15939

Холдинги правовое регулирование и корпоративное управление

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление Вступительное слово Книга которую вы держите в руках является системным исследованием правового положения холдингов как формы предпринимательских объединений наиболее востребованной современно...

Русский

2013-06-18

2.86 MB

36 чел.

Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление

 

Вступительное слово

 

Книга, которую вы держите в руках, является системным исследованием правового положения холдингов как формы предпринимательских объединений, наиболее востребованной современной деловой практикой.

Проблема объединений организаций, достаточно разработанная в советской правовой науке, стала неоправданно забываться. После проведенной в 90-х гг. XX в. кодификации гражданского законодательства объединения, создаваемые с целью осуществления предпринимательской деятельности, практически оказались за пределами правового регулирования.

Продолжающаяся реструктуризация экономики России уже столкнулась как с несовершенством правового обеспечения создания и деятельности объединений предпринимателей, так и с теоретической неисследованностью проблемы предпринимательских объединений. Если организационно-управленческие и финансово-экономические аспекты объединений коммерческих организаций в определенной мере освещались в современной литературе, то юридические вопросы деятельности холдингов до последнего времени оставались наименее исследованными.

Вопрос о правовом регулировании деятельности объединений коммерческих организаций, поставленый в работе И.С. Шиткиной, является дискуссионной темой современных научных исследований. Действительно, рассмотрение этой темы напрямую зависит от разрешения давнего спора о возможности признания различных форм предпринимательских объединений, не имеющих статуса юридического лица, субъектами предпринимательского права. С точки зрения автора, новые для российского правопорядка формы объединений коммерческих организаций (холдинги, финансово-промышленные группы и пр.), хотя и не рассматриваются Гражданским кодексом РФ как организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, но являются полноправными субъектами предпринимательской деятельности.

Исследование холдингов представляет собой трудную задачу. Действующее законодательство весьма скудно регулирует эту форму объединения. Холдинговая модель организации бизнеса в современных условиях вызывает неоднозначную оценку в научной доктрине и общественном сознании. С одной стороны, это эффективная форма согласованной предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, с другой - осуществление предпринимательской деятельности в этой форме создает опасность для других, менее слабых участников имущественного оборота, в том числе кредиторов дочерних обществ, а также для самого государства, заинтересованного в противодействии трансфертному ценообразованию, осуществляемому участниками холдинга.

Представляется, что отрицательная оценка холдинга, зачастую встречающаяся в научной доктрине и общественном сознании, обусловлена не столько оценкой его как способа интеграции, сколько несовершенством правового регулирования холдингов и связанными с этим трудностями в правоприменительной практике.

В работе И.С. Шиткиной сделана успешная попытка комплексного рассмотрения проблемы холдинговых объединений как с точки зрения теоретических аспектов, связанных с определением сущности, понятия, классификации холдингов, так и практических вопросов правового регулирования создания и организации деятельности этих интегрированных структур. Холдинг рассматривается как многогранное экономико-правовое явление с позиции различных отраслей и институтов законодательства.

Особую ценность представляет рассмотрение специфики имущественных отношений и способов финансирования в холдинге, а также правовых и организационных механизмов управления этим предпринимательским объединением. Сравнительно-правовой анализ законодательства и правоприменительной практики других стран, коммунитарного законодательства ЕС по праву компаний, иллюстративный материал, авторские разработки модельных правовых документов позволяют изучить как теоретические, так и сугубо прикладные аспекты поставленных проблем.

Книга является результатом научной, преподавательской, практической деятельности автора в течение многих лет. Она аккумулирует ряд ранее высказанных позиций, отражает совершенствование, эволюционирование взглядов автора, что, конечно же, следует отнести к достоинствам проведенного исследования. Следует заметить, что при всей сложности темы ее изложение осуществляется в логичной и простой для восприятия форме.

Представляется, что книга Ирины Сергеевны Шиткиной не затеряется в числе других и, несомненно, вызовет отклик, пусть и неоднозначный, как у научной общественности, так и у практикующих специалистов - юристов, экономистов, которые повседневно ощущают на себе груз многих нерешенных вопросов и в условиях несистемности и крайней противоречивости законодательства вынуждены действовать на свой риск методом проб и ошибок.

Глубокое научное исследование, проведенное И.С. Шиткиной, будет служить также хорошей основой для преподавания курса предпринимательского права в юридических высших учебных заведениях.

 

Заведующий кафедрой
предпринимательского права
МГУ им. М.В. Ломоносова,
доктор юридических наук

Е.П. Губин

 

Предисловие

 

Преобразования в российской экономике, процессы глобализации, планируемое вступление нашей страны во Всемирную торговую организацию, безусловно, влекут унификацию правового регулирования организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, делают необходимым глубокое изучение и надлежащее правовое регулирование различных форм интеграции бизнеса - предпринимательских объединений.

В России, осуществившей рыночные преобразования, в результате естественных процессов интеграции производства и концентрации капитала, реструктуризации экономики сложились определенные формы объединений коммерческих организаций. Некоторые из них возникли в результате приватизации, другие явились договорной формой кооперации коммерческих организаций. Объединения создаются также и в результате обратного процесса - разукрупнения организаций, когда в результате реорганизации или учреждения на месте одного юридического лица появляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние.

Сегодня наиболее распространенным способом образования холдингов является получение контроля над бизнесом путем приобретения пакетов акций и поглощения компаний для включения их в состав предпринимательских объединений.

Современное российское законодательство, изначально исходящее из "атомистской концепции" регулирования хозяйственных отношений, отрицающей экономическую субординацию и контроль между формально самостоятельными юридическими лицами, признало существование основных и дочерних хозяйственных обществ, образующих холдинги и финансово-промышленные группы. "При необходимости создания объединений для предпринимательских целей и контроля за деятельностью их участников, - пишет Е.А. Суханов, - теперь можно использовать фигуру акционерного или иного хозяйственного общества или товарищества (материнского), контролирующего дочерние и зависимые хозяйственные общества, то есть создавать объединения холдингового типа, сами не являющиеся юридическими лицами как целое" *(1).

Следует отметить, что для нашей страны в силу целого ряда обстоятельств - масштаба, географического устройства, значительного по длительности периода советской плановой экономики - характерна традиция осуществления хозяйственной деятельности в крупных интегрированных структурах (достаточно вспомнить производственные, промышленные объединения советских времен). Принципиальная новизна объединений коммерческих организаций рыночного периода заключается в переходе от плановых процессов централизации управления к корпоративной самоорганизации, основанной на отношениях собственности, экономической зависимости, других рыночных механизмах, а также к договорному принципу объединения юридических лиц на добровольной основе. Неизбежным стало новое понимание правовой категории "объединение".

Самой распространенной формой предпринимательских объединений в современной российской экономике являются холдинги. Холдинги как способ интеграции характерны не только для естественных монополий, стратегических отраслей и крупного бизнеса. Средний и даже малый бизнес в настоящее время также представлен, как правило, не автономными хозяйствующими субъектами, а созданными на основе системы участия и контроля группами хозяйственных обществ.

Холдинг является эффективной формой организации предпринимательской деятельности, поскольку он позволяет сочетать гибкость и мобильность небольших формально самостоятельных организаций и масштаб деятельности крупных корпораций. Целостность холдинга обеспечивается при этом управлением входящими в него участниками исходя из известной в мировой практике формулы "децентрализация операций при централизации контроля", что обеспечивает жизнеспособность и синергетический эффект объединения в целом.

Создание холдинговых структур в современной динамично развивающейся экономике является способом снижения коммерческих рисков, сокращения расходов, что так необходимо для российских предпринимателей, постоянно занятых поиском конкурентных преимуществ для работы в условиях открытого рынка.

Предпринимательские объединения, по сути, являются формализацией происходящих во всем мире интеграционных процессов. Они представляют собой организационно-правовое выражение экономических законов концентрации производства и капитала, экономии затрат и, как следствие, повышения рентабельности производства. Именно поэтому эта тема актуальна в настоящий момент, когда Россия в значительной степени присоединилась к мировому экономическому сообществу.

Холдинги рассматриваются сегодня как приоритетная форма организации хозяйствующих субъектов в стратегических отраслях, контролируемых государством, в том числе в оборонной промышленности. Одной из главных задач Федеральной целевой программы "Реформирование и развитие оборонно-промышленного комплекса (2002-2006 годы)" является создание на базе отдельных оборонных предприятий вертикально интегрированных структур - холдингов.

Следует констатировать, что при широкой распространенности холдингов в современной предпринимательской практике их правовое обеспечение в значительной степени отстает от требований времени. Российское законодательство о предпринимательских объединениях вообще и о холдингах в частности характеризуется отсутствием системности, последовательности, единообразия понятийного аппарата. Неадекватность законодательного обеспечения холдингов современным потребностям создает многочисленные проблемы в правоприменительной практике.

Для большинства российских компаний сегодня даже не столь важно позиционировать себя в качестве холдингового объединения, хотя имиджевая составляющая, безусловно, играет определенную роль, главное - соблюсти установленные действующим законодательством требования и запреты, а также воспользоваться теми незначительными преференциями, которые имеются в законодательстве применительно к экономически зависимым хозяйствующим субъектам.

Учитывая это, в книге выделяются и подвергаются сравнительному анализу предусмотренные различными отраслями законодательства категории "аффилированные лица", "группа лиц", "взаимозависимые лица", "лица, заинтересованные в совершении сделки"; приводятся положения законодательства о дополнительных требованиях к этим субъектам в связи с их экономической зависимостью и влиянием на предпринимательскую деятельность друг друга; анализируются правовые последствия несоблюдения таких требований. Эти аспекты книги являются важными для практикующих юристов, корпоративных секретарей, экономистов, финансистов и других специалистов, заинтересованных в комментарии разбросанных по многим законодательным актам правовых норм, надлежащее соблюдение которых является залогом успеха предпринимательской деятельности организаций. В книге содержатся практические рекомендации по осуществлению преобразования бизнеса в холдинговую форму, рассматривается специфика имущественных и управленческих отношений в холдинге.

Специалистов и менеджеров организаций могут заинтересовать модельные образцы внутренних документов холдингов, договоров между участниками холдингового объединения и другие прикладные материалы, прилагаемые к настоящей работе, являющиеся разработкой автора, многие из которых успешно применяются в деловой практике российских холдингов. В книге также обобщена судебная практика.

Изучение холдингов сегодня имеет большое значение для научной доктрины. Наличие в российской предпринимательской практике новых видов предпринимательских объединений - холдингов, ФПГ, не являющихся юридическими лицами, но выступающих в ряде правоотношений как единые хозяйствующие субъекты, - вынуждает специалистов по-новому взглянуть на проблему субъекта права. Представляется, что юридическое лицо в настоящий момент уже утрачивает свое значение как единственно возможный субъект коллективного предпринимательства.

В книге дано определение понятия, раскрыта сущность и проведена классификация предпринимательских объединений. Холдинг рассматривается в сравнении с другими видами объединений в сфере предпринимательства, существующих в современной российской рыночной экономике: добровольными и принудительными; правосубъектными, неправосубъектными или обладающими лишь отдельными элементами правосубъектности; урегулированными действующим законодательством или существующими пока только de facto. Поэтому наряду с холдингами в книге внимание уделяется рассмотрению финансово-промышленных групп, концернов, объединений, основанных на договоре простого товарищества (картелей, синдикатов, пулов), ассоциаций (союзов), некоммерческих партнерств и иных объединений в сфере предпринимательства.

"Холдинговая тема" является сегодня во многом политизированной. Преимущества этой формы осуществления бизнеса для его участников могут обернуться существенными недостатками для других субъектов и прежде всего для самого государства, заинтересованного в формировании бюджета, в том числе путем противодействия трансфертному ценообразованию в группе компаний. Вслед за признанием существования предпринимательских объединений, основанных на экономической субординации и контроле, появилась необходимость разработки правового механизма защиты юридически (формально) самостоятельных, но экономически неравноправных субъектов предпринимательской деятельности, интересов акционеров (участников) дочерних и зависимых обществ, обеспечения гарантий кредиторов, создания правовых преград монополизации экономики и устранению конкуренции.

А.И. Каминка более века назад писал по поводу актуальности надлежащего правового регулирования и доктринальных исследований предпринимательских объединений: "Усилия юристов и экономистов должны быть направлены на то, чтобы выработать те формы, создать те гарантии, при которых эти организации (синдикаты, тресты), принося обществу всю ту пользу, которую можно извлечь из комбинации капиталистического и предпринимательского элементов, приносили бы ему вместе с тем минимум вреда" *(2).

Предпринимательские объединения вообще, а холдинговые объединения в частности, требуют комплексного правового регулирования и согласованности нормативно-правовых актов различной отраслевой принадлежности. Именно поэтому в основу книги положен системный подход: исследуется правовое положение холдингов в предпринимательском, антимонопольном, налоговом законодательстве Российской Федерации, затрагиваются вопросы бухгалтерского учета в холдингах, специфики холдинговых объединений в банковской сфере. Значительное место уделяется сравнительному анализу холдинговых объединений, возникших в России, с предпринимательскими объединениями, уже в течение длительного времени существующими в других странах, в том числе в Германии, Франции, Англии, Италии, Ирландии, Австрии, США, Нидерландах, Венгрии и др.; применительно к группам компаний приводятся примеры из коммунитарного законодательства Европейского сообщества.

Структура изложения монографии направлена на облегчение восприятия читателем достаточно сложного правового материала. Главы разделены на параграфы, параграфы структурированы путем выделения ключевых слов и основных понятий. Имеющиеся в законодательстве или научной доктрине определения для акцентирования внимания выделяются курсивом. Углубиться в изучение интересующего вопроса читателю помогут перечень основных нормативных актов, судебной практики и библиография.

Автор, пользуясь предоставленной возможностью, хотела бы выразить сердечную благодарность доктору юридических наук, заведующему кафедрой предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова Евгению Парфирьевичу Губину и всем членам кафедры за оказанную поддержку, за ценные замечания и предложения к этой работе. Слова глубокой признательности я обращаю к сотрудникам ОАО "Холдинговая компания Элинар" во главе с Генеральным директором, кандидатом технических наук Игорем Евгеньевичем Куимовым, вместе с которыми родились и воплотились в жизнь многие идеи этой книги и без которых она не могла бы состояться.

Отзывы об этой работе, вопросы и замечания автору можно направлять по электронной почте: "shitkina@elinar.ru".

 

Глава I. Теория и методология правового регулирования предпринимательских объединений

 

§ 1. Понятие и классификация предпринимательских объединений

 

Объединение организаций и граждан для достижения имущественных, социальных, политических и иных целей, удовлетворения материальных и духовных потребностей - объективная закономерность общественного развития. Проблема объединений является предметом исследования не только права, но других наук, в том числе философии, социологии, психологии, истории, политологии. Существуя в различных сферах общественной жизни и научных знаний, категория "объединение" является многоплановой, многофакторной, многозначной. К некоторым формам объединений право остается безучастным, другие же, напротив, становятся предметом правового регулирования, наделяются свойствами субъекта правоотношений.

Известно, что Конституция РФ содержит понятие "общественные объединения" (ст. 13, 19, 30 и др.), при этом Основной закон страны помимо общественных объединений прямо подразумевает возможность объединения граждан для занятия предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельностью (ст. 35, 36).

Гражданский кодекс РФ непосредственно называет следующие возможные формы объединений: объединения юридических лиц в форме ассоциаций или союзов (ст. 121), общественные и религиозные объединения (ст. 117). Сущность указанных объединений законодатель раскрывает через родовое понятие "объединение", уточняя специфические черты, характеризующие каждую форму. Так, ассоциации или союзы являются некоммерческими организациями, имеющими статус юридического лица, создаваемыми коммерческими организациями в целях координации их предпринимательской деятельности, представления и защиты общих имущественных интересов. Ассоциации (союзы) могут быть также добровольными объединениями общественных и иных некоммерческих организаций. Общественные и религиозные объединения имеют статус юридического лица и являются одним из видов некоммерческих организаций с соответствующими целями.

Понятие "объединение" в действующем российском законодательстве отсутствует, и, таким образом, получается, что "легитимное" применение этой дефиниции возможно только по отношению к перечисленным формам объединений - некоммерческим организациям. Возникает вопрос - каким общим понятием можно обозначить формы интеграции в экономике, которые имеют приоритетной целью осуществление предпринимательской деятельности?

Можно было бы именовать их группами, как предлагал М.И. Кулагин *(3), а также учитывая, что правовая категория "группа лиц" определяется в Законе о конкуренции. Однако не все виды интеграции коммерческих организаций можно идентифицировать с группой. К тому же понятие "группа лиц", сформированное в российском антимонопольном законодательстве, значительно шире, чем совокупность форм объединений предпринимателей. М.И. Кулагин отмечал, что для зарубежного законодательства характерно различное понимание группы: "...в юридической литературе четко обозначилось два подхода к определению группы. В соответствии с первым группой следует считать юридически самостоятельные организации (единицы), связанные отношениями зависимости, а также проводящие единую хозяйственную политику... Сторонники второй точки зрения считают группой только такие организации, в которых один из участников обладает контролем над другими. Иначе говоря, между ними должны существовать отношения власти или субординации" *(4). При этом большинство норм, регулирующих деятельность групп в законодательстве западных стран, исходя из анализа, проведенного цитируемым автором, относится к группам, образованным на началах субординации *(5).

Таким образом, вследствие неопределенности дефиниции, невозможности обозначить этим понятием все существующие формы интеграции, наличием в российском антимонопольном законодательстве сходного, но далеко не идентичного понятия "группа лиц", мы не считаем целесообразным использовать его применительно к различным формам интеграции предпринимателей.

Распространенным является подход, когда любые виды объединений организаций и граждан, скооперировавшихся для достижения общей цели и действующих под общим наименованием, именуют корпорациями или корпоративными объединениями *(6). Так, например, В.Н. Петухов предлагает использовать термин "корпорация" как применительно к различным формам объединений промышленных предприятий, существовавшим в советский период *(7), так и к "сложным хозяйственным структурам, организованным по иерархическому принципу (таким, как холдинги, финансово-промышленные группы и т.п.) и основанным преимущественно на акционерной собственности" *(8). Н.Н. Пахомова различает понятия "корпоративные объединения" и "корпорации". К числу корпоративных объединений она относит широкий круг субъектов, основанных на соглашениях о совместной деятельности (в том числе договорные и финансово-промышленные группы), отношениях общей долевой собственности, простые товарищества, хозяйственные товарищества, общества, кооперативы. Корпорациями указанный автор признает финансово-промышленные группы и юридические лица (хозяйственные товарищества, общества, кооперативы), т.е. те корпоративные объединения, которые подлежат государственной регистрации *(9).

Ученые-экономисты Ю.Б. Винслав, В.Е. Дементьев, А.Ю. Мелентьев, Ю.В. Якутин, представляющие Международную академию корпоративного управления, в поисках определения различных форм интеграции выработали понятие "интегрированной корпоративной структуры" (ИКС) и предлагают под этим понимать "группу юридически или хозяйственно самостоятельных предприятий (организаций), ведущих совместную деятельность на основе консолидации активов или договорных (контрактных) отношений для достижения общих целей". К основным организационно-хозяйственным формам ИКС, существующим в мировой практике, они относят крупные компании, имеющие дивизиональную структуру, холдинговые компании, финансово-промышленные группы, консорциумы, контрактные группы, транснациональные корпорации *(10).

Оставив для последующего анализа приведенные выше определения, рассмотрим возможность применения понятий "корпорация", "корпоративное объединение" или "корпоративная интегрированная система" к различным формам объединений в сфере предпринимательства.

Термин "корпорация" происходит от латинского выражения corpus habere, обозначающего права юридической личности. Такие права признавались за частными союзами в Римской империи уже в императорский период (начиная с 60-х гг. II в. н.э.), однако окончательного признания гражданско-правовых союзов как субъектов права в Риме так и не произошло. В течение достаточно долгого времени термин "корпорация" служил синонимом юридического лица, и лишь вследствие разработки германскими цивилистами понятия "учреждение" термин "корпорация" приобрел современное значение - организация, основанная на членстве или участии *(11).

Следует заметить, что сегодня понятие "корпорация" в толковых словарях *(12) и литературе не отличается однозначностью понимания этого экономико-правового и социального явления прежде всего потому, что оно имеет различную трактовку в англосаксонской и континентальной системах права. В системе общего права термин "корпорация" используется достаточно широко, обозначая целостность какого-либо образования и его возможность выступать участником правоотношений. Все корпорации, например, в США делятся на четыре группы:

- публичные (public) - государственные и муниципальные органы, иные подразделения государственного аппарата;

- полупубличные (quasipublic), существующие на деньги налогоплательщиков и осуществляющие обслуживание общих потребностей населения, в т.ч. оборонные, железнодорожные, ирригационные, электро-, газо-, водоснабжающие корпорации и другие организации, принадлежащие государству;

- непредпринимательские (non-profit) корпорации - религиозные организации, университеты, школы, благотворительные фонды;

- предпринимательские (business) *(13).

Только последняя из названных категорий - предпринимательские корпорации, создаваемые с целью получения прибыли, - представляет интерес для нашего рассмотрения. Под предпринимательской корпорацией в англо-американском праве понимают лишь одну из организационных форм предпринимательства, основанную на выпуске и открытой форме продажи акций. Все коммерческие организации, не выпускающие акции или даже выпускающие акции (акционерная ассоциация или компания), но не обладающие другими свойственными корпорации признаками, к числу корпораций не относятся и признаются "неинкорпорированными коммерческими предприятиями" *(14). По сути американская предпринимательская корпорация сравнима с российским открытым акционерным обществом (АО), размещающим акции для открытой продажи на фондовой бирже.

В Англии корпорация может быть определена как юридическое лицо, поскольку юридические лица делятся здесь на корпорации, представляющие собой совокупность лиц (corporation aggregate) и единоличные корпорации (corporation sole) *(15). Торговые корпорации здесь именуются компаниями (company) и подразделяются на публичные (аналог открытого АО по российскому законодательству) и частные (аналог закрытого АО).

В европейском праве понимание корпорации близко к привычной нам категории юридического лица. Доктрина континентального права относит к корпорации помимо акционерных обществ различные виды предпринимательских организаций - полные, коммандитные товарищества, товарищества с ограниченной и дополнительной ответственностью, кооперативы, коллективные государственные предприятия, не извлекающие прибыль учреждения, функционирующие в культурной и иной социальной сфере, а также объединения предпринимателей (концерны, ассоциации, холдинги). При этом следует отметить, что в законодательных актах большинства государств термин "корпорация" не употребляется вообще.

Широкое понимание корпораций как различных форм объединения лиц и капиталов лежит в основе формирования в России концепции корпоративного права, обеспечивающего правовое регулирование всех видов хозяйственных обществ и товариществ. В российской правовой доктрине под корпорацией понимают особый вид юридического лица, основанный на фиксированном добровольном членстве физических и (или) юридических лиц *(16). При этом следует заметить, что российское законодательство также не оперирует понятием "корпорация". "Представляется, - пишет Н.В. Козлова, резюмируя мнения российских специалистов, - что корпорациями можно назвать все виды хозяйственных товариществ и обществ, кооперативы, общественные и религиозные организации, некоммерческие партнерства, объединения юридических лиц и другие юридические лица, основанные на кооперативных началах (принципах членства, участия и т.п.)" *(17).

Думается, что такое понимание корпорации в отечественном праве не позволяет нам идентифицировать различные формы интеграции предпринимателей с корпорациями. Во-первых, далеко не все формы интеграции являются юридическими лицами, основанными на участии или членстве. Сюда можно отнести только ассоциации, союзы, некоммерческие партнерства и другие некоммерческие объединения. Если мы примем позицию специалистов, предлагающих холдинги, ФПГ именовать корпорациями, то в чем будет выражено сущностное отличие этих форм объединения, например, от хозяйственных товариществ и обществ?

Используемое Н.Н. Пахомовой понятие "корпоративное объединение" является, с нашей точки зрения, очень широким, разноплановым, к тому же пересекающимся с понятием "корпорация" - корпоративные объединения, прошедшие государственную регистрацию, по мнению этого автора, являются корпорациями.

Что касается предлагаемого учеными-экономистами определения "интегрированная корпоративная структура", оно представляется слишком общим, не позволяющим выявить признаки рассматриваемого экономико-правового явления, именно поэтому так широк спектр субъектов, относимых авторами этой дефиниции к ИКС. К тому же это определение, используемое в научных исследованиях, вряд ли сможет найти свое применение в законодательстве.

Представляется наиболее правильным для обозначения различных форм интеграции, кооперирования, экономической взаимосвязи и взаимозависимости, как правило *(18), коммерческих организаций в российской предпринимательской практике использовать доктринальное понятие "объединение", а для отличия этих форм объединений от других коллективных образований именовать их предпринимательскими объединениями, поскольку целью их создания является осуществление деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли. Такой подход нам кажется логичным не только с точки зрения этимологии слова "объединение" *(19), но и в связи с тем, что этот термин является традиционным для российского законодательства и хозяйственной практики: промышленные, производственные, научно-производственные объединения были самыми распространенными формами крупных промышленных образований в народном хозяйстве советского периода *(20). В законодательстве того времени также не содержалось собственно понятия "объединение", но назывались его отдельные признаки, к числу которых относились:

- признание объединения единым производственно-хозяйственным комплексом;

- организационное и экономическое единство, выражающееся в обособлении группы предприятий по отраслевому признаку и существовании специализации;

- наличие у объединения органа управления, обладающего властными полномочиями - администрации объединения *(21).

Промышленные и производственные объединения были предметом научного исследования многих советских правоведов *(22). В этих работах были предметно изучены соответствующие формы объединений, выявлены их существенные черты, но не было дано определение понятия "объединения вообще", поскольку, как отмечал В.В. Лаптев, "нельзя определять объединение без учета сферы его функционирования" *(23).

Попытка дать определение понятию "объединение" имеется в работе О.В. Белоусова, который трактует объединение как организацию, участники которой осуществляют согласованную деятельность *(24). При этом автор справедливо различает равноправные объединения участников, осуществляющие согласованную деятельность добровольно, на основе договора, и неравноправные объединения, осуществляющие согласованную деятельность, основанную на контроле одного участника над другими *(25). Именно последний вид объединений, основанный на контроле одних участников над другими, О.В. Белоусов относит к собственно предпринимательским объединениям, желая тем самым подчеркнуть, что они "функционируют исключительно в сфере предпринимательства" *(26). Объединениями, основанными на равноправии участников, цитируемый автор признает договорные объединения (например, простое товарищество, полное товарищество, товарищество на вере в законодательстве России, французское объединение с общей экономической целью, западногерманский неправоспособный союз) и уставные объединения, в отличие от договорных объединений практически не зависящие от состава участников, в том числе общественные, религиозные организации, некоммерческие партнерства, торгово-промышленные палаты, кооперативы, хозяйственные общества, ассоциации (союзы) *(27).

Такое широкое понимание объединения, по сути, как любого коллективного образования не способствует выявлению сущностных качеств собственно объединения как формы интеграции. Кроме того, определение объединения с использованием термина "организация" не является удачным, так как организация в правовом понимании отождествляется с юридическим лицом, а объединения в ряде случаев юридическим лицом не являются.

В нашем понимании предпринимательским объединением является не обладающая статусом юридического лица совокупность экономически взаимосвязанных субъектов - организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности для достижения согласованных целей, которое может быть создано как на добровольной (договорной) основе, так и вследствие экономического контроля одного(их) участника(ов) над другими. Такая позиция, выраженная нами в ранее опубликованных работах, не получила однозначного признания в правовой науке. Так, В.С. Белых считает, что, например, "холдинг представляет собой совокупность взаимосвязанных юридических лиц, а потому некорректно использовать в данном случае словосочетание "объединение юридических лиц". С позиции гражданского права, - пишет далее автор, ссылаясь на ст. 121 ГК РФ, - понятие "объединение" обладает строго определенным юридическим содержанием *(28). В целях предупреждения двусмысленности категориального аппарата и избежания расширения законодательно установленного значения отдельных терминов Е.В. Рузакова предлагает именовать, например, холдинги не формой предпринимательского объединения, а "многосубъектными предпринимательскими образованиями" *(29).

При всем внимании к высказанной уральскими учеными точке зрения следует остаться на ранее обозначенной позиции, что при отсутствии в законодательстве однозначного определения категории "объединение" и использовании этого понятия в ГК РФ только применительно к некоммерческим организациям (ассоциациям, союзам - ст. 121, общественным и религиозным организациям - ст. 117) не исключена возможность введения доктринального понятия "предпринимательское объединение". Представляется, что дополнение термина "объединение" определением "предпринимательское" снимает высказанные сомнения в расширении законодательно установленного категориального аппарата. Если использовать предложенную логику, то и понятие "многосубъектное предпринимательское образование" также не вполне корректно, поскольку понятие "образование" используется в законодательстве применительно к административно-территориальным субъектам - государственным и муниципальным образованиям.

К тому же понятие "объединение" в самом законодательстве (на уровне федеральных законов) используется не только по отношению к некоммерческим организациям, но и применительно к холдингам (пп. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО, ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности, п. 5 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг, п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве), к другим объединениям коммерческих организаций (п. 2 ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, п. 1 ст. 20 Закона РФ *(30) от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Следует заметить, что использование правовой дефиниции "предпринимательское объединение" и определение через нее видовых форм бизнес-интеграции получило широкое распространение в современной правовой и экономической литературе *(31).

Резюмируя вышеизложенное, под предпринимательскими объединениями следует понимать устойчивую форму интеграции, участники которой, оставаясь формально независимыми субъектами, осуществляют согласованную предпринимательскую деятельность в интересах объединения в целом.

Здесь важно провести сравнение между предпринимательскими объединениями и объединениями предпринимателей, которым в этой книге также будет уделено внимание.

Понятие "объединение предпринимателей", исходя из целей создания шире, чем собственно "предпринимательское объединение", поскольку может образовываться участниками как для занятия предпринимательством, так и для осуществления иной, не связанной с извлечением прибыли деятельностью, например, для представления и защиты интересов участников. С точки зрения субъектного состава: если объединения предпринимателей образуют только хозяйствующие субъекты - коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, то в состав предпринимательских объединений могут входить и некоммерческие организации. Например, некоммерческие организации с контролируемыми ими хозяйственными обществами образуют объединение холдингового типа; в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о ФПГ в состав группы могут входить наряду с коммерческими также некоммерческие организации, за исключением общественных и религиозных. В книге мы также рассмотрим объединения, созданные физическими лицами, непосредственно не осуществляющими предпринимательскую деятельность, например, когда гражданин, не являющийся предпринимателем, имеет преобладающую долю участия в нескольких хозяйственных обществах. В этом случае, с нашей точки зрения, мы также имеем предпринимательское объединение, требующее адекватного правового регулирования.

Учитывая различия между предпринимательскими объединениями и объединениями предпринимателей, основное внимание в книге уделено исследованию именно предпринимательских объединений, наиболее распространенной формой которых являются холдинги.

Исходя из запроса современной предпринимательской практики, нуждающейся в адекватном правовом регулировании различных форм интеграции бизнеса, целесообразно внести изменения в Гражданский кодекс РФ, введя в него понятие "предпринимательские объединения", и перечислить в нем возможные правовые формы кооперирования и интеграции в сфере предпринимательства. Детальное регулирование различных форм предпринимательских объединений может быть осуществлено как путем принятия специальных федеральных законов (по аналогии с Законом о ФПГ), так и в законодательных актах, посвященных организационно-правовым формам участников предпринимательских объединений (например, в законах об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью). Первый вариант в силу комплексности подхода и возможности рассмотрения объединений с различным составом участников представляется более предпочтительным.

Классификация объединений в сфере предпринимательства может быть проведена по ряду критериев. По способу организации объединения можно выделить объединения вертикального и горизонтального типов *(32). К объединениям вертикального типа, или неравноправным объединениям, основанным на экономической субординации и контроле *(33), относятся собственно холдинги, а также объединения холдингового типа: унитарные предприятия, производственные артели с хозяйственными обществами, в которых они имеют контрольную долю участия; некоммерческие организации с созданными ими подконтрольными хозяйственными обществами и другие предпринимательские объединения, между участниками которых наличествуют холдинговые отношения. Объединениями горизонтального типа или равноправными объединениями, основанными на добровольных отношениях кооперации, являются договорные формы объединений: ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, простые товарищества. Финансово-промышленные группы, определяемые в законодательстве как совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои активы на основе договора о создании ФПГ, могут быть в зависимости от формы создания отнесены в соответствии с критерием добровольности создания к первому или ко второму типу. ФПГ, действующие как совокупность основного и дочерних обществ, являются объединениями вертикального типа, основанными на экономическом контроле. ФПГ, образованные в соответствии с договором о создании группы путем объединения ресурсов и учреждения центральной компании, относятся к объединениям горизонтального типа.

Под экономической субординацией *(34) здесь мы понимаем отношения экономического подчинения, основанные на экономическом преобладании одного хозяйствующего субъекта над другими. Экономическим преобладанием, исходя из действующего законодательства (ст. 105 ГК РФ, п. 2 ст. 6 Закона об АО, п. 2 ст. 6 Закона об ООО), следует признавать возможность одного хозяйствующего субъекта определять решения другого. По вопросу о возможности экономического подчинения или экономического неравенства в имущественных отношениях интересно мнение В.Ф. Яковлева, который усматривает суть равенства в отсутствии между участниками экономических отношений внеэкономической зависимости посредством властного принуждения или какой-либо иной социальной связи, кроме отношений собственности. "Связанность" через отношения собственности, в том числе достигающая степени зависимости в гражданско-правовых отношениях, может присутствовать, не опровергая при этом общего принципа равенства их участников *(35). Н.Н. Пахомова отмечает тот факт, что самые цивилистические отношения - отношения собственности - построены на неравенстве, поскольку предполагают разное отношение субъектов (собственника и несобственника) к одному и тому же имущественному объекту, т.е. изначально формируются на основе субординации *(36).

В холдингах головные организации (как правило, основные общества холдинга) *(37) в результате владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или вследствие иных обстоятельств осуществляют контроль над деятельностью дочерних обществ. Вслед за М.И. Кулагиным мы понимаем контроль в этом случае не как надзор, а как синоним господства. Контроль следует отличать от влияния, поскольку не всякое влияние можно считать контролем. Контроль - это определяющее влияние на руководство компанией *(38).

Наличие контроля одного участника над другими является основополагающим признаком холдингового объединения, ключевым элементом в построении холдинга.

Французские юристы так определяют контроль: "Осуществлять контроль над обществом означает ставить решения этого общества в зависимость от внешнего по отношению к обществу центра" *(39). До внесения изменений и дополнений в Закон Франции от 24 июля 1966 г. "О торговых товариществах" Законом от 12 июля 1985 г. контроль во французском законодательстве понимался только как владение частью капитала. Статьи 355-1 и 355-2 Закона 1985 г. содержат более широкое понятие контроля, являющегося ключевым элементом в конструкции предпринимательского объединения:

- институциональный контроль - прямое или косвенное владение частью капитала другого юридического лица, дающее большинство голосов на общем собрании акционеров контролируемой компании;

- контроль, предусмотренный специальным договором, - прямое или косвенное владение частью капитала другого юридического лица в соответствии с договором, заключенным между контролирующей компанией и акционерами контролируемой компании в случае, если это не противоречит интересам последней;

- фактический контроль - возможность определения решений общего собрания акционеров контролируемой компании при наличии некоторого числа голосов.

Фактический контроль часто является результатом соглашения между акционерами, при этом соглашения порой негласного. На практике существуют также случаи, когда фактический контроль негласно осуществляется аффилированными между собой лицами. Поэтому наличие фактического контроля и, соответственно, наличие группы компаний во французской правоприменительной практике иногда устанавливается только судом при рассмотрении конкретного дела.

При этом Ж. Бартельми замечает, что любая разновидность контроля тем или иным образом связана с осуществлением прав акционера (участника) на общем собрании акционеров (участников) контролируемой компании. Это, по мнению французского ученого, придает контролю необходимую правовую защиту и гарантии для компании, осуществляющей контроль *(40).

Действительно, экономической предпосылкой контроля является прежде всего наличие контрольного пакета акций (долей участия). При этом основанием для установления контроля с точки зрения российского законодательства может стать не только преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего, но и наличие договора или иных обстоятельств, позволяющих основному обществу (головной организации) определять решения дочернего.

Н.Я. Куценко справедливо отмечает, что "понятие контроля не является простым и не исчерпывается концентрацией акций в одних руках одной или нескольких компаний. Контролировать деятельность фирмы - это значит определять ее стратегию, политику, выбор долгосрочных целей и программ, иметь решающее влияние или власть" *(41). Конечно, преимущественным основанием и способом осуществления экономической власти является обладание контрольной долей участия в уставном капитале. Это основание отличается своим постоянством и универсальностью, поскольку распространяется на все сферы руководства деятельностью дочернего общества.

Механизм контрольного пакета акций (долей участия) или иного способа подавляющего влияния дает основному обществу (головной организации холдинга) возможность проводить единую политику и осуществлять контроль за соблюдением общих интересов крупных образований, при этом масштабы самой контролирующей компании могут быть намного меньше масштабов подконтрольных организаций.

Итак, контроль в предпринимательском объединении, образованном по вертикальному или холдинговому типу, можно определить как возможность основного общества (головной организации холдинга) обеспечивать решающее влияние на принятие решений дочерними обществами, определять условия ведения ими предпринимательской деятельности.

Существенное значение имеет классификация объединений по критерию правосубъектности.

Традиционным цивилистическим подходом является признание в качестве коллективных субъектов гражданских правоотношений только юридических лиц *(42). С этой точки зрения, к числу правосубъектных объединений относятся только ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, торгово-промышленные палаты и другие некоммерческие объединения; все иные объединения, которые не обладают статусом юридического лица, считаются неправосубъектными *(43).

Такая позиция, что правосубъектностью обладают не сами предпринимательские объединения, а их участники, является, по сути, определяющей в современной цивилистической доктрине. Е.А. Суханов, констатируя то, что, например, материнская и дочерние компании составляют "систему взаимозависимых компаний", получившую название "холдинг" (в американском праве) или "концерн" (в германском праве), указывает, что ни холдинг, ни концерн не являются самостоятельными субъектами права - юридическими лицами. По мнению автора, это относится и к финансово-промышленным группам *(44).

М.К. Сулейменов, придерживаясь подобной же точки зрения, пишет: "Представляется, что попытки признать правосубъектность групп лиц, хотя бы частичную, являются бесперспективными. Не может быть частичной правосубъектности: она либо есть, либо ее нет. Признание какого-либо образования субъектом права означает резкий скачок в его правовом статусе, переводящий это образование в качественно иное состояние. Он должен обладать всеми признаками, присущими субъекту права, и в первую очередь самостоятельно нести имущественную ответственность. Такими признаками обладает в нашей правовой системе только юридическое лицо, никакие другие образования, в том числе группы лиц, этих признаков не имеют" *(45).

Различая понятия "субъекты предпринимательского права" и "субъекты предпринимательской деятельности" и объединяя в первую категорию помимо собственно осуществляющих предпринимательскую деятельность субъектов (хозяйственные товарищества, общества, государственные муниципальные предприятия, некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, филиалы и иные структурные подразделения коммерческих организаций, производственно-хозяйственные комплексы-холдинги, ФПГ и др.) также и субъектов, регулирующих (организующих) эту деятельность, - государственные и муниципальные образования, государственные органы и органы самоуправления *(46), последователи предпринимательского права отказались от использования в понимании субъекта предпринимательской деятельности фикции юридического лица *(47). Юридические лица рассматриваются этими учеными как один из субъектов предпринимательской деятельности, наряду с которыми в качестве правосубъектных или частично правосубъектных признаются, в частности, также холдинги, финансово-промышленные группы, консорциумы, синдикаты, пулы. О признании за объединениями коммерческих организаций, не обладающими статусом юридического лица, правосубъектности или отдельных элементов правосубъектности свидетельствуют современные учебники, посвященные субъектам предпринимательской деятельности *(48).

Следует согласиться с мнением В.С. Белых, который предупреждает о "недопустимости сводить все коллективные образования к гражданско-правовой категории "юридическое лицо". Субъектами права, в том числе гражданского, с его точки зрения, могут быть образования, не обладающие признаками юридического лица *(49). С.А. Степанов также считает, что в современной правовой доктрине и законодательстве "юридическое лицо утрачивает свою исключительность как единственно возможный вариант участия в коммерции коллективного предпринимателя" и что следует приветствовать попытку законодателя посредством введения категории "хозяйствующий субъект" (ст. 4 Закона о конкуренции) "выйти на новый уровень понимания сущности предпринимателя, не обусловливая ее непременным присутствием статуса юридического лица" *(50).

Действительно, хозяйствующий (или, по И.А. Покровскому, хозяйственный) субъект - категория всегда более широкая, чем субъект гражданского права, юридическое лицо, предприниматель. "Современная жизнь далеко не исчерпывается ими, - замечает ученый о юридических лицах, - она каждый день создает бесчисленные коллективы, которые имеют характер социального единства, но которые не удовлетворяют требованиям закона о юридических лицах и часто даже определенно не желают им удовлетворять: В таких случаях для права создается чрезвычайно трудное положение. С точки зрения строгой последовательности надлежало бы все подобные коллективы просто игнорировать, трактовать их как простые товарищества, для третьих лиц значения не имеющие. Но такая последовательность шла бы слишком вразрез могущественным требованиям жизни и потому в действительности не осуществляется. Закону приходится кое в чем делать уступки, приходится признавать коллективное качество таких "неправосубъектных союзов" (assotiations de pur fait, nichtrechtsfдnige Vereine) хоть отчасти". И далее: "Многие из этих - как "правоспособных", так и "неправоспособных" союзов играют огромную и все возрастающую роль: Союзы предпринимателей (тресты, синдикаты, картели и т.д.) чем далее, тем более занимают решающее положение по отношению к важнейшим отраслям промышленности и транспорта. Они диктуют свои условия не только известным районам, но целым государствам, а иногда даже целому миру. Вследствие этого, естественно, что вопрос об отношении к ним является в настоящее время одной из настоятельнейших, но в то же время "труднейших законодательных проблем" *(51), - писал о предпринимательских образованиях, не имеющих статуса юридического лица, И.А. Покровский более века назад.

Н.В. Козлова в одном из последних диссертационных исследований по проблемам правосубъектности юридического лица пишет: "...в любом правопорядке существуют организации, не являющиеся юридическими лицами, но обладающие их легальными признаками, равно как обнаруживаются юридические лица, не имеющие набора этих признаков" *(52).

В современной правовой доктрине существует точка зрения о возможности признания за предпринимательскими объединениями, не являющимися юридическими лицами, частичной правосубъектности. Так, например, В.В. Лаптев считает, что производственно-хозяйственные комплексы в целом как система, не являясь юридическими лицами, обладают некоторыми элементами предпринимательской правосубъектности *(53). Под производственно-хозяйственным комплексом ученый понимает хозяйственную систему, "включающую предприятия и орган управления - центр системы, который действует как субъект права в интересах системы, тогда как система в целом субъектом права не признается" *(54). В.В. Лаптев именует такие производственно-хозяйственные комплексы также "группировками субъектов, которые имеют юридическое значение, но сами не являются субъектами права". "Иногда, - пишет автор, - такие группировки обладают правосубъектностью, но не во всех предпринимательских отношениях, а лишь в некоторых из них. Примером могут служить группы лиц, признаваемые субъектами права только в отношениях, регулируемых антимонопольным законодательством, но не обладающие правосубъектностью в других предпринимательских отношениях" *(55). В более поздней работе цитируемый автор допускает образное выражение, называя холдинги и финансово-промышленные группы "незавершенными субъектами предпринимательского права", так как они могут выступать в качестве субъектов лишь в отдельных правоотношениях *(56).

Частично правосубъектными признает финансово-промышленные группы Н.И. Михайлов. Ученый пишет: "...констатируя отсутствие у ФПГ как комплексного образования в целом совокупности прав и обязанностей, присущих юридическому лицу, следует отметить, что отдельные элементы правосубъектности у таких групп наблюдаются, например, в отношениях, регулируемых антимонопольным либо налоговым законодательством" *(57).

В доктрине существует третья точка зрения, сторонники которой считают предпринимательские объединения правосубъектными. Так, характеризуя финансово-промышленную группу. В.Д. Рудашевский признает ее субъектом права: "...государственный орган, регистрируя финансово-промышленную группу, подтверждает тем самым правомерность объединения ее участников и свою заинтересованность в таком объединении, а устанавливая правила регистрации и требования к претендентам, государство берет на себя определенные обязательства по охране и гарантиям правоспособности финансово-промышленной группы как единого комплекса" *(58). Как правосубъектные предпринимательские объединения характеризуют представители украинской школы хозяйственного права В.К. Мамутов и А.Г. Бобкова, ссылаясь на ст. 125 Хозяйственного кодекса Украины *(59).

В одной из последних диссертационных работ по рассматриваемой проблематике высказывается точка зрения, что предпринимательские объединения являются субъектами права и предлагается употреблять термин "правосубъектность" без каких-либо оговорок, однако сам автор замечает, что это "иногда и сложно" *(60).

Нашей позицией является признание предпринимательских объединений, не обладающих статусом юридического лица, субъектами отдельных предпринимательских отношений, т.е. признание за ними неполной (не универсальной) или частичной правосубъектности. Для аргументации этой точки зрения необходимо подвергнуть анализу саму категорию "правосубъектность".

В научной доктрине правосубъектностью традиционно признается установленное и признанное законом особое юридическое качество или свойство, которое позволяет лицу или организации стать субъектом права или участником правоотношения *(61). Что касается содержания правосубъектности, то этот вопрос уже длительное время дискутируется.

Одни авторы отождествляют ее с правоспособностью *(62). Другие выделяют в содержании правосубъектности два элемента - право- и дееспособность *(63). Так, О.А. Красавчиков отмечает, что "правоспособность выступает в виде общей основы, определяющей характер и объем прав, которые могут находиться в обладании данного субъекта, однако юридическое понятие правосубъектности складывается из двух основных элементов: правоспособности и дееспособности" и далее "...категория правоспособности, в частности, определяет круг прав, которые могут быть в обладании данного субъекта. Отсутствие (ограничение) правоспособности означает невозможность приобретения прав вообще (частично). Отсутствие дееспособности влечет невозможность приобретения прав своими действиями" *(64).

Третья группа ученых признает наличие в содержании правосубъектности наряду с право- и дееспособностью также деликтоспособности *(65).

Собственный взгляд на эту проблему имеет Я.Р. Веберс, который, не отрицая значения категорий правоспособности и дееспособности, определяет их не как элементы, а как предпосылки правосубъектности. Последнюю же, по его мнению, следует рассматривать не в качестве выражения некоей абстрактной "юридической личности", но как обозначение субъекта права применительно к отдельным правоотношениям *(66).

В.С. Нерсесянц полагал, что правосубъектность - это абстрактная способность (возможность) субъекта права иметь соответствующие права и обязанности, предусмотренные действующим правом, иначе говоря, это "условие возможности правоотношения". Ученый подчеркивает, что правосубъектность как свойство существует независимо от реализации его в действительности *(67).

Подобная концепция положена в основу определения правосубъектности, сделанного В.М. Сырых, который понимает исследуемую категорию как признаваемую законом способность быть участником конкретных правоотношений, и далее "...правосубъектность, таким образом, выступает своеобразным правовым средством включения субъектов общественных отношений в сферу права, правового регулирования" *(68).

Имея в виду, что исследование категории "правосубъектности" как таковой выходит за рамки настоящего исследования, а также то, что приведенные точки зрения неоднократно подвергались анализу в юридической литературе, заметим, что такой дискуссионной проблему правоспособности делает в том числе ее исследование применительно к физическому лицу как субъекту гражданского отношения и попытка распространить эту теорию в отношении лица юридического.

Учитывая различные научные позиции, будем придерживаться доминирующей в правовой доктрине точки зрения, что правосубъектность представляет собой совокупность таких свойств, как правоспособность (возможность иметь предусмотренные законом права и обязанности, т.е. способность быть их носителем) и дееспособность (способность субъекта своими непосредственными действиями приобретать и осуществлять юридические права и обязанности, включая деликтоспособность) *(69). Правосубъектность юридического лица в наиболее принятой концепции - это некое объединительное понятие, которое отражает те ситуации, когда правоспособность и дееспособность неразделимы во времени, органически сливаются воедино *(70).

Таким образом, правосубъектность в общем понимании - это возможность или способность лица быть субъектом права со всеми вытекающими отсюда последствиями. Как и многие другие правовые категории, правосубъектность имеет исторический характер или, по словам Г.Ф. Шершеневича, "поддается историческим колебаниям" *(71). Правосубъектность обусловливается особенностями государственного строя и права, историческими, религиозными традициями, уровнем развития гражданского общества, экономики, торгового оборота. Так, например, в отдельные исторические периоды не все люди признавались субъектами права. Субъектами права не признавались рабы, а правоспособность крепостных крестьян была ограничена. В дореволюционной литературе допускалась мысль, что в качестве участников правоотношений могут выступать лошадь, домашняя собака, от которых хозяин вправе требовать послушания и выполнения определенных функций. В свою очередь домашние животные "вправе притязать" на должное отношение к ним. История знает и более курьезные случаи. Так, в 1593 г. в Угличе был наказан кнутом и сослан в Сибирь церковный колокол, в который звонили в связи с убийством царевича Дмитрия *(72).

Такой экскурс в историю нам необходим, чтобы показать, что развитие общества определяет объективное право, которое, в свою очередь, закрепляет за определенными лицами и организациями юридическое свойство правосубъектности. Действительно, традиционной в теории права является позиция, что коллективными субъектами являются организации, обладающие статусом юридического лица, что предполагает помимо наличия общих признаков юридического лица также государственную регистрацию в установленном законом порядке, поскольку в России правосубъектность юридических лиц возникает не в момент учреждения, а в момент государственной регистрации в органах юстиции.

С этой позицией не соглашаются отдельные специалисты *(73), справедливо отмечая, что до государственной регистрации юридического лица его учредители должны осуществить ряд юридически значимых действий, например применительно к обществам с ограниченной ответственностью внести часть вклада в уставный капитал. Н.В. Козлова полагает, что с принятием решения о создании юридического лица, которым утверждаются его учредительные документы, размер уставного капитала, состав и стоимость вкладов учредителей, назначаются (избираются) органы управления возникает частично правосубъектное образование, которое вопреки прямому указанию закона (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК РФ) уже обладает правоспособностью, имеющей узкоспециализированный характер, но еще не является дееспособным. Такой субъект права указанный автор по аналогии с германским законодательством, знающим так называемое предварительное общество, предлагает именовать "предварительным юридическим лицом" *(74).

Заметим, что в ряде зарубежных стран наряду с полноправными юридическими лицами также допускается существование так называемых относительных (усеченных), или фактических, юридических лиц, т.е. организаций, существующих de facto, которые с точки зрения закона не являются субъектами права, но в определенных правоотношениях признаются таковыми. К ним относятся, например, полные и коммандитные товарищества германского права (offene Handels Gesellschaft, Kommanditgesellschaft), партнерства англо-американского права (general partnership, limited partnership), объединения с общей экономической целью по французскому праву (groupment d'interet economique) и др. Отсутствие у товарищества (объединения) законодательно признанного статуса юридического лица не лишает его возможности участвовать в правоотношениях, поскольку при рассмотрении спора суд обычно признает его юридическим лицом *(75).

Усеченным юридическим лицом в отдельных правопорядках является предприятие, рассматриваемое как определенный "имущественный комплекс" - объект права, но в отдельных правоотношениях выступающее как субъект права, обладая отдельными элементами правосубъектности. Так, в законодательстве ФРГ предприятия, традиционно признаваемые объектами права (Unternehmen als Rechtsobjekt), регистрируются в торговом регистре в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта, могут иметь фирменное наименование, вести собственное счетоводство, составлять отдельный от коммерсанта - индивидуального предпринимателя баланс *(76).

В современном английском праве существуют так называемые квазикорпорации, т.е. союзы лиц, которые не являются субъектами права, но обладают отдельными свойственными им признаками. Например, профсоюзы не признаются юридическими лицами, хотя могут иметь имущество, заключать от своего имени договоры личного найма, вправе предъявлять отдельные виды исков и выступать ответчиками по искам о восстановлении членства в профсоюзе *(77). М.К. Сулейменов, не будучи сторонником признания частичной правосубъектности, тем не менее пишет: "Между правосубъектными и неправосубъектными предпринимательскими организациями на Западе далеко не всегда можно провести четкую границу" *(78). Постепенное изменение подходов к определению круга субъектов правоотношений наиболее ярко проявляется в рамках международного права, обусловленного макроэкономическими проблемами. Уже осознана необходимость специального международно-правового регулирования деятельности транснациональных корпораций - Организацией Объединенных Наций разработан проект Кодекса поведения ТНК, ОЭСР принял декларацию и резолюции о международных инвестициях и многонациональных предприятиях *(79).

Таким образом, наш вывод о частичной правосубъектности предпринимательских объединений, созданных без образования юридического лица, не представляется революционным. Этот вывод подтверждается зарубежными теориями усеченного (относительного, фактического) юридического лица и квазикорпорации.

Предпринимательские объединения, конечно, не являются юридическим лицом в смысле требований ст. 48 ГК РФ *(80), они представляют собой объединения этих юридических лиц. Но с точки зрения, например, антимонопольного законодательства предполагается, что участники группы лиц (формально автономные юридические и (или) физические лица) являются составными частями общей системы, управляются из единого центра и занимаются предпринимательской деятельностью для достижения интересов группы в целом. Предприниматели, входящие в состав объединения в качестве зависимых участников, не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта. В ст. 4 Закона о конкуренции при определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму (оболочку) юридического лица *(81) для того, чтобы правоприменительные органы могли определить носителей реальной экономической власти на рынке и непосредственно влиять на их деятельность *(82).

Закон о финансово-промышленных группах (ст. 13), банковское законодательство *(83) предусмотрели соответственно для финансово-промышленной группы возможность консолидированного учета, отчетности и баланса, для банковской группы - необходимость консолидированной отчетности. Холдинги в любой сфере деятельности могут по своему усмотрению составлять сводную бухгалтерскую отчетность основного, дочерних и зависимых хозяйственных обществ *(84). С точки зрения налогового законодательства участники холдинга являются, как правило, взаимозависимыми лицами (ст. 20 НК РФ). Таким образом, к предпринимательским объединениям, не являющимся юридическими лицами, небезразлично не только антимонопольное, но и налоговое законодательство, а также законодательство о бухгалтерском учете. Представляется, что признание частичной правосубъектности предпринимательских объединений возможно усматривать, в частности, в гражданском законодательстве, устанавливающем в ряде случаев ответственность основного общества по долгам дочернего (ст. 105 ГК РФ).

Правосубъектность не имеющих статуса юридического лица предпринимательских объединений признает также Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, причисляющий к субъектам инвестиционной деятельности объединения юридических лиц (п. 2 ст. 4 Закона). Частичная правосубъектность предпринимательских объединений, в нашем понимании, заключается в возможности признания их правосубъектными в отдельных правоотношениях, в отдельных отраслях, сферах деятельности; такая правосубъектность является не универсальной, а как бы отраслевой или функциональной.

Российское законодательство, вслед за законодательством стран с развитыми рыночными отношениями *(85), для защиты собственных интересов и интересов участников имущественного оборота вынуждено признать как экономическую зависимость или отношения субординации, которые могут существовать между формально независимыми юридическими лицами, так и необходимость правового регулирования хозяйствующих субъектов, не обладающих статусом юридического лица.

Интересно, что признать группу компаний в качестве субъекта правоотношений экономически развитые капиталистические государства заставило беспокойство за свое благополучие. "Вопиющее расхождение между юридическими формами и их экономической сущностью, - цитирует М.И. Кулагин М. Dеspах и далее продолжает: - Стало иногда оборачиваться и против интересов других капиталистов, а также и самого буржуазного государства. Именно эти причины вынудили судебную практику и законодателя все чаще учитывать фактическую зависимость одной компании от другой" *(86).

Состояние российской рыночной экономики в настоящий момент таково, что не признавать в качестве субъектов отдельных правоотношений предпринимательские объединения, хотя и не обладающие статусом юридического лица, но имеющие согласованную экономическую политику и консолидировано выступающие на рынке, является опасным прежде всего для самого государства, а также других менее защищенных участников имущественного оборота: кредиторов, акционеров дочерних обществ и пр. На наш взгляд, нельзя отказаться от объективных процессов развития рыночных отношений в России и от необходимости правового регулирования новых форм интегрированных хозяйствующих субъектов, которыми являются предпринимательские объединения, не обладающие статусом юридического лица.

Следует признать, что не во всех случаях предпринимательские объединения выступают в качестве субъектов правоотношений. Ряд моментов во внутренних взаимоотношениях участников предпринимательских объединений и в отношениях объединения с третьими лицами для права "безразличен", другие законодательные предписания направлены к отдельным участникам предпринимательских объединений и правовое регулирование группы в целом достигается посредством регулирования деятельности каждого участника.

Мы исходим из того, что предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы обладают частичной (неполной) правосубъектностью или выступают субъектами права в отдельных урегулированных нормами права общественных отношениях. Возможность признания за определенными коллективными образованиями частичной правосубъектности представляется реальной потому, что, как было отмечено выше, категория правосубъектности не является догмой: на протяжении длительного исторического периода это свойство в различных правопорядках признавалось или отрицалось по отношению к различным лицам. Действительно, круг субъектов правоотношений определяется требованиями жизни и зависит в конечном счете от воли государства.

Заметим, что в последних учебниках по теории права и государства в качестве коллективных субъектов помимо государственно-территориальных образований и организаций признается также население государств, городов, районов и, что представляется очень важным, под организациями имеются в виду не только юридические лица, но и иные организации *(87). Это значит, что теория права не отрицает возможности признания коллективными субъектами не только юридических лиц. В одном из учебников по теории права после замечания, что не всякий коллектив может выступать субъектом права, следует вывод: "Субъектами права являются лишь более или менее значительные, устойчивые, постоянные образования, которые характеризуются единством воли и цели, а также определенной внутренней организацией. Это не случайные и не временные соединения граждан или каких-то структур" *(88). Представляется, что приведенное определение субъекта права вполне применимо к предпринимательским объединениям, не имеющим статуса юридического лица.

Следует отметить, что процессуальное законодательство уже идет по пути признания правосубъектности отдельных образований, не имеющих статуса юридического лица. Так, согласно п. 2 ст. 27 АПК РФ в случаях, предусмотренных федеральными законами, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и иные дела с участием образований, не являющихся юридическими лицами.

Регулирование на уровне федеральных законов правовых конструкций финансово-промышленной группы, холдингов (Закон о ФПГ, пп. 20 п. 1 ст. 48 Закона об АО, ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности, ст. 4 Закона о конкуренции, п. 5 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг, п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве) также дает нам право рассматривать их в отдельных правоотношениях в качестве самостоятельных субъектов права. В.В. Лаптев, сторонник признания за финансово-промышленными группами, холдингами частичной правосубъектности, пишет, что "такие производственно-хозяйственные комплексы не являются полноправными субъектами предпринимательского права подобно предприятиям и иным коммерческим организациям. Такая конструкция данных производственно-хозяйственных комплексов позволяет сохранить хозяйственную самостоятельность входящих в их состав предприятий" *(89). Действительно, эффект объединения коммерческих организаций, не утрачивающих в результате интеграции юридической самостоятельности, основан, в частности, на сохранении этой самостоятельности.

В экономической и правовой литературе встречаются и иные основания классификации предпринимательских объединений *(90). Так, в зависимости от степени консолидации выделяют:

- объединения, участники которых сохраняют свою независимость и права в полном объеме (картели, консорциумы, ассоциации, союзы, коллегии, гильдии, палаты и т.п., т.е. некоммерческие объединения, в том числе в форме юридического лица, созданные участниками в целях координации предпринимательской деятельности, лоббирования и защиты общих интересов, более эффективной организации работ по консалтингу и информационному обеспечению);

- объединения, участники которых взаимодействуют друг с другом по неполному объему своей деятельности и сохраняют автономию в сфере управления (синдикаты, промышленные группы, проводящие скоординированную политику в той или иной области предпринимательской деятельности, финансово-промышленные группы);

- объединения, в которых часть функции управления передается от одних участников к другим (тресты, концерны, холдинги) *(91).

По способу консолидации выделяют предпринимательские объединения, созданные путем:

- приобретения активов (так, в соответствии со ст. 359 ГК РФ по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс (ст. 132), за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе продавать другим лицам);

- смены контроля.

По признаку регистрации предпринимательские объединения разделяют на:

- подлежащие обязательной регистрации, например финансово-промышленные группы;

- не подлежащие регистрации, например холдинги, простые товарищества *(92).

Предпринимательские объединения могут быть классифицированы также по иным критериям, характеризующим тип производственно-хозяйственной интеграции (вертикальная, горизонтальная, конгломерат); отраслевую принадлежность (отраслевые, межотраслевые), по степени диверсификации (монопрофильные, многопрофильные), по масштабам деятельности (региональные, межрегиональные, транснациональные, межгосударственные) и др. Приведенные критерии классификации в большей степени носят экономический, чем правовой характер, поскольку лишь в отдельных случаях в законодательстве устанавливаются особенности правового регулирования того или иного вида предпринимательского объединения. Например, право регулирует специальными нормами транснациональные и межгосударственные объединения. Классификация предпринимательских объединений по указанным здесь и иным критериям на примере холдингов приведена в § 2 гл. II.

 

§ 2. Понятие и структура холдингового объединения

 

Исследование сущности и правового положения холдинговых объединений имеет большое значение как с теоретической, так и с практической точек зрения. Отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений холдингового типа, по мнению М.И. Кулагина, ставят под вопрос основополагающий принцип гражданского права - принцип юридического равенства субъектов. Исследуя группы взаимозависимых лиц (холдинги, концерны) в буржуазном гражданском праве, он сделал вывод, что реальные взаимоотношения в экономике заставляют право "регулировать отношения юридически (а не только экономически) неравных субъектов права, связанных отношениями власти и подчинения". "Иными словами, - писал М.И. Кулагин, - ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процессов централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм" *(93). Освободившись от "юридического идеализма", рассмотрим наиболее распространенную в рыночных условиях форму интеграции, основанную на экономической субординации и контроле, холдинги.

Прежде всего необходимо определиться с категориальным аппаратом, поскольку понятия "холдинг", "холдинговая компания" российским законодательством надлежащим образом не определены, соответственно и в правовой доктрине и предпринимательской практике отсутствует единообразное понимание этого экономико-правового явления. Что обозначают эти понятия - держательскую (материнскую) компанию или объединение участников, включая материнское и дочерние хозяйственные общества?

Обзор зарубежного законодательства и литературы показывает, что в мировой практике под холдингом или холдинговой компанией традиционно понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. Этимология слова "холдинг" от анг. to hold - держать объясняет исторические корни этого правового понятия. В ст. 144 Закона о компаниях Великобритании 1989 г. холдинг определяется путем выявления оснований дочерности одной компании по отношению к другой: "Одна компания (А) является дочерней компанией другой компании (Б), являющейся по отношению к ней холдингом, если выполняется хотя бы одно из следующих четырех условий:

1. Б обладает большинством голосов в А;

2. Б является участником А и имеет право назначать и увольнять большинство из членов совета директоров А;

3. Б является участником А и осуществляет в соответствии с соглашением с акционерами или участниками А контроль за большинством голосов в А;

4. А является дочерней компанией какой-либо компании, которая в свою очередь, является дочерней компанией Б *(94).

Таким образом, исходя из приведенного определения, законодательство Великобритании понимает холдинг как компанию, имеющую экономическую власть над другой компанией и осуществляющую контроль над ней.

Классическое определение холдинговых компаний дали американские ученые-экономисты Г. Гутман и Г. Дугалл: "В наиболее общепринятом определении этого термина холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом акций другой корпорации, дающим право голоса, достаточным для того, чтобы иметь над нею деловой контроль" *(95).

В законодательстве Германии холдинговая компания рассматривается в качестве господствующего предприятия концерна; последний, в свою очередь, представляет собой объединение самостоятельных предприятий, связанных посредством системы участия, соглашений о финансировании, производственно-технологическом сотрудничестве. Немецкий ученый Т. Келлер дает следующее определение холдинга: "Под холдингом или холдинговой компанией следует понимать предприятие, главной областью деятельности которого является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одном или нескольких самостоятельных в правовом отношении других предприятиях" *(96).

При определенной распространенности в зарубежном законодательстве понятий "холдинга" и "холдинговой компании" как держательской компании очень часто в научной доктрине и в бизнес-практике многих стран термин "холдинг" используется для обозначения не только материнской, а всей совокупности компаний, имеющих холдинговые связи. Так, например, во французской юридической литературе и на практике среди групп компаний различают группы холдингового типа, холдинговые группы или просто холдинги *(97). В доктрине и правоприменительной практике Ирландии холдинг (Holding) понимают как объединение, включающее в себя холдинговую (основную) компанию и компании, находящиеся под ее контролем *(98). Болгарские ученые, признавая возможность двоякой трактовки сущности холдинга как совокупности юридических лиц, состоящих из материнской и дочерних компаний, и как холдингового (основного) общества, владеющего контрольными пакетами акций других организаций, исходят из понимания холдинга как объединения юридических лиц, позволяющего комплексно охарактеризовать роль и значение всех участников холдинговых отношений *(99).

В российском законодательстве термин "холдинговая компания" впервые был употреблен в Законе РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-I "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" *(100). Согласно этому закону Государственный комитет по управлению государственным имуществом и Комитеты по управлению имуществом субъектов Федерации были призваны содействовать, в частности, созданию холдинговых компаний (п. 2 ст. 4, п. 2 ст. 5).

Определение "холдинговой компании" было дано в указе Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий", утвердившем Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. Согласно этому Временному положению холдинговая компания рассматривается как предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий (п. 1). С современных позиций совершенно очевидно, что приведенное определение безнадежно устарело и, будучи подвергнутым критике подавляющим большинством специалистов, представляет интерес скорее для исследования в сравнительно-историческом аспекте, чем для понимания сущности современных российских холдингов. Однако идея этого документа - рассматривать холдинговую компанию только как материнское (основное) общество (или головную организацию), без определения в законодательстве всей совокупности юридических лиц, формирующих эту форму предпринимательского объединения, в определенной степени сохранилась и в законодательных актах, и в судебной практике, и во взглядах отдельных специалистов.

Проведенный нами анализ российского законодательства и иных правовых актов позволил выявить следующие обстоятельства.

Первое: без определения собственно понятия "холдинговая компания" ряд нормативных актов понимает ее как материнское (основное) общество или головную организацию *(101), другие законодательные акты рассматривают "холдинг" или "холдинговую компанию" как совокупность юридических лиц, т.е. как интегрированное предпринимательское объединение *(102), концепцию третьих вообще определить трудно, поскольку понятие "холдинг" или "холдинговая компания" используется в одном нормативном акте в разных значениях *(103).

Второе: нормативные документы, где "холдинг" понимается как группа участников, во-первых, более авторитетны с точки зрения своей юридической силы, т.е. места органа их принявшего в правотворческой деятельности, а во-вторых, позднее приняты. Достаточно заметить, что действующие законы об АО и о банках и банковской деятельности, которые оперируют терминами "холдинговая компания" или "холдинг", рассматривают их как объединение юридических лиц.

Так, согласно пп. 18 п. 1 ст. 48 Закона об АО к компетенции общего собрания относится принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях коммерческих организаций. Закон о банках и банковской деятельности в ст. 4 определяет банковский холдинг как объединение юридических лиц, юридическим лицом не являющееся, с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

Проект федерального закона N 99049555-2 "О холдингах", которому, правда, так и не суждено было стать законом *(104), определял холдинг как совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения.

Вызывает сожаление тот факт, что российское законодательство часто не делает смысловых различий между терминами "холдинг" и "холдинговая компания", употребляя в нормативных актах то одно, то другое понятие.

Немногочисленная судебная практика в рассматриваемом вопросе так же не отличается единообразием. Так, например, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 марта 1999 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции" *(105), с одной стороны, содержится трактовка холдинговой компании как акционерного общества, с другой стороны, холдинговая компания понимается как единый экономический комплекс, в состав которого входят дочерние общества. Так, согласно этому постановлению при решении вопроса об очередности обращения взыскания на имущество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества на основании указа Президента РФ или решения Правительства РФ, уставный капитал которой сформирован за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, необходимо иметь в виду, что названные компании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности входящих в их состав дочерних обществ, и исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответствующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятельности компании в целом.

Конечно, при такой непоследовательности законодателя и судебной практики научная доктрина не может быть консолидированной. Ученые и практикующие в этой области специалисты, исходя из концептуального взгляда на сущность холдинга и холдинговой компании, могут быть условно разделены на четыре группы. Первые из них, к которым принадлежат Е.А. Суханов, Т.В. Кашанина, Г.В. Гололобов, А.А. Глушецкий, А.В. Степин, Ю.Б. Винслав, В.Е. Дементьев, А.Ю. Мелентьев, Ю.В. Якутин, В.Д. Левыкин, В.А. Рахмилович, О.А. Шомко, понимают холдинг или холдинговую компанию как объединение юридических лиц. Так, Е.А. Суханов определяет холдинг как совокупность основного и дочернего (дочерних) обществ или неправосубъектное объединение *(106). В.А. Рахмилович считает, что "холдинговые компании или холдинги являются распространенной формой предпринимательских объединений в хозяйственной жизни страны. Они объединяют и контролируют деятельность группы формально независимых юридических лиц, связанных отношениями экономической зависимости и необходимостью координировать их деятельность" *(107).

Ученые-экономисты Ю.Б. Винслав, В.Е. Дементьев, А.Ю. Мелентьев, Ю.В. Якутин под холдинговой компанией понимают "совокупность юридических лиц, образуемую основным и дочерними предприятиями, связанными долевым участием в собственности или договорными отношениями, дающими основному предприятию право предопределять важнейшие управленческие решения дочерних предприятий, равно как пути и способы реализации этих решений" *(108). Т.В. Кашанина предлагает весьма эмоциональное определение холдинга. Холдинг, с ее точки зрения, это "не столько добровольное, сколько вынужденное объединение корпораций для того, чтобы не пропасть, а выжить и, может быть, даже повысить свою конкурентоспособность" *(109). Более близкой нашему пониманию является определение холдинга Д.В. Гололобовым, согласно которому в холдингах основные общества (товарищества) в результате владения контрольными пакетами акций (превалирующими долями участия) и (или) заключенного договора и (или) вследствие любых иных обстоятельств осуществляют контроль над дочерними обществами *(110). Подобное же понимание холдинга, считая его классическим, предлагают В.Д. Левыкин, О.А. Шомко. Холдинг, с точки зрения этих авторов, - это система коммерческих организаций, которая включает в себя "материнскую" (головную, центральную, управляющую) компанию, владеющую крупными пакетами акций и (или) паями дочерних (зависимых) компаний, и сами дочерние и зависимые компании *(111). Следует заметить, что многие ученые и специалисты, перечисленные в первой группе, не проводят различия между понятиями "холдинг" и "холдинговая компания".

Вторая, также достаточно многочисленная группа ученых-юристов, предлагает различать понятия "холдинг" в широком смысле как объединение юридических лиц, включая основное общество (головную организацию) и дочерние общества, и "холдинговая компания" в узком смысле как юридическое лицо преимущественно в форме хозяйственного общества, которое контролирует других участников объединения. Так, В.В. Лаптев считает, что "холдинг представляет собой группу предприятий во главе с холдинговой компанией, а холдинговая компания - лишь головная организация данного производственно-хозяйственного комплекса" *(112). Этой же позиции придерживается Е.В. Рузакова, полагающая, что "под холдинговой компанией следует понимать только основное общество (или товарищество), которое имеет возможность управлять двумя и более хозяйственными обществами в силу преобладающего участия в их уставном капитале путем определения принимаемых ими решений", в то время как холдингом указанный автор предлагает считать "совокупность холдинговой компании (основного общества или товарищества), а также двух и более дочерних обществ, которыми холдинговая компания имеет возможность управлять в силу преобладающего участия в их уставном капитале путем определения принимаемых такими дочерними обществами решений" *(113). К. Портной, также разделяя концепцию понимания холдинга в широком смысле и холдинговой компании в узком смысле, определяет холдинг как группу лиц, которая включает головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими *(114). Автор одной из последних диссертаций по проблемам правового регулирования холдингов С.И. Мармазова предлагает "для устранения двойственности понятий холдинговой компанией именовать коммерческую организацию, владеющую контрольными пакетами акций или долями в паях других юридически самостоятельных организаций с целью контроля и управления их деятельностью, а холдингом - объединение (группу) юридически самостоятельных организаций, связанных отношениями экономической зависимости, системой участия и субординации, проводящее единую хозяйственную политику, в котором одна организация обладает контролем и управляет другими" *(115).

Расширяя возможный состав участников холдинга, А.В. Иванюк дает следующее его определение: "Холдинг - это объединение юридических лиц, в котором холдинговая компания в силу участия в уставном капитале хозяйственного общества или в силу учреждения некоммерческой организации осуществляет контроль над другими участниками холдинга в целях проведения единой экономической политики для достижения одной или нескольких целей, общих для всего холдинга" *(116).

Не ставят знак равенства между "холдингом" и "холдинговой компанией" и другие специалисты, изучающие этот предмет *(117).

Не делая различий между понятием "холдинг" и "холдинговая компания", В.С. Белых также рассматривает понятие "холдинг" в двух аспектах. "В широком смысле холдинг (промышленный или финансовый комплекс) включает в себя материнскую (основную, преобладающую) компанию и подконтрольные дочерние (зависимые) общества: В узком смысле холдинговая компания (холдинг) - это материнская (основная, преобладающая) компания со сложной системой участия и взаимосвязей между предпринимателями (дочерними и зависимыми обществами)" *(118).

Третья точка зрения представлена в основном учеными-экономистами, рассматривающими холдинг или холдинговую компанию как организацию, создаваемую для управления другими организациями. Так, Н.Ю. Псарева в монографии "Холдинговые отношения: теоретические и методические аспекты" пишет, что под холдингом или холдинг-компанией следует понимать "общество, главной областью деятельности которого является рассчитанное на длительный срок участие в одном (или нескольких) самостоятельном(ых) в правовом отношении других обществах (дочерних), позволяющее ему определять и контролировать деятельность этих обществ". Объединение, сформированное на базе холдинга (производственно-хозяйственный комплекс или неправосубъектную хозяйственную систему), цитируемый автор предлагает именовать объединением холдингового типа или интегрированной холдинговой структурой (ИХС) *(119). А.Р. Горбунов также считает, что холдинговой компанией является коммерческое предприятие, контролирующее одну или несколько дочерних фирм. Для обозначения совокупности основного и дочерних обществ он использует понятия "объединение холдингового типа" или "холдинговое объединение" *(120). И.В. Стулов понимает "под холдингом или холдинговой компанией компанию, главным смыслом деятельности которой являются долгосрочные вложения капитала в одну или несколько других юридически самостоятельных фирм, управление этими фирмами и получение доходов (дивидендов) на вложенный капитал" *(121).

Определенным своеобразием отличается точка зрения В.Ф. Мухортовой, которая полагает, что холдинговой называется компания, уставный фонд которой образован контрольными пакетами акций дочерних предприятий. Холдинг - это не объединение предприятий, а объединение их капиталов, своеобразный финансовый фонд *(122).

Следующая позиция, высказанная авторами Комментария к ГК РФ под ред. О.Н. Садикова, исходит из желания минимизировать дискуссионность проблемы и пойти по пути наименьшего сопротивления, вообще отказавшись от использования термина "холдинговая компания", поскольку, по мнению этих ученых, данное понятие не имеет юридического содержания, "ведь приобрести контрольный пакет акций акционерного общества может любое хозяйственное товарищество или общество, обладающее для этого достаточными средствами и соответствующим интересом" *(123). Трудно согласиться с этой точкой зрения, поскольку понятия "холдинг" и "холдинговая компания" уже прочно вошли в российское законодательство и деловой оборот и нуждаются в четком определении и регулировании.

Следует отметить, что мы хотели бы в части трактовки понятий "холдинг" и "холдинговая компания", сохранив свои базовые позиции, основанные на понимании холдинга как предпринимательского объединения или группы компаний, отметить их определенную эволюцию. Так, в монографии "Предпринимательские объединения" автором обосновывалась необходимость определения холдинговой компании не только в узком смысле как материнского (основного) общества, которое на тот момент нашло отражение в немногочисленных нормативных актах, но и в широком смысле слова как совокупности двух или более коммерческих организаций, одна из которых является основной, а остальные - дочерние хозяйственные общества *(124). Имея в виду позицию современного российского законодателя, не делающего смысловых различий между понятиями "холдинг" и "холдинговая компания" и соответственно широкое распространение такого подхода в деловой практике и научной доктрине, в монографии "Холдинги. Правовой и управленческий аспекты" автор предлагал рассматривать холдинги и холдинговые компании как равнозначные термины, обозначающие правовую форму вертикально-интегрированного предпринимательского объединения, основанного на отношениях экономической зависимости и контроля, а для обозначения центра интегрированной холдинговой системы использовать установленные действующим законодательством понятия - "основное (материнское) общество" или "головная организация" *(125).

Конечно, этимология и историческое происхождение понятия "холдинг" возвращает нас к трактовке его как держательской компании. Но в российском законодательстве, правоприменительной практике, правовой доктрине это понятие трансформировалось настолько, что реанимировать его для восприятия в исходном значении практически невозможно. Такая трансформация понятия стала возможной вследствие того, что законодательство России надлежащим образом не регулировало (и не регулирует) интеграцию или предпринимательские объединения. Заметим, что было бы крайне целесообразно совершенствовать юридическую технику изложения правовых норм, чтобы законодатель различал понятия "холдинг" и "холдинговая компания", понимая первое как объединение юридических лиц, а второе как держательскую компанию, центр интегрированной системы. Тогда группа организаций не именовалась бы компанией - словом с точки зрения русского языка в единственном числе. В этом случае было бы возможно говорить о холдинговой компании подобно тому, как банковское законодательство определяет головную организацию банковского холдинга, как о центре интегрированной структуры, включая прямую и косвенную (через третьих лиц) зависимости.

В ряде случаев, когда имеется одна "ступень" участия или прямая зависимость: основное - дочернее общество, термин "холдинговая компания" полностью совпадает с понятием "основное" или "материнское" общество. В случае наличия "системы участия", когда наряду с дочерними обществами имеются так называемые внучатые, правнучатые и пр., холдинговая компания является не только основным обществом для первой "ступени" участия, но центром экономической власти для всего предпринимательского объединения *(126).

Российское законодательство о холдингах находится в стадии своего формирования, многие понятия эволюционируют, получают свое развитие в правоприменительной практике. Холдинги в России - еще молодое явление в сравнении с мировой практикой, где опыт исчисляется более чем вековой историей. Поэтому несовершенство законодательства о холдингах объяснимо, но такое положение дел не может существовать сколько-нибудь значительное время. В условиях стремительной интеграции России в мировое сообщество для обеспечения развития отечественного предпринимательства, защиты публичных интересов государства, всех участников гражданского оборота, включая не только сами интегрированные структуры, но также и акционеров, кредиторов экономически зависимых участников объединения, необходимо адекватное требованиям времени правовое регулирование холдингов и концептуальное осмысление этого правового и экономического явления в научной доктрине.

В заключение вопроса об используемом нами категориальном аппарате и при переходе к проблеме выявления сущности правового явления "холдинг" хотелось бы привести слова Шиллера о наших возможностях определения того или иного явления вообще: "Хорошее определение - всегда определение ad hoc, для конкретного случая и конкретного использования, а поскольку оно предназначено для конкретного использования, оно не может быть абсолютным. Оно также не может быть окончательным, если предмет этого определения живет и развивается. Любое развитие наших знаний должно фактически улучшать определение объекта, который нас интересует" *(127).

С нашей точки зрения, холдинги - форма предпринимательского объединения, представляющая собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы - холдинговой компании (головной организации), которая, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы.

Такое общее определение холдинга приведено здесь неслучайно, с целью показать, что холдинговые объединения могут быть созданы с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм, а не только как совокупность основного хозяйственного общества (товарищества) и дочерних обществ. Следует согласиться с позицией тех специалистов, которые считают, что правовое регулирование отношений экономической зависимости и контроля субъектов предпринимательской деятельности нельзя ограничивать рамками хозяйственных обществ, а в отношении основных - так же хозяйственных товариществ. Такая постановка вопроса вполне соответствует зарубежной предпринимательской практике и законодательству, которые знают, например, государственные холдинги *(128). Отметим, что проект федерального закона N 99049555-2 "О холдингах" тоже предусматривал возможность создания холдингов с участием унитарных предприятий.

Действующее законодательство не обеспечивает правового регулирования предпринимательских объединений с различным составом участников, но это вовсе не означает того, что de facto они отсутствуют. До принятия Закона о государственных предприятиях, запретившего унитарным предприятиям создавать дочерние предприятия и внесшего соответствующие изменения в ст. 114 ГК РФ, одним из дискуссионных вопросов был правовой статус предпринимательских объединений с участием государственных (муниципальных) унитарных предприятий и учрежденных ими дочерних предприятий *(129). После принятия указанного закона государственные и муниципальные предприятия уже не вправе создавать в качестве юридического лица другие унитарные предприятия путем передачи им части своего имущества, принадлежащего им на праве хозяйственного ведения (применительно к казенным предприятиям - оперативного управления). Созданные унитарными предприятиями до вступления в силу Закона о государственных предприятиях дочерние предприятия подлежали реорганизации в форме присоединения к создавшим их унитарным предприятиям в течение шести месяцев со дня вступления в силу указанного закона (п. 3 ст. 37).

Согласно действующему законодательству государственные и муниципальные унитарные предприятия могут быть участниками (членами) коммерческих и некоммерческих организаций, в которых в соответствии с федеральным законом допускается участие юридических лиц. Исключение установлено только в части кредитных организаций - унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) этих организаций. Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации, о распоряжении вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями может быть принято унитарным предприятием только с согласия собственника (ст. 6 Закона о государственных предприятиях).

Из приведенных законодательных положений следуют два вывода. Во-первых, государственные и муниципальные предприятия могут участвовать в коммерческих и некоммерческих организациях, иметь акции, доли (вклады) в уставных (складочных) капиталах хозяйственных обществ или товариществ и распоряжаться ими. Во-вторых, они могут осуществлять все указанные выше полномочия только с согласия собственника. Таким образом разрешился вопрос правовой регламентации распоряжения государственной и муниципальной собственностью, находящейся в хозяйственном ведении унитарных предприятий, при участии этих предприятий в предпринимательских объединениях.

Представляется, что, если у унитарного предприятия имеется контрольный пакет акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества, можно говорить о наличии холдинговых отношений между унитарным предприятием и хозяйственным обществом. Особенностью подобного рода холдинговых отношений является то, что решение по управлению акциями (долями участия), а значит, по определению условий осуществления контролируемым хозяйственным обществом предпринимательской деятельности, унитарные предприятия будут принимать по согласованию с собственником имущества.

Не вызывает сомнения необходимость квалификации как холдинговых отношений между производственным кооперативом (артелью) и хозяйственным обществом, в котором этот кооператив имеет контрольную долю участия или в случае наличия соответствующего договора. Также заметим, что иметь предпринимательский договор, в рамках которого устанавливаются холдинговые отношения, может, например, хозяйственное общество (товарищество), будучи основным, с производственным кооперативом (артелью) и на основании такого договора определять решения этого кооператива. Отношения экономического контроля между хозяйственным обществом (товариществом) и производственным кооперативом зачастую возникают на практике в силу технологической зависимости, что особенно характерно для сельскохозяйственной сферы, например, в связи с работой кооператива по контрактной или фермерской системе. Подобные отношения вообще остались вне сферы правового регулирования в российском законодательстве.

Холдинговые отношения можно выявить также в случаях преобладающего участия некоммерческих организаций в хозяйственных обществах, созданных ими для достижения своих уставных целей. Так, фонд или ассоциация (союз), согласно соответственно п. 2 ст. 118, п. 1 ст. 121 ГК РФ, создавшие хозяйственные общества или имеющие в их уставных капиталах преобладающее участие, по сути, выступают по отношению к ним подобно тому, как основное общество выступает по отношению к дочерним *(130).

Широкое распространение в крупных холдингах, имеющих значительное количество социальных объектов, получило создание в составе холдинговых объединений негосударственных учреждений, обслуживающих социальную сферу. Эти учреждения образуются основным обществом на базе имущественного комплекса социальных объектов, что, в частности, позволяет собственнику финансировать их по смете и осуществлять максимальный контроль за их деятельностью. По такому пути пошел, например, ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат", который имеет целый комплекс учреждений социальной сферы. ОАО "Российские железные дороги" закрепило принадлежащие ему объекты социальной сферы на праве оперативного управления за негосударственным учреждением "Дирекция по управлению имуществом ОАО "РЖД", полностью подконтрольным ОАО "РЖД" *(131).

Понятно, что отношения между основным обществом холдинга и подконтрольным ему учреждением - это также холдинговые отношения, не упоминаемые в действующем законодательстве.

В.А. Хохлов, проанализировав предпринимательские объединения с различным составом участников, с нашей точки зрения, сделал правильный вывод, что надо разграничивать вопрос о праве на создание хозяйственного общества (вхождение в него), с одной стороны, и вопрос о том, является ли такое общество дочерним, - с другой. Например, Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" *(132) предусматривает, что союзы и ассоциации юридических лиц как особая форма некоммерческих организаций могут создавать хозяйственные товарищества и общества. Однако вряд ли правильным было бы полагать, по мнению указанного автора, что такое общество будет считаться дочерним. Ведь законодатель недвусмысленно указал, что дочерними - со всеми вытекающими отсюда последствиями являются только те общества, которые не просто отвечают критериям ст. 105 ГК РФ, но и созданы именно в определенной организационно-правовой форме (т.е. являются товариществами и обществами). Дело в том, что есть универсальная норма, предусматривающая общее правило об ответственности. В соответствии с п. 3 ст. 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами. Статья 105 ГК РФ, по существу, и представляет собой такое исключение, сделанное законодателем для ситуаций, где учредителем выступает хозяйственное товарищество или общество. Но на другие случаи данное исключение не распространяется, так как есть приведенная выше универсальная норма. Из этого постулата следует важное заключение, что при наличии общей нормы об исключении ответственности учредителя или собственника имущества организации по обязательствам юридического лица, а юридического лица по обязательствам учредителя (участника) или собственника (п. 3 ст. 56 ГК РФ), кроме случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами, ответственность головной организации по долгам подконтрольных организаций любой организационно-правовой формы, кроме хозяйственных обществ, не предусмотрена.

Гражданское законодательство, с нашей точки зрения, несправедливо обходит вниманием легально существующую возможность любого физического лица установить контроль над одним или несколькими хозяйственными обществами. Типичным примером может быть учреждение одним физическим лицом нескольких хозяйственных обществ с контрольной долей участия. Понятно, что в этом случае физическое лицо определяет решения юридических лиц, но законодательство так же не дает возможности привлечь такого "преобладающего" собственника к ответственности по долгам хозяйственных обществ, связанных с его управляющим воздействием, как это было бы в случае отношений основное - дочернее общество.

В литературе существует точка зрения о фактическом наличии в российском бизнесе "дочернего юридического лица", которое "одновременно выступает не только участником гражданского оборота в большинстве из предусмотренных законом форм предпринимательской деятельности, но и участником отношений субординации, складывающихся внутри совокупности экономически взаимосвязанных юридических лиц" *(133). С той же аргументацией можно предложить в правовой доктрине ввести понятие "основного" или "головного юридического лица", или, как мы предлагали выше, "холдинговой компании", и отнести сюда наряду с хозяйственными обществами (товариществами) также унитарные предприятия, производственные кооперативы, некоммерческие организации, контролирующие хозяйственные общества. Т.М. Звездина в диссертационном исследовании, посвященном правовому статусу основного и дочерних хозяйственных обществ, предлагает ввести понятие "головное юридическое лицо" с целью обозначить организацию, находящуюся во главе совокупности юридических лиц и координирующую их деятельность на основе существующей у нее возможности определять решения, принимаемые зависимыми юридическими лицами. Употребление с указанной целью определения "головной (-ая, -ое)", по мнению Т.М. Звездиной, позволит привести к общему знаменателю хозяйствующих субъектов различных организационно-правовых форм юридического лица, оно этимологически понятно юридической общественности еще со времен административно-командной экономики *(134).

Рассматривая холдинговое объединение с различным составом участников, не следует забывать, что организационно-правовая форма участников объединения во многом определяет его особенности. На фоне возможного внешнего сходства отношений, например, между основным и дочерним обществами и унитарным предприятием с хозяйственными обществами, в уставных капиталах которых оно имеет преобладающее участие, существуют серьезные различия в связи со спецификой организационно-правовых форм коммерческих организаций, формирующих эти разновидности предпринимательских объединений.

Считаем целесообразным в действующем законодательстве формализовать предпринимательские объединения, созданные по холдинговому типу, с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм. Это будет прежде всего способствовать защите прав и законных интересов других участников имущественного оборота. Необходимость регулирования объединений предпринимателей холдингового типа с различным составом участников - настоятельная потребность времени.

При всем многообразии возможных вариантов холдинговых отношений, исходя из действующего российского законодательства, предпринимательской практики, правовой доктрины стран развитого правопорядка, в этой книге холдинг рассматривается как совокупность основного общества (товарищества) - головной организации или холдинговой компании в узком смысле этого понятия и подконтрольных, преимущественно дочерних, хозяйственных обществ. Оговорка - "преимущественно" связана с пониманием возможности участия в холдинге наряду с основными не только дочерних обществ, но и так называемых "внучатых", "правнучатых" хозяйственных обществ, поскольку основное общество может оказывать влияние на участника холдинга не только непосредственно, но и косвенно - через других лиц, когда имеет место промежуточный холдинг.

Согласно ст. 105 ГК РФ структуру классического холдинга в качестве обязательных элементов составляют две группы участников:

- основное хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью) или товарищество (полное, коммандитное);

- дочернее хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью).

Основное общество или товарищество и дочерние общества не являются особыми организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности, они используются для обозначения характера отношений экономической зависимости между двумя юридическими лицами. В этой связи представляется не вполне удачным расположение ст. 105, 106 в § 2 гл. 4 ГК РФ, которые как бы продолжают перечень видов хозяйственных обществ и товариществ.

 

Схема 1

 

                                       Структура холдинга

 

                   ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐

                   │              Основное общество (товарищество)               │

                   │                    Холдинговая компания                    

                   └───────────────────────────────────────┬─────────────────────┘

                              ┌────────────────────┬───────┴────────────┬─────────────────────┐

 ┌─────────────┐       ┌──────┴──────┐      ┌──────┴──────┐      ┌──────┴──────┐      ┌─ ─ ─ ─┴ ─ ─ ┐

 │             │       │  Дочернее   │      │  Дочернее   │      │  Дочернее   │         Зависимое

 Субхолдинг  │◄──────┤хозяйственное│      │хозяйственное│      │хозяйственное│      │хозяйственное│

 │             │       │  общество   │      │  общество   │      │  общество   │         общество

 └─────────────┘       └──────┬──────┘      └──────┬──────┘      └──────┬──────┘      └─ ─ ─ ─ ─ ─ ─┘

                       ┌──────┴──────┐      ┌──────┴──────┐      ┌──────┴──────┐

                       │  Дочернее   │      │  Дочернее   │      │  Дочернее   │

                       │хозяйственное│      │хозяйственное│      │хозяйственное│

                       │  общество   │      │  общество   │      │  общество   │

                       └─────────────┘      └─────────────┘      └─────────────┘

 

Итак, с точки зрения субъектного состава в соответствии с действующим российским законодательством основным может быть как хозяйственное общество: акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью, так и товарищество: полное или коммандитное (на вере); дочерним может быть только хозяйственное общество (ст. 105, 106 ГК РФ).

Запрет на возможность быть дочерним хозяйственному товариществу вытекает из самой сущности данной организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, представляющей собой объединение лиц, а не объединение капиталов. Согласно законодательству коммерческая организация или индивидуальный предприниматель может быть участником только одного товарищества, поскольку участник товарищества, как правило, должен принимать личное участие в его деятельности, а самое главное - полный товарищ несет неограниченную имущественную ответственность по долгам товарищества (ст. 75 ГК РФ). Перечисленные особенности, характеризующие правовой статус хозяйственного товарищества, сделали невозможным его участие в предпринимательском объединении холдингового типа в качестве подчиненной дочерней структуры.

Организацию, которая стоит во главе холдинга, определяя условия ведения предпринимательской деятельности других участников, законодатель именует или основным обществом (в ГК РФ, федеральных законах о хозяйственных обществах), или головной организацией (в федеральном законе о банках и банковской деятельности). В научной доктрине ее именуют также холдинговая компания в узком значении этого слова.

При определении структуры холдинга встает вопрос о возможности наличия в ее составе зависимых хозяйственных обществ. Ответить на этот вопрос можно, лишь проанализировав правовую дефиницию "зависимое общество", цели и последствия ее введения в российское законодательство. В отличие от качественного или содержательного критерия при квалификации общества как дочернего, при определении связи преобладающее - зависимое общество законодатель исходит из количественного критерия. Общество (товарищество) имеет преобладающее участие при владении более 20% размещенных голосующих акций в уставном капитале другого акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Цель введения понятия зависимого общества, очевидно, заключается в том, чтобы отразить отношения между преобладающим *(135) (участвующим) обществом и обществом, в котором оно владеет значительной долей уставного капитала, имеет возможность влиять на его решения, но это влияние не достигает степени контроля. Сущность зависимым обществом очень емко выразила Г.С. Шапкина, полагающая, что возможности преобладающего общества "определяются тем, что оно является владельцем значительного пакета акций и, обладая соответствующим числом голосов, может влиять на принятие решений зависимого общества, но не вправе давать ему обязательные указания" *(136). То есть если отношения дочерности обозначают возможность определяющего контроля, то отношения зависимости возможность существенного влияния на принятие решений. Таким образом, законодатель при определении зависимого общества использует количественный критерий "более чем 20%-ного" участия в уставном капитале, а не применяет оценочный принцип, исходящий из существенности влияния одного субъекта на предпринимательскую деятельность другого субъекта. Получается, как замечает О.В. Белоусов, что с точки зрения общего подхода законодателя к определению понятий зависимого и дочернего обществ между этими обществами нет связи. Общество, решения которого имеют возможность определять другое общество в силу преобладающего участия в его капитале, является дочерним и может быть параллельно и зависимым, если участие превышает 20%. В то же время общество, решения которого имеют возможность определять другое общество в соответствии с заключенным между ними договором либо иным образом, помимо превышения 20%-ного участия в капитале, является только дочерним. Тогда напрашивается вывод, что понятие зависимого общества никак не связано с возможным влиянием на него другого общества (преобладающего, или участвующего), и цель введения понятия зависимого общества состоит только в том, чтобы обязать преобладающее (участвующее) общество публиковать сведения о приобретении более 20% голосующих акций или уставного капитала зависимого общества *(137).

Анализируя отношения "преобладающее - зависимое" и "основное - дочернее" общества, С. Шиткин пишет: "...в отношениях зависимости определяющую роль играет количественный критерий - наличие более 20% голосующих акций акционерного общества, в то время как для признания общества основным (или дочерним) важен критерий функциональный - возможность определять решения акционерного общества (а для этого можно и не иметь 20% акций). Это означает, что в ряде случаев отношения двух акционерных обществ могут быть одновременно квалифицированы и как отношения "основное общество - дочернее общество", и как отношения зависимости" *(138).

Применение законодателем различных критериев к определению понятий основного и зависимого общества приводит к еще более своеобразным выводам. Так, В. Федчук считает, что "в случае распыления акций минимальная разница в участии, но до 20%, может означать наличие отношений основное - дочернее общество, но как только участие превышает 20%, стоит говорить лишь об отношениях между основным и зависимым обществом, из чего видно, что связь между основным и зависимым обществом более тесная, нежели между основным обществом и дочерним" *(139).

Хотя зависимость и определяется количественным критерием, но связана с существенным влиянием одного хозяйственного общества на решения другого и является более "слабым" проявлением контроля, в сравнении с тем, который хаарктерен для дочернего общества. Зависимые общества могут входить в структуру холдингов, но их участие не является основополагающим признаком этой формы предпринимательского объединения. Наличие зависимости не создает организационного единства, характерного для холдингов. Сущностью холдингового объединения является возможность одного участника устанавливать над другими участниками именно контроль, т.е. определять их решения, что свойственно отношениям дочерности, а не существенно влиять на принимаемые решения, как это характерно для отношений зависимости.

В зарубежном законодательстве устанавливается различный процент участия в уставном капитале, позволяющий судить об отношениях экономической зависимости. К примеру, в Законе об акционерных обществах Германии 1965 г. предусмотрено, что зависимость между акционерными обществами возникает при наличии у одного из них 25% пакета акций другого, в Законе Харта-Скотта-Родино США 1979 г., - не менее 15% голосующих акций. В английском Законе о компаниях 1985 г. вообще не применяется количественный критерий, а зависимость определяется фактом обладания большинством или контролем за большинством голосов в компании *(140). В ирландском законодательстве зависимой компанией (аssociated company) признается компания, в акционерном капитале которой основная компания владеет более чем 20% акций по их номинальной стоимости и, соответственно, более чем 20% голосов. Если компания является дочерней, то она не может рассматриваться как зависимая (ст. 17 Дополнительного закона о компаниях 1986 г.).

Действующее российское законодательство связывает с отношениями зависимости между хозяйственными обществами ряд правовых последствий. К их числу относится необходимость информирования участников оборота об установлении таких отношений (п. 2 ст. 106 ГК РФ, п. 4 ст. 6 Закона об АО, п. 4 ст. 6 Закона об ООО, Постановление ФКЦБ*(141) от 14 мая 1996 г. N 10 "О порядке опубликования сведений о приобретении акционерным обществом более 20% голосующих акций другого акционерного общества"). Акционерное общество, которое приобрело более 20% голосующих акций *(142) другого общества (за исключением приобретения акций при учреждении АО) и при любом увеличении владения голосующими акциями до уровня, кратного 5%, свыше 20% должно в течение одного месяца с момента такого приобретения опубликовать сведения о таком приобретении в Вестнике Федеральной службы по фондовому рынку (ФСФР). Общество с ограниченной ответственностью, которое приобрело более 20% голосующих акций акционерного общества или более 20% уставного капитала другого общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц (п. 4 ст. 6 Закона об ООО).

Заметим при этом, что действующее российское законодательство не предусматривает применения санкций в случае неопубликования хозяйственным обществом сведений о количестве приобретенных им акций (долей участия). В литературе имеется предложение установить нормы, в которых при несоблюдении требований о публикации общество, приобретая 20% и более голосующих акций другого общества, не может ссылаться на зависимость от него последнего *(143). Очевидно, цитируемый автор имел в виду аналог нормы п. 6 ст. 80 Закона об АО, когда приобретатель более чем 30% обыкновенных акций с нарушением установленных этой статьей требований лишается права голосовать такими акциями. В Законе "О торговых товариществах" Франции, Акционерном законе Германии *(144), в Законе о хозяйственных обществах Венгрии *(145) предусмотрено, что без обязательного оповещения хозяйственное общество не может быть признано зависимым.

Наличие отношений зависимости является основанием для квалификации хозяйственных обществ как аффилированных лиц (ст. 4 Закона о конкуренции) и как взаимозависимых лиц (ст. 20 НК РФ), а сделок, совершенных с участием зависимых лиц, как сделок с заинтересованностью (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО).

Рассматривая цели введения категорий "зависимое" и "преобладающее" общества в основном для информирования участников рынка о наличии у одного общества более 20% в уставном капитале другого, Т.М. Звездина полагает, что для этих целей вообще необязательно вводить понятия зависимого и преобладающего (участвующего) хозяйственных обществ *(146).

Заканчивая тему о составе холдингового образования, заметим, что отдельные авторы, рассматривая холдинг в широком смысле слова, включают в его структуру наряду с основным, дочерними, зависимыми обществами также филиалы *(147). Достоинство филиального варианта организации компании, как справедливо замечает А.Р. Горбунов, заключается в том, что филиалы находятся в сфере прямого действия административных механизмов материнской компании *(148), однако, с нашей точки зрения, при этом не возникает холдинга с его преимуществами, заключающимися, в частности, в обособлении имущества и ответственности основного и дочерних хозяйственных обществ. Организация несет полную имущественную ответственность по гражданско-правовым обязательствам филиала. Правовой статус филиалов как налогоплательщиков нашел свое исчерпывающее отражение в ст. 19 НК РФ, в соответствии с которой филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений. Следовательно, ответственность за своевременную уплату налогов и сборов также лежит на самом юридическом лице, имеющем обособленные подразделения.

На выбор организационно-правовых форм участников холдинга влияют различные обстоятельства, в том числе особенности правового статуса, присущие той или иной организационно-правовой форме, масштаб, профиль бизнеса, сложившиеся традиции корпоративного управления и пр. В России наиболее распространены холдинги, во главе которых находится акционерное общество. Это связано прежде всего с особенностями российской приватизации, когда крупные государственные предприятия и объединения преобразовались в открытые акционерные общества. В ряде случаев эти открытые акционерные общества изначально являлись холдинговыми компаниями - держателями пакетов акций дочерних предприятий в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при приватизации государственных и муниципальных унитарных предприятий, в других случаях приватизированное крупное акционерное общество в последующем разукрупнялось и на базе имущества обособленных подразделений создавались дочерние хозяйственные общества.

Организационно-правовая форма акционерного общества, наиболее ярко представляющая объединение капиталов, действительно имеет ряд преимуществ перед другими. К числу таких преимуществ можно отнести: возможность привлечения инвесторов путем выпуска и размещения акций, право акционеров на свободное отчуждение акций (за исключением установленного в ЗАО ограничения, связанного с реализацией преимущественного права приобретения акций), стабильность имущественной базы, выражающуюся в отсутствии возможности "выхода" акционера из общества с выплатой ему самим обществом стоимости принадлежащих ему акций и др. Форма акционерного общества в качестве основного общества холдинга имеет и отдельные недостатки, в основном характерные для открытого общества, обязанного осуществлять публичную деятельность. Так, открытое акционерное общество согласно ст. 92 Закона об АО обязано раскрывать годовой отчет, бухгалтерскую отчетность, проспект ценных бумаг, сообщение о проведении общего собрания, иные сведения, определяемые ФСФР. Зачастую это не устраивает крупных акционеров, желающих сохранить конфиденциальность своего контроля над бизнесом. В этом случае для основного общества холдинга следует выбрать организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью, которая также обладает определенными преимуществами, хотя и не лишена отдельных недостатков.

Преимущества общества с ограниченной ответственностью выражаются прежде всего в обеспечении большей степени конфиденциальности контроля, в отсутствии проблем, связанных с регистрацией выпуска и размещением акций. Однако эти достоинства могут быть нивелированы уже только одним обстоятельством, что участник общества может в любой момент выйти из общества без согласия других участников, что повлечет за собой императивную обязанность ООО выплатить этому участнику действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности, или выдать ему в натуре имущество той же стоимости (ст. 26 Закона об ООО) *(149). То есть основное общество в форме общества с ограниченной ответственностью может не обеспечить стабильности холдингового объединения *(150).

Гипотетически имеется возможность существования основного общества в форме товарищества (полного, коммандитного), но на практике такой подход не распространен.

На выбор организационно-правовых форм дочерних обществ существенное влияние будет оказывать наличие помимо основного общества также других акционеров или участников. В случае если мы имеем дело с дочерним обществом, 100% уставного капитала которого принадлежит основному ("компания одного лица"), то, очевидно, для этого общества будет оптимальна организационно-правовая форма ООО: она сохранит все достоинства этой формы и исключит самый крупный недостаток - возможность "растаскивания" собственности. Кроме того, в Законе об ООО имеются специальные нормы, характерные только для этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности. К числу таких норм относятся, например, положения п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 9 Закона об ООО, устанавливающие возможность предусмотреть в уставе дополнительные права и обязанности участника общества. Воспользовавшись этим правом, участники общества могут предусмотреть, например, возможность распределения прибыли непропорционально размеру долей в уставном капитале или предоставить участнику, не имеющему контрольного участия в уставном капитале, право определять решения по конкретным вопросам повестки дня общего собрания.

В холдинге, где дочерние общества представлены обществами с ограниченной ответственностью, с учетом права участника общества на внесение вкладов в его имущество, установленного ст. 27 Закона об ООО, имеются преимущества, связанные с возможностью безвозмездной передачи дочернему обществу денежных средств и имущества, приравниваемой по правовым последствиям к инвестиционному вкладу в уставный капитал хозяйственного общества.

При выборе организационно-правовой формы дочернего общества значение имеет количество акционеров (участников) и степень концентрации у них акций (долей участия). Процент участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью для обеспечения контроля над ним должен быть более весомым, чем в акционерном обществе. Если в АО только в предусмотренных самим федеральным законом случаях для принятия решений требуется квалифицированное большинство в три четверти акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров (п. 4 ст. 49 Закона об АО), то в обществе с ограниченной ответственностью ряд вопросов решается участниками единогласно и перечень вопросов, принимаемых единогласно или квалифицированным большинством голосов - не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества (т.е. не только тех, кто участвует в собрании, а всех участников), может быть расширен самими участниками в уставе общества. По ряду вопросов (внесение изменений в учредительный договор, принятие решения о реорганизации и ликвидации общества) необходимо единогласие всех участников общества с ограниченной ответственностью (п. 8 ст. 37 Закона об ООО). Таким образом, для обладания реальной рыночной властью над обществом с ограниченной ответственностью надо иметь бульший процент уставного капитала, чем для установления контроля над акционерным обществом.

Как было показано выше, сам холдинг не является юридическим лицом, лишь в отдельных правоотношениях приобретая качества субъекта права, а участники, входящие в состав холдингового объединения, не теряют своей юридической самостоятельности.

Представляет интерес пример из практики антимонопольных органов по делу о недобросовестной конкуренции со стороны открытых акционерных обществ "Электромашиностроительная корпорация" (далее - ОАО "Корпорация"), "Ленинградский металлический завод", Санкт-Петербург (далее - ОАО "ЛМЗ"), "Уралэлектротяжмаш", Екатеринбург (далее - ОАО "УЭТМ") и "Электросила", Санкт-Петербург (далее - ОАО "Электросила") *(151). Основанием для рассмотрения дела послужило заявление Государственного унитарного предприятия "Внешнеэкономическое объединение "Технопромэкспорт" (Москва) о нарушении перечисленными выше лицами ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Как было установлено в ходе рассмотрения дела, эти организации, в частности, направили потенциальным заказчикам письма, в которых содержатся сведения о том, что ОАО "ЛМЗ", ОАО "УЭТМ" и ОАО "Электросила" входят в состав либо являются структурными подразделениями ОАО "Корпорация". На бланках писем не была указана организационно-правовая форма самих организаций и выше их собственного наименования было поставлено наименование "Электромашиностроительная корпорация", также без указания, что это "открытое акционерное общество".

При рассмотрении дела комиссия установила, что в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции ОАО "ЛМЗ", ОАО "УЭТМ", ОАО "Электросила" и ОАО "Корпорация" являются группой лиц, при этом ОАО "Корпорация" определяет условия ведения предпринимательской деятельности остальных коммерческих организаций (ОАО "Корпорация" владеет 55,07% акций ОАО "УЭТМ", 19,84% акций ОАО "Электросила" и 27,9% акций ОАО "ЛМЗ"), в свою очередь ОАО "ЛМЗ" и ОАО "Электросила" являются учредителями ОАО "Корпорация".

Комиссия определила, что участие в группе лиц не означает "вхождение" в состав ОАО "Корпорация"; содержащаяся в направленных потенциальным заказчикам письмах информация не соответствует действительности, так как ОАО "ЛМЗ", ОАО "УЭТМ", ОАО "Электросила" являются самостоятельными юридическими лицами - коммерческими организациями и в силу этого не могут быть структурными подразделениями ОАО "Корпорация". Комиссия также отметила, что отсутствие на бланках писем, рассылаемых ОАО "Корпорация", указания на организационно-правовую форму этого общества вводит участников рынка в заблуждение, так как при использовании наименования "Энергомашиностроительная корпорация" без указания "ОАО" возникает иллюзия, что организация, разославшая эти письма, является единым юридическим лицом, объединившим изготовителей энергетического оборудования (в Большом юридическом словаре (М., 1998, С. 319) указывается, что "термином "Корпорация" пользуются всякий раз, когда хотят подчеркнуть, что организация, называемая этим именем, рассматривается как единое целое...").

Указанные действия ОАО "Корпорация", ОАО "ЛМЗ", ОАО "Электросила", ОАО "УЭТМ", выразившиеся в распространении рекламных материалов, содержащих ложные, неточные и искаженные сведения о правовом статусе упомянутых лиц, были признаны нарушением ст. 10 Закона о конкуренции. Всем участникам группы лиц как единому хозяйствующему субъекту были выданы предписания о прекращении нарушения Закона и устранении последствий нарушения.

Таким образом, приведенный пример свидетельствует, что холдинги как группа лиц, хотя и рассматриваются антимонопольным законодательством как единый хозяйствующий субъект, но входящие в ее состав участники не утрачивают юридической самостоятельности и в результате такого объединения не возникает новое юридическое лицо, структурными составляющими которого были бы участники группы лиц. При этом участники холдинга осуществляют согласованную деятельность, как правило, проводят единую инвестиционную, финансовую, технологическую, производственно-хозяйственную, научно-техническую политику. Согласованность действий участников холдинга позволяет повысить конкурентоспособность его участников.

Холдинг представляет собой предпринимательское объединение, характеризующееся наличием устойчивых внутренних отношений субординации и контроля между головной организацией и другими участниками холдинга.

Холдинги согласно действующему законодательству не подлежат государственной регистрации, следовательно, и возможность прекращения статуса холдинга также не предусмотрена. Законодательство не содержит требований к основному или дочернему хозяйственным обществам о необходимости указывать в уставе свою принадлежность к холдингу; участники холдинга могут сделать это по своему усмотрению исходя из диспозитивных норм о возможности включения в устав любых положений, не противоречащих федеральным законам (п. 3 ст. 11 Закона об АО, п. 2 ст. 12 Закона об ООО).

Следует заметить, что присвоение группе компаний статуса холдинга и распространение на него специального правового режима более, чем для самих участников объединения, было бы важно для государства, партнеров по бизнесу, работников и других лиц, вступающих с ними во взаимоотношения. Этим лицам не безразлично, кто определяет волю юридического лица, с которым они имеют соответственно публичные, обязательственные или трудовые отношения.

В проекте федерального закона N 99049555-2 "О холдингах" была предусмотрена государственная регистрация холдингов, приобретающих статус консолидированной группы налогоплательщиков. Порядок регистрации должен был быть установлен Правительством РФ. Законопроект устанавливал для любых холдингов, за исключением возникших в силу договора, что головная компания и участник холдинга приобретают права и обязанности, вытекающие из холдинговых отношений с момента государственной регистрации соответствующих изменений в уставе участника холдинга. Если в течение шести месяцев с момента приобретения головной компанией преобладающего участия в уставном капитале участника холдинга не внесена запись в устав участника холдинга, холдинг согласно законопроекту считался созданным без данного участника (что это означает, законопроект не пояснял).

Для защиты интересов дочернего общества Т.М. Звездина, в частности, предлагает следующий механизм оповещения об установлении отношений дочерности и правовых последствий невыполнения этих требований: "Юридическое или физическое лицо обязано в письменной форме незамедлительно оповестить хозяйственное общество и опубликовать в установленном порядке информацию о возникновении у него статуса головной организации (лица) этого хозяйственного общества (а). Если юридическое или физическое лицо, обеспечившее себе тем или иным способом статус головной организации (лица), не выполнило требование, предусмотренное в п. (а), то оно не может реализовывать свои права до тех пор, пока не выполнит это требование (б). Если обстоятельства, влекущие обязанность по оповещению и опубликованию информации, отпадут, то об этом также незамедлительно в письменной форме должно быть сообщено хозяйственному обществу и в установленном порядке опубликована информация о прекращении у данного юридического или физического лица статуса головной организации (лица) хозяйственного общества (в)" *(152).

В литературе имеются и более радикальные предложения - установить обязательную государственную регистрацию холдингов по аналогии с регистрацией финансово-промышленных групп как предпринимательских объединений *(153).

Завершая изложение материала о понятии и сущности холдингового объединения, резюмируем его основные черты:

- по способу организации холдинг является объединением вертикального типа или неравноправным объединением, основанным на экономической субординации и контроле одного участника над другими;

- это предпринимательское объединение, представляющее собой организационное единство, как правило, выступающее на рынке консолидированно;

- холдинг осуществляет согласованную политику в сфере своих интересов;

- холдинг состоит из формально самостоятельных юридических лиц, волю которых формирует и решения определяет основное общество или холдинговая компания как центр интегрированной системы;

- в предпринимательском обороте холдинг обладает частичной правосубъектностью.

При рассмотрении вопроса о холдинге как форме объединения, основанного на экономическом подчинении и контроле, и о месте этого объединения в российском законодательстве и предпринимательской практике значимым является сравнительный анализ этого предпринимательского объединения с концерном.

Следует констатировать, что понятия "холдинг" и "концерн" в разных правовых системах, по сути, имеют одинаковое правовое значение. "Холдинг" (от англ. to hold - держать, обладать, holding - обладание пакетом акций) - термин англо-американского права, "концерн" (от англ. сoncern - доля, участие в предприятии) - права континентального, а именно права стран германской правовой семьи. Конечно, законодательство России ближе к романо-германской правовой семье, а именно к ее германской ветви. Но начиная с 1991 г. в российском законодательстве, научной доктрине и в деловой практике термин "холдинг" получил широкое распространение, практически вытеснив понятие "концерн".

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

                        Характеристика холдинга                        

 │                                                                       │

 │* Вертикальный   тип   объединения,   основанного   на    экономической│

 │  субординации и контроле                                              │

 │* Совокупность формально независимых юридических лиц                   │

 │* Частично правосубъектное объединение                                 │

 │* Создание холдинга не влечет за собой регистрационных процедур        │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

Сегодня, рассматривая идею разработки проекта федерального закона об интегрированных объединениях, построенных на началах экономической зависимости и контроля, российские специалисты склоняются скорее к разработке законопроекта "О холдингах", чем "О концернах", тем самым оставляя последнее понятие за рамками правового поля, рассматривая его как экономический механизм интеграции производства и капитала. Естественно, что на те или иные концепции специалистов оказывают влияние многие факторы: разработанность проблемы, правоприменительная практика, общественное сознание, мировой опыт.

В отличие от отдельных авторов, которые считают, что "право выступать концерном является исключительным правом основного предприятия" *(154), мы рассматриваем концерн как совокупность юридических лиц, составляющих предпринимательское объединение, по сути, идентичное холдингу. Представляя собой экономическое единство, концерн, в нашем понимании, тождественен по своей сущности оперативному управляющему холдингу.

Исследуя сущность концерна, В.В. Данников считает, что это объединение компаний, в которых головному предприятию - холдингу принадлежит контрольный пакет акций и которые связаны между собой единым бизнесом. Такое объединение он называет холдинг-концерном, а головное предприятие, возглавляющее концерн, - основным холдингом или управляющим холдингом. "Концерн - это система юридически самостоятельных фирм и их филиалов, участвующих в одном или нескольких совместных бизнесах, управляемая холдинговой компанией, с участием последней в капитале этих фирм. В концерне управляющий холдинг должен устанавливать единые цели и задачи для всего объединения компаний, согласно которым устанавливаются цели и задачи компаний, входящих в концерн. Организация, управление и контроль в концерне должны осуществляться холдингом как в единой системе" *(155).

Понимание концерна как предпринимательского объединения имеется, в частности, в германском законодательстве - родоначальнике этой формы объединения предприятий (§ 18 Акционерного закона Германии 1965 г.). Концерн с точки зрения права Германии - распространенная форма связанных (родственных) предприятий, может быть вертикальным и горизонтальным. Предприятия образуют вертикальный или субординационный концерн, если властвующее и одно или несколько зависимых предприятий (зависимым признается предприятие, на которое другое (властвующее) предприятие имеет возможность оказывать решающее влияние) объединены под единым руководством властвующего предприятия. Субординационный концерн предусматривает контроль властвующего предприятия над зависимыми предприятиями концерна. Горизонтальный или равноправный концерн образуют самостоятельные в правовом отношении, независимые друг от друга предприятия, когда они объединены под единым руководством. Равноправный концерн создается на началах координации.

Законодательство Германии не признает концерн юридическим лицом, отрицает наличие у него обособленного имущества. Суть концерна - объединение предприятий, которое может образовываться как на добровольной, так и на принудительной основе. Как и в российской предпринимательской практике применительно к холдингам, главным, определяющим признаком концерна является единое руководство. Предприятия равноправного концерна не теряют экономической и юридической самостоятельности. Зависимые предприятия вертикального концерна теряют экономическую самостоятельность *(156).

В литературе нашла отражение мысль, что "если холдинг является объединением капиталов, то концерн представляет собой объединение самостоятельных предприятий" *(157). Имеется также мнение, что концерн является субъектом права, а входящие в его состав единицы не обладают статусом юридического лица *(158), что управление концерном осуществляют органы (правление, руководитель), избираемые его участниками *(159). Указанные позиции представляются нам не соответствующими современному российскому законодательству, не содержащему упоминания о таком субъекте права, как концерн.

Однако такое положение дел существовало не всегда. В советском законодательстве предрыночного периода (1985-1991 гг.) и еще в Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" 1991 г. концерн рассматривался как добровольное объединение предприятий, обладающее статусом юридического лица. Под концерном понималось объединение предприятий, осуществляющее совместную деятельность на основе добровольной централизации функций научно-технического и производственного развития, инвестиционной, финансовой, природоохранной, внешнеэкономической и иной деятельности, а также хозрасчетного обслуживания предприятий. В концерне создавалась система управления, при которой его участники добровольно передавали часть своих полномочий и функций, в том числе по представлению своих интересов во взаимоотношениях с министерствами и ведомствами, другими организациями и учреждениями, включая вопросы размещения государственного заказа, получения централизованно выделяемых материальных ресурсов и капитальных вложений.

Особое место государственные концерны занимали в отраслях, имеющих базовое значение для жизнеобеспечения всей экономики, и в тех отраслях, для которых характерны замкнутые цепи взаимосвязанных технологических процессов, глубокая внутренняя кооперация при производстве и реализации конечного продукта *(160). Входящие в концерн организации не теряли юридической самостоятельности; запрещалось одновременное участие более чем в одном концерне.

В настоящий момент концерн понимают как способ организации взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности путем централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания. М.Г. Диканский, В.А. Шильдкрут определяют концерн как "объединение самостоятельных предприятий, связанных посредством системы участий, договоров об общности интересов, персональных уний, патентно-лицензионных соглашений, финансирования, тесного производственного сотрудничества" *(161).

Некоторые авторы отождествляют концерн с монополистическим объединением, например И.А. Зенин пишет: "Концерн - наиболее сложная и преобладающая форма монополистического объединения, в котором с помощью финансового контроля связываются в единый комплекс разнородные предприятия" *(162).

Такой подход представляется не совсем верным, поскольку не всякий концерн имеет целью ограничение конкуренции и завоевание участниками монопольного положения; многие концерны представляют собой вертикальную интеграцию, объединяя входящих в единую технологическую цепочку производителей от добычи сырья до его глубокой переработки, и в этом случае вряд ли возможно говорить о формировании монополии.

Концерны являются жестко структурированными и централизованными структурами подобно оперативным управляющим холдингам. Единое управление является отличительным признаком концерна. Руководство концерна определяет политику входящих в концерн организаций, а также осуществляет оперативное управление централизованными функциями концерна. По выражению Е.В. Ленского, В.А. Цветкова, самостоятельность подразделений концерна "является делегированной, "данной взаймы" и в любое время может быть ограничена или взята обратно головным предприятием" *(163).

Рассматривая концерн как форму организации бизнеса, А.М. Голубева полагает, что там осуществляется самый высокий уровень организации, поскольку присутствуют все компоненты менеджмента: экономика, бизнес-план, маркетинг, учет, финансы и логистика *(164).

В заключение представляется важным еще раз подчеркнуть следующее: в различных системах права и даже в государствах одной системы права могут быть различные виды предпринимательских объединений *(165). Понятие концерн в российском законодательстве в отличие, например, от германского не определено, и эта дефиниция для современной доктрины является характеристикой предпринимательского объединения производственного типа с выраженной централизацией производственных, инвестиционных, маркетинговых, финансовых функций. Правовой основой централизации управленческих функций может быть наличие холдинговых отношений подчинения и контроля между юридическими лицами - участниками концерна.

 

§ 3. Сравнительно-правовой анализ холдингов и других объединений в сфере предпринимательства

 

Для выявления сущностных особенностей холдинга важно определить его место среди других предпринимательских объединений, сравнить эту форму с иными разновидностями объединений, существующими в современном российском и мировом бизнесе.

Конечно, ближе других к холдингу по своей правовой природе стоит финансово-промышленная группа. ФПГ как форма предпринимательского объединения является порождением отечественной экономико-правовой мысли, в странах дальнего зарубежья такая особая организационная разновидность объединения, как финансово-промышленная группа отсутствует. При этом заметим, что ФПГ сегодня - единственная форма предпринимательского объединения в России, которая имеет собственную законодательную базу *(166).

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

              Виды объединений в сфере предпринимательства            

 │                                                                       │

 │    - холдинг                                                          │

 │    - ФПГ                                                              │

 │    - простое товарищество (совместная деятельность)                   │

 │      - консорциум                                                     │

 │      - картель                                                        │

 │      - синдикат                                                       │

 │      - пул                                                            │

 │    - ассоциация (союз)                                                │

 │    - некоммерческое партнерство                                       │

 │    - иные объединения (ТПП и пр.)                                     │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

Правовое регулирование деятельности ФПГ наряду с законодательством обеспечивается также локальными актами, принимаемыми самой группой, к числу которых относятся устав центральной компании, договор о создании ФПГ и другие договоры, заключаемые между ее участниками. Именно локальные нормативные акты становятся основными правоустанавливающими документами для каждой конкретной ФПГ. Они регулируют правовой статус ФПГ, включая процедуру создания, компетенцию органов управления, механизм функционирования, порядок представления сводного (консолидированного) учета, консолидированной отчетности и баланса ФПГ, основания и порядок ликвидации группы. Таким образом, учредители имеют возможность формирования в соответствии с Законом о ФПГ, который не отличается подробностью правовой регламентации, собственного правового режима деятельности предпринимательского объединения, позволяющего учесть специфику целей, задач и функций объединения с учетом интересов каждого его участника.

ФПГ является формой организационного объединения юридических лиц в целях технологической и экономической интеграции для реализации инвестиционных проектов, направленных на повышение конкурентоспособности, расширение рынка сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест (ст. 2 Закона о ФПГ). Как и холдинги, финансово-промышленные группы не являются самостоятельной организационно-правовой формой юридических лиц, предусмотренных ГК РФ. ФПГ обладают отдельными элементами правосубъектности, например, в правоотношениях, регулируемых антимонопольным и налоговым законодательством, законодательством о бухгалтерском учете. Так, Закон о конкуренции признает финансово-промышленную группу "группой лиц" или единым хозяйствующим субъектом (ст. 4). Для финансово-промышленных групп установлена возможность сводного (консолидированного) учета, отчетности и ведение единого баланса группы (ст. 13 Закона о ФПГ). Меры государственной поддержки предусмотрены ст. 15 Закона для всей группы в целом, а не для отдельных входящих в ее состав юридических лиц.

Закон о ФПГ в ст. 2 называет две разновидности ФПГ:

- совокупность входящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества;

- совокупность юридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.

Поскольку это не запрещено Законом о ФПГ, представляется, что помимо непосредственно предусмотренных в нем двух моделей формирования ФПГ возможно также создание группы по смешанному принципу с использованием элементов холдинговой модели и договорных отношений с разными группами участников.

Первая разновидность ФПГ представляет по своей сути холдинг, участниками которого являются соответственно материнское общество, на которое возложены функции центральной компании, и дочерние общества; вторая - юридические лица, подписавшие договор о создании ФПГ и учрежденная ими центральная компания. В первом случае мы имеем предпринимательское объединение вертикального типа, основанное на экономической субординации и контроле. ФПГ второго вида представляет собой добровольное договорное предпринимательское объединение, созданное по горизонтальному типу. В обоих случаях объединение не является юридическим лицом, а входящие в него участники при наличии экономической зависимости сохраняют формальную правовую самостоятельность.

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

 │                   Финансово-промышленные группы                       

 │                          Способы создания                             │

 │  ┌───────────────────────────────┐    ┌────────────────────────────┐  │

 │  │- договорный                  -│    │- принудительный           -│  │

 │  │на   основании    договора    о│    │по холдинговому типу,  когда│  │

 │  │совместной  деятельности  путем│    │полномочия       Центральной│  │

 │  │учреждения Центральной компании│    │компании выполняет  основное│  │

 │  │и передачи ей части  полномочий│    │общество холдинга           │  │

 │  │членов группы                  │    │                            │  │

 │  └───────────────────────────────┘    └────────────────────────────┘  │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

По статистическим данным, практически все официальные российские ФПГ создавались посредством подписания договора о создании ФПГ и учреждения центральной компании. При этом лишь в каждой седьмой официальной ФПГ крупные промышленные компании располагают значительными пакетами акций других участников *(167). Таким образом, в настоящее время распространены финансово-промышленные группы в форме так называемых мягких нехолдинговых корпораций *(168), которые в отличие от ФПГ холдингового типа, основанных на механизмах акционерной собственности, трактуются в литературе как форма дружественной интеграции.

Надо отметить, что именно этой разновидности финансово-промышленных групп посвящено подавляющее число норм Закона о ФПГ. Финансово-промышленная группа этого вида создается путем заключения участниками группы договора о создании ФПГ *(169), в соответствии с которым учреждается центральная компания, т.е. центральная компания, по сути, представляет собой дочернее или зависимое общество по отношению к другим участникам ФПГ. Согласно Закону центральная компания также может создаваться в форме ассоциативного объединения участников *(170).

Закон устанавливает обязательность участия в ФПГ организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций: инвестиционных институтов, негосударственных пенсионных и иных фондов, страховых организаций, участие которых обусловлено их ролью в обеспечении инвестиционных процессов в финансово-промышленной группе.

Интересно заметить, что В.Д. Рудашевский вообще считает ФПГ вовсе не производственно-технологическим комплексом, как это обычно принято *(171), а инвестиционно-финансовым институтом, созданным именно для соединения банковского капитала с производственным. "Ядром ФПГ, ее стержнем, на который нанизывается вся организационная структура, - пишет ученый, - является система финансовых инструментов и институтов" *(172). Подобной же точки зрения придерживается З.Г. Антонова, которая считает, что "в отличие от холдинга ФПГ - не просто производственно-технологический комплекс, а прежде всего инвестиционно-финансовый институт или объединение технологических и экономически связанных производственных, торговых и финансовых предприятий" *(173). При этом реальности таковы, что, по оценкам специалистов, доля вложений финансово-кредитных учреждений в консолидированные активы ФПГ очень невелика.

Существуют законодательно установленные ограничения на участие в ФПГ холдинговых объединений. Так, согласно п. 5 ст. 3 Закона о ФПГ дочерние хозяйственные общества могут входить в состав финансово-промышленной группы только вместе со своим основным обществом. Природу установленного запрета верно определил Н.И. Михайлов, полагающий, что включение в состав ФПГ дочерних обществ без основной компании привело бы к возникновению двух центров управляющего воздействия: с одной стороны, это основное для дочернего общество, а с другой - центральная компания финансово-промышленной группы *(174). Закон также запрещает участие организаций более чем в одной ФПГ (п. 2 ст. 3 Закона о ФПГ). Такое ограничение с правовой точки зрения, очевидно, также обусловлено спецификой холдинговой модели ФПГ, в связи с необходимостью обеспечения имущественной ответственности участников группы, а с экономических позиций направлено на предотвращение монополизации рынка, поскольку группы с одинаковым составом участников препятствуют свободной конкуренции.

Если говорить о формальной легитимации ФПГ, в отличие от холдингов они подлежат регистрации как предпринимательские объединения наряду с тем, что участники группы регистрируются как юридические лица в соответствии с Законом о государственной регистрации юридических лиц. Совокупность юридических лиц, образующих финансово-промышленную группу, приобретает статус ФПГ по решению полномочного государственного органа о ее государственной регистрации (п. 1 ст. 5 Закона о ФПГ). Таковым органом в настоящее время является Министерство промышленности и энергетики РФ (в лице подведомственного ему Федерального агентства по промышленности). Для регистрации помимо заявки, договора о создании ФПГ (если ФПГ создается по договорной модели), учредительных документов участников необходимо представить организационный проект. Организационный проект должен устанавливать эффективный механизм взаимодействия участников финансово-промышленной группы с центральной компанией и между собой. Принципиально важное значение здесь принадлежит организации движения финансовых потоков, инвестированию перспективных сфер деятельности, формированию единой технологической, ценовой политики. Организационный проект должен обосновывать необходимость получения мер государственной поддержки. Возможность предоставления мер государственной поддержки финансово-промышленным группам является одной из причин разрешительно-регистрационного порядка возникновения ФПГ.

Обязательный регистрационный порядок создания ФПГ отличает их от холдингов, делая последние наиболее привлекательной и, соответственно, распространенной формой предпринимательских объединений. Обязательным этапом формирования финансово-промышленной группы является получение предварительного согласия органов Федеральной антимонопольной службы.

Для понимания правовой природы ФПГ как предпринимательского объединения очень важной является проблема организации деятельности группы. Деятельность ФПГ реализуется через органы управления финансово-промышленной группы, высшим из которых является совет управляющих финансово-промышленной группы, включающий представителей всех ее участников.

Существует предложение, что при определении полномочий и их распределении между органами управления конкретной ФПГ следует учитывать, в какой организационно-правовой форме создается центральная компания. Например, если центральная компания создается в форме акционерного общества, то рекомендуется в соответствии с Законом об АО передать полномочия общего собрания акционеров совету управляющих, в который входят представители всех участников группы *(175). Однако представляется неверным отождествлять совет управляющих, организующий общую, совместную деятельность участников группы, и высший орган управления центральной компании, которая может осуществлять помимо представительства и ведения дел ФПГ также самостоятельную коммерческую деятельность. Голосование в совете управляющих производится по принципу "один участник - один голос", а на общем собрании акционеров (или участников) центральной компании участники представлены количеством имеющихся у них голосующих акций (долей участия), определяемых размером вклада каждого участника в уставный капитал центральной компании.

Разграничение полномочий совета управляющих и органов управления центральной компании должно быть проведено в договоре о создании ФПГ и уставе центральной компании. Представляется вполне логичным предложение Н.И. Михайлова, что в случае создания ФПГ по холдинговой модели, когда основное общество, являясь держателем контрольных пакетов акций, может активно влиять на принимаемые дочерними обществами решения, совет управляющих вообще может не создаваться *(176). Заметим только, что это рациональное предложение требует внесения изменений в действующий Закон о ФПГ, поскольку норма п. 1 ст. 10, устанавливающая, что высшим органом управления финансово-промышленной группы является совет управляющих ФПГ, включающий представителей всех его участников, императивна и не допускает иного толкования, например, что такой орган может вообще отсутствовать.

Постоянно действующим органом ФПГ является юридическое лицо, центральная компания, в зависимости от модели ФПГ либо учрежденная участниками в соответствии с договором о создании ФПГ, либо являющаяся основным обществом в финансово-промышленной группе холдингового типа. Организация приобретает статус центральной компании с момента государственной регистрации ФПГ в Государственном реестре финансово-промышленных групп и лишается этого статуса с момента ликвидации группы. Центральная компания, действуя своими органами управления, выступает от имени участников ФПГ в отношениях, связанных с созданием и деятельностью группы. Как образно выразился В.Д. Рудашевский, центральная компания является "юридическим олицетворением ФПГ" *(177). Центральная компания готовит ежегодный отчет о деятельности ФПГ, ведет сводный (консолидированный) учет, отчетность, составляет баланс финансово-промышленной группы, выполняет в интересах участников отдельные банковские операции. Иные полномочия центральной компании по ведению дел ФПГ могут быть установлены ее уставом, договором о создании ФПГ. Центральная компания в форме коммерческой организации может осуществлять самостоятельную предпринимательскую деятельность, не связанную с деятельностью группы.

В литературе к числу негативных явлений, препятствующих интенсивному развитию финансово-промышленных групп, в частности, относят недостаточный объем делегируемых участниками ФПГ центральной компании полномочий, а также небольшой уставной капитал центральной компании и ее необеспеченность имущественными активами. Также является проблемой низкая доля уставного капитала центральной компании в суммарном уставном капитале остальных участников группы. По статистическим данным *(178), эта доля в среднем не превышает 5%.

Исследуя особенности ФПГ как объединения в сфере предпринимательства, важно отметить два существенных момента.

Во-первых, особенности управления и организации совместной деятельности участников группы зависят от способа организации ФПГ. Полномочия органов управления ФПГ по договорному типу не распространяются на всю коммерческую деятельность входящих в ее состав участников. Управляющее воздействие органов ФПГ касается только общей деятельности участников в составе группы. Эта общая деятельность ограничена целями создания ФПГ и объединенными для достижения этих целей активами. Таким образом, участие в ФПГ влечет для ее участника не полную, а лишь частичную потерю хозяйственной самостоятельности в пределах объединенного капитала, необходимого для достижения общих целей участников группы. В ФПГ по холдинговому типу основное общество, являясь центральной компанией, осуществляет руководство другими участниками группы через владение пакетами акций (долями участия) в их уставных капиталах или иными способами, характерными для холдинговой модели организации управления *(179).

Во-вторых, участники ФПГ несут солидарную ответственность по обязательствам центральной компании, возникшим в результате участия в деятельности ФПГ. Особенности привлечения к солидарной ответственности устанавливаются договором о создании ФПГ *(180).

Норма Закона о ФПГ о солидарной ответственности участников ФПГ по обязательствам центральной компании, когда ФПГ организована по холдинговому типу и центральная компания является основным обществом по отношению к другим участникам группы, по сути, означает установление ответственности дочернего общества по обязательствам основного, что противоречит общему смыслу, принципам гражданско-правовой ответственности и существу отношений в холдинговой структуре (согласно п. 2 ст. 105 ГК РФ дочернее общество не отвечает по долгам основного общества). Приведенное положение встречает обоснованную критику специалистов *(181). Действительно, в структуре холдинга основное общество в силу своего экономического контроля над дочерними может оказывать на них подавляющее влияние, в том числе и по вопросу общей деятельности участников в составе ФПГ, и привлекать в этом случае дочерние общества к ответственности по обязательствам основного представляется неверным. С целью избежать противоречий ученые предлагают при определении механизма ответственности участников ФПГ, создаваемого на базе только основного и дочерних обществ, исходить из норм акционерного законодательства, поскольку именно эти нормы составляют правовую основу формирования такого корпоративного объединения, а не из положений договора о создании ФПГ *(182). С нашей точки зрения, следует устранить досадное противоречие между Законом об АО и Законом о ФПГ, поскольку согласно последнему (содержащему специальные нормы по отношению к общим нормам Закона об АО и поэтому имеющим приоритет) ответственность участников ФПГ по обязательствам центральной компании в результате участия в группе установлена императивно. Договору о создании ФПГ отводится вторичная роль - он всего лишь призван установить особенности исполнения солидарной обязанности.

Если ФПГ создается по добровольному договорному типу, то в уставе центральной компании или в договорах с ней участников группы должны быть четко прописаны основания и условия привлечения к ответственности участников группы. Они уполномочивают центральную компанию выступать в предпринимательском обороте от имени ФПГ, передавая для этого часть своих имущественных активов, делегируя часть своих полномочий, и могут быть привлечены к солидарной ответственности по обязательствам центральной компании, возникшим только в результате участия в деятельности ФПГ, а не в какой-либо иной деятельности, которую может осуществлять центральная компания самостоятельно, ведь ее правоспособность не ограничена только лишь ведением дел финансово-промышленной группы. Представляется, что в этом случае нет нарушений каких-либо принципов имущественной ответственности. Законодатель преследует цель обеспечить ответственность группы по обязательствам кредиторов, других лиц не только имуществом центральной компании, но и других участников группы, от имени которых центральная компания выступает, осуществляя полномочия по реализации совместной деятельности участников.

В целом следует сделать вывод о неудачной формулировке ст. 14 Закона о ФПГ, установившей солидарную ответственность участников ФПГ по обязательствам центральной компании, возникшим в результате участия в деятельности ФПГ *(183).

Подводя итоги, хотелось бы определить место финансово-промышленных групп в системе других интегрированных структур, существующих в современном российском бизнесе. Статистика по ФПГ показывает их незначительный рост. Так, на 1 ноября 2001 г. было зарегистрировано 86 ФПГ, в том числе 15 транснациональных (среди них - 10 межгосударственных). В состав этих групп вошли 1300 юридических лиц, в том числе 100 коммерческих банков *(184). По истечении двух лет, на 1 ноября 2003 г. статус ФПГ получили 104 объединения *(185). Заметим, что для такой страны, как Россия, подобные цифры не выглядят внушительно.

Существуют данные о сокращении реальной роли финансово-промышленных групп как формы интеграции российского бизнеса. Указанная тенденция, по мнению специалистов, выражается в отказе от статуса ФПГ как по добровольному решению самих участников групп, так и по инициативе Правительства РФ. Примером добровольной инициативы в прекращении статуса ФПГ являются группы "Интеррос", "Союзагропром" *(186). Надо заметить, что вся доступная и исследованная нами статистика по ФПГ показывает результативность и адаптационные преимущества ФПГ в сравнении с неинтегрированными структурами *(187). И это понятно, поскольку всякое предпринимательское объединение нацелено на получение синергетического эффекта, и при более или менее нормальной корпоративной и производственной хозяйственной организации этот эффект возникает хотя бы в минимальной степени. Почему же при этом мы не наблюдаем активного развития ФПГ?

Причин много. Не на последнем месте среди них - непоследовательность законодательства о финансово-промышленных группах. Другой причиной отсутствия роста активности ФПГ является государственная политика, не предусматривающая мер государственной поддержки ФПГ, гарантированных Федеральным законом о ФПГ (ст. 15) и другими нормативными актами *(188). При этих обстоятельствах становятся неактуальными разработка организационного проекта, получение официального статуса ФПГ, поскольку эти действия связаны с определенными организационными и материальными затратами. У предпринимателей возникает логичный вопрос: для каких целей необходимо преодолевать эти трудности, если можно создать холдинг, не потеряв никаких преимуществ. Именно по этому пути идет предпринимательская практика, обозначившая выраженную тенденцию трансформации ФПГ в более жизнеспособные объединения - холдинги. Холдинги построены, как правило, на жестких имущественных связях, они экономически более мобильны, имея возможности конструкции различных финансовых схем взаимодействия участников объединения, они более закрыты для государственного и налогового контроля *(189), способны обеспечить конфиденциальность владения собственностью *(190).

Возвращаясь к проблеме правового регулирования финансово-промышленных групп, еще раз подчеркнем, что ФПГ, созданная по холдинговой модели, где полномочия центральной компании выполняет основное общество, является не чем иным, как холдингом, в состав участников которого входят банки, кредитные, страховые организации, иные инвестиционные институты. Все отношения внутри ФПГ такого вида должны подчиняться правилам взаимоотношений основного и дочерних хозяйственных обществ. Мы отмечали, что в Законе о ФПГ эти отношения практически не регламентируются, поскольку его содержание направлено в основном на регулирование создания и деятельности финансово-промышленных групп другого вида - основанных на договоре о создании ФПГ (простого товарищества) и учреждении центральной компании, которой делегируются полномочия по ведению дел группы. Только эту разновидность финансово-промышленной группы и следует рассматривать наряду с холдингами как самостоятельную форму предпринимательского объединения, обладающего отдельными элементами правосубъектности. Приведенная выше статистика о подавляющем преобладании ФПГ "нехолдингового типа" лишь подтверждает этот вывод.

Наряду с предпринимательскими объединениями холдингового типа, основанными на механизмах контроля собственности и управления, в рыночной экономике существуют объединения хозяйствующих субъектов с менее жесткой системой управления. Правовой основой организации и деятельности большинства предпринимательских объединений: консорциумов, картелей, синдикатов, пулов в современном российском законодательстве является договор простого товарищества. Безусловно, не всякий договор простого товарищества, рассматриваемый нами, вслед за другими учеными, как разновидность договора о совместной деятельности *(191), оформляет предпринимательское объединение. Предпринимательское объединение может быть образовано на основе договора простого товарищества, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности, участниками которого являются коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели.

Договор простого товарищества как одна из первых форм кооперации возник еще в Древнем Риме. Положения о товарищеских объединениях занимали значительное место в системе законодательства дореволюционной России; в различных модификациях простое товарищество сохранялось во всех кодифицированных актах российского законодательства советского периода. В настоящий момент правовое регулирование простого товарищества как договора о совместной деятельности осуществляется гл. 55 ГК РФ.

Договор простого товарищества используется участниками имущественного оборота для объединения усилий и имущества с целью достижения согласованных целей без образования юридического лица. Согласно ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Участниками договора простого товарищества, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели. Под предпринимательским объединением имеется в виду простое товарищество, созданное для целей предпринимательства и имеющее соответствующий состав участников.

Представляет интерес позиция авторов, рассматривающих "договоры о совместной деятельности в широком смысле", к которым, в частности, относится договор о создании акционерного общества и "договоры о совместной деятельности в узком смысле", тождественные простому товариществу *(192). "Между этими типами договоров есть существенное различие, - пишет А.Б. Савельев, - договор о совместной деятельности не требует объединения имущества или иных вкладов участников, достаточно лишь договориться о достижении какой-либо цели. Договор же простого товарищества одним из своих элементов обязательно должен иметь объединение вкладов товарищей" *(193). Автор полагает, что упоминание договора о совместной деятельности в ст. 1041 ГК РФ не означает его тождества с договором простого товарищества, а является лишь юридико-техническим приемом, позволяющим распространить на него соответствующие нормы о простом товариществе *(194).

Представляется правомерным рассматривать договор простого товарищества как одну из разновидностей договоров о совместной деятельности, что не противоречит, на наш взгляд, концепции Гражданского кодекса РФ. Интересно заметить, что законодательство о бухгалтерском учете разделяет понятия учета совместного осуществления операций, совместного использования активов и собственно совместной деятельности как простого товарищества *(195).

Простое товарищество представляет собой объединение предпринимателей, хотя и не являющееся юридическим лицом, но представляющее собой организационное единство, основанное на созданной участниками имущественной базе. Простое товарищество следует отличать от разного рода договоров о сотрудничестве, о взаимопомощи и прочих, которые по своей природе являются двусторонними, где правам одной стороны корреспондируют обязанности другой стороны и эти стороны не имеют согласованной цели, а извлекают каждый свою выгоду.

Существенными признаками договора простого товарищества, позволяющими классифицировать его как отдельный вид договорного обязательства и оформляемого им предпринимательского объединения, являются следующие:

Во-первых, наличие у сторон по договору, которые в силу его специфики именуются участниками или товарищами, общего экономического интереса и согласованной цели. В силу общности интересов и целей участники не могут противостоять друг другу как традиционные должники и кредиторы. По этому поводу Г.Ф. Шершеневич писал: "Многочисленные члены товарищеского договора не разделены на две стороны, активную и пассивную, но все находятся в одинаковом юридическом положении. Каждый участник договора по отношению ко всем прочим участникам имеет право и несет обязанности, являясь одновременно активным и пассивным субъектом" и далее "...в отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в простом товариществе эти интересы тождественны" *(196).

Поскольку участники простого товарищества имеют одну и ту же общую цель и в результате исполнения договора предполагают наступление одних и тех же правовых последствий, поскольку взаимные права и обязанности возникают здесь и у каждого участника по отношению к остальным, следует признать, что договор простого товарищества носит многосторонний характер. Эту специфику многосторонней сделки отмечал И.С. Петерский, уточнявший, что между участниками многосторонней сделки "нет такого антагонизма интересов, как при обычных двусторонних договорах" *(197). В отличие от "обычных двусторонних договоров" для простого товарищества характерна сложная, перекрещивающаяся структура взаимосвязей, порожденная многосторонним характером отношений участников.

Во-вторых, важнейшей особенностью простого товарищества является его организационный характер. Несмотря на то, что для организации совместной деятельности участники простого товарищества должны создать имущественную базу, соединив свои вклады в общую долевую собственность, главной целью этого договора является создание организационного единства - объединения, которое позволит участникам товарищества выступать в имущественном обороте консолидированно. Образование общей собственности не является целью договора простого товарищества, а является способом достижения цели - создание объединения, реализующего согласованные цели участников.

Существенными условиями договора простого товарищества являются следующие:

- о соединении вкладов участников;

- о совместной деятельности в рамках организационного единства, не приобретающего статуса юридического лица.

Цель договора простого товарищества не названа в ГК РФ в качестве его существенного условия, однако в целом ряде случаев она приобретает соответствующее значение. Например, в договоре о создании финансово-промышленной группы должна быть указана цель ее создания (ст. 7 Закона о ФПГ); целью страхового пула является обеспечение финансовой устойчивости страховых операций на условиях солидарной ответственности его участников за исполнение обязательств по договорам страхования, заключенным от имени участников страхового пула. Цели создания простого товарищества в зависимости от вида объединения могут быть различны. Часто именно целеполагание при создании предпринимательских объединений позволяет классифицировать их на виды. Поэтому цель объединения, как правило, предусматривается участниками простого товарищества как существенное условие договора. Цель участников договора простого товарищества должна быть общей.

Стороны в договоре простого товарищества, как и в других предпринимательских объединениях, именуются участниками. Отношения, складывающиеся по поводу простого товарищества, условно можно подразделить на две группы: внутренние взаимоотношения между участниками и внешние отношения с третьими лицами. Договор простого товарищества направлен на правовое регулирование именно внутренних взаимоотношений участников. Внешние же отношения определяются договорными обязательствами каждого из участников товарищества с третьими лицами.

Простое товарищество в большинстве правоотношений не выступает в качестве субъекта права, оставаясь неправосубъектным. Однако в ряде случаев законодательство придает ему свойства субъекта права именно как объединению юридических лиц. Так, согласно ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений инвесторами признаются физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. Имея в виду отождествление в этом случае договора простого товарищества с договором о совместной деятельности, законодатель, таким образом, допускает частичную (неполную) правосубъектность объединения, организованного с использованием формы простого товарищества. Эта ситуация имеет место, например, в строительном консорциуме, когда от лица всех участников по консорциуму с заказчиком подписывается единый документ, в основе которого лежит гражданско-правовой договор подряда.

Среди прав и обязанностей, которыми законодательство наделяет участников товарищества, для нас представляют интерес связанные с управлением товариществом. Так, право на участие в управлении общими делами товарищества реализуется посредством участия товарища в определении решений, принимаемых товариществом. Управление простым товариществом осуществляется по общему согласию или, если это предусмотрено договором, по большинству голосов. Закон не устанавливает порядок определения большинства голосов, отдавая это на усмотрение самих участников - то ли пропорционально размеру принадлежащих долей, то ли по принципу - "один участник - один голос" *(198).

Право на ведение общих дел товарищей предоставляется каждому товарищу, если договором простого товарищества не установлено, что ведение общих дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. Поскольку при совместном ведении дел для каждой сделки требуется согласие всех товарищей, такой порядок организации деятельности, как правило, предусматривается в товариществах, не преследующих предпринимательских целей, реализация которых требует бульшей мобильности. В предпринимательских объединениях, как правило, ведение дел товарищества, как и ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей, осуществляется по поручению участников одним из них. Именно этот участник представляет товарищество в отношениях с третьими лицами. Полномочия товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяются доверенностью, выданной ему остальными товарищами или самим договором простого товарищества. Полномочия участника на ведение общих дел товарищества могут быть ограничены в части вида, суммы совершаемых сделок, о чем в явной форме должно быть указано в доверенности или договоре.

Право товарища на информацию означает право каждого участника простого товарищества, независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению товарищей, ничтожны. Это право товарищей имеет большое значение именно для предпринимательских объединений, поскольку его участники, будучи самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, обязаны отдельно осуществлять учет и уплачивать налог на прибыль от совместной деятельности и налог на имущество. В договоре, как правило, заранее устанавливаются сроки предоставления и объем информации, необходимой для формирования юридическими лицами - участниками отчетной, налоговой и иной документации.

Блок имущественных обязательств участников простого товарищества следует, на наш взгляд, начать с рассмотрения обязанностей товарищей по формированию имущественной основы организационного единства, и потом остановиться на имущественных правах участников, вытекающих из совместной деятельности.

Важнейшей обязанностью участников простого товарищества, являющейся существенным условием этого вида договора, является обязанность по соединению ими вкладов. Вкладом участника простого товарищества признается все, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (п. 1 ст. 1042 ГК РФ). Таким образом, в отличие от вклада в складочный (уставный) капитал хозяйственного товарищества или общества вклад участника простого товарищества может состоять не только из денег и иного имущества, но также представлять собой нематериальный вклад и даже возможность предоставления определенных услуг. Именно поэтому закон оперирует категорией "вклад в общее дело", а не "вклад в имущество". Некоторые объекты, вносимые участником договора простого товарищества, вообще не подлежат денежной оценке, например деловая репутация и деловые связи. Однако участники определяют для себя некую условную их стоимость, которая влияет на распределение прибыли или убытков от совместной деятельности. "Это странное на первый взгляд положение *(199), - пишет Г.Е. Авилов, - представляет собой юридико-технический прием, необходимый для того, чтобы сформулировать другие важные диспозитивные нормы главы - об участии товарищей в общих расходах и убытках, об их ответственности по общим обязательствам, о распределении между ними полученной прибыли" *(200).

Как нематериальный вклад товарищи вполне могут оценить имя и деловые связи одного из участников. Участие в товариществе крупной компании, имеющей известную деловую репутацию, чей авторитет в той или иной сфере бизнеса высок, имеет большое значение для успеха совместной деятельности. Вкладом в общее дело могут быть работы и услуги, выполняемые товарищем, что означает его обязанность до выхода из объединения осуществлять эти услуги, например юридические, рекламные, бухгалтерские, выполнять разного рода подрядные работы. Отдельно закон оговаривает возможность вклада в "общее дело" профессиональными и иными знаниями, навыками и умениями. Наличие этих качеств у участника может активно использоваться на "общее дело". Например, участник, обладающий соответствующими деловыми качествами, назначается для ведения общих дел товарищества. Наличие у участников определенных умений, навыков, профессиональных знаний может использоваться товариществом и в пассивной форме как отказ соответствующего товарища проявлять эти качества в формах и способами иными, чем в товариществе. По сути, это означает отказ участника от конкуренции с товариществом. Такие соглашения участников не должны нарушать антимонопольного законодательства.

Условие о размере вносимого участником вклада не является существенным условием договора простого товарищества, поскольку согласно п. 2 ст. 1042 ГК РФ вклады товарищей признаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между ними и не требует экспертизы независимого аудитора.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей. Приведенное положение ст. 1043 ГК РФ не исключает, таким образом, возможности внесения участником простого товарищества вклада, не принадлежащего ему по праву собственности, однако устанавливает иной правовой режим такого имущества. Это имущество не поступает в общую долевую собственность товарищества, хотя, как и другие вклады в общее дело, учитывается при определении доли участника в общем имуществе и распределении прибыли (ст. 1048 ГК РФ). Внесение имущества, принадлежащего участнику не по праву собственности, может, например, производиться посредством его предоставления товариществу в пользование.

В общую долевую собственность участников простого товарищества поступают не только внесенные ими имущественные вклады, которыми они обладали на праве собственности, но также и полученная от совместной деятельности продукция, плоды и доходы. Важно отметить, что право на такое имущество приобретают все участники договора простого товарищества независимо от того, вносили ли они имущественные или иные (нематериальные) вклады в общее дело.

Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяется договором простого товарищества (п. 4 ст. 1043 ГК РФ). Если участники не определят в договоре этих вопросов, следует руководствоваться общими нормами законодательства, в соответствии с которыми бремя содержания этого имущества лежит на собственнике этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 210 ГК РФ), и каждый участник долевой собственности обязан соразмерно своей доле участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению (ст. 249 ГК РФ).

Расходы и убытки участников договора простого товарищества могут возникнуть не только в связи с содержанием общего имущества, но вытекать из других аспектов совместной деятельности. Порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости вклада в общее дело (ст. 1046 ГК РФ).

Для предпринимательских объединений важным является принцип распределения прибыли между участниками простого товарищества. Согласно диспозитивной норме ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей (ст. 1048). Соглашение товарищей об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли, так же как об освобождении кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств участники договора простого товарищества несут имущественную ответственность. Устанавливая основания, характер и размер ответственности, законодатель последовательно разграничивает имущественную ответственность участников простого товарищества как предпринимательского объединения и участников простого товарищества, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности. Если участник совместной деятельности, не связанной с предпринимательством, отвечает по общим договорным обязательствам лично всем своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание пропорционально стоимости его вклада в общее дело (долевая собственность), и только по общим обязательствам, возникшим не из договора простого товарищества, отвечает солидарно с другими участниками (например, из совместного причинения вреда), то участник предпринимательского объединения отвечает солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения (ст. 1047 ГК РФ).

Нормы об ответственности являются императивными и не могут быть изменены по соглашению сторон. При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части долга. Неполучивший полного удовлетворения от одного из участников простого товарищества кредитор имеет право требовать неполученное от остальных участников товарищества. Участники предпринимательского объединения как солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Ужесточение ответственности по обязательствам предпринимательского объединения в сравнении с простым товариществом, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, вполне логично, поскольку служит гарантией защиты интересов кредиторов, вступающих в коммерческие отношения с простым товариществом. Поскольку участники простого товарищества, созданного для предпринимательской деятельности, отвечают всем своим имуществом, а не только ограниченно уставным капиталом организации, как это происходит в хозяйственных обществах, можно констатировать, что законом установлена более строгая имущественная ответственность предпринимательского объединения в форме простого товарищества в сравнении с такими коммерческими организациями, как акционерное общество и общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью. Участники полного товарищества *(201), которое, как и простое товарищество, является, по сути, фидуциарным объединением, основанным на лично-доверительных отношениях, также несут солидарную ответственность по обязательствам полного товарищества принадлежащим им имуществом, но привлекаются к ней субсидиарно, т.е. при недостаточности имущества полного товарищества как юридического лица.

Для привлечения участника простого товарищества к ответственности по обязательствам товарищества важно, чтобы эти обязательства были общими, т.е. были связаны с совместной деятельностью. Для выяснения этого необходимо установить цель создания простого товарищества, предмет сделки, повлекшей за собой ответственность (входила ли она в сферу деятельности товарищества), полномочия участника действовать от имени товарищества и пр. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ *(202) от 20 мая 1997 г. N 572/97 приводится случай, когда участник договора простого товарищества получил в коммерческом банке кредит. При этом он действовал от своего имени и на договор простого товарищества не ссылался. В дальнейшем часть полученных кредитных средств была перечислена им другому товарищу, но в рамках их двусторонних взаимоотношений. Поскольку ни первоначальному заемщику, ни лицу, которому он уступил свое право требования, необходимость получения кредита интересами товарищей доказать не удалось, во взыскании суммы кредита и процентов по нему в рамках совместной деятельности было отказано.

Вместе с тем закон устанавливает, что товарищ, совершивший от имени всех товарищей сделки, в отношении которых его право на ведение общих дел товарищей было ограничено, либо заключивший в интересах всех товарищей сделки от своего имени, может требовать возмещения произведенных им за свой счет расходов, если имелись достаточные основания полагать, что эти сделки были совершены в интересах всех товарищей. Товарищи, понесшие вследствие таких сделок убытки, вправе требовать их возмещения.

Вопросы ответственности участников предпринимательского объединения друг перед другом за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору товарищества регулируются помимо специальных норм, касающихся регламентации этого договора (ст. 55 ГК РФ), также общими положениями ГК РФ об основаниях, размере и порядке привлечения субъектов предпринимательской деятельности к имущественной ответственности. Участники товарищества вправе установить в самом договоре конкретные положения об ответственности, предусмотреть штрафные санкции за виновное нарушение условий договора, например за несвоевременное внесение вклада или за уклонение от участия в общих расходах на совместную деятельность.

Рассмотрим отдельные разновидности предпринимательских объединений, образованные на основе договора простого товарищества. К числу таких объединений относится консорциум.

Консорциумом признается временное договорное объединение партнеров, являющихся субъектами предпринимательской деятельности, сохраняющих свою юридическую самостоятельность, объединяющихся с целью осуществления какого-либо финансового или промышленного проекта по контракту с третьим лицом *(203). А.Б. Фельдман определяет консорциум как временное объединение предприятий для решения одной (нескольких) определенной хозяйственной задачи, для чего создаются (на временной основе) единые органы управления с ограниченным набором централизуемых управленческих функций, а также с ограниченным объединением ресурсов *(204). Исходя из общего понимания, можно определить консорциум, как способ организации совместной деятельности нескольких коммерческих организаций (в их числе банков, иных инвестиционных структур), добровольно объединившихся на долевых началах на определенный срок для выполнения определенного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, экологических, социальных программ, требующих значительных материальных и организационных затрат. Консорциум как вид предпринимательского объединения не обладает статусом юридического лица; специальный порядок создания и регистрации объединений в форме консорциумов не предусмотрен.

В российском законодательстве отсутствует правовая регламентация консорциумов, что характерно, кстати, и для многих зарубежных правовых систем. Европейской экономической комиссией ООН в 1973 и 1979 гг. были разработаны руководства по составлению контрактов о создании консорциумов, которые носят рекомендательный характер.

В международной и российской предпринимательской практике различают консорциумы двух видов, один из которых основан на договоре простого товарищества. В консорциуме в форме простого товарищества партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности и распределяют полученную от этой деятельности прибыль. Это ассоциативный тип организации консорциума, именуемый также в международной практике "гражданским товариществом" *(205).

Другой вид консорциума, именуемый простым консорциумом, основан на сугубо обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком. Партнеры простого консорциума несут непосредственно ответственность перед заказчиком и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами. Суть соглашения о создании консорциума заключается в этом случае в координации действий партнеров для достижения согласованной цели.

Консорциум, основанный на договоре простого товарищества, отличается от простого консорциума характером ответственности перед заказчиком. В консорциуме, основанном на принципе объединения вкладов, совместного несения рисков и ответственности, а также совместного получения и распределения прибыли, ответственность партнеров перед заказчиком является солидарной, что характерно для договоров простого товарищества. В простом консорциуме каждый участник несет индивидуальные риск и ответственность перед заказчиком за выполнение договорных обязательств.

Основной целью создания консорциумов является реализация крупномасштабных проектов, программ, выполнение заказа, когда по производственным, финансовым, техническим или иным причинам требуется объединение усилий нескольких коммерческих организаций: промышленных и (или) кредитно-финансовых. В литературе консорциум иногда называют "товарищество для единственной сделки", "стратегический союз" или "стратегический альянс".

Консорциум можно охарактеризовать следующими основными чертами:

- согласованность цели участников в реализации крупного финансового или промышленного проекта;

- временный характер создания, определяемый сроком договора или достижением поставленной цели - реализации конкретного проекта;

- договорный характер взаимоотношений между участниками и между консорциумом и заказчиком, а также третьими лицами;

- отсутствие статуса юридического лица;

- сохранение партнерами, являющимися субъектами предпринимательской деятельности, юридической самостоятельности.

Принято различать внутренние взаимоотношения участников консорциума между собой, т.е. между двумя или более партнерами, совместно выступающими как поставщики и (или) подрядчики, и внешние отношения - между членами консорциума и заказчиком. Внешние отношения оформляются, как правило, смешанным организационным договором, именуемым генеральным соглашением. В рамках этого генерального соглашения могут оформляться отдельные договоры поставки, подряда, оказания услуг. Существенными условиями договора о консорциуме, регулирующего внутренние отношения участников, наряду с традиционными положениями договора простого товарищества также могут быть: распределение производственно-хозяйственных функций между участниками, определение порядка их осуществления; определение руководителя консорциума, представляющего участников в отношениях с третьими лицами; установление размера вознаграждения каждого партнера за поставленные товары или оказываемые услуги.

Управление консорциумом осуществляется, как правило, по соглашению участников. Ряд своих полномочий участники могут делегировать руководителю консорциума, который, в свою очередь, может выполнять их лично или назначить менеджера как руководителя работ и представителя консорциума перед заказчиком и третьими лицами.

Имея в виду значительное влияние консорциумов на современную предпринимательскую практику (в крупных российских городах многие из значительных инвестиционных проектов реализуются именно в рамках консорциумов), В.Я. Плинк считает целесообразным выделить договор о создании консорциума как разновидность договора простого товарищества, определив его отличительные признаки: участие только коммерческих организаций, цель реализации совместного проекта и срочный характер. При этом гл. 55 ГК РФ указанный автор предлагает разделить на два параграфа - общие положения о простом товариществе и положения, относящиеся к консорциуму *(206). Представляется, что такую идею в целом следует поддержать, поскольку, как было показано выше, простое товарищество, созданное для коммерческих целей, в отличие от аналогичного объединения для потребительских нужд имеет существенные особенности правового режима.

Современные консорциумы нередко носят межгосударственный (транснациональный) характер, например консорциум, возглавляемый компанией "Бритиш петролеум" и корпорацией "Амоко", в состав которого входят нефтедобывающие и перерабатывающие компании США, Великобритании, России, Азербайджана и других стран Каспийского моря. Примером длительно и успешно работающего консорциума является авиастроительный консорциум "Эрбас индастри", занимающий 20% мирового авиационного рынка. В состав консорциума входят авиастроительные компании Франции, Германии и ряда других западноевропейских стран. Объединение этих компаний сделало возможным их эффективную конкуренцию с крупнейшими американскими авиастроительными корпорациями *(207).

Картель - договорная форма объединения хозяйствующих субъектов, участники которой, сохраняя статус юридического лица, финансовую, производственную и коммерческую самостоятельность, определяют общую сбытовую политику и ценообразование с целью расширения сферы влияния на товарных рынках. Целью образования картелей является получение в общих интересах участников прибыли путем устранения или регламентации конкуренции между участниками картеля, а также путем подавления внешней конкуренции *(208).

Определения картеля, содержащиеся в литературе, не отличаются разнообразием, поскольку основаны на едином понимании специалистами этой разновидности предпринимательских объединений. Так, А.И. Каминка почти век назад следующим образом характеризовал этот вид объединения: "Картельное соглашение может преследовать задачу смягчения конкуренции, отнюдь не посягая на самостоятельность участников ни в процессе производства, ни в процессе продажи. Все соглашение может сводиться к известным стеснениям при установлении цен, соглашениям относительно района продажи и т.д. ...Слабая сторона этого рода соглашений заключается в том, что контроль здесь почти невозможен, злоупотребления неуловимы" *(209).

М.Г. Диканский определяет картель как объединение, основанное на соглашении между предприятиями "с целью ограничения конкуренции между ними путем установления обязательных для всех предприятий картеля минимальных цен на товары, разграничения районов сбыта между ними, установления доли каждого из них в общем производстве картеля (квоты) и так далее" *(210). С точки зрения И.А. Зенина, картель - устойчивый союз самостоятельных предпринимателей, вырабатывающих общую политику на рынке. Они делят территорию между участниками картеля, "контингентируют" объем товара и устанавливают единые цены *(211). Т.В. Кашанина под картелем понимает объединение корпораций с целью эффективного решения вопросов, связанных со сбытом продукции, при создании которого могут преследоваться цели овладения рынками, разграничения сферы влияния, регулирования цен на продукцию и т.п. *(212)

Картели с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой соглашения или согласованные действия горизонтального типа, поскольку заключаются между конкурентами (поставщиками, покупателями), действующими на одном и том же товарном рынке. В данном случае хозяйствующие субъекты, которые должны конкурировать между собой на рынке, согласовывают свое поведение и фактически выступают на рынке как один продавец (покупатель). При наличии у участников соглашения в совокупности значительной доли на рынке они могут оказывать существенное влияние на состояние конкуренции, приобретать рыночную власть и использовать ее в традиционных для монополистической деятельности целях получения дополнительной прибыли, ограничения объема продаж, ценового диктата, вытеснения конкурентов.

Образование картелей особенно опасно на рынках с высокой концентрацией производства и однородностью продукции. Однако картели, исходя из экономических законов развития, являются недолговечными монопольными объединениями. У каждого участника картеля появляется стимул явно или тайно нарушить картельное соглашение - продать продукцию по более высокой цене или в количестве, превышающем согласованную квоту. Помимо возможности нарушения условий картельного соглашения на устойчивость этого вида предпринимательского объединения влияют антимонопольные запреты и опасность привлечения к ответственности за их наличие.

Позицией руководства федеральных антимонопольных органов является сегодня проведение жесткой политики, направленной на пресечение согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию *(213). За указанные антиконкурентные действия предполагается значительное повышение размера штрафных санкций, которые будут установлены по аналогии с зарубежным законодательством в процентах от оборота. Так, согласно законопроекту, внесенному Правительством РФ в Государственную Думу, за заключение соглашений, осуществление согласованных действий (т.е., по сути, за организацию картеля) юридические лица могут быть привлечены к административной ответственности в виде штрафа в размере от 0,5 до 4% выручки от реализации товаров (работ, услуг) за год, предшествовавший правонарушению *(214).

Следует заметить, что картельные соглашения бывает достаточно трудно обнаружить. Соглашения картельного типа очень часто заключаются в форме негласного товарищества, являющегося разновидностью простого товарищества. Суть этого договора в том, что его существование не раскрывается для третьих лиц. В отношениях с третьими лицами каждый из участников негласного товарищества отвечает всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересах товарищей (ст. 1094 ГК РФ).

Для обеспечения действенных мер по противодействию антиконкурентному поведению проект федерального закона N 186242-4 "О защите конкуренции" вводит понятие и критерии совместного доминирования.

К числу монопольных объединений наряду с картелями можно отнести также синдикаты. Синдикаты, как и картели, не являются в современном российском законодательстве предметом самостоятельного правового регулирования. В дореволюционной России (в 80-90-х гг. XIX в.) синдикаты были господствующей формой соединения предприятий, в их числе имелись такие крупные, как "Продамет", "Продуголь", "Продвагон", "Продаруд". В советские времена синдикаты получили распространение в 20-30-х гг. ХХ в. как торгово-распорядительные аппараты трестов, охватывающие сферы кредита, расчетов, снабжения, сбыта, ценовой политики и распределения заказов. Уже к началу 40-х г. ХХ в. синдикаты начали утрачивать свое былое значение.

В современной предпринимательской практике под синдикатом понимают предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары через единую торговую контору (обычно создаваемую в виде хозяйственного общества), которая также может осуществлять для участников синдиката закупки сырья *(215). Синдикат не приобретает права юридического лица, участники синдиката сохраняют свою юридическую и производственную самостоятельность, но утрачивают коммерческую независимость.

Многие специалисты определяют синдикат через родовое понятие картель. Так, по мнению М.Г. Диканского, синдикатом является такой картель, который предусматривает совместную продажу продукции предприятий картеля, для чего обычно создается специальное предприятие, как правило, в форме общества, через которое и осуществляется реализация товаров *(216). И.А. Зенин определяет синдикат как "объединение юридически и производственно самостоятельных предпринимателей, ведущих совместно коммерческую деятельность" *(217). С точки зрения Т.В. Кашаниной, синдикат это такое объединение корпораций, где последние теряют только свою коммерческую самостоятельность. При этом главная цель создания синдиката - решение вопросов сбыта, для чего в его структуре создается одно, а чаще всего целая сеть торговых товариществ. Созданные для решения проблем сбыта, эти товарищества могут вести любую хозяйственную деятельность *(218). По мнению С.А. Паращука, синдикатом является объединение юридически и производственно самостоятельных субъектов предпринимательства, лишенных возможности индивидуальной коммерческой деятельности, оформляемое соглашением о способах закупки и реализации продукции *(219).

Синдикаты, исходя из приведенных определений, обладают следующими основными признаками:

- являются предпринимательскими объединениями монопольного характера;

- входящие в состав синдиката участники не утрачивают юридической самостоятельности, а синдикат не приобретает права юридического лица;

- имеют целью организацию сбыта продукции участников и зачастую снабжения их материально-техническими ресурсами;

- в состав синдиката в силу специфики его снабженческо-сбытовых функций, как правило, входят хозяйствующие субъекты одной отрасли;

- имеют сложную организационную структуру объединения, предполагающую, как правило, создание сбытовой компании в качестве правосубъектной организации в сочетании с договорным характером взаимосвязей участников между собой и с этой организацией.

Отношения между участниками синдиката могут быть урегулированы договором простого товарищества, существенным условием этого договора может стать положение о создании сбытовой организации. Эта организация в данном случае не будет иметь внедоговорного (т.е. более, чем поручено договором) контроля над участниками синдиката, поскольку, по сути, является их дочерним обществом.

Многие современные холдинги по своему экономическому содержанию являются синдикатами - в их составе имеется торговая организация, часто расположенная в зоне льготного режима налогообложения, обеспечивающая снабжение и сбыт продукции, аккумулирующая и оптимизирующая финансовые потоки.

К числу предпринимательских объединений, оформляемых договорами простого товарищества, относятся пулы. Под пулом понимают добровольную договорную форму объединения предпринимателей, распространенную чаще всего в сфере услуг: торговых, биржевых, патентных, страховых, транспортных и пр. "Смысл такого объединения состоит в консолидации средств его участников для совместной деятельности и распределения доходов в конце "пульного" периода, в заранее определенной пропорции: В пулы могут вноситься как все доходы, так и согласованная часть" *(220).

Пул оформляется путем заключения договора простого товарищества. В договоре простого товарищества об организации пула должны быть установлены правила распределения общих расходов и прибыли между участниками пула. Прибыль, получаемая участниками пула, сначала поступает в общую долевую собственность участников, а уже затем распределяется между ними в соответствии с договором простого товарищества.

Согласно ст. 14.1 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" *(221) на основании договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) страховщики могут совместно действовать без образования юридического лица в целях обеспечения финансовой устойчивости страховых операций по отдельным видам страхования (страховые и перестраховочные пулы).

Рассмотрев простое товарищество, лежащее в основе организации предпринимательского объединения, можно констатировать, что в сопоставлении с холдингом здесь больше различий, чем общих черт. И это понятно, поскольку простое товарищество - добровольный, договорный тип интеграции, в то время как холдинг - принудительный вид объединения, построенный на экономической субординации и контроле.

Холдинги также сильно отличаются от объединений предпринимателей, создаваемых в форме некоммерческих организаций - ассоциаций (союзов) *(222), некоммерческих партнерств и др. Указанные объединения, конечно, не относятся к собственно предпринимательским объединениям. Их правильно именовать объединениями предпринимателей, а не предпринимательскими объединениями, поскольку они являются некоммерческими добровольными организациями, созданными на началах членства не для непосредственного занятия предпринимательской деятельностью, а только для содействия и координации предпринимательской деятельности участников, для организации конструктивного диалога бизнеса с властью и, в конечном итоге, для создания благоприятной среды для предпринимательской деятельности.

Однако ассоциации (союзы) и некоммерческие партнерства в пределах, установленных законодательством, могут заниматься предпринимательской деятельностью (путем создания хозяйственных обществ п. 1 ст. 121 ГК РФ) и нередко специально создаются для координации предпринимательской деятельности участников. Как показывает практика, ассоциации часто концентрируют значительную рыночную власть.

Если вспомнить историю ассоциаций, то хозяйственное или предпринимательское содержание этой формы объединения становится еще более наглядным. Так, в частности, в Рекомендациях по созданию ассоциаций и других форм добровольных объединений социалистических предприятий, утвержденных Председателем Государственной комиссии Совета Министров СССР по экономической реформе РФ 21 октября 1989 г. с указанием на право организаций создавать и иные виды ассоциативных объединений, были названы четыре вида ассоциаций: концерн, межотраслевое государственное объединение (МГО), хозяйственная ассоциация, консорциум. Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" *(223) предусмотривал право предприятий объединяться в союзы, ассоциации, концерны, межотраслевые, региональные и другие объединения. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-I *(224) также устанавливали возможность создания "хозяйственных объединений" - хозяйственных ассоциаций (союзов) и концернов. Действующий Закон о ТПП предусматривает возможность для ТПП осуществления предпринимательской деятельности в рамках, установленных для некоммерческих организаций (п. 2 ст. 1).

Указанные обстоятельства, а также стремление рассматривать холдинги в сравнении со всеми другими видами объединений предпринимателей, дает возможность с определенными оговорками обсуждать ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, торгово-промышленные палаты и другие формы некоммерческих организаций с участием коммерческих организаций вместе с другими объединениями в сфере предпринимательства.

Ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства являются добровольными, договорными объединениями по горизонтальному типу, что предполагает возможность свободы участия в них и добровольного выхода из состава таких объединений.

Следует заметить, что в законодательстве и предпринимательской практике имеется множество видов некоммерческих организаций, не охватываемых понятием "объединение юридических лиц", используемых в ГК РФ применительно к ассоциациям (союзам), но весьма близких к ним по своей сущности и целям образования. Такие организации, создаваемые для поддержки бизнеса, справедливо квалифицируются Е.П. Губиным как "институты инфраструктуры рынка, без которых цивилизованное предпринимательство невозможно" *(225). К их числу, например, относятся торгово-промышленные палаты (Закон о ТПП), адвокатские палаты (ст. 29 Закона об адвокатуре), нотариальные палаты (ст. 24 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате *(226) от 11 февраля 1993 г. N 4462-I), саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг (ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг), саморегулируемые организации арбитражных управляющих (ст. 21 Закона о банкротстве), Российский Союз промышленников и предпринимателей (РСПП), различные виды объединений работодателей (Федеральный закон от 27 ноября 2002 г. N 156-ФЗ "Об объединениях работодателей") *(227).

Представляется, что указанные объединения предпринимателей, создаваемые в различных организационно-правовых формах (поскольку ГК РФ и Закон о некоммерческих организациях не содержат закрытого перечня форм некоммерческих организаций), могут быть без особых проблем сведены к единой унифицированной форме ассоциации (союза), несколько расширенной по сравнению с одноименной формой, ныне закрепленной в ст. 121 ГК РФ. Специальными федеральными законами могут предусматриваться особенности правового статуса отдельных разновидностей некоммерческих объединений соответствующей организационно-правовой формы.

Рассмотрим объединения предпринимателей в форме некоммерческих организаций на примере ассоциаций (союзов), некоммерческих партнерств как наиболее приближенных к проблеме организации и координации предпринимательской деятельности участников.

Ассоциации или союзы (далее ассоциации) являются договорными объединениями коммерческих организаций, созданными в целях координации их предпринимательской деятельности, представления и защиты их общих имущественных интересов. Таким образом, определение ассоциаций (союзов) как объединений юридических лиц следует из самого законодательства и не вызывает никаких сомнений. Ассоциации являются юридическими лицами со всеми вытекающими правовыми последствиями, в том числе: самостоятельной имущественной ответственностью по своим обязательствам имуществом, находящимся в их собственности, способностью выступать в гражданском обороте от своего имени. Члены ассоциации сохраняют самостоятельность и статус юридического лица. Ассоциация не отвечает по обязательствам своих членов, члены ассоциации несут субсидиарную ответственность по ее обязательствам в размере и порядке, предусмотренных учредительными документами. Субсидиарная ответственность членов ассоциации составляет важную особенность ее гражданско-правового статуса. Как правило, такая ответственность наступает пропорционально размеру вклада члена ассоциации.

Правовой основой деятельности ассоциаций, в частности, являются нормы ГК РФ (ст. 121-123), Закона о некоммерческих организациях (ст. 11-12). Условием создания ассоциаций в соответствии с Законом о конкуренции является предварительное согласование этого решения органами Федеральной антимонопольной службы (п. 1 ст. 17). Антимонопольное законодательство устанавливает прямой запрет на осуществление ассоциациями (союзами) координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Нарушение этих требований является основанием для ликвидации ассоциации (союза) в судебном порядке по иску уполномоченного антимонопольного органа (ст. 6 Закона о конкуренции).

Ассоциациям, являющимся одной из форм некоммерческих организаций, свойственны следующие основные характеристики:

- отсутствие цели извлечения прибыли в качестве основной цели деятельности;

- отсутствие права распределять полученную от предпринимательской деятельности прибыль между участниками.

Ассоциации, как и другие некоммерческие организации, могут осуществлять предпринимательскую деятельность в установленных законом правовых формах постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы. Они имеют, таким образом, не общую, а специальную правоспособность. При том, что в реальной жизни трудно определить приоритет целей деятельности организации, тем более что одна цель может способствовать реализации другой или специально прикрывать другую, первый критерий классификации ассоциации как некоммерческой организации является весьма неопределенным. Главным признаком является отсутствие права ассоциации распределять полученную прибыль между своими участниками.

Ассоциации коммерческих организаций в отличие от других форм некоммерческих организаций (фонды, учреждения и др.) имеют ограничения в осуществлении предпринимательской деятельности. Если другие некоммерческие организации могут заниматься предпринимательством путем непосредственного производства товаров и услуг, приобретения и реализации ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, путем участия в товариществах на вере в качестве вкладчиков, то ассоциации коммерческих организаций имеют право заниматься предпринимательской деятельностью только путем создания хозяйственных обществ (не товариществ) и участия в них. В ст. 11 Закона о некоммерческих организациях императивно установлено, что если по решению участников на ассоциацию возлагается ведение предпринимательской деятельности, то она преобразуется в хозяйственное общество или товарищество.

Учредителями ассоциации, которые после ее создания именуются членами, могут быть наряду с коммерческими также некоммерческие организации *(228). Существенным отличием ассоциаций, учрежденных некоммерческими организациями, является их возможность осуществлять предпринимательскую деятельность непосредственно, а не только путем создания или участия в хозяйственных обществах, поскольку законодательно установленный запрет на предпринимательскую деятельность, осуществляемую непосредственно, установлен только в отношении ассоциаций коммерческих организаций.

Ассоциация - это договорное объединение, основанное на добровольном членстве. Закон не устанавливает минимально необходимого числа участников ассоциации, отдавая этот вопрос на усмотрение самого объединения. Одно и то же юридическое лицо может одновременно состоять в нескольких ассоциациях, в том числе занимающихся однородной деятельностью. Заметим, что этим ассоциация отличается от ФПГ, поскольку Закон о ФПГ ограничивает участие организации только одной финансово-промышленной группой.

Права и обязанности членов ассоциаций (союзов) закрепляются в их учредительных документах, отражающих специфику деятельности той или иной ассоциации. Члены ассоциаций имеют право безвозмездно пользоваться услугами ассоциации. При этом такая безвозмездность - понятие относительное, поскольку члены ассоциации участвуют в финансировании ее деятельности. В данном случае безвозмездность означает, что член ассоциации вправе получать консультационные, маркетинговые, управленческие, юридические и другие услуги, не заключая возмездных договоров о предоставлении соответствующего вида услуг.

Член ассоциации вправе по своему усмотрению выйти из состава ассоциации по окончании финансового года. В этом случае он несет субсидиарную ответственность по ее обязательствам в течение двух лет после выхода в размере, пропорциональном его взносу.

Возможность свободного выхода из ассоциации отличает этот вид договорного предпринимательского объединения от холдингов, основанных на экономической субординации и принуждении. Действительно, трудно представить себе процедуру "выхода" из холдинга одного из участников по своему усмотрению. Новый член ассоциации может войти в ее состав только с согласия других членов. При этом его прием в ассоциацию может быть обусловлен субсидиарной ответственностью по обязательствам ассоциации, возникшим до его вступления. Член ассоциации может быть исключен из ее состава по решению остающихся членов. Случаи и порядок исключения членов ассоциации должны быть установлены ее уставом. Имущественные последствия исключения аналогичны выходу члена из состава ассоциации.

Имущество ассоциации формируется, в частности, за счет регулярных или единовременных взносов участников, добровольных пожертвований, дивидендов по акциям, облигациям, доходов от участия в хозяйственных обществах и прочих, не запрещенных законом источников.

Органами управления ассоциации являются:

- общее собрание, состоящее из всех его членов и являющееся высшим органом управления;

- исполнительные органы - могут быть коллегиальным и (или) единоличным.

Основной функцией высшего органа управления ассоциации является обеспечение соблюдения ее уставных целей. Решения по вопросам исключительной компетенции общего собрания принимаются, как правило, единогласно или квалифицированным большинством членов в зависимости от предусмотренного в уставе. Здесь находит свое выражение ассоциативный принцип, основанный на добровольности участия. Исполнительные органы ассоциации имеют остаточную компетенцию и подотчетны высшему органу управления ассоциации.

Объединениями юридических лиц, способными координировать и обеспечивать инфраструктуру предпринимательской деятельности, являются также некоммерческие партнерства - организационная форма некоммерческой организации, предусмотренная Законом о некоммерческих организациях (ст. 11) в развитие ГК РФ, установившего открытый перечень форм некоммерческих организаций. Несмотря на сравнительно короткий период правового регулирования в законодательстве, практика показала жизнеспособность и широкую востребованность некоммерческого партнерства как разновидности объединения предпринимателей. Так, в форме некоммерческих партнерств создаются коллегии адвокатов (ст. 22 Закона об адвокатуре), товарные биржи (ч. 2 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг). В форме некоммерческого партнерства в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" *(229) образована некоммерческая организация - Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы.

Некоммерческим партнерством является основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами *(230) и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении целей, направленных на достижение общественных благ. К таким целям наряду с другими может относиться защита интересов организаций, разрешение споров и конфликтов, оказание юридической помощи и пр.

Правовой статус некоммерческого партнерства во многом соответствует статусу ассоциации, поскольку оба вида этих организаций основаны на добровольном членстве. И в том, и в другом случаях необходимы два учредительных документа: устав и учредительный договор, тогда как все остальные некоммерческие организации имеют в качестве учредительного документа только устав. Ассоциации и партнерства имеют аналогичную структуру и компетенцию органов управления. При этом имеется три существенных различия. Первое - некоммерческое партнерство в рамках специальной правоспособности для реализации своих уставных целей вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе и путем непосредственно производства, реализации товаров, услуг, ценных бумаг, а не только путем создания и участия в хозяйственных обществах. Второе - члены некоммерческого партнерства при выходе из него получают часть его имущества или стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного ими в собственность организации, за исключением членских взносов. Третье - члены ликвидируемого некоммерческого партнерства вправе получить часть его имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, либо стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами некоммерческого партнерства в его собственность. Иной порядок получения имущества при выходе из некоммерческого партнерства, распределения имущества при ликвидации партнерства может быть предусмотрен федеральными законами или учредительными документами.

Возможность получения части имущества при выходе из партнерства, распределения остающегося после ликвидации имущества между членами отличает некоммерческие партнерства от всех иных форм некоммерческих организаций и сближает их с хозяйственными обществами и товариществами. Но здесь есть существенное отличие: имущество или стоимость имущества передается членам некоммерческого партнерства не полностью, а не более чем в пределах стоимости имущества, внесенного ими в собственность организации. Некоммерческое партнерство является сравнительно новым видом ассоциативной некоммерческой организации, неизвестной ранее отечественному законодательству.

Таким образом, ассоциации и некоммерческие партнерства как формы некоммерческих организаций являются правосубъектными объединениями и, образованными по добровольному типу. Если членами ассоциаций и некоммерческих партнерств являются коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, объединяющиеся для целей координации или иного содействия предпринимательской деятельности участников, то это - разновидность объединения предпринимателей.

 

§ 4. Сравнительно-исторический анализ создания и правового регулирования предпринимательских объединений

 

Существующие объединения организаций и физических лиц своими корнями уходят в далекую историю. И.А. Покровский писал: "Уже всякое древнее общество характеризуется разнообразными формами коллективизма; оно все состоит из таких или иных союзов-родов, общин и т.д., вне которых индивид находиться не может, вне которых сама правоспособность его немыслима. Но все эти союзы имеют для индивида принудительный характер: он не может не состоять в них, не может выбирать их своей волей, не может, по общему правилу, и выйти из них добровольно" *(231). Необходимость выжить, прокормить себя и свою семью заставляла людей объединяться. Но на известной ступени развития сама принудительность этих объединений *(232) оказалась тормозом дальнейшего прогресса. Развитие общества, возникновение товарно-денежных отношений потребовали замены "союзов принудительных союзами добровольными" *(233), создаваемыми для достижения тех или иных согласованных целей участников.

Гражданско-правовые объединения лиц для совместной деятельности, являющиеся следующей исторической ступенью становления современных объединений, возникли еще в Древнем Риме. Порождением римского права является так называемое товарищество (римская societas), прообраз современного договора о совместной деятельности (простого товарищества). В. Шретер писал: "Товарищеское объединение нескольких лиц для совместного достижения определенной хозяйственной цели встречается уже в самой глубокой древности. Сама идея товарищеского соглашения там, где сил одного не хватает для разрешения какой-либо жизненной задачи, сама по себе настолько проста и естественна, что всюду, где мы встречаем человека в общении, мы встречаем и договор товарищества. Нет такого гражданского законодательства в прошлом, которое не знало бы товарищества" *(234).

Однако развивающийся торговый оборот не мог удовлетвориться только этой формой. Стало необходимым обособление имущества и ограничение ответственности участников крупных совместных проектов. Именно для достижения этих целей в римском праве появилась конструкция юридического лица. При этом с развитием капиталистического способа производства даже такие формы юридических лиц, как акционерные общества, способные объединять большие капиталы и свободно оперировать ими, не смогли обеспечить все возрастающие потребности в кооперации и интеграции хозяйственной деятельности.

С развитием капитализма связано появление собственно объединений юридических лиц, являющихся предметом настоящего исследования. Такие объединения возникали как в результате принудительных поглощений, создания "систем участий", так и вследствие договорных форм с целью производственной кооперации или разделов рынков сбыта. "Дальнейший процесс концентрации капитала, - писал Г.Ф. Шершеневич в "Курсе торгового права" издания 1911-1912 гг., - выраженный так ярко в акционерных предприятиях, приводит в последнее время к соединениям, еще более грандиозным по размеру, еще более могущественным по влиянию на народно-хозяйственную жизнь. Таковы соединения предприятий, известные у нас под общим именем синдикатов, хотя они представляют большое разнообразие экономических форм.

Основная идея всех этих соединений - предотвратить последствия свободной конкуренции..." *(235).

В научной литературе того времени возникло понятие "предпринимательский союз" *(236), охватывавшее такие виды объединений, как синдикаты, тресты, картели, различающиеся между собой степенью интеграции. Под именем синдиката понимали "основанное на договоре соединение самостоятельных предпринимателей, имеющее своею целью устранение или ограничение действия свободной конкуренции на производство и сбыт известного рода продукта" *(237). Так, в 1902 г. было учреждено "Общество для продажи изделий Русских Металлургических заводов" (сокращенно "Продамета"), имеющее целью торговлю чугуном, сталью, железом и вообще всякого рода изделиями металлургической промышленности как за собственный счет, так и по поручениям" *(238).

Трест, будучи порождением англо-американского права, был менее распространен в России и представлял собой единое хозяйственное предприятие, тогда как "синдикат составляет федерацию хозяйственных предприятий" *(239). При объединении предприятий в трест большинство акционеров каждого из объединяемых предприятий передавали все или большую часть принадлежащих им акций группе доверенных лиц, которые образовывали орган управления трестом. Взамен переданных акций акционеры получали сохранные свидетельства - сертификаты, которые служили основанием для распределения прибыли, получаемой всеми компаниями, входящими в трест.

Картели - исключительно антиконкурентные союзы - были направлены на разграничение рынков сбыта, определение политики цен, объемов производства продукции. В основе формирования синдикатов, трестов, картелей, которые непосредственно не были урегулированы законодательством, как правило, лежали договоры предпринимательского союза. Было возможным и заключение соглашения о создании предпринимательского объединения в устной форме. Таким образом, российская промышленность в преддверии революционных перемен представляла собой во многом монополизированную синдикатами, трестами, картелями систему.

"Громадный рост промышленности и замечательно быстрый процесс сосредоточения производства во всех более крупных предприятиях являются одной из наиболее характерных особенностей капитализма: свободная конкуренция порождает концентрацию производства, а эта концентрация на известной ступени своего развития ведет к монополии: Монополистические союзы капиталистов, картели, синдикаты, тресты, делят между собою прежде всего внутренний рынок, захватывая производство данной страны в свое, более или менее полное обладание: В руках картелей и трестов сосредоточивается нередко семь-восемь десятых всего производства данной отрасли промышленности: Капитализм давно создал всемирный рынок. И по мере того, как рос вывоз капитала и расширялись всячески заграничные и колониальные связи и "сферы влияния" крупнейших монополистических союзов, дело "естественно" подходило к всемирному соглашению между ними, к образованию международных картелей" *(240). Объединения предприятий происходили не только путем прямого "поглощения" мелких, но и "присоединения к себе", подчинения, включения в "свою" группу, в свой "концерн" - как гласит технический термин - посредством "участия" в их капитале, посредством скупки и обмена акций, системы долговых отношений и т.д. *(241). Так возникли холдинги.

Существуют две концепции происхождения холдингов - одна, более распространенная, называет родиной холдинговых образований Соединенные Штаты Америки, другая связывает возникновение холдингов с континентальной Европой или Великобританией.

Согласно первой версии, холдинговые компании появились в США в конце XIX в. как особый тип финансовой компании, которая создавалась для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. Правовая основа создания холдинговых компаний была создана в 1889 г., когда в штате Нью-Джерси, одном из наиболее свободных для предпринимательства, с целью расширения корпоративной системы были разрешены к созданию холдинговые компании в вышеуказанном смысле данного термина.

Организация трестов, ставших крупными монопольными корпорациями, при помощи холдинговой структуры позволяла предпринимателям обходить антитрестовский закон Шермана, поскольку предприятия, входящие в холдинг, сохраняли свою формальную самостоятельность от головной компании. Поэтому после 1889 г. многие тресты в США преобразовались в холдинги. В числе первых оказалась Standart Oil Trust, зарегистрировавшая холдинговую компанию в штате Нью-Джерси на базе одной из своих корпораций *(242).

Бурное формирование холдингов было вызвано также стратегией присоединений, поглощений независимых компаний, приобретения финансовыми компаниями контрольных пакетов акций промышленно-транспортных корпораций. Новая форма объединения корпоративных компаний (акционерных обществ) оказалась очень жизнеспособной и стала расти быстрыми темпами. Уже к 1928 г. из 513 крупнейших корпораций США, акции которых котировались на Нью-Йоркской фондовой бирже, 487 имели холдинговую организацию, причем 92 компании являлись чистыми холдингами и 395 смешанными холдингами *(243). По данным И.Г. Асламазова, к середине 80-х гг. ХХ в. в США было зарегистрировано шесть тыс. холдингов (не считая их отделений в количестве 35,5 тыс.), контролирующих активы на суммы, превышающие 2200 млрд. долларов *(244).

Возникновение холдинговых компаний в Европе связывают с основанием в 1822 г. компании Sociйtй Genйrale de Belgique и последующим учреждением в Швейцарии в 1879 и 1890 гг. холдинговых компаний "Банк Восточных железных дорог" и "Швейцарский железнодорожный банк" *(245). Происхождение холдинговых компаний в Европе было ориентировано на вложение капиталов, в современном понимании - это финансовые холдинги в отличие от классических американских холдингов, ориентированных на управление дочерними обществами.

В настоящее время практически все крупнейшие компании США и Западной Европы имеют холдинговую структуру. В США, Англии, Ирландии, принадлежащих к англосаксонской системе права, такие объединения так и называются холдингами. В континентальном законодательстве Германии они получили наименование связанных предприятий, к числу которых относятся, в частности, концерны *(246). Во Франции объединенные отношениями экономической зависимости и контроля юридические лица именуются группами товариществ или холдинговыми группами *(247).

Во многих развитых странах распространены холдинги в форме государственных организаций. В Италии, например, это крупнейшие государственные холдинги: Институт промышленной реконструкции (ИРИ), Национальное управление жидкого топлива (ЭНИ) и Управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности (ЭФИМ). Примечательно, что ИРИ и ЭНИ входят в список 50 крупнейших по обороту корпораций мира. В настоящее время многие из крупных итальянских холдингов находятся в состоянии приватизации и представляют собой акционерные общества со смешанным государственно-частным капиталом.

История развития отечественной промышленности с 1917 г. и до настоящего времени, как справедливо отмечает В.Н. Петухов *(248), является прежде всего историей развития организационно-правовых форм управления ею и, в частности, создания различных объединений и иных корпоративных форм. Одни из них сопутствовали национализации промышленности и являлись результатом поиска способов организации целых отраслей народного хозяйства. С помощью других осуществлялась жесткая централизация управления плановой экономикой. Третьи формы объединений были призваны решить задачу противодействия центробежным тенденциям, когда государство в лице отраслевых органов прекратило оперативное руководство промышленностью.

Доктрина развития народного хозяйства в советский период исходила из плановости экономики, концентрации производства и централизации системы управления им. Концентрация производства осуществлялась в различных формах: увеличения размеров действующих предприятий, строительства новых крупных предприятий, формирования производственных объединений, которые вели к созданию новых, более крупных производственных ячеек народного хозяйства *(249). Стремление к концентрации производства в СССР всегда приводило к созданию таких организационных систем, как бы они ни назывались в свое время, которые содержали в себе признаки хозяйственных объединений разнообразных видов *(250). Эти объединения, хотя и действовали на принципах хозрасчета, по сути, представляли собой хозяйственное звено в системе управления промышленностью, регулирование их деятельности осуществлялось в гораздо большей степени административными методами, чем гражданско-правовыми.

Каждый этап развития промышленности характеризовался, тем не менее, своими особенностями, отражающимися на правовом статусе, месте в системе управления экономикой, масштабах, структуре, целях создания и полномочиях соответствующих хозяйственных объединений.

Различные виды объединений (тресты, синдикаты) стали создаваться уже в 20-е гг. ХХ в. Практически вся промышленность состояла из трестов. Трест рассматривался как промышленное предприятие, включавшее в свой состав фабрики и заводы, нередко наиболее крупные предприятия наделялись правами трестов. Тресты действовали на началах хозрасчета, широко используя экономические методы в руководстве входящими в их состав производственными единицами *(251). В условиях новой экономической политики в промышленности начали создаваться крупные торговые объединения - синдикаты, призванные упорядочить торговые функции трестов. Синдикаты взяли на себя задачи организации сбыта, распределения заказов, ценообразования, снабжения, организации взаимных расчетов. Синдикаты, интегрируя в масштабах подотраслей группы трестов, явились инструментом централизации государственного управления, тогда как тресты, представляющие собой хозрасчетные звенья, обеспечивали процесс концентрации промышленности. Произошла монополизация народного хозяйства: крупные объединения - синдикаты, сосредоточившие в своих руках заготовку и сбыт продукции в определенной отрасли, являясь хозрасчетными единицами, не были заинтересованы в развитии народного хозяйства в целом.

Реорганизация системы управления промышленностью в 1926 г. - слияние системы главков ВСНХ и системы синдикатов в единую систему объединений, действующих на хозрасчете - была направлена прежде всего на централизацию планового руководства при децентрализации оперативных функций управления производством. В результате проведенной реорганизации на базе синдикатов стали создаваться промобъединения по отраслям промышленности, которые являлись хозрасчетными организациями, сочетающими функции планирования и оперативного управления производством. В структурах промобъединений были соединены разнообразные формы подчинения промышленных предприятий объединению - либо непосредственно, либо через тресты, либо в той или иной форме одновременно. Отсутствие единообразия и упорядоченности, неопределенность подведомственности промышленных предприятий и трестов привели в конечном итоге к распаду промобъединений. Пятнадцатого марта 1934 г. ЦИК и СНК СССР своим Постановлением ликвидировали промобъединения, сократили количество трестов. В наркоматах были образованы главные производственные или производственно-территориальные управления, которые обладали всеми правомочиями для руководства подчиненными им предприятиями, хотя и сохраняющими хозяйственную самостоятельность. В период 1934-1957 гг. вертикальная централизация по отраслевому принципу приобрела доминирующий характер.

Узкоотраслевая система управления промышленности имела наряду с определенными достоинствами также существенные недостатки; ведомственные барьеры нарушали нормальные производственные связи между предприятиями различных министерств, находившимися в одном и том же административно-территориальном районе. Для устранения этих недостатков Законом СССР от 10 мая 1957 г. "О дальнейшем совершенствовании управления промышленностью и строительством" *(252) была проведена реорганизация системы управления промышленности, в основе которой лежал территориальный принцип. В соответствии с этим законом Верховные Советы союзных республик получили право образовывать экономические административные районы, которые, как правило, совпадали с существующим административно-территориальным делением. Для управления промышленностью и строительством в каждом экономическом административном районе был создан Совет народного хозяйства (Совнархоз), напрямую подчиняющийся Совету министров союзной республики. Совнархозы и их отраслевые управления осуществляли по отношению к подведомственным предприятиям такие функции, как утверждение организационной структуры, назначение руководителей, планирование и контроль за их деятельностью. Узкие рамки хозяйственной самостоятельности предприятий лишали их необходимой оперативности, тормозили дальнейшее развитие социалистической экономики. Поэтому хозяйственная реформа 1965 г. была в значительной мере направлена на усиление децентрализации, предоставление большей самостоятельности средним и даже мелким предприятиям. Оценка этой реформы содержится в многочисленных экономических исследованиях. Здесь важно отметить, что опыт вскоре привел к выводу о необходимости усиления централизации управления промышленностью. Централизация была обеспечена укрупнением предприятий, созданием системы объединений, которые взяли на себя выполнение ряда функций управления производством, осуществляющихся ранее на уровне предприятий *(253).

Правовое регулирование деятельности производственных объединений осуществлялось в соответствии с Конституцией СССР 1977 г. и Конституциями союзных республик, Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 2 марта 1973 г. "О некоторых мероприятиях по дальнейшему совершенствованию управления промышленностью" *(254). Указанным постановлением было утверждено Общее положение о всесоюзном и республиканском промышленных объединениях *(255), Положение о производственном объединении (комбинате) *(256). С этого момента понимание объединения, как производственно-хозяйственного комплекса, включающего в себя орган управления, предприятия и организации, стала общепринятой.

По месту в иерархии управления отраслью различались производственные и научно-производственные объединения, представляющие низовое звено системы управления промышленностью, и промышленные объединения, относящиеся к среднему звену. До 1986 г. в стране действовало более 500 всесоюзных и республиканских промышленных объединений. Руководство промышленным объединением осуществляло управление объединения, которое выступало по отношению к ним как вышестоящий орган. Управление промышленного объединения являлось юридическим лицом, имело самостоятельный баланс, действовало на принципах хозрасчета. Управление объединения несло имущественную ответственность перед предприятиями и организациями, входящими в его состав, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, предусмотренных законодательством или заключенными договорами. Управление осуществляло выполнение производственно-хозяйственных функций, с позиций экономики, возможно, нецелесообразных для реализации на каждом конкретном предприятии; формировало особые централизованные фонды материальных резервов, которые распределялись между входящими в состав объединения предприятиями.

Проводя различие между существовавшими в советский период промышленными и производственными объединениями, В.Н. Петухов обозначает его как различие между объединенным предприятием (производственное объединение) и объединением предприятий (промышленное объединение) *(257). Производственные объединения состояли из головных предприятий, аппарат которых централизованно выполнял большинство производственно-хозяйственных функций: планирование производства в масштабах объединения, финансирование и материально-техническое обеспечение деятельности объединения в целом и входящих в его состав производственных единиц. В качестве производственных единиц выступали предприятия, не имеющие статуса юридического лица, хотя часто и достаточно крупные. По своему правовому положению они отличались от цехов тем, что руководители производственных единиц обладали правом приема и увольнения работников. Производственные единицы имели право заключать договоры от имени объединения, в их распоряжение передавалась часть централизованных фондов объединения. Распределение компетенции между производственным объединением и производственной единицей состояло в том, что на производственные единицы возлагалась организация производственного процесса и выпуск продукции надлежащего качества, а на головное предприятие - проведение единой технической политики, расчеты с бюджетом, совершенствование хозяйственных связей. Следует заметить, что в состав производственных объединений могли входить и предприятия, обладающие всеми правами юридического лица; такие предприятия имели больше свободы при заключении хозяйственных договоров от своего имени.

В.В. Лаптев определяет объединение как "единый производственно-хозяйственный комплекс, состоящий из предприятий, производственных единиц и других организаций, сочетающий в своей деятельности планово-организационные и производственно-хозяйственные функции, основанный на специализации и кооперировании производства, соединяющий науку с производством, обладающий хозяйственной компетенцией непосредственно или в лице своего органа управления, имеющий необходимое для его деятельности имущество и действующий на основе хозрасчета" *(258). Таким образом, ученый выделил семь признаков объединения:

1) сочетание планово-организационных и производственно-хозяйственных функций;

2) соединение науки с производством;

3) подразделения объединения - предприятия, производственные единицы и другие организации;

4) наличие хозяйственной компетенции, которой обладает объединение или его орган управления;

5) специализация и кооперирование, осуществляемые в объединении и вызывающие к жизни хозяйственные связи между его подразделениями;

6) обладание имуществом, необходимым для осуществления деятельности объединения;

7) хозрасчет, на котором строится деятельность объединения *(259).

В числе первых признаков объединения В.В. Лаптев называет сочетание планово-организационных и производственно-хозяйственных функций и наличие у объединения хозяйственной компетенции. Л.М. Рутман выделяет следующие признаки производственного объединения:

1) цель, для которой оно создано, и решаемые в процессе деятельности задачи;

2) организационная структура, построенная на субординационной основе и определяющая способность объединения участвовать в правовых отношениях как с входящими с его состав производственными единицами и подчиненными предприятиями и организациями, так и с вышестоящим звеном хозяйственного руководства;

3) плановый характер деятельности;

4) экономические предпосылки для осуществления производственно-хозяйственной деятельности: наделение в необходимом объеме государственным имуществом на праве оперативного управления, существование расчетных и других счетов в учреждениях банка и самостоятельный баланс;

5) качество юридического лица *(260).

Степень самостоятельности производственных объединений в значительной мере определялась тем, входило ли производственное объединение в состав промышленного объединения или напрямую подчинялось министерству.

Специфической разновидностью производственных объединений, основанной на интеграции науки и производства, стали научно-производственные объединения (НПО). Входящие в состав НПО научно-исследовательские, проектно-конструкторские и технологические организации, заводы и фабрики, пусконаладочные, шефмонтажные подразделения также не были наделены правами юридического лица.

В отличие от производственных объединений промышленные объединения, в состав которых входили самостоятельные, обладающие правами юридического лица хозяйственные органы, как системные образования не наделялись статусом юридического лица. Здесь в интересах всего объединения могло выступать управление промышленного объединения, обладающее определенной правосубъектностью *(261).

Столь подробное рассмотрение промышленных и производственных объединений советского периода имеет значение для дальнейшего сравнительного анализа современных рыночных форм предпринимательских объединений, регулируемых гражданско-правовыми методами, но вместе с тем вобравших в себя отдельные принципы организации и деятельности промышленных и производственных объединений. Вообще, несмотря на те или иные недостатки в деятельности объединений, именно они оказались на рубеже 80-90 гг. ХХ в. наиболее жизнеспособной формой организации различных отраслей народного хозяйства.

Правовой основой организации и деятельности объединений стали Закон Союза ССР от 30 июня 1987 г. "О государственном предприятии (объединении)" *(262) и Положение о государственном объединении, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 23 сентября 1987 г. *(263) Этот закон закрепил правовой статус и виды объединений, к числу которых были отнесены производственные и научно-производственные объединения. Указанным законом предусматривалось значительное усиление экономических методов управления, в том числе между структурными подразделениями объединений, использование хозрасчета и самофинансирования. Предприятиям и объединениям независимо от их ведомственной принадлежности были предоставлены права самостоятельно на договорных началах образовывать концерны, консорциумы, государственные производственные объединения, межотраслевые государственные объединения, различные ассоциации и другие крупные организационные структуры, в том числе с участием кооперативов и совместных предприятий с иностранным капиталом. Предусматривалось, что государственные предприятия и объединения, входящие в эти организационные структуры, сохраняют свою хозяйственную самостоятельность.

Так было положено начало объединениям, создаваемым на добровольной, договорной основе. Принципиальной новеллой Закона СССР "О государственном предприятии (объединении)" стало предоставление объединениям, предприятиям и организациям права выхода из подчинения отраслевым и территориальным органам управления при переходе на арендные отношения. Сочетание правомочия предприятий (объединений) на выход из состава органа государственного управления (министерства) и возможность добровольной кооперации положили начало новому, рыночному этапу становления организационно-правовых форм интеграции в промышленности.

К началу радикальных экономических реформ отсутствовал какой-либо закон или иной нормативный акт, который бы закреплял правовое положение объединений в промышленности и других отраслях экономики. Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" *(264) в ст. 13 определял, что предприятия имеют право объединяться в союзы, ассоциации, концерны в целях координации их деятельности, расширения возможностей в производственном, научно-техническом и социальном развитии, обеспечения защиты их прав, представления общих интересов в соответствующих государственных и иных органах, а также в международных организациях. Закреплялся добровольный принцип создания таких объединений на договорной основе. Возможность существования объединений косвенно следовала из Закона о конкуренции, в соответствии с которым предусматривался предварительный государственный контроль за созданием, а также слиянием и присоединением союзов, концернов и других объединений.

Важное значение в становлении новых подходов в правовом регулировании статуса объединений имело Постановление Верховного Совета РСФСР от 11 октября 1991 г. N 1731-I "Об упорядочении создания и деятельности ассоциаций, концернов, корпораций и других объединений предприятий на территории РСФСР" *(265), которое запретило органам государственной власти и управления России делегировать региональным, межотраслевым и межреспубликанским союзам, ассоциациям, концернам, корпорациям, холдингам и другим объединениям предприятий полномочия по управлению государственным имуществом и финансировать эту деятельность. Всем созданным на территории России концернам, ассоциациям, другим объединениям предприятий запрещалось осуществлять властные функции по отношению к входящим в эти объединения предприятиям, в том числе распоряжаться их имуществом, выступать арендодателями государственных предприятий, учреждать, реорганизовывать и ликвидировать государственные предприятия, назначать и увольнять руководителей государственных предприятий, давать другие, обязательные для исполнения указания. При этом органы государственного управления не имели права ликвидировать объединения предприятий, созданные на добровольной основе.

Формирование объединений с 1991 г. происходит в рамках приватизационного законодательства. Приватизация подавляющего большинства предприятий усилила дезинтеграционные процессы. Правовой основой этих процессов, в частности, стал Указ Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" *(266). В соответствии с этим указом объединения государственных предприятий должны были привести свою организационно-правовую форму в соответствие с действующим законодательством, преобразовав их в акционерные общества или товарищества.

Государственному комитету РФ по управлению государственным имуществом, комитетам по управлению имуществом субъектов Федерации было предоставлено право приступить к преобразованию производственных и научно-производственных объединений, правовой статус которых ранее не был приведен в соответствие с законодательством Российской Федерации, а также акционерных обществ закрытого типа, более 50% уставного капитала которых находилось в государственной собственности, в акционерные общества открытого типа, за исключением тех, приватизация которых была запрещена Государственной программой приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации 1992 г.

Межотраслевые государственные объединения, концерны, ассоциации и другие добровольные объединения предприятий согласно этому указу должны были преобразоваться в товарищества или акционерные общества с одновременным определением размеров вкладов предприятий-учредителей в их уставный капитал. Государственное имущество, ранее переданное в ведение (на баланс) указанным объединениям органами государственного управления, могло быть внесено в уставный капитал соответствующими комитетами по управлению имуществом при условии преобразования объединений в акционерные общества открытого типа.

Положением о порядке внесения вкладов государственными предприятиями и комитетами по управлению имуществом в товарищества и акционерные общества, создаваемые при преобразовании добровольных объединений предприятий, утвержденным распоряжением Госкомимущества России *(267) от 28 августа 1992 г. N 393-р, изданным в развитие Указа Президента РФ от 1 июля 1992 г., в частности, были определены критерии обязательного преобразования объединений в акционерные общества. Обязательному преобразованию в акционерные общества открытого типа подлежали все производственные и научно-производственные объединения, находящиеся в федеральной собственности, государственной собственности республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга, со средней численностью работающих более 1000 человек или с балансовой стоимостью основных фондов на 1 января 1992 г. более 50 млн. рублей, независимо от их вхождения в состав трестов, ассоциаций, концернов, союзов, межотраслевых, региональных и иных объединений предприятий.

С позиций сегодняшнего дня очевидно, что приватизационное законодательство имело ряд существенных недостатков, серьезно отразившихся на дальнейшем состоянии экономики России. К числу таких недостатков можно отнести разрушение системы управления промышленностью и другими отраслями хозяйства при необеспечении должного правового регулирования новых рыночных форм хозяйствующих субъектов. Организационное единство многих структур было разрушено, а интеграционные процессы не получили соответствующей законодательной поддержки. В результате многие объединения предприятий, играющие большую роль в экономическом потенциале России, прекратили свое существование или не смогли в видоизмененных формах решать стоящие перед ними задачи. В то же время структура каждого отдельно взятого предприятия и ее кадровое наполнение оказались неприспособленными для работы в условиях рынка, т.е. свободы хозяйственных связей, самофинансирования и ответственности по своим долгам. Естественно, что разумным было бы включение предприятий в новую хозяйственную организацию - объединение, основанное на новых рыночных механизмах. Такой хозяйственной структурой, основанной на рыночных принципах контроля над собственностью, были призваны стать холдинги.

Впервые возможность создания холдинговых структур была закреплена в Законе РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-I "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" *(268) (ст. 8). Холдинги могли организовываться на основе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации с согласия антимонопольных органов.

Холдинговые компании рассматривались как адекватная форма разгосударствления крупных предприятий, объединений, концернов с задачей сохранения при этом технологических и кооперационных связей между входящими в них структурными единицами. Интересно привести сформулированные в законодательстве цели формирования холдинговых компаний в лесопромышленной отрасли *(269). К их числу постановлением Правительства РФ были отнесены: упорядочение процессов структурной перестройки в лесопромышленном комплексе, содействие кооперации предприятий-смежников, сохранение существующих технологических и производственных связей, осуществление предприятиями технологически замкнутого цикла производства единой инвестиционной и научно-технической политики, увеличение экспортного потенциала.

Первая холдинговая компания АО "Автосельхозмашхолдинг" ("АСМ-холдинг") была создана в октябре 1991 г. на основе отраслевой системы бывшего Министерства автотракторного и сельскохозяйственного машиностроения СССР. Созданный холдинг оказался практически неуправляемым вследствие своих гигантских размеров, территории (это была транснациональная корпорация) и численности входящих в состав субъектов.

В отличие от "АСМ-холдинга" более жизнеспособными оказались холдинги, созданные в топливно-энергетическом комплексе страны. В соответствии с Указом Президента РФ от 17 ноября 1992 г. N 1403 "Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения" *(270) в уставный капитал нефтяных холдингов были вложены государственные пакеты акций - 51% акций акционерных обществ, созданных при преобразовании предприятий и объединений - производителей топлива и технологически связанных с ним предприятий смежных отраслей. Так были образованы "Лангепас-Урай-Когалымнефть" ("ЛУКОЙЛ"), ЮКОС, "Сургутнефтегаз", "Транснефть", "Транснефтепродукт". По аналогичному принципу были учреждены также холдинги "Газпром", "Норильский никель", РАО "ЕЭС России", "Связьинвест", РАО "Высокоскоростные магистрали", "Рослеспром", "Российская металлургия", "Российская электроника". Таким образом, корпорации холдингового типа с государственной долей участия сложились в России преимущественно в отраслях, относящихся к категории естественных монополий, либо в тех отраслях, где утрата государственного контроля была нежелательна по соображениям стратегического характера. В других отраслях (помимо топливно-энергетического комплекса) возникло около 100 холдингов с участием государства.

Отличительная черта всех этих структур состояла в том, что проблема корпоративного управления формально не являлась для них первоочередной, поскольку они создавались государством специально с задачей контроля над деятельностью подчиненных или интегрированных в них предприятий при определении на федеральном уровне порядка представительства государства в их руководящих органах *(271). Таким образом, большинство холдингов изначально возникло в России как форма разгосударствления крупных объединений и предприятий и способ реорганизации несовместимых с рынком отживших государственных управленческих структур.

Правовой основой образования холдингов в процессе приватизации является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, закрепившее понятие, порядок создания, ограничения на создание холдинговых компаний, правовой статус финансовых холдинговых компаний. Это положение распространяет свое действие только на те холдинговые компании, доля уставного капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания превышает 25% (п. 1.2 Временного положения о холдинговых компаниях, далее - Положение).

Рассматриваемое Положение носило временный характер и должно было быть заменено другим, более фундаментальным и юридически проработанным нормативным актом. Однако этого до сих пор не произошло, и нормы Положения, являющегося, по сути, единственным системным нормативным актом, регулирующим деятельность холдингов в России, справедливо подвергаются жесткой критике *(272). В самом определении холдинговой компании, приводимом в п. 1.1 Положения, содержатся существенные противоречия. Рассматриваемый нормативный акт, принятый еще до вступления в силу ч. 1 ГК РФ, оперирует понятием "предприятие" для обозначения субъекта предпринимательской деятельности. Согласно этому Положению у одного предприятия, независимо от его организационно-правовой формы, в активах могут быть контрольные пакеты акций других предприятий, в этом случае первое становится холдинговой компанией, другие его дочерними предприятиями. Под "контрольным пакетом акций" понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков). Вряд ли оправданно такое обобщенное понимание "контрольного пакета акций", поскольку акции могут заполнять уставные капиталы только акционерных обществ. В п. 1.3 Положения то ли преодолевается, то ли еще более усугубляется заложенное в п. 1.1 противоречие - холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются только в форме акционерных обществ открытого типа. Еще более странным выглядит положение о том, что решение о наличии контрольного пакета акций принимается Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и его территориальными органами. Очевидно, здесь имелось в виду, что контроль обеспечивается не только владением 50%+1 акций, но также и другими обстоятельствами, позволяющими основному обществу определять решения дочернего. Однако наличие или отсутствие контроля все же является категорией объективной и не может быть связано с решением того или иного государственного органа. Множество других недостатков Положения можно объяснить тем, что с момента его принятия российская экономика и право динамично развивались и изменились в ряде случаев весьма существенно.

Таким образом, правовое регулирование холдингов, возникшее в России в рамках приватизационного законодательства, является противоречивым и отставшим от требований современной предпринимательской практики, при этом Положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, остается единственным действующим нормативным актом, в котором предпринята попытка системного правового регулирования этого вида предпринимательских объединений.

Важным правовым актом, посвященным регулированию интегрированных структур в период переходной от плановой к рыночной экономике стал Указ Президента РФ от 5 декабря 1993 г. N 2096 "О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации" *(273), утвердивший Положение о финансово-промышленных группах и порядке их создания. Являясь, с одной стороны, неким прорывом в понимании законодателем складывающихся рыночных форм интеграции, Указ содержал целый ряд экономически неприемлемых положений, связанных с ограничением собственности в ФПГ, общей численности работников группы, мер государственной поддержки строго целевым характером объединения, запретом на перекрестное владение акциями, на участие в финансово-промышленных группах холдингов. Согласно этому указу финансово-промышленная группа должна иметь статус юридического лица. Указанные ограничения и запреты были сняты Законом о ФПГ, Указом Президента РФ от 1 апреля 1996 г. N 443 "О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп". Эти нормативные акты знаменовали новый, современный этап правового регулирования рыночных форм предпринимательских объединений.

С момента принятия первой части ГК РФ административно-правовые методы регулирования деятельности объединений утратили свое значение, уступив место гражданско-правовым.

Принципиальная новизна объединений коммерческих организаций рыночного периода заключается в переходе от плановых процессов централизации управления к корпоративной самоорганизации, основанной на отношениях собственности, экономической зависимости, других рыночных механизмах, а также к договорному принципу объединения коммерческих организаций на добровольной основе.

Промышленные, производственные объединения, существовавшие в советской экономике, представляли собой хозяйственное звено в системе управления промышленностью. Министерство или головное предприятие обладало по отношению к другим входящим в состав объединения структурам административно-управленческими функциями. С переходом к рыночным условиям хозяйствования, основанным на отношениях собственности, объединение уже не может рассматриваться в прежнем виде, поэтому неизбежным стало новое понимание правовой категории "объединение".

 

Глава II. Особенности правового положения холдингов

 

§ 1. Основания возникновения холдинговых отношений

 

Действующее российское законодательство не содержит понятия "холдинговые отношения", что не помешало его широкому использованию в научной доктрине *(274), правда без последовательного исследования природы этих отношений. Исходя из нашего понимания, холдинговые отношения - это внутренние взаимоотношения между участниками холдинга, приобретающие, как правило, характер правоотношений *(275), поскольку урегулированы нормами права - как законодательными актами, так и внутренними документами холдинга. Холдинговые отношения, являясь разновидностью корпоративных отношений, обусловливают организационные, экономические, правовые связи и зависимости между участниками холдингового объединения, определяют основания возникновения этой зависимости.

Таким образом, мы понимаем холдинговые отношения как отношения между участниками объединения, а не внешние отношения холдинга с другими субъектами хозяйствования. Такой вывод следует прежде всего из теории правоотношения - как возникающего на основе норм права социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей в особом порядке, гарантированном и охраняемом государством *(276). Правоотношение характеризуется, таким образом, сложным составом, включая три элемента - субъект, объект и содержание как совокупность корреспондирующих прав и обязанностей субъектов. Как известно, российское законодательство не рассматривает холдинг в качестве особого субъекта права. Правоотношения, в которых холдинг выступает как частично правосубъектное предпринимательское объединение во взаимодействии с другими субъектами права, с нашей точки зрения, нельзя назвать холдинговыми, поскольку они не обладают какой-либо существенной холдинговой спецификой в сравнении с аналогичными отношениями, складывающимися без участия холдинговых структур.

К подобному выводу приходит и К. Портной, которая считает, что внешние отношения холдингов с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу холдинговых отношений *(277). Однако указанный автор, с нашей точки зрения, вступает в противоречие с собственным заключением, полагая, что отношения холдинга с иными хозяйствующими субъектами и государственными органами следует считать внешними холдинговыми правоотношениями. В эти отношения, по мнению К. Портной, холдинг вступает, как правило, через свою головную компанию. Однако в ряде случаев от имени холдинга в эти правоотношения может вступить иное хозяйственное общество - участник холдинга. Это может происходить, например, когда участник холдинга заключает сделку, исполняя обязательные указания головной компании, и далее: "можно сделать вывод, что внешние холдинговые отношения, т.е. отношения холдинга как целого с другими субъектами права, носят комплексный характер и регулируются нормами гражданского, хозяйственного, налогового права" *(278).

Представляется, что К. Портной допускает смешение двух разных понятий - холдинговые отношения как разновидность правоотношений, существующих внутри холдингового объединения, и урегулированные нормами различных отраслей законодательства отношения холдинга с другими участниками оборота, государством в лице его органов управления, контроля и пр.

Представляется некорректным именовать отношения холдингового объединения с другими хозяйствующими субъектами, органами государственной власти и управления как холдинговые подобно тому, как, например, отношения акционерного общества с другими субъектами мы не называем акционерными. Холдинговые отношения, с нашей точки зрения, - это разновидность корпоративных отношений *(279).

Холдинговые отношения как отношения между субъектами, имеющими корреспондирующие права и обязанности, по нашему мнению, возникают прежде всего по вертикали как отношения экономического контроля между холдинговой компанией и ее дочерними обществами. Суть холдинговых отношений состоит в субординации действий участников холдинга, при которой головная компания правомочна определять важнейшие управленческие и хозяйственные решения других участников холдинга *(280).

Такое понимание холдинговых отношений соответствует содержавшемуся в законопроекте N 99049555-2 "О холдингах", согласно которому холдинговые отношения могли возникнуть при наличии хотя бы одного обстоятельства:

- преобладающего участия одного хозяйственного общества или хозяйственного товарищества (головной компании) в уставном капитале другого хозяйственного общества;

- договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц - участников холдинга;

- решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями, и внесения соответствующих записей в уставы участников холдинга.

Рассматривая холдинговые отношения как отношения внутри холдингового объединения, необходимо уточнить, являются ли они только вертикальными между головной организацией (холдинговой компанией) и подчиненными участниками или так же горизонтальными - между так называемыми сестринскими компаниями? Очевидно, следует сделать вывод, что холдинговые отношения, являющиеся чаще всего вертикальными, так как именно между экономически господствующим и подчиненными участниками возникают корреспондирующие права и обязанности, могут также в ряде случаев складываться и по горизонтали. "Сестринские" общества, вступая во взаимодействия друг с другом, зачастую выполняют волю основного общества, например, по вопросам производственного планирования, ценообразования, участия в совместных научно-исследовательских разработках, инвестиционных проектах. Таким образом, спецификой горизонтальных холдинговых отношений является то, что здесь на отношения двух формально самостоятельных субъектов права накладываются особенности, связанные с их подчиненностью головной организации холдинга, определяющей условия осуществления ими предпринимательской деятельности.

Рассматривая холдинговые отношения, необходимо отличать их от смежных отношений, обозначающих экономическую зависимость юридических лиц - взаимозависимости, аффилированности и пр. Основания и правовые последствия возникновения тех или иных отношений различны. Например, только наличие холдинговых отношений или отношений дочерности дает основания для привлечения основных обществ к ответственности по долгам дочерних *(281).

Основаниями возникновения холдинговых отношений являются обстоятельства, позволяющие одному юридическому лицу иметь экономическую власть над другими формально независимыми юридическими лицами. Такими основаниями для холдинга, структуру которого составляют хозяйственные общества, по сути, выступают критерии установления дочерности, предусмотренные ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО. Наша позиция совпадает с мнением В.С. Белых, который считает, что ГК РФ, закрепляя положения о дочерних и зависимых хозяйственных обществах, в какой-то мере (опосредованно) очерчивает юридические контуры холдинга *(282).

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

 │             Основания возникновения холдинговых отношений             

 │                         или отношений контроля                        

 │                                                                       │

 Контроль - способность определять решения организации                  │

 │- преобладающее участие одного общества в уставном капитале другого    │

 │- наличие договора                                                     │

 │- право назначать единоличный исполнительный орган, более  50%  состава│

 │  совета директоров коллегиального исполнительного органа              │

 │- "золотая акция"                                                      │

 │- предоставление   участнику  ООО  дополнительного   права   определять│

 │  решения собрания участников                                          │

 │- косвенный контроль (через третьих лиц)                               │

 │- другие обстоятельства                                                │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

                              Виды холдингов                           

 │                                                                       │

 * Исходя из типов зависимости                                          

 │      - Имущественный                                                  │

 │      - Договорный                                                     │

 │      - Организационный                                                │

 │                                                                       │

 * Исходя из содержания деятельности основного общества                

 │      - Чистый                                                         │

 │      - Смешанный                                                      │

 │                                                                       │

 * В зависимости от формы собственности                                

 │      - Государственный                                                │

 │      - Частный                                                        │

 │                                                                       │

 * По формам производственной интеграции                               

 │      - Горизонтальный                                                 │

 │      - Вертикальный                                                   │

 │      - Диверсифицированный                                            │

 │                                                                       │

 * С точки зрения функций основного общества                           

 │      - Финансовый (инвестиционный)                                    │

 │      - Управляющий (стратегический и оперативный)                     │

 │                                                                       │

 * С точки зрения наличия "системы участия"                            

 │      - Основной холдинг                                               │

 │      - Промежуточный холдинг (субхолдинг)                             │

 │                                                                       │

 * С точки зрения территории деятельности                              

 │      - Национальный                                                   │

 │      - Транснациональный                                              │

 │                                                                       │

 * С позиции отраслевой принадлежности                                 

 │      - Отраслевые                                                     │

 │      - Межотраслевые                                                  │

 │      - Банковский холдинг (группа)                                    │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

Схема 2

 

                             Горизонтальный тип

                  производственно-хозяйственной интеграции

 

                                  Холдинг

                         ┌────────────────────────┐

                         │  Холдинговая компания  │

                         │  (Основное общество)   │

                         └──────────┬─────────────┘

           ┌────────────────────────┼─────────────────────────┐

 ┌─────────┴───────────┐  ┌─────────┴────────────┐ ┌──────────┴──────────┐

 │Дочернее общество - 1│  │Дочернее общество - 2 │ │Дочернее общество - 3│

 │    Производство     │  │    Производство      │ │    Производство     │

 │ машиностроительного │  │ машиностроительного  │ │ машиностроительного │

 │   оборудования      │  │   оборудования       │ │    оборудования     │

 └─────────────────────┘  └──────────────────────┘ └─────────────────────┘

 

Схема 3

 

         Вертикальный тип производственно-хозяйственной интеграции

 

                                  Холдинг

                          ┌──────────────────────┐

                          │ Холдинговая компания │

                          │ (Основное общество)  │

                          │     Производство     │

                          │ машиностроительного  │

                          │     оборудования     │

                          └───────────┬──────────┘

                     ┌────────────────┴────────────────┐

        ┌────────────┴──────────────┐     ┌────────────┴──────────────┐

        │    Дочернее общество      │     │   Дочернее общество       │

        │       Производство        │     │      Производство         │

        │        обмоточных         │     │   электротехнической      │

        │         проводов          │     │         стали             │

        └────────────┬──────────────┘     └────────────┬──────────────┘

        ┌────────────┴──────────────┐     ┌────────────┴──────────────┐

        │     Дочернее общество     │     │     Дочернее общество     │

        │    Медеперерабатывающее   │     │      Металлургаческий     │

        │        производство       │     │          комбинат         │

        └────────────┬──────────────┘     └────────────┬──────────────┘

        ┌────────────┴──────────────┐     ┌────────────┴──────────────┐

        │     Дочернее общество     │     │     Дочернее общество     │

        │    Горнообогатительное    │     │    Горнообогатительное    │

        │       производство        │     │       производство        │

        └───────────────────────────┘     └───────────────────────────┘

 

Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Рассмотрим основания установления холдинговых отношений или критерии дочерности или причины, по которым одно хозяйственное общество вынуждено в своей предпринимательской деятельности подчиняться другому. Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, создающим так называемый имущественный холдинг, является наличие преобладающей доли участия.

В литературе имеется попытка дать определение преобладающего участия. Е.В. Рузакова под преобладающим участием понимает такой размер участия, который выражен в самом крупном проценте от уставного капитала общества и значительно превышает размер каждой иной доли (каждого иного пакета акций) участников (акционеров), в результате чего позволяет акционеру (участнику) общества путем реализации права голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников (акционеров), определять принятие собранием таких решений, которые соответствуют воле этого участника (акционера) *(283).

Следует согласиться и с другим подходом к определению преобладающей доли участия: преобладающая доля участия признается наличествующей у основного общества (товарищества), когда решение органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному обществу (товариществу) поданы против соответствующего решения *(284).

Понятие "преобладающая доля участия в уставном капитале" применительно к акционерному обществу идентично понятию "контрольный пакет акций". Таким образом, контрольный пакет не обусловлен наличием более 50% участия в уставном капитале хозяйственного общества. Зачастую требуется значительно меньшее число голосов, чтобы добиться подавляющего влияния.

При определении экономической зависимости могут быть выделены следующие степени контроля *(285):

- 100% участия основного общества в уставном капитале дочернего обеспечивает полный контроль. Это "компания одного лица", руководство деятельностью которой во многом реализуется основным обществом *(286);

- от 75% участия в уставном капитале в АО также обеспечивает полный контроль, поскольку является квалифицированным большинством голосов, необходимым на общем собрании при решении вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, о его реорганизации, ликвидации, об определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и предоставляемых этими акциями прав, о приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО. В ООО владение 75% долей в уставном капитале не обеспечивает полного контроля, поскольку по ряду вопросов в соответствии с законом решение может быть принято только единогласно (внесение изменений в учредительный договор, реорганизация, ликвидация общества); участники ООО могут по своему усмотрению в уставе расширить перечень вопросов, требующих единогласия;

- от 51% участия в уставном капитале хозяйственного общества обеспечивают гарантированный контроль по всем вопросам повестки дня общего собрания, за исключением требующих квалифицированного большинства голосов в АО и (или) единогласия в ООО.

Поскольку результат голосования на общем собрании подсчитывается от общего числа акционеров (участников) с правом голоса, присутствующих на собрании, при значительной распределенности пакета акций (долей участия) 51% голосов может обеспечивать полный контроль и при решении вопросов, требующих квалифицированного большинства. Владение 51% акций уставного капитала, которое в ранее действующем законодательстве было единственным критерием для отнесения общества к дочернему, осталось в общепринятом значении "контрольным пакетом акций";

- 38% обыкновенных акций в акционерном обществе, разместившим 25% привилегированных акций *(287);

- от 33% до 25% - "блокирующий" пакет акций или долей участия, позволяющий голосовать против и отклонять выносимые на общее собрание вопросы. В ООО блокирующим может быть минимальное участие, например владение одной долей уставного капитала;

- 20% участия в уставном капитале свидетельствует о наличии отношений зависимости (ст. 106 ГК РФ), аффилированности (ст. 4 Закона о конкуренции), необходимости согласования сделок с заинтересованностью (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

- наличие 10% в уставном капитале акционерного общества влечет за собой важнейшее право требовать созыва общего собрания акционеров (п. 1 ст. 55 Закона об АО), проведения независимой аудиторской проверки (абз. 2 п. 5 ст. 103 ГК РФ);

- 2% акций предполагают возможность участия в формировании повестки дня общего собрания, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля общества (п. 2 ст. 53 Закона об АО);

- потребовать созыва внеочередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью могут участники, обладающие в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов.

Как правило, холдинги, основанные на владении преобладающей долей участия или имущественной зависимости, представляют собой структурно-сложные холдинговые объединения, когда помимо дочерних имеются также "внучатые" и "сестринские" общества, все в конечном итоге подконтрольные единому центру - холдинговой компании. "Система участия" предполагает возможность не только прямого контроля "материнское - дочернее общество", но и косвенного контроля - через третьих лиц, например, над "внучатыми", "правнучатыми", "сестринскими" обществами. Действующее общее гражданское законодательство в отличие от налогового, антимонопольного и банковского, отношения косвенного контроля не регулирует.

Здесь надо заметить, что понятие "система участия" используется в литературе в разных значениях. Так, например, Н.И. Михайлов, излагая тему способов формирования финансово-промышленных групп, пишет: "Допускается создание ФПГ юридическими лицами через так называемую систему участия путем полного или частичного объединения ими своих материальных и нематериальных активов на основе заключаемого договора". "Сущность использования "системы участия" при формировании ФПГ, - уточняет далее автор, - заключается в том, что заинтересованные лица создают определенную имущественную базу путем полного или частичного объединения своих материальных или нематериальных активов, с использованием выбранной для этого организационно-правовой формы хозяйственного общества" *(288). По сути, Н.И. Михайлов выделяет две модели организации ФПГ: по холдинговому типу и основанную на системе участия, отождествляя последнюю с созданием ФПГ путем заключения договора простого товарищества *(289).

Иное понимание "системы участия" у В.Е. Мотылева, который определяет ее как систему многоступенчатого подчинения одних корпораций при посредстве других *(290). Разделяя эту точку зрения на "систему участия", В.С. Белых называет следующие уровни взаимоотношения между участниками многоуровневого предпринимательского объединения: первый уровень связан с фигурой материнской компании (основное, преобладающее, господствующее общество); второй - уровень дочерних и зависимых обществ; третий - уровень "внучатых" компаний. Количество уровней может быть продолжено *(291).

Мы также придерживаемся взгляда на "систему участия" как на многоуровневое предпринимательское образование, основанное на участии хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга. Такое понимание соответствует смыслу п. 3 ст. 106 ГК РФ об установлении "пределов взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга".

Российское законодательство, как известно, не ограничивает возможности перекрестного владения акциями. Пункт 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах подобных ограничений не содержат *(292). Представляется необходимым по аналогии с законодательством ЕС и ряда зарубежных стран, в российском законодательстве ограничить пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества *(293).

Ограничения на перекрестное владение акциями (cross - shareholding) известны корпоративному праву зарубежных стран. Так, в § 7.21 (в) Модельного закона о торговых корпорациях США *(294), который в той или иной мере имплементирован в законодательство более тридцати штатов, установлено правило, что акции, прямо или косвенно принадлежащие первой корпорации, являются не голосующими на собрании акционеров второй корпорации, если последней (второй корпорации) принадлежит прямо или косвенно большинство акций, имеющих право голосовать по вопросу избрания директоров первой корпорации. Согласно п. b секции 703 Калифорнийского корпоративного кодекса (California Corporations Code) акции корпорации (specified corporation), принадлежащие ее дочерней корпорации (subsidiary), объявляются не голосующими по любому вопросу повестки дня собрания акционеров *(295).

В Английском законе о компаниях 1985 г. (раздел 23) предусматривается, что дочерняя компания (subsidiary), контролируемая холдинговой компанией (holding company), не может являться участником последней. Размещение или передача акций холдинговой компании дочерней являются недействительными (any allotment or transfer of shares in a company to its subsidiary is void). Исключение делается для случаев, когда дочерняя компания является:

1) правопреемником (personal representative) холдинговой компании,

2) доверительным собственником акций (trustee);

3) посредником на рынке ценных бумаг в силу своего обычного рода деятельности (in the ordinary course of its business as an intermediary).

В том случае, если дочерняя компания приобрела акции в нарушение указанного запрета, она, тем не менее, может оставаться участником холдинговой компании, но акции, принадлежащие дочерней компании, лишаются права голоса на общем собрании участников холдинговой компании.

Не запрещает, но устанавливает ограничения на перекрестное участие в уставных капиталах законодательство стран - участниц Европейского сообщества. Такой предельно допустимый уровень перекрестного участия установлен в размере 10% в законодательстве Ирландии (ст. 224 "Закона о компаниях" 1990 г.), в законодательстве Франции (ст. 356-1, 358 и 359 Закона от 24 июля 1966 г. "О торговых товариществах") *(296), Италии (ст. 2357 Гражданского кодекса). В законе Венгрии "О хозяйственных обществах" 1988 г. в § 330 "Взаимное участие" закреплено положение о недопустимости превышения пределов взаимного участия двух акционерных обществ в случаях, если обе компании приобрели друг у друга более 1/4 их уставного капитала либо если им принадлежит более 1/4 голосов на общем собрании акционеров другого акционерного общества. В случае взаимного участия:

- акционерное общество, первым уведомившее другое акционерное общество о приобретении более 1/4 его акций и опубликовавшее соответствующее объявление в официальном издании с указанием доли приобретенных акций или голосов, имеет право сохранить за собой обеспеченную приобретением акций долю участия в уставном капитале другого акционерного общества, в то время как другое акционерное общество обязано сократить долю своего участия в акциях первого общества до 1/4;

- акционерное общество может воспользоваться не более чем 1/4 голосов, могущих быть поданными на общем собрании акционеров другого акционерного общества *(297).

В Акционерном законе Германии 1965 г. установлены ограничения для взаимноучаствующих предприятий. Согласно ст. 19 указанного закона участвующими предприятиями являются предприятия в организационно-правовой форме хозяйственного общества с местом нахождения на территории страны, связанные в силу принадлежащей каждому из них более четвертой части долей другого предприятия. Каждое из взаимно участвующих предприятий обязано незамедлительно письменно сообщить другому предприятию о размере его участия и о любом изменении участия (ст. 20 Акционерного закона Германии). Существует и общее положение, предусматривающее обязанность каждого общества, которому принадлежит более четвертой части долей или голосов другого общества, незамедлительно информировать об этом общество, в котором имеется участие. При этом права, которые принадлежат обществу, вытекающие из участия в капитале другого общества, не могут осуществляться в период времени до сообщения (ст. 21 Акционерного закона Германии) *(298).

В Швейцарском обязательственном законе (Раздел 26. Об акционерных обществах) установлено, что, если общество владеет большинством участия в дочернем обществе, приобретение своих акций этими дочерними обществами подчинено таким же ограничениям и имеет такие же последствия, что и приобретение обществом собственных акций (ст. 659 "б") *(299).

Ограничение на возможность перекрестного владения долями в уставных капиталах участников холдинга надо понимать как ограничение так называемого самоконтроля, установленного в интересах кредиторов и миноритарных акционеров каждого участника холдингового объединения. Эти ограничения, во-первых, не позволяют искусственно увеличивать (Gonfler) свои активы за счет перекрестного участия; во-вторых, являются защитным механизмом, позволяющим минимизировать риск нелояльности управляющих менеджеров по отношению к акционерам (участникам).

Основное общество, приобретая собственные акции (доли) фактически за счет своих акционеров (участников) посредством подконтрольного дочернего общества, в дальнейшем голосует ими на своих общих собраниях. При этом волю дочернего общества всецело определяют управляющие менеджеры основного. Таким образом, корпоративный контроль над основным обществом перераспределяется в пользу управляющих менеджеров без привлечения их собственных средств, а также стороннего инвестиционного капитала. Результатом этого может являться односторонний подход в распределении дохода в пользу менеджмента в ущерб интересам акционеров (участников), заключающийся, например, в выплате завышенных вознаграждений. Учитывая известную "распыленность" акционерного капитала в крупных открытых акционерных обществах, приобретение даже относительно небольшого количества голосующих акций может позволить менеджменту реально воздействовать на формирование воли общего собрания акционеров, а в итоге обеспечить несменяемость руководства.

Указанные отрицательные последствия могут быть преодолены посредством введения в российское законодательство положений, ограничивающих перекрестное владение акциями.

С учетом мирового опыта возможны три направления реформирования российского гражданского законодательства:

1) введение общего запрета на перекрестное владение акциями (долями) и установление санкций за его нарушение (лишение права голоса, недействительность сделок по приобретению акций (долей) и т.д.);

2) ограничение права голоса по акциям (долям), находящимся в перекрестном владении, при сохранении возможности приобретения акций (долей) основного общества его дочерними обществами без ограничения количества акций (размера долей);

3) разрешение перекрестного владения в определенных пределах, зависящих от организационно-правовой формы хозяйственного общества, с обязательным ограничением права голоса по акциям (долям) и установление санкций за нарушение допустимых пределов участия.

Разделяя позицию авторов Концепции развития корпоративного законодательства, следует остановиться на третьем варианте, который ориентирован на коммунитарное право Европейского сообщества, более близкое нашей правовой системе, чем англосаксонское. В отношении АО по аналогии с установленными Законом об АО (ст. 72) ограничениями по количеству акций, которые могут быть приобретены самим обществом, следует установить предельное количество акций основного общества, которыми может владеть дочернее - в размере 10%; в отношении ООО - ограничить размер приобретаемых дочерними обществами долей 25% от общего размера уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Д. Архипов предлагает юридико-технически указанную новеллу закрепить путем внесения дополнений в законы о хозяйственных обществах в форме адресованного дочерним хозяйственным обществам запрета приобретать на основании сделок акции (доли) основных хозяйственных обществ в пределах, превышающих указанные ограничения. В том случае, если дочернее общество на момент вступления закона в действие владеет акциями (долями), превышающими установленный предел, оно вправе оставаться акционером (участником) основного общества при условии лишения всех таких акций (долей) права голоса *(300). Конечной целью этой меры должно быть отчуждение акций (долей участия) до определенного законодательством максимального предела - в нашем предложении соответственно 10% акций в АО и 25% долей участия в уставном капитале ООО.

В силу отсутствия на настоящий момент законодательно установленного запрета на перекрестное владение акциями иногда оказывается практически сложным определить вектор экономической зависимости и контроля: какое из хозяйственных обществ в системе участия является основным, а какое дочерним. Такая ситуация квалифицируется как наличие так называемого циркулярного, или кругового, холдинга. Здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля согласно концепции российского законодательства является не арифметический размер доли участия в уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого.

Контроль в холдинге, основанный на владении преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества, закономерно считается наиболее надежным и стабильным основанием холдинговых отношений. Действительно, наличие контрольного пакета позволяет формировать персональный состав органов управления и контроля общества, принимать его устав, в том числе определять компетенцию органов управления, тем самым контролировать принятие и реализацию решений исполнительными органами.

Вторым названным в законодательстве основанием установления холдинговых отношений является договор, в силу которого одно хозяйственное общество получает возможность определять решения другого. Объем прав, получаемых основным обществом по отношению к дочернему, устанавливается в этом случае условиями этого договора, определяющего степень самостоятельности дочернего общества и уровень децентрализации принимаемых в холдинге решений.

В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговую зависимость. Рассматривая явление договорного холдинга, хотелось бы разделить понятия 1) собственно договорного холдинга, когда холдинговые отношения или отношения экономической зависимости возникают из договора, в котором предусматривается право одного хозяйственного общества (товарищества) в силу определенных обстоятельств (например, вследствие получения финансовых ресурсов) контролировать другое хозяйственное общество (аналог договоров подчинения и отчисления прибыли по законодательству Германии), и 2) холдинга, причиной формирования которого является обычный гражданско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономической зависимости.

Сравнивая имущественный и договорный типы зависимости, И.А. Парфенов пишет: "Если основное общество при первом типе зависимости имеет скорее "универсальный" комплекс прав, полномочий и ответственности в отношении дочернего общества, проявляющийся в комплексе имущественных и неимущественных прав акционера (участника), то общество, чьи права вытекают из "договорной" зависимости, имеет тот объем прав, который определен договором, его сроком и условиями ответственности" *(301).

В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства. Согласно ст. 291 Акционерного закона Германии 1965 г. договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор об отчислении прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часть прибыли) другому предприятию. Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.

Как отмечают специалисты, на практике договор подчинения, как правило, содержит условия, обязывающие общество отчислять всю или часть прибыли другому обществу *(302). Предпринимательские договоры в значительной степени регламентированы германским законодательством. При этом большое количество положений в этих правовых нормах направлено именно на защиту интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ. Договор между предприятиями приобретает юридическую силу только после его одобрения общим собранием акционеров большинством голосов, представляющих на общем собрании не менее чем три четверти уставного капитала, если большее число голосов и другие требования не установлены уставом самого АО (ст. 293 Акционерного закона Германии) *(303).

В проекте федерального закона "О холдингах" договорный холдинг рассматривался как один из видов холдинга, в котором экономическая зависимость и контроль между основным и дочерним обществом возникают в силу и в рамках заключенного между ними договора.

Законопроект включал в себя важные для развития в России института договорного холдинга положения о том, что договор между участниками договорного холдинга может содержать следующие условия:

- включение расходов на содержание головной компании в части управления холдингом в себестоимость продукции (работ, услуг) участников холдинга;

- передачу части прибыли участников холдинга головной компании, в том числе в случае, если головная компания не участвует в уставном капитале участников холдинга;

- согласие участников холдинга на приобретение холдингом статуса консолидированной группы налогоплательщиков по федеральным налогам.

Подобно законодательству Германии и в соответствии с пп. 18 п. 1 ст. 48 Закона об АО, определяющим, что решение об участии в холдинге относится к компетенции общего собрания акционеров, законопроект "О холдингах" предусматривал утверждение договора о создании холдинга общим собранием акционеров (участников).

К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), далее - управляющая организация, которой передаются полномочия исполнительного органа общества *(304). Представляется, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится.

При передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не устанавливаются холдинговые отношения в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации, и, хотя эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи с контролем над ним.

Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст. 71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

Сторонники признания договора о передаче функций единоличного исполнительного общества управляющей организации в качестве аргумента иногда ссылаются на тот факт, что с точки зрения антимонопольного законодательства выполнение функций единоличного исполнительного органа является критерием установления группы лиц (ст. 4 Закона о конкуренции). Необходимо заметить, что критерии квалификации хозяйствующих субъектов как группы лиц значительно шире оснований установления дочерности или холдинговых отношений.

Вообще, в вопросе о месте управляющей организации в корпоративных отношениях важно различать случаи: когда несвязанное системой участия хозяйственное общество приглашает управляющую организацию для осуществления функций исполнительного органа и в этом случае, как было показано выше, управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом и когда основное общество само выполняет функции управляющей организации или, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (часто со 100% участием в уставном капитале) управляющую организацию и "поручает" *(305) ей осуществлять управление дочерними обществами. В последнем случае управляющая организация является всего лишь правовым механизмом осуществления основным обществом контроля, в основе которого лежат отношения экономической зависимости между ним и дочерними обществами, определяемые, например, владением контрольным пакетом акций.

Значительно реже, чем, например, в Германии, в России все же встречаются холдинговые отношения, построенные по договорному типу, когда одна организация на определенный период времени соглашается подчиняться другой организации в связи с какими-либо обстоятельствами или для достижения каких-либо преимуществ. Такими обстоятельствами могут быть наличие задолженности, временные финансовые затруднения, необходимость привлечения инвестиций и др.

Так, например, акционеры подмосковного акционерного общества "Русско-Американская птицефабрика "Элинар-Бройлер"" *(306), учрежденного в рамках межправительственного соглашения Черномырдин - Гор, для привлечения и обеспечения возвратности иностранных инвестиций заключили договор, условиями которого стали получение иностранных инвестиций и на период срока их возврата назначение высшего менеджмента, включая генерального директора ЗАО "Элинар-Бройлер", по представлению одного из акционеров - американского партнера, предоставившего инвестиции. Возвратность инвестиций осуществляется через выплату акционерам дивидендов по привилегированным акциям различных типов. Американский менеджмент, приглашенный по договору предоставления персонала, является своего рода гарантом обеспечения возвратности инвестиций - от эффективности его управленческой деятельности зависит получение прибыли и, соответственно, выплата дивидендов. Заметим, что в ЗАО "Элинар-Бройлер" имеется несколько оснований установления холдинговых отношений - не только описанный договор, но и наличие доли участия в уставном капитале - уставный капитал распределен среди двух акционеров - российского и американского партнеров поровну (50% у каждой стороны). При этих обстоятельствах (равенстве долей участия) значение договора о предоставлении американским партнером генерального директора и ряда ключевых менеджеров приобретает большое значение.

Представим ситуацию, что договор, предполагающий предоставление инвестиционных ресурсов и установление менеджерского контроля за их возвратностью, заключен юридическим лицом - резидентом Российской Федерации на территории России, не в рамках межправительственного соглашения и с применимым российским правом. Если акционеру, который в соответствии с условиями договора, по сути, лишен права участвовать в избрании единоличного исполнительного органа, в какой-то момент "надоест" подчиняться нормам этого договора и он апеллирует к акционерному законодательству, предоставляющему право при наличии уже 2% обыкновенных акций выдвигать своих представителей в органы управления и контроля, то, с нашей точки зрения, российский арбитражный суд при рассмотрении дела отдаст предпочтение нормам Закона об АО, а не имеющемуся договору, по сути, ограничивающему права акционера по отношению к императивным нормам законодательства. Таким образом, в договорном холдинге до момента детального урегулирования договора об установлении холдинговых отношений законодательством заложена определенная конфликтность. Договор будет действовать до той поры, пока стороны не захотят нарушить его и прибегнуть к своей защите путем применения норм корпоративного законодательства. Неурегулированность в действующем законодательстве договоров, лежащих в основе создания холдингов, является одной из причин нераспространенности договорных холдингов в России.

Следует заметить, что другой причиной отсутствия широкого использования механизма договора для установления холдинговой зависимости между российскими хозяйственными обществами являются положения акционерного законодательства о возмещении убытков, причиненных основным обществом дочернему. Согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для него указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. Во избежание ответственности перед дочерним обществом основные общества не стремятся заключать договоры, из которых следовало бы право основного общества давать обязательные указания дочернему *(307).

Второй тип договоров, лежащих в основе формирования холдинговых отношений, - это различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не ставят цели установления экономического контроля, этот контроль возникает как-бы de facto, исходя из условий таких договоров. Сюда, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга. Холдинги, в основе формирования которых лежат подобные договоры, квалифицируют как неформализованные. Наиболее стабильные отношения холдингового типа создаются в результате заключения договоров доверительного управления акциями, условием которых является передача доверительному управляющему права голосовать являющимися предметом доверительного управления акциями. Право голосовать может быть предоставлено по всем вопросам компетенции общего собрания или по отдельным из них - в зависимости от предусмотренного договором.

Известно, что многие холдинги возникли и создаются сегодня в результате передачи государственных пакетов акций в доверительное управление в рамках приватизации государственного имущества. Важно, что законодатель закрепил право лица, заключившего по результатам конкурса договор доверительного управления акциями открытого акционерного общества, приобретать эти акции в собственность после завершения срока доверительного управления в случае исполнения условий договора доверительного управления. На стабильность холдинговых отношений, возникающих в ходе доверительного управления акциями, существенно влияет обстоятельство, что договор купли-продажи акций с победителем конкурса заключается одновременно с договором доверительного управления (ст. 26 Закона о приватизации). Таким образом, холдинговые отношения, основанные на одном типе зависимости - договорном, могут трансформироваться в холдинговые отношения, вытекающие из наличия преобладающей доли в уставном капитале.

Договоры франчайзинга (franchising) *(308) все чаще называют в литературе договорами, в результате заключения которых могут возникнуть холдинговые отношения. Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме "основное - дочернее общество" могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом *(309). Договор коммерческой концессии заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Комплексность этого договора отличает франчайзинг от традиционных лицензионных договоров, позволяющих лицензиату использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности - изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и другие охраняемые объекты, права на которые принадлежат лицензиату.

В системе франчайзинга выступают два заинтересованных хозяйствующих субъекта - крупная компания, имеющая известное имя, торговую марку, квалифицированный персонал и опыт в определенной сфере предпринимательской деятельности, и организация малого или среднего бизнеса, которой выгоднее приобретать лицензию франчайзера и вести уже известный бизнес. Очень часто в числе первых компаний выступают центры интегрированных холдинговых структур, для которых освоение удаленных рынков сбыта путем передачи технологии бизнеса выгоднее, чем создание в этом месте собственной бизнес-единицы. Таким образом, франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую компании холдингового типа производят сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга организация, которая таким образом превращается в дочернее общество.

Обозначая преимущества франчайзинга для развития российской экономики в целом, З.Г. Антонова пишет: "Использование франчайзинга позволит привлечь предприятия среднего и мелкого бизнеса к обслуживанию производственно-технологических цепей компаний холдингового типа, тем самым разрешая такую проблему, как согласование экономических интересов крупных корпоративных объединений - компаний холдингового типа и предприятий мелкого и среднего бизнеса" *(310).

Отдельными специалистами высказываются опасения, что к "договорному типу зависимости" можно отнести практически все договоры, заключаемые обществом, которые содержат обязательства его контрагентов. "Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммерческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Отсутствие законодательно закрепленной грани неизбежно будет приводить к искажению реальных правоотношений, к различным правонарушениям, в том числе в сфере налогового и акционерного законодательства" *(311). Трудно не согласиться с выводом, что оптимальная урегулированность тех или иных правоотношений законом - лучший способ избежать правонарушений и злоупотреблений. При этом не каждый хозяйственный договор может порождать отношения экономической зависимости как отношения контроля-подчинения, хотя каждый договор содержит обязательства стороны перед контрагентом.

Пытаясь проводить тонкую грань между наличием договорного холдинга и обычными гражданско-правовыми договорами, которые содержат взаимные обязательства контрагентов, И.А. Парфенов пишет: "Очевидно, не требует дополнительных доказательств положение о том, что отношения "договорной" зависимости и отношения лиц по договору различаются так же, как различаются эпизоды хозяйственной деятельности предприятия (пусть даже длительные) и элементы правового статуса этого же предприятия" *(312). Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики, согласно которым: "по смыслу ст. 103 и 105 ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами" *(313). Как следует из содержания договоров, представленных в указанном деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это предусмотрено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений. Изложенное также относится и к представленному в деле агентскому договору *(314).

Относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих холдинговые отношения, зависит от условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он был заключен и исполняется. В связи с фактическими обстоятельствами, обычно существенно влияющими на исполнение договора, представляется вряд ли возможным предложение специалистов включать в обязательном порядке в хозяйственные договоры, устанавливающие холдинговые отношения, "самостоятельные положения, указывающие на статус сторон, как основного, так и дочернего обществ" *(315). Такое предложение является применимым к классическому договорному холдингу, когда холдинговые отношения целенаправленно устанавливаются сторонами договора, но не к обычному гражданско-правовому договору, при заключении которого стороны могли не помышлять об установлении отношений экономического контроля. Еще раз заметим, что концепцией российского законодательства является оценочный принцип определения дочерности - любой договор, который позволяет одной из сторон определять решения другой, является договором, в силу которого возникают холдинговые отношения.

При этом следует согласиться с мнением известного ученого Т. Келлера по проблемам договорного холдинга: "Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленчески-организационная нестабильность может возникнуть в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах" *(316).

Третий тип зависимости, детерминирующий холдинговые отношения, подпадающий в контексте ГК РФ под "иные обстоятельства, позволяющие определять решения", назовем организационной зависимостью. Другие специалисты обозначают эту зависимость "фактической" *(317). Иногда выделяют организационную зависимость наряду с фактической *(318). Существует точка зрения, что к холдингам вообще следует относить только имущественный тип, рассматривая другие разновидности холдинга как договорные предпринимательские многосубъектные образования и внедоговорные предпринимательские многосубъектные образования *(319).

И.А. Парфенов, в принципе соглашаясь с наличием договорного и фактического типов холдинговых отношений, тем не менее, считает, что "именно участие в капитале отграничивает связь дочерней зависимости юридических лиц от многочисленных правоотношений, складывающихся в процессе хозяйственной деятельности юридических лиц и возникающих в ее ходе отношений "кредитор - должник". На сегодня корпоративное законодательство не содержит необходимого уточнения "иной возможности юридического лица определять решения иного общества" *(320).

Трудно не согласиться с констатацией несовершенства правового регулирования статуса дочернего юридического лица, однако исходя из концепции дочерности, принятой в российском законодательстве, с нашей точки зрения, необходимо широкое понимание холдинга, включающее все типы экономической зависимости, предусмотренные законодательством и фактически используемые в предпринимательской практике. К тому же в реальной жизни все указанные типы зависимости - имущественная, договорная, организационная переплетаются, и ни один из них не существует в чистом виде.

Поскольку современными специалистами выделяются организационный и фактический типы зависимости, имеет смысл остановиться на понимании различий между ними и, соответственно, на основаниях такой классификации. Так, Т.М. Звездина полагает, что организационная зависимость возникает в результате того, что "дочернее юридическое лицо создано путем выделения из состава головного и в его учредительных документах закреплено положение о дочерней зависимости либо право головного юридического лица определять состав и (или) решения органов управления юридического лица" *(321), а "фактическая зависимость дочернего юридического лица возникает в результате способности органов управления головного юридического лица определять состав и (или) решения органов управления дочернего юридического лица" *(322). К фактической зависимости указанный автор относит, например, отношения из предоставленного займа, оформленного залога (то, что мы классифицируем как договорную зависимость), а также доминирующее присутствие поверенных в составе участников или в коллегиальном органе хозяйственного общества *(323) (то, что мы понимаем как организационную зависимость). Из приведенной выше цитаты получается, что автор в ряде случаев отождествляет тип зависимости со способом создания дочернего общества. Такая позиция представляется нам методологически неверной, поскольку, например, в результате выделения путем приобретения акций (долей участия) выделяемого общества реорганизуемым обществом возникает классический имущественный холдинг. По поводу фактической зависимости Т.М. Звездина замечает: "Что же касается фактической зависимости, то, несомненно, ее можно выделить, как тип зависимости, но фактическое состояние зависимости не приобретает, на наш взгляд, юридической зависимости, так как отсутствует субъективный момент, который необходим для гражданских правоотношений" *(324).

То обстоятельство, что только при реализации правовая норма приобретает фактическое воплощение, а также что "иные способы" установления дочерности связаны так или иначе с организационными действиями, позволило нам провести классификацию установления холдинговых отношений по трем типам экономической зависимости - имущественному, договорному, организационному.

К организационному способу установления контроля, позволяющего одному хозяйственному обществу стать основным по отношению к другому, мы относим, по аналогии с Законом о банках и банковской деятельности, право образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа.

Рассматриваемое основание возникновения холдинговых отношений - как "иное", непосредственно не предусмотренное в ГК РФ, с нашей точки зрения, можно обнаружить в случае, если в обществе с ограниченной ответственностью участники воспользовались возможностью устанавливать в отношении отдельных участников дополнительные права (п. 2 ст. 8 Закона об ООО) и предусмотрели для отдельного участника право определять решения, без наличия у него преобладающей доли в уставном капитале общества.

В числе случаев организационного установления контроля можно также назвать возможность использования специального права на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в управлении акционерными обществами - "золотой акции" (п. 5 ст. 1 Закона об АО) *(325).

Контроль возникает и при наличии "системы участия", в случае установления косвенного контроля - через дочерние и "внучатые" хозяйственные общества. Так, если основное общество имеет дочернее, которое, например, в силу преобладающего участия в уставном капитале определяет решения другого хозяйственного общества, то основное общество контролирует это, по сути, "внучатое" общество через "обладание властью" над дочерним.

Организационный тип зависимости возникает в результате распределения функций между структурами смешанного холдинга, где основное общество осуществляет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Основное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних обществ, формирует методологию бухгалтерского учета и отчетности, организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ. Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между участниками объединения является, например, такая организация функции сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае "держит рынок", в результате чего превращается в контролирующую. Дочерние общества зачастую лишены специализированных структурных подразделений, выполняющих указанные выше функции, и получают такие услуги на основании договоров с основным обществом или по его указанию с другими организациями. Поэтому формирование организационно-управленческой структуры основного и дочерних обществ, распределение коммерческих, производственных и технологических функций между ними имеет существенное значение для обеспечения влияния и контроля основного общества.

Завершая изложение темы оснований возникновения холдинговых отношений, хотелось бы отметить следующее. Безусловным недостатком действующего предпринимательского законодательства является отсутствие положений, посвященных договорному и организационному типам зависимости. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Часто те или иные отношения сложно квалифицировать как холдинговые, поскольку они основываются на договорах с неопределенными условиями или вообще устной договоренности. Эти обстоятельства влекут за собой невозможность защиты прав акционеров и кредиторов, так как привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии только организационного типа зависимости крайне сложно.

В гражданском законодательстве необходимо формализовать критерии установления договорной и организационной зависимости, составив хотя бы примерный перечень юридических фактов (для применения права по аналогии), порождающих эти отношения.

Также считаем необходимым в общем гражданском законодательстве урегулировать косвенный контроль в многоуровневом холдинговом объединении, построенном на "системе участия", подобно тому, как это сделано в антимонопольном законодательстве - при определении группы лиц, в налоговом - при установлении взаимозависимости, в законодательстве о банках и банковской деятельности.

 

§ 2. Виды холдингов

 

Приступая к классификации холдингов, хотелось бы коснуться нескольких моментов. Первое: в современной правовой и экономической литературе встречаются различные основания квалификации холдинговых объединений и только небольшое количество из них имеет собственно правовое значение, т.е. применительно к определенному виду холдинга установлен особый правовой режим, существует специфика правового регулирования.

Другие основания классификации имеют скорее экономическое значение, что представляет интерес для построения системы управления холдингом. Второе: представляется, что критерии классификации не должны пересекаться для достижения ее объективности и научности. К сожалению, современные публикации предлагают различные способы дифференциации холдингов на виды без четкого осмысления цели и основания такой систематизации *(326). Третье: являясь формой предпринимательского объединения, холдинги могут и должны быть классифицированы по основаниям, актуальным и для других типов предпринимательских объединений.

Исходя из типов зависимости, установленных законодательством, проанализированных и исследованных нами в предыдущем параграфе, холдинги следует подразделить на:

- имущественные - основанные на преобладающем участии в уставном капитале или наличии контрольного пакета акций *(327);

- договорные - когда холдинговые отношения возникают в силу, в рамках и на срок заключенного договора;

- организационные - в которых холдинговые отношения складываются в связи с иными обстоятельствами, непосредственно не названными в законодательстве.

Наиболее распространенными в российском и мировом бизнесе и, соответственно, изученными в научной доктрине являются имущественные холдинги. При этом, как мы уже отмечали, очень часто на практике применительно к конкретному холдингу имеет место не одна, а несколько типов зависимости. Наличие организационного типа зависимости, как правило, дополняет имущественную и договорную зависимость и вытекает из владения контрольным пакетом акций (долями участия) или договора. Договорная зависимость зачастую формируется в развитие имеющегося контроля в уставном капитале.

В литературе предлагается классификация холдингов по сходному с выделенным критерием экономической зависимости. Так, М.Ю. Зиновьева, исследующая эти предпринимательские объединения, классифицирует их на холдинги по закону, по факту и по контракту. По мнению автора, если одна компания имеет в уставном капитале другой компании заведомо преобладающее участие (50% плюс одна акция или 51% долей участия и более), то это дает ей в силу закона решающий голос в управлении делами вне зависимости от других обстоятельств, как, например, распределение акций (долей) между другими акционерами (участниками), то мы имеем дело с холдингом по закону. Если у акционера меньше, чем обозначенная доля уставного капитала, "но акции, которые он имеет, превышают количество акций, имеющихся у любого другого акционера, и это позволяет ему влиять на решения компании и таким образом контролировать ее", - перед нами холдинг по факту. Холдинг по контракту совпадает с нашим пониманием договорного холдинга *(328).

Представляется необоснованным выделение "холдингов по закону", в то время как законом не предусмотрен размер преобладающей доли участия в уставном капитале, означающей контроль. Законодательство, напротив, исходит из оценочной характеристики возникновения холдинговых отношений - то, что цитируемый автор называет холдингом по факту. Также уточним, что "влияние на решение компании" и "контроль над ней" - разные степени экономической зависимости организаций, первая из которых характерна для отношений зависимое - преобладающее общество, вторая дочернее - основное.

В зависимости от содержания деятельности основного общества традиционно выделяют чистые и смешанные холдинги. Такое деление определяется тем, является ли основное общество холдинга исключительно только держателем акций (долей участия) дочерних обществ или же наряду с этим занимается самостоятельной производственной, торговой или иной коммерческой деятельностью. В чистом холдинге основное общество владеет контрольными пакетами акций и выполняет только контрольно-управленческие функции по руководству дочерними обществами. В смешанном холдинге наряду с контролем за деятельностью дочерних обществ основное общество осуществляет также самостоятельную предпринимательскую деятельность.

Известно, что многие холдинги в мире являются чистыми, т.е. занимающимися только управлением дочерними обществами *(329), в то время как в России значительное распространение получили смешанные холдинги. Это обстоятельство не является случайным. Российское законодательство в отличие от многих стран не содержит положений, которые были бы привлекательны для осуществления бизнеса с использованием схемы чистого холдинга. Отсутствие особенностей налогообложения денежных средств и иного имущества, передаваемых в системе холдинга, приводит к тому, что многие холдинги для оптимизации финансовых потоков осуществляют наряду с управлением дочерними также и самостоятельную коммерческую деятельность. Это повышает возможности использования системы трансфертного ценообразования. Преобладание в России смешанных холдингов также обусловлено схемой приватизации и последующего разукрупнения акционерных обществ. В этом случае головная организация продолжает заниматься производственной деятельностью, а на месте структурных подразделений организуются дочерние общества, держателем акций которых она становится.

Законодательство не знает специфики правового регулирования чистых или смешанных холдингов, поэтому изменение этого статуса для холдингов не влечет за собой каких-либо правовых последствий.

В зависимости от формы собственности, лежащей в основе формирования уставного капитала основного общества, выделяют государственные (муниципальные) и частные холдинги.

Государственным (муниципальным) является холдинг, в котором участие государства (муниципального образования) в уставном капитале основного общества позволяет государству (муниципальному образованию) контролировать такое объединение (далее - государственный холдинг).

Соответственно, частными являются холдинги, где уставный капитал основного общества сформирован из вкладов частных лиц - коммерческих организаций и граждан. Разновидностью частных холдингов являются семейные холдинги. Крупнейшие мировые компании, например группа Юнсонов в Швеции, американская автомобильная корпорация "Форд мотор", западногерманская компания Круппа, "Банк Ротшильдфрэр", итальянская компания по производству конторского оборудования "Оливетти" и др., основаны на семейном бизнесе. Современный этап развития экономики характеризуется тем, что многие крупные семейные компании преобразовались в акционерные общества, публично предлагающие свои акции, но контролирующими их владельцами по-прежнему остаются представители соответствующих семей.

В Российской Федерации вследствие разгосударствления предприятий и объединений путем преобразования их в акционерные общества сохраняется большое количество холдингов, в основных обществах которых государство или муниципальное образование имеют пакеты акций. Особенности правового регулирования холдингов с участием государства установлены Законом о приватизации, Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 "Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции")" *(330). Согласно этому постановлению волеизъявление акционера - Российской Федерации, в том числе внесение вопросов в повестку дня общего собрания акционеров, выдвижение кандидатов для избрания в органы управления, ревизионную и счетную комиссии, предъявление требования о проведении внеочередного общего собрания акционеров, созыв внеочередного общего собрания акционеров, назначение представителя (выдача доверенности) для голосования на общем собрании акционеров, определение позиции по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, оформляется решением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом (далее - Агентство).

Позиция акционера - Российской Федерации по вопросам повестки дня общего собрания акционеров отражается в письменных директивах, выдаваемых Агентством представителю для голосования на общем собрании акционеров. Представитель действует на основании письменных директив и доверенности Агентства.

Постановлением установлено, что Министерство экономического развития и торговли ежегодно до 31 марта представляет в Правительство РФ отчет об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции") за прошедший год.

Государственные холдинги создаются в настоящее время в оборонной отрасли, где потеря государственного присутствия с точки зрения интересов государства является нежелательной. Указом Президента РФ от 23 октября 2000 г. N 1768 "О мерах по обеспечению концентрации и рационализации оборонного производства в Российской Федерации" *(331) установлено, что внесение в уставные капиталы создаваемых холдинговых компаний в качестве вклада Российской Федерации находящихся в федеральной собственности акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, а также оплата доли Российской Федерации в уставных капиталах уже созданных холдинговых компаний находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ осуществляются при условии закрепления в федеральной собственности не менее 51% акций уставного капитала каждой такой холдинговой компании.

Согласно федеральной целевой программе "Реформирование и развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2002-2006 годы" до указанной даты в стране на базе одной тысячи предприятий должно быть создано 75 оборонных холдингов. Каждая вертикально интегрированная структура в лице головной организации, контроль над которой принадлежит государству, должна отвечать за развитие соответствующего направления, обеспечивая научно-технические разработки, предлагать проекты под государственное финансирование, проводить конкурсы на размещение заказов среди входящих в состав холдинга участников *(332). По мере формирования в российском оборонно-промышленном комплексе крупных холдингов роль государственных оборонных агентств будет снижаться.

В настоящее время в стране образованы такие холдинги в оборонной отрасли, как авиационная холдинговая компания "Сухой", "Корпорация "Тактическое ракетное вооружение"", "Алмаз-Антей", "Гранит-Электрон" и "Созвездие" *(333), "Сплав-Системы залпового огня" *(334), "Корпорация Росхимзащита" *(335), "Новые программы и концепции" *(336), "Дальняя радиосвязь" *(337), в стадии создания холдинги "Российские космические двигатели", "Стрелковое оружие и патроны", "Высокоточное оружие", "Бронитанковая техника" *(338).

Определяя специфику применения законодательства к государственным холдингам, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 3 марта 1999 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции" *(339) указал, что при решении вопроса об очередности обращения взыскания на имущество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества на основании указа Президента РФ или решения Правительства РФ, уставный капитал которой сформирован за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, необходимо иметь в виду, что названные компании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности входящих в их состав дочерних обществ, и исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответствующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятельности компании в целом.

Согласно цитируемому постановлению ст. 59 Закона об исполнительном производстве устанавливает очередность обращения взыскания на имущество должника-организации таким образом, чтобы без крайней необходимости не лишать его возможности продолжать основную деятельность (производственную либо иную, для осуществления которой создана данная организация) и после погашения долга путем наложения ареста и реализации принадлежащего имущества (в том числе и акций). В связи с этим на пакеты акций дочерних обществ, вносимые государством в уставный капитал названных компаний, не может быть обращено взыскание в первую очередь.

Исходя из п. 3 ст. 59 Закона об исполнительном производстве, согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда РФ, такие пакеты акций следует рассматривать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производственная деятельность компании и взыскание на которое обращается в третью очередь.

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в части наложения взыскания на акции в системе холдинга не касается холдингов, созданных не в процессе приватизации государственного имущества, когда контрольные пакеты акций не принадлежат государству. Хотя все приведенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ доводы в пользу обращения взыскания в третью очередь на находящиеся в государственной собственности пакеты акций экономически единого объединения абсолютно применимы также и к холдингам, в которых контрольные пакеты акций находятся не в государственной собственности, а принадлежат по праву частной собственности юридическим лицам и гражданам. Представляется, что это случай не вполне адекватного судебного толкования. Конституция РФ в ст. 8 устанавливает равную защиту частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. Согласно пп. 3, 4 ст. 212 ГК РФ особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество в собственности гражданина или юридического лица, в собственности Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, могут устанавливаться только законом.

Очевидно необходимо, чтобы дифференциация при определении очередности обращения взыскания на ценные бумаги организации-должника была проведена в самом Законе об исполнительном производстве в зависимости от цели владения этими ценными бумагами, т.е. чтобы эта дифференциация исходила из содержательного принципа экономической и технологической взаимосвязи между хозяйственными обществами холдинга как единого производственно-хозяйственного комплекса независимо от субъекта, обладающего правом собственности на акции. Вообще всякие особенности правового регулирования применительно к тому или иному хозяйствующему субъекту должны основываться исключительно на законе и быть экономически оправданы. Этот вывод в полном объеме касается государственных и частных холдингов.

По формам производственно-хозяйственной интеграции традиционно различают горизонтальные, вертикальные, диверсифицированные холдинги.

Горизонтальный холдинг имеет место в случаях, если его участники интегрируются в одной сфере деятельности, в одном секторе рынка. Целью горизонтальной интеграции являются уменьшение издержек производства, максимальное задействование производственных мощностей, мобильность в использовании ресурсов, установление ценового или сбытового контроля на рынке. Горизонтальный холдинг является объектом пристального внимания антимонопольных органов, поскольку по степени опасности для конкуренции объединения горизонтального типа превосходят вертикальные и могут явиться самым крупным после традиционной монополии источником антиконкурентного поведения, ведь в данном случае хозяйствующие субъекты, которые должны конкурировать между собой на рынке, согласовывают внутри компании свое поведение и фактически выступают на рынке как один поставщик или покупатель, или исполнитель услуги.

Вертикальный холдинг *(340) представляет собой объединение участников, осуществляющих разнопрофильную деятельность в единой технологической цепочке производства продукта. В состав вертикального холдинга входят поставщики сырья, материалов, комплектующих, производители готового продукта, сервисные центры, т.е. субъекты хозяйствования, находящиеся на разных уровнях производства и распределения.

Вертикально интегрированный холдинг, по сути, является производственно-хозяйственным комплексом с разветвленными связями между производителями и потребителями продукции (услуг) внутри холдингового объединения.

Некоторые авторы даже предлагают выделять вертикально интегрированную компанию как самостоятельный вид интегрированного объединения наряду с холдингами. Основное отличие холдинговой структуры от вертикально интегрированной компании, по мнению Д.В. Гололобова, являющегося сторонником этой точки зрения, в том, что "вертикально интегрированная структура по своей функциональной направленности нацелена на обеспечение надлежащего функционирования отдельного производственного процесса или группы взаимосвязанных производственных процессов, имеющих, в принципе, единую хозяйственную цель (либо группу тесно взаимосвязанных хозяйственных целей)". И далее - "формально вертикально интегрированная компания может включать в себя одну или несколько групп юридических лиц, обладающих признаками холдинговых компаний. Тем не менее вертикально интегрированная компания управляется из одного центра, в качестве которого может выступать организация, не являющаяся формальным владельцем пакетов акций участников компании" *(341). В качестве примера вертикально интегрированных компаний цитируемый автор приводит нефтяные, судостроительные компании.

При согласии с мнением Д.В. Гололобова о существовании в отдельных отраслях российского бизнеса производственно-технологических комплексов, осуществляющих согласованную производственную и коммерческую деятельность, полагаем, что все эти объединения подпадают под определение холдинга вертикально интегрированного типа. Холдинги многолики, и подавляющее большинство из них создано как раз не с целью владения и распоряжения ценными бумагами, а для обеспечения эффективной производственной деятельности входящих в их состав участников. Другое дело, как совершенно верно отмечает Д.В. Гололобов, что действующее законодательство не обеспечивает надлежащего правового регулирования холдингов, как бы игнорируя особенности этого хозяйствующего субъекта, самым широким образом представленного в современном российском бизнесе.

Диверсифицированные холдинги, или конгломераты, образуют участники, принадлежащие к различным отраслям производства и сферам деятельности, технологически между собой не связанным. Диверсификация осуществляется путем распределения производственного портфеля между различными отраслями производства, расширения ассортимента выпускаемой продукции, производимых услуг в целях обеспечения финансово-хозяйственной устойчивости компании и снижения предпринимательских рисков. Ярким примером диверсифицированного бизнеса являются российские холдинги АФК "Система", "Интеррос".

Конгломераты, исходя из доминирующей точки зрения, являются диверсифицированными корпоративными образованиями, возникающими в результате межотраслевой интеграции *(342). Многопрофильность производства снижает производственные риски, позволяет целенаправленно распоряжаться финансовыми потоками, направляя их в сферу деятельности, которая принесет наибольшую прибыль. Конгломерат может существовать как в организационной форме холдинга, так и в других формах (например, простого товарищества) и даже в рамках одной многопрофильной коммерческой организации.

Интересно заметить, что очень многие российские объединения начала рыночных преобразований в экономике были конгломератами. Причин тому несколько, и прежде всего - тотальная приватизация, недооцененность промышленных активов, провоцирующая стремление имеющих возможность скупать такие активы. Но с течением времени преимущества конгломератов, в том числе их относительная устойчивость, возможность межотраслевых переливов капиталов при падении прибыльности в той или иной отрасли, стали нивелироваться недостатками этих объединений - неповоротливостью управления, высокими издержками осуществления многопрофильной деятельности и пр. В настоящее время распространенными явлениями стали избавление от непрофильных активов, так называемая оболочечная форма организации бизнеса; аутсорсинг - работа на привлеченных источниках. Эти процессы не исключают, но уменьшают распространенность конгломератов, которые все больше уступают дорогу вертикально-интегрированным бизнес-системам.

Вообще, рассматривая тип производственно-хозяйственной интеграции российских компаний для целей приведенной классификации, можно обнаружить, что многие из них имеют смешанный характер интеграции, соединяя в себе черты вертикальной, горизонтальной, диверсифицированной интеграции, например, холдинговое объединение "Евразхолдинг".

Таким образом, в практической жизни один холдинг может сочетать в себе несколько типов интеграции, характерной для различных групп участников, входящих в состав этого объединения.

Тип интеграции имеет значение с точки зрения антимонопольного контроля за деятельностью холдинговых объединений. Согласно ст. 6 Закона о конкуренции запрещаются соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию *(343).

С точки зрения функционального наполнения деятельности холдинговой компании или головной организации холдинга в зарубежной и российской литературе выделяют финансовый, управляющий, а также смешанный финансово-управляющий холдинг.

Финансовый холдинг имеет в качестве преобладающей функции формирование портфеля долевого участия основного общества в дочерних. В финансовом холдинге основное общество не осуществляет управленческой деятельности по руководству объединением. Этот вид холдинга, с нашей точки зрения, можно классифицировать как инвестиционный холдинг.

 

Схема 5

 

                             Субхолдинг (промежуточный холдинг)

 

                                           Холдинг

                                 ┌──────────────────────────┐

                                 │   Холдинговая компания   │

                                 │   (Основное общество)    │

                                 └───────────────┬──────────┘

          Субхолдинг                 ┌───────────┴──────────┐    ┌───────┐

    (Промежуточный холдинг)    ◄─────┤  Дочернее общество   │    │Система│

           1 уровня                  │                      │    │участия│

                                     └───────────┬──────────┘    │       │

          Субхолдинг                 ┌───────────┴──────────┐    │       │

    (Промежуточный холдинг)    ◄─────┤  Дочернее общество   │    │       │

           1 уровня                  │                      │    │       │

                                     └───────────┬──────────┘    │       │

                                     ┌───────────┴──────────┐    │       │

                                     │  Дочернее общество   │    │       │

                                     │                      │    │       │

                                     └──────────────────────┘    └───────┘

 

Определение финансового холдинга в российском законодательстве содержится во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. Финансовыми холдингами в соответствии с этим Положением признаются холдинговые компании, более 50% капитала которых составляют ценные бумаги других эмитентов и иные финансовые активы. Финансовые холдинговые компании могут вести исключительно инвестиционную деятельность, другие виды деятельности для них не допускаются. Финансовая холдинговая компания не имеет права вмешиваться в производственную и коммерческую деятельность дочерних предприятий. Представители финансовой холдинговой компании могут принимать участие только в собраниях акционеров дочерних предприятий. Включение представителей финансовой холдинговой компании в состав советов директоров и иных органов управления дочерним предприятием не допускается. Финансовая холдинговая компания имеет право отчуждения принадлежащих ей акций только на организованном рынке ценных бумаг - фондовой бирже.

Следует заметить, во-первых, что указами Президента РФ установлено нераспространение норм разд. 3 Временного Положения о холдинговых компаниях, регулирующих специфику финансовых холдинговых компаний, на отдельные влиятельные холдинги *(344); во-вторых, действие указанного положения (п. 1.2) распространяется только на холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности, в момент создания превышала 25%; в-третьих, многие из приведенных выше положений, касающиеся специфики финансовых холдинговых компаний, создаваемых в процессе приватизации предприятий, утратили свое значение и практически не применяются.

Управляющим холдингом является холдинг, в котором основное общество осуществляет единое экономическое руководство дочерними. Т. Келлер называет управляющий холдинг холдингом в узком смысле *(345). Другие специалисты считают именно управляющий холдинг классическим *(346). Управляющий холдинг подразделяют на два подвида - стратегический управляющий холдинг, когда основное общество ограничивается только разработкой стратегии дочерних обществ, обеспечивая таким образом синергетический эффект объединения, и не вмешивается в оперативную производственную деятельность, и оперативный управляющий холдинг, когда основное общество контролирует текущую производственно-хозяйственную деятельность дочерних обществ. Холдинг, сочетающий в себе функции финансового и управляющего, именуют финансово-управляющим.

Законодательство не содержит запретов финансовому холдингу преобразовываться в управляющий и наоборот. Какая-либо специфика правового режима управляющего холдинга отсутствует, поскольку мы имеем дело действительно с классическим холдингом, правовому регулированию которого посвящено подавляющее количество норм российского законодательства.

С точки зрения наличия "системы участия" структурной сложности выделяют основной холдинг и промежуточный холдинг, или субхолдинг. Промежуточные холдинги существуют во многоуровневых холдинговых объединениях, когда дочерние общества основного холдинга составляют промежуточный холдинг, являясь материнскими обществами в отношении "своих" дочерних обществ, выступающих по отношению к основному холдингу как "внучатые". В литературе имеется развернутое определение промежуточного холдинга, или субхолдинга. "Субхолдинг выступает как юридическое лицо - участник холдинга, находящееся под непосредственным (участник первого уровня) или опосредованным (субхолдинги последующих уровней) контролем основной компании и созданное (функционирующее для сужения масштабов этого контроля) над множеством дочерних фирм и для сосредоточения усилий "матери" на стратегических задачах развития холдинга в целом" *(347). Часто созданием разветвленной системы участия обеспечивается стабильность холдингового объединения, поскольку в этом случае существенно снижаются предпринимательские риски и возможность со стороны отдельных компаний контролировать целые промышленные империи. Так, Г. Хауч отмечал: "Многоступенчатая система участий в капитале требовала относительно незначительных капиталовложений по сравнению с той массой капитала, которую надлежало поставить под контроль..." *(348). Например, с помощью такой системы участия в капитале крупнейшего электротехнического концерна ФРГ, объединенная группа "АЕГ-Телефункен" контролировала 187 обществ и компаний *(349).

Российское гражданское законодательство, за исключением банковского, не предусматривает возможности осуществления косвенного контроля - через третьих лиц. Налоговое законодательство при установлении взаимозависимости (ст. 20 НК РФ), антимонопольное - при определении группы лиц (ст. 4 Закона о конкуренции), банковское - при определении банковского холдинга (группы) (ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности) предусматривают возможность косвенного контроля. Таким образом, промежуточный холдинг находится в сфере внимания банковского, налогового, антимонопольного законодательства.

С точки зрения масштабов или места осуществления деятельности можно рассматривать национальные и транснациональные холдинги.

Все участники национальных холдингов располагаются на территории одного государства и подчиняются единому правовому режиму.

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

                      Особенности правового статуса                    

                      банковского холдинга (группы):                   

 │                                                                       │

 │* Закрытый перечень оснований возникновения                            │

 │* Признание косвенного контроля как основания установления  холдинговых│

 │  отношений                                                            │

 │* Необходимость информировать ЦБ РФ о создании                         │

 │* Наличие института управляющей компании                               │

 │* Необходимость  для  головной  организации   вести   консолидированную│

 │  отчетность о деятельности участников                                 │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

Транснациональным холдингом является объединение юридических лиц, отвечающих сущностным признакам холдингового объединения, которые ведут согласованную предпринимательскую деятельность на территории нескольких стран. Подавляющее большинство крупных российских холдингов сегодня - это транснациональные холдинги. Одним из преимуществ транснациональных холдингов является возможность регистрации отдельных участников объединения в странах с выгодным режимом налогообложения, с развитыми инструментами финансовых рынков, доступным кредитованием.

С позиции отраслевой принадлежности различают отраслевые и межотраслевые холдинги. Так, например, вертикально интегрированные нефтяные компании являются отраслевыми холдингами. Можно назвать промышленные, сельскохозяйственные, транспортные, энергетические и другие холдинги. Не каждый из этих видов холдингов имеет специфическое правовое регулирование, отдельные даже не упомянуты в законах и иных правовых актах. Сказанное не относится к банковскому холдингу, в отношении которого действующим законодательством установлен особый правовой режим.

Закон о банках и банковской деятельности после внесения в него изменений Федеральным законом от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, определяет банковский холдинг как объединение юридических лиц, юридическим лицом не являющееся, с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

Наряду с банковским холдингом Закон о банках и банковской деятельности также определяет банковскую группу, отличающуюся от банковского холдинга только составом участников объединения. Банковская группа - это объединение кредитных организаций, в котором головной также является кредитная организация.

Под существенным влиянием применительно к банковскому холдингу (группе) (далее банковский холдинг) понимаются:

- возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы;

- возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица;

- возможность определять избрание более половины состава совета директоров юридического лица.

Из приведенных положений следует, что Закон о банках и банковской деятельности, во-первых, рассматривает возможность в банковском холдинге как прямого, так и косвенного влияния - через третьих лиц; во-вторых, существенное влияние раскрывает через возможность определять принимаемые решения и условия ведения юридическим лицом предпринимательской деятельности, а также через решающее участие в формировании его органов управления; в-третьих, раскрывая понятие "существенное влияние", приводит закрытый перечень оснований установления контроля одного юридического лица над другими, что отличает банковский холдинг от холдингов в других сферах деятельности, на которые распространяется общая норма ст. 105 ГК РФ, устанавливающая, что возможность определять решения хозяйственного общества может вытекать из любых обстоятельств, позволяющих установить между организациями отношения экономического подчинения *(350). Представляется, что указанные особенности правового регулирования банковских холдингов обоснованы спецификой банковской деятельности. Как известно, банковский бизнес существенно влияет на всю экономику страны, он связан с повышенными рисками, обслуживанием наряду с предпринимателями также вкладчиков - физических лиц, нуждающихся в особой защите.

Предусматривая особенности правового положения банковского холдинга, законодатель руководствовался нормами п. 3 ст. 1 Закона об АО, п. 2 ст. 1 Закона об ООО, согласно которым особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации хозяйственных обществ, в частности, в сфере банковской деятельности определяются федеральными законами.

К числу таких особенностей правового режима относится возможность организации управления через управляющую компанию банковского холдинга, которая создается головной организацией в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в холдинг. Согласно Закону о банках и банковской деятельности головная компания банковского холдинга обязана иметь возможность определять решения управляющей компании по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе о ее реорганизации и ликвидации.

Управление через управляющую компанию банковским холдингом не тождественно управлению текущей деятельностью дочерних обществ холдинга путем передачи полномочий единоличного исполнительного органа дочерних обществ подконтрольной основному обществу управляющей организации *(351) (п. 1 ст. 69 Закона об АО). Управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с этим федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга. В случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа дочернего общества управляющей организации, созданной основным обществом специально для управления дочерним обществом, ей не передаются полномочия основного общества. Управляющая организация, выполняя функции единоличного исполнительного органа, является как бы механизмом или способом установления контроля основного общества над текущей хозяйственной деятельностью дочернего.

В отличие от всех других холдингов, для которых не определен такой порядок, банковский холдинг должен уведомить о своем создании. Согласно Положению о порядке представления информации о банковских холдингах, утвержденному Центральным банком РФ *(352) 19 сентября 2002 г. N 197-П головная организация или управляющая компания банковского холдинга, если ей поручена эта функция, обязана направить в Центральный банк России информацию, список участников холдинга, включающий указание на одно из оснований установления холдинговой зависимости в соответствии со ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности, информацию об удельном весе голосующих акций участника холдинга, принадлежащих головной организации или другому участнику, о методе консолидации отчетности участника банковского холдинга.

Для банковской группы в отличие от холдингов в других сферах деятельности установлены требования о необходимости консолидированной отчетности. Так, в соответствии со ст. 43 Закона о банках и банковской деятельности, Положением о консолидированной отчетности", утвержденным Центральным банком РФ *(353) 30 июля 2002 г. N 191-П, головная организация банковской группы в целях установления характера влияния на финансовое состояние кредитных организаций, их вложений в капиталы других юридических лиц, операций и сделок с этими юридическими лицами, возможностей управлять их деятельностью, а также в целях определения совокупной величины рисков и собственных средств (чистых активов) банковской или консолидированной группы обязана составлять консолидированную отчетность. Консолидированная отчетность включает отчетность о состоянии требований и обязательств, собственных средств (чистых активов), финансовых результатов, а также расчет рисков на консолидированной основе. Заметим, что предоставление консолидированной отчетности не является основанием для установления каких-либо особенностей налоговой правосубъектности банковской группы, участники которой подлежат автономному налогообложению.

Особенности правового положения банковского холдинга предусмотрены также в ряде других нормативных актов, в том числе в Постановлении Правительства РФ "О мерах по обеспечению проведения обязательного аудита" от 12 июня 2002 г. N 409 *(354), в Указании ЦБ России "Об оценке финансовой устойчивости банка в целях признания ее достаточной для участия в системе страхования вкладов" от 16 января 2004 г. N 1379-У *(355), в Указании ЦБ России "О бизнес-планах кредитных организаций" от 5 июля 2002 г. N 1176-У *(356).

Заканчивая изложение темы банковского холдинга, заметим, что явным преимуществом банковского законодательства в сравнении с общегражданским являются: возможность установления косвенной экономической зависимости - через третьих лиц; требование осуществления консолидированной отчетности участников холдингового объединения.

Существует еще целый ряд критериев классификации холдингов. Так, ученые-экономисты, разработчики Модельного закона о холдинговых компаниях *(357), предлагают выделять наряду с государственными и межгосударственными также стратегические холдинги. По их мнению, государство должно разработать критерии отнесения холдингов к стратегическим и вести соответствующий реестр стратегических холдингов. При этом для таких холдингов должен быть предусмотрен особый порядок деятельности в офшорных зонах; инвестиционные проекты стратегических холдингов должны подвергаться государственной экспертизе; эти компании должны сдавать ежегодные отчеты о своей деятельности государственному органу. В качестве компенсации за эти ограничения стратегическим холдингам может предоставляться стимулирующий режим регулирования, включая меры государственной поддержки. К числу признаков стратегического холдинга Модельный закон относит принадлежность к оборонному комплексу, наличие права на добычу и переработку национальных природных ресурсов, энергетическое обеспечение промышленности и социальной сферы, обладание объектами интеллектуальной собственности и высокими технологиями. В структуре уставного капитала основной компании стратегического холдинга иностранный участник, по мнению авторов, не может обладать в совокупности не только контрольным, но и блокирующим числом голосов.

 

§ 3. Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

 

Преимущества организации бизнеса в холдинговой форме условно можно разделить на две группы. Первая связана с эффектом интеграции вообще, независимо от формы, в которой она представлена: холдинг, ФПГ, простое товарищество, поскольку понятно, что в период всеобщей экономической глобализации осуществлять деятельность в автономной, некооперированной структуре, как правило, менее выгодно, чем в интегрированной. Вторая группа преимуществ холдинга связана со спецификой именно этой формы предпринимательского объединения.

Эффект объединения хозяйственных обществ в холдинг как синергетический эффект системы *(358) заключается в том, что преимущества от объединения достигаются не посредством арифметического сложения, а умножением возможностей всех организаций, входящих в структуру холдинга. Холдинги как разновидность предпринимательских объединений в сравнении с неинтегрированными коммерческими организациями обладают следующими преимуществами:

- реализацией масштаба используемых ресурсов (производственных фондов, инвестиционных средств, трудовых ресурсов), в том числе возможностью привлечения квалифицированного управленческого, научного, производственного персонала;

- минимизацией для участников объединения в сравнении с обособленными производителями, не входящими в него, отрицательного воздействия конкуренции, поскольку участники объединения, как правило, не допускают взаимной конкуренции на одном и том же рынке;

- возможностью производства конкурентоспособной продукции (работ, услуг) вследствие создания самодостаточной вертикально интегрированной системы от добычи сырья до выпуска законченной продукции высокой степени переработки;

- значительной централизацией капитала, который в зависимости от экономической конъюнктуры может "перетекать" из одной сферы предпринимательской деятельности в другую;

- возможностью диверсификации производства для снижения предпринимательских рисков и обеспечения специализации отдельных видов деятельности как условия их конкурентоспособности;

- объединением производства, технического опыта и научно-исследовательских разработок, возможностью интеграции науки и производства;

- возможностью осуществлять согласованную финансовую, инвестиционную, кредитную политику;

- имиджем крупной и влиятельной интегрированной структуры;

- возможностью лоббирования в законодательных и правительственных органах.

Холдинги наряду с общими для всех предпринимательских объединений преимуществами имеют некоторые особенности организации, положительно выделяющие эту форму предпринимательского объединения из ряда других интегрированных структур. К числу таких преимуществ, обусловленных структурой холдинга, представляющего собой совокупность самостоятельных юридических лиц, относится устойчивость и стабильность этой формы предпринимательского объединения.

Стабильность и устойчивость холдинга обусловлены самой его сущностью, заключающейся в отношениях экономического контроля основного общества над дочерними, основанного на отношениях собственности. "Выйти" из состава холдинга подобно тому, как, например, можно расторгнуть картельное соглашение, не представляется возможным. При изменении окружающих обстоятельств основное общество принимает соответствующее адаптационное решение, которое является обязательным для участников, и в результате этого обеспечивается целостность объединения.

Дочерние общества холдинга, оставаясь самостоятельными юридическими лицами от своего имени осуществляют предпринимательскую деятельность и несут ответственность по своим обязательствам только принадлежащим им имуществом (за исключением случаев привлечения к ответственности основного общества, о которых речь идет в § 2 гл. IV). Поэтому рискованные операции могут быть перенесены в дочерние общества. Стратегия ограничения рисков предусматривает также размещение основных ликвидных активов холдинга в специально созданных для этих целей структурах.

Часто в системе холдинга создаются дочерние лизинговые компании, которым передается недвижимое и иное дорогостоящее имущество для последующей передачи в финансовую аренду другим участникам предпринимательского объединения. В результате такого решения помимо ограничения рисков утраты ценного имущества участники такой лизинговой схемы получают возможность использования налоговых льгот, связанных с лизинговыми операциями, ускоренной амортизации основных средств, переданных в лизинг (п. 7 ст. 259 НК РФ); возможности отнесения лизинговых платежей к экономически обоснованным расходам (пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ); включения в стоимость предмета лизинга не только расходов на его приобретение, но также и на содержание, доставку и доведение до состояния, в котором лизинговое имущество может использоваться (п. 1 ст. 257 НК РФ). Рассредоточение ценных активов среди нескольких юридических лиц снижает фискальные риски и повышает устойчивость бизнеса в целом.

Наряду с качеством стабильности холдинг характеризуют также гибкость и мобильность. В холдинге имеется достаточная свобода действия для выбора организационно-правовых форм участников объединения, а затем в рамках выбранной формы для распределения между ними функций, определения степени их автономии в принятии решений.

Мобильность холдинга также связана с процедурой его создания и реструктуризации. Как известно, образование холдинга не влечет за собой регистрационных процедур. Приобретение контрольного пакета акций всегда менее организационно и материально затратно, чем приобретение имущественных активов. Возможности юридической конструкции холдинга позволяют быстро и эффективно наращивать и диверсифицировать бизнес. Также процедурно легко путем продажи контрольного пакета акций дочернего общества можно отчуждать неэффективные направления деятельности. Хозяйственные общества, контрольные пакеты акций которых скупаются холдинговыми компаниями, сохраняют свое фирменное наименование, торговую марку, бренды, коммерческий имидж. Это особенно важно, когда имя приобретаемой компании пользуется известностью на том или ином рынке, например зарубежном, который основное общество - приобретатель только начинает осваивать.

Холдинг обеспечивает распределение коммерческих рисков. Особенно это касается диверсифицированных холдинговых объединений, когда участники объединения действуют в различных секторах экономики и на различных рынках. Диверсификация позволяет получать стабильные доходы путем перевода капиталов в прибыльные сферы деятельности. Быстрая диверсификация производства в холдинге обусловлена тем, что на начальной стадии проектирования и развития бизнеса участники холдинга могут прямо или косвенно (например, путем обеспечения кредитов) дотировать компанию, осваивающую новый продукт или выходящую на новый рынок. Хозяйственные общества, образующие холдинг, могут сами выступать потребителями производимой продукции или услуг, способствуя их скорейшему внедрению и достижению окупаемости.

В холдинге возможна централизация целого ряда функций и тем самым экономия затрат. Как правило, функциональное распределение обязанностей между основным и дочерними обществами происходит таким образом, что в сфере внимания основного общества оказываются такие задачи, как планирование, организация финансовых потоков, централизованный бухгалтерский учет, правовое обеспечение, кадровая политика, информационное обеспечение, статистика, маркетинг и организация сбыта. Высококвалифицированные специалисты, занятые в этих сферах, как правило, сосредоточены в основном обществе и осуществляют свои функции по отношению ко всем или нескольким участникам холдингового объединения, а не к одному юридическому лицу. Высокая зарплата таких управленцев становится в этом случае оправданной, а выполняемые функции затребованными.

Экономия затрат также возникает, например, на крупнооптовых закупках сырья и материалов одновременно для нескольких участников холдинга, на исключении дублирования функций, а также в результате экономичного распределения ресурсов. Холдинг обеспечивает концентрацию технического, технологического, управленческого опыта, научных разработок в рамках одного хозяйствующего субъекта. Объединяя технологию, организационные, инвестиционные возможности различных участников, холдинг в целом может добиться снижения инвестиционной стоимости любого проекта.

Снизить затраты на освоение рынков в холдинге возможно в результате заключения концессионных соглашений, лицензионных договоров, предоставляющих право на пользование фирменными наименованиями, торговыми марками, патентами, технологиями.

В крупных холдингах, чьи акции котируются на бирже, доход может возникать в результате прямых финансовых спекуляций, когда основное общество, играя на курсовых разницах в котировке собственных акций и акций дочерних обществ, может продать (или купить) некоторое их количество и получить прибыль на этой операции.

Холдинг позволяет обеспечить необходимую рационализацию производства, предполагающую, что определенные узлы и детали не изготавливаются на разных производствах с разными затратами, а переносятся туда, где издержки ниже. Неэффективные производства могут быть закрыты, что обеспечит снижение себестоимости единицы продукции. Этот момент является весьма актуальным для крупных промышленных комплексов, где традиционно существуют избыточные мощности и требуется промышленная реконструкция. Особенно эффективно снижение затрат на изготовление продукции (работы, услуги) может быть в вертикально интегрированном холдинге, объединяющем в единой технологической цепочке все операции, от добычи сырья и до выпуска готовой продукции. Концентрация производства продукции для максимизации отдачи и минимизации затрат на ее производство и реализацию является целью организации вертикально интегрированного бизнеса.

Холдинги реализуют свои преимущества в обеспечении надлежащего финансового и налогового планирования. Корпоративные схемы налогового планирования, направленные на снижение налоговых потерь, могут быть основаны, в частности, на рациональном распределении функций среди участников холдинга, внутреннем (трансфертном) ценообразовании. Регулирование финансовых потоков внутри холдинга, использование незначительных, но все же имеющихся в налоговом законодательстве преференций для этих предпринимательских объединений *(359) позволяют собственникам и менеджерам компании извлекать из холдинговой формы организации бизнеса определенные эффекты. Хотя, следует отметить, что российское законодательство не предусматривает для холдингов какого-либо специального налогового режима. Многие компании сами приобретают такой специальный налоговый режим, регистрируя своих участников в "налоговых гаванях" или офшорных зонах.

Холдинги обеспечивают владельцам бизнеса конфиденциальность контроля. В холдинговой системе на верхушке "холдинговой пирамиды" может быть общество, созданное отдельными лицами, чей реальный контроль, осуществляемый через органы управления основного общества, практически скрыт и может быть выявлен только через систему аффилированных лиц.

Подводя определенную черту под описанием преимуществ холдингов, заметим, во-первых, что не каждый холдинг обеспечивает единовременно реализацию всех перечисленных преимуществ; во-вторых, отдельные из названных преимуществ холдингов оборачиваются для других субъектов (государство, граждане, другие предприниматели, например контрагенты по договорам) обратной стороной и могут быть отнесены с точки зрения реализации их интересов к недостаткам. Например, антиконкурентная политика, монополизация отдельных сегментов рынка или минимизация налогообложения за счет установления во внутреннем обороте между участниками холдинга трансфертных цен могут иметь в целом для экономики отрицательное значение. "Распространение групп в хозяйственной жизни капиталистических стран, - писал М.И. Кулагин, - породило многочисленные проблемы. Среди них обычно выделяют четыре наиболее важные и сложные для практического решения. Это проблемы защиты интересов меньшинства акционеров в зависимых обществах; охраны прав кредиторов товариществ, входящих в группу; защиты интересов государства, на территории которого действует группа; предоставления гарантий трудящимся, занятым на ее предприятиях" *(360). В то же время М.И. Кулагин показывает, что с точки зрения способа ведения бизнеса группа имеет для самих предпринимателей ряд существенных преимуществ перед другими способами концентрации капитала, поскольку позволяет избежать значительных формальностей, диверсифицировать капитал и скрыть прибыль от фиска и кредиторов *(361).

Экономические реалии интеграции производства и капитала в России с учетом мировых подходов к управлению крупным бизнесом требуют как понимания всех преимуществ предпринимательских объединений, так и осознания всех их опасностей. В этом случае следует исходить из общего подхода защиты законных прав и интересов всех участников правоотношений, осуществляющих свои права разумно и добросовестно.

Согласно п. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Гражданским кодексом РФ не допускаются и не подлежат защите действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Для рассматриваемой темы важно, что Гражданский кодекс РФ не допускает использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (ст. 10).

Холдинговая модель организации бизнеса наряду с очевидными преимуществами имеет также определенные недостатки. Одной из причин таких недостатков является отсутствие внутри холдинга конкуренции, требующей постоянного улучшения качества производимой продукции (работы, услуги). В холдинге может иметь место искусственное поддерживание нерентабельных производств, что снижает экономическую эффективность объединения в целом.

Холдинг, как бы ни были оптимизирована его организационная структура, формализованы и обеспечены процедуры прохождения решений, все же остается сложной иерархичной системой, имеющей значительный внутренний бюрократический аппарат с зачастую дублирующимися функциями. При этом аппарат, чтобы оправдать свое существование, имеет тенденцию к разрастанию, стремится к усилению своего организационного и управленческого влияния. Вследствие этого основное общество иногда начинает злоупотреблять своими контрольно-управленческими функциями, лишая дочерние общества необходимой оперативной хозяйственной самостоятельности.

Холдинги в Российской Федерации имеют недостаточно оптимальный режим налогообложения. Всякий выход за "границы" юридического лица влечет за собой возникновение налогооблагаемой базы. В отдельном юридическом лице убытки одного производства могут погашаться прибылью другого, тем самым устанавливается справедливый баланс доходов и расходов. В Российской Федерации, как известно, не применяется характерный, например, для США принцип унитарного налогообложения *(362).

Холдинги в России имеют, по сути, двойное налогообложение. Дочернее общество, получая прибыль, оплачивает налог с дохода и передает эту прибыль основному обществу в качестве дивидендов, которые облагаются также налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества (ст. 284 НК РФ). Это обстоятельство заставляет холдинги искать пути оптимизации внутрихолдинговых потоков, некоторые из которых по понятным причинам не одобряются государством (офшоры, трансфертные цены) и даже находятся за гранью законопослушной деятельности.

Представляется, что, пока в предпринимательском законодательстве холдинг не получит надлежащего урегулирования, "налоговое единство" этих предпринимательских объединений будет оставаться нереализованной идеей.

Среди других недостатков, сопровождающих холдинговую форму организации бизнеса, - отсутствие адекватного правового регулирования этого предпринимательского объединения; наличие в холдингах большого количества сделок с заинтересованностью при отсутствии в законодательстве облегченного режима совершения этих сделок межу участниками холдинга; необходимость соблюдения холдингами значительного числа ограничений, установленных антимонопольным законодательством, опять же не замечающим сущностных особенностей холдингового объединения. Так, если холдинг - группа лиц и единый хозяйствующий субъект, как это следует из ст. 4 Закона о конкуренции, то не все ли равно антимонопольным органам, у какого участника холдинга находится пакет акций того или иного дочернего общества, и почему надо получать согласие на передачу пакета голосующих акций свыше 20% от одного участника группы лиц к другому внутри одного холдингового объединения?

Отдельные из указанных недостатков организации бизнеса в холдинговой форме могут быть преодолены только законодателем, устранение других зависит от самих предпринимателей. Умелое сочетание плюсов интеграции при одновременной нейтрализации минусов (построение оптимальной структуры управления, борьба против разрастания бюрократического аппарата, облегчение процедуры прохождения управленческих решений, создание эффективной системы управления в холдинге и пр.) позволяет сделать холдинг эффективной формой предпринимательской деятельности.

Заметим, что целеполагание при создании предпринимательских объединений в форме холдингов напрямую зависит от времени, места, способа и задач, реализуемых при их образовании. Нельзя, например, сравнить цели создания холдингов при приватизации и акционировании государственных предприятий и цели организации холдингов в рыночных условиях путем приобретения пакетов акций (долей участия) либо в результате реструктуризации коммерческих организаций.

В заключение темы о преимуществах и недостатках холдинговой модели организации бизнеса рассмотрим вопрос о соотношении правовой формы и "экономической сущности предпринимательского объединения". Представляется, что правовая форма предпринимательского объединения соотносится с его экономической сущностью как вообще категория "форма" коррелирует с категорией "содержание".

В философии под формой понимают способ внешнего выражения содержания, относительно устойчивую определенность связи элементов содержания и их взаимодействия, тип и структуру содержания. Под содержанием понимается все, что содержится в системе, - не только элементы, но и отношения, связи, процессы, тенденции развития *(363). В.С. Якушев отмечал, что в основе юридических категорий лежат явления жизни, экономические явления и без них правовые категории лишаются материального содержания. И наоборот, именно правовая форма придает экономическим явлениям необходимую (организационную, имущественную и пр.) четкость, вследствие чего они и могут функционировать и выступать как правовые явления *(364). С.И. Аскназий в качестве задачи видел необходимость показать как экономическая сущность проявляется в правовой сфере, в юридических категориях, в форме правовых норм и правоотношений *(365).

Имея в виду различие между юридической формой объединения и ее экономическим содержанием, А.Б. Фельдман полагает, что методологически правильно выделить экономические механизмы объединения предприятий, выражающие определенные производственные отношения и организационно-правовые формы, в которых осуществляется действие этих механизмов *(366).

Экономическое содержание объединения основано на цели его создания, принципах централизации тех или иных производственно-хозяйственных, коммерческих функций, распределении полномочий между участниками объединения.

Экономические цели объединения реализуются путем образования определенной правовой формы.

Диалектическое понимание формы и содержания состоит в неоднозначности их связи: одно и то же содержание может иметь разные формы, а одна и та же форма может иметь различное содержание. Действительно, например, синдикаты могут иметь форму холдингов или ФПГ, быть образованы на основе договора простого товарищества, а простое товарищество стать внешним выражением консорциума или пула.

Соотношение формы и содержания в философии определяется также через противоречивость их единства. У содержания преобладает тенденция к изменениям, у формы (как внутренней структуры системы) тенденция к устойчивости. До определенных пор эти тенденции могут находиться в гармонии: сама форма как внутренняя структура детерминирует развитие содержания и развитие самой себя. Если качественные изменения содержания значительны, требуется изменение формы. Когда форма как внутренняя структура системы становится тормозом развития содержания, наступает конфликт формы и содержания, требующий своего разрешения. Например, представим ситуацию, что бизнес, осуществляемый в правовой форме хозяйственного общества, укрупнился, стал многопрофильным, структурные подразделения этого общества территориально удалены и нуждаются для обеспечения эффективной деятельности в предоставлении большей степени автономии - это значит, что назрело противоречие между сковывающей развитие формой этого бизнеса и его содержанием. Очевидно, в этом случае вполне уместно говорить о необходимости создания на базе имущественного комплекса этой единой коммерческой организации группы хозяйственных обществ, объединенных в холдинг.

Известно, что оптимальность развития достигается только при взаимном соответствии содержания и формы. Правовая форма бизнеса только тогда способствует его развитию, когда она обусловлена его внутренним содержанием. Поэтому существующая в российском предпринимательстве тенденция "холдингизации" *(367) бизнеса, т.е. оформления его в холдинговой форме, должна сочетаться со взвешенным подходом, основанным на глубоком анализе преимуществ и недостатков холдинговой формы организации бизнеса.

 

Глава III. Способы создания холдингов в российской предпринимательской практике

§ 1. Общая характеристика способов создания холдингов

 

Холдинги возникли в России не только в рамках приватизационного законодательства в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий", но и в результате естественных процессов интеграции производства и концентрации капитала, восстановления разрушенных технологических взаимосвязей хозяйствующих субъектов, входивших ранее в промышленные и производственные объединения. Холдинги возникли также и в результате обратного процесса - разукрупнения организаций, когда в результате реорганизации или учреждения на месте одного юридического лица появляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние.

Среди возможных способов образования холдингов в российской предпринимательской практике следует перечислить следующие:

- создание холдингов в результате приватизации государственного и муниципального имущества путем внесения контрольных пакетов акций, принадлежащих государству, в уставные капиталы хозяйственных обществ, приобретающих, таким образом, статус основных (материнских) обществ;

- образование холдингов вследствие приобретения и концентрации пакетов акций (долей участия) в уставных капиталах хозяйственных обществ. При этом способы укрупнения пакетов акций могут быть совершенно различны - от скупки, мены акций до увеличения уставного капитала и "размывания" мелких пакетов акций;

- создание холдинга вследствие заключения договора(ов);

- образование холдинга на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации путем ее реорганизации в форме выделения или учреждения дочерних хозяйственных обществ *(368).

В литературе также называют следующие способы образования холдингов: реорганизация юридических лиц, новация обязательств, совершение сделок об отступном, обращение взыскания на предмет залога *(369). Следует согласиться с мнением В.С. Белых, что не каждая реорганизация служит способом создания холдинга, а только та, которая приводит к установлению контроля одной организации над другой *(370). Что касается новации обязательств совершения сделок об отступном - это основания прекращения гражданско-правовых обязательств (гл. 26 ГК РФ), и, действительно, может случиться так, что вследствие этих обстоятельств возникнут отношения контроля и подчинения, но вряд ли можно признать указанные основания прекращения обязательств в качестве самостоятельных способов образования холдингов.

Это же касается и обращения взыскания на предмет залога. Вообще, следует заметить, что в ряде случаев холдинги возникают в результате целенаправленных действий создателей, а в других как бы случайно, незапланированно, de facto. Например, в результате реорганизации путем слияния у вновь образованного юридического лица может оказаться контрольный пакет акций акционерного общества, определенными долями которого владели юридические лица - участники реорганизации. Из-за юридических сложностей, сопровождающих процедуру реорганизации (извещение налоговых органов, кредиторов, права кредиторов требовать досрочного прекращения обязательств, гарантий акционерам, в том числе на выкуп принадлежащих им акций, необходимость проведения как советов директоров, так и собраний каждого из реорганизующихся обществ, их совместного собрания, обязательность подготовки договора о слиянии, передаточного акта и пр.), трудно представить, что целью этого слияния было приобретение созданным в результате слияния обществом прав основного. Гораздо проще в этом случае было бы заключить договор отчуждения акций и тем самым обеспечить контрольное участие одной организации в уставном капитале другой.

В литературе сформирована позиция, различные способы преобразования бизнеса, в том числе и в холдинговую форму, именовать реструктуризацией. По мнению А.А. Данникова, "реструктуризация представляет собой изменение структуры компании или концерна, т.е. изменение границ подразделений или компаний (выделение, разделение, объединение, слияние, поглощение), с целью достижения конкурентного преимущества, снижения расходов, повышения эффективности управления и увеличения стоимости обновленной компании или концерна" *(371).

С точки зрения В. Кирсанова, экономисты понимают под реструктуризацией переход к эффективным методам управления и хозяйствования, базирующимся на создании и внедрении оптимизированной системы руководства производством, закупками и продажами, сопряженный также с интегрированной структурой финансового планирования и управленческого учета. Юристы, по мнению указанного автора, реструктуризацией считают прежде всего изменение прав собственности различных групп людей и организаций, связанных с преобразованием предприятий *(372).

В утвержденной Министерством экономики Типовой (примерной) программе реформирования предприятия реструктуризация понималась как осуществление комплекса мероприятий по приведению условий функционирования предприятия в соответствии с выработанной стратегией его развития: улучшение управления, повышение эффективности производства, конкурентоспособности выпускаемой продукции, рост производительности труда, снижение издержек производства, улучшение финансово-экономических результатов деятельности *(373).

Д.И. Дедов понимает под реструктуризацией "широкое по содержанию экономическое явление, которое можно определить как преобразования в финансовой и хозяйственной деятельности, изменения в организационно-юридической структуре и структуре активов компании, направленные на повышение эффективности бизнеса и увеличение акционерной стоимости компании" *(374). Д.В. Жданов термин реструктуризация определяет значительно уже - как изменение структуры задолженности, условий выполнения обязательств по возврату денежных средств. Указанный автор ссылается на то, что в действующем законодательстве понятие "реструктуризация" определяется только применительно к реструктуризации кредитной организации и означает "комплекс мер, применяемых к кредитным организациям и направленных на преодоление их финансовой неустойчивости и восстановление платежеспособности либо на осуществление процедур ликвидации кредитных организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации" *(375).

Полагаем, что на доктринальном уровне возможно определить способы создания холдинга как способы реструктуризации бизнеса. Широкое использование этого понятия в современной экономико-правовой и бизнес-литературе требует его определения и грамотного применения. Под реструктуризацией бизнеса понимаются различные преобразования его организационно-правовой формы, изменения отношений собственности, целью которых является повышение эффективности предпринимательской деятельности путем мобилизации внутренних ресурсов, уменьшения потерь на всех стадиях производства и сбыта, оптимизации финансовых потоков и налоговых платежей. Такая трактовка реструктуризации солидарна с точкой зрения Д.И. Дедова, относящего к реструктуризации все виды реорганизации юридических лиц, а также поглощение одной компании другой и иные операции с имущественными активами.

Заметим, что поглощение рассматривалось ранее действующим законодательством как одна из форм реорганизации. Согласно п. 148 Положения об акционерных обществах *(376) поглощением признавалась покупка 100% акций общества. При этом поглощенное общество могло утрачивать самостоятельность, его баланс консолидировался с балансом общества-покупателя и изменялась схема управления. Нормативный документ также предусматривал возможность сохранения приобретенным обществом прав юридического лица.

Временное положение о холдинговых компаниях определяет поглощение как приобретение одним предприятием контрольного пакета акций другого, которое в этом случае считается поглощенным. При этом поглощающее предприятие признается холдинговой компанией, а поглощаемое - ее дочерним предприятием *(377).

Французские ученые Лоран Лакур и Кристоф Жамен, выделяя правовой и экономический аспекты объединения компаний, пишут: "Экономическим объединением компаний может быть поглощение одной компанией другой" *(378). О том, что объединение компаний может проходить путем получения контроля над компанией, писал и А.В. Венедиктов: "Контролируемые предприятия сохраняют лишь юридическую (формальную), но не хозяйственную самостоятельность, ибо, обладая большинством голосов на общих собраниях, контролирующее предприятие всецело подчиняет их своей воле" *(379).

Именно в смысле приобретения преобладающей доли участия (контрольного пакета акций) одного хозяйственного общества другим следует понимать поглощение.

Так, посредством поглощения планировалась впоследствии несостоявшееся объединение между компаниями "Силовые машины" и "Объединенные машиностроительные заводы". Предполагалось, что АО "Объединенные машиностроительные заводы" сделают дополнительную эмиссию акций в размере 100% своего уставного капитала, которые будут размещены в обмен на 100% акций АО "Силовые машины". В результате должно было произойти поглощение концерна "Силовые машины" компанией "Объединенные машиностроительные заводы", 50% акций которой было бы размещено среди собственников акций "Силовых машин" *(380). Объединение не состоялось, ОАО "Силовые машины" сделало попытку вступить в интеграцию с немецким концерном Siemens *(381). Эта схема интеграции является также ярким примером возможности создания нового холдинга. Согласно договоренности, первоначально состоявшейся между холдингом "Интеррос" и компанией Siemens они согласовали создание совместного предприятия, которому передается 71% акций ОАО "Силовые машины", за что "Интеррос" получит 50% плюс одну акцию учрежденного АО. В течение пяти лет концерн Siemens должен был вложить в активы "Силовых машин" 200 млн. долларов и еще до истечения срока инвестиционного контракта получить право выкупить долю "Интерроса" в совместном предприятии.

На этом примере показан вариант создания холдинга посредством вложения в уставный капитал учреждаемого акционерного общества контрольного пакета акций другого общества, которое становится по отношению к первому дочерним, тем самым превращая его в основное.

Далее, исходя из изложенной схемы, имущественный холдинг, построенный на контрольной доле участия в уставном капитале совместного предприятия компании "Интеррос", должен был трансформироваться в договорный холдинг в силу заключенного инвестиционного контракта, предполагающего как вложение со стороны Siemens 200 млн. долларов, так и его права осуществлять управление и приобрести полный контроль над объединенной компанией (100% акций). После приобретения этого контроля мы бы имели дело опять же с классическим имущественным холдингом.

Исходя из изложенного, можно заметить, во-первых, что установленные ГК РФ виды реорганизации юридических лиц (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не отражают всего многообразия форм реструктуризации бизнеса. Во-вторых, что экономическое понятие слияний и поглощений значительно шире юридической трактовки этих терминов *(382). Так, принято говорить о "сделках в сфере слияний и поглощений" *(383), когда мы имеем дело, по сути, с различными способами образования холдингов, в том числе путем консолидации пакетов акций. Статистика Федеральной антимонопольной службы и арбитражных судов свидетельствует, что желаемый экономический эффект чаще достигается иными, более дешевыми способами, чем проведение реорганизации с соблюдением всех необходимых процедур. Для российской практики типично, когда слияние (присоединение) оформляется как покупка акций или активов. По данным Федеральной антимонопольной службы, число заявленных ходатайств о покупке акций и имущественных активов примерно в 20 раз выше, чем ходатайств о слиянии и присоединении *(384).

Такую ситуацию специалисты объясняют также неэффективностью процедур реорганизации, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Известно, что Правительством РФ представлен в Государственную Думу проект федерального закона "О реорганизации, ликвидации коммерческих организаций". Согласно этому законопроекту, во-первых, допускается так называемая смешанная реорганизация, когда, например, из акционерного общества могут быть выделены несколько обществ с ограниченной ответственностью *(385), во-вторых, изменяется объем прав кредиторов при реорганизации, который ставится в зависимость от оценки конкретных обстоятельств дела судом - если в судебном заседании будет доказано, что "в результате реорганизации опасности ненадлежащего исполнения обязательства не возникает" кредитору может быть отказано в иске о прекращении или досрочном исполнении обязательства и возмещении связанных с этим убытков. По мнению авторов законопроекта, нововведения упростят процедуру реорганизации и сделают ее активно используемой формой реструктуризации бизнеса *(386). При этом далеко не все специалисты одобряют предлагаемые новеллы *(387).

Хотелось бы заметить, что в публичной литературе часто подвергают критике отличающиеся от реорганизации формы реструктуризации бизнеса *(388), что представляется не совсем справедливым. На самом деле существуют различные вполне легитимные способы преобразований, которые могут приводить к одинаковому экономическому и правовому результату. Реорганизация в настоящее время действительно не является доминирующим способом реструктуризации бизнеса вообще и образования холдингов в частности. И это обстоятельство не является сугубо национальной спецификой. Т. Келлер называет сделки, приводящие к образованию предпринимательских объединений "частичными слияниями", которые используют различные инструментарии финансовой, организационно-должностной и правовой интеграции *(389). Такие схемы, в частности, позволяют компаниям сохранить свое фирменное имя, деловые связи, имидж, обеспечивающие известность на рынке. Действительно, в результате реорганизации часто создается новое юридическое лицо, лишенное указанных выше преимуществ, вынужденное также переоформлять лицензии и другие разрешения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности *(390).

На динамику экономических слияний и поглощений в условиях современной России наряду с отдельными проявлениями экономического роста по-прежнему влияют постприватизационное перераспределение собственности и экспансия крупных групп. Хотя следует отметить, что в последние годы интеграционные процессы активизировались в среднем и даже малом бизнесе. По данным Министерства по антимонопольной политике по сравнению с 1999 г. общая стоимость интеграционных сделок в 2003 г. увеличилась в 7,3 раза, по сравнению с 2002 г. - в 2,1 раза (без сделки ТНК-ВР). Количество сделок возросло почти в 4 раза, а прирост 2003 г. по сравнению с 2002 г. составил около 40%. Если в 1999 г. число поглощений российских компаний иностранными в 3 раза превышало обратный процесс, а по объему сделок - в 23 раза, то в 2003 г. эти показатели стали близки: количество поглощений российских компаний иностранными лишь в 1,2 раза по числу и в 2,5 - по объему сделок превышало обратный процесс. Таким образом, статистика МАП РФ свидетельствует о росте масштабов происходящих в России интеграционных процессов. По заключению экспертов, в первом полугодии 2004 г. рост числа сделок M&A продолжился и составил порядка 6 млрд. долларов (в 2002 г. - 5 млрд. долл., в 2003 г. - 11-13 млрд. долл.). Основные участники таких сделок - предприятия нефтяной, газовой и металлургической отраслей, телекоммуникаций, субъекты финансового сектора, представители пищевой промышленности. В настоящее время Россия лидирует среди других стран по объемам сделок в области слияний и поглощений *(391). По данным Департамента экономической безопасности ТПП РФ, три четверти поглощений в настоящее время являются враждебными, т.е. предполагают скупку акций с использованием шантажа, угроз, подкупа, так называемого административного ресурса *(392).

Рассмотрим наиболее распространенные в современной предпринимательской практике способы создания холдингов.

 

§ 2. Создание холдинга путем приобретения и консолидации пакета акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества

 

Создание холдинга путем приобретения и консолидации *(393) пакета акций (долей участия) является традиционным рыночным способом возникновения "системы участий".

Приобретение преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества возможно:

- при приватизации государственного имущества;

- в результате гражданско-правовых сделок с размещенными акциями (долями участия) или иными ценными бумагами, конвертируемыми в обыкновенные акции;

- путем приобретения дополнительных акций при увеличении уставного капитала;

- в результате обмена акций миноритарных акционеров дочернего общества на акции основного.

Отчуждение размещенных акций акционерных обществ в режиме обычных гражданско-правовых сделок регулируется ст. 142, 146 ГК РФ, ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг, Законом об АО, ст. 18 Закона о конкуренции, а также иными правовыми актами. Важным является законодательное положение, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (п. 1 ст. 142 ГК РФ). Это означает невозможность частичной передачи удостоверяемых ценной бумагой прав. Так, при отчуждении акции продавец не может передать покупателю, а покупатель принять от него лишь часть принадлежащих по акции прав, например, право на получение дивиденда и не передать право на управление акционерным обществом - все права, удостоверяемые акцией, подлежат передаче в совокупности.

Возможность свободного отчуждения и приобретения акций Законом об АО ограничена лишь правом преимущественного приобретения акций закрытого акционерного общества акционерами или самим обществом (если преимущественное право приобретения акций обществом предусмотрено в уставе ЗАО - п. 3 ст. 7 Закона об АО). Уставом общества могут быть установлены ограничения по количеству акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимальному числу голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО).

Для защиты акционеров общества от возможных враждебных захватов, с целью обеспечения гарантий миноритарных акционеров на получение соразмерной компенсации Закон об АО устанавливает специальную процедуру приобретения 30% и более обыкновенных акций общества с числом акционеров-владельцев обыкновенных акций более 1000. В результате приобретения такого пакета акций акционер получает частичный контроль над обществом, и все другие акционеры будут вынуждены считаться с его влиянием.

Согласно ст. 80 Закона об АО лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести 30% и более размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров-владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, обязано не ранее чем за 90 и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить в общество письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции.

После приобретения лицом самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 30% и более размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, это лицо обязано в течение 30 дней с даты приобретения предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения.

Акционер вправе принять предложение о приобретении акций в срок не более 30 дней с момента получения предложения. В случае принятия акционером предложения о приобретении у него акций такие акции должны быть приобретены и оплачены не позднее 15 дней с даты принятия акционером соответствующего предложения.

Требования законодательства, устанавливающие особый правовой режим приобретения крупных пакетов акций, таким образом, имеют целью не только противодействие монополизации контроля над обществом и упорядочение процедуры установления этого контроля, но и предоставление права акционерам при фактическом возникновении нежелательного для них контроля над обществом не потерять вложенные средства и реализовать принадлежащие им акции или эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, по рыночной цене. Правила расчета цены приобретения акций владельцем крупного пакета у остальных акционеров имеют большое значение, поскольку, как показала предпринимательская практика, курсовая стоимость акций общества, над которым установлено преобладающее влияние, начинает падать.

Уставом общества или решением общего собрания акционеров может быть предусмотрено освобождение лица, которое приобрело 30% или более голосующих акций общества, от обязанности предложения акционерам о продаже принадлежащих им акций. Решение общего собрания акционеров об освобождении от такой обязанности может быть принято большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, за исключением голосов по акциям, принадлежащим лицу, которое приобрело или намерено приобрести 30% или более обыкновенных акций, и его аффилированным лицам.

В самом Законе об АО установлена "санкция" за нарушение процедуры приобретения крупного пакета акций - лицо, которое приобрело 30% и более размещенных обыкновенных акций общества с нарушением установленного законом порядка, вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает количества приобретенных им с соблюдением требований ст. 80 Закона об АО акций. Таким образом, при нарушении процедуры приобретения крупного пакета обыкновенных акций не достигается одна из главных целей такого приобретения - установление влияния или контроля над акционерным обществом.

Следует отметить, что не всеми специалистами разделяется точка зрения об эффективности положений ст. 80 Закона об АО как средства борьбы с враждебным поглощением компании и способе защиты прав миноритарных акционеров. Так, Д.И. Дедов пишет, что применение указанной статьи ухудшает финансовые условия сделки для приобретателя в сравнении с его ожиданиями, являясь, тем самым, несоразмерным ограничением его прав *(394). Закон об АО предусматривает возможность требовать выкупа акций не только у миноритарных акционеров, но и обладателей любого пакета акций. Не учитывается законом и ситуация, когда владелец контрольного пакета акций, уже имеющий подавляющее влияние на акционерное общество, только увеличивает свою долю в уставном капитале, не создавая для себя каких бы то ни было новых качественных преимуществ. Правда, эти недостатки могут быть частично нивелированы положением п. 2 ст. 80, устанавливающим, что уставом общества или решением общего собрания акционеров может быть предусмотрено освобождение приобретателя от рассматриваемой обязанности. При этом следует согласиться с позицией ученых, подвергающих критике комментируемую норму, поскольку Закон об АО действительно "не учитывает многовариантность реальных рыночных условий" *(395).

Анализируя положения ст. 80 Закона об АО, М.В. Телюкина находит, как минимум, восемь проблем, которые могут возникнуть при реализации этой нормы *(396). Отметим, что активность ученых и специалистов в исследовании проблемы правового регулирования приобретения крупных пакетов акций связана в том числе с разработкой законопроекта N 162770-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации". Указанный законопроект распространяет правила приобретения крупных пакетов голосующих акций на любое открытое акционерное общество независимо от численности его акционеров, усложняет процедуру оповещения о намерении приобрести крупный пакет, усиливает государственный контроль за обращением акций, а также вводит еще ряд новелл, неоднозначно оцениваемых специалистами. Если, по мнению авторов законопроекта, вносимые в Закон об АО изменения позволят "существенно укрепить институциональные и правовые основы деятельности акционерных обществ, а также повысить защищенность акционеров от части противоправных посягательств на их права и законные интересы" *(397), то, с точки зрения его противников, "многоэтапный" порядок приобретения крупного пакета акций открытого АО, привлечение для этих целей ФСФР неизбежно приведут к бюрократизации хозяйственных отношений и необоснованному вмешательству исполнительной власти в рыночные процессы *(398).

Переход доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью регулируется ст. 21 Закона об ООО, в соответствии с которой участник общества вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества. Согласие общества или других участников общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества. Продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается лишь в случаях, если это не запрещено уставом общества. Таким образом, наращивание пакета акций происходит более свободно, чем долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Интересным представляется вопрос о возможности укрупнения пакета акций путем приобретения выпущенных обществом дополнительных акций при увеличении уставного капитала акционерного общества. Такая ситуация вполне возможна, поскольку не все владельцы акций могут быть заинтересованы в увеличении своего пакета и не все будут принимать участие в приобретении дополнительных акций, хотя в соответствии с законодательством им должны быть предоставлены равные права на участие в закрытой подписке или на приобретение акций по открытой подписке. В реальной практике весьма часто встречаются случаи, когда в результате "размывания" уставного капитала акционерного общества последующими выпусками и концентрацией в руках отдельных акционеров дополнительных обыкновенных акций устанавливается контроль над обществом.

Для воспрепятствования этой ситуации Закон об АО предусматривает гарантии прав акционеров на сохранение принадлежащих им пакетов акций. К числу таких гарантий, в частности, относятся:

- преимущественное право акционеров общества на приобретение размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций этой категории (типа) (п. 1 ст. 40);

- преимущественное право акционеров общества на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании по вопросу размещения посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа) (п. 1 ст. 40);

- возможность отнесения к компетенции собрания акционеров *(399) вопроса об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций и установления процедуры принятия решения только по представлению совета директоров, если уставом общества не установлено иное;

- отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопроса об увеличении уставного капитала и установление процедуры принятия решения квалифицированным большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании, если уставом общества не предусмотрена необходимость большего числа голосов для принятия решений об увеличении уставного капитала общества, когда существенным образом могут быть "размыты" пакеты акций и минимизировано участие отдельных акционеров. К числу таких случаев Закон об АО относит решения:

- о размещении акций, эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством закрытой подписки (п. 3 ст. 39);

- о размещении посредством открытой подписки обыкновенных акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций (п. 4 ст. 39);

- о размещении посредством открытой подписки конвертируемых в обыкновенные акции эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25% ранее размещенных обыкновенных акций (п. 4 ст. 39).

Установление контроля над акционерным обществом в результате приобретения дополнительных обыкновенных акций или иных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, возможно в том числе и при соблюдении всех законодательных предписаний, поскольку приобретение дополнительных акций и иных ценных бумаг общества является правом, а не обязанностью акционеров, т.е. отдельные акционеры могут отказаться от их приобретения, в результате чего у других акционеров возникнет возможность увеличения своего пакета акций.

Усиление контроля над дочерним обществом путем увеличения преобладающей доли участия основного общества в дочерних возможно и в результате обмена акций миноритарных акционеров дочернего общества на акции основного. В этом случае каждый миноритарный акционер дочернего общества становится миноритарным акционером основного. Конечной целью такого процесса является приобретение основным обществом 100% доли участия в уставном капитале дочернего или переход "на единую акцию". В этом случае холдинговая компания приобретает возможность беспрепятственно управлять дочерними обществами, а миноритарные акционеры сосредоточиваются в одном хозяйственном обществе.

Процедура обмена акциями широко применяется в странах с рыночной экономикой. Так, законодательство США и других государств предусматривает обмен акций как обязательный этап создания групп компаний, в частности, банковских холдингов. В принципе, структура холдинга, при которой все акции (доли в уставном капитале) дочерних обществ (прямо или косвенно) принадлежат контролирующему обществу, а контролирующее общество имеет в своем составе миноритарных акционеров - характерна для многих холдингов в рыночной экономике независимо от государственной принадлежности.

В зарубежной корпоративной практике существует еще один вариант концентрации власти холдинговой компании в дочерних обществах путем выделения части активов дочернего общества в собственность миноритариев. Такой вариант был одобрен, в частности, решением Верховного суда Австрии *(400) о выделении части активов дочерней компании в новую компанию, акционерами которой становятся миноритарные акционеры старой компании. Такой вариант устранения конфликта интересов возможен только при условии, если выделяемые активы и активы, остающиеся в распоряжении контролирующего акционера, могут функционировать в качестве самостоятельных бизнес-единиц. В российском законодательстве аналогичная проблема разделения бизнеса может быть решена при отсутствии конфликта между акционерами в результате реорганизации дочернего общества путем разделения или выделения способом конвертации акций отдельных акционеров реорганизуемого общества в акции вновь создаваемого.

 

§ 3. Создание холдинга на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации

 

Многие современные хозяйственные общества (прежде всего акционерные), возникшие на имущественной базе бывших промышленных или производственных объединений, несмотря на свою многопрофильность, сложную внутреннюю организационную структуру, наличие обособленных структурных подразделений, не подлежали преобразованию в холдинговые компании в соответствии с Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392. В результате приватизации они остались единым юридическим лицом, часто с многочисленными территориально удаленными и организационно мало связанными филиалами. Деятельность таких крупных образований во многих случаях осложнена устаревшей технологической и организационно-управленческой структурами. Эффективное управление такой организацией является труднодостижимым, поэтому проблема структурных преобразований в данном случае становится весьма актуальной.

Необходимость структурных преобразований стала для российских предпринимателей еще более очевидной с принятием первой части Налогового кодекса РФ, где филиал и представительство больше не признаются субъектами налоговых отношений и самостоятельными налогоплательщиками *(401). В соответствии со ст. 19 НК РФ филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений. И хотя до принятия указанной нормы гражданское законодательство предполагало имущественную ответственность организации по долгам своих обособленных подразделений, с принятием Налогового кодекса РФ это стало абсолютно очевидно как для предпринимателей, так и для налоговых органов. Появилась реальная опасность возникновения ответственности организации по налоговым обязательствам филиала или иного обособленного подразделения. В ряде случаев существование и деятельность этих структурных подразделений представляет собой угрозу для имущественных активов организации в целом.

Целями создания холдинга на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации, в частности, являются:

- обособление отдельных видов деятельности для повышения их эффективности (увеличение возможностей управленческого воздействия руководителей на возглавляемые ими направления бизнеса, создание условий для маневренности и оперативности в решении производственно-хозяйственных задач; повышение ответственности руководителей и коллективов за результаты собственного труда);

- создание новых хозяйствующих субъектов, не обремененных долгами организации в целом;

- выделение непрофильных структурных подразделений в дочерние общества, в том числе с целью будущей продажи бизнеса;

- индивидуализация налоговой и гражданско-правовой ответственности каждого вновь созданного юридического лица;

- разрешение возможного конфликта интересов акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющих конкурирующие по размеру и влиянию пакеты акций (доли участия в уставном капитале), когда каждая из конкурирующих в результате преобразований группа может стать владельцем контрольного пакета акций (долей участия) во вновь организованном обществе;

- потребность в привлечении дополнительных финансовых вложений от сторонних инвесторов для реализации нового инновационного проекта.

Для достижения указанных выше целей у хозяйственного общества (товарищества) *(402) есть два альтернативных варианта действий:

а) реорганизация общества в форме выделения отдельных структурных подразделений в самостоятельные хозяйственные общества;

б) учреждение новых дочерних хозяйственных обществ путем внесения в их уставный капитал части недвижимого и движимого имущества существующей коммерческой организации, которая в этом случае становится основным обществом.

В результате обоих вариантов - реорганизации общества в форме выделения или учреждения новых обществ вместо одного хозяйственного общества - возникает холдинг, часто со 100%-ным участием в его уставном капитале реструктурируемого общества. На текущий момент имеется обширная судебная практика по делам, когда заинтересованные лица просят признать недействительной сделку по учреждению хозяйственного общества как мнимую, прикрывающую фактическую реорганизацию путем выделения, и (или) совершенную путем злоупотребления правом с целью сокрытия имущества от взыскания кредиторов. Судебная практика складывается с учетом возможности возникновения хозяйственных обществ с помощью реорганизации путем выделения и их учреждения на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации. Если учреждение хозяйственных обществ не являлось злоупотреблением правом, осуществлялось с соблюдением всех требований законодательства, судебные органы отклоняют соответствующие иски *(403). В других случаях иски подлежат удовлетворению.

Так, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 4 июля 2000 г. по делу N А28-408/00-26/9 указал, что в соответствии со ст. 10 ГК РФ "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

ОАО "Метако", как и созданные им ранее предприятия, являются должниками в бюджеты различных уровней.

Передача вновь созданному дочернему предприятию всех ликвидных основных и оборотных средств и оставление на балансе зданий дореволюционной постройки и профилактория свидетельствует об отсутствии перспективы развития хозяйственной деятельности общества и злоупотреблении своим правом на создание новых предприятий.

При указанных обстоятельствах имело место намерение ОАО "Метако" создать новое предприятие путем сохранения основных и оборотных фондов старого предприятия, но без его долгов.

В связи с этим вывод суда о злоупотреблении своим правом ОАО "Метако" следует признать обоснованным, а отказ в защите права на регистрацию предприятия правомерным *(404)".

Рассматривая "проблему несбалансированности правовых режимов реструктуризации, одним из которых является реорганизация", Д.И. Дедов для обеспечения интересов инвесторов предлагает "определить минимальную долю активов компаний, участвующих в реструктуризации, свыше которой применяются правила о реорганизации и ниже которой применяются другие, менее обременительные правовые режимы" *(405).

Представляется интересным в контексте рассматриваемой проблемы привести слова Л. Эшвеге почти вековой давности, цитируемые В.И. Лениным в работе "Империализм как высшая стадия капитализма", свидетельствующие о том, что формирование холдингов на основе крупных предприятий, в том числе с нарушением законодательства, является не особенностью российского национального корпоративного развития, а общей тенденцией рыночной экономики. Вот что писал немецкий экономист в книгах "Дочерние общества", "Банк", изданных в 1914 г.: "Самое простое и поэтому всего чаще употребляемое средство делать балансы непроницаемыми состоит в том, чтобы разделить единое предприятие на несколько частей посредством учреждения "обществ-дочерей" или посредством присоединения таковых. Выгоды этой системы с точки зрения различных целей - законных и незаконных - до того очевидны, что в настоящее время прямо-таки исключением являются крупные общества, которые бы не приняли этой системы" *(406).

 

1. Создание холдинга путем реорганизации хозяйственных обществ

 

Классическим способом разделения бизнеса при сохранении контроля за выделенной сферой является реорганизация юридического лица в форме выделения. В теории права *(407) под реорганизацией юридических лиц принято понимать установленную законодательством процедуру перехода прав и обязанностей одних юридических лиц к другим в порядке правопреемства, т.е. одним из главных признаков реорганизации является наличие правопреемства.

В настоящее время в российской правоприменительной практике и доктрине утвердилась точка зрения, в соответствии с которой реорганизация юридического лица не квалифицируется в качестве гражданско-правовой сделки *(408), а рассматривается как сложный состав, включающий в себя множество юридических фактов. Практическим следствием такого подхода является неприменимость норм о сделках с заинтересованностью, о крупных сделках в отношении действий по передаче имущества, которые совершаются при реорганизации в порядке универсального правопреемства, об основаниях и последствиях недействительности сделок, совершаемых в процессе реорганизации, поскольку такие сделки имеют иную правовую природу, принципиально отличную от передачи имущества во исполнение обычной гражданско-правовой сделки.

Важнейшей характеристикой выделения как способа реорганизации является то, что в отличие от всех других способов реорганизации (слияние, присоединение, разделение, преобразование), которые ведут к прекращению юридических лиц, выделение, напротив, ведет к возникновению нового(ых) юридического лица и не является прекращением реорганизуемого юридического лица.

Основные положения, которые характеризуют выделение как форму реорганизации, состоят в следующем:

1) на месте одного хозяйственного общества возникают два или более общества;

2) вновь созданным обществам передается часть прав и обязанностей реорганизуемого общества в соответствии с разделительным балансом в порядке сингулярного правопреемства;

3) само реорганизуемое общество продолжает существовать и в результате реорганизации может приобрести акции вновь созданного общества.

С.Н. Братусь отмечал, что реорганизация юридических лиц вообще является прекращением юридических лиц без ликвидации дел и имущества, при этом "выделение - не способ прекращения юридического лица, а один из способов его возникновения" *(409). Именно эта особенность выделения как способа реорганизации делает возможным возникновение холдинговой структуры.

Правовой основой реорганизации в форме выделения являются ст. 57-60 ГК РФ, ст. 15, 19 Закона об АО, ст. 51, 55 Закона об ООО, ст. 50 НК РФ и другие правовые акты. Порядок эмиссии и размещения акций при реорганизации акционерных обществ предусмотрен Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг *(410). Финансовые и учетные аспекты реорганизации определяются ст. 12 Закона о бухгалтерском учете, Приказом Минфина России от 20 мая 2003 г. N 44н "Об утверждении Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций" *(411).

Выделением хозяйственного общества признается создание одного или нескольких обществ с передачей им части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего. Решение о реорганизации акционерного общества принимает общее собрание акционеров по представлению совета директоров тремя четвертями голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, т.е. в голосовании по этому вопросу принимают участие владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций, поскольку их права при реорганизации могут быть нарушены (п. 2 ст. 19, пп. 2 п. 1 ст. 48, п. 4 ст. 49 Закона об АО). Решение о реорганизации общества с ограниченной ответственностью принимает общее собрание участников единогласно (пп. 11 п. 2 ст. 33; п. 8 ст. 37 Закона об ООО).

В соответствии со ст. 55 Закона об ООО общее собрание участников общества также принимает решение о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (новых обществ) и об утверждении разделительного баланса, вносит в учредительные документы общества, реорганизуемого в форме выделения, изменения, связанные с изменением состава участников общества, определением размеров их долей и иные изменения, предусмотренные решением о выделении, а также при необходимости решает иные вопросы, в том числе вопросы об избрании органов общества. Участники выделяемого общества подписывают учредительный договор *(412). Общее собрание участников выделяемого общества утверждает его устав и избирает органы общества. Если единственным участником выделяемого общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью является реорганизуемое общество, общее собрание последнего принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный баланс, избирает органы выделяемого общества.

Закон N 120-ФЗ внес целый ряд новаций в правовое регулирование реорганизации акционерных обществ, в том числе в форме выделения. В настоящий момент разрешены многие вопросы, связанные с осуществлением реорганизации АО в форме выделения, ранее так остро стоящие перед практиками. К числу таких относится, например, вопрос о необходимости проводить при выделении общие собрания акционеров каждого реорганизуемого общества с повесткой дня об утверждении устава и образовании органов, за исключением случая, когда в соответствии с решением о реорганизации в форме выделения единственным акционером создаваемого общества будет являться реорганизуемое общество. В последнем случае утверждение устава создаваемого общества и образование его органов осуществляется общим собранием акционеров реорганизуемого общества.

Таким образом, заложенная в Законе об ООО (п. 2 ст. 55) концепция проведения двух общих собраний при реорганизации хозяйственного общества в форме выделения, если реорганизуемое общество не является единственным участником выделяемого общества, теперь воспроизведена в Законе об АО. Тем самым прекращены многочисленные дискуссии на страницах правовых изданий на предмет, одно или два общих собрания акционеров надо организовывать *(413).

По мнению отдельных специалистов, такая позиция законодателя не является безупречной. Так, А.А. Глушецкий замечает, что концепция двух собраний при реорганизации путем выделения является алогичной, поскольку она основана на конструкции собрания акционеров не существующего юридического лица. "Нельзя стать акционером, не приобретя акции, которые будут размещены только в момент государственной регистрации общества. Нельзя пользоваться правами по неразмещенным ценным бумагам". "Поскольку реорганизуемое общество, - считает указанный автор, - передает выделяемому свои активы и обязательства в порядке правопреемства, оно в лице своего уполномоченного органа - общего собрания акционеров, принявшего решение о реорганизации, вправе утвердить устав создаваемого им правопреемника" *(414). Справедливости ради, следует заметить, что законодательство знает конструкцию учредительного общего собрания, когда учредители, еще не будучи акционерами, по сути, пользуются правами по неразмещенным ценным бумагам.

Процедура общего собрания учредителей установлена акционерным законодательством - кворумом является 100%-ное участие, ряд вопросов принимается единогласным решением учредителей (например, утверждение устава, оценка неденежных вкладов в уставный капитал), другие требуют квалифицированного большинства в три четверти голосов участников (избрание органов управления и пр.). Порядок проведения общего собрания акционеров выделяемого общества действующим законодательством не урегулирован, в нем нет даже намека на то, какими нормами следует руководствоваться по аналогии - устанавливающими порядок проведения общего собрания учредителей или обычного общего собрания действующего акционерного общества. Следует заметить, что Кодекс корпоративного поведения *(415) в п. 3.4 гл. 6 дает рекомендацию по правилам голосования на совместном общем собрании реорганизуемых путем слияния и присоединения юридических лиц, предлагая порядок, установленный для голосования на общем собрании создаваемого (т.е. учреждаемого) юридического лица. По вопросу проведения общего собрания реорганизуемого путем выделения акционерного общества Кодекс корпоративного поведения рекомендаций не содержит. В отсутствие надлежащего правового регулирования представляется более логичным по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) к общему собранию акционеров выделяемого общества применять правовые нормы, установленные для учредительного собрания, поскольку и учреждение, и реорганизация в форме выделения являются способами создания (возникновения) нового юридического лица, т.е. цели проведения этих общих собраний совпадают. Действительно, общее собрание акционеров общества, создаваемого в результате реорганизации, нетождественно общему собранию акционеров как высшему органу управления уже существующего юридического лица, действующего в правовом режиме, установленном ст. 47-49 Закона об АО. Но тут возникают вопросы практической осуществимости реорганизации путем выделения, если на общем собрании акционеров выделяемого общества, по аналогии с учредительным собранием, должно присутствовать 100% акционеров и ряд вопросов необходимо решать единогласно. Становится очевидным, что простое применение аналогии норм, регулирующих учредительное собрание и собрание акционеров выделяемого общества, не является оптимальным. Процедура проведения общего собрания акционеров выделяемого в ходе реорганизации общества должна быть надлежащим образом урегулирована действующим законодательством.

Применительно к определению состава участников общего собрания акционеров общества, создаваемого путем выделения, возникает также проблема с лицами, владеющими привилегированными акциями, - должны ли они принимать участие в голосовании на общем собрании? Представляется, что да, опять же исходя из аналогии закона, устанавливающего, что акционеры - владельцы привилегированных акций, участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса при решении вопроса о реорганизации общества (п. 4 ст. 32 Закона об АО). Принятие решения об утверждении устава выделяемого общества сопровождается определением прав акционеров - владельцев каждой категории (типа) акций. Для обеспечения прав владельцев привилегированных акций, чтобы их права не были ограничены в сравнении с имеющимися до реорганизации, владельцы привилегированных акций должны принимать участие в голосовании на общем собрании реорганизуемого путем выделения общества.

Подводя итог рассмотрению проблем общего собрания акционеров выделяемого в процессе реорганизации общества, заметим, что правовое регулирование в этой части не получило надлежащего развития. В целом разделяя позиции законодателя по унификации норм федеральных законов "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью", считаем необходимым урегулировать в каждом из указанных законов процедуру проведения общего собрания акционеров (участников) выделяемого в процессе реорганизации общества.

Закон об АО устанавливает следующий обязательный перечень вопросов, решения по которым должны быть приняты общим собранием по вопросу реорганизации путем выделения: о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (обществ), о конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества (распределении акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, приобретении акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом) и о порядке такой конвертации (распределения, приобретения), об утверждении разделительного баланса (п. 3 ст. 19 Закона об АО).

Возникает вопрос: следует ли по каждому из указанных выше вопросов общего собрания акционеров (участников) принимать самостоятельное решение с использованием отдельного бюллетеня для голосования или это один вопрос повестки дня, по которому необходимо голосовать одним бюллетенем? В данном случае следует согласиться с мнением А.А. Глушецкого *(416), полагающего, что это один вопрос повестки дня, по которому применяется один бюллетень для голосования. Действительно, в Законах об АО и ООО, исходя из буквального прочтения норм, предусмотрено одно решение о реорганизации путем выделения общества, а не несколько решений о реорганизации. Голосование за реорганизацию носит как бы комплексный характер, поскольку без решения всех позиций невозможно решение о реорганизации вообще. Для решения вопроса по существу акционеры (участники) должны проголосовать не только "за" реорганизацию, но и "за" порядок и условия выделения, утверждение разделительного баланса и пр., т.е. за реорганизацию в форме выделения на определенных существенных условиях. Эти условия - составные части единого решения.

Создание холдингов путем реорганизации в форме выделения из акционерного общества дочерних обществ является процедурно более сложным, чем образование холдинга путем реорганизации общества с ограниченной ответственностью в результате выделения из него общества (обществ) с ограниченной ответственностью, поскольку в первом случае процесс реорганизации связан с эмиссией и конвертацией (приобретением, распределением) акций. Учитывая сложность этого процесса, а также тот факт, что холдинги, создаваемые путем реорганизации, в подавляющем большинстве случаев возникают именно на базе акционерных обществ, рассмотрим этот вопрос подробнее.

Формирование имущества акционерных обществ, создаваемых в результате реорганизации согласно п. 3 ст. 15 Закона об АО (в ред. Федерального закона от 7 августа 2002 г. N 120-ФЗ), осуществляется только за счет имущества реорганизуемых обществ, т.е. при проведении реорганизации акционерного общества, в том числе путем выделения, исключается возможность внесения дополнительных вкладов в уставный капитал его участниками, а также привлечение средств третьих лиц. Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 *(417) было запрещено при проведении реорганизации акционерного общества размещать акции вновь возникающего общества среди лиц, не являющихся акционерами реорганизуемых обществ.

Стандарты эмиссии ценных бумаг следующим образом регулируют проблему формирования уставного капитала создаваемых в результате реорганизации путем выделения обществ. Согласно Стандартам дополнительные взносы и иные платежи за ценные бумаги, размещаемые при реорганизации, не допускаются (п. 8.3.6). Уставный капитал акционерного общества, созданного в результате выделения, может быть сформирован за счет умень