15927

Міжнародне приватне право

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Матеріали цього підручника сприятимуть набуттю знань і вмінь, необхідних для підготовки фахівців (спеціалістів і магістрів) правознавства високого рівня, здатних вирішувати інте-граційні проблеми сьогодення. Саме такі завдання сформульовані в межах державної освітянської політики в нашій країні. Так, у Рішенні Державної ради з питань європейської та євроатлантичної інтеграції України

Украинкский

2013-06-18

1.96 MB

6 чел.

ББК

 67.312.2я73 ЮЗІ

Гриф надано Міністерством освіти і науки України (лист № 14/18.2-1922 від 5 серпня 2004 р.)

Рецензенти:

Коссак В. М. — доктор юридичних наук, професор; Тимченко Л. Д. — доктор юридичних наук, професор

 ЗМІСТ

Юлдашев 0. X.

ЮЗІ Міжнародне приватне право: Академічний курс: Підруч. для студ. вищ. навч. закл. — К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004. — 528 с.

І8ВМ 966-313-199-3

У підручнику висвітлено сучасний стан регулювання приватноправових відносин. Значну увагу приділено праву власності в міжнародному приватному праві, міжнародним та національним правовим засадам у здійсненні інвестиційної діяльності, міжнародно-правовому регулюванню ринку цінних паперів, питанням подвійного оподаткування, зовнішньоекономічним договорам, правовому регулюванню договору (контракту) міжнародної купівлі-продажу товарів, міжнародним розрахункам, міжнародним перевезенням, державній закупівлі, її міжнародним аспектам, зокрема державній закупівлі в країнах ЄС, адаптації українського законодавства до права ЄС, принципам організації закупівель Світового банку та ін.

Підручник стане у пригоді при вивченні курсів «Міжнародне приватне право», «Міжнародне торговельне право», «Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності».

Для студентів вищих навчальних закладів, викладачів, аспірантів, а також широкого кола читачів, які цікавляться цією тематикою.

ББК 67.312.2я73

ь 'і

 ОБ.'*

~© О. X. Юлдашев, 2004 © Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004

966-313-199-3

 

11

ВСТУП

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ 1. МІЖНАРОДНА ТОРГІВЛЯ. ПРЕДМЕТ,

МЕТОД І ПРИНЦИПИ МІЖНАРОДНОГО
ПРИВАТНОГО ПРАВА
 14

Розділ 2. СИСТЕМА І ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО

ПРИВАТНОГО ПРАВА 31

2.1. Способи розв'язання колізій за міжнародним

приватним правом 31

2.2. Кваліфікація норм міжнародного приватного права.

Його система і джерела 37

Розділ 3. СУБ'ЄКТИ МІЖНАРОДНОГО

ПРИВАТНОГО ПРАВА 43

3.1. Правовий статус іноземних фізичних осіб

та осіб без громадянства в Україні 43

3.2. Юридичні особи у міжнародному

приватному праві 50

3.3. Правовий статус юридичних осіб 63


Зміст

 Зміст

Розділ 4. ПРАВО ВЛАСНОСТІ У МІЖНАРОДНОМУ

ПРИВАТНОМУ ПРАВІ 71

4.1. Сутність права власності

та його правове регулювання 71

4.2. Правове регулювання права власності в Україні ...   76

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ 5. МІЖНАРОДНІ ТА НАЦІОНАЛЬНІ ПРАВОВІ
ЗАСАДИ У ЗДІЙСНЕННІ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ
ДІЯЛЬНОСТІ
 90

  1.  Поняття інвестицій    90
  2.  Види іноземних інвестицій 97
  3.  Реєстрація іноземних інвестицій 105
  4.  Іноземні інвестори 110
  5.  Інвестування за межі України 114
  6.  Захист іноземних інвестицій у міжнародному

приватному праві 118

Розділ 6. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ....   124

  1.  Сутність інтелектуальної власності 124
  2.  Міжнародні правові документи у сфері

інтелектуальної власності 137

6.3. Форми правової охорони права

інтелектуальної власності  153

  1.  Процедура реєстрації прав на торговельні марки .   . 165
  2.  Захист права інтелектуальної власності  169
  3.  Переміщення інтелектуальної власності

через кордон 178

4

 6.7. Інтелектуальна власність у формуванні статутних

фондів акціонерних товариств  182

Розділ 7. МІЖНАРОДНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ РИНКУ

ЦІННИХ ПАПЕРІВ  188

  1.  Поняття цінних паперів та їх основні види  188
  2.  Регулятивна інфраструктура фондового ринку   .   .   . 195
  3.  Міжнародна організація комісій з цінних паперів

та організація міжнародного співробітництва .   .   . 202

7.4. Стандарти регулювання ринку цінних паперів

у Європейському Співтоваристві  209

7.5. Адаптація українського законодавства до міжнародних

стандартів регулювання фондового ринку  215

Розділ 8. ПОДВІЙНЕ ОПОДАТКУВАННЯ  218

  1.  Визначення проблеми подвійного оподаткування .   . 218
  2.  Зміст та термінологія договору про уникнення

подвійного оподаткування  222

8.3. Оподаткування прибутку в угодах про запобігання

подвійному оподаткуванню  228

Розділ 9. ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНІ ДОГОВОРИ  237

9.1. Джерела права у сфері регулювання

зовнішньоекономічної діяльності  237

9.2. Форма, зміст і порядок укладання

зовнішньоекономічного договору (контракту) .    .   . 239

9.3. Правове регулювання договору (контракту)

міжнародної купівлі-продажу товарів  247

  1.  Бартерні договори  259
  2.  Торгові звичаї  262
  3.  


Зміст

 Зміст

Розділ 10. ПРАВОВІ ЗАСАДИ МІЖНАРОДНИХ

РОЗРАХУНКІВ  274

  1.  Загальні положення .  274
  2.  Акредитив у міжнародних розрахунках.  280
  3.  Інкасо в міжнародних розрахунках  298
  4.  Банківська гарантія  306
  5.  Векселі та чеки  320

Розділ 11. ПРИВАТНОПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ

МІЖНАРОДНИХ ПЕРЕВЕЗЕНЬ  340

  1.  Загальні положення  340
  2.  Залізничний транспорт  341
  3.  Автомобільний транспорт  353
  4.  Морський транспорт  360
  5.  Повітряний транспорт  370
  6.  Транспорт внутрішніх водойм  377
  7.  Міжнародна пошта  386
  8.  Джерела внутрішнього транспортного

права України  388

11.9. Договір міжнародної експедиції  399

Розділ 12. ДЕРЖАВНІ ЗАКУПІВЛІ.

МІЖНАРОДНІ АСПЕКТИ  404

  1.  Сутність закупівлі  404
  2.  Міжнародно-правове регулювання закупівель .   .   . 406

Розділ 13. МІЖНАРОДНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС

ТА НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ  413

13.1. Цивільний процес. Загальні положення  413

 

  1.  Конвенції про правову допомогу між державами.   . 429
  2.  Двосторонні договори про правову допомогу.   .   .   . 438
  3.  Виконання в Україні рішень іноземних судів  .   .   . 444
  4.  Конвенції з цивільного процесу у Раді Європи.   .   . 454
  5.  Нотаріальні дії  458

Розділ 14. МІЖНАРОДНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ

АРБІТРАЖ .   .   472

14.1. Міжнародні документи

нормативного характеру 473

14.2. Міжнародні документи

ненормативного характеру 483

14.3. Міжнародно-правові норми і стандарти

у міжнародних комерційних арбітражах 488

14.4. Порядок приведення до виконання іноземних
арбітражних рішень. Екзекватура 499

Додаток. ПОКАЖЧИК НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ

АКТІВ   УКРАЇНИ 519


Список скорочень

СПИСОК СКОРОЧЕНЬ

БМР — Банк міжнародних розрахунків

ВОІВ — Всесвітня організація інтелектуальної влас-

ності

ГАТТ — Генеральна угода про тарифи і торгівлю

ГК — Господарський кодекс України

ГПК — Господарський процесуальний кодекс України

ДКЦПФР        — Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку

ЕОМ — Електронно-обчислювальна машина

ЄБРР — Європейський банк реконструкції та розвитку

ЄЕС — Європейське економічне співтовариство

ЄКП — Європейська конфедерація профспілок

ЄС — Європейський Союз

ІЗПТ — Інвестиційні заходи, пов'язані з торгівлею

Інкотермс       — Міжнародні правила тлумачення торговельних

термінів

КК — Кримінальний кодекс України

КОТІФ — Конвенція про міжнародні залізничні переве-

зення

МАК — Морська арбітражна комісія

МАС — Міжнародний арбітражний суд

МБРР — Міжнародний банк реконструкції і розвитку

 МВФ

мзс

Мінфін МК МКАС МКР

мкт мктт

моп

МПрП

МТР

НБУ

оон пп

РЕВ РЄ

РФ ск снд сот

СПАТО США

тнк

УМВС

УМПС Угода ТРІПС

 

Міжнародний валютний фонд

Міністерство закордонних справ України

Міністерство фінансів України

Митний кодекс України

Міжнародний комерційний арбітражний суд

Міжвідомча координаційна рада з питань
адаптації українського законодавства

до законодавства ЄС

Міжнародні конкурентні торги

Міжнародна класифікація товарів і послуг
для реєстрації знаків

Міжнародна організація праці

Міжнародне приватне право

Міжнародна торгова палата

■ Національний банк України

• Організація Об'єднаних Націй

■ Приватне право

- Рада економічної взаємодопомоги

Рада Європи

Російська Федерація

• Сімейний кодекс України

Співдружність Незалежних Держав

Світова організація торгівлі

Система позначень адміністративно-тери
торіальних одиниць

Сполучені Штати Америки

• Транснаціональні корпорації

Угода про міжнародне залізничне вантажне сполучення

• Угода про міжнародне пасажирське сполучення
Угода про торговельні аспекти прав інтелекту
альної власності


Список скорочень

УПС — Угода про партнерство та співробітництво між

Європейськими співтовариствами і Україною

ФРН — Федеративна Республіка Німеччина

ЦК — Цивільний кодекс України

ЦПК — Цивільний процесуальний кодекс України

Юнідруа         — Міжнародний інститут уніфікації приватного права

ЮНСІТРАЛ   — Комісія ООН з права міжнародної торгівлі

ІО8СО — Міжнародна організація комісій з цінних

паперів (Іпіегпаііопаі Ог^апігаііоп оі бесигШез Соттіззіопз)

ОЕСР/ОЕСБ   — Організація міжнародного співробітництва та розвитку  (Ог^апігаііоп £ог Есопотіс Соорегаііоп апсі Беуеіортепі;)

ИСР — Уніфіковані правила і звичаї для документар-

них акредитивів (ІІпіі'огт Сизйотз апсі РгасИсе іог Боситепіагу СгесШз)

ТІСС — Міжнародні комерційні терміни (ІІпі£огт

Соттегсіаі Сосіе)

 ВСТУП

На сучасному етапі, коли відбувається становлення України як правової держави, інтеграція її у світові та європейські структури постає у межах загальносвітової тенденції до транснаціо-налізації освіти, необхідність вивчення цілого ряду правових дисциплін в аспекті вступу України до Світової організації торгівлі (далі — СОТ) та Європейського Союзу (далі — ЄС). Щодо дисциплін міжнародно-правового циклу, то ця необхідність набуває центрального, принципового значення. Отже, міжнародне приватне право, його розвиток та процес вивчення мають здійснюватися саме у цьому аспекті — в аспекті вступу України до СОТ і ЄС.

Становлення України як правової держави характеризується розвитком забезпечення прав людини, приватного права. Найбільш характерною ознакою цього є закріплення основних прав і свобод людини безпосередньо в тексті Конституції України (розділ II)1. Конституція також містить норму, якою Україна проголошується правовою державою, а однією з головних підвалин правової держави є здійснення політики, в т. ч. зовнішньої політики відповідно до норм права. Це безпосередньо випливає з такого генерального принципу правової держави як верховенство права, який також закріплено в Конституції України (ст. 1).

Неможливе дотримання цього принципу виключно в межах національної правової системи, оскільки, по-перше, він відображує підхід до розуміння прав людини як загальнолюдських цінностей, що є вищими за державу; по-друге, сутність його полягає у верховенстві права в усіх сферах суспільного життя (ст. 8 Конституції України), а отже, і в міжнародній сфері.

10

 Дату прийняття законодавчого акта, його номер, офіційне опублікування див. у Покажчику нормативно-правових актів України (Додаток).

11


Вступ

Наступним принципом конституційного устрою нашої держави є пріоритетність норм міжнародного права. Цей принцип простежується з моменту проголошення Україною суверенітету. У «Декларації про державний суверенітет України» було проголошено пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права перед нормами внутрішньодержавного права та закладено основи майбутньої Конституції. Чинна Конституція України дещо інакше регулює питання співвідношення міжнародного і національного права, як і Закон України «Про міжнародні договори України», проте нормативне врегулювання цього питання хоча і не досить вичерпне, але наявне. Вплив міжнародного права на національне право позначився не тільки на закріпленні в Конституції норм, що регулюють співвідношення міжнародного і національного права, а й на її принциповій сутності.

Глобалізаційні та інтеграційні процеси приводять до розвитку суспільних приватноправових відносин з так званим іноземним елементом. Ці відносини регулюються міжнародним приватним правом (далі — МПрП). Воно розглядається в двох іпостасях. З одного боку, це колізійне право і в цьому аспекті МПрП є галуззю національного права; з іншого — воно розглядається з точки зору міжнародно-приватноправових норм матеріального і процесуального характеру. Ці норми ніби «накладаються» на певні сфери нормативного поля дії приватного національного права. До таких сфер належать приватноправові відносини, що регулюються цивільним, господарським, цивільним процесуальним та іншими галузями права України. Це, зокрема, такі їх інститути, як право власності, у т. ч. інтелектуальної власності, правове регулювання інвестиційної діяльності, ринку цінних паперів, оподаткування (подвійного оподаткування), зовнішньоекономічні договори, правові засади міжнародних розрахунків, державні закупівлі, цивільний процес та нотаріальні дії тощо.

Одним з найважливіших завдань сьогодення є взаємоузго-дженість цих інститутів з відповідними міжнародно-правовими документами, навіть певна уніфікація національних норм з цими документами. Без цього неможливе їх ефективне функціонування і оптимальне досягнення їх основної мети — мети правового забезпечення прав людини. Більше того, щодо Європейського Союзу, то приведення законодавства України у відповідність до законодавства ЄС є важливим напрямом розвитку на-

12

 Вступ

шої національної правової політики. У 2004 р. Верховна Рада України затвердила Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства ЄС. Здійснюються також завдання щодо адаптації національного законодавства у сфері зовнішньої торгівлі до норм і правил ГАТТ/СОТ.

Матеріали цього підручника сприятимуть набуттю знань і вмінь, необхідних для підготовки фахівців (спеціалістів і магістрів) правознавства високого рівня, здатних вирішувати інтеграційні проблеми сьогодення. Саме такі завдання сформульовані в межах державної освітянської політики в нашій країні. Так, у Рішенні Державної ради з питань європейської та євроатлантичної інтеграції України «Про Державну програму підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації фахівців у сфері європейської та євроатлантичної інтеграції України на 2004-2007 роки...» зазначається: «Метою Програми є забезпечення потреб органів державної влади та органів місцевого самоврядування у фахівцях з високим рівнем професіоналізму, здатних компетентно і відповідально на державному, регіональному та місцевому рівнях виконувати завдання щодо реалізації стратегії інтеграції України до ЄС...».

З дидактичної точки зору матеріал підручника орієнтований на одну з найбільш ефективних систем процесу підготовки фахівців — модульно-контрольну систему. За цією системою увесь курс МПрП поділяється на відносно автономні підсистеми навчальної інформації — розділи (модулі). У кінці кожного модулю наведені запитання для самоконтролю, які можуть бути використані для проведення поточного контролю, визначення рейтингу знань студента. Результати поточного контролю (рейтингу знань) мають враховуватися при проведенні підсумкового заліку, іспиту. Такий підхід, по-перше, сприятиме вирішенню завдання забезпечення систематичної роботи студента над матеріалом, який опановується, по-друге — відповідатиме вимогам так званого Болонського процесу, під знаком якого вже більш як п'ять років живе усе європейське освітнє товариство, а отже, сприятиме його цілям — формуванню на перспективу загальноєвропейської системи освіти, створенню Зони європейської вищої освіти.

13


Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділі.   МІЖНАРОДНА ТОРГІВЛЯ.

ПРЕДМЕТ, МЕТОД І ПРИНЦИПИ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Міжнародна торгівля. Міжнародна торгівля (торгівля однієї країни з іншими країнами) є важливою складовою зовшіньоеко-номічної діяльності. Роль цієї складової важко переоцінити. Достатньо нагадати, що свого часу меркантилісти (прихильники першого напряму розвитку класичної політичної економіки) вважали, що багатство нації визначається торговельним балансом, міжнародною торгівлею.

У міжнародній торгівлі вирізняють: зовнішньоторговельну політику і міжнародну торговельну політику. Перша охоплює цілеспрямовану діяльність окремих держав у міжнародній торгівлі, а друга — колективну діяльність держав щодо міжнародної торгівлі.

Зовнішньоекономічна політика може здійснюватись в різноманітних напрямах, протилежними полюсами яких є політика вільної торгівлі і протекціонізм.

Щодо вільної торгівлі у «Охіогсі РарегЬаск Епсусіоресііа» у статті «Ггее Ітасіе» зазначається: «Економічна політика, що виступає за вільний потік товарів між країнами для заохочення взаємного економічного розвитку та міжнародної гармонії за допомогою комерційної взаємозалежності (соттегсіаі іпіегйереп-йепсе) націй, що торгують. Політика вільної торгівлі забороняє як тарифи на імпорт, так і субсидії на експорт, запроваджені для

14

 захисту промисловості певної країни. Найчіткіше і вперше доктрина була сформульована Адамом Смітом у його «Багатстві націй» О^еаШі оі Каііопз, 1776)1.

Чітке визначення політики протекціонізму теж міститься в «Охіогсі РарегЬаск Епсусіоресііа»: «Використання урядом будь-якого засобу, спрямованого на обмеження міжнародної торгівлі або на подання штучної допомоги (агіііісіаі аззізіапсе) національним виробникам (сіотезііс ргосіисегз) за рахунок їх іноземних конкурентів (£огеі£п сотреШогз). Переважно охоплює спроби скоротити імпорт за допомогою торгівлі, квот та інших бар'єрів. До нетарифних бар'єрів також належать, зокрема, правила щодо охорони здоров'я і безпеки, упередженість (Ьіаз) у державних закупівлях та угоди про добровільні експортні обмеження. Експортні податки також обмежують торгівлю, тоді як експортні й виробничі субсидії (ехрогі; апй ргосіисег зиЬзісііез) надають національним фірмам переваги у затратах виробництва»2.

Протекціонізм як економічна політика охоплює цілий арсенал заходів з метою обмежень у міжнародній торгівлі, до яких належать запровадження митних тарифів і нетарифні заходи регулювання міжнародної торгівлі.

Тарифи — це своєрідні податки на імпортовані товари. Існують два основні види тарифів:

фіскальні — застосовуються державами для збільшення надходжень грошових ресурсів до казни;

протекціоністські — використовуються державами для захисту продукції національної економіки від іноземної конкуренції.

Мита є трьох видів:

адвалорні — розраховуються у відсотках від декларованої митним органам вартості товару;

специфічні — стягуються у вигляді певної суми з обсягу, кількості тощо імпортованого товару;

змішані — є поєднанням зазначених двох видів мит.

За розміром ставок вирізняють такі тарифи:

преференційні, інакше кажучи, пільгові;

, 1998. — Р. 538.

1 Ох/огсі РарегЬаск Епсусіорейіа.

2 ІШ. — Р. 1104.

15


Загальна частина. Розділ 1

конвенційні, які за своєю природою також є пільговими і поширюються на товари з країн, що мають режим нації найбільшого сприяння (тозі £ауогесі паііоп їгеаіітепі;);

звичайні — застосовуються тоді, коли не діють преференційні й конвенційні тарифи.

Слід пояснити, що режим нації найбільшого сприяння передбачає лише однаковий статус торговельних партнерів, що його мають, а не якісь особливі пільги. Втім, пільги все ж таки є, але якщо дивитися на це з точки зору країн, яким зазначений режим не надається, тобто країн-аутсайдерів.

Нетарифні заходи регулювання міжнародної торгівлі передбачають опосередковане й адміністративне обмеження імпорту з метою захисту певних галузей національної економіки. До них належать такі заходи:

ліцензування і контингентування імпорту;

антидемпінгові та компенсаційні мита;

імпортні депозити;

«добровільні» обмеження імпорту;

мінімальні імпортні ціни.

Ліцензія у сфері міжнародної торгівлі означає державний дозвіл на провадження певної діяльності. Ліцензування виникло ще з часів меркантилізму і застосовувалося тоді для регулювання торговельного балансу.

Існують два основні види зовнішньоторговельних ліцензій:

відкрита генеральна ліцензія, або «автоматична», має місце у вигляді публікації у пресі дозволу компетентного державного органу на безперешкодний ввіз або вивіз товарів протягом певного терміну;

індивідуальні ліцензії, що видаються на експорт-імпорт товарів, на які поширюється ліцензування, але які не охоплені генеральними ліцензіями.

Квота — це певний обсяг дозволеного на ввіз іноземного товару. Є такі види квот:

індивідуальні — обмежують ввіз-вивіз до однієї конкретної країни або з неї;

групові — поширюються на кілька країн;

глобальні — обмежують експорт та імпорт взагалі без зазначення конкретних країн або їх груп.

16

 Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

Ембарго є забороною на торгівлю з певною державою і запроваджується окремими державами, їх угрупованнями або міжурядовими міжнародними організаціями.

«Добровільні» обмеження означають зобов'язання, які беруть на себе уряди країн стосовно того, що фірми їх країн експортуватимуть до певної країни обсяг товарів, який не перевищує домовленого. Це означає, що бар'єр захисту країни-імпортера встановлюється не на її кордоні, а на кордоні країни-експортера.

Антидемпінгове мито запроваджується у тому разі, якщо ціна на експортований з певної країни товар нижча, ніж ціна на такі самі товари на її внутрішньому ринку.

Адміністративні заходи включають технічні норми і стандарти, митні формальності, санітарні та ветеринарні норми, вимоги до маркування й упаковки товарів тощо.

Найважливішою особливістю міжнародної торгівлі в сучасних умовах є перехід до вільної світової торгівлі. На конференції у Женеві у 1947 р. було розроблено перший розклад для вільної світової торгівлі — Генеральну угоду з тарифів і торгівлі (далі — ГАТТ). ГАТТ є міжнародною угодою, спрямованою на зниження Х^ у світовому масштабі торговельних обмежень. V, У міжнародній торгівлі беруть участь суб'єкти як міжнарод-^ ного публічного, так і міжнародного приватного права (юри-^> дичні і фізичні особи — підприємці).

Предметом міжнародного приватного права (МПрП) є правовідносини двох груп: так звані колізійні відносини та приватноправові відносини в широкому розумінні слова, тобто власне цивільно-правові відносини — особисті немайнові і майнові відносини, але такі, що «обтяжені» так званим іноземним елементом. Ці відносини випливають з права власності, права на підприємницьку діяльність, торговельних і інших відносин, які, в свою чергу, випливають з зовнішньоекономічних контрактів. Основну увагу ми приділили саме останнім, оскільки це традиційні сімейні, трудові відносини. Підприємницькі, торговельні відносини стали поширеними у зв'язку з переходом країни до ринкової економіки, виникненням значної кількості суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. У сучасних умовах інтеграції України в СОТ і ЄС підвищується роль підприємницьких, торговельних відносин.

17

2 4-435


Загальна частина. Розділ 1

Колізійні відносини. Предметом правовідносин МПрП першої групи є, як зазначалося вище, так звані колізійні правовідносини. Колізія (лат. соПізіо — зіткнення) — визначається у літературі як зіткнення яких-небудь протилежних сил, інтересів, прагнень; розбіжність між окремими законами однієї держави чи протиріччя законів, судових рішень різних держав; розходження або суперечність між правовими нормами, що регулюють однакові правовідносини. Колізія законів характеризується протиріччям (зіткненням) двох чи більше формально чинних нормативних актів, виданих щодо одного і того ж питання.

Юридична наука на сьогодні не має єдиного поняття колізії права. Одні автори вбачають в колізії права суперечність юридичних норм (Александров Н. Г., Шаргородський М. Д.), інші розуміють її як одночасну дію різних норм щодо однієї фактичної ситуації (Міцкевич А. В., Черданцев А. Ф.); окремі автори визначають колізію як ситуацію, що виникає перед правозасто-совчими органами у разі необхідності обрати певний правопорядок (Перетерський І. С, Крилов С. Б., Лунц Л. А.) і т. д. Проте існує думка і щодо багатозначності цієї категорії. Зокрема, Вла-сенко Н. А. наполягає на тому, що термін «колізія» слід розуміти по-різному: 1) як відносини конфліктного характеру між нормами права для регулювання однієї фактичної ситуації, коли сам конфлікт полягає в розходженні чи протиріччі. Розходження трактується як «слабке» зіткнення нормативно-правових правил, а протиріччя — як найбільш сильне зіткнення юридичних настанов; 2) як різновид правових колізій поруч з конфліктами актів тлумачення та ін.

Розрізняють дві групи колізій:, колізії внутрішнього права і колізії, протиріччя між відповідними нормами, що регулюють аналогічні відносини в різних країнах, різних правових системах. До перших, за Власенком Н. А., належать: колізії у часі (норми, які видані в різний час, але покликані регулювати одноманітні відносини), ієрархічні колізії (норми, видані різними правотворчими органами з одного і того ж правового питання), змістовні колізії (норми, що мають різний обсяг регулювання для ідентичних правовідносин), просторові колізії (норми, які регулюють правовідносини у різних територіальних одиницях), персональні колізії (норми, що розповсюджують свою дію лише на певне коло осіб).

18

 Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

Якщо перша група колізій — результат нерозвиненості правової теорії, методології, прогалин у законотворчій діяльності,

законодавчій техніці, то друга,..—.„цілком. зашдаомдіща.  Дебе-

дєв С. Н., правильно зазначив, що наявність у складі даного відношення міжнародного чи іноземного елементу, не змінюючи юридичного змісту відношення, наперед визначає його пов'язаність більше ніж з одним правопорядком, чи породжує проблему «колізії» вітчизняного закону і закону іншої держави чи держав, з якими пов'язаний такий елемент (соііізіо зіа1;и1югит), оскільки одні і ті ж питання можуть по-різному регулюватись в цих законах. Така ж думка висловлюється і у роботах відомого спеціаліста в галузі МПрП Богуславського М. М.: «Якщо для інших галузей права питання колізії законів мають другорядне, підпорядковане значення, то в МПрП, — вважає він, — колізійна проблема та її усунення складають основний зміст цієї правової галузі». І дійсно, спершу МПрП розвивалось лише як колізійне право, завданням якого було вирішення конфлікту між юрисдикціями. Така позиція МПрП вплинула на те, що в англосаксонській системі права згадана галузь права визначається доктринально сформульованим терміном «Іалу о і іЬ.е сопШсі о£ 1а-\¥8» (роботи Ассера, Дайсі, Сторі), тобто правом про конфлікт законів, чим ще раз наголошується значення саме конфліктних норм у регулюванні відносин з іноземним елементом. «У міжнародному приватному праві колізія — одна з базових, основоположних категорій, що визначається як зіткнення, розходження, протиріччя між певними законами чи судовими рішеннями різних держав, що породжує конфліктні розбіжності в її правовому регулюванні».

Приватноправові відносини,  «обтяжені» іноземним елемен
том — правовідносини МПрП другої групи. •->■■■-*••'—~—~«——,..

Визнання існування, поряд з публічним правом, приватного права (далі — ПП) сягає часів ще Стародавнього Риму. Саме римський юрист Ульпіан наголосив цей розподіл права. Згідно"* 3 Ульпіаном (Д. 1.1.1.3.), публічне право «відноситься до положення римської держави», а приватне право «відноситься до Користі окремих осіб». Якщо перше (публічне) право опосередковує відношення держави до особи і виражає інтереси суспільства в цілому, то друге (приватне) право відображає інтереси особи. Такий розподіл права слугував зразком багато століть

2*4-435 \ 9


Загальна частина. Розділ 1

 Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

в минулому, слугує він орієнтиром і для величезної кількості юристів нашого" часу. Вчення мудре є вічним. Мудрість формування саме таких складових права полягає в тому, що саме вони відображають природний розподіл інтересів, які виникають в умовах існування держави і, одночасно, визнання нею гідності, прав особистості.

В чому ж полягає сенс поділу права на публічне і приватне? Справа в тому, що визнання приватного права є визнанням суверенітету особи, природних прав людини, її приватного інтересу. Утвердження ПП є, на нашу думку, засобом урівноваження прав людини з державною владою. А закон рівноваги є найбільш універсальним і важливим в організації суспільної життєдіяльності, забезпеченні існування демократичного середовища у державі.

До приватного права, а точніше, до сфери приватного права традиційно відносять певні галузі права (насамперед — цивільне, а потім і інші галузі права: сімейне, трудове тощо), які протиставляються сфері публічного права — публічно-правовим галузям — кримінальному, адміністративному, фінансовому та ін.

У публічно-правовій сфері переважають владно-організаційні, примусові засади, пов'язані зі здійсненням державних і суспільних (публічних) інтересів. Приватноправовий підхід пов'язаний з ініціативою і самостійністю учасників господарської діяльності, що реалізують свої власні (приватні) інтереси. Звичайно, у регулюванні економіки, майнових відносин кожна з цих сфер має свої переваги і недоліки, а тому майже ніколи не зустрічається «у чистому вигляді», хіба що у надзвичайних ситуаціях. Так, наприклад, у період війни не обійтися без різкого посилення публічно-правових засад. З іншого боку, у найлібе-ральніших ринкових умовах приватноправові засади неминуче доводиться обмежувати з метою виключення монополізму і недобросовісної конкуренції, захисту прав споживачів і в деяких інших аналогічних ситуаціях. Отже, проблема полягає не в дозволі або виключенні втручання держави в майновий оборот, а в обмеженні цього втручання, у встановленні законом його чітких меж і форм.

Варто мати на увазі, що для вітчизняного господарства ця проблема завжди була актуальною. Справа в тому, що сфери приватного права як галузі, за загальним правилом закритої для

20

 довільного втручання держави, в історії як Росії, так і України майже не було. Ще наприкінці XVII — початку XVIII ст., коли в західноєвропейських державах активно розвивалося приватнокапіталістичне господарство, російський цар був вправі за своїм бажанням вилучити будь-яке майно у будь-якого підданого (як це, наприклад, робив Петро І, вимагаючи грошей на ведення різних воєн). Тільки в другій половині XVIII ст. Катерина II як особливий привілей дозволила дворянству мати на праві приватної власності майно, що не могло стати об'єктом довільного вилучення на користь держави або яких-небудь обтяжень «у казенному інтересі». Для всіх інших станів таке майнове положення навіть юридично стало можливим тільки після реформ Олександра II, тобто в другій половині 60-х рр. XIX ст. й існувало лише до 1918—1922 рр., приблизно протягом 50-ти років. Це і був унікальний для вітчизняної історії, але досить короткий період визнання й існування приватного права. Оскільки ні до цього часу, ні після нього ніяких приватноправових засад у нас, по суті, не існувало, держава звикла безцеремонно, довільно і безмежно втручатися в майнову сферу.

Радянське цивільне право розвивалося в умовах панування відомої ленінської установки про те, що «ми нічого «приватного» не визнаємо, для нас усе в сфері господарства є публічно-правове, а не приватне».

Такий підхід мав як результат переваги в економіці твердих централізованих засад, що викликали до життя, наприклад, категорію «планових» («господарських») договорів. їхній зміст визначався не волею й інтересами учасників, а плановими органами, що вирішували, хто, з ким і на яких умовах буде укладати конкретний договір. Але навіть при цьому визначення деяких умов вимушено віддавалося на розсуд сторін, а договори за участю громадян звичайно виводилися з-під впливу плану (якщо не враховувати системи карткового розподілу товарів). Але цивільно-правове регулювання було формальним, його зміст, порівняно з класичними зразками, був істотно видозмінений і навіть саму приватноправову термінологію намагалися вивести із широкого вживання.

Наведений поділ права шляхом віднесення певних галузей до тієї чи іншої сфери є загальноприйнятим, але не точним, оскільки деякі цивільно-правові норми можна віднести до пуб-

21


Загальна частина. Розділ 1

лічно-правових, а серед кримінально-правових — знайти норми приватноправового змісту. Тому ми пропонуємо інші критерії для виділення приватного права.

Приватне право можна визначити як сукупність прав, що поширюють свою дію на приватних осіб, громадян, регулюють майнові і особисті немайнові відносини громадян, сімейні відносини. Вони засновані на юридичній рівності учасників, автономії їх волі і майнової самостійності (відособленості).

Приватне право регулює відносини, що забезпечують приватні інтереси, автономію й ініціативу приватних власників і об'єднань приватних осіб у їхній майновій діяльності й в особистих відносинах. З огляду на це, приватне право — договірне право. Цей критерій нам здається більш вдалим. Зважаючи на нього, до приватного належить насамперед торговельне право. Ринок із властивими його учасникам егоїстичними прагненнями потребує визнання приватного права. Іншими словами, ринок і приватне право — дві сторони однієї медалі — економічна і правова. Поки буде існувати ринок, існуватиме і приватне право. Але його природа буде змінюватися залежно від того, що буде служити об'єктом ринкових відносин.

Отже, приватне право — це, на нашу думку, по-перше, все те, що регулює торговельний обіг, Ьех Мегсаїогіа — починаючи з договору купівлі-продажу і закінчуючи договорами міни, підряду, перевезення, оренди, позички, схову, доручення і т. д. (основний правовий засіб для цього — це договір), по-друге — це інші договори: договори дарування, спадкування. Саме в договорі закріплюються права та обов'язки сторін, що мають бути вираженням вільного волевиявлення.

Особливістю приватноправових відносин, що розглядаються у МПрП є те, що вони ускладнені іноземним елементом. Іноземним елементом цих відносин можуть бути: 1) суб'єкти правовідносин (наприклад, договір купівлі-продажу, укладений між українською і бельгійською фірмами; шлюб, укладений українським громадянином із громадянкою Польщі і т. д.); 2) об'єкти правовідносин (скажімо, відносини з приводу іноземних інвестицій); 3) юридичні факти (наприклад, українські громадяни, перебуваючи у Турції, уклали між собою шлюб; деліктне зобов'язання виникло в результаті того, що українські громадяни,

22

 Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

перебуваючи у туристичній поїздці по Франції, під час прогулянки по Парижу потрапили під автомобіль і т. п.).

У,конкретному приватному правовідношенні іноземні елементи можуть бути у будь-якому поєднанні: вони можуть належати до однієї з груп, або до двох, або всі три групи можуть мати іноземні елементи. Наприклад, громадянин України — представник російської компанії, уклав у Парижі з представником китайської фірми договір купівлі-продажу товарів, розрахунки за які, після надходження товарів до Росії, повинні провадитися банком Німеччини. Як бачимо, виникають правовідношення купівлі-продажу, що мають кілька іноземних елементів, які належать до всіх трьох груп. У результаті своїм складом дане правове відношення охоплює п'ять держав.

Число іноземних елементів може бути і більшим. При цьому важливо відзначити, що досить наявності в складі правових' відносин одного іноземного елемента, причому з будь-якої групи, щоб воно одержало міжнародний характер. Так, якщо громадяни України узяли шлюб на території іншої країни, де вони перебувають у службовому відрядженні (юридичний факт має місце за кордоном), то цього досить, щоб відносини, що виникають у зв'язку з укладенням шлюбу, класифікувалися як приватні правовідносини, ускладнені іноземним елементом. Ці відносини охоплюються МПрП, яке є і галуззю права, і навчальною дисципліною, і наукою.

Щодо включення до предмета МПрП відносин, які виникають у зв'язку зі вступом і функціонуванням країни у СОТ та ЄС. Конкретні види приватноправових відносин, що включаються до складу МПрП (його особливої частини), залежать часто від особистих уподобань автора (авторів). Якщо простежити зміст навчальних курсів за даною дисципліною (а вони, як відомо, відображають вже сформовану, закінчену позицію з певного питання) ми побачимо, що до особливої частини цієї галузі завжди належать (поряд з цивільно-правовими інститутами, питаннями шлюбних, трудових правовідносин з іноземним елементом) відносини, пов'язані з міжнародними купівлею-продажем, перевезеннями пасажирів, багажу і вантажів, міжнародні розрахункові і кредитні відносини, тобто ті інститути, що за своєю природою є цивілістичними, але найбільш тісно пов'язані з діловим (торговельним) обігом. Враховуючи глобалізаційні, інтеграційні

23


Загальна частина. Розділ 1

тенденції сучасного суспільного розвитку і, зокрема, курс України на вступ до СОТ і ЄС, особлива увага приділена в роботі саме цим аспектам предмета МПрП. Отже, розгляд саме цих відносин є не суб'єктивним уподобанням автора, а об'єктивною потребою, визначеною веліннями часу. З огляду на це, значна увага в роботі приділена праву власності в міжнародному приватному праві, міжнародним та національним правовим засадам у здійсненні інвестиційної діяльності, міжнародно-правовому регулюванню ринку цінних паперів, питанням подвійного оподаткування, зовнішньоекономічним договорам, правовому регулюванню договору (контракту) міжнародної купівлі-продажу товарів, міжнародним розрахункам, міжнародним перевезенням, державній закупівлі, її міжнародним аспектам (типовий закон про закупівлю товарів, будівельних робіт і послуг Цпсійгаі), зокрема державній закупівлі в країнах ЄС, адаптації українського законодавства до права ЄС, принципам організації закупівель Світового банку та ін.

Правовий метод регулювання — це сукупність узгоджених між собою способів впливу на визначену групу відносин. У МПрП це питання найменш вивчено. Для нього характерним є цивільно-правовий метод, який виражає природу цієї галузі. Але це надто загальний метод. Більш конкретним є порівняльно-правовий метод. Крім нього, для регулювання відносин з іноземним елементом застосовуються два юридично-технічні методи: колізійний і матеріально-правовий.

'/ Порівняльно-правовий метод. Для рішення спірного питання в МПрП використовують зіставлення і вибір норм права. Тому порівняльне правознавство (компаративістика), яке застосовує таке зіставлення і вибір норм, і МПрП мають багато загальних рис, оскільки вони не обмежені однією національно-правовою системою, а використовують і право іноземних держав.

Об'єкти порівняння в МПрП. Порівняльно-правовий метод застосовується до визначених об'єктів права. Ними можуть бути системи і «родини» права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право передбачає зіставлення об'єктів іноземних гетерогенних (різних за природою) правових систем. У випадку зіставлення двох об'єктів однієї правової системи мова може йти про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право.

24

 Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

/Юридично-технічні методи регулювання відносин у МПрП.

Колізійний метод регулювання. Колізійний метод необхідний для регулювання цивільно-правових відносин, регламентація яких не узгоджена, а також у разі потреби зробити вибір між нормами права. Для МПрП значення мають не всі колізії, а тільки ті, які виникають між іноземними правовими системами (міжнародні колізії).

1 Колізійні норми. Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення господарських зв'язків між державами тощо. Змістом колізійної норми є відсилання до компетентного законодавства, визначення умов і меж його застосування до певних правовідносин.

У МПрП затвердилася позиція, згідно з якою кожна колізійна норма складається з двох частин: обсягу і прив'язки. У першій частині норми (в обсязі) вказується правовідношення, яке потребує правового врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільно-правових угод; визначення права власності на річ). В другій частині норми (прив'язці, колізійному принципі, формулі прикріплення) міститься відсилання до законодавства держави, яке повинно регулювати визначене правовідношення (згідно з законодавством держави, у якій створене підприємство; за законом країни, де знаходиться майно). За змістом прив'язки вони поділяються на односторонні і двосторонні. '■/ Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми. Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не регулює правовідносини з іноземним елементом. її існування має сенс за умови використання і матеріально-правової норми, тобто такої, яка, по суті, регулює правовідносини в МПрП. Наявність матеріально-правової норми свідчить про існування поруч з колізійним матеріально-правового методу регулювання зазначених відносин.

Зміст цього методу полягає в тому, що правовідносини регулюються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової системи.

У книзі «Международное частное право» (за ред. професора Дмитрієвої Г. К.) запропоновано так званий загальний метод міжнародного приватного права. Під цим методом мається на увазі сукупність конкретних прийомів, способів і засобів юридичного впливу, спрямованого на подолання колізії права різних

25


Загальна частина. Розділ 1

держав. Насамперед він поєднує способи регулювання, тобто шляхи юридичного впливу, виражені в юридичних нормах. їх два: колізійно-правовий і матеріально-правовий. Вони спрямовані на подолання колізії права. До загального методу належать і конкретні юридичні прийоми, такі, як застосування застереження про публічний порядок, рішення інтерлокальних і інтер-темпоральних колізій, зворотного відсилання і відсилання до права третьої держави та ін.

Принципи приватного (цивільного) права. Принципи приватного (цивільного) права є і принципами МПрП. Вище зазначалося, що для приватноправових відносин характерним є приватний, егоїстичний інтерес їх сторін, а також те, що ринок із властивими його учасникам егоїстичними прагненнями вимагає визнання приватного права. Зазначалося і те, що ринок і приватне право — дві сторони (економічна і правова) однієї медалі. Поки буде існувати ринок, існуватиме і приватне право. Водночас жоден ринок не буде існувати, якщо ці егоїстичні інтереси не будуть моральними. Отже, моральність, справедливість, добросовісність та розумність є найважливішим принципом сфери приватного права. Цей принцип можна позначити як принцип незловживання цивільними правами. За Цивільним кодексом (далі — ЦК) України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вищезазначених вимог, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом (Стаття 13. Межі здійснення цивільних прав). Такі ж вимоги наведено і у розділі, присвяченому власності та в ін.

26

 Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

У чинному Земельному кодексі України є глава 17 «Добро-сусідство», зміст якої розкриває ст. 103 «Зміст добросусідства»: «1. Власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).

  1.  Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов'я
    зані не використовувати земельні ділянки способами,  які не
    дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних
    ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (непри
    пустимий вплив).
  2.  Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов'язані
    співпрацювати при вчиненні дій, спрямованих на забезпечення
    прав на землю кожного з них та використання цих ділянок із за
    провадженням і додержанням прогресивних технологій вирощу
    вання сільськогосподарських культур та охорони земель (обмін зе
    мельних ділянок, раціональна організація територій, дотримання
    сівозмін, встановлення, зберігання межових знаків тощо)». Більш
    детально зміст добросусідських (моральних) відносин розкрива
    ється у наступних статтях — «Попередження шкідливого впливу
    на сусідню земельну ділянку» (ст. 104); «Наслідки проникнення на
    земельну ділянку гілок і коренів дерев» (ст. 105); «Обов'язки щодо
    визначення спільних меж» (ст. 106); «Спільне використання межо
    вих споруд» (ст. 108); «Використання дерев, які стоять на межі зе
    мельних ділянок» (ст. 109) та ін.

Стаття 3 Цивільного кодексу України визначає загальні засади цивільного законодавства:

1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого
життя людини;

2) неприпустимість позбавлення права власності,  крім ви
падків, встановлених Конституцією України та законом;

  1.  свобода договору;
  2.  свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена за
    коном;
  3.  судовий захист цивільного права та інтересу;
  4.  справедливість, добросовісність та розумність.

27


Загальна частина. Розділ 1

 Міжнародна торгівля. Предмет, метод і принципи МПрП

Крім того, аналіз загальних положень Кодексу дає нам змогу виділити ще такі принципи і доповнити перелік:

  1.  регулювання особистих немайнових та майнових відносин,
    заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, май
    новій самостійності їх учасників (ч. 1 ст. 1);
  2.  незастосування цивільного законодавства до майнових від
    носин, заснованих на адміністративному або іншому владному
    підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до подат
    кових, бюджетних відносин, якщо інше не встановлено законом
    (ч. 2 ст. 1);
  3.  визнання учасниками цивільних відносин фізичних та юри
    дичних осіб, держави Україна, Автономної Республіки Крим, те
    риторіальних громад, іноземних держав та інших суб'єктів пуб
    лічного права (ст. 2);

  1.  конституційності основ цивільного законодавства України
    та визнання Цивільного кодексу України основним актом цього
    законодавства (ч. 1, абз. 1 ч. 2 ст. 4);
  2.  визнання актами цивільного законодавства Конституції
    України, Цивільного кодексу, будь-яких законів України, які
    приймаються відповідно до Конституції України та Цивільного
    кодексу України, актів Президента України, що приймаються у
    випадках,  встановлених Конституцією України, постанов Ка
    бінету Міністрів України, а також нормативно-правових актів
    інших органів державної влади України, органів влади Автоном
    ної Республіки Крим, що регулюють цивільні відносини, вида
    них лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією Ук
    раїни та законом (ст. 4);

  1.  взаємопов'язаності,   несуперечності  норм   ЦК  України
    (абз. З ч. 2 ст. 4);
  2.  обмеження можливостей регулювання цивільних відно
    син   актами   Президента  України   випадками,   встановленими
    Конституцією;  а органів державної влади України (крім Ка
    бінету Міністрів України), органів влади Автономної Республіки
    Крим — випадками і межами, встановленими Конституцією Ук
    раїни та ЦК України (частини 3, 5 ст. 4);.
  3.  пріоритетності ЦК України і законів над постановами
    Кабінету Міністрів України (абз. 2 ч. 4 ст. 4);
  4.  однаковості регулювання цивільних відносин на всій те
    риторії України;

28

 

  1.  поширення дії актів цивільного законодавства лише на
    відносини (а також застосовується до прав та обов'язків), які ви
    никли з дня набрання ними чинності (частини 1, 3 ст. 5);
  2.  обмеження визнання зворотної дії акта цивільного законо
    давства  лише  випадками,  коли  він  пом'якшує  або  скасовує
    цивільну відповідальність особи (ч. 2 ст. 5);
  3.  пріоритетності волі сторін (сторони у правочині) над акта
    ми цивільного законодавства; обмеженості цієї волі лише загаль
    ними засадами цивільного законодавства та обов'язковістю для
    сторін положень актів цивільного законодавства, що випливає з
    їх змісту або із суті відносин між сторонами (ст. 6);
  4.  субсидіарності у застосуванні положень ЦК України до
    врегулювання відносин, які виникають у сферах використання
    природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та
    сімейних відносин (ч. 1 ст. 9);
  5.  презумпції добросовісності та розумності поведінки особи
    при здійсненні нею своїх цивільних прав;
  6.  визнання чинних міжнародних договорів, що регулюють
    цивільні відносини, при наданні Верховною Радою України зго
    ди на обов'язковість цих договорів, — частиною національного
    цивільного законодавства України (ч. 1 ст. 10);

22) визнання пріоритетності правил чинного міжнародного
договору України, укладеного у встановленому законом поряд-

I ку, перед правилами відповідного акта цивільного законодавства (ч. 2 ст. 10) і т. д.

Запитання для самоконтролю

  1.  Які засоби захисту інтересів держави існують в міжнародній
    торгівлі?
  2.  Дайте визначення поняття «приватне право»?
  3.  Як виникають колізійні відносини?
  4.  Які способи розв'язання колізій ви знаєте?
  5.  Чим відрізняються приватноправові відносини від приватно
    правових відносин, обтяжених іноземним елементом?
  6.  Який метод МПрП?
  7.  Назвіть принципи приватного (цивільного) права.

Рекомендована література

1. Международное частное право / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2002. — С. 23, 27-31.

29


Загальна частина. Розділ 1

  1.  Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. — М.:
    Спарк, 2002.
  2.  Крилов С, Б. Международное частное право: Пособие к лекци-
    ям. — Л., 1930.
  3.  Степанюк А. А. Колізії спадкування міжнародного приватного
    права в аспекті юридичного конфлікту // Конфлікти в суспільствах,
    що трансформуються: 36. наук, статей. —
    X.: Право, 2001.
  4.  Федосеева Г. Ю. Международное частное право: Учебник. —
    М.: Остожье, 1999.
  5.  Ох/ог<і РарегЬаск Епсусіоресііа. — Ох£огй, 1998.

 Розділ 2.   СИСТЕМА І ДЖЕРЕЛА

МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

30

 2.1. Способи розв'язання колізій за міжнародним приватним правом

Приватноправові відносини з іноземним елементом регулюють двома способами: відсиланням до відповідного законодавства країни, за яким потрібно розв'язувати спір (колізійно-правовий спосіб) та шляхом ратифікації країною відповідних міжнародно-правових договорів (конвенцій) з певних питань приватного права, уніфікації його матеріальних норм (матеріально-правовий спосіб).

Колізійно-правовий (відсильний) спосіб. Сутність його полягає у виборі компетентного правопорядку для вирішення конкретної справи. У внутрішньому праві держав є особливі норми — колізійні, що містять правила вибору права, певним чином вказують, право якої держави потрібно застосовувати для врегулювання відносин з іноземним елементом. Колізійна норма, визначаючи компетентний правопорядок, відсилає для визначення прав і обов'язків учасників відносин до права певної держави (воно може бути як вітчизняним, так і іноземним).

З відсильним характером колізійного способу пов'язана ще одна його особливість. У разі його застосування виділяють дві стадії регулювання: 1) вибір права за допомогою колізійної норми (вирішення колізійного питання); 2) застосування матеріальних норм вибраного приватного права для визначення прав і обов'язків сторін, що є кінцевою метою вибору права. Тому даний спосіб регулювання є не прямим, а опосередкованим: регулюван-

31


Загальна частина. Розділ 2

 2.1. Способи розв'язання колізій за МПрП

ня здійснюється матеріальними нормами приватного права держави, вибраної за допомогою колізійної норми.

Отже, вибір права, а також колізійно-правовий спосіб регулювання, здійснюються за допомогою колізійних норм. Колізійний спосіб регулювання у міжнародному приватному праві є основним, тобто відсилання — головне призначення цього права. Звідси й основна назва, інтерпретація МПрП як колізійного права.

Поява перших правил, а згодом і перших доктрин у сфері міжнародного приватного права в національних законодавствах багатьох країн пов'язана з виникненням численних колізій права внаслідок розвитку відносин між державами, в яких склалися власні норми приватного права із чітко вираженими розбіжностями. Ці правила одержали назву колізійних норм і застосовувалися для розв'язання проблем, що виникають з колізії національних законів. Протягом тривалого часу МПрП існувало і розвивалося тільки як колізійне право. У деяких країнах (наприклад, в Англії, США, ФРН, Японії) така позиція щодо МПрП збереглася і в наш час, там воно називається колізійним правом. Таке розуміння міжнародного приватного права характерне і для українських представників цієї галузі.

У багатьох країнах було прийнято відповідні закони або підготовлено проекти:

  1.  р. — Закон про міжнародне приватне право в Австрії;
  2.  р. — Закон про міжнародне приватне право в Угорщині;

1982 р. — Закон про розв'язання колізій між законом і нормами іноземного права в Югославії, Закон про міжнародне приватне право і процес у Туреччині;

  1.  р. — Закон про нове регулювання в галузі міжнародного
    приватного права у ФРН;
  2.  р. — Закон про міжнародне приватне право у Швейцарії;

1995 р. — Закон про реформу італійської системи міжнародного приватного права; у цей же період розроблено проект Цивільного кодексу України, книга VIII «Міжнародне приватне право» якого — класичний приклад колізійного (відсильного) права.

Недоліками колізійно-правового (відсильного) способу є: 1) опосередкований (непрямий) характер його дії — спершу відсилання і лише після цього — застосування норм матеріального права. При цьому судді ех оШсіо застосовують і знають

32

 власне право; іноземне право вони знати не зобов'язані. Як свідчить практика, з'ясувати зміст і кваліфіковано використати норми іноземного права досить складно;

  1.  за законами однієї держави, громадянином якої є одна із
    сторін договору, відповідні відносини мають юридичну силу, а за
    законами іншої, до якої належить інша сторона — ці відносини
    не породжують ніяких правових наслідків. Це так звані «відно
    сини, що кульгають». Вони виникають на практиці досить час
    то, ускладнюючи реалізацію міжнародних ділових зв'язків;
  2.  не виключається ситуація, коли за національним правом
    однієї країни спір з відносин МПрП має вирішуватися за законо
    давством іншої держави, але у разі звернення до нього вияв
    ляється, що за її національним правом розв'язання відповідного
    спору також має здійснюватися за законами іноземної держави.
    Тобто виникає ситуація, яку називають «колізією колізій».

Ось чому інтереси розвитку міжнародного ділового обороту вимагають удосконалення цього способу.

Уніфікація матеріальних норм приватного права (матеріально-правовий спосіб). Як зазначалося вище, однією з причин виникнення колізії та проблеми вибору права є розбіжності у змісті приватного права різних держав. Отже, колізійну проблему можна вирішити (подолати колізію) створенням і застосовуванням однакових за змістом правових норм. Наприкінці XI ст. розпочався процес уніфікації у МПрП, тобто створення однакових (уніфікованих) колізійних норм. Уніфікація здійснюється у формі міжнародних договорів (конвенцій), що укладаються між державами, які беруть на себе міжнародно-правове зобов'язання застосовувати сформульовані у договорі однакові колізійні норми із визначеного кола приватноправових відносин. Використання уніфікованих норм частково знімає розглянуті недоліки колізійного способу: сприяє ліквідації «колізії колізій», а також зменшує імовірність виникнення «відносин, що кульгають», заповнює прогалини в національному колізійному праві.

В Україні це досягається наданням Верховною Радою України згоди на обов'язковість відповідного чинного міжнародного договору (у ст. 10 ЦК України зазначено, що чинний міжнародний договір є частиною національного цивільного законодавства України), створенням у різних країнах уніфікованих матеріаль-

33

3 4-435


Загальна частина. Розділ 2

 2.1. Способи розв'язання колізій за МПрП

них норм певних галузей приватного права, що знімає саму колізійну проблему. Такі норми безпосередньо застосовуються до відносин з іноземним елементом, минаючи стадію вибору права, долаючи колізію шляхом вирішення спору за суттю. Оскільки уніфіковані норми за своєю природою є матеріальними правовими нормами, що визначають права та обов'язки учасників приватноправових відносин, цей спосіб уніфікації називають також матеріально-правовим.

Незважаючи на те, що уніфікація — досконаліша форма регулювання приватноправових відносин, вона не набула значного поширення. Процес уніфікації, розпочатий наприкінці XIX ст., завершився укладанням у 1902 і 1905 рр. п'яти конвенцій, що визначають правила розв'язання колізій з низки питань у сфері сімейно-шлюбних відносин. У 1902 р. на конференції в Гаазі було укладено три конвенції: про шлюб, про розлучення і судове розлучення чоловіка і жінки, про опіку над неповнолітніми; у 1905 р. — ще дві конвенції: про особисті та майнові відносини між подружжям та про піклування про повнолітніх. їх часто поєднують однією назвою — Гаазькі конвенції про шлюб і родину 1902-1905 рр. Але і вони не набули поширення, у них брали участь лише деякі європейські держави, причому згодом кількість таких держав зменшилася. Деякі конвенції у 70-ті роки XX ст. було замінено новими (наприклад, Конвенція про укладення і визнання дійсності шлюбів від 14 жовтня 1978 р., Конвенція про право, що застосовується до режимів власності подружжя від 14 жовтня 1978 р., Конвенція про визнання розлучень і рішень про окреме проживання подружжя від 1 червня 1970 р.).

З інших угод, спрямованих на уніфікацію колізійного права, варто згадати Конвенцію про право, що може бути застосоване до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів від 22 грудня 1986 р., що замінила аналогічну конвенцію 1955 р.; Конвенцію про колізію законів щодо форми заповідальних розпоряджень від 5 жовтня 1961 р.; Конвенцію про право, яке застосовується до аліментних зобов'язань від 2 жовтня 1973 р.; Женевську конвенцію про врегулювання деяких колізій законів про переказні та прості векселі від 7 червня 1930 р.; Конвенцію, що має на меті вирішення деяких колізій законів про чеки від 19 березня 1931 р.; Конвенцію, що регулює деякі питання, пов'язані з колізією законів про громадянство від 12 квітня 1930 р. та ін.

34

 Прикладом найбільш вдалої уніфікації колізійно-правових норм є регіональна уніфікація, розпочата латиноамериканськими країнами. На VI Панамериканській конференції 1928 р. було укладено договір, що одержав назву (за іменем його укладача — відомого кубинського юриста) Кодекс Бустаманте. Це — єдина, досить повна уніфікація колізійно-правових норм (складається з чотирьох книг: книга І «Міжнародне цивільне право»; книга II «Міжнародне торговельне право»; книга III «Міжнародне кримінальне право»; книга IV «Міжнародний процес», що містять 437 статей). Щоправда, навіть у своєму регіоні договір не набув загального застосування, його ратифікували 15 держав Центральної та Південної Америки (СІЛА не приєдналися до нього). Кодекс Бустаманте вплинув на розвиток колізійного права на всіх континентах. Ширше уніфікація колізійних норм відбувається на двосторонній основі, як правило, у формі висновку договорів про надання правової допомоги.

Отже, перший (відсильний) спосіб подолання колізій здійснюється у двох правових формах: національно-правовій (за допомогою національних колізійних норм, розроблених кожною державою у своєму праві самостійно) і міжнародно-правовій (за допомогою уніфікованих колізійних норм, розроблених державами спільно у міжнародних договорах). Ці форми належать до колізійного способу, тому що в обох випадках колізія права вирішується вибором права, відсиланням до права конкретної держави. Водночас ще у XIX ст. цей спосіб виявив свою обмеженість і зумовив виникнення іншого способу подолання колізій — уніфікації матеріального приватного права.

Другий спосіб регулювання відносин, ускладнених іноземним елементом, виник у практиці міжнародного приватного права наприкінці XIX ст. Інтенсифікація розвитку економічних, науково-технічних та інших міжнародних зв'язків показала недостатність колізійно-правових норм.

Нині в умовах глобалізації дедалі більше відчувається потреба в однаковому регулюванні відносин, особливо у сферах укладання зовнішньоекономічних договорів, власності, у тому числі інтелектуальної, інвестицій, цінних паперів, митної справи, оподаткування, міжнародного цивільного процесу тощо. У галузі торгівлі, наприклад, широко застосовуються договори, що створили однакові матеріальні цивільно-правові норми:

35

3*4-435


Загальна частина. Розділ 2

 2.2. Кваліфікація норм МПрП...

Женевські конвенції про векселі 1930 р.;

Женевські конвенції про чеки 1931 р.;

Конвенція Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 р.;

Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів від 14 червня 1974 р.;

Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг від 28 травня 1988 р;

Конвенція про однаковий закон щодо висновку договорів про міжнародну купівлю-продаж товарів від 1 липня 1964 р.;

Резолюція 31/98 Генеральної Асамблеї ООН від 15 грудня 1976 р.;

Арбітражний регламент Комісії ООН з права міжнародної торгівлі;

Брюссельська конвенція з питань юрисдикції та примусового виконання судових рішень щодо цивільних і комерційних спорів;

Конвенція про створення Ради Митного Співробітництва від 15 грудня 1950 р.;

Конвенція Юнідруа з міжнародних факторних операцій від 28 травня 1988 р.;

Лакхнауська угода про вжиття однакових заходів щодо контролю міжнародної торгівлі прекурсорами та іншими хімічними речовинами, що використовуються при незаконному виготовленні наркотичних засобів та психотропних речовин від 28 липня 1999 р.;

Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлі товарів (робіт) і послуг від ЗО травня 1997 р.

Уніфікація приватного права — досконаліший спосіб регулювання приватноправових відносин міжнародного характеру. Його широке запровадження може зняти всі недоліки колізійно-правового способу і забезпечити гармонізоване регулювання цих відносин. На жаль, такі заходи ще далекі від свого втілення. Уніфікація припускає значний рівень співробітництва держав, що характеризується високим ступенем довіри. Мінливий характер міждержавних відносин, що виявляється і в прагненні створити єдиний правовий простір (європейський і світовий), може додати нового імпульсу процесу уніфікації права.

36

 Нині уніфікація ще не стала переважним способом регулювання приватноправових міжнародних відносин і охоплює здебільшого торгівлю й операції, пов'язані з нею, — перевезення, розрахунки тощо. Проте і тут водночас застосовується колізійний спосіб, що іноді є єдиною можливістю для вирішення спірних питань. В інших же сферах приватних відносин (власність, сімейно-шлюбні, спадкоємні, деліктні та ін.), як і раніше, панує традиційний спосіб регулювання за допомогою колізійних норм.

Отже, міжнародному приватному праву властиві два способи регулювання: 1) колізійно-правовий, який здійснюється у двох правових формах — національній і міжнародній; 2) матеріально-правовий, що реалізується у міжнародно-правовій формі. Обидва вони спрямовані на подолання колізійної проблеми, хоча і різними засобами. Саме це поєднує їх у юридичну спільність: вони є різним виявом загального методу міжнародного приватного права. У процесі регулювання приватних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, обидва способи взаємодіють, доповнюючи один одного.

2.2. Кваліфікація норм міжнародного приватного права. Його система і джерела

Перед судом або іншим органом, який повинен розв'язати спір з іноземним елементом, виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення «конфлікту кваліфікацій». Тлумачення норми — це з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлумачення норми і полягає в її юридичній оцінці, визначенні мети норми права. Питання предмета кваліфікації як самостійне вперше було відображено наприкінці XIX ст. у працях німецького юриста Кана і французького — Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у разі їх формулювання за однаковою термінологією, містять «приховані колізії», які породжують «конфлікт кваліфікацій», тобто непогодженість принципів національного права.

Основні способи вирішення питання кваліфікації. Кваліфікація обставин справи (сутності суперечки) або норми права

37

 і


Загальна частина. Розділ 2

 2.2. Кваліфікація  норм МПрП...

може бути різною залежно від правової системи, принципи якої застосовуватимуться. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфікації: 1) за законом суду; 2) за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма; 3) за принципом автономної кваліфікації.

Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду виявляється і тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважають доцільнішою кваліфікацію за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма. Зазначена теорія не набула широкого схвалення. Фахівцеві, правова свідомість якого формується переважно під впливом принципів, понять і категорій власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлумачать у країні походження цього права.

Теорія «автономної кваліфікації» полягає в тому, що суд, розглядаючи суперечки з іноземним елементом, повинен кваліфікувати поняття норми права не за допомогою звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, які утворюються внаслідок порівняльного юридичного аналізу законодавства окремих держав.

Застереження про публічний порядок. Під публічним порядком Верховний Суд України має на увазі правопорядок держави, основоположні принципи існуючого в ній устрою (щодо її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо — п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рініень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України».

Результат дії колізійної норми, а саме — застосування або не-застосування іноземного права, в певних випадках пов'язаний із застереженням про публічний порядок. Це означає, що, по-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він суперечить основам публічного порядку певної держави. Тому права й обов'язки, які ґрунтуються

38

 на такому іноземному законі, не визнаються в державі, де він не може бути застосований. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечить основам застосування законодавства в цій державі.

Зворотне відсилання і відсилання до закону третьої держави. Сутність зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання, у свою чергу, відсилає до закону першої держави. Якщо до розв'язання спору залучається правова система третьої держави, то йдеться про відсилання до закону третьої країни (трансмісію).

Обхід закону в МПрП означає усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин основ для застосування закону тієї правової системи, яка лояльніше визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення «національності» суб'єктів господарської діяльності дають змогу підпорядковувати їх правовий статус законодавству тієї держави, яка є найсприятливішою у питаннях укладення і виконання господарських договорів, податкової та митної політики.

Система МПрП. Під системою в загальній теорії систем розуміють сукупність елементів, у якій реалізуються відносини, що мають заздалегідь задані властивості. Відповідно до цього галузь права як система — це сукупність правових норм (елементів), у якій реалізується певний предмет (відносини), що має відповідні властивості (метод). Предметом міжнародного приватного права є колізійні відносини та приватноправові (цивільно-правові) відносини за участю іноземного елемента. Колізійні відносини — це норми, побудовані за методом посилання (відсильні норми, перелік яких зумовлений кількістю існуючих прив'язок). Приватноправові норми визначаються з ознак належності до цивільно-правових (приватних), зокрема відносин, зумовлених вступом і функціонуванням країни у СОТ та ЄС. Такими є відносини у сферах права власності, ринку цінних паперів, зовнішньоекономічних відносин за участю юридичних і фізичних осіб тощо. Перелік цих відносин наведено нижче.

Джерела МПрП. У юридичній науці це — форми, які відображають правову норму. Традиційно визнають чотири форми джерел МПрП: 1) внутрішнє законодавство; 2) міжнародні угоди (до-

39


Загальна частина. Розділ 2

 2.2. Кваліфікація норм МПрП...

говори); 3) міжнародні та торговельні звичаї; 4) судова й арбітражна практика.

Внутрішнє законодавство. Закони і нормативно-правові акти, які є джерелами МПрП, поділяються на спеціальні та загальні. До перших належать такі, що регулюють відносини лише цієї галузі права (наприклад, Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність»). До других — загальні, тобто такі, що регулюють відповідні відносини частиною своїх норм (наприклад, Господарський кодекс України (розділ VII), Цивільний процесуальний кодекс України (ст. 10) та ін).

В іноземних державах, особливо тих, що належать до «роди-, ни континентального права», приблизно з 60-х років XX ст. практикується прийняття законів з питань МПрП. У державах «родини загального права» прийняття таких законів не набуло значного поширення.

Міжнародні договори. Практика регулювання правовідносин у договірній формі є важливою для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем — основне джерело регулювання питань, які належать до сфери МПрП. Міжнародні договори (угоди) містять уніфіковані норми, що спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин. Часто норми національного права є результатом трансформації міжнародної угоди у внутрішнє законодавство. Причому вони можуть визначати не тільки правовий статус іноземних суб'єктів права в певній державі, а й права та обов'язки таких суб'єктів за кордоном. Внутрішні за походженням, цивільно-правові за змістом, ці норми є матеріально-правовими нормами МПрП.

Звичай — це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не потребує фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяють на міжнародні та торговельні.

Міжнародні звичаї засновані на послідовному і тривалому застосуванні певних правил. Зумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко застосовуються у міжнародній торгівлі та торговельному мореплаванні. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо посилаються на них; 2) сторони під час укладання контракту погодилися регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не уре-

40

 гульовано законодавством і умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні порядки.

Міжнародні та торговельні звичаї, судова й арбітражна практика є джерелами матеріально-правових норм у державах тією мірою, якою вони їх визнають.

Судова й арбітражна практика. Це погляди суддів на певне питання, зафіксовані в рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирініальне значення для розв'язання судами аналогічних питань у майбутньому. Це характерно для держав «родини загального права». Вважається, що для України судова й арбітражна практика не є джерелом права, у тому числі й МПрП, хоча на практиці може бути по-іншому. Водночас практично ніде не називаються загальновизнані принципи і норми міжнародного права, хоча їх слід вважати основними джерелами МПрП. Зовнішньополітична діяльність України, як зазначено у ст. 18 Конституції України, спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом пітримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. Основними джерелами є відповідне національне законодавство, частину якого становлять чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надається Верховною Радою України, ділові звичаї, угоди сторін тощо.

Запитання для самоконтролю

1. Яким чином за колізійно-правовим способом регулюються
приватноправові відносини?

  1.  Які переваги та недоліки є у колізійно-правового способу регу
    лювання приватноправових відносин?
  2.  Що передбачає матеріально-правовий спосіб регулювання при
    ватноправових відносин?
  3.  Назвіть переваги та недоліки матеріально-правового способу
    Регулювання приватноправових відносин?

У який спосіб вирішується питання кваліфікації?

Що таке теорія «автономної кваліфікації»?

Чи можливе зворотне відсилання у МПрП?

Яка кваліфікація джерел МПрП?

41

 


Загальна частина. Розділ 2

Рекомендована література

  1.  Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение
    в сфере частного права: В 2 т. — М., 1998. — Т. 1.
  2.  ТинельА., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового
    права. — 2-е изд. — Минск: АМАЛФЕЯ, 2000. і
  3.  Международное частное право / Под ред. Н. И. Марьішевой. — ;
    М., 2000.

4. Международное  частное  право:   Конспект  лекций.   —   М.:

приор, 2002. І

  1.  Международное частное право / Под ред. Г. К. Дмитриевой. —
    М., 2002. С. 23, 27-31.
  2.  Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. — М.:
    Спарк, 2002.
  3.  Крилов С. Б. Международное частное право: Пособие к лекци-
    ям. — Л., 1930.
  4.  Кичигина И. Л. Коллизии в международном частном праве:
    Метод регулирования // Вестн. МГУ. — 1987. — № 6. — С. 78-84.
  5.  Кабатова Е. В. К вопросу о современньїх проблемах междуна
    родного частного права // Государство и право. — 2000. — № 8. —
    С. 54-60.

  1.  Кабатова Е. В. Изменение роли коллизийного метода в меж
    дународном частном праве // Международное частное право: совре-
    менная практика. — М., 2000. — С. 5-16.
  2.  Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. —
    М.: Норма, 1999.
  3.  Ерпьілаев Н. Ю. Международное частное право. — М.: Юристь,
    1999.

42

 Розділ 3.   СУБ'ЄКТИ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

3.1. Правовий статус іноземних фізичних осіб та осіб без громадянства в Україні

Термін «фізична особа» означає людину як суб'єкта права і застосовується в різних галузях права, у тому числі в МПрП. Фізична особа має свій статус, але законодавство виділяє за самостійним статусом різновиди фізичних осіб:   1) громадяни;

  1.  іноземні фізичні особи (іноземці), особи без громадянства;
  2.  біженці; 4) мігранти та ін. У даному разі нас цікавлять іно
    земці та особи без громадянства, яких необхідно відрізняти (за
    обсягом прав та обов'язків) від громадян України.

Іноземець — особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. Особа без громадянства — особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином (згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Права іноземців та осіб без громадянства в Україні. Ці особи мають ті самі права і свободи та виконують ті самі обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією України та Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та іншими законами України, а також її міжнародними договорами.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом, незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять та інших обставин. Якщо іноземною державою встановлено обмеження щодо реалізації прав і свобод гро-

43


Загальна частина. Розділ З

 3.1. Правовий статус іноземних фізичних осіб...

мадянами України, Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про запровадження відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішення набуває чинності після його опублікування і може бути скасоване у разі зникнення підстав, за яких воно було прийняте.

Здійснення іноземцями та особами без громадянства своїх прав і свобод не повинно завдавати шкоди національним інтересам України, правам, свободам і законним інтересам її громадян та інших осіб, які проживають в Україні. Іноземці та особи без громадянства зобов'язані поважати та дотримуватися Конституції і законів України, шанувати традиції та звичаї народу України (ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Серед основних прав і обов'язків, у частині II «Основні права, свободи та обов'язки іноземців та осіб без громадянства» цього закону зазначається:

  1.  право на інвестиційну та підприємницьку діяльність — іно
    земці та особи без громадянства мають право займатися в Ук
    раїні інвестиційною, а також зовнішньоекономічною та іншими
    видами підприємницької діяльності, передбаченими законодав
    ством України. При цьому вони мають такі самі права та обо
    в'язки, що і громадяни України, якщо інше не випливає з Кон
    ституції та законів України (ст. 7);

право на трудову діяльність:

а) іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадя
нами України права та обов'язки у трудових відносинах, якщо
інше не передбачено законодавством України та її міжнародни
ми договорами;

б) іноземці та особи без громадянства, які постійно прожива
ють в Україні, а також яким надано статус біженця в Україні,
мають право працювати на підприємствах, в установах та ор
ганізаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підста
вах і в порядку, встановлених для громадян України;

в) іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну
для працевлаштування на визначений термін, можуть займати
ся трудовою діяльністю відповідно до одержаного у встановлено
му порядку дозволу на працевлаштування. Працевлаштування в
Україні іноземців та осіб без громадянства, найнятих інвестором
у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про

44

 розподіл продукції, здійснюється без отримання дозволу на працевлаштування (ст. 8).

У Конституції України (ст. 26) зазначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Такими винятками є:

ст. 70 розділу III Конституції «Вибори. Референдум» — право голосу на виборах і референдумах мають громадяни України, які досягли на день їх проведення вісімнадцяти років;

ч. 2 ст. 76 розділу IV Конституції «Верховна Рада України» — народним депутатом України може бути громадянин України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п'яти років;

ч. З ст. 127 розділу VIII Конституції «Правосуддя» — на посаду судді може бути рекомендований кваліфікаційною комісією суддів громадянин України;

ч. 4 ст. 22 Земельного кодексу України — землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам;

ч. 2-4 ст. 81 Земельного кодексу України:

  1.  іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набу
    вати права власності на земельні ділянки несільськогосподарсь-
    кого призначення в межах населених пунктів, а також за межа
    ми населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого
    майна, що належать їм на праві приватної власності;
  2.  іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набу
    вати права власності на земельні ділянки відповідно до ч. 2 цієї
    статті у таких випадках:

а) придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни,
іншими цивільно-правовими угодами;

б) викупу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти
нерухомого майна, що належать їм на праві власності;

в) прийняття спадщини;

45


Загальна частина. Розділ З

 3.1. Правовий статус іноземних фізичних осіб...

3) землі сільськогосподарського призначення, прийняті у спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства, протягом року підлягають відчуженню;

ч. 4 ст. 8 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» — іноземці та особи без громадянства не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України умовою призначення на ці посади або заняття такою діяльністю є  належність до громадянства України;

ст. 68 розділу IX «Міжнародні відносини» Кодексу України про надра:

  1.  іноземним юридичним особам і громадянам надра у корис
    тування та право на переробку мінеральної сировини надаються
    на конкурсній основі на підставі угод (контрактів), що уклада
    ються відповідно до вимог цього Кодексу та інших законодавчих
    актів України;
  2.  порядок укладання контрактів на користування надрами та
    переробку мінеральної сировини за участю іноземних юридич
    них осіб та громадян визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 13 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці можуть відповідно до законодавства України мати у власності будь-яке майно, успадковувати і заповідати його, а також мати особисті немайнові права.

Також у даному законі зазначено:

іноземці та особи без громадянства можуть укладати і розривати шлюби з громадянами України та іншими особами відповідно до законодавства України;

іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадянами України права та обов'язки у шлюбних і сімейних відносинах (ст. 18);

іноземцям та особам без громадянства гарантуються недоторканність особи, житла, невтручання в особисте і сімейне життя, таємниця листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, повага їх гідності нарівні з громадянами України (ст. 19);

іноземці та особи без громадянства можуть пересуватися на території України і обирати місце проживання в ній відповідно до порядку, встановленого Кабінетом Міністрів України. Обмеження в пересуванні та виборі місця проживання допускаються, коли це необхідно для забезпечення безпеки України, охорони громадсь-

 кого порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів її громадян та інших осіб, які проживають в Україні;

іноземці та особи без громадянства, яким надано статус біженця в Україні, мають рівні з громадянами України права на пересування, вільний вибір місця проживання, за винятком обмежень, встановлених законом (ст. 20);

іноземці та особи без громадянства мають право на звернення до суду, інших державних органів для захисту їх особистих, майнових та інших прав;

у судочинстві іноземці як учасники процесу користуються такими самими процесуальними правами, що й громадяни України (ст. 22).

Господарський кодекс України у розділі II «Суб'єкти господарювання» визначає ними громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (п. 2 ч. 2 ст. 55). Іноземці та особи без громадянства при здійсненні господарської діяльності в Україні користуються такими самими правами і мають такі самі обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено цим кодексом та іншими законами.

Важливими міжнародними нормативними актами є:

  1.  Загальна декларація прав людини, проголошена Генераль
    ною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 р. Відповідно до її поло
    жень: кожна людина, де б вона не перебувала, має право на виз
    нання її правосуб'єктності; всі люди рівні перед законом і мають
    право, без будь-якої різниці, на однаковий їх захист законом; усі
    люди мають право на однаковий захист від якої б то не було дис
    кримінації, що порушує цю Декларацію, і від якого б то не було
    підбурювання до такої дискримінації; кожна людина має право
    на ефективне поновлення у правах компетентними національни
    ми судами в разі порушення її основних прав, наданих їй кон
    ституцією або законом та ін.
  2.  Протокол № 7 до Європейськой Конвенції про захист прав і
    основних свобод людини, підписаний у Страсбурзі 22 листопада
    1984 р., містить положення щодо іноземців. Іноземець, який за
    конно проживає на території держави, не може бути висланий за
    її межі інакше, ніж на виконання рішення, прийнятого від
    повідно до закону, і йому повинна бути надана можливість:

а) наводити доводи проти свого вислання;

46

 47


Загальна частина. Розділ З

 3.1. Правовий статус іноземних фізичних осіб...

ГІ    ] -

 б) вимагати перегляду своєї справи; г

в) бути представленим з цією метою перед компетентним орга-1
ном або особою чи особами, призначеними цим органом.

Іноземець може бути висланий до здійснення своїх прав, пе-' редбачених у підпунктах а-в п. 1, якщо таке вислання є необхідним в інтересах публічного порядку або зумовлене міркуваннями національної безпеки.

  1.  Конвенція  про рівноправність  громадян  країни  та іно
    земців та осіб без громадянства в галузі соціального забезпечен
    ня Генеральної конференції Міжнародної організації праці від
    28 червня 1962 р.
  2.  Конвенція  про  правову допомогу та  правові  відносини
    у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня
    1993 р. (країн СНД).

  1.  Двосторонні договори України про правову допомогу та пра
    вові відносини (у цивільних, сімейних, кримінальних та інших
    справах). Згідно з ними громадяни однієї договірної сторони ко
    ристуються на території другої договірної сторони таким самим
    правовим захистом своїх особистих та майнових прав, як і грома
    дяни цієї другої договірної сторони. Вони мають право звертатися
    до суду та інших установ, до компетенції яких належать цивільні
    та кримінальні справи,   можуть порушувати клопотання і здій
    снювати інші процесуальні дії за тих самих умов, що і громадяни
    другої договірної сторони. Двосторонніми договорами зазвичай
    встановлюються також порядок відносин при наданні правової
    допомоги; обсяг правової допомоги; форми доручень про надання
    правової допомоги; порядок виконання доручень; порядок вико
    нання окремих процесуальних дій; певні гарантії щодо свідків,
    потерпілих та експертів; несення витрат, пов'язаних із наданням
    правової   допомоги;   порядок   визнання   і   виконання   судового
    рішення; визнання і виконання рішень арбітражу та ін.
  2.  Міжнародний пакт про економічні, соціальні та культурні
    права (ІпйегпаШтаі Соуепапі; оп Есопотіс, Зосіаі апсі СиНигаї
    Ш&М8), прийнятий на Генеральній Асамблеї ООН 16 грудня
    1966 р.

7. Міжнародний пакт про громадянські та політичні права
(Іпіегпаііопаі Соуепапі оп Сіуіі апсі РоіШсаі Кі^Мз), прийнятий
на Генеральній Асамблеї ООН 16 грудня 1966 р.

48

 

  1.  Конвенція щодо рабства (Зіауегу Сопуєпіііоп), укладена в
    Женеві 25 вересня 1926 р., зі змінами, внесеними Протоколом,
    підписаним у штаб-квартирі ООН 7 грудня 1953 р. її учасниками
    є понад 90 держав.
  2.  Додаткова конвенція про скасування рабства, работоргівлі
    та інститутів і звичаїв, що сходні з рабством від 7 вересня 1956 р.

Конвенції з питань правового статусу фізичної особи. У перші роки діяльності Ради Європи (далі — РЄ) було прийнято конвенції з питань правового статусу особи. Так, 13 грудня 1955 р. у Парижі було підписано Європейську конвенцію про облаштування та підприємництво. Договірні держави зобов'язалися сприяти в'їзду на свою територію іноземних громадян, дозволяти їм вільно пересуватися нею, заохочувати їхнє проживання, за винятком випадків, що суперечать суспільному порядку, національній безпеці, здоров'ю чи моральності населення.

Конвенція передбачала надання громадянам договірних держав національного режиму щодо багатьох аспектів життя, у тому числі особисті та майнові права, їх судові та адміністративні гарантії, здійснення прибуткових видів діяльності, питання заробітної плати та умов праці в цілому тощо.

Положення вищезазначеної Конвенції щодо сприяння в'їзду розвинула Європейська угода про норми, що регулюють пересування осіб між державами — членами Ради Європи (Угода щодо пересування) від 13 грудня 1957 р. (Париж). Вона передбачала спрощений режим пересування осіб між державами — членами РЄ: для в'їзду на територію держави вимагався лише один документ із зазначених кожною договірною державою у Додатку до Угоди. При цьому власникові такого документа дозволявся повторний в'їзд на територію держави без дотримання будь-яких формальностей, навіть якщо його громадянство є спірним.

Попри рекомендаційний характер багатьох положень зазначених конвенцій, а також збереження за державами широких дискреційних повноважень щодо обмеження сфери їхнього застосування, ці конвенції стали важливим кроком у поліпшенні правового статусу іноземців та зміцненні міжнародних зв'язків, заклали основи для подальшого розвитку міжнародного законодавства у цій сфері, особливо у межах ЄЄ.

Найширше у конвенціях РЄ з питань правового статусу суб'єктів регламентовано становище трудящих-мігрантів. 24 листопада 1977 р. у Страсбурзі було підписано Європейську кон-

49

4 4-435

 А


Загальна частина. Розділ З

 3.2. Юридичні  особи у  МПрП

венцію про правовий статус трудящих-мігрантів, яка врегулювала низку питань праці та зайнятості цих осіб — від форм добору з метою подальшого працевлаштування у приймаючій державі до остаточного повернення до країни походження. Конвенція визначає переважно зобов'язання договірних держав і безпосередньо не надає трудящим-мігрантам певних прав, за винятком права на безпечні умови праці (ст. 20), на звернення до суду та адміністративних органів приймаючої держави (ст. 26) та на створення організацій (ст. 28).

Основне зобов'язання договірних держав, яке передбачає Конвенція, — забезпечення трудящим-мігрантам національного режиму щодо багатьох аспектів життя:

працевлаштування;

доступу до житла та квартирної плати; <-

права на загальну освіту, професійну підготовку і перепідготовку, на доступ до вищої освіти;

умов праці та їх інспектування;

соціального забезпечення, соціальної та медичної допомоги;

оподаткування доходів, припинення дії трудового договору та звільнення;

судочинства, правового та судового захисту особи, її майна;

участі у справах підприємства;

збереження набутих прав тощо.

Отже, підбиваючи підсумки аналізу правового статусу іноземних фізичних осіб та осіб без громадянства, слід зазначити, що закріплений у законодавстві національний режим щодо цивільної правоздатності іноземців має безумовний характер, тобто він надається іноземцю у кожному конкретному випадку без вимоги взаємності.

Національний режим щодо окремих прав іноземців може гарантуватися багатосторонніми конвенціями, угодами про правову допомогу, двосторонніми договорами в силу відповідних домовленостей або на підставі принципу взаємності.

3.2. Юридичні особи у міжнародному приватному праві

Поняття та ознаки юридичної особи. Під юридичною особою в правовій доктрині розуміють будь-яку організацію, що не зале-

50

 жить від її учасників та володіє властивими тільки їй майновими правами.

Навести вичерпне визначення юридичної особи складно. Законодавство деяких країн йде просто піляхом перерахування основних, найсуттєвіших ознак юридичних осіб або містить тільки їх класифікацію. Ця складність має просте пояснення: конструкція юридичної особи, що опосередковує відносини майнового обігу, застосовується до форм утворення та існування не тільки комерційних юридичних осіб, а й некомерційних, у тому числі за участю держави.

У сучасній доктрині здебільшого визнається, що юридична особа — це організація, що створюється в порядку, передбаченому законодавством, має власне найменування, характеризується організаційною єдністю, має відокремлене майно, права та обов'язки, переважно майнові, самостійно (від свого імені) виступає у цивільних правовідносинах та господарському обороті, відповідає за зобов'язаннями договорів та деліктів.

Згідно з Цивільним кодексом України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (ст. 80).

Ознаки юридичної особи — сукупність обов'язкових та мінімально необхідних внутрішніх характеристик організації, які в сукупності є підставою для визнання її юридичною особою. Визначення ознак, що становлять зміст поняття «юридична особа», — з'ясування тих умов діяльності громадського (колективного) утворення, за наявності яких вона стає самостійним носієм прав та обов'язків, тобто юридичною особою.

Вирізняють такі істотні ознаки юридичної особи:

1. Майнова відокремленість. Це — роздільність майна юридичної особи та її членів, засновників та інших осіб (держави чи автономного утворення, органів вищих рівнів, інших організацій). Майно юридичної особи може бути власністю її членів, належати їм на правах господарського відання або оперативного Управління.

Майнова відокремленість — це визнана за юридичною особою здатність придбавати майно, що буде відокремлене від майна інших осіб, насамперед засновників. Вона полягає, по-перше, у

44-435 ІГ1


Загальна частина. Розділ З

 3.2. Юридичні  особи у МПрП

відокремленості від її засновника (засновників), по-друге — у відокремленості від майна інших осіб, та не залежить від їх подальшої долі. Майно, закріплене за юридичною особою, повинне бути відокремлене не лише фізично, а й юридично. Правовою формою відокремлення майна є установчі документи, в яких визначаються розмір, порядок формування статутного фонду, джерела формування майна, його правовий режим. Ця ознака характеризує організацію, що вже є юридичною особою, і тому належить до її правових ознак. Мати майнові права може лише організація, яка вже визнана суб'єктом цивільного права, тобто юридичною особою.

  1.  Організаційна єдність. Коли юридична особа існує та діє як
    єдине ціле: колектив є цілісним механізмом, що формує єдину
    волю. Ця єдність визначається та закріплюється в статуті юри
    дичної особи або положенні, договорі, законі чи адміністратив
    ному акті, що визначають характер її діяльності, структуру,
    органи. Ця ознака виявляється переважно у певній ієрархії,
    підпорядкованості органів управління, що становлять структуру
    організації, а також у чіткій регламентації відносин між її учас
    никами.
  2.  Участь у цивільному обороті від свого імені (власне найме
    нування).  Кожна юридична особа має власне найменування,
    відмінне від найменування інших суб'єктів права.  Воно не
    обхідне для ідентифікації цієї особи у цивільному чи господарсь
    кому обороті, тому що саме від свого імені вона набуває майно
    вих та особистих немайнових прав і несе обов'язки, вступаючи в
    різноманітні  цивільно-правові  відносини  з  іншими  організа
    ціями та громадянами.  Законодавство держав іноді визначає
    особливості, пов'язані з найменуванням юридичної особи. На
    приклад, воно може містити рекомендацію уникати у наймену
    ванні іноземних виразів чи слів. Законодавства Австрії, ФРН,
    Швейцарії надають рекомендації щодо доцільності чи небажа
    ності використання у назві фірми імені хоча б одного з її членів,
    а також зазначення існування компанії (і К°) або виду її діяль
    ності (торгівля товарами, продаж автомобілів тощо). Крім того,
    існують норми про доцільність зазначення у назві форми товари
    ства чи ступеня відповідальності (повне товариство, акціонерне,
    з обмеженою відповідальністю тощо).  Ця ознака визнається
    підсумковою та одночасно метою утворення юридичної особи.

52

 4. Здатність  організації  нести  самостійну  майнову  відпо
відальність. Здатність організації від свого імені брати участь у
цивільних правовідносинах, самостійно набувати майнових та
особистих немайнових прав і виконувати обов'язки зумовлює са
мостійну відповідальність юридичної особи за своїми зобов'язан
нями. Наявність власного майна, у свою чергу, є необхідною пе
редумовою  самостійної  майнової  відповідальності  юридичної
особи щодо договорів, які вона укладає. Найпоширенішими є
юридичні особи, які за своїми зобов'язаннями несуть не тільки
самостійну, а й виключну майнову відповідальність. Саме в них
найбільш яскраво та повно виявляються сутність та спрямо
ваність інституту юридичної особи. Не випадково провідне місце
серед юридичних осіб посідають акціонерні товариства та това
риства з обмеженою відповідальністю. Саме виключна майнова
відповідальність    акціонерного    товариства    як    самостійного
суб'єкта права, що дає змогу окремим власникам розраховувати
заздалегідь рівень підприємницького ризику, уможливила залу
чення до участі у такому товаристві великої кількості осіб і тим
самим акумулювання великого капіталу.

Кожна юридична особа за своїми боргами відповідає всім майном, що перебуває в її власності або володінні, на яке за законом може бути накладено стягнення. В окремих випадках можливе покладення відповідальності за боргами однієї юридичної особи на майно іншої — якщо вища юридична особа гарантувала сплату визначених сум та у разі ліквідації юридичної особи.

5. Здатність бути  позивачем  або відповідачем у суді,  ар
бітражному чи третейському суді. Широка участь організацій у
майнових та особистих немайнових відносинах, можливість по
кладення на них цивільно-правової відповідальності за пору
шення зобов'язань, заподіяння майнової шкоди іншим особам
спричиняють потребу в захисті порушених цивільних прав, а
звідси — і необхідність звернення з позовом до суду, арбітражно
го чи третейського суду. Іншими словами, юридична особа стає
стороною-позивачем або відповідачем у цивільному, арбітражно
му процесі або третейському розгляді цивільного спору.

Крім наведених вище ознак юридичної особи деякі правові системи світу виділяють такі:

похідна природа юридичних осіб. Виявляється в тому, що в основу їх створення завжди покладено волевиявлення певних

53


Загальна частина. Розділ З

 3.2. Юридичні  особи у МПрП

осіб. Засновницьке волевиявлення повинно відповідати встановленим вимогам щодо суб'єкта, змісту і форми. Суб'єктом засновницького волевиявлення можуть бути дієздатні (за деякими винятками) суб'єкти цивільного права: фізичні, юридичні особи, держава та територіальні громади в особі відповідних органів. До того ж окремі категорії осіб не мають засновницьких прав на створення певних видів юридичних осіб. Особа може бути обмежена в засновницьких правах;

самостійність у цивільному обороті. Юридична особа самостійно, без доручення здійснює цивільну та господарську діяльність. Самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями власним майном. Іноді, відповідно до статуту, закону чи договору, відповідальність може бути покладена на інших осіб.

Сутність цивільної правосуб'єктності юридичної особи виявляється в її самостійності у цивільному обороті. Умовами самостійності юридичної особи є свобода вибору виду діяльності, незалежність, самостійна відповідальність. Кожна юридична особа вправі від свого імені вступати у цивільно-правові відносини з іншими юридичними особами та громадянами, захищати свої права в суді та в арбітражі. Межі самостійної діяльності юридичної особи визначаються законом, статутом або положенням, локальними актами.

Отож визнання будь-якого колективного утворення юридичною особою залежить не від того, чи буде воно офіційно визнане таким, а від того, чи наділене воно тими властивостями, які у своїй сукупності зумовлюють його функціонування як самостійного учасника цивільних правовідносин, тобто юридичної особи. Дії ознак юридичної особи лише передбачаються, а на практиці законодавство визначає їх особливості та винятки. Так, наприклад, положення про абсолютну самостійність юридичної особи комерційного характеру здебільшого обмежене приписами антимонопольного законодавства різних країн.

Вивчення особливостей міжнародних законодавств, що визначають становище юридичних осіб взагалі (як суб'єктів цивільних прав та обов'язків), і норм, які стосуються окремих організаційно-правових форм юридичних осіб, важливе для правильного тлумачення правового статусу юридичної особи, порядку та умов її участі в комерційному обороті, відповідальності юридичної особи та/або учасників юридичної особи за її зобов'язаннями.

54

 /

/

(

 Отже, юридична особа як суб'єкт міжнародного приватного права — це певне утворення, що має сукупність визначених національним законодавством ознак, зареєстроване на території однієї держави, кордонами якої не обмежується його діяльність, правосуб'єктність (право— та дієздатність) якого визнається на території іноземної держави, а також на яке поширюються дві системи законодавств: національного права держави-резидента, та держави, на території якої воно діє чи передбачає діяти. ' Правосуб'єктність юридичних осіб. При здійсненні господарської діяльності на території інших країн виникають дві проблеми: 1) про визнання правосуб'єктності іноземної юридичної особи; 2) про допуск її до здійснення господарської діяльності на території даної держави, а також про умови такої діяльності.

Правосуб'єктність охоплює два елементи:

правоздатність — здатність володіти суб'єктивними правами та мати юридичні обов'язки;

дієздатність — здатність самостійно, своїми діями набувати прав та обов'язків.

Правосуб'єктність іноземних юридичних осіб, як правило, визнається на підставі двосторонніх умов, насамперед торговельних. Питання про допуск іноземної юридичної особи до господарської діяльності на території певної держави вирішується її законодавством. У більшості випадків здійснення такої діяльності можливе після дотримання формальностей. У торгових договорах встановлюється режим для іноземних юридичних осіб. Він може бути заснований на принципах або найбільшого сприяння, або національного режиму.

У багатосторонній (країн СНД) Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р. зазначено, що правоздатність іноземних юридичних осіб визначається за правом країни, де заснована ця юридична особа чи організація (ст. 23).

Місцезнаходження господарського товариства визначається законом країни, відповідно до якого воно засноване, якщо виконано вимоги цього закону про реєстрацію і публічність; у разі відповідності таких вимог — за законом, згідно з яким товариство зареєстроване; за відсутності зазначених умов місцезнаходженням товариства вважаєтьсяся місцезнаходження його керівних органів.

55


Загальна частина. Розділ З

 3.2. Юридичні  особи у МПрП

У багатьох випадках дуже важливим є визначення державної належності певної особи. Прикладом цього є міжнародний договір, у якому вказано, що юридичні особи держав, які домовляються, наділяються на основі взаємності режимом найбільшого сприяння або національним режимом з метою здійснення діяльності на території іншої договірної держави. Для цього необхідно визначити, які з них повинні розглядатися як юридичні особи даної держави, іноземні особи або особи, які належать до країн, що не беруть участі в Угоді.

Іноземні юридичні особи здійснюють підприємницьку та інші види діяльності, що регулюються цивільним законодавством, згідно з правилами, встановленими ним для такої діяльності юридичних осіб, якщо законом не передбачено інше.

Місцезнаходженням підприємницького товариства є країна, відповідно до права якої воно засноване, якщо товариство виконало вимоги права цієї країни щодо реєстрації та публічності або (за відсутності таких вимог) якщо воно організоване згідно з правом цієї країни. За відсутності таких умов застосовується право країни, з якої здійснюється керівництво підприємницьким товариством.

Види юридичних осіб. У світовій практиці з-поміж різноманіття юридичних осіб можна виділити дві основні групи: юридичні особи публічного права та юридичні особи приватного права. Принципове розмежування їх здійснюється відповідно до природи акта, на підставі якого утворено ці особи. Якщо юридичну особу засновано на підставі публічного (адміністративного) акта, вона є публічно-правовою, якщо відповідно до приватноправового акта, — приватноправовою.

До публічно-правових юридичних осіб належать держава, адміністративно-територіальні одиниці, різноманітні державні органи та установи, торгово-промислові палати. Питання про віднесення до цієї категорії державних підприємств неоднозначне.

Приватноправові юридичні особи утворюються суб'єктами права різних держав як колективної власності, так і заснованими на власності однієї приватної особи.

Внаслідок багатовікових традицій у світі утворилися певні організаційно-правові форми, які можуть варіювати за назвами в різних країнах, але мати при цьому приблизно однаковий правовий статус, хоча класифікації, безумовно, не існує. Найпоши-

56

 ренішим є поділ юридичних осіб залежно від характеру об'єднання (осіб або капіталів) та ступеня відповідальності учасників за зобов'язаннями юридичної особи (усім своїм майном або виключно у межах внеску).

Об'єднання осіб засновані на особистій участі їх членів у веденні справ підприємства. Об'єднання капіталів мають на меті концентрацію капіталів і уникнення учасниками ризику, що виникає у процесі господарської діяльності. У більшості країн континентальної Європи існує розподіл об'єднань підприємців на такі види: повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю, акціонерне товариство. При цьому спілки — це об'єднання осіб, товариства — об'єднання капіталів.

Акціонерні товариства — найпоширеніша форма об'єднань у зарубіжних країнах, оскільки вона є найзручнішою для підприємців. З одного боку, акціонерне товариство дає можливість здійснювати концентрацію капіталу, збираючи засоби дрібних власників і передаючи їх у розпорядження великого капіталу, з іншого — сприяє уникненню ризику, пов'язаного з господарською діяльністю, не допускаючи висунення до акціонера ніяких вимог щодо зобов'язань товариства. Винятком у цьому плані є Німеччина, де більшість підприємств зареєстровано у формі ОтЬН (товариств з обмеженою відповідальністю).

У Великій Британії існує дещо інша класифікація фірм за правовим статусом. Розрізняють товариства (об'єднання осіб) і компанії (об'єднання капіталів).

Виділяють товариства:

з необмеженою відповідальністю — за статусом приблизно відповідають повному товариству, за винятком того, що така організаційна форма не визнається юридичною особою, не підлягає обов'язковій реєстрації в торговому реєстрі;

з обмеженою відповідальністю — за статусом відповідають ко-Мандитному товариству.

Розрізняють компанії:

з необмеженою відповідальністю — відрізняються від аналогічного товариства тільки тим, що визнаються юридичною особою; їх утворення пов'язане з дотриманням певних, але незначних формальностей;

57


Загальна частина. Розділ З

 3.2. Юридичні  особи у  МПрП

з обмеженою відповідальністю — за статусом подібні до акціонерного товариства, але відрізняються від нього тим, що в компанії створюється не акціонерний, а пайовий капітал, який розподіляється на рівні паї. Відмінність між паєм і акцією полягає у тому, що акція може дробитися, і певна її частина належати різним особам, що неможливо у разі паю. Акція повинна бути оплачена відразу, оплата паю можлива протягом визначеного часу.

Компанії з обмеженою відповідальністю поділяються на публічні (оголошують публічну підписку на паї та підлягають публічній звітності) та приватні (аналогічні за статусом товариствам з обмеженою відповідальністю континентального європейського типу).

У США існують два види об'єднань: товариства (об'єднання осіб) і корпорації (об'єднання капіталів). Товариства утворюються на основі закону, прийнятого в більшості штатів, де товариство визначається як об'єднання двох або більше осіб для ведення справ з метою отримання прибутку. Товариство не визнається юридичною особою, але має певні властивості правосуб'єктності. Будь-який компаньйон товариства має компетенцію представляти інших власників і брати фінансові зобов'язання. За законодавством США товариства можуть бути повними і командитними.

Корпорації бувають публічні, непідприємницькі та підприємницькі. Перші два види не ставлять за мету одержання прибутку, третій вид за статусом приблизно відповідає звичному для нас акціонерному товариству. Особливістю США є відсутність єдиного для всіх штатів закону, що визначає правове становище корпорацій. Тому зазвичай корпорації утворюються за законом того штату, де передбачено найбільш пільгові умови щодо податків і зборів, стягнутих при створенні корпорації. Найпопу-лярнішими щодо цього є штати Делавер і Нью-Джерсі.

Одноосібні підприємства є власністю однієї особи (наприклад, родини), що несе відповідальність за своїми зобов'язаннями усім капіталом підприємства і усім своїм майном, якщо майно не відособлене від капіталу підприємства. Фірмове найменування одноосібного підприємства може збігатися або відрізнятися від прізвища та імені підприємця, якому воно належить. Усі справи підприємства веде його власник або спеціально уповноважені на це службовці. Здебільшого таким особам надається широкий обсяг повноважень при  збереженні за власником підприємства

58

 права контролю їхньої діяльності. Форму одноосібних підприємств мають, як правило, дрібні та середні фірми, але бувають і винятки. У сучасних умовах багато великих сімейних компаній перетворюються на акціонерні товариства.

Розрізняють три порядки утворення приватноправових юридичних осіб: дозвільний, явочно-нормативний та явочний. За дозвільного порядку для створення юридичної особи необхідний дозвіл відповідного уповноваженого державного органу. Такий орган може вирішувати питання про доцільність створення конкретних юридичних осіб. У країнах, що застосовують явочно-нормативний порядок, існує загальний нормативний акт, який регулює порядок виникнення і діяльності юридичних осіб. Отже, юридичні особи виникають з моменту державної реєстрації, здійсненої в обов'язковому порядку в разі виконання передбачених у даному акті вимог. Такий порядок найпоширеніший у світовій практиці. Діє він і в Україні. За явочної системи для створення юридичної особи необхідно мати позитивно виражений намір діяти як окремий, відособлений від учасників суб'єкта права.

Інше важливе питання полягає у визначенні власне того, чи є юридичною особою дана організація, оскільки в різних країнах організаційні форми значно варіюють, і за однакової назви їх у деяких державах не існує гарантії, що і правовий статус цих організацій буде однаковим.

Класична доктрина міжнародного приватного права пов'язує особистий закон юридичної особи з місцем її утворення. Отже, особистий закон юридичних осіб, визначається їх «національністю». Крім того, існують теорії місця реєстрації, місцезнаходження адміністративного офісу, місця діяльності, контролю над фірмою.

Види підприємств в Україні. Згідно з положеннями Господарського кодексу (далі — ГК) України (ч. 1 ст. 63) передбачається (залежно від форм власності) діяльність таких підприємств: приватне підприємство, яке діє на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи);

підприємство, засноване на колективній власності (підприємство колективної власності);

підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі °б'єднання різних форм власності);

59


Загальна частина. Розділ З

 3.2. Юридичні  особи у  МПрП

державне підприємство, що діє на основі державної власності;

комунальне підприємство, яке діє на основі комунальної власності територіальної громади;

Якщо у статутному фонді підприємства іноземні інвестиції становлять не менше 10 %, воно вважається підприємством з іноземними інвестиціями, якщо 100 %, — іноземним підприємством (ч. 2 ст. 63 ГК України).

Приватним визнається підприємство, яке діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці або з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб'єкта господарювання — юридичної особи (ч. 1 ст. 113 ГК України).

Підприємства з іноземними інвестиціями мають право бути засновниками дочірніх підприємств, створювати філії та представництва на території України та за її межами з дотриманням вимог законодавства України та відповідних держав. Законом можуть бути визначені галузі господарювання та/або території, для яких встановлюються загальний обсяг участі іноземного інвестора, а також території, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог збереження національної безпеки. Правовий статус і порядок діяльності підприємств з іноземними інвестиціями визначається Господарським кодексом, законом про режим іноземного інвестування в Україні, іншими законодавчими актами (частини 4-6 ст. 116 ГК України).

Іноземним є унітарне (створене одним засновником) або корпоративне (створене, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням) підприємство, засноване відповідно до законодавства України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, а також діюче піприємство, набуте повністю у власність цих осіб. Іноземні підприємства не можуть створюватися у галузях, визначених законом, які мають стратегічне значення для безпеки держави. Діяльність філій, представництв та інших відокремлених підрозділів підприємств, утворених за законодавством інших держав, здійснюється на території України відповідно до її законодавства (частини 1-3 ст. 117 ГК України). Підприємство може бути учасником промислово-фінансової групи (або транснаціональної промислово-фінан-

60

 сової групи, якщо до складу групи входять українські та іноземні юридичні особи) (ч. 1 ст. 125 ГК України).

Господарські товариства — підприємства або інші суб'єкти господарювання (у тому числі громадяни країни, а також іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність і зареєстровані відповідно до законодавства як підприємці), створені юридичними особами та/або громадянами шляхом об'єднання їх майна і участі у підприємницькій діяльності з метою отримання прибутку (ст. 79 ГК України). До господарських товариств згідно зі ст. 80 ГК України, а також Законом України «Про господарські товариства» належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, коман-дитні товариства.

Акціонерне товариство — товариство, яке має статутний фонд, поділений на певну кількість акцій однакової номінальної вартості, й несе відповідальність за зобов'язаннями тільки майном товариства. Акціонери відповідають за зобов'язаннями товариства тільки в межах належних їм акцій.

Товариство з обмеженою відповідальністю — товариство, що має статутний фонд, розподілений на частки, розмір яких визначається установчими документами. Учасники товариства несуть відповідальність у межах їх вкладів.

Товариство з додатковою відповідальністю — товариство, статутний фонд якого розподілений на частини певними установчими документами. Учасники такого товариства відповідають за його боргами своїми внесками до статутного фонду, а за недостатності цих сум — додатково належним їм майном в однаковому для всіх учасників кратному розмірі до внеску кожного учасника. Граничний обсяг відповідальності учасників передбачається в установчих документах.

Повне товариство — товариство, всі учасники якого займаються спільною підприємницькою діяльністю і несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном.

Командитне товариство — товариство, в якому разом з одним або більше учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і несуть відповідальність за його зобов'язаннями всім своїм майном, є один або більше учасників, відповідальність яких обмежується вкладом у майно товариства

61

Загальна частина. Розділ З

 3.3. Правовий  статус  юридичних осіб

(вкладників). Якщо у командитному товаристві беруть участь два або більше учасників з повною відповідальністю, вони несуть солідарну відповідальність за боргами товариства.

Як випливає зі статей 81, 83 ЦК України, зазначені товариства належать до юридичних осіб приватного права, які, на відміну від юридичних осіб публічного права, створюються на підставі установчих документів. Ці документи розробляються, складаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками. Товариство може бути створене однією особою; воно діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.

Згідно зі ст. 119 ГК України «Види об'єднань підприємств» ці об'єднання залежно від порядку їх заснування можуть утворюватися як господарські, державні або комунальні.

Господарські об'єднання — це об'єднання підприємств (незалежно від їх виду) за їх ініціативою, які на добровільних засадах об'єднали свою господарську діяльність. Державне (комунальне) господарське об'єднання — об'єднання підприємств, утворене рішенням органу державної виконавчої влади або компетентного органу місцевого самоврядування.

Господарські об'єднання, як зазначено у ст. 120 ГК України, утворюються як асоціації, корпорації, консорціуми, концерни або інші об'єднання підприємств, передбачені законом.

Асоціація — договірне об'єднання, створене з метою постійної координації господарської діяльності підприємств, що об'єдналися шляхом централізації однієї чи кількох виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації та кооперації виробництва, оптимізації спільних виробництв.

Корпорація — тимчасове статутне об'єднання підприємств для досягнення її учасниками певної загальної мети.

Концерн — статутне об'єднання підприємств на базі їх фінансової залежності від одного чи групи учасників, з централізацією функцій науково-технічного та виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності.

Державні та комунальні господарські об'єднання утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування об'єднання (комбінат, трест тощо).

62

 3.3. Правовий статус юридичних осіб

Іноземні юридичні особи в Україні. їх правовий статус визначається нормами як українського законодавства,.так і міжнародних договорів України з іншими державами. Статус іноземної юридичної особи зумовлює її державну належність для визначення обсягу її правосуб'єктності, податкового режиму, вирішення колізійних питань, звернення по дипломатичну допомогу, порядку її ліквідації тощо.

Згідно з багатосторонньою Конвенцією про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р. правоздатність юридичних осіб визначається законодавством держави, за законами якої вони утворені. Іноземні юридичні особи підтверджують свій статус виписками з торгового, банківського або судового реєстрів тощо. При цьому вказані виписки повинні бути засвідчені відповідно до законодавства країни їх видачі, переведені на українську мову та легалізовані в консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше. Наприклад, у договорах України з іноземними державами про надання правової допомоги передбачено, що легалізація цих та інших документів не потрібна. Зазначені виписки можуть бути також засвідчені в посольстві відповідної держави в Україні.

З 1 липня 2004 р. набув чинності Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців», згідно з яким документ про підтвердження реєстрації юридичної іноземної особи в країні її місцезнаходження повинен бути легалізований у встановленому порядку.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні юридичні особи можуть утворювати в Україні підприємства, які повністю їм належать, філії та інші відокремлені підрозділи, а також набувати у власність діючі підприємства повністю. Участь іноземного капіталу у спільних піприємствах, заснованих в Україні, зумовлює утворення юридичних осіб права України. У певних питаннях іноземні юридичні особи підпорядковані законам країни своєї «національності». Йдеться про питання, пов'язані з особистим статусом цієї юридичної особи, зокрема щодо заснування та ліквідації.

63


Загальна частина. Розділ З

 3.3. Правовий   статус  юридичних  осіб

У більшості розвинутих країн діють спеціальні акціонерні закони. У Франції — це Закон про торгові товариства 1966 р., у ФРН — Закон про акціонерні товариства 1965 р., в Англії — Закон про компанії 1985 р., у США правове положення підприємницьких корпорацій визначається законами окремих штатів. Ці акціонерні закони регламентують оподаткування прибутку, порядок діяльності та повноваження зборів акціонерів тощо.

Найважливішою особливістю сучасного західного акціонерного законодавства є відмова від принципу спеціальної правоздатності таких товариств. Якщо відповідну юридичну особу за кордоном буде ліквідовано, то і в Україні вона або її відділення також вважатимуться ліквідованими. Український публічний порядок може не допускати застосування іноземного закону товариства.

Відповідно до вітчизняного законодавства суб'єкти господарювання України можуть здійснювати діяльність, спрямовану на встановлення, зміну чи припинення правовідносин з іноземним елементом як на території України, так і за кордоном. Органи, що діють від імені України, місцеві органи влади та управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у господарській діяльності на території України, також діють як юридичні особи.

В Україні юридичними вважаються особи, які отримують цей статус від моменту їх реєстрації на території України. Реєстрація здійснюється у виконавчому комітеті міської, районної в місті ради або в районній, районній міст Києва і Севастополя державних адміністраціях за їх місцезнаходженням, місцем проживання суб'єкта, якщо інше не передбачене законом України.

Філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, створені суб'єктом підприємницької діяльності — юридичною особою відповідно до чинного законодавства України, юридичної реєстрації не потребують. У своїй діяльності вони керуються положенням, затвердженим юридичною особою. Якщо відокремлені підрозділи розташовані за межами України, їхня діяльність регулюється законодавством України.

Українські юридичні особи за кордоном. Юридичні особи України мають право здійснювати свою діяльність за межами України відповідно до:

законодавства України;

статутних завдань;

64

 законодавства іноземної держави;

міжнародних угод.

Законодавство України регулює види діяльності юридичної особи у міжнародному господарському обороті. Юридичні особи України діють від свого імені, несуть самостійну майнову відповідальність, тобто не відповідають за дії інших суб'єктів права України, наприклад держави як суб'єкта цивільних відносин.

Статутом (установчими документами) юридичних осіб визначаються: а) права осіб як юридичних (з моменту реєстрації); б) їхня спеціальна правоздатність. Юридичні особи можуть діяти як суб'єкти міжнародного приватного права тільки у тих сферах господарювання, що визначені статутом. Тобто суб'єкти господарської діяльності України мають право укладати угоди, спрямовані виключно на виконання статутних завдань.

У разі порушення положень установчих документів або законодавства України до вказаних суб'єктів можуть застосовуватися спеціальні санкції, передбачені законодавством України. Зокрема, йдеться про вимоги ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», затвердженого наказом Міністерства економіки України від 17 квітня 2000 р. № 52. Цими санкціями є індивідуальний режим ліцензування або тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності.

Законодавство іноземної держави детально регламентує питання допуску українських юридичних осіб на власну територію, визначає сфери та умови їх діяльності. Міжнародні угоди можуть регулювати питання правоздатності юридичних осіб України; правовий режим, який їм надається; сфери їх діяльності, а також конкретні питання щодо них, наприклад оподаткування.

Транснаціональні корпорації та міжнародні юридичні особи. У господарській діяльності більшості держав найпоширенішими є  такі міжнародні юридичні особи (міжнародні об'єднання):

міжнародні підприємства — підприємства, створені за міжнародним договором (Міжнародний банк реконструкції і розвитку — МБРР) або на підставі внутрішнього закону однієї чи двох Держав, прийнятого відповідно до міжнародного договору (Банк

65

5 4-435


Загальна частина. Розділ З

міжнародних розрахунків — БМР, Європейський банк реконструкцій та розвитку — ЄБРР). Зокрема, ЄБРР є міжнародною ' юридичною особою унаслідок того, що згідно зі ст. 45 Угоди про заснування Європейського банку реконструкції та розвитку, підписаної у Парижі 29 травня 1990 р., він має повну право-суб'єктність    (правоздатність)   на:    1)   укладання   договорів;

  1.  придбання і розпорядження рухомим і нерухомим майном;
  2.  порушення процесуальних дій. Для того, щоб надати мож
    ливість ЄБРР досягти своєї мети і виконати покладені на нього
    функції як  на міжнародну організацію,  на території кожної
    країни-учасниці йому надається статус юридичної особи;

транснаціональні компанії — підприємства, створені за законом певної країни, які мають власну «національність», але діють більш ніж в одній країні у формі агентств, відділень, філій;

комунітарні підприємства — підприємства, що створюються державами, які беруть участь у процесі економічної інтеграції, або громадянами цих країн. Як і щодо міжнародних підприємств, їх «національність» визначається місцем інкорпорації. Критерій інкорпорації є головним для визначення «національності» (державної належності юридичної особи за правом держав, що належать до англосаксонської системи права, а також за правом  скандинавських  країн.   За  цим  критерієм   «національність» юридичної особи визначається місцем її створення і затвердження статуту. Крім критерію інкорпорації в МПрП існують інші критерії (закони) визначення  «національності» юридичної особи: місцезнаходження та місце діяльності. За критерієм місцезнаходження «національність» юридичної особи визначається місцем її знахоження (право континентальних держав Західної Європи), а за критерієм місця діяльності — місцем її виробничого функціонування (центр експлуатації). Останній критерій застосовується у практиці країн, що розвиваються;

транснаціональні корпорації (далі — ТНК) — підприємства, відділення та філії яких розташовані на даний час практично у всіх країнах, є в економічному аспекті єдиним механізмом, а в юридичному — незалежними компаніями. Жодне законодавство світу не містить визначення ТНК, оскільки діючі на території держави підрозділи цих корпорацій визнаються місцевими суб'єктами, які підпорядковані у своїй діяльності внутрішньому національному регулюванню. Транснаціональні корпорації — це 66

 3.3. Правовий  статус  юридичних  осіб

спілки, об'єднання, діяльність яких не обмежена однією нацією або державою.         *~

ТНК притаманні такі ознаки:

  1.  єдина економічна система;
  2.  група самостійних підприємств;
  3.  поширення діяльності на території кількох держав;
  4.  структурні підрозділи є суб'єктами національного права;
  5.  здійснення управління та контролю з єдиного центру;
  6.  перебування корпорації поза юрисдикцією окремої держа
    ви, групи держав або міжнародних організацій.

За характером відносин з материнським підприємством залежні підприємства поділяються на філії, дочірні підприємства та спільні підприємства. Філії не є юридичними особами і діють на підставі положення, затвердженого для них материнським підприємством. Дочірні підприємства утворюються в договірному порядку або їхня залежність від материнського підприємства визначається тим, що останнє має акції дочірнього підприємства. Спільні підприємства (змішані товариства) мають у своєму статутному фонді частку, що належить і національному капіталу.

Використання ТНК як форми діяльності дає змогу отримувати високий прибуток у державах з порівняно низькими податковими ставками, а у тих країнах, де податки високі, зосереджувати менший за обсягом прибуток. Такі корпорації створені як юридичні особи однієї держави, проте можуть мати в інших країнах численні філії, дочірні підприємства тощо. З правового погляду ці утворення не є міжнародними юридичними особами, хоч термін «міжнародна» застосовується і в офіційних назвах деяких з них. Підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб'єктів господарювання, які не є юридичними особами за законодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на її території та зареєстровані в порядку, передбаченому законом, визнаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності (ст. 378 ГК України).

Діяльність ТНК регулюють численні міжнародно-правові документи, які переважно або є регіональними, або їх норми не мають імперативного (обов'язкового) характеру. Серед конвенцій, Що регулюють діяльність ТНК, варто назвати Конвенцію про транснаціональні   корпорації,   підписану   Україною   6   берез-

5*4-435 ^7


Загальна частина. Розділ З

 3.3. Правовий  статус  юридичних  осіб

ня 1998 р. у Москві та ратифіковану 13 липня 1999 р. (із застереженнями).

Сторони Конвенції визнають під терміном «транснаціональна корпорація» юридичну особу (сукупність юридичних осіб), яка:

має у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно на території двох та більше сторін;

утворена юридичними особами двох та більше сторін;

зареєстрована як корпорація згідно з цією Конвенцією.

Термін «транснаціональна корпорація» охоплює різні транснаціональні структури, у тому числі фінансово-промислові групи, компанії, концерни, холдинги, спільні підприємства, акціонерні товариства з іноземною участю тощо. Корпорації мають право здійснювати на території сторін будь-які види діяльності, не заборонені законодавством сторін (ст. 2). Учасниками ТНК можуть бути юридичні особи будь-якої організаційно-правової форми, у тому числі з третіх країн. Державні, муніципальні та унітарні підприємства можуть бути учасниками корпорації в порядку і на умовах, визначених власниками їх майна (ст. 3).

Конвенція містить перелік заходів, які сторони зобов'язалися вживати з метою стимулювання створення та діяльності корпорацій, але цей перелік не вважається вичерпним (ст. 8). Колізійні норми у Конвенції переважають над матеріально-правовими (відносини, не врегульовані Конвенцією, регулюються двосторонніми угодами між сторонами, а також їх національним законодавством (ч. 2 ст. 1).

Сторони погодилися, що корпорація створюється і діє відповідно до вимог законодавства сторін (п. 2 ч. 5 ст. 1). Порядок реєстрації корпорації визначається законодавством держави, що є місцем її реєстрації (ст. 4). Структура управління (склад вищого, виконавчого і контрольного органів) визначається в установчих документах корпорації, на основі законодавства держави, яка є місцем її реєстрації (ст. 6).

За зобов'язаннями корпорації та/або головного підприємства (центральної компанії), що виникли у результаті участі в діяльності корпорації, учасники несуть відповідальність згідно із зако-нодавстваом сторін, юридичні особи яких належать до корпорації (ст. 9). Корпорація подає звітність відповідно до законодавства держави, що є місцем її реєстрації (ст. 10). Соціально-трудові відносини  у корпорації регулюються на основі законодавства

68

 сторін, на території яких розташовані її учасники, якщо інше не обумовлене міждержавними договорами (угодами) (ст. 12).

Конвенція також регламентує питання ліквідації корпорації: «Корпорація може бути ліквідована на підставах, передбачених законодавством держави — місця реєстрації корпорації, а також у зв'язку з припиненням дії відповідної міжурядової угоди» (ст. 13).

Застереження, які містяться у Законі України «Про ратифікацію Конвенції про транснаціональні корпорації»:

  1.  ТНК на території України та за її межами, у разі, коли їх
    створення може призвести до монополізації товарних ринків в
    Україні, впливає чи може вплинути на економічну конкуренцію
    на її території, створюються за згодою Антимонопольного ко
    мітету України у порядку, передбаченому законодавством Украї
    ни про захист економічної конкуренції;
  2.  Україна бере на себе зобов'язання застосовувати положен
    ня Конвенції про транснаціональні корпорації, за винятком дру
    гого та восьмого абзаців преамбули і слів у ст. 19 «Економічний
    Суд Співдружності Незалежних Держав чи інший».

Діяльність суб'єктів МПрП, зокрема ТНК, регулюють також «Регіональна декларація про міжнародні інвестиції та багатонаціональні підприємства» від 21 червня 1976 р., Керівні принципи для багатонаціональних підприємств (додаток до Конвенції), Кодекс іноземних інвестицій, прийнятий 1970 р. латиноамериканськими державами, Хартія економічних прав та обов'язків держав, затверджена резолюцією ООН у 1974 р., норми якої спрямовані на захист економічних прав країн, що розвиваються, та обмеження діяльності ТНК.

Запитання для самоконтролю

  1.  Який статус мають іноземні фізичні особи?
  2.  Які ознаки юридичних осіб у МПрП?
  3.  Як визначається правосуб'єктність іноземних юридичних осіб
    У МПрП?
  4.  Яка різниця між публічно-правовими та приватноправовими
    юридичними особами?
  5.  Які види підприємств існують в Україні та США?
  6.  Який статус мають іноземні юридичні особи в Україні?
  7.  Який статус мають українські юридичні особи за кордоном?
  8.  Дайте визначення транснаціональних корпорацій та міжна
    родних юридичних осіб.

69


Загальна частина. Розділ З

Рекомендована література

  1.  Ермолаев В. Г., Сиваков О. В. Международное частное право:
    Учеб. пос. — М.: ФОРУМ-ИНФРА,
    1998.
  2.  Гаврилов В. В. Международное частное право: Краткий учеб-
    ньш курс. — М.: Статут, 2000.
  3.  Богуславский М. М. Международное частное право: Злемен-
    тарньш курс. — М.: Юриста, 2002.
  4.  Ладьіженский А. М. Теории национальности юридических лиц
    в международном частном праве //
    СЕМП. — 1964. — С. 24-32.

  1.  Лунц Л. А. Курс международного частного права:  Общая
    часть. —
    М.: Юр. лит., 1973.
  2.  Спасибо-Фатеева Н. В. Акционерньїе общества: Корпоратив-
    ньіе отношения. —
    X.: Право, 1998.

70

 Розділ 4. ПРАВО ВЛАСНОСТІ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

4.1. Сутність права власності та його правове регулювання

Поняття «власність» і право власності. Власність є матеріальною основою суспільного розвитку. Як науковий термін вона вживається у двох аспектах: в економічному і юридичному. В економічному аспекті — це присвоєння матеріальних благ, сутність якого полягає в належності наявних засобів виробництва й одержаних продуктів праці державі, територіальним громадам та окремим колективам чи індивідам. Належність (присвоєння) у цьому разі означає ставлення суб'єкта присвоєння до певних матеріальних благ як до своїх і відповідно ставлення до них усіх інших осіб — як до чужих. Це матеріально-речовий аспект процесу присвоєння, який характеризує ставлення людей до речі.

Інший аспект присвоєння матеріальних благ — це суспільні відносини власності, які характеризують відносини між людьми, що ґрунтуються на розмежуванні «мого» і «чужого». Сутність його полягає в пануванні власника над річчю та усуненні всіх інших суб'єктів від речі, тобто в недопущенні будь-яких перешкод власнику в пануванні над річчю з боку невласника.

Саме тому економічні відносини закріплюються, регламентуються і захищаються державою за допомогою норм права. Врегульовані правовими нормами, економічні відносини здійснюються як правовідносини і виступають у такій юридичній категорії, як право власності в сучасних державах.

71


Загальна частина. Розділ 4

У кожній державі центральним правовим інститутом є інститут права власності. Праву власності належить головне місце у системі речових прав. У свою чергу, речове право — це найбільш об'ємний і важливий правовий інститут у всіх правових системах світу. Йому присвячено відповідні розділи цивільних кодексів, спеціальні закони країн.

Речові права характеризуються двома основними ознаками:

  1.  вони прямо передбачені законодавствами. Особа не може за
    своїм бажанням створювати будь-які різновиди речових прав;
  2.  належать до прав абсолютних, за яких правочинності носія
    права відповідає обов'язок всіх інших осіб визнавати їх дію й ут-'
    римуватися від їх порушення.

Право власності охоплює права: володіння, користування та розпорядження майном.

Право володіння — надане законом право фактичного володіння річчю.

Право користування — заснована на законі можливість експлуатації майна, добування з нього корисних властивостей, одержання плодів і прибутків.

Право розпорядження — надана законом можливість на власний розсуд чинити дії, що визначають юридичну долю майна, наприклад, продаж, дарування, знищення.

Право власності виникає на основі норм права й за наявності певних юридичних чинників та підстав, способів набуття цього права.

Способи набуття права власності:

1. Первинні (право виникає вперше):

виробництво, переробка речі, придбання длодів, збільшення кількості речей (наприклад, до будинку прибудували сауну), присвоєння безгосподарних речей;

давність — факт тривалого володіння чужим майном. «Особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом десяти років або рухомим майном — протягом п'яти років, набуває право власності на це майно (набувальна давність), якщо інше не встановлено цим Кодексом» (ч. 1 ст. 344 ЦК України).

2. Похідні (у порядку правонаступництва):

з волі власника, наприклад договір і одностороння угода;

72

 4.1. Сутність права власності та його правове регулювання

всупереч волі власника (націоналізація, конфіскація, рек
візиція). "**

Для ринкової системи господарювання характерним є те, що в її основу покладено захист права власності, зокрема приватної, кому б вона не належала — вітчизняному чи іноземному суб'єкту права власності.

Захист права власності виявляється:

у захисті відносин власності за нормального, непорушеного стану;

у відновленні порушених відносин власності.

Способи захисту відносин власності:

1) зобов'язально-правові:

позови з відшкодування, позадоговірної шкоди (танкер розлив нафту і заподіяв величезний збиток рибному господарству);

позови з відшкодування шкоди, заподіяної безпідставним збагаченням (гроші надіслано за іншою адресою, а одержувач їх не віддає);

2) дії щодо відшкодування збитків, заподіяних під час пору
шення договірних зобов'язань. .-——•-. _„ „..___

Існують такі види позовів для захисту прав власності:

у праві континентальної Європи — речово-правові;

у країнах загального права — спеціальні види позовів.

У континентальній Європі (як і в Україні) застосовують вінди-каційні та негаторні позови.

Віндикаційний позов — вимагання неволодіючим власником від неправомірно володіючого невласника своєї речі (майна). Позивачем є власник, який втратив володіння річчю (вкрали, загубив, передав іншій особі в тимчасове користування, а та відмовляється її повернути), але не втратив права власності на неї. Відповідачем за цим позовом є особа, яка неправомірно володіє чужою річчю.

Негаторний позов — позов про припинення неправомірних Дій. Наприклад, ситуація, коли перед вашим гаражем вивантажили купу цегли, і ви не можете виїхати, тобто користуватися своїм гаражем.

Щодо іноземних осіб практично у всіх державах застосовується національний режим захисту права власності.

Крім внутрішнього законодавства кожної держави питання Регулювання прав власності розглядаються у міжнародних кон-


Загальна частина. Розділ 4

венціях і міждержавних угодах. Щодо МПрП це такі міжнародні акти:

Конвенція про обмеження відповідальності власників суден внутрішнього плавання від 1 березня 1973 р.;

Міжнародна конвенція про обмеження відповідальності власників морських суден від 10 жовтня 1957 р.;

Конвенція про заснування Всесвітньої Організації Інтелектуальної Власності від 14 липня 1967 р.;

Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 березня 1883 р. (Україна приєдналася до Конвенції 25 грудня 1991 р.) та ін.

Регулювання права власності у законодавствах різних країн. Сам факт визнання права власності, зміст цього права, обсяг дієздатності та правоздатності власників можуть бути у різних країнах неоднаковими. Відомо, що питання дієздатності особи, пов'язані зі здійсненням нею операцій з рухомим майном, багато в чому залежать від законодавства країни, де знаходиться майно.

У кожній країні існує свій підхід до поділу майна (речей) на рухоме і нерухоме. У державах романо-германської (континентальної) правової системи існує чітке визначення поняття власності. Йому і питанню речового права загалом присвячено окремі розділи цивільних кодексів різних країн: у французькому Цивільному кодексі 1804 р. з трьох книг — книга II «Про майно і різноманітні видозміни власності»; у німецькому Цивільному укладенні 1896 р. з п'яти книг — книга III «Речове право»; у швейцарському Цивільному кодексі 1907 р. з чотирьох книг — книга IV «Право власності»; в австрійському Цивільному кодексі 1811 р. із трьох частин — друга частина «Речове право»; у шведському Кодексі 1734 рі з дев'яти розділів — четвертий «Про нерухомість», значно оновлений у 1970 р. Отже, у країнах «родини континентального права» питанням прав власності приділяється багато уваги, і в них це право є окремим правовим інститутом.

Країни англосаксонської (загальної) системи права мають свої особливості. Це право залишається переважно судовим, правом судового прецеденту. В Англії немає галузевих кодексів європейського типу, в англійському праві відсутній поділ права на публічне і приватне. Право СІЛА містить кодекси, невластиві

74

 4.1. Сутність права власності та його правове регулювання

праву Англії. В деяких штатах діють цивільні кодекси, в 25 штатах — цивільно-процесуальні.

У цивільному законодавстві багатьох держав наявне досить чітке розмежування між рухомим та нерухомим майном. Так, у Цивільному кодексі Франції дається широка концепція поняття нерухомих речей. До них кодекс відносить нерухомість:

  1.  за природою — будинки, споруди, землю;
  2.  за призначенням:

речі, призначені для обслуговування нерухомості — машини, інструменти, сировина, худоба в маєтку;

те, що належить до нерухомого майна, — земельні ділянки;

незібраний урожай;

предмети, які власник землі помістив на свою ділянку для обслуговування та експлуатації (наприклад, тварини для оброблення землі, рільничі знаряддя);

речі, поєднані із землею назавжди;

узуфрукт (користування річчю, що належить іншій особі, із присвоєнням принесених нею плодів за умови збереження суті речі) на нерухомі речі;

сервітути (право користування чужим майном) або земельні повинності (земельні сервітути);

позови щодо повернення нерухомості.

Рухомими за нормами цього кодексу вважаються речі, які можуть змінювати своє місцезнаходження (скажімо, рухаються самі); зобов'язання та позови, щодо сплати грошових сум чи права на рухомі речі; акції або частки у фінансових, торговельних та промислових компаніях; тимчасові чи довічні ренти, сплачувані державою або приватними особами (статті 516-529 Цивільного кодексу Франції).

У Федеративній Республіці Німеччина визначено вужче, ніж У Франції, поняття нерухомості: земля і складові частини земельної ділянки. До рухомого майна належить усе, що не є складовими земельної ділянки. Такі ж визначення поняття рухомого та нерухомого майна існують в Італії та Японії. Відповідно до ^Цивільного кодексу Португалії до нерухомих речей належать міські й сільські будівлі та споруди; води; дерева, кущі, плодові насадження, якщо вони тісно пов'язані з землею; спадкові права на зазначене майно; частини сільських та міських споруд; будь-яка рухома річ, поєднана назавжди з ними. Усі інші речі вважа-

75


і'1:

 Загальна частина. Розділ 4

ються рухомими (статті 204-205) і обліковуються у спеціальних реєстрах (ст. 205). Приблизно таким самим за змістом є поділ речей на рухомі та нерухомі у багатьох інших державах.

У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до нерухомості є фізичний зв'язок об'єкта із землею. Тому нерухомістю вважають землю, насадження та будівлі. До рухомого майна належать, зокрема, цінні папери, транспортні засоби, речі особистого користування. іУ законодавстві Швеції чітке розмежування майна на рухоме й нерухоме досягається переліченням нерухомого майна (земля, будівлі, устаткування, речі, якими обладнаний будинок, тобто ліфти, радіатори, труби тощо). Кодекс про нерухоме майно містить положення щодо зазначених об'єктів.

У США та Англії класифікація майна на рухомість або нерухомість застосовується тільки щодо суб'єктів іноземного права. Але існує розподіл на реальні та персональні речі, наприклад, річ у володінні та річ у вимозі є річчю персональною, а річ, що перебуває в оренді, — реальною, але нею не володіють.

Віднесення речей до рухомих і нерухомих має певні правові наслідки: неоднакова форма посвідчення права власності та укладання угод на ці види майна. Наприклад, у Німеччині обов'язковою є письмова форма, що потребує офіційної реєстрації в письмовому реєстрі. За законодавством ніяке речове право на нерухоме майно не може виникнути і припинитися без занесення його до Земельної книги. Для угод із рухомими речами не потрібно спеціальних формальностей.

Особливим типом правової системи є система мусульманського права. Оскільки в Корані питанням власності не приділено окремої уваги, то й у мусульманському праві власність ніколи не становила спеціального предмета досліджень.

4.2. Правове регулювання права власності в Україні

Серед численних нормативно-правових актів в Україні щодо питань власності провідними є Конституція України, Закон України «Про власність» та Цивільний кодекс України (книга третя).

Цивільний кодекс України, у книзі третій «Право власності та інші речові права» дає таке визначення праву власності: «Правом  власності  є  право  особи  на  річ  (майно),  яке  вона

76

 4.2. Правове  регулювання права власності в  Україні

здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від

/волі інших осіб»  (ст.  316).   «Власникові належать права во-

Члодіння,  користування та розпоряджання своїм майном.  На

1 зміст права власності не впливають місце проживання власника

та місцезнаходження майна» (ст. 317).

Відповідно до ч. 1 ст. 134 ГК України «Право власності — основне речове право у сфері господарювання» суб'єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на підставі права власності, на власний розсуд, одноосібно або разом з іншими ; суб'єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому майном, у тому числі має право надавати майно іншим / суб'єктам для використання його на правах власності, господарського відення, оперативного управління або на підставі інших форм правового режиму майна, передбачених цим Кодексом. При цьому право господарського відення є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням повноважності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 136 ГК України). Правом оперативного управління визнається речове право суб'єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) для здійснення комерційної діяльності (ч. 1 ст. 137 ГК України).

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про власність» власність в Україні може бути в таких формах: приватна, колективна, державна; всі форми власності є рівноправними.4 Інакше регулюються відносини власності в Конституції України. По-перше, У Конституції (статті 41, 116, 142, 143) щодо власності вживаються терміни «приватна», «державна» та «комунальна» і не згадується колективна власність. При цьому комунальна власність (власність територіальних громад сіл, селищ, міст) розглядається окремо від державної. По-друге, на відміну від Закону ^країни «Про власність», у Конституції йдеться не про рівноправність форм власності, а про рівність перед законом усіх суб'єктів права власності (ч. 4 ст. 13).

Суб'єкти права власності. Суб'єктами права власності вважається Український народ та інші учасники цивільних відносин:

77


Загальна частина. Розділ 4

фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права (статті 2, 318 ЦК України).

Цивільний кодекс України визначає такі форми права власності:

право власності Українського народу (ст. 324);

право приватної власності (ст. 325);

право державної власності (ст. 326);

право комунальної власності (ст. 327).

Господарський кодекс виокремлює ще й підприємства колективної власності. Таким підприємством вважається корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника (засновників) (ч. 1 ст. 93 ГК України).

Суб'єктами права власності відповідно до ст. З Закону України «Про власність» можуть бути також інші держави, їх юридичні особи, спільні підприємства, міжнародні організації, громадяни інших держав та особи без громадянства. Іноземні юридичні особи та громадяни можуть стати власниками майна в Україні у разі придбання об'єктів приватизації, а також внаслідок здійснення іноземних інвестицій у формах, визначених Законом України «Про режим іноземного інвестування».

Для забезпечення здійснення підприємницької діяльності законодавство допускає об'єднання майна, що є власністю громадян, юридичних осіб і держави, та створення на цій основі змішаних форм власності, у тому числі власності спільних підприємств за участю юридичних осіб і громадян інших держав.

Суб'єктивне право власності визначається Законом України «Про власність» та ЦК України як врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування і розпоряджання майном. Кожне із зазначених повноважень власник може передати іншій особі, не втрачаючи при цьому права власності. Так, при здаванні майна до камери схову володіння ним здійснює охоронець; орендар володіє і користується зданим йому в оренду чужим обладнанням; комісіонер володіє і розпоряджається речами, зданими на комісію. Проте ні охоронець, ні орендар, ні комісіонер власниками майна, що перебуває в їхньому володінні, не стають. Право власності продовжує належати тому, кому воно належало до здання майна на збереження, в оренду чи на комісію.

78

 4.2. Правове  регулювання  права власності в  Україні

Можливі й такі випадки, коли права володіння, користування і розпоряджання одночасно зосереджуються у особи, яка не є власником майна (наприклад, право власності на майно, закріплене за державним підприємством, належить державі, а не підприємству, яке ним володіє, користується і розпоряджається).

Державна власність, як і раніше, є основою економіки України. Навіть після приватизації її питома частка досить значна. До державної власності згідно із Законом України «Про власність» належать загальнодержавна, республіканська власність і власність адміністративно-територіальних одиниць (комунальна власність). Суб'єктом права загальнодержавної власності є держава в особі Верховної Ради України, республіканської — Автономна Республіка Крим, комунальної власності — адміністративно-територіальні одиниці в особі обласних, районних, міських, селищних, сільських рад (відповідно до ст. 142 Конституції України суб'єктами права комунальної власності є територіальні громади сіл, селищ і міст).

Об'єкти загальнодержавної власності. Згідно з чинним законодавством (п. 5 ст. 116 Конституції України) управління об'єктами державної власності відповідно до закону здійснює Кабінет Міністрів України. Декретом «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» Кабінет Міністрів України поклав виконання функцій з управління зазначеним майном на міністерства та інші центральні органи виконавчої влади. При здійсненні цих повноважень їм заборонено пряме втручання в господарську діяльність підприємств.

Зважаючи на різний ступень усуспільнення державного майна, його значення для народу і держави, законодавство відносить до об'єктів права державної власності:

землю;

майно, що забезпечує діяльність Верховної Ради України та утворюваних нею державних органів;

майно Збройних Сил України, органів державної безпеки, прикордонних і внутрішніх військ;

оборонні об'єкти;

єдину енергетичну систему;

системи транспорту загального користування, зв'язку та інформації, що мають загальнодержавне значення;

кошти державного бюджету;

79


Загальна частина. Розділ 4

Національний банк України та його установи і створювані ними кредитні ресурси;

республіканські резервні, страхові та інші фонди;

майно вищих і середніх спеціальних навчальних закладів;

майно державних підприємств;

об'єкти соціально-культурної сфери або інше майно, що становить матеріальну основу суверенітету України і забезпечує її економічний та соціальний розвиток.

У державній власності може перебувати й інше майно, передане у власність України іншими державами, а також юридичними особами і громадянами.

Об'єкти комунальної власності. Певні особливості встановлено законодавством щодо управління державним майном, закріпленим за казенним підприємством. Жорсткіший характер управління майном цих підприємств з боку відповідних уповноважених органів дає підстави (з урахуванням змісту ст. 38 Закону України «Про підприємства в Україні» говорити про управління казенним підприємством. Воно здійснюється міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. Згідно із законодавством вони приймають рішення про створення підприємствами комунальної власності спільних підприємств, у тому числі з іноземними інвестиціями.

Місцеві державні адміністрації здійснюють на відповідній території управління об'єктами, що перебувають у державній власності та передані до сфери їх управління (ст. 19 Закону України   «Про місцеві державні адміністрації»).

Перелік об'єктів права комунальної власності визначено в ст. 35 Закону України «Про власність». До них належать:

майно, що забезпечує діяльність відповідних Рад і утворюваних ними органів;

кошти місцевих бюджетів, державний житловий фонд, об'єкти житлово-комунального господарства;

майно закладів народної освіти, культури, охорони здоров'я, торгівлі, побутового обслуговування;

майно підприємств;

80

 4.2. Правове  регулювання  права  власності  в  Україні

місцеві енергетичні системи, транспорт, системи зв'язку та інформації, у тому числі націоналізоване майно, передане відповідним підприємствам, установам, організаціям;

інше майно, необхідне для забезпечення економічного і соціального розвитку відповідної території.

У комунальній власності перебуває також майно, передане у власність відповідної територіальної громади іншими суб'єктами права власності.

У зв'язку з поділом державної власності на загальнодержавну та комунальну Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)», якою затверджено перелік державного майна України, яке передається у власність адміністративно-територіальних одиниць. Постановою також встановлено порядок розмежування майна між власністю областей, міст, районів та інших адміністративно-територіальних одиниць.

Передання майна здійснюється у порядку, передбаченому Законом України «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності», який регулює відносини, пов'язані з переданням об'єктів права державної власності у комунальну власність територіальних громад сіл, селищ, міст або в їх спільну власність, а також об'єктів права комунальної власності у державну власність. Детально порядок безоплатного передання об'єктів права державної власності врегульовано «Положенням про порядок передачі об'єктів права державної власності», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 вересня 1998 р. № 1482.

Колективна власність. Охоплює майно, що належить окремим організаційно оформленим колективам громадян, а також майно інших колективних організацій. Члени таких організацій об'єднують свою працю (підприємницьку діяльність) і кошти для досягнення певних цілей. Вони безпосередньо або через створювані органи визначають порядок використання майна, управління ним та розподілу доходів.

В економіці України колективна власність, яка прийшла на зміну традиційній колгоспно-кооперативній та власності громадських організацій, набуває сьогодні нового характеру. Вона має

81

6 4-435


Загальна частина. Розділ 4

значні можливості для розвитку і могла б бути використана протягом тривалого часу. Чинним законодавством значно розширено коло суб'єктів колективної власності. Стаття 20 Закону України «Про власність» відносить до нього трудові колективи державних підприємств, колективи орендарів, колективні підприємства, кооперативи, акціонерні товариства, господарські товариства, господарські об'єднання, професійні спілки, політичні партії та інші громадські об'єднання, релігійні організації, що є юридичними особами. Водночас щодо такого специфічного об'єкта права власності, як земля, коло суб'єктів обмежене колективними сільськогосподарськими підприємствами, сільськогосподарськими кооперативами, садівницькими товариствами, сільськогосподарськими акціонерними товариствами.

Приватна власність. Важливим аспектом здійснення громадянами права приватної власності є право використовувати належне їм майно для господарської та іншої не забороненої законом діяльності. Питання власності регулюють міжнародні договори України:

Угода про розподіл всієї власності колишнього Союзу РСР за кордоном від 6 липня 1992 р.;

Угода між Урядом України та Урядом Республіки Молдова про взаємне визнання прав та регулювання відносин власності від 11 серпня 1994 р.;

Угода між Україною та Республікою Бєларусь про взаємне визнання та регулювання відносин власності від 22 січня 1993 р. та ін.

Здійснювати відносини щодо володіння, користування та розпорядження власністю, незалежно від її форм, можуть не тільки народ України, її громадяни, юридичні особи та держава Україна, а й інші держави, їх юридичні особи, спільні підприємства, міжнародні організації, громадяни іноземних держав та особи без громадянства. Майно їм може належати на правах спільної (часткової або сумісної) власності цих суб'єктів права. Законодавством України допускається об'єднання майна, що є власністю громадян, юридичних осіб та/чи держави і створення на цих засадах змішаних форм власності, в тому числі власності спільних підприємств за участю громадян та юридичних осіб інших держав (ст. З Закону України «Про власність»). Тому такі спільні підприємства можуть мати на території України у влас-

82

 4.2. Правове  регулювання  права  власності в  Україні

ності майно, необхідне для здійснення діяльності, визначеної установчими документами, якщо інше не передбачено законодавчими актами України.

Міжнародні організації та юридичні особи іноземних держав можуть мати на території України у власності будинки, споруди, інше майно соціально-культурного та виробничого призначення. Це положення відображено і в численних міжнародних договорах про торговельні відносини, науково-технічну співпрацю тощо. Так, згідно з п. З ст. V Угоди про торговельні відносини між Україною та Сполученими Штатами Америки від 6 травня 1992 р. кожна з держав дозволяє комерційним представництвам іншої держави ввозити на свою територію і використовувати відповідно до звичайної комерційної практики конторське та інше обладнання (друкарські машинки, фотокопіювальні апарати, комп'ютери, телефакси).

Правовий режим майна, що є об'єктом права власності інших держав, юридичних, осіб, спільних підприємств і міжнародних організацій, визначається законодавчими актами України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами. Окремі майнові об'єкти можуть бути спільними для кількох держав. Йдеться, зокрема, про природні об'єкти. Режим використання спільних природних об'єктів, розташованих на території України та сусідніх держав, визначається міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

Щодо громадян іноземних держав та осіб без громадянства в Законі України «Про власність» зазначено, що вони користуються правами та несуть обов'язки щодо належного їм на території України майна нарівні з громадянами України, якщо інше не передбачено законодавством нашої держави (ч. 2 ст. 11). Тобто на іноземців у питаннях права власності поширюється національний режим. Це випливає з вимог Закону України «Про власність», де окремим положенням наголошено, що суб'єктами права на приватну власність, крім громадян України, можуть бути також іноземні громадяни та особи без громадянства (ст. 11).

Відповідно до законодавства України іноземці та особи без громадянства можуть мати у власності будь-яке майно, успадковувати й заповідати його, зокрема мають право власності на яштло (статті 12, 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»). Згідно зі ст. 8 Закону України

«'4-435 83


Загальна частина. Розділ 4

«Про приватизацію державного майна» покупцями об'єктів приватизації можуть бути разом з громадянами України іноземні громадяни та особи без громадянства, юридичні особи інших держав.

Деякі об'єкти в Україні не можуть належати на праві власності іноземним громадянам та особам без громадянства. Так, згідно із Земельним кодексом України іноземним громадянам, іноземним юридичним особам та особам без громадянства земельні ділянки сільськогосподарського призначення у власність не передаються. Ці особи можуть набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення.

Законодавством України встановлено, що земля може надаватися іноземним суб'єктам права у користування та на умовах оренди. Так, у постійне користування (без заздалегідь визначеного терміну) земля надається радами народних депутатів із земель, що перебувають у державній власності, спільним підприємствам, міжнародним об'єднанням і організаціям за участю українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, підприємствам, що повністю належать іноземним інвесторам.

У Законі України «Про оренду землі» зазначено, що орендарями землі в Україні, тобто суб'єктами строкового, платного володіння і користування земельною ділянкою, необхідною для здійснення підприємницької та іншої діяльності, можуть бути міжнародні об'єднання та організації, іноземні держави, іноземні юридичні та фізичні особи, особи без громадянства. Орендарі набувають права на оренду земельної ділянки на підставах і в порядку, передбачених Земельним кодексом України, Законом України «Про оренду землі» та іншими законами України за договором оренди землі. Його умови визначено в Законі України «Про оренду землі». У наведених нормативно-правових актах врегульовано питання, пов'язані з порядком та умовами укладання й дії договору оренди, орендною платою, права та обов'язки орендодавців та орендарів, захист їх прав.

В більшості країн СНД (Азербайджан, Киргизстан, Узбекистан, Україна та ін.) іноземним суб'єктам дозволяється користування виключно землею. Водночас законодавство Естонії передбачає можливість володіння землею іноземними суб'єктами права.

Відповідно до Кодексу України про надра не передаються у власність іноземним суб'єктам права й надра України. Проте

84

 4.2. Правове регулювання права власності в Україні

вони можуть надаватися у постійне чи тимчасове користування з певною метою, наприклад, для геологічного вивчення, у тому числі для дослідно-промислового розроблення родовищ корисних копалин загальнодержавного значення; видобування корисних копалин тощо. Кабінет Міністрів України постановою від 8 червня 1998 р. № 841 затвердив „Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами». Іноземним юридичним та фізичним особам надра в користування надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів) з урахуванням вимог законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, Кодексу України про надра, інших актів законодавства. Правовою підставою користування надрами є ліцензія, видана відповідно до контракту.

У Положенні зазначено, що об'єктами тендерів на укладання контрактів на користування надрами можуть бути:

  1.  окремі ділянки надр, у тому числі континентального шель
    фу і виключної (морської) економічної зони України;
  2.  конкретні родовища або частини родовищ корисних копа
    лин;

техногенні родовища корисних копалин;

  1.  об'єкти будівництва та експлуатації підземних споруд, не
    пов'язаних з видобуванням корисних копалин, у тому числі спо
    руд для підземного зберігання нафти, газу та інших речовин і
    матеріалів, захоронення шкідливих речовин і відходів вироб
    ництва, скидання стічних вод.

У користування можуть надаватися окремі ділянки надр, у тому числі континентального шельфу і виключної (морської) економічної зони України, родовища корисних копалин або їх частини як загальнодержавного, так і місцевого значення, зокрема техногенні родовища. Порядок надання частини надр користувачам на території України визначається «Положенням про порядок надання гірничих відводів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 59.

Загалом питання, пов'язані з наданням природних ресурсів у користування, є компетенцією приймаючої сторони. Це випливає з Резолюції 1803 (XVII) Генеральної Асамблеї ООН «Невід'ємний суверенітет над природними ресурсами» від 14 грудня 1962 р., де закріплено право народів вільно розпоряджатися

85


Загальна частина. Розділ 4

своїми природними багатствами згідно з національними інтересами. На цих засадах ґрунтується й законодавча практика України, наприклад Закон України «Про виключну (морську) економічну зону України».

Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» затверджені об'єкти, які не можуть перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. Це:

1) зброя,   боєприпаси  (крім  мисливської  та  пневматичної
зброї, зазначеної в Додатку 2 до вказаної постанови, а також
спортивної зброї та боєприпасів до неї, що купуються громадсь
кими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова
і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси;

  1.  вибухові речовини й засоби вибуху, всі види ракетного па
    лива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його ви
    робництва;
  2.  бойові отруйні речовини;
  3.  наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські
    засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначенням
    лікаря);
  4.  державні еталони одиниць фізичних величин;
  5.  спеціальні технічні засоби негласного отримання інфор
    мації (ці засоби не можуть також перебувати у власності юри
    дичних осіб недержавних форм власності);

8) електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії.

Цією ж постановою затверджено «Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна» (Додаток 2). Іноземці можуть мати вклади в установах Ощадбанку України чи бути застрахованими в нашій державі. Але відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок обігу сертифікатів, отриманих громадянами України як компенсацію втрат від знецінення грошових заощаджень в установах Ощадного банку та колишнього Укрдержстраху» вони не мають права на сертифікат, який видається на суму індексації вкладів чи   знецінення  коштів   в  установах  колишнього  Держстраху

86

 4.2. Правове  регулювання права  власності в  Україні

і може бути використаний для приватизації державного майна. Закон України «Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України» не вирішує питання про право іноземців на компенсаційні сертифікати, що могли б бути використані для приватизації державного майна.

Іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації можуть бути засновниками та учасниками акціонерного товариства нарівні з громадянами та юридичними особами України, крім випадків, передбачених законодавчими актами України.

Певне майно може використовуватися іноземцями тільки на території України. Його вивезення за межі митної території нашої держави заборонено. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 13 грудня 2002 р. № 1911 затверджено «Перелік товарів промислового призначення, вивезення яких громадянами України, іноземцями та особами без громадянства за межі митної території України не допускається».

Майно, необхідне для виконання контрактів іноземними юридичними особами та громадянами, надається їм на умовах, передбачених законодавством України. Передання третім особам державного майна, яке надається в користування відповідно до контракту іноземним юридичним особам та громадянам, не допускається. Після закінчення терміну дії контракту майно (у тому числі нерухоме), придбане (споруджене, створене) за рахунок іноземної юридичної особи (громадянина), залишається у її (його) власності, якщо інше не передбачено контрактом.

Питання про користування майном, яке не перебуває у власності іноземних суб'єктів, регулюється й • законодавством про іноземні інвестиції. В Україні, зокрема, передбачається користування з присвоєнням користувачем його плодів. Вище зазначалося, що користування майном може оформлятися договором майнового найму (оренди). Іноземні суб'єкти права можуть бути орендарями будь-якої форми власності майна. Це передбачає, зокрема, Закон України «Про оренду державного та комунального майна», де вказано, що орендарями можуть бути фізичні та юридичні особи іноземних держав, міжнародні організації та особи без громадянства. Особливості такої оренди визначаються законодавством України (ст. 6 Закону).

87


Загальна частина. Розділ 4

Отже, суб'єкти іноземного права можуть бути власниками, володільцями та користувачами майна в Україні, якщо це прямо та у виключній формі не заборонено законом України. У свою чергу, громадяни, юридичні особи України мають право володіти, користуватися та розпоряджатися майном, що належить їм і розташоване за кордоном, у повному обсязі та відповідно до вимог місцевого законодавства.

Конвенції з прав людини щодо права власності. Єдиним положенням у Європейській конвенції про захист прав і основних свобод людини, прийнятій 4 листопада 1950 р., та протоколах до неї, яке стосується захисту права власності та правомочностей власника, є ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції. Вона передбачає: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Попередні положення, однак, ніяким чином не обмежують право держави запроваджувати такі закони, які, на її думку, необхідні для здійснення контролю за використанням майна відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків або інших зборів чи штрафів».

Значення цього положення підсилюється тим, що Протокол № 1 став першою багатосторонньою міжнародно-правовою угодою із зазначеного питання. До цього право на мирне володіння майном дуже узагальнено проголошувалося у ст. 17 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р.: «Кожна людина має право володіти майном як одноосібно, так і разом з іншими. Ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого майна». Проте ця Декларація не має юридичної обов'язковості, хоч і набула значного морально-політичного впливу.

Значні розбіжності у поглядах щодо того, чи слід взагалі регулювати це право, і якщо так, то у якому обсязі, не дали змоги від самого початку внести відповідне положення до тексту Конвенції з прав людини та зумовили ту обережність, з якою воно сформульоване у Протоколі. Текст складений таким чином, що держави зберігають значну свободу щодо визначення обсягу цього права та допустимих обмежень його здійснення. До того ж, як можна побачити з тексту, Протокол прямо не гарантує компенсації в разі втручання у здійснення майнових прав. Особливістю

88

 4.2. Правове  регулювання права власності в Україні

цього положення є також те, що воно передбачає захист не лише фізичних, а й юридичних осіб, тоді як решта положень Конвенції та протоколів до неї стосується лише прав фізичних осіб.

Запитання для самоконтролю

  1.  Дайте визначення терміна «власність».
  2.  Які особливості поділу майна на рухоме та нерухоме в Україні
    та інших державах?
  3.  Хто є суб'єктами права власності в Україні?
  4.  Які існують обмеження права власності іноземних осіб за зако
    нодавством України?
  5.  Як надається земля у користування іноземним особам?
  6.  Назвіть особливості надання іноземним особам права користу
    вання надрами в Україні?

Рекомендована література

1. Кузнецов   М.   Н.   Международное   частное   право:   Общая
часть. — М.: Бек, 1991.

  1.  Лунц Л. А., Марьішев Н. И., Садиков О. Н. Международное час
    тное право. — М.: Юр. лит., 1984.
  2.  Пацурківський Ю. П. Правовий режим майна суб'єктів під
    приємницької діяльності: Автореф. дис. ... канд. юр. наук.— К.,
    2001.
  3.  ТьінельА., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового
    права. — 2-е изд. — Минск: АМАЛФЕЯ, 2000.

  1.  Фединяк Г. С, Фединяк Л. С. Міжнародне приватне право:
    Посібник. — 3-тє вид. — К.: Атіка, 2003.
  2.  Чакін В. В. Право приватної власності громадян в цивільному
    законодавстві України. —
    X., 1995.
  3.  Юлдашев А. X. Права человека в свете христианской доктрини
    и идей открьітого духовного общества. — К.: Варта, 1999.
  4.  Дзера І. О. Цивільно-правові засоби захисту права власності в
    Україні. — К.: Юрінком Інтер, 2001.
  5.  Дзера О. В. Розвиток права власності громадян в Україні. —
    К.: Вентурі, 1996.

89


5.1. Поняття інвестицій

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ 5.   МІЖНАРОДНІ ТА НАЦІОНАЛЬНІ ПРАВОВІ ЗАСАДИ У ЗДІЙСНЕННІ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

5.1. Поняття інвестицій

Світовий досвід свідчить, що найкоротшим шляхом піднесення на якісно новий рівень розвитку продуктивних сил країни є оптимальне використання інвестицій у різноманітних організаційно-правових формах. Основу сучасної ринкової економіки становлять відносини, пов'язані з інвестуванням у виробництво матеріальних благ. У врегулюванні цих відносин важлива роль належить правовим засобам. При цьому об'єктом регулювання є інвестиція як елемент матеріальних відносин. Необхідно з'ясувати сутність інвестицій та вивести поняття «іноземні інвестиції».

В економічній та юридичній літературі щодо природи інвестицій існують суперечливі погляди. Поняття «інвестиції» не охоплює комерційні угоди, такі, як продаж товарів або аналогічні торговельні операції. На практиці під інвестиціями розуміють традиційні інвестиції у формі капітальних вкладень, внески у спільні підприємства або позики, а також інші види інвестування, які здійснюються на основі контрактів з розподілом одержаного прибутку між учасниками.

М. Богуславський розрізняє державні інвестиції та приватні. Під державними інвестиціями він розуміє позики, кредити, які одна держава чи група держав надають іншій державі. Йдеться про відносини між країнами, які регулюються міжнародними

90

 договорами і до яких застосовуються норми міжнародного права. Можливі також «діагональні» відносини, коли консорціум (група) приватних банків надає інвестиції державі.

Приватними є інвестиції, що надаються приватними фірмами, компаніями або громадянами однієї держави відповідним суб'єктам іншої держави. Інвестиційні відносини настільки складні та різноманітні, що в багатьох випадках відносини між державами та між приватними особами взаємопов'язані. Такий зв'язок виявляється й у випадках суброгації, коли інвестор передає всі свої права та вимоги державі.

Існує й така складна конструкція відносин, за якої матеріальні зобов'язання держави-боржника за одержаними кредитами (наприклад, сплата відсотків) задовольняються за рахунок повної або часткової вартості майнових прав, одержаних приватним інвестором у країні боржника (надання прав на розробку природних ресурсів).

Є. Черевик вважає, що інвестиція — це капітал, нагромаджений і не використаний для споживання за певний період виробничої діяльності та знову вкладений у виробництво.

Термін «інвестиція» переважно вживається у розумінні «капітальні вкладення». Н. Кузнецова зазначає, що-ноняття «інвестиції» та «капітальні вкладення» співвідносяться як категорії загального й окремого: інвестиція у відтворення основних фондів і приріст матеріально-виробничих запасів здійснюється у формі капітальних вкладень.

На думку І. Комарова, під інвестиціями слід розуміти вкладення фінансових і матеріально-технічних засобів з метою одержання бажаного соціально-економічного ефекту. Автор поділяє інвестиції на фінансові та реальні. До фінансових належать вкладення фінансових коштів для придбання акцій, облігацій та інших цінних паперів, цільові вклади, банківські депозити. До реальних — капітальні вкладення у нове будівництво, розширення, реконструкцію, технічне переозброєння і підтримання виробництва, а також вкладення коштів у створення матеріально-виробничих запасів. Дуже часто під іноземними інвестиціями розуміють іноземні капітали, вкладені у підприємство за кордоном. Наприклад, Ф. Хеніус у зовнішньоторговельному словнику визначив, що «іноземні інвестиції — це інвестиції, експортовані 3 однієї країни і вкладені на території іншої».

91


Особлива частина. Розділ 5

 5.1. Поняття інвестицій

Ці

І

"І   !.

 Дещо ширше трактування поняття іноземних інвестицій пропонує Н. Вознесенська. Під терміном «іноземні інвестиції» вона розуміє таке надання коштів іноземним інвестором, за якого обов'язковою є економічна діяльність (за участю або без участі місцевого капіталу), що зумовлює створення виробничого об'єкта, який сприяє розвитку економіки держави, підвищенню її економічного потенціалу.

Термін «іноземні інвестиції» визначено у законодавстві України. У Законі України «Про режим іноземного інвестування» під іноземними інвестиціями розуміють цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.

Господарський кодекс України (ч. 1 ст. 391) виділяє такі види інвестицій: іноземна валюта, яка визнається конвертованою Національним банком України; будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права; інші цінності (майно), які визнаються іноземними інвестиціями згідно із законом.

Відповідно до Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід), або досягається соціальний ефект.

Законодавство країн СНД, яке регулює іноземні інвестиції, підходить з однакових позицій до їх визначення. Так, згідно із Законом Республіки Казахстан «Про іноземні інвестиції» від 27 грудня 1994 р. (зі змінами та доповненнями) іноземні інвестиції — це всі види майнових та інтелектуальних цінностей, вкладених іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької діяльності з метою одержання прибутку.

Закон Російської Федерації «Про іноземні інвестиції в РРФСР» іноземними інвестиціями називає усі види майнових та інтелектуальних цінностей, які вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності з метою одержання прибутку (доходу).

Отже, інвестиції — це, по-перше, речі, цінні папери, грошові кошти, результати інтелектуальної діяльності та майнові права. По-друге, ознакою іноземних інвестицій є їх вкладення в об'єкти

92

 інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.

Можна дати узагальнене визначення іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції — речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, а також результати інтелектуальної діяльності, вкладені іноземним інвестором (у передбачених законом формах) в об'єкти інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.

Правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється національним законодавством, на яке впливає міжнародне право. Внутрішньодержавне право встановлює правовий режим іноземних інвестицій: національний, пільговий чи обмежувальний. Вибір конкретних правових засобів для регулювання іноземних інвестицій залежить від соціально-економічних умов.

В Україні іноземні інвестиції регулюються такими нормативними актами:

Господарським кодексом України (глава 38);

законами України «Про інвестиційну діяльність», «Про захист іноземних інвестицій», «Про режим іноземного інвестування».

Крім того, про захист інвестицій існує багато двосторонніх угод між Україною та іншими державами.

Найоптимальнішим варіантом є регулювання вітчизняних та іноземних інвестицій на однакових засадах. Але таке можливе у разі досягнення країною певного рівня розвитку продуктивних сил. І навпаки, з метою досягнення цього рівня, залучення передових технологій і коштів для їх впровадження, іноземним інвестиціям доцільно надати на певному етапі пільговий режим. Проте допуск їх у національну економіку може мати і несприятливі наслідки. У міжнародній практиці існують прецеденти, коли ТНК, які є економічно потужнішими, ніж вітчизняні інвестори, здійснювали значні інвестиції, що негативно впливали на політичний або економічний розвиток цих країн.

Іноземні інвестори, вкладаючи свій капітал, керуються теорією міжнародного експортного маркетингу. Відповідно до цього сприятливими умовами для здійснення інвестицій є:

політична стабільність;

економічна стабільність;

93


Особлива частина. Розділ 5

 5.1. Поняття інвестицій

наявність стабільного національного законодавства про іноземні інвестиції;

стан внутрішнього ринку, ступінь його насиченості товарною продукцією та задоволення попиту споживачів, наближення до джерел сировини, собівартість формування інвестиційних проектів та терміни їх окупності, можливість транспортування та збуту продукції тощо.

Перешкодами для іноземних інвестицій зарубіжні бізнесмени вважають:

часті зміни інвестиційного законодавства;

несприятливе для іноземних інвесторів податкове законодавство;

відсутність вільноконвертованої національної валюти;

недосконалість банківської системи;

відсутність інформації щодо найвигідніших місць вкладення капіталу.

Для правового становища інвесторів у світі характерні певні режими:

  1.  такий самий, як і для вітчизняних інвесторів (національ
    ний режим);
  2.  який передбачає надання іноземним інвесторам додаткових
    прав, преференцій та пільг щодо митних стягнень, податків для
    зборів і гарантій здійснення ними інвестиційної діяльності (ре
    жим найбільшого сприяння);
  3.  який забороняє, або обмежує іноземні інвестиції (обмежу
    вальний режим).

Крім того, в міжнародній практиці використовується і такий вид режиму, як «справедливий» (недискримінаційний). Його встановлення підтримується Міжнародним валютним фондом (далі — МВФ) та Міжнародним банком реконструкції і розвитку.

Національні законодавства більшості країн СНД і Балтії виходять з рівності прав різних форм власності, у тому числі й іноземної, на своїй території. Ці положення зафіксовано у різноманітних законах, що регулюють право власності та підприємницьку діяльність. Крім того, в законах, які безпосередньо повинні регулювати інвестиційну діяльність щодо іноземних інвестицій, декларується національний режим, за якого іноземні інвестори у своїх правах та обов'язках прирівнюються до національних. У цьому разі вітчизняні та іноземні підприємці

 виступають на ринку рівноправними партнерами. Привілейований режим, як правило, встановлюється шляхом повного або часткового звільнення від сплати митних та інших податків, надання певних пільг при ввезенні та вивезенні капіталу, сировини й обладнання тощо. Для визначення режиму іноземних інвестицій у певній країні необхідно проаналізувати систему нормативних актів, які прямо або опосередковано регулюють інвестиційну діяльність.

Так, наприклад, Закон Республіки Казахстан «Про іноземні інвестиції» прямо не наголошує на національному режимі щодо них, але в ньому зазначено, що підприємства з іноземними інвестиціями та іноземні інвестори діють в умовах, не менш сприятливих, ніж ті, що надаються у подібній ситуації інвестиціям юридичних осіб Республіки Казахстан.

Закон Російської Федерації «Про іноземні інвестиції» передбачає, що іноземні інвестиції на території Росії мають правовий захист, який забезпечується цим законом, іншими законодавчими актами та міжнародними договорами, що діють на території Росії. Правовий режим іноземних інвестицій, а також діяльність іноземних інвесторів, спрямована на їх здійснення, не можуть бути менш сприятливі, ніж режим для майна, майнових прав та інвестиційної діяльності юридичних осіб і громадян Росії, за винятками, передбаченими законодавством.

Серед країн з процедурою допущення іноземних інвестицій у національну економіку особливе місце посідають Австралія та Канада, у законодавствах яких найдетальніше розроблено відповідний порядок. За законодавством Данії особливого дозволу Міністерства промисловості потребують іноземні інвестори, які хочуть придбати місцеве підприємство з активами, що перевищують 10 млн датських крон. У Великій Британії угода про придбання іноземними інвесторами місцевого підприємства з активами понад 15 млн фунтів стерлінгів або підприємства, яке володіє 25 % ринку конкретного товару, має бути погоджена з ан-тимонопольною комісією. У Сингапурі іноземні інвестори мають одержати дозвіл тільки для інвестицій, спрямованих на створення нового торговельного підприємства. На дозвільному принципі інвестування базується законодавство Литви. Закони про іноземні інвестиції Грузії та Азербайджану декларують принцип свободи здійснення іноземних інвестицій.

94

 95


Особлива частина. Розділ 5

 5.2. Види  іноземних  інвестицій

Законодавство України про іноземні інвестиції комбінує принцип свободи інвестування з можливим одержанням дозволу. Такий висновок базується на тому, що здійснення певних видів іноземних інвестицій може бути обмежене відповідно до порядку, встановленого законодавством України. Зокрема, про це свідчать такі положення ГК України: іноземні інвестори мають право здійснювати всі види інвестицій, передбачені законодавством, і у формах, зазначенних Господарським кодексом; заборона або обмеження будь-яких видів і форм іноземних інвестицій можуть визначатися виключно законом (статті 391, 392).

У державних програмах залучення іноземних інвестицій у пріоритетні галузі економіки і соціальну сферу може бути передбачено встановлення додаткових пільг для суб'єктів господарювання, які діють у цих сферах (ч. 1 ст. 394 ГК України). Водночас законом можуть визначатися галузі господарювання та/або території, в яких визначається загальний обсяг участі іноземного інвестора, а також території, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється відповідно до вимог збереження національної безпеки. Правовий статус і порядок діяльності підприємств з іноземними інвестиціями визначаються Господарським кодексом, законом про режим іноземного інвестування в Україні та іншими законодавчими актами (частини 5, 6 ст. 116 ГК України). Іноземні підприємства не можуть створюватися в галузях, визначених законом, які мають стратегічне значення для безпеки держави. Умови і порядок утворення, вимоги до організації та діяльності іноземних підприємств визначаються Господарським кодексом, законом про режим іноземного інвестування та іншими законами (частини   2, 4 ст. 117).

Стаття 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування» визначає національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності для іноземних інвесторів, за винятками, передбаченими законодавством та міжнародними договорами України. Все це створює основу для прийняття законодавчих актів, які встановлюватимуть винятки з принципу свободи іноземного інвестування. Так, Законом України «Про внесення змін і доповнень до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» в Україні забороняється створення телерадіоорганізацій іноземними юридичними і фізичними особами та особами без громадян-

96

 ства, а також створення та діяльність телерадіоорганізацій, у статутному фонді яких понад ЗО % іноземних інвестицій. Іноземне інвестування телерадіоорганізацій України здійснюється під контролем та за згодою Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (ст. 13 Закону).

Відповідно до ч. З ст. 4 Закону України «Про страхування» загальна частка іноземних юридичних осіб та іноземних громадян у статутному фонді страховика не може перевищувати ЗО %.

У статті 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» також наголошується, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формах, які не заборонені законами України. У частині 3 ст. 7 цього закону прямо передбачено можливість визначення територій, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог національної безпеки.

Отже, в інвестиційному законодавстві України принцип свободи інвестування поєднується з можливим одержанням дозволу на певні види інвестиційної діяльності.

5.2. Види іноземних інвестицій

Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у видах, передбачених законом. Такими видами інвестицій є: конвертована валюта, цінні папери, валюта України за реінвестування, рухоме та нерухоме майно, пов'язані з ним майнові права, а також права інтелектуальної власності, права на здійснення господарської діяльності та ін.

Конвертована валюта. Економіка України потребує залучення іноземних інвестицій у вільноконвертованій валюті з метою вкладення її у найважливіші інвестиційні проекти. Конверто-ваність іноземної валюти визначається Національним банком України.

Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» іноземною валютою визнаються іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у

'4-435 ру


Особлива частина. Розділ 5

 5.2. Види  іноземних інвестицій

і

І

І!

 грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Крім того, зазначений Декрет до іноземної валюти відносить також монетарні метали, платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати), виражені в іноземній валюті або в монетарних металах. Монетарні метали — це золото і метали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових та побутових виробів з цих металів та їх брухту.

Валюта України. Реінвестовані кошти у валюті України, за умов сплати податку на доходи від інвестицій, також належать до іноземних інвестицій. Валюта України — грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, внески в банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України. До валюти України також належать платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України. Остання є єдиним законним засобом платежу на території України.

Закон України «Про режим іноземного інвестування» наголошує, що валюта України вважається одним із видів іноземних інвестицій та реінвестицій в об'єкт первинного інвестування, а також за умови сплати податку на прибуток (дохід) у будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України.

Рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права. Закон України «Про власність» не визначає, яке майно є рухомим, а яке — нерухомим. Стаття 181 ЦК України дає таке визначення: «До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення». Режим нерухомої речі може

98

 бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. А рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до нерухомості є фізичний зв'язок об'єкта із землею. У цьому контексті розрізняють три види нерухомості: а) земля; б) насадження; в) будівлі.

За законодавством про іноземні інвестиції інвестору необхідно спершу придбати майно, а потім вкласти його в об'єкти інвестиційної діяльності. Іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), які виражені у конвертованій валюті. Валютне законодавство України відносить такі цінні папери до валютних цінностей, об'єднуючи їх єдиним поняттям — «іноземна валюта».

Цінні папери. Відповідно до ст. 194 ЦК України і ст. 163 ГК України цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передання прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

У статті 195 ЦК України зазначено такі групи та види цінних паперів:

  1.  пайові, які засвідчують участь у статутному капіталі, нада
    ють їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одер
    жанні частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та части
    ни майна в разі ліквідації емітента;
  2.  боргові, що засвідчують відносини позики і передбачають
    зобов'язання емітента сплатити  у визначений  термін  кошти
    Бідповідно до зобов'язання;
  3.  похідні, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з пра
    вом на придбання чи продаж протягом терміну, встановленого
    Договором, цінних паперів, інших фінансових та/або товарних
    Ресурсів;

>4-«5 99


Особлива частина. Розділ 5

 5.2. Види іноземних  інвестицій

4) товаророзпорядчі, які надають їх тримачеві право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.

Цінні папери належать до так званих «портфельних» інвестицій. Під ними розуміють: надання іноземними державами кредитів; придбання державних облігацій та інших державних цінних паперів; придбання акцій, цінних паперів підприємств, комерційних банків, фондових бірж та ін. Питання державних кредитів регулюються міждержавними угодами та програмами надання кредитів, які розробляються міжнародними організаціями. Регулювання портфельних інвестицій повинно здійснюватися національним законодавством.

Відносини, пов'язані з емісією та обігом цінних паперів, регулюються Цивільним і Господарським кодексами України, законами України «Про цінні папери і фондову біржу», «Про господарські товариства», «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» та ін., а також підзаконними актами. До цього виду інвестицій можуть застосовуватися окремі положення Закону України «Про банки і банківську діяльність».

За статтею 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестори здійснюють свою діяльність шляхом прямого придбання майна та майнових комплексів або у формі акцій, облігацій та інших цінних паперів. Тобто, коли йдеться про акції, облігації та інші цінні папери або корпоративні права, то мають на увазі вкладення іноземним інвестором коштів у конвертованій валюті з метою придбання цінних паперів. Закон України «Про режим іноземного інвестування» наголошує, що акції, облігації, інші цінні папери, а також інші корпоративні права повинні бути виражені у конвертованій валюті.

Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» передбачає можливість у випадках, передбачених статутом емітента, здійснювати оплату цінних паперів в іноземній валюті або шляхом передання майна. Це може бути купівля акцій та інших цінних паперів діючих підприємств, угоди з придбання акцій на фондових біржах. Але в усіх випадках під інвестиційною діяльністю іноземного інвестора розуміють придбання акцій та інших цінних паперів за конвертовану валюту. Розповсюдження шляхом продажу акцій та інших цінних паперів іноземних юри-

100

 дичних осіб, а також інших суб'єктів господарської діяльності в Україні не може визнаватися здійсненням іноземних інвестицій.

Крім вкладення акцій, облігацій, інших цінних паперів Закон України «Про режим іноземного інвестування» передбачає, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися також у вигляді корпоративних прав, а саме — прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або інших країн. За ГК України корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що передбачають повноваження на участь цієї особи в управлінні організацією, отримання певної частки її прибутку (дивідендів) та активів у разі ліквідації організації відповідно до закону, а також інші повноваження, передбачені законом і статутними документами (ч. 1 ст. 167).

У Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств» корпоративними є права власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, у тому числі право на управління, одержання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також частки активів у разі ліквідації відповідно до чинного законодавства.

Видами іноземних інвестицій є грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані банками першої категорії та мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Різновидом таких платіжних вимог є векселі, чеки та ін.

Вексель — цінний папір (а також вид кредитних грошей), що містить безумовне абстрактне грошове зобов'язання векселедавця (трасанта) сплатити після настання терміну визначену суму грошей власнику векселя (векселетримачеві або ремітенту).

Надаючи вексель ремітентові, трасант стає зобов'язаним пе-Ред ним. Він відповідає за сплату та за акцепт векселя платником. Перед векселетримачем можуть бути дві зобов'язані особи: платник і векселедавець. Розширення кола суб'єктів вексельних відносин відбувається шляхом передання прав на одержання платежу. Таке право за векселем на пред'явника передається вРУченням цінного папера новому тримачеві. Для передання пРава вимоги за ордерним векселем необхідно крім передання

101


Особлива частина. Розділ 5

 5.2. Види  іноземних  інвестицій

цінного папера зробити передатний напис — індосамент. Правове значення індосаменту полягає в тому, що з його здійсненням у вексельних відносинах з'являються новий вексельний кредитор — індосатор і новий вексельний боржник — індосант, який відповідає за платіж за індосованим ним векселем перед індоса-тором. Отже, передання права вимоги за векселем може розглядатися як один із видів іноземних інвестицій.

Чек — грошовий документ встановленої форми, який містить безумовне розпорядження чекодавця банку здійснити після пред'явлення чека платіж зазначеної у чеку грошової суми че-котримачеві готівкою чи перерахуванням грошей на його рахунок у банку.

Чек як документ містить право, що не може бути реалізоване без пред'явлення цього папера. Якщо перевідний вексель може бути виставлений на будь-яку особу і є насамперед інструментом кредиту, то чеки виконують здебільшого функцію засобу платежу і завжди виставляються на банк, у якому чекодавець має гроші на рахунку. Банк виплачує гроші з коштів, внесених чекодавцем як клієнтом банку. Чекотримач є кредитором, перед яким зобов'язані дві особи: банк-платник, а у разі несплати чека — чекодавець. Внаслідок того, що чек є оборотоздатним, він може бути одним із засобів (видів) здійснення іноземних інвестицій.

Усі чеки поділяються на ордерні, пред'явницькі та іменні. Пред'явницький чек можна передати шляхом простого вручення. Ордерні чеки передаються шляхом здійснення індосаменту (аналогічно векселям). Так само, як і у вексельних відносинах, індосамент на чеку може бути бланковим або іменним. Кожний новий індосамент створює в особі індосанта нового чекового боржника, який несе солідарну відповідальність з чекодавцем перед чекотримачем за платіж за чеком.

Отже, вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності грошових вимог та права вимоги на виконання договірних зобов'язань, які мають вартість у конвертованій валюті, є одним із видів іноземних інвестицій. Він повинен бути підтверджений згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями і гарантований банками першої категорії.

Права інтелектуальної власності. Іноземні інвестиції, відповідно до законодавства України, можуть виступати у вигляді

102

 будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні, у тому числі легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо. Визнання права авторів творів науки, літератури та мистецтва інтелектуальною власністю дало змогу створити юридичні умови для переходу прав на ці твори до інших осіб.

Права на здійснення господарської діяльності. Ці права, у тому числі права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, є одним із видів іноземних інвестицій.

Міжнародний досвід свідчить, що розробка природних ресурсів завжди привертала іноземних інвесторів. Цим пояснювалося і ухвалення спеціальних актів, які регламентують правовий режим участі іноземного капіталу в освоєнні природних ресурсів. Тому однією з форм активної участі іноземних інвесторів в Україні може стати концесійна діяльність. Україна має великі родовища декоративного каміння, каоліну, вугілля, залізних руд, марганцю, урану, титану, хрому, нікелю, літію, цирконію та інших корисних копалин (понад 80 видів).

Концесія — акт публічної влади, яким держава наділяє іноземну юридичну або фізичну особу спеціальним правом брати участь у здійсненні певного виду господарської діяльності, спрямованої на досягнення суспільної мети. ГК України так визначає Цей термін: «Концесія — це надання з метою задоволення суспільних потреб, уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підриємницького ризику» (ч. 1 ст. 406).

103

 1


Особлива частина. Розділ 5

 5.3. Реєстрація  іноземних  інвестицій

Концесія характерна тим, що юридичній особі надається документ, який визначає її певні права й обов'язки. Концесійна діяльність базується на таких принципах:

поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору;

вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;

комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави та органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення;

взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між ними;

державне гарантування інвестицій концесіонерів;

стабільність умов концесійних договорів;

забезпечення прав і законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами (ст. 407 ГК України).

Концесійна діяльність здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, у тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України, уповноваженим ним органом державної влади або визначеним законом органом місцевого самоврядування. Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами цього договору залежно від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути меншим 10-ти років і більшим 50-ти років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії та іншими законами (ст. 408 ГК України).

За своєю юридичною природою концесійний договір є різновидом договору оренди. За відсутності відповідної правової регламентації відносин, які випливають з концесій, можна було б застосовувати норми, що регулюють оренду та відносини у використанні конкретних об'єктів (наприклад, надр). Проте основну роль відіграють спеціальні акти законодавства про концесії. Так, у Казахстані з 1 січня 1992 р. набув чинності Закон про концесії. У Киргизстані 6 березня 1992 р. прийнято Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства. Російська Феде-

104

 рація 21 лютого 1992 р. прийняла Закон про надра. Аналогічний закон прийнято в Україні.

Законодавством України передбачено надання іноземним інвесторам прав на розробку та освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів. Така діяльність має здійснюватися з урахуванням вимог, сформульованих у главі 15 ГК України «Використання природних ресурсів у сфері господарювання», на підставі концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом Міністрів України або іншим уповноваженим органом, згідно з порядком, регламентованим законодавством України про надра.

Права на розроблення та використання природних ресурсів надаються за плату. Концесійні платежі — плата, яку вносить концесіонер за право використання об'єктів, що надаються у концесію. Розміри концесійних платежів, терміни їх внесення, форма, вид валюти, в якій вони сплачуються, визначаються концесійним договором.

У Законі України «Про режим іноземного інвестування» зазначено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України. Наведений перелік не є вичерпним, і за відсутності прямої заборони в законах України іноземні інвестиції можуть здійснюватися в інших видах.

5.3. Реєстрація іноземних інвестицій

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестиції реєструються у встановленому порядку. Як зазначається у ст. 395 ГК України: «Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями протягом тРьох робочих днів після фактичного їх внесення у порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України». Незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг і га-Рантій, передбачених ГК України та іншими законами для іноземних інвесторів і підприємців з іноземними інвестиціями. Процедура реєстрації визначається «Положенням про порядок

105


Особлива частина. Розділ 5

 5.3. Реєстрація  іноземних інвестицій

державної реєстрації іноземних інвестицій», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України.

Порядок реєстрації. Орган державної реєстрації реєструє іноземні інвестиції протягом трьох робочих днів, починаючи з дати їх надходження. Іноземні інвестиції, зареєстровані до набуття чинності Законом України «Про режим іноземного інвестування», за бажанням інвестора можуть бути перереєстровані.

Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду її функціонування. У разі повної або часткової репатріації іноземної інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена особа повинні повідомити про це відповідний орган державної реєстрації, про що останній робить позначку на інформаційному повідомленні й відповідний запис у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій.

Орган, який здійснює реєстрацію, присвоює порядковий номер за видами іноземних інвестицій відповідно до такого переліку:

  1.  іноземна валюта, що визнається конвертованою Національ
    ним банком України;
  2.  валюта України (для реінвестицій);
  3.  будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним май
    нові права;
  4.  акції, облігації, інші цінні папери, а також корпоративні
    права (права власності на частку (пай) у статутному фонді юри
    дичної особи, створеної відповідно до законодавства України або
    законодавства інших країн), виражені у конвертованій валюті;
  5.  грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних
    зобов'язань, які гарантовані банками першої категорії і вартість
    яких виражена у конвертованій валюті;
  6.  іноземні інвестиції у вигляді будь-яких прав інтелектуаль
    ної власності;
  7.  права на здійснення господарської діяльності, у тому числі
    права на користування надрами та використання природних ре
    сурсів, надані відповідно до законодавства України або згідно з
    договорами;
  8.  інші цінності відповідно до законодавства України.

Отже, реєстрація іноземних інвестицій виконується відповідно до їх видів, визначених ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування». Органи, що реєструють іноземні інве-

106

 стиції» зобов'язані надавати Міністерству фінансів України та Міністерству статистики України інформацію не пізніше п'ятого числа місяця, що настає за звітним кварталом.

Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню про надходження іноземної інвестиції реєстраційного номера. Для державної реєстрації інвестор або уповноважена ним особа подає органу державної реєстрації такі документи:

  1.  інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інве
    стиції в трьох примірниках з позначкою державної податкової
    адміністрації за місцем надходження інвестицій про її фактичне
    внесення;
  2.  документи, що підтверджують форму здійснення іноземної
    інвестиції. До них належать установчі документи про створення
    юридичних осіб, контракти про виробничу кооперацію, спільне
    виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності,
    концесійні договори;

  1.  документи,  що підтверджують вартість іноземної інвес
    тиції;
  2.  документ, що свідчить про внесення заявником плати за
    реєстрацію. Розмір плати становить двадцять неоподатковува
    них мінімумів доходів громадян на день здійснення реєстрації
    іноземної інвестиції. Кошти, одержані за реєстрацію іноземної
    інвестиції, перераховуються у такому порядку: 50 % — відпо
    відно   до   республіканського   (Автономної   Республіки   Крим,
    обласних, Київського та Севастопольського міських бюджетів,
    50 % — до Державного бюджету України).

Перший примірник інформаційного повідомлення повертається заявникові як підтвердження факту державної реєстрації іноземної інвестиції, другий — надсилається поштовим відправленням Мінфіну в день реєстрації іноземної інвестиції, третій залишається в органі, що здійснив її реєстрацію.

Реєстраційний номер інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції складається з таких елементів:

коду системи позначень адміністративно-територіальних одиниць (далі — СПАТО), до яких належить район, де розташований орган державної реєстрації, що зареєстрував іноземну інвестицію;

порядкового номера за видом іноземної інвестиції;

107


Особлива частина. Розділ 5

 5.3. Реєстрація  іноземних  інвестицій

порядкового номера за формою внесення іноземної інвестиції;

порядкового номера реєстрації іноземної інвестиції в журналі обліку державної реєстрації іноземних інвестицій.

Форма ведення журналу обліку державної реєстрації іноземних інвестицій визначається Міністерством зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі України.

У разі втрати або знищення інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції заявникові на його вимогу видається дублікат зазначеного документа. Для отримання його заявник подає до органу державної реєстрації опубліковане в офіційній пресі оголошення про визнання недійсним втраченого інформаційного повідомлення про внесення плати за надання дубліката інформаційного повідомлення. Орган державної реєстрації протягом п'яти днів повинен видати дублікат інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції.

Відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або подані документи не відповідають вимогам «Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій». Відмова у державній реєстрації повинна бути оформлена письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена в судовому порядку. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.

Оцінка іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у тому числі внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на підставі цін міжнародних ринків або ринку України. Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України. При реінвестиціях прибутку України, доходу та інших коштів, одержаних у валюті України внаслідок здійснення іноземних інвестицій, перерахування інвестиційних сум відбувається за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України на дату фактичного здійснення реінвестиції.

Певні проблеми існують при оцінці іноземних інвестицій як прав інтелектуальної власності. Однією з проблем спільної підприємницької діяльності та іноземного інвестування загалом є

108

 оцінка іноземних інвестицій. Так, постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок залучення експертів до оцінки майна, що перебуває у загальнодержавній власності, під час створення підприємств з іноземними інвестиціями» регулює лише порядок та умови залучення експертів з метою впорядкування механізму визначення вартості внесків українського засновника до статутних фондів таких підприємств.

Майно оцінюють на підставі договору, що укладається між замовником та експертом відповідно до примірного договору, затвердженого Фондом державного майна. За результатами оцінки експерт складає звіт, який серед інших реквізитів повинен містити викладення методики оцінки та обґрунтування вибору методів оцінки. Майно оцінюється у визначеній замовником конвертованій валюті та у валюті України відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про режим іноземного інвестування». Отож «Положення про порядок залучення експертів до оцінки майна, що перебуває у загальнодержавній власності, під час створення підприємств з іноземними інвестиціями» не пропонує методики оцінки, а знову ж таки відсилає до відповідної статті Закону України «Про режим іноземного інвестування», яка передбачає оцінку іноземних інвестицій. У цьому Законі (ст. 5) зазначено, що іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у тому числі внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін за цінами міжнародних ринків або ринку України. Практично оцінку виконують відповідно до «Міжнародних стандартів оцінки МСО 1-4» та «Норм професійної діяльності оцінювачів», затверджених Радою Українського товариства оцінювачів.

Законодавство про іноземні інвестиції України прямо вимагає, щоб вартість прав інтелектуальної власності було підтверджено згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Ця вимога поширюється на внесення іноземних інвестицій у будь-якій формі. Але передання прав на інтелектуальну власність у вигляді промислової власності здійснюється в інших державах, як правило, двома способами: за договором купівлі-продажу охоронного документа або тимчасового надання права користування за ліцензійним до-говором. В обох випадках власник права промислової власності

109


Особлива частина. Розділ 5

 5.4. Іноземні  інвестори

надає свої права іншій стороні за винагороду. Один із основних обов'язків ліцензіата (покупця) полягає у виплаті винагороди. Комерційними положеннями контракту визначаються вид, розмір і терміни виплати винагороди, а інколи — і рівень продажних цін на продукцію за ліцензією. Використовуються дві основні форми винагороди: разова оплата всієї вартості ліцензії та поточні відрахування від обсягу виробництва або продажу продукції у розмірі погоджених ставок (роялті). Нерідко вони комбінуються з іншими формами оплати, зокрема гарантованою сплатою певних сум.

5.4. Іноземні інвестори

Суб'єктами (інвесторами та учасниками) інвестиційної діяльності, згідно із законодавством України, можуть бути громадяни та юридичні особи України або іноземних держав, а також держави. Національне законодавство країн по-різному підходить до визначення поняття «іноземний інвестор».

Стаття 396 ГК України визначає суб'єктами господарювання з іноземними інвестиціями підприємства з іноземними інвестиціями, іноземні підприємства, філії або представництва іноземної юридичної особи, інші форми, не заборонені законом. Стаття 50 «Діяльність іноземних підприємців в Україні» відносить до них і громадян.

Чимало країн, у яких діють спеціальні правові акти щодо регулювання інвестиційної діяльності, згадують про інвестора взагалі, не даючи тлумачення терміна «іноземний інвестор». В інших країнах можуть існувати різні підходи для визначення цього поняття. В одних випадках це робиться через перелік чітко окреслених ознак, притаманних іноземному інвестору. Наприклад, відповідно до Закону Республіки Казахстан «Про іноземні інвестиції» від 27 грудня 1994 р. (із змінами і доповненнями) іноземними інвесторами визнаються іноземні юридичні особи, іноземні громадяни, особи без громадянства, громадяни Республіки Казахстан, які мають постійне місце проживання за кордоном, за умови, що вони зареєстровані для ведення господарської діяльності в країні їх громадянства; іноземні держави, міжнародні організації.

 Термін «іноземний інвестор» може також визначатися через детальний перелік категорій інвесторів. Наприклад, у Законі російської Федерації «Про іноземні інвестиції в РРФСР» від 4 липня 1991р. (зі змінами) передбачено, що іноземними інвесторами можуть бути:

іноземні юридичні особи, у тому числі компанії, фірми, підприємства, організації або асоціації, які створені та наділені повноваженнями здійснювати інвестиції відповідно до законодавства країни, де вони розташовані;

іноземні громадяни, особи без громадянства, громадяни колишнього СРСР, які постійно проживають за кордоном, за умови, що вони зареєстровані з метою здійснення господарської діяльності в країні громадянства або постійного проживання;

іноземні держави;

міжнародні організації.

Аналогічний підхід до визначення поняття «іноземний інвестор» закріплено у болгарському Законі «Про економічну діяльність іноземців та захист іноземних інвестицій» від 16 січня 1992 р., який містить перелік тих, хто відповідно до цього закону вважається іноземною особою, але не пропонує загального визначення цього поняття.

Дуже часто термін «іноземний інвестор» визначається через прив'язку до інвестиційної діяльності взагалі. Наприклад, у Законі України «Про режим іноземного інвестування» іноземними інвесторами вважаються суб'єкти, які здійснюють інвестиційну Діяльність на території України. У цьому ж Законі надається перелік суб'єктів інвестиційної діяльності, який не є вичерпним.

Нижче наведено визначення правовими актами різних країн кола іноземних інвесторів.

Хорватія: до правових актів, що окреслюють коло потенційних іноземних інвесторів, належать Конституція країни, Цивільний кодекс, Закон про компанії, Акт про основні права, пов'язані з власністю, валютне законодавство тощо. Конституція Хорватії містить положення про іноземних фізичних та юридичних осіб, які можуть займатися підприємницькою діяльністю у Хорватії, та про їхні права й обов'язки. Інші законодавчі акти оперують тими самими категоріями потенційних іноземних інвесторів, пов'язуючи їх діяльність з конкретними сферами, які Регулюються цими актами.

ПО

 111


Особлива частина. Розділ 5

 5.4. Іноземні  інвестори

Чехія: коло потенційних іноземних інвесторів визначається Конституцією та деякими іншими правовими актами, що стосуються діяльності компаній тощо. Конституція Чехії містить лише загальні положення про іноземних фізичних та юридичних осіб і про їх права та обов'язки, що випливають з національного законодавства.

Польща: Закон «Про товариства з іноземною часткою» від 14 червня 1991 р. відносить до кола потенційних інвесторів фізичних осіб, чий зареєстрований офіс розташовано за межами Польщі, компанії, які не є юридичними особами і створені відповідно до іноземного законодавства.

Законодавство країн, у яких існують спеціальні правові акти про іноземні інвестиції, як правило, детальніше визначає коло потенційних іноземних інвесторів. Так, за Законом України «Про режим іноземного інвестування» до них належать:

юридичні особи, створені відповідно до іншого законодавства, ніж законодавство України;

фізичні особи - іноземці, які не мають постійного місця проживання на території України і не обмежені у дієздатності;

іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації;

інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визначаються такими відповідно до законодавства України.

У визначенні кола потенційних іноземних інвесторів важливу роль відіграє аналіз змісту відповідних положень законів. Так, Закон Болгарії «Про економічну діяльність іноземців та захист іноземних інвестицій» 1992 р. зараховує до кола іноземних інвесторів:

іноземних юридичних осіб, зареєстрованих за кордоном;

фізичних осіб, які є громадянами іноземних держав і мають місце постійного проживання за межами Болгарії.

З цього випливає, що іноземні компанії, які не зареєстровані за кордоном, не розглядаються як іноземні інвестори, тобто на них не поширюється режим іноземного інвестування, закріплений у правових актах країни. Громадяни Болгарії, що мають подвійне громадянство, у разі інвестиційної діяльності в країні можуть вибирати: користуватися правами громадянина Болгарії чи тієї країни, громадянами якої вони є.

112

 З'ясування питання про коло іноземних інвесторів було б неповним, якщо не визначити критерії для тлумачення поняття «іноземний». У багатьох країнах при визначенні кола іноземних інвесторів до уваги береться лише місце проживання фізичної особи та місцезнаходження зареєстрованого офісу юридичної особи. Якщо при з'ясуванні кола іноземних інвесторів не вказати відмінність між громадянином країни інвестування та іноземним громадянином, між національною та іноземною компаніями, то на практиці громадянин країни, на території якої здійснюється інвестиція, може бути віднесеним до категорії іноземних інвесторів, якщо попереднє місце його постійного проживання було за межами такої країни. Докази та визначення того, що місцем проживання є країна постійного перебування або офіційного місця проживання, повинні виходити з норм її права.

Крім того, слід також врахувати й те, чи встановлює закон вимогу, щоб фізична або юридична особа мали постійне місце проживання або місцезнаходження за кордоном. Якщо, наприклад, юридична особа має кілька місць (країн) перебування, то до уваги береться тільки право країни постійного місцезнаходження.

У Канаді існує інший підхід щодо визначення належності до іноземних інвесторів: Закон Канади «Про іноземні інвестиції» 1985 р. поділяє юридичних осіб на національних та іноземних інвесторів. Для визначення цих категорій використовуються поняття «канадці» та «не канадці». Поняття «канадець» поширюється на:

канадських громадян, якщо йдеться про фізичних осіб — резидентів, які здійснюють трудову діяльність у Канаді та мають там постійне місце проживання;

підприємства, створені органами влади;

підприємства, які контролюються канадцями.

В Україні іноземні інвестори мають дотримуватися законодавства України та не завдавати шкоди її державним, соціальним та економічним інтересам. Держава не може націоналізувати іноземні інвестиції (в Україні вони не підлягають націоналізації (ч. З ст. 397 ГК України). Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів під час стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Реквізування може

«4-435 ^3


Особлива частина. Розділ 5

 5.5. Інвестування за  межі України

8*4-435

бути здійснене лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, у порядку, встановленому законом (ч. 4 ст. 397 ГК України). Компенсація, що сплачується в цих випадках іноземному інвестору, має бути адекватною, ефективною і визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням повинна бути негайно сплачена у валюті, в якій було здійснено інвестиції, або в іншій, прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом можуть бути передбачені відсотки на суму компенсації (ч. 6 ст. 397 ГК України).

Отже, сприятливе регулювання в Україні іноземних інвестицій на рівні кодифікованого акта усуває основні, зазначені вище, перешкоди для іноземного інвестування, а введення якісно нових гарантій має сприяти їх ширшому залученню в економіку країни.

5.5. Інвестування за межі України

За останні роки система державного управління інвестиційною діяльністю в Україні неодноразово підлягала зміні. Так, згідно із Розпорядженням Президента України «Про заходи щодо координації роботи органів державної виконавчої влади з міжнародними фінансовими організаціями у питаннях економічного співробітництва» на базі Агентства міжнародного співробітництва та інвестицій було створено Агентство координації міжнародної технічної допомоги, положення про яке затверджено Указом Президента України від 26 червня 1995 р. № 488.

Указом Президента України, від 2 липня 1996 р. № 493 утворено Національне агентство України з реконструкції та розвитку (положення про нього затверджено Указом Президента України від ЗО серпня 1996 р. № 771), перейменоване згодом на Національне агентство України з питань розвитку та європейської інтеграції (Указ Президента України від 10 серпня 1998 р. № 866). Положення про нього в новій редакції затверджено Указом Президента України від 23 квітня 1998 р. № 357. Функції та повноваження цього агентства у сфері регулювання іноземних інвестицій було передано Міністерству економіки України (нині — Міністерство економіки та з питань європейської інтег-

114

 рації)» що стало правонаступником ліквідованого Указом Президента України від 23 жовтня 2000 р. № 1159 Національного агентства.

Інвестування за межі України може здійснюватись у вигляді майнових цінностей та грошових коштів (майнових прав і майна, крім сировини, комплектуючих виробів і запасних частин, товарів народного споживання, а також таких, які відповідно до чинного законодавства віднесено до високоліквідних і щодо експорту яких передбачено ліцензування, квотування або спеціальний режим).

Інвестування підлягає ліцензуванню. Індивідуальні ліцензії на здійснення такого інвестування видає Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України відповідно до «Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1996 р. № 229.

Продаж інвестованих майнових цінностей є експортом товарів. Виручка в іноземній валюті від їх продажу підлягає зарахуванню на рахунки резидентів в уповноважених банках у терміни сплати заборгованості, зазначені в контрактах, але не пізніше ніж через 90 днів з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує продаж цінностей. Порядок використання валютних коштів, які надходять резидентам від інвестування майнових цінностей за межами України, регулюється валютним законодавством України.

Резиденти України можуть здійснювати інвестиції за кордон з метою:

створення спільних підприємств (або підприємств, що повністю належать українським резидентам) та за умови одержання резидентом продукції цього підприємства (якщо існує потреба в такій продукції), гарантованості ринку збуту продукції спільних підприємств за кордоном та використання ними української робочої сили;

участі в розробленні та експлуатації за кордоном сировинних Родовищ для одержання необхідної Україні сировини з використанням української робочої сили;

створення спільних підприємств (або підприємств, що повністю належать українським резидентам) з організації послуг

115


Особлива частина. Розділ 5

 5.5. Інвестування за  межі України

(сервісних, транспортних тощо) та завоювання ринків збуту ви-сокотехнологічної продукції України.

Здійснення інвестицій за межі України у вигляді грошових коштів регулюється Національним банком України. Згідно зі ст. 6 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» Національний банк України встановлює порядок надання індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій у вигляді грошових коштів.

Національний банк України визначає, що резиденти України можуть здійснювати інвестиції за межі України у вигляді грошових коштів шляхом:

участі у підприємствах, що створюються спільно з іноземними юридичними та фізичними особами;

придбання частки у діючих іноземних підприємствах або придбання у власність діючих іноземних підприємств повністю;

створення за кордоном підприємств, що повністю належать українським інвесторам, а також відкриття за кордоном філій та інших відокремлених підрозділів;

придбання нерухомого і рухомого майна, інших майнових прав, а також будь-яких прав інтелектуальної власності;

придбання за кордоном та в Україні акцій, облігацій, інших цінних паперів іноземних держав, фірм, банків тощо, деноміно-ваних в іноземній валюті, за винятком цінних паперів або інших корпоративних прав, отриманих фізичними особами — резидентами як дарунок або у спадщину;

в інших формах, які прямо не заборонені чинним законодавством України та країни інвестицій.

Щодо джерела фінансування інвестицій за межі України, то резиденти України здійснюють інвестиції за кордон тільки за рахунок власних коштів, зарезервованих та облікованих на рахунках бухгалтерського балансу для інвестування за кордон. Здійснення інвестицій за кордон за рахунок бюджетних коштів дозволяється лише на підставі відповідної постанови Верховної Ради України. Інвестування за рахунок кредитів, одержаних від уповноважених та іноземних банків, інших резидентів і нерезидентів, забороняється.

Право на одержання індивідуальної ліцензії щодо здійснення інвестиції за кордон мають резиденти України — юридичні особи, а також фізичні особи, які зареєстровані як підприємці у

116

 встановленому законом порядку. Усі види інвестицій у грошовій формі за кордон (незалежно від їх суми) повинні здійснюватися резидентами України у безготівковій формі, виключно через кореспондентські рахунки уповноважених банків у банках країни інвестицій.

Надходження на користь резидентів в іноземній валюті (прибуток, дивіденди тощо), одержані від інвестиційної діяльності за межами України, підлягають зарахуванню на валютні рахунки резидентів в уповноважених банках після сплати податків та інших зборів, передбачених законодавством іноземної держави. У разі сплати резидентами України податків та інших зборів у країні інвестицій резиденти повинні подати до уповноваженого банку та податкової інспекції офіційне підтвердження відповідного органу країни інвестицій щодо суми сплачених податків та інших зборів.

Суми податків та інших зборів враховуються уповноваженими банками лише у разі здійснення зазначених платежів у країнах, що мають міждержавні угоди з Україною про запобігання подвійному оподаткуванню.

Уповноважені банки можуть здійснювати інвестиції у грошовій формі за кордон шляхом:

  1.  відкриття банків та інших підприємств, установ, статутний
    капітал яких повністю формується за рахунок коштів українсь
    ких резидентів;
  2.  участі у діючих іноземних банках та інших підприємствах
    і установах;
  3.  створення банків та інших підприємств, установ за кордо
    ном спільно з нерезидентами — юридичними і фізичними особа
    ми;

  1.  відкриття за межами України філій,  представництв та
    інших відокремлених підрозділів;
  2.  придбання за кордоном та в Україні акцій, облігацій та
    інших цінних паперів іноземних держав, банків, фірм тощо,
    Деномінованих в іноземній валюті;

  1.  придбання нерухомого та рухомого майна, інших майнових
    пРав, а також прав інтелектуальної власності;
  2.  інших форм інвестування, які прямо не заборонені діючим
    законодавством України та країни інвестицій.

117


Особлива частина. Розділ 5

 5.6. Захист  іноземних  інвестицій у  МПрП

Для здійснення інвестицій за кордон уповноваженими банками (у тому числі за дорученням інших резидентів та нерезидентів) необхідним є одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України.

На території України можуть створюватися спеціальні (вільні) економічні зони різних функціональних типів: вільні митні зони і порти, експортні, транзитні зони, митні склади, технологічні парки, технополіси, комплексні виробничі зони, туристично-рекреаційні, страхові, банківські тощо. Окремі зони можуть поєднувати в собі функції, властиві різним типам спеціальних (вільних) економічних зон. На території цих зон діє законодавство України з урахуванням особливостей, передбачених законами про створення конкретної спеціальної (вільної) економічної зони.

У спеціальних (вільних) економічних зонах створюються сприятливі митні умови та режим митного оподаткування, пільговий режим та рівень оподаткування, специфічні валютно-фінансові умови, банківсько-кредитна система, система кредитування і страхування, умови окремих видів платежів та система державного інвестування. На території такої зони мають право функціонувати будь-які суб'єкти економічної діяльності згідно із законодавством України та законом про створення цієї зони. Суб'єкти економічної діяльності мають право самостійно вибирати види, форми і методи своєї діяльності у межах спеціальної (вільної) економічної зони, що не суперечать законодавству України. На її території не дозволяється діяльність, що суперечить міжнародним угодам, учасницею яких є Україна.

5.6. Захист іноземних інвестицій у міжнародному приватному праві

В Україні приділяється багато уваги забезпеченню гарантій інвестицій. Відповідно до інвестиційного законодавства України держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли  таке  втручання допускається чинним  законодавством і

118

 здійснюється в межах компетенції цих органів та посадових осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених законодавством.

У разі прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів та учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані цим суб'єктам, підлягають відшкодуванню у повному обсязі згаданими органами. Спори про відшкодування збитків розв'язуються судом або арбітражним судом відповідно до їх компетенції.

Згідно із Законом України «Про інвестиційну діяльність» (статті 18, 19) захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефективній діяльності об'єктів інвестування та реін-вестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а також видів іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством України та її міжнародними договорами. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає вжиття заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивезення вкладених цінностей і результатів інвестицій.

З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційного режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій (що є системою правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів, обов'язкових платежів). Державні гарантії не можуть бути скасовані або звужені щодо інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.

Як зазначалося вище, інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані тощо; аналогічні заходи можуть вживатися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних через

119


Особлива частина. Розділ 5

 5.6. Захист  іноземних  інвестицій  у  МПрП

припинення інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків визначається в зазначених актах.

Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними або втраченими внаслідок дій самих інвесторів або вчинених за їх участю.

Спори, пов'язані з інвестиційною діяльністю, розглядаються відповідно судом, арбітражним судом або третейським судом. Усі витрати та збитки іноземних інвесторів, спричинені цими діями, повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною.

Регулювання інвестицій в межах ГАТТ/СОТ і ЄС. У межах договірного механізму ГАТТ/СОТ питанням регулювання інвестицій присвячено спеціальну Угоду щодо інвестиційних заходів, пов'язаних з торгівлею (далі — ІЗПТ). Відповідно до положень Угоди національний режим поширюється на застосування ІЗПТ, об'єднаних у приблизний список. Крім того, забороняється вводити будь-які кількісні обмеження щодо них. При цьому передбачається можливість винятків з такого режиму, які закріплені в усіх інших положеннях ГАТТ/СОТ.

Країни, що розвиваються, у разі загрози їх торговельному балансу одержують ще й право тимчасово виходити з-під дії загального режиму застосування ІЗПТ. Угода з ІЗПТ має свій інституційний механізм — Комітет, відкритий для участі усіх країн-учасниць. Його головними завданнями є надання консультацій цим країнам щодо належної реалізації Угоди з ІЗПТ, а також контроль над їх впровадженням з боку країн-учасниць. Комітет з ІЗПТ підзвітний у своїй діяльності головному органу ГАТТ/СОТ — Раді з питань торгівлі товарами. Для розв'язання суперечок між учасницями Угоди використовують процедури консультацій та врегулювання спорів, передбачених загальною Угодою ГАТТ/СОТ.

Правове регулювання інвестицій в ЄС щодо України. Із широкомасштабних угод щодо інвестицій велике значення має Уго-

120

 яа про партнерство та співробітництво між Європейськими співтовариствами та Україною (далі — УПС) від 14 червня 1994 р. (ратифікована Парламентом України 10 листопада 1994 р.). Інвестуванню присвячено положення Угоди, що регулюють заснування та діяльність компаній, транскордонний рух капіталу, захист інтелектуальної власності. Важлива роль інвестицій підкреслюється також у вступній частині до УПС, де є численні посилання на цей різновид діяльності як на мету співпраці сторін та засіб економічної перебудови або інструмент сприяння стабільному розвиткові сторін. Правовий аспект положень у царині підприємництва та інвестицій може бути виявлений через аналіз норм, які регулюють галузі, пов'язані з цими сферами.

На сучасному етапі співробітництва обидві сторони не готові забезпечувати свободу заснування іноземних компаній. Замість цього вони намагатимуться створити передумови для сміливіших інтеграційних кроків у майбутньому. На рівні ЄС можливість заснування та діяльності українських компаній на його території звужена переважно через впровадження режиму найбільшого сприяння для компаній та філій і національного режиму для дочірніх компаній, щодо якого існують численні винятки. Вони є стандартними для кожної УПС (з іншими новими незалежними державами) та складаються:

з концесійних вимог (у галузі вугільної промисловості);

обмежень діяльності (рибальство);

придбання (нерухомості) та доступу на ринок (телекомунікації);

критеріїв походження (аудіовізуальні послуги);

повідомлень та дозволів (у деяких галузях сільського господарства);

обмежень (послуги агентств новин) та ін.

Дуже важливо, що такі винятки не мають ніяких обмежень у часі.

Аналіз свідчить, що в Україні правовий статус європейських Компаній, філій та дочірніх фірм є однорідним: до всіх них застосовується національний режим (з багатьма винятками) або ре-я«щ найбільшого сприяння (якщо він надає кращі умови).

Однією з проблем інвестиційної діяльності є незастосування Режиму найбільшого сприяння до українських компаній, що не Дає їм змоги користуватися таким самим правовим статусом,

121


Особлива частина. Розділ 5

 5.6. Захист  іноземних  інвестицій у  МПрП

який застосовують країни — члени ЄС до своїх компаній. Обмеження, накладені на українські компанії, ставлять їх на один рівень з компаніями країн третього світу.

Багатосторонні конвенції до яких Україна приєдналася на цей час щодо поліпшення захисту інтелектуальної власності:

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів від 24 липня 1971 р.;

Міжнародна конвенція про охорону прав виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення від 26 жовтня 1961 р.;

Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 28 червня 1989 р.;

Ніццька угода про міжнародну класифікацію виробів і послуг для реєстрації знаків від 15 червня 1957 р., переглянута у Стокгольмі 14 липня 1967 р.;

Будапештський договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури від 28 квітня 1977 р.;

Міжнародна конвенція про охорону нових сортів рослин від 2 грудня 1961 р.

Приєднання до цих конвенцій, а також належне дотримання положень таких документів, як Паризька конвенція про охорону промислової власності, Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків, Договір про патентне право, учасницею яких Україна вже є, дасть їй змогу на практиці забезпечити рівень захисту прав на інтелектуальну власність, аналогічний до існуючого в ЄС.

Запитання для самоконтролю

  1.  Дайте визначення терміна «інвестиції».
  2.  Хто є суб'єктами інвестиційної діяльності?

3. Як здійснюється регулювання іноземних інвестицій в Ук
раїні?

  1.  Які існують режими правового регулювання іноземних інвес
    тицій у світі?
  2.  Які є види іноземних інвестицій?
  3.  Чи є цінні папери видом інвестицій?
  4.  Чи є інтелектуальна власність видом інвестицій?
  5.  Який порядок державної реєстрації іноземних інвестицій за
    законодавством України?
  6.  Як відбувається оцінка іноземних інвестицій?

122

 

  1.  Як регулюється інвестування за межі України?

Як вирішується питання захисту іноземних інвестицій в Ук
раїні? :

Рекомендована література

  1.  Богуславский М. М. Иностранньїе инвестиции: Правовое регу-
    лирование. — М.: БЕК, 1996.
  2.  Кузнецова Н. Подрядньїе договори в инвестиционной деятель-
    ности и строительстве. — К.: Наук, думка, 1993.
  3.  Літкевич В. Законодавство про іноземні інвестиції: Світовий
    досвід і практика України // Суверенітет України і міжнародне пра
    во. — К: Манускрипт, 1995. — С. 178-180.
  4.  Международное частное право: Учебник / Под ред, Г. К. Дмит-
    риевой. — М.: Проект, 1997.
  5.  Омельченко А. Державне управління іноземними інвестиціями
    в Україні (організаційно-правові питання): Автореф. дис. ... канд.
    юр. наук.— К., 1996.
  6.  Френклін Р., Філіпенко А. Міжнародна торгівля та інвестиції /
    Пер. з англ. — К.: Основи, 1998.
  7.  Шпек Р. Іноземні інвестиції в Україні // Урядовий кур'єр. —
    1994. — 2 квітня.

123


6.1. Сутність інтелектуальної власності

Розділ 6.   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

6.1. Сутність інтелектуальної власності

Дослідження права інтелектуальної власності у межах міжнародного приватного права має неабияке значення в питаннях доведення прав людини в Україні до рівня міжнародних стандартів. Згідно із «Загальнодержавною програмою адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу», затвердженою Законом України від 18 березня 2004 р., саме інтелектуальну власність визначено однією з пріоритетних сфер цієї адаптації. Це зазначено також у ст. 51 Угоди про партнерство та співробітництво між Європейськими співтовариствами і Україною.

Перш ніж перейти до аналізу права інтелектуальної власності, необхідно уточнити її сутність та види.

Інтелектуальна власність — результат інтелектуальної, творчої діяльності однієї людини (автора, виконавця, винахідника та ін.) або кількох осіб.

Творча діяльність — це цілеспрямована інтелектуальна діяльність людини, результатом якої є щось якісно нове, що вирізняється неповторністю, оригінальністю і суспільно-історич-ною унікальністю. Творчість властива будь-якій діяльності людини: технічній, художній, літературній, науковій, виробничій тощо. За своєю цілеспрямованістю творчість можна умовно поділити на два основні види:

духовна творчість (гуманітарного характеру, спрямована на збагачення внутрішнього світу людини);

науково-технічна творчість (винаходи в усіх галузях людської діяльності, корисні моделі, промислові зразки, знаки для то-

124

 варів і послуг, знаки обслуговування, фірмові назви і комерційні позначення, інформаційна продукція, селекційні досягнення тощо, тобто такі результати науково-технічної творчості, які можна використовувати будь-яким способом, що не суперечить закону, в господарській діяльності — промисловості, сільськогосподарському виробництві).

Усі зазначені результати творчої діяльності об'єднані поняттям «інтелектуальна власність». З цього загального поняття міжнародно-правові документи виділяють окремо промислову власність, до якої належать винаходи, загальнокорисні зразки, промислові креслення або моделі, фабричні, товарні знаки, знаки обслуговування. Інші об'єкти інтелектуальної власності, які залишилися за межами поняття промислової власності, становлять групу результатів творчої діяльності, що охороняється авторським правом, яку часто називають літературно-художньою власністю. Отож, усі результати творчої діяльності щодо цивільної правової охорони поділяються на дві групи: одна з них охороняється авторським правом, друга — правом промислової власності (патентним правом) та іншими нормативними актами. Всі результати творчої діяльності чинним законодавством визнані товаром і, отже, можуть бути об'єктом будь-яких цивільних правочинів. У період переходу до ринкової економіки це має істотне значення, оскільки результати творчої діяльності у такий спосіб стають об'єктом цивільного обігу і створюють ринок духовної та науково-технічної продукції.

Право інтелектуальної власності — право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт цього права. Воно складається з особистих немайнових та (або) майнових прав, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається законодавчо (ст. 418 ЦК України).

У законодавстві (ст. 419 ЦК України) визначено співвідношення права інтелектуальної власності та права власності на Річ: вони не залежать одне від одного. Перехід права на об'єкт пРава інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ. І навпаки — перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт права інтелектуальної власності.

Гарантією реалізації права на результати творчої діяльності є насамперед Конституція України, зокрема статтями 41, 54 заліплено:

125


Особлива частина. Розділ 6

 6.1. Сутність інтелектуальної власності

право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності;

гарантія свободи літературної, художньої, наукової та технічної творчості, захист інтелектуальної власності, авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, пов'язаних з різними видами інтелектуальної діяльності;

право на результати інтелектуальної, творчої діяльності;

заборона використання або поширення цих творів без згоди автора, за винятками, встановленими законом.

Право на свободу літературної, художньої, наукової та технічної творчості, вільного вибору сфер, змісту та форм (способів, прийомів) творчості закріплено і в ст. 309 ЦК України. За цією статтею цензури процесу творчості та результатів творчої діяльності не допускається.

Джерелом права інтелектуальної власності є:

Конституція України;

Цивільний, Цивільний процесуальний, Кримінальний, Кримінально-процесуальний, Господарський, Господарський процесуальний та Митний кодекси України;

Кодекс законів про працю України;

Кодекс України про адміністративні правопорушення;

пакет законів України, прийнятих Верховною Радою України у грудні 1993 р.: «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», «Про авторське право і суміжні права» та ін.

Україна у складі Всесвітньої організації інтелектуальної власності (далі — ВОІВ). Україна з 26 квітня 1970 р. є членом цієї організації, приєднавшись у складі СРСР до Конвенції, що засновує ВОІВ. Участь у ній вона підтвердила 25 грудня 1991 р. як самостійна держава.

До міжнародних договорів, адміністративні функції яких виконує ВОІВ та учасницями яких є Україна, належать:

Всесвітня конвенція про авторське право (дата набуття чинності для України — 27 травня 1973 р.);

Паризька конвенція про охорону промислової власності (дата набуття чинності для України — 25 грудня 1991 р.);

Договір про патентну кооперацію (дата набуття чинності для України — 25 грудня 1991 р.);

126

 Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків (дата набуття чинності для України — 25 грудня 1991 р.);

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (дата набуття чинності для України — 25 жовтня 1995 р.);

Міжнародна конвенція по охороні нових сортів рослин (редакція 1978 р., дата набуття чинності для України — 3 листопада 1995 р.);

Договір про закони щодо товарних знаків (дата набуття чинності для України — 1 серпня 1996 р.);

Будапештський договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури (дата набуття чинності для України — 2 липня 1997 р.);

Найробський договір про охорону Олімпійського символу (дата набуття чинності для України — 20 грудня 1998 р.);

Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків (дата набуття чинності для України — 29 грудня 2000 р.);

Ніццька угода про Міжнародну класифікацію виробів і послуг для реєстрації знаків (дата набуття чинності для України — 29 грудня 2000 р.);

Конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм 1971 р. (дата набуття чинності для України — 18 лютого 2000 р.);

Договір ВОІВ про авторське право 1996 р. (дата набуття чинності для України — 6 березня 2002 р.);

Договір ВОІВ про виконання і фонограми 1996 р. (дата набуття чинності для України — 20 травня 2002 р.);

Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення 1961 р. (дата набуття чинності для України — 12 червня 2002 р.);

Гаазька угода про міжнародну реєстрацію промислових зразків — Гаазький акт 1969 р. (дата набуття чинності для України — 28 серпня 2002 р.) та Женевський акт 1999 р. (дата набуття чинності для України — 23 грудня 2003 р.);

Договір про патентне право 2000 р. Україна 31 березня 2003 р. здала на зберігання Генеральному директору ВОІВ документ про приєднання до Договору. Договір набуде чинності після аналогічного передання на зберігання документів про приєднання Ю держав — членів ВОІВ.

127


Особлива частина. Розділ 6

 6.1. Сутність інтелектуальної власності

Досить чітко регламентовані питання інтелектуальної власності у Цивільному кодексі України, книга четверта якого «Право інтелектуальної власності» регулює порядок набуття, здійснення та захисту прав інтелектуальної власності. Зокрема, глава 35 «Загальні положення про право інтелектуальної власності» містить норми, які регулюють питання, пов'язані з:

поняттям прав інтелектуальної власності;

співвідношенням прав інтелектуальної власності та права власності;

об'єктами і суб'єктами прав інтелектуальної власності;

підставами набуття прав інтелектуальної власності;

особистими немайновими і майновими правами інтелектуальної власності;

терміном чинності прав інтелектуальної власності;

використанням об'єктів прав інтелектуальної власності та пе-реданням майнових прав інтелектуальної власності;

здійсненням прав інтелектуальної власності, які належать кільком особам;

правами інтелектуальної власності на об'єкти, створені у зв'язку з виконанням трудового договору або за замовленням;

наслідками порушення прав інтелектуальної власності;

захистом прав інтелектуальної власності судом.

Наступні глави книги четвертої ЦК України розкривають цивільно-правові норми про охорону прав на окремі види об'єктів прав інтелектуальної власності:

об'єкти авторських і суміжних прав;

наукові відкриття;

винаходи, корисні моделі та промислові зразки;

компонування (топографії) інтегральних мікросхем;

раціоналізаторські пропозиції;

сорти рослин і породи тварин;

комерційні (фірмові) найменування;

торговельні марки (знаки для товарів і послуг);

географічні зазначення (походження товарів);

комерційні таємниці.

Проте чинний Цивільний кодекс України не може замінити собою всі інші закони, які регулюють цивільні правовідносини У сфері інтелектуальної власності. Він виконує поєднуючу роль головного нормативного акта системи цивільного законодавства,

128

 містить лише норми, які мають загальне значення, і детально не регламентує правовідносини у сфері інтелектуальної власності. Досвід зарубіжних країн та історія розвитку вітчизняного цивільного права доводять перевагу регулювання цих правовідносин спеціальними законами. В Україні у цій сфері діє близько 100 підзаконних актів.

Об'єкти права інтелектуальної власності: літературні, художні та інші твори (авторське право); виконання,  фонограма,  відеограма та програма (передача) організації мовлення (суміжні права);

наукове відкриття, винахід, корисна модель, промисловий зразок;

компонування інтегральної схеми; раціоналізаторська пропозиція; сорти рослин, породи тварин; комерційне найменування; торговельна марка; географічне зазначення; комерційна таємниця.

Об'єктом цього права може бути не будь-який твір, а лише той, що має певні, визначені законом ознаки, зокрема творчий характер і вираження в матеріальній формі, тобто твір, який є результатом творчої праці автора.

Авторське право визнається за будь-яким твором у галузі науки, літератури і мистецтва, незалежно від його форми, готовності та художньої цінності. Це положення має важливе значення, оскільки охороняє твори, різні за художнім рівнем і метою, у тому числі й такі, що не призначалися автором для публікування. Закон України «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 р. не містить такої ознаки твору, як його достоїнство. Тобто правова охорона твору надається незалежно від його достоїнства. Зазначений Закон в попередній редакції прямо передбачав, що твори підлягають охороні незалежно від їх «достоїнства».

Сучасний рівень науки і техніки дає змогу створювати складні твори, в яких поєднуються кілька форм, наприклад кіно- і телефільми (літературний текст, музика, декорації тощо). Фільм як єдине ціле є об'єктом авторського права. Проте самостійними об'єктами авторського права в аудіовізуальному творі можуть "Ути сценарій, музика, пояснювальний текст, робота головного

9 4-435 229


Особлива частина. Розділ 6

оператора, художника-постановника, які увійшли складовою частиною до твору (ст. 17 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Отже, твір як об'єкт авторського права втілений у певну матеріальну форму: рукопис, ноти, скульптура, картина тощо. Але авторське право на твір (як нематеріальний об'єкт авторського права) і право власності на річ, в яку він втілений, не залежать одне від одного. Тому не слід плутати твір як об'єкт авторського права і річ — рукопис, картину, примірник книги. На річ, в яку матеріально втілюється твір, може існувати право власності, право користування тощо, але не авторське право. Так, продаж письменником своєї книги не позбавляє його авторських прав (ст. 12 Закону).

Суб'єктами права інтелектуальної власності є творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності.

Спільною істотною ознакою авторського права і права промислової власності, зокрема на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, є те, що об'єкти їх — це результати творчої діяльності людини. Жодна інша діяльність не може бути предметом регулювання цих інститутів. Тому в авторському праві наголошується, що суб'єктом творчої діяльності можуть бути тільки людина або група (колектив) людей, а не організації (юридичні особи). Проте суб'єктами авторських відносин і відносин щодо об'єктів права інтелектуальної власності на наукові відкриття, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, компонування інтегральної мікросхеми, сорти рослин, породи тварин (прав та обов'язків) можуть бути як громадяни, так і юридичні особи.

Надання будь-якої технічної допомоги автору чи винахіднику (консультації, розрахунки, креслення, оформлення заявок тощо) не має творчого характеру і не відповідає поняттю «творчість», тому допомога такого роду не може вважатися творчим співавторством. Не мають творчого характеру (і тому не вважаються творчістю) запозичення, перенесення і використання чужого, навіть дуже позитивного досвіду, використання результату за ліцензією тощо. Творчий характер діяльності означає передусім певну індивідуальність, тобто те, що відрізняє цю діяльність від інших.

130

 Спільною рисою духовної та науково-технічної творчої діяльності є те, що кожна з них має завершитися конкретним результатом, об'єктивованим у певну матеріальну форму або зафіксованим на певному матеріальному носієві. Якщо творчий пошук не завершився конкретним результатом, то немає об'єкта правової охорони — нічого охороняти. Проте слід мати на увазі, що під правову охорону підпадає будь-який результат творчого пошуку, в тому числі й негативний, незалежно від його суспільної цінності.

Результати науково-технічної творчості мають бути не просто реалізовані в певну матеріальну форму (креслення, зразок, опис тощо), а й у встановленому порядку визнані відповідним державним органом саме тим результатом, на досягнення якого було спрямовано творчий пошук. Винахід повинен бути описаний у заявці чи відображений у кресленнях. Проте для надання йому правової охорони цього замало — він має бути кваліфікований відповідним відомством України як винахід. Без такого визнання і без державної реєстрації заявлена пропозиція не вважається винаходом, і їй не надається правова охорона. Таким відомством, відповідно до чинного законодавства, визначено Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Результати творчої діяльності, які охороняються авторським правом, спеціальної кваліфікації та державної реєстрації не потребують. Для одержання правової охорони таких результатів і   досить надання їм певної матеріальної форми (рукопис, ноти, !   інші описи цього результату, завершена скульптура чи малюнок тощо).

Авторське право і право промислової власності поєднує те, що вони охороняються на певній території, тобто мають територіальний характер. Щодо авторського права і суміжних прав, то Це саме правило поширюється також на об'єкти, які ним охороняються. Іноземні особи та особи без громадянства в Україні відповідно до міжнародних договорів або на основі принципу взаємності мають такі самі права, як і громадяни України. Якщо Міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що Містяться у законодавстві України, то застосовуються правила Міжнародних договорів.

Спільним у правовому регулюванні відносин, пов'язаних з
творчою діяльністю, є також однакова дієздатність суб'єктів
9*4.«5 131


Особлива частина. Розділ 6

творчого процесу. Іншими словами, творцями будь-яких результатів творчої діяльності можуть бути як повнолітні громадяни, так і неповнолітні.

Право авторства і право на ім'я виникають як у автора будь-якого твору літератури, науки та мистецтва, так і у автора винаходу, промислового зразка, незалежно від віку. Кожний творець має право вважати себе автором свого винаходу чи іншого твору і вимагати цього від інших. Кожний автор має право випускати свій твір у світ або під власним іменем, або під псевдонімом, або анонімно. Творець винаходу має право просити, аби його витвору було присвоєно його ім'я або спеціальну назву.

Автор результату творчої діяльності має право на винагороду за наявності підстави для її виплати. Такою підставою відповідно до чинного законодавства є тільки факт використання цього результату. За невикористаний твір чи винахід винагорода не виплачується. Будь-який результат творчої діяльності за загальним правилом може використовуватися лише на підставі договору. Позадоговірне використання таких об'єктів допускається лише у випадках, передбачених чинним законодавством.

За законодавством суб'єктом авторських прав і прав промислової власності може стати й держава. Так, після закінчення терміну дії авторського права твір стає надбанням суспільства. Винахідник може передати виключне право на використання винаходу державі та іншим юридичним особам.

У цивільно-правовому регулюванні відносин, пов'язаних з творчою діяльністю, багато істотних відмінностей. Передусім, це різні об'єкти відносин. Так, об'єктом авторських відносин є твори у галузі літератури, науки, мистецтва, зокрема стаття, монографія, дисертація, картина, музичний твір, скульптура, твір архітектури, фотографія. Коло цивільно-правових відносин у сфері науково-технічної діяльності та художньо-технічної творчості досить широке. Воно охоплює відносини зі створення і використання винаходів, промислових зразків, раціоналізаторських пропозицій, товарних знаків, корисних моделей, знаків обслуговування, нових сортів рослин, нових порід тварин і птахів, науково-технічної інформації, комплекс результатів творчої діяльності, що стосується електронно-обчислювальних машин тощо. Цей перелік невичерпний, він постійно поповнюється.

132

 6.1. Сутність інтелектуальної власності

Відмінність об'єктів зумовлює особливості їх правової охорони. Для надання правової охорони об'єктам промислової власності чинне законодавство передбачає їх попередню кваліфікацію як таких і наступну державну реєстрацію. Лише після виконання цих процедур заявникам видаються правоохоронні документи у формі патентів або свідоцтв. Об'єкти, що охороняються авторським правом, для одержання правової охорони не потребують подання спеціальної заявки, здійснення експертизи і державної реєстрації. На результати духовної творчості правоохоронні документи не видаються. Для одержання правової охорони цих об'єктів досить надати їм об'єктивну матеріальну форму.

Істотною відмінністю цивільно-правової охорони результатів духовної та науково-технічної творчості є різні терміни дії авторського і патентного прав. Право авторства, право на ім'я, право на недоторканність твору не обмежуються терміном. Автор будь-якого твору науки, літератури і мистецтва чи об'єкта промислової власності залишається таким незалежно від того, коли його створено. Права авторства охороняються вічно.

Право на ім'я також ніяким терміном не обмежене. Як і право авторства, воно діє безстроково. Інші авторські права та права промислової власності обмежені певним терміном дії. Так, Закон України «Про авторське право і суміжні права» у ст. 28 передбачає, що авторське право діє протягом усього життя автора і 70 років після його смерті, рахуючи з 1 січня року, який настає за роком смерті автора.

Чинним законодавством встановлено різні терміни дії прав промислової власності для різних її об'єктів. Патенти на винаходи і нові сорти рослин діють протягом 20 років з дня надходження заявки до патентного відомства України. Патент на промисловий зразок видається на 10 плюс 5 років від дати надходження заявки. Свідоцтво на знак для товарів і послуг діє протягом Ю-ти років від дати надходження заявки до патентного відомства, і на прохання його власника дія свідоцтва може бути подовжена на наступні 10 років.

Авторське право, на яке чинне законодавство встановило Певні терміни його дії, зводиться до права на винагороду за використання твору чи об'єкта промислової власності. Автори результатів творчої діяльності мають право на винагороду, якщо зазначені результати будуть використані протягом терміну дії

133


Особлива частина. Розділ 6

 6.1. Сутність інтелектуальної власності

авторського права. Так, письменник має право на винагороду, якщо твір використовується за його життя, а спадкоємці автора — у межах 70-ти років після його смерті.

Винагорода за використання винаходу чи іншого об'єкта промислової власності виплачується за умови, що використання мало місце в межах терміну дії патенту. Після закінчення терміну дії авторського права або права промислової власності твір чи об'єкт промислової власності стають суспільним надбанням і можуть використовуватися будь-ким без згоди автора і без виплати авторської винагороди.

Проте у спеціальній цивілістичній літературі жваво дискутується питання про правовий режим результату інтелектуальної діяльності. Річ у тому, що в законодавствах більшості країн світу про інтелектуальну власність на результати творчості визнається лише виключне право на використання. Власник патенту не має права власності на результат, що охороняється патентом, а лише виключне право використання цього результату. Водночас більшість держав визнає за творцем зазначеного результату саме право власності. Отже, питання постає так: є результат творчості об'єктом права власності чи тільки об'єктом виключного права використання.

Цей дуалізм у правовій охороні результатів інтелектуальної діяльності відображено і в законодавстві України про інтелектуальну власність. Так, Закон України «Про авторське право і суміжні права» визнає за творцями творів та їх правонаступниками лише виключне право на використання. Закони України про промислову власність за творцями та їх правонаступниками визнають право власності з усіма наслідками, що з цього випливають. Визнання права власності на результати інтелектуальної діяльності закріплено також Законом України «Про власність». У новому Цивільному -кодексі України визнається лише право інтелектуальної власності.

Отже, ми маємо правовий інститут інтелектуальної власності як права власності на нематеріальні результати діяльності: ідеї, думки, міркування, образи, символи тощо, які реалізуються або втілюються в певних матеріальних носіях. Це та специфічна ознака продукту інтелектуальної діяльності, що є об'єктом цієї власності.

134

 Результати інтелектуальної діяльності визнаються товаром. Товар є об'єктом як господарського, так і цивільно-правового обороту. У цивільному законодавстві передбачено можливість укладати будь-які угоди щодо об'єктів інтелектуальної власності. Право інтелектуальної власності є складовою інституту власності.

Об'єкти інтелектуальної власності можуть використовуватися відповідно до їх характеру так само, як об'єкти звичайного права; використання об'єктів інтелектуальної власності зазвичай здійснюється на платній основі. Користувач має сплатити власнику за право користування об'єктом інтелектуальної власності, що є звичайним і для об'єктів власності. Отже, такі правомочності суб'єкта власності, як право використання об'єкта власності та право інтелектуальної власності, не мають принципової відмінності. Право розпоряджання притаманне як праву власності, так і праву інтелектуальної власності, оскільки їх суб'єкт має право визначати долю власності та інтелектуальної власності, що йому належить. Такі дії, як користування і розпоряджання, можуть передаватися власником іншим особам, які здійснюють їх від імені власника. Законодавство майже всіх країн передбачає можливість передання права розпоряджання власністю, в тому числі інтелектуальною, іншим особам. Власник може вчиняти будь-які цивільно-правові дії, спрямовані як на використання об'єкта права власності, так і на розпоряджання, у тому числі інтелектуальною власністю.

Правовий захист інтелектуальної власності є строковим і має на меті передати її результати у загальне надбання відразу після закінчення дії прав на них. Це є загальним, остаточним і непорушним статусом результатів інтелектуальної діяльності та комерційних позначень, які не мають спеціальної форми правового захисту інтелектуальної власності. Об'єкти прав інтелектуальної власності, які є загальним надбанням, не можуть використовуватись тільки для приватних цілей і є доступними для вільного копіювання та використання будь-ким.

Однією із цілей правового захисту винаходів шляхом надання патентів на них є впровадження нових технологій до загального використання через їх інформативні функції. Наприклад, умовою надання патенту на винахід є розкриття сутності винаходу  публікування його  опису як компенсації («диісі рго

135


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні  правові  документи...

^ио»), що позбавляє цей винахід конфіденційності. Публікування патентним відомством даних щодо винаходу забезпечує його доступність для громадськості, надає можливість іншим зрозуміти сутність винаходу, щоб використати його для досліджень або експериментів (залежно від норм національного патентного законодавства), що є основою для подальшого розвитку техніки і технологій. Проте відразу після закінчення терміну дії патенту на винахід громадськості дозволяється використовувати цей винахід, який стає суспільним надбанням.

Авторські права надають їх власникам можливість використання твору, виключне право дозволити використовувати твір, право перешкоджати неправомірному використанню твору, у тому числі заборонити таке використання, та інші майнові права, встановлені законом. До права використання твору належать:

опублікування, відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;

перекладання, перероблення, адаптація;

аранжування та інші подібні зміни;

внесення складовою частиною до збірників баз даних, антомо-логій, енциклопедій тощо;

публічне виконання, продаж, передання в найм (оренду) тощо;

імпортування його примірників, примірників його перекладів;

перероблення тощо та інші дії, встановлені законом.

Патент надає його власнику право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка; виключне право дозволяти їх використання (видавати ліцензії); виключне право перешкоджати неправовому використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, регламентовані законом.

Використанням винаходу (корисної моделі) визнається:

виготовлення, пропонування до продажу, у тому числі через Інтернет, застосування або ввезення, зберігання, інше введення у господарський обіг у зазначених цілях продукту, виготовленого із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі);

застосування способу, що охороняється патентом, або пропонування його для використання в Україні, якщо особа, яка пропонує цей спосіб,  знає про те,  що його застосування заборо-

136

 няється без згоди власника патенту, або, виходячи з обставин, що це і так є очевидним;

пропонування для продажу, введення у господарський обіг, застосування або ввезення чи зберігання в зазначених цілях продукту, виготовленого безпосередньо способом, що охороняється патентом.

Власник патенту може використовувати попереджувальне маркування із зазначенням номера патенту на продукті чи на упаковці продукту, виготовленого із застосуванням запатентованого винаходу.

Патент надає його власникові право забороняти іншим особам використовувати винахід (корисну модель) без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається порушенням прав, що надаються патентом.

Власник патенту може передавати на підставі договору право власності на винахід (корисну модель) будь-якій особі, яка стає його правонаступником, а щодо секретного винаходу (корисної моделі) — тільки за погодженням із державним експертом. Власник патенту надає будь-якій особі дозвіл (видає ліцензію) на використання винаходу (корисної моделі) на підставі ліцензійного договору, а щодо секретного винаходу (секретної моделі) такий дозвіл надається тільки за погодженням з державним експертом.

6.2. Міжнародні правові документи у сфері інтелектуальної власності

Міжнародна система охорони інтелектуальної власності спрямована на формування єдиних підходів до забезпечення її прав. Комплекс заходів щодо міжнародного співробітництва координує Всесвітня організація інтелектуальної власності, що є однією з шістнадцати спеціалізованих організацій у системі ООН.

ВОІВ у її сучасному вигляді було започатковано у 1883-1886 рр. Укладенням відповідно Паризької конвенції про охорону промислової власності та Бернської конвенції про охорону літера-тУрних і художніх творів. Кожна з цих конвенцій передбачала Створення секретаріату — Міжнародного бюро.

137


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні  правові  документи...

14 липня 1967 р. у Стокгольмі було укладено Конвенцію про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності, яка набула чинності у 1970 р. Конвенція визначає об'єкти інтелектуальної власності, права на які мають охоронятись держава-ми-учасницями. Відповідно до ст. 2 Конвенції, інтелектуальна власність — це права на літературні, художні та наукові твори, на виконавчу діяльність артистів, звукозапису, радіо- і телевізійних передач, права на винаходи у всіх сферах людської діяльності, наукові відкриття, промислові зразки, знаки для товарів, знаки обслуговування, комерційні (фірмові) найменування і комерційні позначення, захист проти недобросовісної конкуренції, а також всі інші права, що належать до інтелектуальної діяльності у виробничій, науковій і художній галузях. На 1 сі^шя 2004 р. 179 держав є учасницями Конвенції.

Основними цілями ВОІВ є:

сприяння охороні інтелектуальної власності в усьому світі шляхом співробітництва між державами і, у відповідних випадках, взаємодії з будь-якою іншою міжнародною організацією;

забезпечення адміністративного співробітництва Союзів, тобто тих, що створені у межах Паризької та Бернської конвенцій, а також інших договорів, адміністративні функції щодо яких виконує ВОІВ.

З метою сприяння охороні інтелектуальної власності в усьому світі ВОІВ заохочує розроблення та укладання нових міжнародних договорів, спрямованих на уніфікацію національних законодавств у сфері охорони інтелектуальної власності; надає технічну допомогу країнам, що розвиваються; збирає і поширює інформацію; забезпечує роботу служб, спрямовану на одержання охорони винаходів, знаків для товарів, послуг і промислових зразків; сприяє розвитку інших видів адміністративного співробітництва між державами-членами. ВОІВ має три керівних органи:

1) Генеральна Асамблея, членами якої є держави — учасниці
ВОІВ, а також Паризького і/або Бернського союзів;

2) Конференція,  членами  якої є всі держави  —  учасниці
ВОІВ;

3) Координаційний комітет, члени якого обираються із членів
ВОІВ, Паризького і Бернського комітетів; Швейцарія є членом
«ех

138

 ВОІВ виконує адміністративні функції 23-х міжнародних договорів щодо різних аспектів охорони інтелектуальної власності. Вирізняють три групи таких договорів:

1. Договори про охорону інтелектуальної власності, що визна
чають міжнародні стандарти з цього питання. До них належать:

Паризька конвенція про охорону промислової власності;

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів;

Всесвітня конвенція про авторське право;

Найробський договір про охорону Олімпійського символу;

Вашингтонський договір про інтелектуальну власність щодо інтегральних мікросхем;

Договір про закони щодо товарних знаків (ТЬТ);

Договір про патентні закони (РЬТ)

Міжнародна конвенція про охорону нових сортів рослин;

Конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворювання їхніх фонограм;

Договір ВОІВ про авторське право;

Договір ВОІВ про виконання і фонограми;

Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення.

2. Договори, що забезпечують правову охорону різних об'єк
тів інтелектуальної власності в різних державах. Вони визнача
ють спеціальні процедури, що надають можливість заявникам
зручно і значно дешевше набувати права інтелектуальної влас
ності на винаходи, промислові зразки, торговельні марки:

Договір про патентну кооперацію (РСТ);

Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків;

Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків;

Будапештський договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури;

Гаазька угода про міжнародну реєстрацію прав на промислові зразки.

3. Договори, що встановлюють міжнародні класифікації для
різних об'єктів інтелектуальної власності:

Страсбурзька угода про Міжнародну патентну класифікацію; Ніццька угода про Міжнародну класифікацію виробів і послуг для реєстрації знаків;

139


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні  правові  документи.,

Локарнська угода про Міжнародну класифікацію промислових зразків;

Віденська угода про Міжнародну класифікацію зображувальних елементів торговельних марок.

Паризька конвенція про охорону промислової власності 1883р. (Паризька конвенція). Забезпечує правову охорону результатів інтелектуальної діяльності, спрямованих на підвищення суттєвої якості товарів; в інших країнах можлива на базі її принципів. Конвенція застосовується для об'єктів прав промислової власності-в її якнайширшому розумінні, у тому числі винаходів, торговельних марок, промислових зразків, корисних моделей, фірмових найменувань, географічних зазначень та захисту від недобросовісної конкуренції. Головні положення Конвенції поділено на три основні категорії: національний режим, право пріоритету, загальні норми щодо матеріальних прав.

Відповідно до положень національного режиму Конвенція передбачає надання кожною країною-учасницею громадянам інших країн-учасниць такого самого режиму правової охорони об'єктів прав промислової власності як і для власних громадян. Це положення поширюється також на громадян країн, які не є її учасницями, якщо вони мають постійне місце проживання, або діюче промислове чи комерційне підприємство у країні-учас-ниці. Конвенція дозволяє країнам-учасницям вимагати обов'язкового представництва іноземних осіб професійними національними патентними повіреними, зареєстрованими у патентному відомстві країни.

Конвенція передбачає право пріоритету на винаходи (а також корисні моделі, де вони набувають правової охорони), торговельні марки і промислові зразки. Це право означає, що на підставі правильно оформленої першої заявки, поданої в одній з країн-учасниць, заявник можЄ| протягом певного періоду (12 місяців для винаходів і корисних моделей та 6 місяців для промислових зразків і торговельних марок) подати заявку на надання охоронного документа в будь-якій іншій країні-учасниці. Ці пізніші заявки розглядаються як такі, що подані в той самий день, що і перша заявка. Іншими словами, пізніші заявки мають пріоритет (звідси термін «право пріоритету») щодо заявок, які протягом того самого періоду можуть бути подані іншими особами на ті самі винахід, корисну модель, торговельну марку або

140

 промисловий зразок. Крім того, на ці пізніші заявки, що базуються на першій, не впливатиме будь-яка подія, що може статися у зазначений проміжок часу, зокрема розкриття сутності винаходу шляхом його публікування або продаж товарів, маркованих торговельною маркою, чи виробів, виготовлених із застосуванням промислового зразка.

Однією з головних практичних переваг цього положення є те,  що у разі бажання заявника одержати правову охорону в кількох країнах, йому не потрібно подавати всі заявки одночасно, оскільки він має у своєму розпорядженні 6 або 12 місяців для того, щоб вирішити, в яких саме країнах він бажає одержати правову охорону, і організувати належні заходи для її забезпечення. Обирають переважно країни, в яких заявник бажає використовувати і продавати свій винахід або захищати його від можливих конкурентів.

Конвенція встановлює декілька загальних норм щодо матеріальних прав, яких повинні дотримуватися всі країни-учас-ниці. Найважливішими з них є:

  1.  патенти, видані в різних країнах-учасницях на один і той
    самий винахід, не залежать один від одного, тобто видача патен
    ту на винахід в одній країні-учасниці не зобов'язує інші країни-
    учасниці видавати патент саме на цей винахід. У наданні патен
    ту на винахід не може бути відмовлено, цей патент не може бути
    відхилений чи анульований або його дія не може бути припине
    на у будь-якій країні-учасниці на підставі того, що у наданні па
    тенту на цей винахід було відмовлено або він був відхилений,
    анульований чи припинив свою дію у будь-якій іншій краї
    ні-учасниці;
  2.  винахідник має право бути названий як такий у патенті на
    винахід;
  3.  у наданні патенту на винахід не може бути відмовлено і він
    не може бути визнаний недійсним на підставі того, що продаж
    пристрою, виробу чи речовини, які є об'єктами запатентованого
    винаходу, або пристрою, виробу, речовини, виготовлених спосо
    бом, що становить об'єкт запатентованого винаходу, підпадає
    Під заборону чи обмеження, що випливають з національного за
    конодавства (оскільки патентування і використання винаходу —
    Різні питання);

141


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні  правові  документи...

  1.  кожна країна-учасниця, норми національного законодав
    ства якої передбачають надання примусових ліцензій, для за
    побігання зловживанням, що можуть виникнути внаслідок здій
    снення прав на запатентований винахід, має право на це лише з
    певними  обмеженнями.  Так,   примусова ліцензія (надана не
    власником патенту на винахід, а державним органом відповідної
    країни-учасниці), яка базується на невикористанні запатентова
    ного винаходу, може бути надана лише відповідно до клопотан
    ня, поданого після того, як протягом трьох або чотирьох років
    запатентований винахід не використовувався або використову
    вався недостатньо.  У наданні примусової ліцензії може бути
    відмовлено, якщо власник патенту обґрунтує законні причини,
    що виправдовують його бездіяльність;
  2.  анулювання патенту на винахід може бути передбачене
    тільки у разі недостатності надання примусової ліцензії для за
    побігання зловживанням. Тоді процедура анулювання патенту
    на винахід може бути розпочата лише після закінчення двох
    років з дати надання першої примусової ліцензії.

Конвенція містить також інші положення щодо регулювання правовідносин, пов'язаних з охороною прав інших об'єктів промислової власності, зокрема промислових зразків, торговельних марок, комерційних (фірмових) найменувань, географічних зазначень, назв місця походження.

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів 1886 р. Складається з матеріально-правових норм щодо витворів, які охороняються, та їх авторів (ст. 2), термінів охорони (ст. 7), правил охорони лекцій, збірників, творів фольклору, кінофільмів, фотографій, звукозапису, радіо-, телепередач та інших предметів охорони (статті 3-6), зворотної сили її норм (ст. 18) та ін. Деякі норми регулюють діяльність органів управління Бернським союзом.

Країни — учасниці Конвенції становлять своєрідне міжнародне співтовариство зі взаємної охорони авторських прав, яке не має кордонів. При визначенні суб'єктів охорони тут використовується територіальний принцип, відповідно до якого перевага віддається країні походження твору (країні першого опублікування). Автори з країн — членів Союзу користуються в інших країнах Союзу, крім країни походження твору, щодо своїх витворів «правами, що надаються в даний час або надаватимуться

142

 надалі відповідними законами цих країн своїм громадянам, тобто національним режимом, а також правами, особливо наданими даною Конвенцією» (ст. 5). Така сама охорона надається авторам — громадянам держав, що не є членами Союзу, якщо їхні твори були опубліковані в одній із країн Союзу або одночасно в країнах, одна з яких належить, а інша не належить до Союзу. Охорона неопублікованих творів надається тільки авторам — громадянам держав, які є членами Союзу.

Максимальний термін охорони авторських прав охоплює увесь період життя автора і 50 років після його смерті. На переклади, фотографії, кінофільми та інші об'єкти терміни охорони знижені. Проте країни-учасниці вправі встановлювати триваліші терміни. У разі суперечки щодо термінів охорони застосовується право країни, де вперше опубліковано спірний витвір.

Авторські права в Конвенції поділяються на дві групи:

  1.  особисті майнові та немайнові права, встановлені націо
    нальним законодавством держави, у якій запитуються вимоги
    щодо охорони;
  2.  спеціальні права, встановлені в нормах Конвенції: виключ
    не право автора на переклад свого твору, на відтворення, публіч
    не виконання драматичного або музичного твору, передача їх по
    радіо або телебаченню, а також публічне читання, перероблення,
    магнітний запис та ін.

Відмінними рисами Бернської конвенції є істотні обмеження вільного використання творів, наявність деяких формальностей з їх реєстрації, надання її нормам зворотної сили, тривалі терміни охорони авторських прав та ін.

Міжнародна конвенція про охорону нових сортів рослин 1961р. (Конвенція 17РОУ). Головна мета її — визнання за селекціонером, який вивів новий сорт рослин, або за його правонаступником права, зміст та умови здійснення якого встановлюються Конвенцією. Вона не лише вимагає, щоб країни-учасниці забезпечили правову охорону нових сортів рослин, а й містить чіткі Детальні норми щодо критеріїв їх охорони і порядку її надання. Крім того, регламентує норми щодо обсягу правової охорони, можливих її обмежень, винятків та анулювання. Конвенція встановлює, за умови дотримання певних-обмежень, принцип національного режиму для селекціонерів з інших країн-учасниць. Це означає, що в будь-якій країні-учасниці громадянам або резиден-

143


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні  правові документи...

там інших країн-учасниць ІТРОУ надається такий самий правовий режим, що і своїм громадянам або резидентам.

Будапештський договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури 1977р. (Будапештський договір). Розкриття сутності винаходу є необхідною умовою для надання патенту на нього. Як правило, сутність винаходу розкривається шляхом публікування його опису в письмовій формі. Проте, якщо об'єктом винаходу є новий штам мікроорганізмів (інший біологічний матеріал) або спосіб використання штаму мікроорганізмів, у більшості випадків це неможливо і може бути здійснено лише шляхом депонування штаму мікроорганізмів у спеціальній установі.

Для уникнення необхідності такого депонування у кожній країні, де подано заявку на надання патенту на винахід, Договір передбачає, що одне депонування штаму мікроорганізмів у будь-якому міжнародному органі з депонування є достатнім для здійснення процедур з одержання патенту на винахід у національних патентних відомствах всіх країн — учасниць Договору, а також у будь-якому регіональному патентному відомстві (якщо така регіональна організація заявляє про визнання дії Будапештського договору).

Вашингтонський договір про інтелектуальну власність щодо інтегральних мікросхем 1989 р. За станом на 1 січня 2004 р. цей Договір не набув чинності. Незважаючи на це, його було внесено до Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) у межах СОТ з такими змінами:

термін охорони становить 10 (а не 8) років;

виключне право власника поширюється також на вироби, які містять інтегральні мікросхеми з топографією, що охороняється;

обставини, за яких топографії можуть використовуватися без згоди правовласника, обмеженіші.

Відповідно до Договору кожна договірна сторона зобов'язана забезпечити на усій своїй території охорону інтелектуальної власності щодо оригіналів топографій інтегральних мікросхем, незалежно від факту вміщення інтегральної мікросхеми у виріб. Кожна договірна сторона повинна надавати фізичним і юридичним особам інших договірних сторін такий самий режим, як і своїм громадянам (національний режим). Договірні сторони повинні визнавати неправомірними такі дії, якщо вони здійсню-

144

 ються без дозволу правовласника: відтворення топографії, ввезення, продаж та інші види поширення у комерційних цілях топографій чи інтегральних мікросхем, що містять топографію.

Проте деякі дії можуть вільно чинитися в приватних цілях

або винятково з метою оцінки, аналізу, досліджень та навчання.

Більше того, передбачається можливість надання примусової

І ліцензії з виплатою справедливої винагороди правовласнику

\ після безуспішних спроб з боку третіх осіб одержати у нього

І дозвіл. Аналогічним чином будь-яка договірна сторона може

вживати заходів, у тому числі надання примусової ліцензії,

здійснювані виконавчим чи судовим органом цієї сторони після

виконання встановленої процедури відповідно до її законів, що

»забезпечують вільну конкуренцію і запобігання зловживанням з

Ібоку правовласника. Договірні сторони можуть здійснювати охо-

|рону топографій за умови їх використання в комерційних цілях

або подання заявки на їх реєстрацію.

Найробський договір про охорону Олімпійського символу 1981 р. Усі держави — учасниці цього Договору зобов'язані охороняти Олімпійський символ (п'ять переплетених кілець) від використання в комерційних цілях (у рекламних оголошеннях, на товарах, як знак тощо) без дозволу Міжнародного олімпійського комітету. Договір також передбачає, що в усіх випадках, коли Міжнародному олімпійському комітету надходять ліцензійні платежі за дозвіл на використання олімпійського символу в комерційних цілях, частина доходів повинна відраховуватися на користь заінтересованих олімпійських комітетів.

Договір про закони щодо товарних знаків 1994 р. (Договір ТЬТ). Метою його є гармонізація вимог до процедури набуття прав на торговельні марки. Більшість положень ТЬТ пов'язана з цією процедурою, що може бути поділена на три основні фази: заявка на реєстрацію, зміни після реєстрації і продовження реєстрації. Правила щодо кожної з фаз складені таким чином, Щоб чітко визначити максимальні вимоги, які компетентне відомство може ставити до заявника чи власника знака.

1. Подання заявки на реєстрацію. За максимальними вимогами відповідно до Договору заявка повинна містити:

заяву, ім'я та адресу, а також інші відомості щодо заявника  його представника;

Ю4-435 145


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні  правові  документи...

вказівки щодо знака (стандартні або нестандартні символи, опис знака, колір, об'ємність тощо);

назви товарів і/або послуг із зазначенням класів, згрупованих відповідно до Ніццької класифікації.

Кожна держава-учасниця повинна також дозволяти, щоб заявка стосувалася товарів і/чи послуг, які належать до кількох класів міжнародної (Ніццької) класифікації. Жодна із держав-учасниць не може вимагати від заявника виписки з торгового чи іншого реєстру, зазначення сфери його діяльності або надання доказів, що знак зареєстровано в інших державах.

  1.  Зміни після реєстрації. Можуть стосуватися найменування
    або імені заявника чи власника реєстрації знака, його адреси.
    Формальні вимоги щодо цього чітко визначені. Висування ін
    ших вимог заборонено. Навіть якщо зміна стосується декількох
    заявок або реєстрацій, досить однієї заяви про внесення змін.
  2.  Продовження реєстрації. У Договорі зазначено стандартну
    тривалість первісного терміну реєстрації,  а також тривалість
    кожного наступного терміну продовження, що становить 10 ро
    ків. Крім того, передбачено, що доручення може стосуватися
    кількох заявок і реєстрацій того самого власника. За винятком
    випадків відмови від реєстрації, заборонено також вимагати но
    таріального засвідчення, завірення або легалізації будь-якого
    підпису.

Договір про патентні закони (Договір РЬТ). Призначений для розроблення єдиної міжнародно-стандартизованої низки формальних вимог, гармонізованих з Договором РСТ, для національних і регіональних патентних відомств, а в національній фазі, відповідно до Договору РСТ, — для подання та експертизи національних і регіональних заявок на надання патенту на винахід, підтримання чинності патентів і деяких додаткових вимог, пов'язаних з патентами або заявками (наприклад, вимоги щодо електронного подання заявки, патентних повірених і реєстрації прав на винаходи в патентних відомствах, зменшення ризику втрати прав у разі невиконання формальних вимог, послаблення і поновлення прав за порушення деяких граничних термінів).

Договір РЬТ регламентує максимальний набір вимог, які можуть застосовуватися патентним відомством країни-учасниць Патентне відомство може передбачати будь-які інші формальні

146

 вимоги щодо питань, які розглядає Договір РЬТ. Іншими словами, цей договір не визначає єдиної процедури для всіх країн-учасниць, але країна-учасниця може встановити менше обмежень або зручніші вимоги для користувача, ніж передбачено Договором РЬТ.

Мадридська угода про запобігання поширенню неправдивих або таких, що вводять в оману, зазначень походження на товарах 1891 р. Була переглянута 1911 р. у Вашингтоні, 1925 р. — у Гаазі, 1934 р. — у Лондоні, 1958 р. — у Лісабоні, 1967 р. — у Стокгольмі. Згідно з Угодою усі товари, які мають такі географічні зазначення, за умови, що вони прямо чи опосередковано вказують на одну з країн — учасниць Угоди чи на регіон на території цієї країни, підлягають конфіскації під час імпорту, або імпорт таких товарів повинен бути забороненим, або щодо такого імпорту товарів повинні вживатися інші заходи і санкції.

Угода визначає випадки і способи вимоги та здійснення такої конфіскації товарів. При цьому для продажу, показу чи пропозиції для продажу товарів заборонено використовувати географічні зазначення, які можуть ввести споживачів в оману щодо походження цих товарів. Суди кожної країни — учасниці Угоди мають право вирішувати, які географічні зазначення не відповідають її положенням через їх загальний характер (за винятком регіональних географічних зазначень щодо спиртних напоїв).

Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків 1891 р. (Мадридська угода) і Протокол до Мадридської угоди від 28 грудня 1989 р. Передбачають міжнародну реєстрацію прав на торговельні марки для товарів і послуг у Міжнародному бюро ВОІВ у Женеві. Реєстрація прав на торговельну марку, здійснена в межах цієї угоди, називається міжнародною, тому що зазначені права набувають чинності у кількох країнах і потенційно — в усіх країнах — учасницях Паризької конвенції (за винятком країни походження даної торговельної марки).

Для можливості користування перевагами Угоди заявник повинен бути громадянином однієї з країн — учасниць Паризької конвенції або постійно мешкати, перебувати чи володіти майном 1 Діючим промисловим або комерційним підприємством на території однієї з таких країн. Спершу заявник повинен зареєструвати права на свою торговельну марку в національному патентно-МУ відомстві країни її походження або в регіональному відомстві

І0*4-435


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні правові документи...

з торговельних марок і лише після цього подавати заявку на міжнародну реєстрацію прав щодо цієї торговельної марки через вказане національне чи регіональне патентне відомство.

Відомості щодо здійснення міжнародної реєстрації прав на заявлену торговельну марку публікуються Міжнародним бюро ВОІВ, і про це повідомляється країнам — учасницям Паризької конвенції або регіональному відомству країн Бенілюксу, де заявник здійснює процедуру реєстрації прав. Кожне патентне відомство такої країни чи регіональне відомство країн Бенілюксу може протягом одного року заявити, вказавши підстави, що реєстрація прав на дану торговельну марку не може бути здійснена на території цієї країни. Після такої заяви процедура, пов'язана з реєстрацією прав на цю торговельну марку, продовжується у зазначених національному чи регіональному патентному відомствах або в судах відповідних країн — учасниць Паризької конвенції. Якщо таку заяву не було зроблено протягом одного року, міжнародна реєстрація прав на торговельну марку набуває чинності національної або регіональної (країни Бенілюксу) реєстрації прав.

Міжнародна реєстрація прав на торговельну марку надає деякі переваги її власнику. Після реєстрації таких прав у країні — учасниці Паризької конвенції чи регіональному відомстві країн Бенілюксу, що є країною походження цієї марки, власник прав на неї повинен подати лише одну заявку однією мовою і сплатити збори одному компетентному органу (Міжнародному бюро ВОІВ) замість подання окремих заявок різними мовами у національні (або регіональні) патентні відомства різних країн — учасниць Паризької конвенції, сплачуючи збори окремо кожному відомству.

Подібні переваги існують також у разі подовження дії реєстрації прав (через кожні 20 років) чи внесення змін до цієї реєстрації. З дати міжнародної реєстрації прав на торговельні марки зазначені права у кожній вибраній країні — учасниці Паризької конвенції захищаються аналогічно тому, якщо б права на цю марку було зареєстровано безпосередньо в патентному відомстві цієї країни. Дію міжнародної реєстрації прав можна поширювати на країну — учасницю Паризької конвенції, яка не була зазначена у міжнародній заявці, шляхом подання відповідного клопотання.

148

 Протягом п'яти років з дати міжнародної реєстрації прав на торговельну марку дія цієї реєстрації залежить від торговельної марки, права на яку зареєстровано чи заявлено на реєстрацію в патентному відомстві країни походження. Міжнародна реєстрація прав на торговельну марку вигідна національним та регіональним патентним відомствам (наприклад, відомству країн Бенілюксу), оскільки вона зменшує обсяг роботи, яку вони повинні були б виконувати в іншому разі. Наприклад, їм не потрібно публікувати відомості щодо зареєстрованих прав на торговельні марки. Частина зборів, що сплачуються Міжнародному бюро ВОІВ, передається країнам — учасницям Паризької конвенції, зазначеним для одержання правової охорони.

Протокол до Мадридської угоди прийнято з метою запровадження певних нових елементів до системи міжнародної реєстрації прав на торговельні марки, існуючої згідно з Мадридською угодою. Ці нові елементи усувають перешкоди, що заважали певним країнам приєднатися до Мадридської угоди. Протокол діє як доповнення до неї.

Порівняно з Мадридською угодою Протокол до неї запроваджує такі основні нововведення:

заявник може обґрунтувати свою заявку на міжнародну реєстрацію прав на торговельну марку не лише на підставі реєстрації прав на неї у національному (чи регіональному) патентному відомстві країни походження, а й на підставі заявки на національну (чи регіональну) реєстрацію прав на цю марку, подану до даного патентного відомства;

кожна країна — учасниця Паризької конвенції, на території якої заявник просить правової охорони на свою торговельну марку, може протягом 18-ти місяців (замість одного року), і навіть протягом тривалішого періоду у разі оспорювання, заявити, що реєстрація прав на цю марку не може бути здійснена на її території;

патентне відомство кожної країни — учасниці Паризької конвенції може отримати більші суми зборів порівняно з одержаними за Мадридською угодою;

міжнародна реєстрація прав на торговельну марку, що анулюється на вимогу патентного відомства країни походження цієї Марки (наприклад, через те, що базову заявку було відхилено чи базову реєстрацію прав визнано недійсною протягом п'яти років

149


Особлива частина. Розділ 6

 6.2. Міжнародні  правові  документи...

з дати міжнародної реєстрації прав), може бути перетворена на національні (чи регіональні) заявки на реєстрацію прав на цю торговельну марку зі збереженням дати подання міжнародної заявки і, у відповідних випадках, набуває пріоритету (можливість, не передбачена Мадридською угодою). Крім того, заявки на реєстрацію прав на торговельні марки відповідно до Протоколу до Мадридської угоди можна подавати не лише французькою, а й англійською мовою.

Гаазька угода про міжнародну реєстрацію прав на промислові зразки 1925 р. (Гаазька угода). Є багатостороннім договором, який спрощує набуття прав на промисловий зразок у краї-нах-учасницях. Вона дає змогу громадянам і особам, які мають постійне місце проживання чи місцезнаходження у країні — учасниці Угоди, одержати правову охорону промислового зразка в усіх інших країнах-учасницях шляхом простої та недорогої процедури, а саме — подання безпосередньо до Міжнародного бюро ВОІВ єдиної міжнародної заявки однією мовою (англійською або французькою) і документа щодо сплати збору в однаковій валюті.

Основні положення Угоди:

  1.  міжнародна реєстрація прав на промислові зразки може
    бути здійснена безпосередньо через Міжнародне бюро ВОІВ або
    через національне патентне відомство країни — учасниці Гаазь
    кої угоди, яка є країною чи місцезнаходженням заявника, якщо
    законодавством цієї держави таке передбачено. При цьому на
    ціональне законодавство будь-якої країни-учасниці може місти
    ти вимогу щодо здійснення міжнародної реєстрації прав на про
    мислові зразки через посередництво свого національного патент
    ного відомства;
  2.  у кожній країні-учасниці, зазначеній заявником, міжна
    родна реєстрація прав на промислові зразки має такі наслідки,
    як нібито всі формальності, потрібні для набуття прав на цей
    промисловий зразок відповідно до національного законодавства,
    було виконано заявником і всі адміністративні заходи, необхідні
    для цього, вжито патентним відомством цієї країни-учасниці;
  3.  дія  міжнародної  реєстрації прав  на  промислові  зразки
    може бути поширена на країну — учасницю Угоди, що є країною
    його походження (у разі зазначення її заявником), якщо законо
    давство цієї держави не передбачає іншого;

150

 

  1.  Міжнародне бюро ВОІВ публікує в офіційному бюлетені
    чорно-білі репродукції або, за клопотанням заявника, кольорові
    репродукції фотографій чи інших графічних зображень кожного
    промислового зразка,  щодо  якого  здійснено міжнародну ре
    єстрацію прав. Заявник може подати клопотання про те, щоб
    публікацію було відкладено на термін, який не перевищує 12-ти
    місяців з дати міжнародної реєстрації прав на промисловий зра
    зок, або, якщо заявлено пріоритет, — з дати пріоритету;
  2.  кожна країна-учасниця, зазначена заявником, може від
    мовити в наданні правової охорони заявленому на міжнародну
    реєстрацію промисловому зразку протягом шести місяців  з
    дати отримання публікації про міжнародну реєстрацію прав на
    нього. Відмова в наданні правової охорони може ґрунтуватися
    лише на вимогах норм національного законодавства, що не сто
    суються формальностей і адміністративних дій, які мають бути
    вчинені відповідно до національного законодавства патентним
    відомством країни-учасниці, що відмовляє в наданні правової
    охорони;
  3.  термін дії правової охорони промислового зразка, щодо
    якого здійснено міжнародну реєстрацію прав, становить 5 років
    або,  у  разі  її  подовження,   —   10  років  з  дати  міжнародної
    реєстрації прав на промисловий зразок;
  4.  Женевський акт (1999 р.) Гаазької угоди запроваджує низ
    ку важливих змін до Гаазької системи міжнародної реєстрації
    прав на промислові зразки. До цього часу система регулювалась
    Гаазьким актом (1960 р.) і Лондонським актом (1934 р.). Же
    невський акт поліпшив існуючу систему міжнародної реєстрації
    прав на промислові зразки, підвищивши її сумісність із система
    ми реєстрації прав на промислові зразки в Японії, Великій Бри
    танії та СІЛА,  де правова охорона промисловим зразкам на
    дається залежно від експертизи заявки шляхом дослідження
    такого критерію їх охороноспроможності, як новизна. Женевсь
    кий акт спрямований на розширення географічних меж міжна
    родної реєстрації прав на промислові зразки. Регіональні ор
    ганізації, які мають патентне відомство, що реєструє права на
    промислові зразки, можуть стати учасницями Женевського акта
    Гаазької угоди;
  5.  Женевський акт Гаазької угоди вимагає, щоб країни-учас
    ниці здійснювали міжнародну реєстрацію прав на промислові

151


Особлива частина. Розділ 6

 6.3. Форми  правової  охорони права...

зразки відповідно до свого національного законодавства протягом шестимісячного терміну, який може бути продовжений ще на шість місяців для тих країн, законодавство яких вимагає здійснення експертизи заявки на відповідність такому критерію охороноспроможності промислового зразка, як новизна. Він також запроваджує модифіковану систему сплати зборів, можливу відстрочку публікування відомостей щодо реєстрації прав на промисловий зразок на термін до 30-ти місяців і можливість, у разі відкладення публікації, подати екземпляри заявленого промислового зразка замість фотографій або інших графічних зображень. Останні положення становлять особливий інтерес для текстильної промисловості.

Гаазька угода є чинною для України з 29 серпня 2002 р. Це означає, що українські заявники можуть подавати заявки на міжнародну реєстрацію прав на промислові зразки і одержувати правову охорону на них в іноземних країнах відповідно до зазначеної вище процедури.

Лісабонська угода про правову охорону географічних зазначень і міжнародну реєстрацію прав на них 1958 р. Забезпечує правову охорону географічних зазначень шляхом міжнародної реєстрації прав на них. Права на такі зазначення реєструються Міжнародним бюро ВОІВ у Женеві на підставі заявки, поданої компетентним органом заінтересованої країни — учасниці Угоди. Міжнародне бюро ВОІВ повідомляє про здійснення такої міжнародної реєстрації прав інші країни-учасниці. За винятком випадків, коли якась країна-учасниця заявила протягом одного року, що вона не може забезпечити правову охорону географічного зазначення, права на яке мають міжнародну реєстрацію відповідно до цієї Угоди, усі країни-учасниці повинні забезпечувати правову охорону цього географічного зазначення до того часу, доки воно має правову охорону в країні походження.

Страсбурзька угода про Міжнародну патентну класифікацію 1971 р. (Страсбурзька угода). Засновує Міжнародну патентну класифікацію, що розподіляє всі галузі техніки і технологій на вісім розділів, які містять приблизно 71 тис. рубрик. Кожна рубрика має індекс, який складається з арабських цифр і літер латинської абетки. Відповідні індекси зазначено на кожному патентному документі опублікованої заявки та виданого патенту на винахід.

 Міжнародна патентна класифікація необхідна для пошуку патентних документів з метою дослідження рівня техніки. Такий пошук потрібен як патентним відомствам, що видають патенти на винаходи, так і потенційним винахідникам, науково-дослідним організаціям та іншим, причетним до нових розробок та їх використання.

На даний час Міжнародну патентну класифікацію використовують патентні відомства понад 90 країн, чотири регіональні патентні відомства і Міжнародне бюро ВОІВ. З метою підтримання Міжнародної патентної класифікації на рівні сучасних вимог вона постійно переглядається, і кожні п'ять років публікується нова її редакція.

Локарнська угода про Міжнародну класифікацію промислових зразків 1968 р. Відповідно до Угоди патентні відомства країн-учасниць повинні зазначати в кожній публікації і в офіційних документах щодо реєстрації прав на промислові зразки відповідні індекси Міжнародної класифікації промислових зразків.

Ніццька угода про міжнародну класифікацію виробів та послуг для реєстрації знаків 1957 р. Встановлює класифікацію товарів і послуг з метою реєстрації прав на торговельні марки. Патентні відомства країн — учасниць Паризької конвенції повинні вказувати ці класи у разі кожної реєстрації прав на торговельну марку.

Віденська угода про Міжнародну класифікацію зображувальних елементів торговельних марок 1973 р. Визначає класифікацію для здійснення експертизи заявок на реєстрацію прав на торговельні марки, які складаються із зображувальних елементів чи містять їх. Патентні відомства країн — учасниць Паризької конвенції повинні зазначати в офіційних документах і публікаціях, пов'язаних з реєстрацією прав на торговельні марки і подовженням дії реєстрації прав, відповідні позначення цієї класифікації.

6.3. Форми правової охорони права інтелектуальної власності

Права на твори науки і мистецтва (авторське право). В ре-

3Ультаті створення витвору науки, літератури і мистецтва його

153


Особлива частина. Розділ 6

 6.3. Форми  правової  охорони права...

автор набуває суб'єктивних прав як особистого немайнового, так і майнового характеру. Ці права традиційно іменують монопольними, тобто такими, що належать тільки визначеній законом особі й виключають можливість розпоряджатися ними будь-якій іншій. Отже, монопольний характер авторських прав на твори полягає у визнанні того, що тільки сам власник прав (тобто автор або його правонаступник) може вирішувати питання про здійснення авторських правомочностей, насамперед пов'язаних з використанням твору. Звичайно, тут враховується те, що окремі авторські правомочності, наприклад право авторства і право на ім'я, невіддільні від особи автора, а також те, що закон встановлює певні обмеження щодо здійснення авторських прав. Але попри все, саме власнику авторських прав на твір надається право на використання його та виключне право перешкоджати, забороняти або дозволяти іншим особам використовувати свої твори. У науковій літературі авторські права на твори традиційно поділяють на особисті немайнові та майнові. Закон України «Про авторське право і суміжні права» не тільки визнає такий розподіл, а й вказує на те, які з авторських прав на твори є особистими немайновими, а які мають майновий характер (ст. 14).

Особисті немайнові права: право авторства, право на ім'я, право на псевдонім і право на захист репутації автора.

Майнові права автора — право на використання своїх творів у будь-якій формі та будь-яким способом, які передбачають:

відтворення творів;

публічне виконання і публічне сповіщення творів;

публічну демонстрацію і публічний показ творів;

перекладання і перероблення творів;

імпортування примірників творів.

Цей перелік не є вичерпним. Практично кожне з авторських прав на твори містить як особисті немайнові, так і майнові елементи. Нерідко їх конкретний зміст стає зрозумілим лише з контексту, коли відома мета, яку ставить автор при здійсненні цієї правомочності. Так, скорочення обсягу твору без згоди автора може зачепити як його особисті немайнові, так і майнові інтереси.

Класифікація авторських прав на твори, незважаючи на деяку умовність її критеріїв, має велике практичне значення. Закон виходить з того, що особисті немайнові права в усіх випадках належать лише безпосередньому автору твору. Вони є невідчужу-

154

 ваними від особи автора і не можуть передаватися іншим особам. у кращому разі ці особи, насамперед спадкоємці, набувають право на охорону особистих немайнових прав, власником яких був померлий автор. Право авторства, право на ім'я і право на захист репутації автора охороняються безстроково.

Навпаки, майнові права на твір можуть вільно переходити до інших осіб на підставі авторських договорів. У випадках, прямо передбачених у законі, майнові права на твір споконвічно виникають не у його автора, а в інших осіб, зокрема у роботодавця автора (ст. 6 Закону України «Про авторське право і суміжні права»). Майнові права на твори мають строковий характер — їх дія обмежується терміном життя автора і 70-ма роками після його смерті.

Державна реєстрація авторського права на твір здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про державну реєстрацію авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір», що набула чинності 11 січня 2002 р.

Відповідно до п. 5 ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб'єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах у будь-який час протягом терміну охорони авторського права.

Державний департамент інтелектуальної власності, відповідно до вищезгаданої постанови, реєструє авторське право на твір його авторів та авторське майнове право роботодавців на службові твори. Реєстрація факту і дати опублікування твору здійснюється одночасно з реєстрацією авторського права на твір за наявності факту і дати опублікування твору. Відомості про реєстрацію вносять до Державного реєстру свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір та публікують в офіційному бюлетені Держдепартаменту інтелектуальної власності «Авторське право і суміжні права» та в Каталозі державної реєстрації.

Права на виконання, фонограми, відеограми, а також передачі (програми) організацій мовлення (суміжні права). Крім Прав на твори науки, літератури і мистецтва українське законодавство охороняє права на виконання, фонограми, відеограми, а також передачі (програми) організацій мовлення (суміжні пра-

155


Особлива частина. Розділ 6

 6.3. Форми правової охорони права...

ва) (розділ III Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Власником суміжних прав є виконавець передусім літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів. Крім виконавців, до власників суміжних прав, враховуючи положення Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, підписаної у Римі 1961 р., законодавством віднесено виробників фонограм та відеограм, а також організації мовлення. Зазначених власників суміжних прав поєднує те, що саме завдяки їхній діяльності твори, призначені для публічного виконання, стають доступними не тільки безпосереднім слухачам і глядачам, а й ширшому загалу, що здебільшого відповідає інтересам самих авторів. Крім того, при використанні творів інтереси цих трьох груп власників суміжних прав, а також авторів творів настільки щільно переплітаються, що в даному випадку виявилася недостатньою традиційна модель взаємовідносин власників авторських прав на твори та осіб, які використовують ці твори.

Реальне життя вимагає надання користувачам творів у зазначеній сфері особливих прав, які, хоч і є похідними від прав авторів, але не зводяться до прав, отриманих від авторів у межах укладених з ними авторських договорів. При цьому, якщо питання про природу прав артистів-виконавців ще може дебатува-тися, то цілком очевидно, що права творців звуко- та відеоза-писів, а також організацій мовлення не мають ознак авторства. На відміну від виконавців, діяльності яких властивий творчий характер, виробники звуко- і відеозаписів та організації мовлення виконують переважно технічну роботу, в результаті якої новий твір не з'являється. Проте внаслідок зв'язку і подібності з правами авторів творів права цих юридичних осіб справедливо іменуються суміжними правами.

Істотна особливість більшості суміжних прав полягає в тому, що вони є похідними і залежать від прав авторів творів. Лише в тих випадках, коли виконується, записується на фонограму чи відеограму або іншим чином публічно сповіщається твір, який не охороняється авторськими правами, або об'єкт, що взагалі не є результатом інтелектуальної творчої діяльності, суміжні права мають самостійний характер. За загальним же правилом, вироб-

156

 І

 ники фонограми, відеограми, організація мовлення здійснюють надані їм права в межах, визначених договорами з виконавцем та автором записаного на фонограму, відеограму чи публічно сповіщеного іншим чином твору. Визнані за виконавцем права мають правову охорону за умови дотримання ним прав автора твору, що виконується.

Для виникнення та здійснення суміжних прав українське законодавство не вимагає дотримання будь-яких формальностей. Права на виконання, фонограми чи відеограми породжує сам факт створення відповідного звуко- або відеозапису. Водночас власник суміжних прав для оповіщення третіх осіб про свої права і запобігання їх порушенню вправі використовувати знак охорони суміжних прав, який міститься на кожному примірнику фонограми чи відеограми і (або) на кожному футлярі, що вміщує їх.

Цей знак складається з трьох елементів:

обведеної колом латинської літери ®;

імені або назви власника суміжних прав на ці фонограми чи відеограми;

року першої публікації фонограми чи відеограми.

Відсутність знака охорони не позбавляє власника суміжних прав можливості їх захисту, проте нерідко утруднює доведення їх порушення.

Коло конкретних правомочностей власників суміжних прав трохи вужче від того кола авторських прав, власниками яких є автори творів або інші власники авторських прав на них. При Цьому виконавці, чия діяльність має творчий характер, є власниками як особистих немайнових, так і майнових прав. Права виробників фонограм, відеограм та організацій мовлення, чий внесок є технічним, охоплюють лише майнову сферу. Значно звужені часові межі дії суміжних прав. Згідно зі ст. 44 Закону України «Про авторське право і суміжні права» вони за загальним правилом діють протягом 50-ти років від дати першого:

запису виконання (права на виконання);

опублікування фонограми чи відеограми або їх першого зву-ко- чи відеозапису, якщо фонограму або відеограму не було опубліковано протягом зазначеного часу (права на фонограми і відеограми);

157


Особлива частина. Розділ 6

публічного сповіщення передачі організації мовлення, тобто першої передачі в ефір або кабелем (права на передачі організацій мовлення).

Відрахунок 50-річного терміну дії суміжних прав завершується з 1 січня року, наступного за тим, у якому закінчився цей термін. До спадкоємців виконавців і правонаступників виробників фонограм, відеограм та організацій мовлення переходять майнові права, зокрема виключне право перешкоджати, забороняти чи дозволяти будь-якій особі використовувати виконання, фонограми, відеограми, публічно сповіщати, а також право на одержання винагороди у межах частини визначеного терміну дії суміжних прав, що залишився. Оскільки раніше суміжні права на території України не охоронялися, велике значення має питання про те, з якого моменту права виконавців, виробників фонограм, відеограм та організацій мовлення стали охоронятися законом.

Норми законодавства, що стосуються охорони суміжних прав, мають зворотну силу. З цього випливає, що правовою охороною користуються не тільки ті об'єкти суміжних прав, які були створені чи вперше оприлюднені після введення в дію Закону України «Про авторське право і суміжні права», а й об'єкти, створені раніше, якщо на дату введення зазначеного Закону в дію не минув 50-річний термін прав на них.

Право інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі, промислові зразки (патентне право). Патентне законодавство України, норми якого врегульовують правовідносини, пов'язані з набуттям, здійсненням і захистом прав на винаходи, корисні моделі та промислові зразки, визнає і гарантує також охорону прав справжніх творців технологічних, технічних або художньо-конструкторських нововведень. При цьому основна увага приділяється правам та обов'язкам власників патентів, що цілком природно і закономірно випливає з переходу до патентної форми охорони винаходів, корисних моделей і промислових зразків. їх творцям надається можливість самим стати патенто-володільцями і гарантуються права, які зазвичай надаються патентним законодавством розвинутих країн світу.

Існує п'ять варіантів, які винахідник або його правонаступник можуть обрати щодо правової охорони свого винаходу:

158

 

 1. Зберігати конфіденційність відомостей щодо винаходу відповідно до норм законодавства про комерційну таємницю (наприклад, коли об'єктом винаходу є спосіб виробництва, і розкриття його сутності шляхом одержання патенту на винахід може призвести до «втрати» конфіденційності відомостей щодо цього винаходу без будь-якої надії довести порушення прав на нього). Переваги правової охорони комерційної таємниці порівняно з правовою охороною винаходів:

закритий доступ для громадськості, тоді як патент на винахід не може бути одержаний, поки повно і адекватно не розкрито сутність цього винаходу. Правова охорона комерційної таємниці не обмежується лише відомостями щодо патентопридатних винаходів, оскільки й ноу-хау, й інформаційні збірники, а також інші приватні ділові відомості можуть бути об'єктами комерційної таємниці;

для правової охорони комерційної таємниці не існує часових і територіальних обмежень, оскільки права на неї діють автоматично без будь-якої їх реєстрації і для їх набуття не застосовується принцип пріоритету, внаслідок чого можлива паралельна правова охорона для різних осіб на ті самі конфіденційні відомості, які становлять комерційну таємницю.

Недоліки правової охорони комерційної таємниці порівняно з правовою охороною винаходів:

правове регулювання, як правило, невизначене, складно дотримуватися конфіденційності відомостей, захист прав на комерційну таємницю не є надійним;

правова охорона комерційної таємниці спрямована проти незаконного привласнення конфіденційних відомостей, що становлять комерційну таємницю, але вона не виключає незалежного виявлення зазначених конфіденційних відомостей і здійснення з їх використанням інтелектуальної діяльності, тобто «конструю-вання навпаки».

2. Демонструвати винахід (наприклад, на виставці). Розкриття сутності винаходу поза процедурою одержання патенту на Нього (наприклад, демонстрування винаходу на виставці без застосування тимчасової правової охорони або наявності виставкового пріоритету) може призвести до того, що винахід стане за-г&льновідомим і втратить такий критерій його патентоспроможності, як новизна.

159


Особлива частина. Розділ 6

Для запобігання неправомірному розкриттю або незаконному привласненню сутності винаходу бажано не розкривати її нікому до подання заявки на видачу патенту на цей винахід або укласти угоду про конфіденційність відомостей щодо винаходу, за допомогою якої винахідник інформує третіх осіб про конфіденційне використання його винаходу, а також депонувати опис винаходу, який розкриває його сутність, через нотаріуса чи подати заявку на надання патенту на цей винахід. Патентне законодавство деяких країн передбачає «пільговий період», протягом якого  критерії патентоспроможності винаходу не  порушуються. Виставковий пріоритет має аналогічний зміст у деяких країнах. 3. Публікувати відомості щодо незапатентованого винаходу у творах, що є об'єктами авторських прав (наприклад, у статтях, монографіях тощо). Відомості щодо незапатентованого винаходу можуть бути розкриті у творі, який одержує правову охорону як об'єкт авторських прав. Авторсько-правова охорона як одна з форм правової охорони інтелектуальної власності поширюється на оригінальні твори авторів, у тому числі літературні (наукові, технічні), драматичні, музичні та художні, а також технічні книги, брошури, статті та малюнки, які містять відомості щодо наукових результатів і описи винаходів.

Проте авторсько-правова охорона поширюється лише на матеріальні форми вираження творів (ідей), а не на самі ідеї, процедури, методи діяльності або математичні методи як такі. Власник прав на твір може заборонити або дозволити відтворення, публічне виконання, ефірне мовлення, перекладання або перероблення свого твору. Тому розкриття сутності винаходу в науковому, технічному або іншому творі є матеріальною формою вираження ідеї автора, яка одержує правову охорону за іншою процедурою, ніж ідея як така. Наявність авторських прав забезпечує захист твору від його відтворення або копіювання без дозволу власника прав на ці дії, але не перешкоджає третім особам використовувати на практиці ідеї, розкриті у творі.

Крім того, авторсько-правова охорона твору не перешкоджає тому, щоб винахід, сутність якого розкрито у даному творі, став загальним надбанням і відомості щодо нього використовувалися як частина попереднього рівня техніки у базах даних експертизи. Публікація твору, з одного боку, може зафіксувати науковий пріоритет результату досліджень і сприяти науковій кар'єрі авто-160

 6,3. Форми  правової охорони права...

ра, а з іншого — може бути причиною втрати такого критерію патентоспроможності його винаходу,  як новизна,  за відсутності пільгового періоду або якщо зафіксовано більш ранню дату подання заявки на видачу патенту на цей винахід чи дату її пріоритету. Отже, авторсько-правова охорона, порівняно з правовою охороною винаходу шляхом надання патенту на нього:

поширюється на запобігання комерційному використанню матеріальної форми вираження ідеї (наприклад, книги), але не на саму ідею як таку;

починає діяти автоматично, якщо виконано попередні умови (матеріальна форма вираження твору та наявність мінімального творчого рівня);

не перешкоджає правовій охороні незалежно створених аналогічних творів.

4. Застосовувати незапатентований винахід до загальнодоступних ринкових товарів. Розкриття сутності винаходу в разі його застосування до загальнодоступних ринкових товарів, з одного боку, порушує такий критерій патентоспроможності винаходу, як новизна, а з іншого — надає можливість здійснювати інтелектуальну діяльність на базі цього винаходу, тобто «конструювати навпаки», використовуючи цей винахід незалежно від того, чи має він правову охорону як комерційна таємниця.

5. Поширювати відомості щодо сутності винаходу як компенсацію (дшсі рго ^ио) за одержання патенту на нього (якщо незаконне використання винаходу можна просто довести). Правова охорона винаходу шляхом одержання патенту на нього:

запобігає комерційному використанню винаходу третіми особами;

як правило, надається після експертизи заявки на надання патенту на винахід щодо відповідності критеріям патентоспроможності винаходу;

вимагає розкриття суті винаходу для громадськості шляхом опублікування його опису;

передбачає застосування принципу пріоритету у разі конкурентних заявок, тобто не визнає надання в одній країні двох патентів на один і той самий винахід, створений незалежно кількома особами;

діє з обмеженнями щодо часу та території;

'14-435

161

-435


Особлива частина. Розділ 6

 6.3. Форми  правової  охорони права...

не перешкоджає використанню запатентованого винаходу для здійснення досліджень та його вдосконалення (використання запатентованого винаходу для виконання експерименту та досліджень, як правило, можливе).

Форма правової охорони винаходів шляхом видачі на них патентів надає власникам патентів виключні, превентивні ринкові права з метою сприяння комерційному використанню запатентованих винаходів в обмін на розкриття їх сутності. Тому національне законодавство вимагає, щоб особа, яка подала заявку на надання патенту на винахід (заявник), в описі винаходу розкрила його сутність досить чітко і повно для того, щоб він міг бути реалізований фахівцем у цій галузі. Крім того, національне законодавство може також вимагати, щоб заявник зазначив найкращий спосіб впровадження винаходу, відомий винахіднику на дату подання заявки, або, якщо заявлено пріоритет, то на дату її пріоритету.

Процедура набуття прав на винахід розпочинається поданням заявки на надання патенту, тобто реєстрацію прав на цей винахід до патентного відомства відповідної країни. В Україні таку заявку необхідно подавати до відповідного відомства України, якому підпорядкований заклад експертизи, — державне підприємство «Український інститут промислової власності». Процедурні норми правової охорони винаходів нещодавно було гармонізовано в межах Договору про патентні закони (РЬТ). Заявка на надання патенту на винахід містить відповідну заяву, опис винаходу, пункт або пункти формули винаходу, реферат, креслення і документ про сплату зборів. У ній повинні бути зазначені винахідник (винахідники) і правові підстави щодо повноважень заявника. Дата подання заявки, яка є базовою для процедури експертизи заявки, як правило, — це дата, на яку патентне відомство отримало принаймні такий мінімум документів:

спеціальне або явно висловлене зазначення того, що ці документи є заявкою на надання патенту на винахід;

відомості, що дають змогу визначити особу заявника або дозволяють патентному відомству контактувати із заявником;

частину, яка містить опис винаходу.

Заявник може виконати інші вимоги щодо документів заявки пізніше, у певні терміни, без втрати дати подання заявки. В Україні для цього надається пільговий термін, який, як правило,

162

 становить два місяці. Заявка повинна розкривати сутність винаходу досить чітко і повно для того, щоб його міг реалізувати спеціаліст у відповідній галузі.

Основні вимоги до заявки на надання патенту на винахід:

наявність опису винаходу в заявці;

визначений зміст опису винаходу і виклад його у певному порядку;

наявність одного або більше пунктів формули винаходу, яка визначає об'єкт винаходу, що заявляється, предмет цього винаходу і обсяг прав на нього;

зрозумілість і стислість кожного пункту формули, основаного на описі винаходу і викладеного у певному порядку;

призначення реферату лише для цілей технічної інформації; зокрема, він не береться до уваги для тлумачення формули винаходу.

Норми національного законодавства деяких країн вимагають, щоб формула винаходу містила лише його технічні ознаки, а не інші, зокрема економічні, проте не всі національні патентні законодавства вимагають, щоб винахід мав технічний або технологічний характер. Тоді як норми національного патентного законодавства деяких країн вимагають, щоб структура формули винаходу складалася з двох частин (перша містить ознаки заявленого об'єкта винаходу, спільні з ознаками найближчого аналога (прототипу), який є частиною рівня техніки; друга характеризує винахід, вказуючи на нові технічні або технологічні ознаки), законодавства інших країн не вимагають такої структури формули винаходу, тобто ознаки об'єктів рівня техніки не завжди відображені у формулі винаходу.

В Україні відповідно до п. 8 ст. 12 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» формула винаходу повинна стисло і чітко відображати його сутність, тобто містити сукупність суттєвих ознак винаходу, достатню для досягнення зазначеного заявником технічного результату. Формула винахо-ДУ повинна базуватися на описі винаходу, викладатися у визначеному порядку, чітко і стисло, а також характеризувати винахід тими самими поняттями, що містяться в описі винаходу.

Ознаки у формулі винаходу викладають так, щоб забезпечити Можливість їх ідентифікації, тобто однозначне тлумачення їх змісту фахівцем на основі рівня техніки.  Формула винаходу

163


Особлива частина. Розділ 6

 6.4. Процедура реєстрації прав на торговельні марки

складається з обмежувальної частини, яка містить ознаки винаходу, що збігаються з ознаками найближчого його аналога (прототипу), у тому числі родове поняття, яке характеризує призначення заявленого об'єкта винаходу, та відмінної частини, що містить ознаки, які відрізняють винахід від прототипу. Формула винаходу може бути одноланковою чи багатоланковою і містити відповідно один або декілька пунктів. При цьому формулу винаходу (або кожний пункт багатоланковоі' формули винаходу) викладають одним реченням.

Патентне законодавство деяких країн дозволяє вносити до заявки на надання патенту на винахід кілька тісно пов'язаних незалежних винаходів, які відображають єдиний винахідницький задум, що міститься в заявці («єдність винаходу»), тоді як відповідно до патентного законодавства інших країн такі норми застосовуються дуже обмежено.

Чинним законодавством України встановлено, що вимога єдності винаходу визнається виконаною, якщо:

  1.  заявка на надання патенту на винахід стосується одного ви
    находу, тобто одного його об'єкта — пристрою, виробу, речови
    ни, способу чи застосування раніше відомого пристрою, речови
    ни або способу за новим призначенням;
  2.  заявка на надання патенту на винахід стосується одного ви
    находу, охарактеризованого окремими конкретними варіантами
    його впровадження, що не супроводжуються заміною або вилу
    ченням окремих ознак, наведених у незалежному пункті форму
    ли винаходу;
  3.  заявка на надання патенту на винахід стосується групи ви
    находів, пов'язаних єдиним винахідницьким задумом. При цьо
    му вимозі єдності винаходу може відповідати група винаходів,
    зокрема, якщо заявка стосується:

винаходів, один з яких призначений для виробництва іншого, наприклад пристрій та спосіб виробництва цього пристрою в цілому або його частини;

винаходів, один з яких призначений для здійснення іншого, наприклад, спосіб та пристрій для здійснення цього способу в цілому чи однієї з його дій;

винаходів, один з яких призначений для використання іншого або в іншому, наприклад, пристрій та його частина; спосіб і речовина, призначені для використання в цьому способі; засто-

164

 сування пристрою за новим призначенням та спосіб його застосування відповідно до цього нового призначення; застосування пристрою або речовини за новим призначенням і пристрій або композиція, складовою частиною яких вони є, тощо;

винаходів, які є рішеннями одного виду, однакового призначення і які забезпечують досягнення одного і того самого технічного результату (варіанти).

Як правило, процедура розгляду заявки на надання патенту на винахід складається з таких етапів: експертизи заявки за формальними ознаками, подальшого пошуку для визначення рівня техніки, публікації заявки після закінчення 18-ти місяців від дати подання або, якщо заявлений пріоритет, то від дати пріоритету, експертизи заявки за суттю та надання або відмови у наданні патенту.

Комерційні позначення. Позначення, що вказують на походження, якість чи репутацію товарів або послуг, є комерційними позначеннями, яким може бути надано правову охорону як об'єктам прав інтелектуальної власності. Такими позначеннями, зокрема, є: торговельні марки, комерційні найменування і географічні зазначення. Крім того, існують певні позначення, пов'язані з інтелектуальною власністю, які здебільшого не мають розрізняльної здатності, наприклад, імена доменів, назви сортів рослин. Ці легальні форми правової охорони комерційних позначень можуть використовуватися альтернативно (виключаючи одна одну) чи сукупно (доповнюючи одна одну), залежно від конкретних обставин і відповідного законодавства.

6.4. Процедура реєстрації прав на торговельні марки

У багатьох країнах прав на торговельні марки можна набути лише шляхом реєстрації цих прав. У патентних відомствах країн є детальні інструкції щодо подання заявок на реєстрацію прав на торговельні марки, а також перелік і відомості щодо патентних повірених. Процедура реєстрації прав на торговельні марки складається з таких етапів:

подання заявки на реєстрацію прав на торговельну марку;

експертиза заявки за формальними ознаками;

експертиза заявки за суттю (на відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони) здійснюється безпо-

165


Особлива частина. Розділ 6

середньо експертами компетентного відомства країни, з урахуванням заперечень третіх осіб.

При дослідженні заявленого позначення на відповідність охо-роноздатності торговельних марок перевіряється, чи має воно достатню розрізняльну здатність, чи не вводить споживачів в оману, чи не суперечить принципам гуманності, моралі, публічному порядку та ін. Заявлене позначення перевіряється на ідентичність або схожість з торговельною маркою настільки, що його можна сплутати з позначеннями, заявленими або зареєстрованими раніше на ім'я третіх осіб щодо таких самих чи споріднених товарів і послуг. Компетентні відомства багатьох країн не виконують експертизи заявки на відповідність заявленого позначення відносному критерію охороноздатності торговельних марок.

У деяких країнах відомості про подані заявки публікуються в офіційному бюлетені патентного відомства до реєстрації прав на торговельну марку, і громадськість має доступ до цієї інформації. Пріоритет серед конфліктних заявок на реєстрацію прав на торговельні марки визначається залежно від національного законодавства або на підставі дати першого подання заявки чи першого використання заявленої торговельної марки.

Значною мірою процедуру реєстрації прав на торговельні марки було гармонізовано з прийняттям Договору про закони щодо торговельних марок (Договір ТЬТ).

В Україні процедура реєстрації прав на торговельні марки регламентується Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг». Україна з 1996 р. є учасницею Договору ТІЛ1, і процедура реєстрації прав на торговельні марки, передбачена законодавством України, повністю відповідає вимогам цього договору.

Відповідно до ст. 7 Закону особа, яка бажає зареєструвати права та одержати свідоцтво на торговельну марку, подає заявку на реєстрацію прав на неї. За дорученням заявника заявку може подати представник у справах інтелектуальної власності (патентний повірений) або інша довірена особа. Заявка повинна стосуватися однієї торговельної марки, складатися українською мовою і містити:

заяву про реєстрацію прав на торговельну марку; зображення позначення, що заявляється;

166

 6.4. Процедура  реєстрації  прав на торговельні  марки

перелік товарів і послуг, для яких заявник просить зареєструвати права на торговельну марку, згрупованих за Міжнародною класифікацією товарів і послуг для реєстрації знаків (далі — МКТП).

До заявки додаються такі документи:

копія попередньої заявки, засвідчена патентним відомством країни подання, якщо заявник бажає скористатися правом на пріоритет;

документ, що підтверджує демонстрування експонатів з використанням заявленої торговельної марки на офіційній або офіційно визнаній міжнародній виставці, якщо заявник бажає скористатися правом на виставковий пріоритет;

довіреність на ім'я патентного повіреного, якщо заявка подається через нього;

документи, що підтверджують право заявника на використання у заявленому позначенні елементів, про які йдеться у п. 1 ст. 6 Закону;

документ, що підтверджує сплату збору за подання заявки.

Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України перевіряє наявність документів заявки і приймає рішення про визначення дати її подання.

Згідно зі ст. 9 Закону заявник має право на пріоритет попередньої заявки на реєстрацію прав на таку саму торговельну марку протягом шести місяців від дати подання попередньої заявки до відповідного патентного відомства країни — учасниці Паризької конвенції, якщо на попередню заявку не було заявлено пріоритет. Пріоритет заявки на реєстрацію прав на торговельну марку, використану в експонаті, показаному на офіційних або офіційно визнаних міжнародних виставках, проведених на території країни — учасниці Паризької конвенції, може бути встановлено за датою відкриття виставки, якщо заявка надійшла до Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України протягом шести місяців від зазначеної дати.

Заявник, який бажає скористатися правом пріоритету, протягом трьох місяців від дати подання заявки до Патентного відомства України подає заяву про пріоритет з посиланням на дату подання і номер попередньої заявки та її копію з перекладом українською мовою або документ, що підтверджує показ зазначеної

167


Особлива частина. Розділ 6

 6.5. Захист  права  інтелектуальної власності

торговельної марки на виставці, якщо ці заявки чи показ відповідно було подано або здійснено у країні — учасниці Паризької конвенції. За несвоєчасного подання цих документів право на пріоритет заявки вважається втраченим, про що повідомляють заявника.

Експертиза заявки здійснюється відповідно до ст. 10 Закону. Після встановлення дати подання заявки на реєстрацію прав на торговельну марку та за наявності документа про сплату збору за її подання здійснюють експертизу заявки за формальними ознаками, під час якої документи заявки перевіряють на відповідність встановленим вимогам.

У разі виявлення невідповідності документів заявки чинним вимогам заявнику надсилають повідомлення. Для внесення змін до документів заявки заявнику надається два місяці від дати одержання ним зазначеного повідомлення. Якщо за цей час невідповідності не буде усунуто і заявник не подасть мотивованого клопотання про подовження вказаного терміну, йому надсилають рішення про відхилення заявки.

Якщо документи заявки відповідають вимогам ст. 7 Закону, Державний департамент здійснює експертизу змісту заявки, під час якої перевіряють відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони на торговельні марки. Залежно від ре-зультів експертизи заявнику надсилають рішення про реєстрацію прав на торговельну марку або про відхилення заявки.

На підставі рішення про реєстрацію прав на торговельну марку згідно зі статтями 12 і 13 Закону певні відомості вносять до відповідного Державного реєстру прав на торговельні марки і публікують в офіційному бюлетені. Свідоцтво на торговельну марку видається у місячний термін після реєстрації прав на неї.

Відповідно до ст. 15 Закону заявник може оскаржити в установленому порядку будь-яке рішення щодо заявки в суді або Апеляційній палаті Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України протягом двох місяців від дати одержання ним такого рішення. Водночас рішення Апеляційної палати заявник може оскаржити у судовому порядку також протягом двох місяців від дати одержання цього рішення.

168

 6.5. Захист права інтелектуальної власності

Одним з важливих прав людини є право на результати інтелектуальної, творчої діяльності. Ці результати, будучи об'єктом цивільних прав (ст. 177 ЦК України), створюють цивільні права та обов'язки (ст. 199 ЦК України). Функціями МПрП є не тільки визнання за авторами творів і особами, які їх правомірно використовують, певних суб'єктивних цивільних прав, а й забезпечення їх надійного правового захисту. Поняття «захист авторських і суміжних прав» охоплює сукупність заходів, спрямованих на відновлення або визнання авторських і суміжних прав та захист інтересів їх власників при порушенні цих прав або їх оспорюванні.

Залежно від об'єкта захисту розрізняють: 1) захист авторських і суміжних прав; 2) захист права інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі та промислові зразки; 3) захист прав на торговельні марки.

Захист авторських і суміжних прав. Чинне законодавство містить достатню регламентацію видів, форм, засобів і способів захисту авторських і суміжних прав. Проте не всі можливості, закладені в нормах права, реалізуються на практиці. Багаторічний досвід засвідчує, що справи, пов'язані із захистом авторських і суміжних прав у судах, становлять незначний відсоток серед інших цивільних справ. Звичайно, багато таких спорів вирішуються у процесі досудового врегулювання. Чинниками Цього є і низький рівень правопорядку і непоінформованість авторів про свої права та способи їх захисту, відсутність кваліфікованих фахівців, здатних надати авторам ефективну правову допомогу, тощо. Останніми роками в Україні значно зростає кількість порушень авторських і суміжних прав, що пов'язано з появою безлічі приватних видавництв, фірм звуко- та відеозапи-СУ, засобів масової інформації. Особливо часто порушуються права іноземних авторів та юридичних осіб. За цих умов знання Форм, засобів і способів захисту авторських та суміжних прав Має велике значення.

Право на захист можна визначити як надану правомочній Особі можливість застосування заходів правоохоронного харак-ТеРУ для відновлення її порушених прав чи таких, що оспорюється. Право на захист є самостійним суб'єктивним правом, яке

169


Особлива частина. Розділ 6

 6.5. Захист права  інтелектуальної власності

з являється у власника регулятивних цивільних прав лише в момент їх порушення або оспорювання і реалізується в межах охоронних цивільних правовідносин, які виникли при цьому.

Предметом захисту є не тільки суб'єктивні авторські та суміжні права, а й інтереси, що охороняються законом. Це дуже близькі правові категорії, що найчастіше збігаються і тому не завжди розмежовуються в науковій літературі та на практиці. Здебільшого будь-які авторські та суміжні права пов'язані з певним інтересом, для задоволення якого вони й надаються правомочній особі. Водночас інтереси, що охороняються законом, здебільшого опосередковані конкретними суб'єктивними правами, внаслідок чого захист суб'єктивних авторських і суміжних прав становить і захист інтересів, які охороняються законом. Так, інтереси замовника у використанні твору виступають у формі отриманих ним за договором від автора суб'єктивних прав на опублікування твору, захистом яких забезпечується і захист відповідних інтересів.

Проте власники авторських чи суміжних прав можуть мати і такі інтереси, які не опосередковані суб'єктивними правами, а існують самостійно у формі інтересів, що охороняються законом, і як такі підлягають судовому захисту у разі їх порушення. Прикладом є вимоги щодо врахування інтересів усіх авторів при визначенні способів використання твору і визнанні авторського договору недійсним. Захист інтересів, що охороняються законом, а не власне суб'єктивних прав, здійснюється й тоді, коли внаслідок правопорушення суб'єктивні авторські чи суміжні права самі припиняються. Наприклад, при знищенні унікальної комп'ютерної програми, якщо при цьому не збереглося її копії, авторські права на цю програму не можуть бути захищені, тому що її вже не існує. Отже, може йтися лише про захист інтересів автора, які охороняються законом. Цей захист забезпечується поданням позову про заподіяння шкоди чи іншого адекватного взаємовідносинам сторін способу захисту прав. Отож інтереси, що охороняються законом, іноді є у сфері авторських і суміжних прав самостійним предметом захисту прав.

Суб'єктами права на захист є передусім самі автори творів науки, літератури і мистецтва, власники авторських чи суміжних прав, а також їхні спадкоємці та інші правонаступники. За життя автора твору відповідно до загального правила тільки він сам

170

 або його уповноважений представник можуть виступати з вимогою про захист порушених прав чи таких, що оспорюються. Якщо автор опублікував свій твір анонімно або під вигаданим ім'ям, на захист його прав та інтересів, що охороняються законом, можуть виступати видавництво, інший користувач твору чи організація колективного управління. Права на твори кількох авторів можуть захищатися усіма ними спільно або кожним окремо.

Після смерті автора твору вимоги, що випливають з порушення його права авторства, неправильного зазначення імені автора, недоторканності твору, можуть бути заявлені спадкоємцями автора твору, особою, на яку автор у своєму заповіті поклав охорону своїх творів після його смерті. Порушення майнових прав спадкоємців дають їм право на захист своїх майнових інтересів.

Якщо автор твору або його спадкоємці за авторським договором про передання майнових прав передали свої права на твір іншій особі (видавництву, театру, студії тощо), захист порушених прав покладається на цю особу. Проте, якщо особа, якій передано права, не захищає їх, автор твору або його спадкоємці можуть захищати порушені права самостійно. У тому разі, коли автором твору або його спадкоємцями укладено авторський договір про передання майнових прав, право на їх захист зберігається за автором твору або його спадкоємцями, якщо в самому договорі не передбачено інше. Майнові права авторів творів, виконавців, виробників фонограм чи відеограм та інших власників авторських або суміжних прав, які передали повноваження організаціям колективного управління, захищаються цими організаціями. Оскільки майнові права на твір, створений у порядку виконання службових обов'язків, належать особі, з якою автор перебуває у трудових відносинах (роботодавцю автора), якщо в Договорі між ним і автором не передбачено інше, роботодавець є правомочним для захисту порушених прав.

Порушником авторських чи суміжних прав є будь-яка фізична або юридична особа, яка не виконує вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» та інших законодавчих актів, що регулюють правовідносини у сфері авторських і суміжних прав. Порушення авторських або суміжних прав може відбутися як у межах авторського договору, так і поза ним. Якщо порушено умови договору про передання авторських чи

171


Особлива частина. Розділ 6

 6.5. Захист права інтелектуальної власності

суміжних прав, то застосовуються санкції, передбачені договором. У разі позадоговірного порушення авторських чи суміжних прав, а також тоді, коли в договорі не зазначено конкретних санкцій, потерпілий може скористатися способами захисту прав, встановлених чинним законодавством.

Захист авторських чи суміжних прав та інтересів, що охороняються законом, здійснюється у передбаченому законодавством порядку, тобто із застосуванням належних форм, засобів і способів захисту прав. Під формою захисту прав розуміють комплекс внутрішньо погоджених організаційних заходів щодо захисту суб'єктивних прав та інтересів, які охороняються законом. Розрізняють дві основні форми захисту прав — юрисдик-ційну та неюрисдикційну.

Юрисдикційна форма захисту — діяльність уповноважених державою органів із захисту порушених суб'єктивних авторських і (або) суміжних прав чи тих, що оспорюються. Сутність її полягає в тому, що особи, права і законні інтереси яких порушені, звертаються за захистом до державних чи інших компетентних органів, наприклад, до суду, третейського суду, уповноважених ужити необхідних заходів для відновлення порушених прав і припинення правопорушення. В межах юрисдикційної форми захисту прав, у свою чергу, виокремлюються загальний і спеціальний порядки захисту порушених авторських чи суміжних прав.

За загальним порядком захист авторських чи суміжних прав та інтересів, що охороняються законом, здійснюється судом. Більшість авторсько-правових спорів розглядається місцевими та іншими судами загальної юрисдикції. Якщо обидва учасники спірних правовідносин є юридичними особами, то спір, що виник між ними, належить до юрисдикції господарського суду. За згодою учасників правовідносин у сфері авторських і суміжних прав спір між ними може бути переданий на розгляд третейського суду. Засобом судового захисту авторських чи суміжних прав та інтересів, що охороняються законом, є позов, тобто звернена до суду вимога щодо відправлення правосуддя, з одного боку, і звернена до відповідача матеріально-правова вимога щодо виконання покладених на нього обов'язків визнання наявності чи відсутності правовідносин — з іншого. Судовий, або позовний,

172

 порядок захисту прав застосовується у всіх випадках, крім тих, що прямо передбачені у законодавстві.

Якщо авторські чи суміжні права порушені або оспорюються, суд зобов'язаний прийняти і розглянути за суттю позовну заяву. Відповідно до загального правила позов заявляється за місцем знаходження відповідача (ст. 125 Цивільного процесуального кодексу (далі — ЦПК) України, але за згодою сторін територіальну підсудність справи може бути змінено (ст. 129 ЦПК України). Дія позовної давності не поширюється на вимоги, що випливають з порушення особистих немайнових прав авторів творів. Позови, пов'язані з порушенням майнових прав та інтересів, можуть бути заявлені протягом трьох років від дати, коли позивач довідався або повинен був довідатися про порушення своїх прав.

Спеціальною формою захисту авторських чи суміжних прав та інтересів, що охороняються законом, є адміністративний порядок їх захисту. Він застосовується як виняток із загального правила, тобто тільки в прямо передбачених законодавством випадках. Відповідно до закону потерпілий може звернутися за захистом своїх порушених прав та інтересів до певного органу державного управління, вищого органу відповідача, творчого союзу або Анти-монопольного комітету України. Засобом захисту в даному разі є не позов, а скарга, порядок подання і розгляду якої регламентуються адміністративним законодавством. У межах спеціальної юрисдикційної форми реалізується також кримінально-правовий захист авторських і суміжних прав та інтересів.

Неюрисдикційна форма охоплює дії громадян та юридичних осіб щодо захисту авторських і суміжних прав, які здійснюються ними самостійно, без звернення за допомогою до державних чи інших компетентних органів. Зрозуміло, що тут маються на увазі тільки законні засоби захисту прав, які треба відрізняти від брутальних самоуправних дій, заборонених законодавством. Типовим прикладом дозволених засобів самозахисту є дії, вчинені в порядку необхідної оборони чи крайньої необхідності. Але найбільшу практичну значущість мають способи цивільно-правового захисту авторських і суміжних прав, що реалізуються в межах юрисдикційної форми.

Захист прав інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі, промислові зразки. Одним з найважливіших показників

173


Особлива частина. Розділ 6

 6.5. Захист  права  інтелектуальної власності

ефективності законодавства у сфері інтелектуальної власності є гарантованість і захищеність прав та законних інтересів власників прав інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі чи промислові зразки. Порушення таких прав набуває в умовах ринку великого економічного значення.

Під захистом прав і законних інтересів правовласників розуміють передбачені законом заходи щодо їхнього визнання і відновлення, припинення їх порушень, застосування до порушників санкцій, а також механізм реалізації цих заходів.

Суб'єктами права на захист є автори запатентованих винаходів, корисних моделей чи промислових зразків, правовласни-ки та їхні правонаступники. У патентному законодавстві України головна увага приділяється захисту прав патентоволодільців, оскільки саме вони є центральною фігурою у патентних правовідносинах. Водночас забезпечується захист особистих немай-нових прав творців винаходів, корисних моделей і промислових зразків, а також їхніх майнових інтересів у взаєминах з патенто-володільцями та іншими користувачами.

Захист прав ліцензіатів забезпечується власниками патентів — ліцензіарами або, якщо це передбачено ліцензійними договорами, здійснюється ними самостійно. У разі смерті авторів чи патентоволодільців патентні права, що їм належали, і відповідно права на захист цих прав, переходять до спадкоємців або правонаступників.

Захист патентних прав, власниками яких є кілька осіб (автори, патентоволодільці, спадкоємці), здійснюється всіма ними спільно або кожним окремо. При цьому потерпілі можуть діяти самостійно та вдаватися до послуг довіреної особи, зокрема патентних повірених.

Захист прав і законних інтересів авторів, патентоволодільців та інших осіб, що є власниками прав на запатентовані винаходи, корисні моделі чи промислові зразки, здійснюється застосуванням передбачених законом форм, засобів і способів захисту прав, переважно в юрисдикційній формі. Неюрисдикційна форма, тобто вчинення потерпілим заходів самозахисту порушених прав, трапляється зрідка і здебільшого зводиться до відмови від вчинення дій, що суперечать укладеному ліцензійному договору.

Юрисдикційна форма захисту патентних прав, у свою чергу, передбачає судовий та адміністративний порядок їх захисту.

174

 Домінуючим є судовий порядок, оскільки адміністративний захист патентних прав здійснюється лише у випадках, прямо вказаних у законі.

Адміністративний порядок захисту патентних прав означає подання заперечень до Апеляційної палати Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України. Заперечення може бути подане заявником на будь-яке рішення установи через відмову в наданні патенту. Воно має стосуватися однієї заявки і містити обґрунтування