15948

Основи конституційної юриспруденції

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

СТАНІСЛАВ ШЕВЧУК ОСНОВИ КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮРИСПРУДЕНЦІЇ Навчальний посібник ХАРКІВ 2002 ББК 67.9 4 Укр 300 Ш37 РецеНЗеНТИ: МЛ.Козюбра доктор юридичних наук проф. членкор. АпрН України суддя Конституційного Суду України; Мартиненко ПФ. проф. суддя Кон

Украинкский

2013-06-18

2.15 MB

11 чел.

СТАНІСЛАВ ШЕВЧУК

ОСНОВИ

КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮРИСПРУДЕНЦІЇ

Навчальний посібник

ХАРКІВ 2002


ББК 67.9 (4 Укр) 300 Ш37

РецеНЗеНТИ:

МЛ.Козюбра, доктор юридичних наук,

проф., член-кор. АпрН України, суддя Конституційного Суду України;

Мартиненко ПФ., проф., суддя Конституційного Суду України.

Науковий редактор:

О. В. Петришин, доктор юридичних наук, проф., член-кор., головний вчений секретар АпрН України.

Шевчук Станіслав

Ш37      Основи конституційної юриспруденції. — Харків: Консум,
2002.— 296с. "
>

ISBN966-792Q-26-7.

іРобота присвячена глитанням конституційної йриспруд^нції, тобто філософським та правовим основам діяльності судових органів конституційної юрисдикції з питань застосування конституції у контексті, чинної Конституції України 1996 року та відповідного міжнародного та іноземного досвіду.

Розглядаються питання співвідношення позитивного з природним правом, аналізуються природно-правові основи конституційного права, межі припустимості застосування природного права при здійсненні конституційного судочинства, аналізується концепція «належної правової процедури» верховенства права, правової держави, конституціоналізму. Крім того, аналізуються причини антиформалістської європейської революції у праві та її вплив на конституційне судочинство, а також звертається увага на визначення та основні проблеми застосування прецедентного права при здійсненні конституційного судочинства, основні відмінності конституційної демократії від парламентської, аспекти л ептимності конституційного судді. Окремо аналізуються способи тлумачення Конституції, основні відмінності її тлумачення від тлумачення інших нормативно-правових актів при здійсненні конституційного судочинства.

Досліджується ідея та історична перспектива судового конституцій
ного контролю, доктрина суддівського зовнішнього та внутрішнього об
меження, політичного питання, причини політизації процесу конститу
ційного судочинства, основні моделі та характерні риси моделей судово
го конституційного контролю, надається їх детальне розкриття на
прикладі діяльності органів конституційної юрисдикції у
США, ФРН та
Франції.

Для науковців, юристів-практиків, викладачів, студентів та аспірантів вищих юридичних навчальних закладів.

ББК 67.9 (4 Укр) 300

©   С Шевчук, 2002

©   Спільне колективне підприємство
ISBN 966-7920-26-7 фірма «Консум», оформлення, 2002

 Зміст

Передмова 5

РОЗДІЛІ

ФІЛОСОФСЬКІ АСПЕКТИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ТА ПРАКТИКА КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА

  1.  До нової парадигми конституційного права в Україні 13
  2.  Теорія правового позитивізму

та її співвідношення з конституційним правом , 18

1.3. Природне право та його застосування

у процесі здійснення правосуддя 33

1.4. Природне право як правова підстава

для визначення чинності позитивного права ..«. 47

1.5- Принцип справедливості як критерій конституційності

державних правових актів: концепція належної правової процедури 58

1.6. Природні права в конституційному судочинстві 78

РОЗДІЛ II

ПРАВОВА РЕВОЛЮЦІЯ В ЄВРОПІ ТА УКРАЇНА

2.1. Верховенство права та правова держава:

походження, зміст і співвідношення 103

2.2. Конституції та конституціоналізм 127

2.3- Антиформалістська європейська революція

у конституційному судочинстві 144

2.4- Застосування прецедентного права

у процесі здійснення конституційного правосуддя 167

2.5. Легітимність конституційного судді:

парламентська демократія проти конституційної  181

2:6. Загальні та спеціальні способи

тлумачення Конституції, їх співвідношення

зі способами тлумачення інших нормативно-правових актів  203


РОЗДІЛ НІ

СУДОВА ОХОРОНА КОНСТИТУЦІЇ

3.1. Ідея та історична перспектива

судового конституційного контролю 225

3.2. Політизація конституційного судочинства:

доктрина суддівського обмеження 249

3.3. Дифузна модель судового конституційного контролю

(на прикладі США) : 260

3.4. Концентрована модель судового

конституційного контролю (на прикладі ФРН) ...269

3.5. Від політичного до судового конституційного контролю

(на прикладі Франції) .- » ••- • • •■•» 284

Висновки - -•• '••• • .292

 

 ПЕРЕДМОВА

Давньогрецький філософ Платон в одному зі своїх славетних діалогів («КрІто») розповів про останній громадянський вибір свого учителя Сократа,— обвинувачений в інтелектуальному розтлінні своїми лекціями молоді Афін, він був засуджений до страти, Сократ уже готувався прийняти смертний вирок і випити келих з отрутою цикути, коли до нього у в'язницю прокрався його приятель і учень Кріто. Юнак прийшов із порятунком; він усе підготував для втечі'— єдиної можливості уникнути суворого вироку. Але Сократ запитав: «Хіба це справедливо? Чи правильний це буде вчинок?». Він вирішив підкоритись законам афінської демократії, обравши смерть. Отже -— dura lex, sedlexf (закон суворий, але ж — закон!).

Проблема Сократа залишається актуальною і сьогодні, у незалежній Україні, особливо у контексті безпосереднього судового захисту фундаментальних прав людини та громадянина, гарантованого частиною третьою статті 8 Конституції України. Наскільки справедливі та правові закони чи нормативно-правові акти, прийняті простою чи кваліфікованою більшістю законодавчого органу демократичної держави, інших органів державної влади та чи існують конституційно-правові методи вирішення цієї проблем ми? Чи можна погодитися з тим, що в деяких державних правових актах встановлюються несправедливі, диспропорційні обмеження на здійснення цих прав? Чи можна виправдати з позицій концепції справедливості те, що роль судів, які визначені у Конституції України як органи правосуддя, зводиться лише до звичайного нормозастосування? Інакше кажучи, чи може справедливість бути інституціоналізованою у межах правової системи, тобто відображуватись не лише у правових актах, прийнятих державою, а й становити окремий критерій перевірки цих актів Конституції?

«Проблема Сократа» не є суто філософською дилемою вибору між моральним зобов'язанням підкорятися будь-якому акту, виданому державною владою, та моральним імперативом не робити цього. Як свідчить практика країн розвинутих демократій, вибір Сократа як дотримання принципу справедливості лежить в основі конституційного правосуддя. Тому критеріями визначення конституційності державних актів, а отже, й підстав для визнання їх нечинними, слугують конституційні права, принципи організації вільного демократичного суспільства та його цілі, які становлять невіддільну складову конституційного права.


Постановка такого роду питання спричинена необхідністю політико-юридичної інституціоналізації головної ідеї конституціоналізму про обмеження свавілля державної влади, тим більше, коли йдеться про заміну поліцейської держави, заснованої на примхах правителів або на праві сили, на державу правову яка у своїй діяльності керується принципом верховенства права. Правові акти такої держави, і насамперед закони, мають бути обґрунтовані, розумні, справедливі, пропорційні визначеній меті, мінімально обмежувати основні права людини та відповідати Конституції.

Питанню обмеження державної влади в історії політико-правової думки завжди приділялась велика увага. Символічне у цьому зв'язку твердження святого Амброзія (IV століття): Non Legibus rex solutus est (король не є вільним від законів). З одного боку, прогресивні політичні діячі, теологи та науковці висували обґрунтовану вимогу підкорення короля праву, й «розташовували» його, за висловом дослідника загального права XIII століття Г. Бректона, sub Deo sub Lege (під Богом та законом), з іншого боку, практичні питання обмеження державної (королівської*) влади іде з часів Давнього Риму видавались занадто складними, оскільки у «Римській імперії жодна особа або інституція не мала повноважень щодо встановлення та застосування санкцій за правопорушення імператора»1. Практична необхідність у виправданні необмеженої влади короля (суверена) спричинила виникнення теорії правового позитивізму, яка заснована на принципі princeps legibus solutus (король не може бути зв'язаний законами), а право у суспільстві є «не що інше, як команда найвищої (політичної. — С.ЯГ) влади».

Після перемог ліберально-демократичних революцій XVIII-XIX століть, результати яких втілились у встановленні режимів парламентських демократій, проблема контролю над монархом та встановлення конституційних обмежень щодо його повноважень перетворилася на проблему встановлення конституційних обмежень також і щодо діяльності парламенту — з метою запобігання парламентському свавіллю, а також — щодо діяльності політичних партій, які належать до більшості.

Сучасний розвиток конституційного права переконливо свідчить про перенесення акценту з внутрішнього самообмеження суверена, яке, згідно з висунутою німецьким науковцем Г. Елінеком теорією самообмеження державної влади, найвдаліше сформульоване в постанові Судової палати Вей-марської Республіки (аналог сучасного Конституційного суду): «законодавцеві належатиме вся повнота влади, він не зв'язаний ніякими обмеженнями '— конституцією чи іншими законами — крім тих, які сам накладає на себе»2,— на зовнішні конституційні обмеження у конституційному праві. Йдеться не тільки про належні гарантії принципу поділу влади, системи

1 Caenegem R. An Historical Introduction to Western Constitutional Law. — Cambridge Univ, Press,1995. -P. 89.

- Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Bd. 118. — Berlin, 1928. — S. 327.

 стримувань та противаг, конституційно визначеної компетенції органів державної влади, центру та суб'єктів федерації, органів муніципальної влади.

Мовиться про застосування органами правосуддя загальноправових та конституційних принципів у процесі здійснення конституційного правосуддя, а також творче та динамічне тлумачення конституційних норм про основні права людини з метою визначення їх змісту, безпосереднього застосування та надання основним правам людини функції обмеження державної влади.

Головною тенденцією розвитку конституційного права XX століття є перехід від жорсткого формального (нормативного) обмеження (конституційний контроль щодо дотримання процедури прийняття нормативних актів у межах конституційно встановленої компетенції) до обмеження динамічного та органічного, або, іншими словами, обмеження щодо змісту державних правових актів. Це спричинене загальноєвропейською реакцією на юридичний формалізм, промовисті прояви якого маємо в Німеччині періоду диктаторського режиму Гітлера, коли більшість законів нацистської Німеччини були правовими за формою та злочинними за змістом.

При уважному вивченні конституційних норм важко не помітити їх важливої особливості —- вони сформульовані у виглядТ відкритого тексту, а отже, являють собою «пусті судини», які треба заповнювати конкретним змістом у процесі реалізації Конституції. Що, наприклад, означає принцип верховенства права, закріплений у частині першій статті 8 Конституції України, та як його застосовувати на практиці? Або стаття 1, згідно з якою Україна є «правовою державою»? У чому полягає зміст конституційних обмежень прав та свобод людини і громадянина? Наприклад, у частині першій статті 34 гарантується право на свободу слова, але хіба можна, як говорив суддя Верховного суду США О. Голмс, «кричати «Пожежа!» у переповненому театрі»? Якщо «здійснення цих прав може бути обмежене законом», то чи звичайний факт існування закону, який встановлює обмеження на основні права, є достатнім для того, щоб вважати цей закон конституційним? Наприклад, у частині другій статті 29 Конституції України, зокрема, зазначено: «Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом». Але чи означатиме це, що будь-які підстави та порядок, встановлені законом, автоматично відповідають Конституції?

Процес здійснення констгітуційного правосуддя ускладнюється також у випадках, коли одна конституційна норма суперечить іншій, наприклад право на повагу до людської гідності та право на свободу слова, коли суду конкретних випадках має визначати пріоритет цих норм та їх додатковий зміст. Усі ці чинники не дають змоги однозначно стверджувати, що при визначенні конституційності державних правових актів у так званих важких справах, коли з тексту Конституції неможливо зробити однозначних

7


висновків, захист справедливості як цілі конституційного правосуддя можна здійснити тільки шляхом звичайного нормозастосування.

До того ж зауважимо, що термін «конституційність» є занадто узагальненим та остаточно не визначеним. Якщо в Україні конституційними вважаються будь-які державні правові акти, які відповідають нормам Конституції України, то у країнах розвинутих демократій концепція конституційності розуміється у широкому сенсі, тобто державні правові акти перевіряються не лише на предмет відповідності конституційним нормам, а й на предмет відповідності неписаним конституційним нормам та принципам (природне право, принцип справедливості та розумності тощо), які не зафіксовані у конституційному тексті, але органічно з ним пов'язані, а також конституційним цінностям та легітимним цілям конституційно-правового регулювання у суспільстві. Як зазначав голова Верховного суду США Д. Маршалл: «Якщо мета легітимна, якщо вона лежить у сфері дії Конституції, а всі засоби для досягнення цієї мети допустимі, стосуються її і не заборонені, а відповідають духу та букві Конституції, тоді вони є конституційними»3.

У будь-якому разі доктринальне обмеження предмета конституційного права тільки конституційними нормами та нормами конституційного законодавства є міфом та стереотипом радянського минулого (або, за влучним висловом англійського філософа та лорда-канцлера за сумісництвом Ф. Бекона, — «ідолом театру») і не відповідає практиці сучасних європейських держав у процесі здійснення конституційного правосуддя.

Розширення предмета конституційного права вимагає перегляду ролі «судових охоронців» Конституції України — українських суддів, і насамперед судців Конституційного Суду України, на яких покладене це відповідальне завдання. їх роль не може бути зведена до простого механічного застосування конституційних норм, а тим паче зважаючи на виховний та просвітницький аспект їхньої діяльності.

Не можна ігнорувати того факту, що переважну частину конституційного права сучасних демократичних країн становлять судові рішення з питань застосування Конституції, які мають обов'язковий характер. Саме погляд на конституційне право з позицій судової практики дає змогу розкрити його особливі властивості та величезний гуманітарний потенціал та упевнитись у тому, що обмеження свавілля державної влади не є декларацією або абстрактною філософською конструкцією. Це — конкретна емпірична матерія як результат конституційного судочинства, що, безумовно, потребує всебічного вивчення у межах конституційного права.

v McCuIloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316,421 (1819). 8

 

 Конституційна юриспруденція ґрунтується саме на емпіричному матеріалі практики конституційного судочинства. Власне, цим терміном позначається право, створене органами конституційної юрисдикції (судами) у процесі ухвалення рішень у вигляді принципів, що формулюються суддями при мотивації конкретної справи (тобто для пояснення, чому саме так, а не інакше, вирішена справа), які згодом на практиці стають основою судового прецедентного права у більшості країн розвиненої демократії. За змістом право, створене судами, не збігається з позитивним законодавством, а інколи навіть суперечить йому, Крім того, посилання на норми позитивного законодавства не може бути єдиним засобом мотивації, особливо в конституційному судочинстві, коли закони за змістом можуть не відповідати Конституції.

Слід також мати на увазі, що у країнах розвинутої демократії та в країнах, що стали на цей шлях, зокрема в Україні, норми Конституції є нормами прямої дії, а право звернення до суду для захисту конституційних прав І свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (частина третя статті 8 Конституції України). Це означає, гир суди не можуть відмовити у здійсненні правосуддя на підставі відсутності конкретизуючого законодавства або наявності прогалин у законодавстві 3 огляду на викладену вище специфіку конституційних норм, безпосередній захист прав людини на підставі Конституції неможливий без піднесення творчої ролі судців щодо наповнення Конституції конкретним точним змістом, визначення суддівських критеріїв конституційності державних правових актів. Власне, конституційна юриспруденція намагається встановити позитивний зміст духу Конституції через його фіксацію у судових рішеннях.

Сам термін «юриспруденція» в українській мові вживається для позначення юридичної науки або філософії права, яка вивчає принципи, що лежать в основі позитивного права та правовідносин. У цьому значенні юриспруденція ототожнюється з прецедентним правом, яке також є правом принципів, які становлять основу мотивації судового рішення і згідно з якими вирішено справу Так, у Франції під терміном la jurisprudence розуміється прецедентне право. Але поняття конституційна юриспруденція, дослідженню основ якої присвячена ця праця, вживається не лише у значенні прецедентного права з питань застосування Конституції, або як філософія права, яка вивчає зміст та призначення Конституції, погляди різних науковців на її юридичну природу тощо, а являє собою «суміш» доктрини з прецедентним правом. Адже при обґрунтуванні рішень досить поширена практика посилань на праці визнаних науковців та філософів права у самому тексті судових рішень.

Головна функція конституційної юриспруденції — це обґрунтування принципів конституційного судочинства на підставі відповідної наукової


доктрини, з урахуванням цінностей демократичного суспільства, цілей конституційно-правового регулювання з метою підвищення загального добробуту суспільства, захисту основних прав людини та громадянина тощо. Роль конституційної юриспруденції зростає особливо у випадках визначення розумності законодавчих обмежень на ці права, а також у випадках колл конституційні норми суперечать одна одній і потрібно визначати їх пріоритет та встановлювати суддівський критерій щодо їх застосування. Таким чином, конституційна юриспруденція не може лише позначати процес механічного застосування конституційних норм, її цілі значно ширші, оскільки при здійсненні конституційного правосудця зміст конституційних норм суттєво збагачується за рахунок суддівського тлумачення.

Отже, мета цієї праці полягає не тільки у спробі визначити теоретичні засади конституційної юриспруденції, а й аналізі наявних моделей конституційної юрисдикції, окресленні причин зростання ролі конституційного правосуддя у XX столітті. Дане дослідження містить нові погляди на проблеми конституційного права і.водночас окремі його положення є, безумовно, дискусійними.

Це дослідження було б неможливе без інтелектуальної підтримки професора філософії Мартіна Ґолдинга (Університет Дюка, Північна Кароліна, США), професорів права Тома Роу (Університет Дюка, Північна Кароліна! США) та Ентоні Бредлі (Единбурзький університет, Шотландія), відомих фахівців у галузі порівняльного конституційного права професорів Дональда Коммерса (Нотр-Дамський університет, Іллінойз, США) та Андраша Шайо (Центральноєвропейський університет, Будапешт, Угорщина). Автор глибоко вдячний українським конституціоналістам, суддям Конституційного Суду України професорам Миколі Козюбрі та Петру Мартиненку, за надану допомогу у процесі рецензування рукопису, а також доктору юридичних наук, професору Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Олександру Петришину за наукову редакцію.

 РОЗДІЛ І

ФІЛОСОФСЬКІ АСПЕКТИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА ТА ПРАКТИКА КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА


1.1. ДО НОВОЇ ПАРАДИГМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА В УКРАЇНІ

У пошуках нової парадигми конституційного права незалежної України не слід забувати про історичну традицію авторитарно-тоталітарних поглядів на право як інструмент репресій та втілення цих поглядів у практику радянського будівництва. Така доля спіткала і конституційне право, головною метою якого є юридична гарантія свободи індивіда, його автономії на засадах конституційних прав та свобод. Зрозуміло, що ідеї конституціоналізму як доктринальної основи конституційного права ввійшли у суперечність з практикою державно-правового будівництва в СРСР, у складі якого тривалий час перебувала Україна.

З історії відомо, що необмежена, деспотична державна влада завжди, декларуючи абстрактні ідеали й так звані високі суспільні цілі на зразок побудови світлого комуністичного майбутнього, на практиці принижує і зневажає індивідуальну свободу (конституційні права) конкретного громадянина. Отже, права, які містилися у радянських конституціях, залишалися, як правило, «правами на папері» і не мали самостійного юридичного значення.

У посткомуністичний перехідний період на теренах колишнього СРСР, і в Україні зокрема, спостерігається тенденція до відродження і розширення конституційних прав та свобод. Прийняття досконалої, на рівні світових та європейських стандартів Конституції України, в якій знайшли своє втілення юридичний механізм стримування та обмеження державної влади, юридичні гарантії конституційних прав, є важливим кроком на шляху до побудови конституційної правової держави. Слід зазначити, що такий крок є ще недостатнім з огляду на інституціоналізацію конституційної справедливості. Для досягнення цієї мети потрібно розуміти дух Конституції, який тільки частково передається позитивним змістом конституційних норм.

Дух Конституції це насамперед філософська категорія, в основі якої лежить різниця між наявним та належним, або між позитивним правом та правом природним. Позитивне право становлять норми права, що містяться в юридичних документах (конституційне право у консти-

13


туційних нормах та нормах конституційного законодавства), природне ж право випливає з природного універсального порядку, створеного Богом, відтак усі закони, що створюються людьми, мають ґрунтуватися на засадах цього порядку та бути його відбиттям. Як вважають представники школи природного права, будь-який людський закон, який не відповідає вищому праву Бога або моралі, є не просто поганим правом, він не є правом взагалі, це груба сила, яка маскується під право.

Якщо ми визнаємо, що головним призначенням конституційного права є юридична гарантія свободи індивіда, то твердження прибічників природного права не видаватиметься таким уже абсурдним. Наприклад, нацистський злочинець А- Ейхман (який відправив до концентраційних таборів сотні тисяч людей) на судовому процесі на своє виправдання заявив, що він чинив так згідно із законами нацистської Німеччини. Отже, як бачимо, того, що посилений режим законності (диктатура закону) несе у собі загрозу демократичному суспільству.

Для запобігання таким проявам позитивного права після другої світової війни у текст Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року було включено спеціальну «нюрнберзьку клаузулу»: «Ця стаття не виключає судового розгляду і покарання будь-якої особи за будь-які дії або бездіяльність, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення згідно з загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями» (частина друга статті 7 конвенції) — дозвіл у виняткових випадках на кримінальне засудження людини на моральних підставах.

Природне право у західних демократіях виявляється не тільки в екстремальних випадках, як критерій здійснення правосуддя над нацистськими злочинцями, а й становить самостійну частину конституційного права при конституційній оцінці розумності та необхідності обмежень, що встановлюються державою на реалізацію конституційних прав тощо. Адже природне право дістає своє втілення не тільки у волі Бога. Воно також лежить в основі розумності як людської риси, що дає змогу індивіду розрізняти добре і погане та діяти згідно з цим критерієм. У процесі розвитку конституційного права принцип розумності позитивного права був покладений в основу критерію визначення конституційності державних правових актів.

Юристи-практики часто скептично відгукуються про філософію права як сукупність різних поглядів на право, віддаючи перевагу механічному аналізові конкретного юридичного матеріалу у вигляді юридичних документів, безвідносно до осмислення принципів та цілей, що лежать в основі їх прийняття. Показовий у цьому плані той факт, що у процесі опанування юридичної спеціальності в українських юридичних навчальних закладах майбутні правники вивчають філософію права і вважаються обізнаними з сучасними тенденціями розвитку юридичної філософської думки. Принаймні вони розуміють, що у світі немає унітарних поглядів на право і що право як таке розвивалось у процесі вирішення політичних спорів або як

 засіб розв'язання конфліктів у приватній сфері. Але, переходячи до галузевого вивчення правничих дисциплін, а згодом до юридичної практики, мало хто замислюється, що і викладання, і практика ґрунтуються лише на одній правовій теорії — правовому позитивізмі, який перетворився за часів радянської влади на вульгарний нормативізм. Суть правового позитивізму чи не найкраще сформулював головний сталінський юрист А. Вишинський: «Радянське соціалістичне право є сукупністю правил поведінки (норм), які встановлені або санкціоновані соціалістичною державою і виражають волю робітничого класу та всіх трудящих, правил поведінки, застосування яких забезпечується примусовою силою соціалістичної держави»1. Такий етатичний позитивізм (правом є тільки державні приписи) був виправданий необхідністю встановлення та розвитку централізованої сдвєтської держави за типом азіатських деспотій. Як справедливо зазначалося у радянській літературі періоду «перебудови», «...вузьконормативна теорія права цілком відгїовідала реаліям сталінського режиму, коли право розглядалось «як команда, заборона, обмеження»2.

На жаль, історична традиція нехтування правом, що склалася в нашій країні, спричинилася до того, що на право автоматично перетворювалися будь-які приписи державної влади незалежно від їхнього змісту Наприклад, правом, з позицій радянської теорії, буде належним чином виданий закон, що встановлює жорстоке кримінальне покарання за крадіжку хлібних колосків з колгоспного поля. Таким чином, радянське*право часто слугувало «прикриттям» державного свавілля. Конституційне право, яке за радянських часів мало назву «державне», викладалося з суто нормативісіпських позицій. Під ним гце й донині розуміють переважно сукупнісгпь державних приписів-^ конституційно-правових норм, — встановлених чи санкціонованих державою правил, які визначають поведінку учасників консти-туційно-npaeoettx відносин.

Етатистєькі підходи до визначення конституційного права як права; що надане державою для гарантії порядку, а не народом для гарантії свободи, можна пояснити значним впливом на російську дореволюційну юридичну науку (опосередковано — і на українську) німецької класичної школи державного права. Ця школа обстоювала октройований характер походження конституцій: вони «даруються» монархом, а не являють собою результат діяльності уповноважених народом спеціальних органів (установчих зборів, конституційних конвентів, парламентів) для розробки та прийняття законів. Тому конституції — це акт держави для народу, а не народу — для обмеження держави.

' Основные задачи советского социалистического права. Материалы первого совещания научных работников права 16-19 июля 1938 г. М., 193& *- С 183-

-'■ Див.: Кудрявцев В.И^Лукашева ЕЛ Социалистическое правовое государство // Социалистическое правовое государство. Проблемы и суждения. М., 1989. — С 9-

14

 15


Таке спрощене розуміння конституційного права як системи норм, що походять від держави, тобто від найвищого політичного авторитета у системі державних органів — монарха або парламенту,— символізує розвиток конституційного права на підставі постулатів доктрини правового позитивізму та доктринальну заборону на викладання конституційного права з інших філософсько-правових позицій. На практиці в континентальній Європі реалізація таких доктринальних підходів призвела до звуження можливостей індивідів щодо захисту своїх конституційних прав та свобод безпосередньо на основі Конституції, і як результат цього їх нехтування та тотальне порушення з боку державної влади, що також відбувалося й на підставі застосування протиправових державних нормативних актів. Необхідність подолання таких негативних тенденцій спричинила в континентальній Європі після 1945 року відродження природно-правових і лібертарних підходів до конституційного права та виникнення конституційної юриспруденції. Сьогодні під конституційним правом у Європі не може розумітися тільки сукупність конституційних норм, що походять від держави, оскільки у конституційній теорії вважається, що сама Конституція не є державним актом! Практичним результатом втілення цієї теорії є преамбули конституцій післявоєнної Європи. Наприклад, у абзаці першому Основного закону ФРН від 23 травня 1949 року проголошується: «Німецький народ, відповідно до своєї установчої влади, прийняв цей Основний закон*. Конституція України не є винятком з цього правила: вона не є актом держави в юридичному сенсі (як, наприклад, Закон України — акт Верховної Ради України, Указ Президента України — акт Президента України тощо), а є актом народу України, від імені якого вона була прийнята Верховною Радою України (преамбула Конституції України). А тому, як зазначив Конституційний Суд України у пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України Постанови Верховної Ради України від 1 жовтня 1996 року «Про тлумачення статті 98 Конституції України» від 11 липня 1997 року, «...це право не може бути узурповано державою» її органами або посадовими особами.

Отже, прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття. Це підтверджується пунктом 1 статті 85 Конституції України, яка не передбачає права Верховної Ради України на прийняття Конституції України, а також статтею 156 Конституції України, згідно з якою законопроект про внесення змін до розділів, які встановлюють засади конституційного ладу в Україні, після його прийняття у Верховній Раді України має затверджуватись всеукраїнським референдумом*.

У пункті 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Барабаша Олександра Ле-

 онідовича щодо офіційного тлумачення частини п'ятої статті 94 та статті 160 Конституції України від 3 жовтня 1997 року, Конституційний Суд України знову ж таки звернув увагу на цей момент: «Конституція України як Основний Закон держави за своєю юридичною природою є актом установчої влади, що належить народу. Установча влада по відношенню до так званих встановлених влад є первинною: саме в Конституції України визнано принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу і судову (частина перша статті 6) та визначено засади організації встановлених влад, включно законодавчої. Прийняття Конституції України Верховною Радою України означало, що уданому випадку установча влада була здійснена парламентом».

В умовах сучасної України було б юридично некоректно стверджувати, що конституційне право становлять лише конституційно-правові норми, встановлені або санкціоновані державою. Навпаки, конституційне право походить від народу України — громадян України всіх національностей, які мають конституційні права і свободи, для гарантії яких насамперед приймалася Конституція України 1996 року. Як зазначено в частині другій статті 3 Конституції України, «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави».

З огляду на викладене вище, є всі підстави стверджувати, що конституційне право є найвищим правом не тільки тому, що Конституція України має найвищу юридичну силу (частина друга статті 8 Конституції України), а й тому, що за своєю природою вона є втіленням волі українського народу, тобто Конституція вища за своєю юридичною силою за позитивне право, прийняте державою. Тому українське конституційне право не може бути виключно позитивним правом та ґрунтуватися на доктрині правового позитивізму, оскільки при визначенні змісту конституційного права потрібно зважати на цілі конституційно-правового регулювання у суспільстві, головною серед яких є утвердження і забезпечення державою прав і свобод людини. Як показує світовий досвід, такої мети неможливо досягнути тільки шляхом звичайного нормозастосування, що, у свою чергу, дає поштовх до подальшого якісного розвитку теорії конституційного права.

Враховуючи ці аспекти, конституційне право не може бути викладеним лише з позицій наукової доктрини юридичного позитивізму, його трактування потребує природно-правових та інших підходів.

Для обґрунтування цього висновку, з метою визначення природи конституційного права та основних перспектив розвитку конституційної юриспруденції в Україні, вдамося до стислого аналізу та основних суперечностей між теорією правового позитивізму та теорією природного права.

16

 17


1.2. ТЕОРІЯ ПРАВОВОГО ПОЗИТИВІЗМУ

ТА її СПІВВІДНОШЕННЯ З КОНСТИТУЦІЙНИМ ПРАВОМ

Правовий позитивізм — напрям у філософії права, згідно з яким право у суспільстві — це система норм, тобто правил поведінки, що прийняті або санкціоновані авторитетним державним органом. Апологети цього напряму стверджують, що ні право, ні правова система не мають зв'язку з такими нормативними системами, як, наприклад, мораль та релігія. Відповідно до теорії правового позитивізму право у суспільстві встановлюється («позитивується» — від англійського to positзатверджувати, визначати) людьми, тобто являє собою соціальний факт штучного характеру. Для позитивістів будь-яке належно ухвалене писане право — чинне право, якому мають коритися та узгоджувати з ним свою поведінку всі члени суспільства. Позитивне право складається із пра-зових норм, до яких належать штрафні санкції як підстави для застосування державного примусу за порушення цих норм. Таким чином, для позитивістів правом є тільки формалізовані, позитивно зафіксовані (писані) норми, що виникають як результат державного волевиявлення. Тобто право походить виключно із державних джерел.

Очевидно^ що прихильники цього напряму не замислюються над тим, яким повинно бути право, щоб відповідати моральним чи іншим критеріям, оскільки право вже є записаним у правничих текстах. Водночас позитивісти таки погоджуються з тим, що право може закріплювати певні моральні норми — скажімо, забороняти умисне вбивство або крадіжку. Проте вони вперто наполягають на розмежуванні того, що € (позитивний факт), і того, що має бути (моральні цінності), а також волю та розум.

Позитивісти сприймають право як систему, в межах якої не можуть, бути інституціоналізовані правові цінності як принципові прагнення законодавця або як критерії визначення чинності нормативно-правових актів (наприклад принцип верховенства права як критерій справедливості). Єдиний засіб інституціоналізації таких цінностей для позитивістів — це прийняття відповідного позитивного законодавства (наприклад закону про публічну мораль). Для них, приміром, закони, які встановлюють режим апартеїду в Південно-Африканській Республіці, є чинними, якщо вони ухвалені згідно з

 визначеною процедурою. Отже, виходить як писав відомий англійський вчений-правник XIX століття Д. Остін: «Існування права — одне, його переваги та недоліки — інше». На його думку, «предметом юриспруденції є позитивне право: право у звичайному та чіткому розумінні цього терміна,— право, прийняте політичними керівниками щодо своїх політичних підлеглих»5.

У широкому сенсі правовий позитивізм асоціюється з науковими теоріями про можливість побудови «геометричної» правової системи на кшталт геометрії грецького філософа Евкліда, яка базується на аксіомах, що є (або принаймні вважаються) самоочевидними для розробки методології відокремлення факту від цінності та «чистої» юридичної науки - від інших наукових дисциплін: соціології, психології, історії, економіки, етики. Вчені — прихильники правового позитивізму - обмежуються дослідженням юридичних текстів, які містять норми права, а також вивчають правомірність «формального уповноваження» на їх прийняття певним державним органом та перевіряють дотримання відповідних процесуальних нормативних вимог. З позицій цієї доктрини все право міститься виключно у правових актах, прийнятих політичними гілками влади, які зв'язані тісними політичними відносинами і залежать від волевиявлення виборців (наприклад парламентська більшість у Палаті громад та Кабінет міністрів у Великій Британії).

Правовий позитивізм сягає коріннями у середньовічні відмінності між
божественним (природним) правом та людським (пбзитивним) правом.
Останнє визначалось
XKJuspositumправо (система правил), прийняте су
вереном щодо своїх підлеглих, тобто тією людиною або державним орга
ном, якому належить верховна державна влада у суспільстві (монархом або
парламентом). /   
;v

У континентальній Європі традиція правового позитивізму походить з рецепції наприкінці XI століття римського права — Corpus Juris Civilis, — що слугувало ідеї централізації державної влади. їй притаманне розуміння права як норм, зафіксованих у кодексах, як єдиному джерелі права. Щоб надати цьому джерелу права універсального характеру, юридична наука бере на озброєння філософію правового позитивізму, яка обстоює єдину можливість існування права'— у нормативному тексті (кодексі). Філософія позитивізму виявилася дуже зручною для «архітекторів» централізованих бюрократичних режимів Старої Європи. У плані виправдання «збігу» права та його розумності у межах тексту (так звана письмова розумність — ratio scripta) кодексу. Відповідно до цієї тези правовий позитивізм набуває нового значення у XVIII-XIX століттях у запропонованих кодифікаціях нормативного матеріалу як інструмента просування правових реформ.

Суть правового позитивізму найточніше сформульована у Диге-стах Юстиніана, видатному пам'ятникові юридичної думки Стародавнього

18

 AustinJ. The province of jurisprudence determined New York: Monday Press, 1954. — P. 5.

19


Риму: <Що схоче правитель, те й матиме правову силу». Або ~- у сучасному контексті: право у суспільстві — це все, що приймається державним органом, який має законодавчі повноваження. Як бачимо, позитивісти свідомо гіперболізують роль держави, особливо верховного суверена, у право-творенні.

Перші детальні й науково обґрунтовані розробки теорії правового позитивізму пов'язані з англосаксонською правовою традицією та з іменами англійських філософів ТлГоббса (XVII ст.), Дж Бентама та вже згадуваного Дж. Остіна (XVIII-XIX ст.), які заклали основи командної теорії у праві — право як команда (воля) суверена. За Дж. Бентамом, сувереном є найвищий авторитет у межах юрисдикції.

Право, на їхню думку, це команда суверена, якому належить державна влада, а завдання юридичної науки полягає у визначенні генези талогічно-го зв'язку між формальними правовими нормами в існуючому правовому порядку, а також у накопиченні правових знань через призму дефініцій для того, гцоб при їх застосуванні можна було відрізнити право від інших нормативних систем (моралі та релігії); команди суверена від інших команд. Будь-яка правова норма є чинною, якщо вона промульгована сувереном правової системи. З цього приводу Т. Гоббс неодноразово наголошує, що право в цілому — це не порада, а команда; вона адресується тим, хто зобов'язаний підкоритися.

Ідеї Т. ІЬббса формувалися у період звільнення світських європейських правителів — королів — з-під церковної юрисдикції та остаточного занепаду папської церкви-держави, яка існувала протягом XIIXVI століть. Упродовж п'ятисот років у Європі панувала подвійна церковна та світська юрисдикція (теорія двох мечів), коли церковне право було одним із самостійних джерел права, тобто регулювало суспільні відносини у певній сфері, в яку не мали права втручатися королі шляхом паралельного право-творення або через застосування права церкви. Крім церковного права, визнавалося природне право — право Бога, що його мали за взірець, якого повинні були дотримуватися церковні ієрархи та королі.

Одними з перших позитивістів-церковників були діяч німецької Реформації М. Лютер та його послідовники, які скептично оцінювали здатність людини створити людський закон, що міг би вважатися повним відбиттям закону Божого. Вони активно заперечували необхідність творення людських законів церквою та її роль як посередника між людиною і Богом. Ідею секуляризації права підтримали прихильники зміцнення національних абсолютистських політичних режимів (король — нація — держава), що в ідеологічному сенсі потребувало теоретичного обґрунтування необхідності коритися командам представника Бога на Землі — короля, замість підкорення універсальній та незаперечній волі Бога. Авторитет церкви потрібно було замінити на авторитет світської влади. Хоч, по суті, позитивне право продовжує релігійну традицію, коли найвищий церковний ієрарх вважається єдиним джерелом авторитетних приписів.

20

 Щоб звільнитися з-під диктату римського папи (міжнародної церкви), світські правителі просто закріпили за собою законодавчі повноваження церкви та проголосили себе представниками Бога на Землі. В Англії, наприклад, під тиском світської влади церква та держава об'єднались в особі короля Генрі VIII (1491-1547), якому як главі церкви та водночас главі держави піддані та церковники мали скласти присягу. Т. Мор, лорд-канцлер та автор «Утопії», відмовився це зробити, за що був страчений.

Т.. Гоббс розумів: якщо «цивільний суверен» — король — не пояснюватиме необхідність ухвалення певних законів волею Божою, мир та злагода у суспільстві опиняться під загрозою. За своєю природою, вважає філософ, усі люди бояться насильницької смерті. Тобто головне бажання індивіда як у природному стані, так і в суспільному — залишатися живим. Цей страх і є запорукою встановлення у суспільстві миру та певного порядку, або, іншими словами, верховенства права. Власне, для того щоб убезпечити себе, лю-ди Й створюють політичне суспільство і передають себе під владу суверена. Таким чином, за Т. Гоббсом, наявність будь-якої держави у суспільстві — це краще, ніж її відсутність, за єдиним винятком — коли держава знищує своїх громадян (підданих) у великій кількості. «Розум не здатний передбачити механізм для підкорення, розум кожної людини підказує їй, що вона не отримає жодної переваги від підкорення до того часу, доки не підкоряться інші. Тільки природний страх смерті може примусити людей підкоритися декретам суверена»'1.

Така аргументація Т Гоббса актуалізує дилему позитивного права: для свободи необхідне право як гарантія її існування. У свою чергу, право містить у собі можливість знищення свободи. На жаль, зазначена дилема не може бути розв'язана позитивістським шляхом. Будь-яке позитивне право може бути несправедливим, але, за Т.Гоббсом, людимають підкорятися не-обґрунтованим та несправедливим командам суверена, доки вони розуміють, що негативні наслідки від дотримання цих команд значно менші, ніж від повстання проти суверена та переходу у природний стан війни всіх проти всіх. Крім того, на його думку, природне право неможливе у межах правових систем, що виникають після об'єднання людей під владою суверена, оскільки кожна людина може бути «суддею у власній справи щодо права, прийнятого сувереном, що дуже небезпечно для суверена, загрожує існуванню держави іможе призвести до анархії. Таким чином, з початком утворення світських юрисдикцій, природне право занепадає і перестає виконувати роль правового засобу обмеження централізованої влади суверена. У Росії, наприклад, у часи правління Ніколая І на викладання природного права було введено заборону.

Подальший розвиток суспільства на етапі формування незалежної світської влади повністю залежав від волі суверена, який уособлював держа-

4 Hobbes Thomas. Leviathan (С. В. Macpherson cd, Penguin Books, 1968).

21


ву, а не від волі підданих* з яких складалося суспільство. Влада поширювалась лише зверху донизу, і не залишалося можливості для існування зустрічного руху —. обмеження державної влади громадянським суспільством.

Американський науковець XX століття Я Фуллер з цього приводу зазначає: «Для раннього політичного авторитета, якому належала вища влада для вирішення (питань власності), характерне штучне пояснення мотивів своїх вчинків — замість обгрунтування їх з позицій універсального природного порядку. Цей ранній політичний авторитет ми називаємо сувереном, а правила, якими керуються для вирішення цих питань, ми називаємо правом*5.

На думку німецького філософа та соціолога Ю. Харермаса, «можливості громадянського суспільства на цьому етапі залежать тільки від волі суверена, тому громадянське суспільство залежить від держави, а не навпаки»6. Уся державна влада, з огляду на її єдність, має походити з одного джерела — суверена в особі монарха, а з перемогою ліберально-демократичних революцій — від парламенту.

Послідовники Т. Гоббса — англійські науковці Дж. Бентам та Дж. Остін — розвинули теорію свого попередника у вигляді командної теорії в праві, яка заперечувала ідеї судового права як права розуму та зверхності загального права над актами суверена — законами. Головним прихильником та ідеологом зверхності загального права над актами парламенту був видатний англійський теоретик загального права XVIII століття У. Елекстоун. У коментарі на його трактат про теорію загального права Дж Остін та Дж. Бен-там сформулювали три основні постулати правового позитивізму:

1. Відокремлення права від моралі На думку прихильників цієї теорії, право не обов'язково співвідноситься з мораллю, тому етичний аналіз позитивного права не є предметом юриспруденції, оскільки природне право не відповідає чітким критеріям та застосовується під впливом особистих моральних переконань судді, тобто є підміною права власними моральними оцінками7. Відтак тільки позитивне право, яке прийняте вищими політичними ієрархами для політичних підлеглих, є реальним і чинним. З цього постулату починається процес сакралізації законів як актів парламенту, згідно з якою зміст законів не може піддаватися сумніву і є незаперечним. Цей процес відбувається паралельно з процесом занепаду природного права, ослабленням християнської церкви як політичного авторитета, який надавав природному праву чинності та загальнообов'язковості. Як наголошує Дж. Остін, твердження, згідно з яким закони, що завдають шкоди і суперечать волі Бога, є нечинними і, отже, можуть бути невиконані, призво-

 дить до анархії 8, що, за Т. Гоббсом, є поверненням до первісного природного стану,

2. Право завжди є вираженням або втіленням тільки людської волі — команди суверена, адресованої політичним підлеглим. Під

сувереном тут розуміється особа чи державний орган, якому належить ви^ ща політична влада у суспільстві (король або народ, представлений парламентом) і якому переважна більшість членів суспільства має звичку коритися; стосовно якого існує така звичка9.

Команда суверена (закон) покладає обов'язок на членів суспільства поводитися певним чином чи утримуватися від певних дій. Під командою Дж. Остін розуміє певне бажання імперативного характеру Отже, команда мала формулюватися в наказовій формі. Але, як вважає науковець, команда відрізняється від таких імперативних бажань, як, наприклад, спрага або голод, однією особливістю: сторона, якій адресована команда, зобов'язана понести покарання, якщо вона її не виконає Як бачимо, команди суверена — це накази з погрозою застосування сили. «Команда» та «обов'язок», зазначає Дж. Остін, терміни взаємозв'язані. Вони відбивають відносини владарювання та підкорення, а закони, що приймаються на підставі реалізації законодавчих повноважень суверена, вважаються незаперечно справедливими. Таким чином, головним для позитивізму є теза про те, що право — це команда, який кореспондує обов'язок підкоритися. Кожна команда є чинною з правничого погляду, якщо вона дана суверенним джерелом влади. Людина, яка виконує команди, не може заперечити їхній зміст, виявивши раціональність та розумність, і визначити у межах судової процедури, наскільки ЦІ команди забезпечують задоволення її власних інтересів та інтереси гармонійного розвитку суспільства.

Під правом як командою суверена Дж. Бейтам розуміє:

а) сукупність знаків;

б) вираження суб'єктивної волі;

в) те, що у прямий або непрямий спосіб стосується суверена в одному з
трьох аспектів:

суверен приймає закони самостійно;

суверен дозволяє існування права попереднього суверена;

право приймається особою, яку суверен спеціально уповноважує на
таке правотворення (наприклад делеговане законодавство);

г) норми, які стосуються регулювання поведінки у конкретній ситуації;
ґ) норми, застосовувані до осіб, на яких спрямована влада суверена.
Дж. Остін, не погоджуючись з Дж. Бентамом у тому, що право може бути

зведене до вербальної форми, визнає, що деякі команди можуть мати не імперативний, а описовий характер. Таким чином, головною характерно

Fuller L The Law in Quest of Itself. — N. Y., 1940. — P. 21 1 HabermasJ. Theory and Practice. N.Y., 1973. — P. 25. BentbarnJ. Constitutional Code (1827). — P. 75.

 " Austin]. The province of jurisprudence determined. New York: Monday Press, 1954. — P. 186.

1 Bentham. Ibid. -- P. 14.

22

 23


такою позитивного права стає не лише передбачення санкцій, а його загальний характер.

3. Кожна чинна правова норма має бути промульгована сувере
ном правової системи, а її авторитет
є похідним від авторитету су
верена. Дж. Бентам доходить висновку, що всяка правова система має влас
ного суверена; у демократичних країнах сувереном є народ, представлений
парламентом. Сувереном, за Дж. Остіном, виступає особа, якій у суспільстві
традиційно звикли коритися, *

Право, як вважають прихильники цієї теорії, може міститися тільки у правових нормах, сформульованих та промульгованих сувереном. В Україні, наприклад, з таких норм складається Конституція України та чинне законодавство, під яким розуміються «закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах Ы повноважень та відповідно до Конституції України і законів України»10.

Ера ліберально-демократичних революцій, яка завершила період абсолютизму в європейській історії, позначена розвитком представницької демократії та відокремленням держави від суспільства. Як зазначає Л. Фуллер, «Правовий позитивізм починається з пошуку певної єдиної сили, яка дає логічну завершеність правничій системі та пропонує чітке визначення права. Він знаходить цю єдину силу в універсальній владі суверена. Але сьогодні ми більше не можемо вірити у персонального суверена»'1. Тому аргументація ранніх позитивістів виявилась незручною у якісно інших умовах, коли замість єдиного суверена, якому належала вся повнота влади, виникли численні державні органи, серед яких і було розподілено колишню єдину державну владу суверена,

У XX столітті вже стає неможливо на теоретичному рівні представляти право у вигляді команд суверена з погрозою застосувати силу за їх невиконання, що спричинене «деконцентрацією» колишнього персоніфікованого суверена та заміною психологічного ефекту (страху)від погрози за невиконання його команд на більш раціональний елемент, що може бути сприйнятий у розвинутому індустріальному суспільстві. Австро-американський науковець Г. Кельзен у своїй книзі «Чиста теорія права» у 1934 році пропонує модифіковану позитивістську теорію, згідно з якою, по-перше, замість страху перед сувереном, запроваджується ідея правової норми, що накладає обов'язки на певних осіб, у тому числі посадових'2. По-друге, чинність цих

'" Див.. Пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України від 9 липня 1998 року за № 12-рп/98.

1' Lon L Fuller. The Law in Quest of Itself (1940).

1' Kelsen H. Pure theory of law. Berkely: Univ. of California Press, 1967.

 правових норм залежить від їх зв'язку з іншими правовими нормами, що підміняє «звичку коритися» Дж. Остіна.

Г Кельзен проголошує, що «чиста теорія права» є теорією позитивного права, а закони у суспільстві — це сукупність позитивних правових норм. На його думку, моральні норми є звичайними суб'єктивними уявленнями при обранні моделі поведінки, тому він заперечує переконання прихильників природного права, що такі норми є чимось об'єктивним у правовій системі. Він насамперед наполягає на тому, що закони не повинні мати ні ідеологічного, ні етичного змісту, та проводить рецепцію позитивізму у XX столітті під гаслом «усе право є позитивним правом», тобто право у суспільстві приймається та скасовується вольовими актами.

Право — це форма соціального контролю, яке накладає на офіційних державних осіб обов'язки та встановлює їх повноваження щодо застосування санкцій за певних обставин. Однак, за Г Кельзеном, закони є не вольовими актами чи наслідком бажання, як у Дж. Остіна, а об'єктивним значенням цих актів. Тобто якщо король запроваджує, наприклад, правило (норму) для підданих, за яким кожний, хто має бороду, повинен сплатити податок за її носіння, то це правило матиме тільки суб'єктивне значення. Для об'єктивного значення, що властиве праву, за Г Кельзеном, необхідно, щоб це правило узгоджувалось з іншим, яке стверджує, що такі команди короля є чинними правовими актами і накладають правові зобов'язання.

г Викладене вище свідчить про особливу позицію Г. Кельзена, згідно з якою закони регулюють ухваленняінших законів. Нормативно-правові акти правової системи формують подобу ієрархічної системи, в якій чинність нижчої норми визначається ЇЇ відповідністю вищій, або створення нижчої норми уповноважується існуванням вищої. Причому ієрархія норм розуміється як ієрархія приписів офіційним особам щодо застосування санкцій. Оскільки, за Г Кельзеном, тільки норми визначають чинність інших норм та їх розташування у межах правової системи, тобто має існувати закон — норма найвищої юридичної сили, що визначає юридичну чинність усіх норм системи. Це і є основна норма (Grundnorm), найвища у будь-якій правовій системі, чинність якої приймається як аксіома. Як вважає F. Кельзен, основна норма регламентує дії, які слід вчиняти відповідно до Конституції. Тому основна норма не є позитивною правовою нормою, яка вважається чинною тому, що прийнята згідно з дотриманням визначеної процедури та міститься у писаному правовому акті. Вона, за Г. Кельзеном, є чинною тому що вважається чинною апріорі, оскільки без цього переко1 нання будь-який правовий акт не може вважатися правовим актом.

Отже, основна норма правової системи сама по собі не є позитивним правом, її чинність передбачається законодавцем, який намагається діяти відповідно до основної норми при наданні певним актам нормативного характеру Вона, наприклад, може вимагати, щоб закони ухвалювалися з дотриманням процедури, визначеної Конституцією.

24

 25


Очевидно, що Г. Кельзен навіть у межах своєї нормативної системи припускає наявність приписів найвищої юридичної сили, які мають ненормативний характер І випливають з розумово-коґнітивних здібностей найвищих державних посадових осіб, які уповноважені на нормотворення. Таким чином, за Г. Кельзеном, основна норма не існує нормативно і знаменує межу юридичного позитивізму. Виконуючи епістемологічну функцію, вона є своєрідним механізмом для виправдання примусового характеру системи чинних законів. Тобто за таких обставин збирач податків відрізняється від грабіжника тим, що його повноваження випливають із законів, які, у свою чергу, ніби походять із основної норми. У цьому і полягає головна відмінність від командної теорії Дж. Остіна та Дж. Бентама — звичка коритися замінюється логічною стрункістю ієрархії норм, найвища з яких обмежує владу верховного правителя в тому плані, що він повинен поводитися відповідно до цієї основної норми.

Як справедливо зазначає з цього приводу відомий науковець, лауреат Нобелівської премії у галузі економіки Ф, Гайєк, «професор Г Кельзен у своїх працях повністю викривив ідею «обмеженого правління» (держава, яка підпорядкована праву і діє тільки згідно з чітко визначеними легітимними цілями. — С.ЦІ.)< Його теорія була взята на озброєння всіма реформаторами, які розглядали традиційні механізми обмеження державної влади як дратівну перепону на шляху до ліквідації всіх обмежень влади парламенте^ кої більшості»15. Інший відомий німецький наукрвець-конституціоналіст періоду Веймарської республіки Г. Геллер критично назвав Г Кельзена «виконавцем заповідей позитивізму», оскільки той настійливо стверджував, що кожна держава є правовою державою.

Сучасний впливовий захисник теорії правового позитивізму англійський учений Г. Гарт у своїй праці «Концепція права» виклав власне бачення позитивістської теорії в праві. Щоб показати зв'язок правової системи з іншими соціальними інститутами, існування якого неможливо заперечити у будь-якій правовій системі (Г. Кельзен його цілком заперечував), Г. Гарт запроваджує поняття «правила». На його думку, ні накази, які передбачають санкції за їх невиконання, ні нормативні приписи не є правилами. Акцент теорії Г. Гарта зміщується на зовнішнє та внутрішнє сприйняття цих правил. Суспільство або група людей, зазначає Г. Гарт, сприймає ці правила, оскільки вони встановлюють стандарт поведінки у суспільстві.

Так, правило «чоловік повинен зняти капелюх, входячи до церкви», є прикладом зовнішнього сприйняття стандарту поведінки. При відхиленні від цього стандарту окремих осіб, у інших членів групи людей, на яких поширюється такий стандарт, з'являється вагома причина для критичного ставлення до «відхилень у поведінці» — внутрішнє сприйняття зазначеного

 правила членами групи. Це означає, що вони в цілому додержують правила та «внутрішньо» сприймають його, що виявляється у «рефлективному критичному ставленні» до осіб, які це правило порушують. Правило, як вважає Г Гарт, може накладати зобов'язання на членів групи лише в тому разі, якщо існує загальна вимога до поведінки членів групи згідно з визнаним і узвичаєним стандартом. Така загальна вимога супроводжується соціальним тиском на того, хто бажає або відхиляється від стандарту.

За Г. Гартом, для суспільства цілком можливо мати систему чи «комплект» правил, які являють собою режим дії первинних правил-зобов'язань. Але ефективно він спрацьовує лише у випадках, коли суспільство «замкнене» І має стабільне оточення (наприклад громада мормонів). При зміні цих умов, тобто коли суспільство стає відкритим, система відразу ж виявляє такі недоліки: 1) невизначеність: сумніви можуть виникнути щодо того, що ж являють собою ці правила, або яка їхня сфера дії; 2) статичність: єдиний спосіб змінити ці правила — повільний процес розвитку та занепаду; 3) неефективність: правила можуть виконуватися тільки під соціальним примусом, коли відсутній чітко виражений спосіб визначення, яке саме правило і коли порушене.

Зазначені недоліки, на думку Г. Гарта, можуть бути усунені шляхом запровадження вторинних правил: 1) невизначеність — за допомогою правил розпізнавання офіційними особами первинних правил, у результаті чого останні можуть бути визначені та класифіковані щодо сфер регулювання* 2) статичність — за допомогою правил змін для осіб, які мають повноваження змінювати первинні правила у разі необхідності. Скажімо, прийняття та скасування законів парламентом може бути наведене як приклад діяльності індивідів відповідно до правил змін, а не як вольової діяльності суверена у формі наказів, які погрожують санкціями; 3) неефективність — за допомогою правил розгляду, які уповноважують індивідів згідно зі спеціальною процедурою визначати випадки порушення первинних правил та примушувати дотримуватися їх.

Історія права, наголошує Г. Гарт, свідчить, що третій вид вторинних правил має певну перевагу перед першим та другим.

Право, за Г Гартом, — це союз первинних І вторинних правил. Концепція чинного права полягає у відповідності первинних правил вторинним з особливим значенням вторинних правил розпізнавання. Первинне правило накладає зобов'язання і є чинним правом, якщо діє відповідно до правила розпізнавання. Вторинні правила — це правила про правила.

Для. належного функціонування правової системи необхідно, щоб правила розпізнавання, змін та розгляду були сприйняті офіційними особами, яким більшість членів суспільства має звичку коритися11.

'■  Hayek R The Constitution of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, J978. P. 238.

 HartH. The Concept of Law. Oxford, 1961.

26

 27


За такого стану речей, членам суспільства не потрібно «внутрішньо сприймати» первинні правила для того, щоб вони були чинним правом. Просто первинні правила мають відповідати вторинним — насамперед правилам розпізнавання. У такому разі незрозуміло, в якому сенсі правила розпізнавання накладають певні обов'язки, за винятком того, що ці правила прийняті вищою політичною владою стосовно підвладних, тобто, за Дж. Остіном, є командою суверена.

Правила розпізнавання нагадують основну норму Кельзена, яка чинна
тому, що вона чинна. З проблемою визначення правових підстав для чин
ності основної норми (яку, до речі, неможливо розв'язати з позицій право
вого позитивізму), неминуче стикаються усі прихильники цього філо
софського напряму, оскільки її вирішення — це вже сфера теорії природно
го права.

Отже, щоб з'ясувати остаточний зміст позитивістського напряму в юриспруденції, скористаємося класифікацією Г Гарта, який навів 5 значень сучасного позитивізму: 1) право — це команди людських істот; акти реалізації їх волі; 2) між правом і мораллю, або правом, яким воно є, і правом, яким воно має бути, не існує ніякого необхідного зв'язку; 3) правова система — закрита логічна система, в якій юридичні рішення ухвалюються логічним способом на підставі правових норм за допомогою дедуктивного методу І не потребують пояснення шляхом посилання і врахування соціальних цілей, політики, моральних стандартів (визначення розумності та справедливості правових актів); 4) аналіз права проводиться автономно, шляхом вивчення самого права, без урахування історичних причин походження права, незалежно від соціологічних теорій про співвідношення права з іншими соціальними феноменами, від теорій наповнення права моральним змістом, соціальними цілями та функціями тощо; 5) моральне правосуддя не може бути здійснене або виправдане на підставі доведення факту, раціонального аргументу, доказу (принцип нонкоґнітивізму в етиці); заперечення об'єктивності моральних цінностей у межах правової системи. Як бачимо, значення 1 -3 відповідають теорії Дж. Бентама, Дж, Остіна та Г. Кельзена; 4 і 5 відбивають досягнення сучасного позитивізму Проте всі позитивісти розглядають правову систему як логічно замкнену, а люди — члени суспільства — повинні коритися приписам влади, оскільки вони йдуть від найвищого суверенного джерела — персоніфікованого суверена (Т. Гоббс, Дж, Бентам, Дж. Остін), від групи осіб, яким підкоряються за звичкою або за найвищим правилом розпізнавання, що надає, правової сили іншим правилам (Г Гарт), у суддях, або у найвищому судовому органі (Д. Грей), у основній нормі (Г. Кельзен). Але головна дилема правового позитивізму — правова (писана) форма одночасно гарантує свободу і містить можливість для її знищення — залишається невирішеною у межах позитивістської доктрини.

 

 Наукова теорія, залишена нам у спадщину з радянських часів, вивчає категорії конституційного права виключно з позитивістських позицій, коли право вважається інструментом державної влади у проведенні державної політики, метою якої може бути свідоме та масове порушення основних прав людини.

Наукова доктрина, згідно з якою право походить тільки з приписів державної влади, дала змогу німецьким теоретикам права прямо пов'язати безсилля громадянського суспільства перед тоталітарною державною владою з теорією правового позитивізму. Як наголошував німецький науковець Г. Радбрух, «правовий позитивізм відповідає за збочення права при націонал-соціалізмі, оскільки своїм постулатом «закон є закон» обеззброїв німецьких юристів перед його свавільним та злочинним змістом. Трактування юридичними позитивістами влади як головного критерію чинності права означала готовність юристів до сліпої покори всім законодавчо оформленим приписам влади»15.

Праворозуміння більшості сучасних українських юристів ґрунтується саме на позитивістських уявленнях про право як команду суверена, невиконання якої загрожує застосуванням сили (санкції), що передбачене нормами. Все інше, наприклад судове рішення, яким встановлюється новий правовий принцип, не є правом взагалі. Як справедливо зауважує український науковець А. Заєць: «Вузьконормативний підхід до визначення права, заснований на положенні, що право — це норми поведінки, викладені у законах та інших нормативних актах, встановлені й забезпечувані примусовою силою державної влади, ще й досі знаходять своїх прихильників»16.

Традиційно українські науковці-позитивісти не визнають прямої дії конституційних норм про права і свободи людини та громадянина у так званих важких справах, коли ці норми не можуть застосовуватися судами безпосередньо, а потребують конкретизації з метою визначення їх додаткового змісту 3 позицій позитивістської теорії, норми про права людини можуть бути конкретизовані іншими нормами шляхом прийняття законів, які визначатимуть зміст цих прав та встановлюватимуть обмеження на іх реалізацію. Без конкретизуючого закону конституційні (основні) права є, за висловом Дж. Бентама, «абсурдом на ходулях», тобто суто декларативними, і не мають ніякого самостійного правового значення, через що не можуть бути захищені безпосередньо у суді. Зрозуміло, за таких умов ідеться про програмну Конституцію, яка ставить законодавцеві завдання на майбутнє, а не вирішує наболілі проблеми сьогодення

" Radbrxich G. Gesetzlichcs Unrecht und bergesetzliches Rccht (1946) // Rechtsphilosophic - Heidelberg, 1983. - S. 352.

'* Заєць А. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. — К.: Парламентське видавництво, 1999. — С. 135.

28

 29


З позицій позитивістської теорії, фізичні особи не можуть бути активними суб'єктами застосування конституційних норм, проте водночас саме їм адресуються державно-владні веління, що формулюються у відповідному процесі. Іншими словами, у стосунках держави з людиною, остання посідає підпорядковане, пасивне становище й не може захистити свої конституційні права тільки на підставі Конституції України у суді, оскільки вона не є (і не може бути) субъектом конституційного права. Логічним наслідком такого підходу до визначення юридичної природи та змісту конституційних прав є їх практична вилученість із судового процесу саме тому, що вони не мають самостійного юридичного значення, оскільки лише «припасовуються» до відповідного конкретизуючого закону. Крім того, позитивістська теорія не визнає основних прав людини як засобу обмеження державної влади та державного,суверенітету, й передусім, суверенітету парламенту.

На цей «згубний» вплив правового позитивізму (вузького нормативізму) на якість конституційного судочинства вказав суддя Конституційного Суду України, професор О. Мироненко у окремій думці стосовно Рішення Конституційного Суду України в справі за конституційним поданням 51 народного депутата України про офіційне тлумачення положень статті 10 Конституції України щодо застосування державної мови органами державної влади, органами місцевого самоврядування та використання її у навчальному процесі в навчальних закладах України: ♦Нормативісти блискуче володіють «юридичним ремеслом*, але не усвідомлюють ані меж, ані міри нормативної регламентації і залишаються впевненими, що правовий примус (через статтю закону, позитивну норму права) може вирішити будь-яку проблему державного чи суспільного життя. їх втручання до зазначеної природно-правової сфери, яка вимагає толерантності, гнучкості, шанобливості, стриманості, коректності у лраворозумінні, небажане, оскільки гіперболізація ролі позитивної норми, схильність до імперативу, правового тиску нічого, окрім шкоди, тут не дасть».

Не треба також забувати, що правові погляди К. Маркса й В. Леніна, під впливом ідей яких була створена радянська правова система, формувались згідно з ідеологією правового позитивізму: право є лише втіленням волі законодавця — взірця найвищої справедливості. Тому не дивно, що, незважаючи на докорінні відмінності тогочасного правового розвитку (XIX — початок XX століття) та нинішнього, коли теорія правового позитивізму вже не є панівною у Європі, на теренах колишнього СРСР її все ще підтримують більшість правників та політиків.

Теорія правового позитивізму, що розроблена Дж. Бентамом та Дж Ості-ном (право як команда суверена), зовсім не визнає ні міжнародного, ні конституційного права, оскільки, згідно з нею, для чинності міжнародного права необхідний «міжнародний суверен», а такого не існує, відтак воно не є командою, а являє собою «позитивну мораль»; конституційне право не є пра-

 вом, бо, як твердить Дж. ОстІн, суверен не має ніяких правових обмежень та обов'язків. Цікаво, що у цьому зв'язку відомий нацистський теоретик права К. Шмітт неодноразово зазначав, що рішення у спорах стосовно компетенції державних органів мають прийматися сувереном (одноосібним лідером націїпрезидентом), оскільки немає жодних підстав для судового розгляду такого роду питань17.

Згідно з командною теорією створення конституційних судів є не-доцільним, оскільки суверен не може бути неправий і загалом обмежений правом. Конституційний суд, за Г. Кельзеном, створюється як гарант ієрархії норм і не може захистити конституційні права безпосередньо на основі Конституції — оскільки конституційні норми потребують додаткової конкретизації їх змісту законом (особливо конституційні норми про права людини), — а також встановити критерії необхідності обмежень основних прав людини з боку держави.

Правовий позитивізм ґрунтується на припущенні (фікції), що право у суспільстві являє собою закриту та логічно замкнену систему, де нормативні та індивідуально-правові акти ухвалюються шляхом застосування дедуктивного методу — від загального до часткового. Суддям, як правило, за таких умов відводиться роль, за висловом М. Вебера, «параграфів-автома-тів», які застосовують закони так, як вони записані у кодексах, не розмірковуючи про їх цінність та значення. Українські судді тільки тепер починають розуміти, що справжня незалежність судової влади починається із застосування у процесі судочинства принципу верховенства права, який не може бути ототожнений з принципом верховенства закону як сліпої, механічної покори всім нормативно оформленим приписам державної влади. Внутрішні вади позитивного права визнають навіть деякі позитивісти, хоч загалом виступають проти того, що суверен може бути неправий, норма — некоректна, а у позитивному праві є прогалини.

В Україні, як і в Росії, викладання та розуміння права, й конституційного права зокрема, з позитивістських позицій було обумовлене інтересами абсолютистської держави. Як зазначає дослідник російського права Є. Кузнецов, «ототожнення права з законодавством, правовий монізм лежав в основі позитивістського правового підходу щодо розуміння права і, зрештою, був обумовлений практичною потребою бюрократичного державного апарату, який дедалі розростався»18. Тому розуміння права в бюрократичних суспільствах, нав'язане правлячою елітою, докорінно відрізняється від розуміння права у суспільствах демократичних (комерційних).

Реакційні сили, які нищили демократичні суспільства, дуже добре були обізнані з головною тезою юридичного позитивізму — оскільки право є команда держави, сама держава не може бути зв'язана правом. Зрозуміло, що у

Schmitt Carl. Dcr degreesuter dcr Verfassung (1931). Кузнецов E. Философия права в России. — М., 1989. — С 190.

30

 31


гітлерівській Німеччині, як і у фашистській Італії та СРСР, доктрина про те, що держава, яка зв'язана правом, є державою «невільною», або «в'язнем права», а тому обов'язково має звільнитися (лібералізуватися) від права, набула офіційного статусу. «Вільна» від права держава відповідно й поводилася зі своїми громадянами — мільйони людських смертей та покалічених доль підтверджують це.

Як зауважують авторитетні французькі науковці з приводу поширеного впливу цієї правової теорії у XIX та XX століттях (до 1945 року): «французькі юристи, які були першими, хто підніс законодавчий позитивізм до статусу панівної теорії, стали першими і з тих, хто намагається звільнитися від настанов цієї доктрини».

Антипозитивістська тенденція є характерною для ФРН як реакція на те, що ця доктрина у роки націонал-соціалізму сприяла його політичним та расовим настановам, оскільки, згідно з нею, правом вважається лише те, що є корисним для держави. Антипозитивістська реакція у ФРН не зупинилась перед авторитетом найвищих у правовій ієрархії законів; Федеральний верховний суд та Федеральний конституційний суд не побоялися проголосити у цілій серії своїх рішень, що конституційне право не обмежене текстом Основного закону, а включає також «деякі загальні принципи, яких законодавець не конкретизував у позитивній нормі, що існує надпозитивне право, яке зв'язує навіть установчу владу законодавця»1*.

Право на сучасному етапі розвитку розглядається через призму різних правових теорій, що дістають своє практичне втілення більшою чи меншою мірою. Крім того, слід враховувати остаточну перемогу над тоталітарними фашистськими та комуністичними режимами у європейських країнах, в яких переважав вульгарний позитивізм. Тому конституційне право України не може розглядатися виключно з позитивістських, нормати-вістських позицій або як команда, що походить від державної влади, оскільки сама Конституція не є кодексом, норми якої без суддівського тлумачення дають відповіді на всі запитання. Отже, є всі підстави погодитися з думкою А. Ендзінша — в. о. голови Конституційного суду Латвії, яку він висловив на міжнародній конференції «Тлумачення Конституції та законодавчих актів, принципи конституційного контролю», що проходила в Києві у 1998 році: «Коріння нормативізму можна знищити тільки за допомогою якісного розвитку теорії права, загальної освіти людей, котрі застосовують правові норми, та створенням системи, яка гарантує умови, коли якнайбільша кількість тих, хто застосовує вищезгадані норми, є особами з належними знаннями, розумінням та орієнтацією на справжні цінності».

1    Давид Я, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999- — С. П О.     

 1.3-ПРИРОДНЕ ПРАВО ТА ЙОГО ЗАСТОСУВАННЯ У ПРОЦЕСІ ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ

Як видно з тексту преамбули Конституції України, Верховна Рада України усвідомлювала свою відповідальність перед Богом, приймаючи від імені українського народу Конституцію України. Аналогічну згадку про відповідальність перед Богом німецького народу, який приймає Конституцію, містить текст преамбули до Основного закону ФРН 1949 року. У Канадській хартії прав і свобод 1982 року зазначено, що Канада сповідує принципи, що визнають верховенство Бога.

Чи може фактвизнання Бога сприяти офіційному визнанню природного права як складової конституційного права при здійсненні конституційного правосуддя? На перший погляд, відповідь видається однозначною — ні. Але при уважному та детальному вивченні загальноправових принципів, що застосовуються при здійсненні конституційного правосуддя у країнах західної демократії, важко не помітити їх тісного зв'язку з категоріями, запозиченими з природного права: розумність позитивного права, легітимна мета державного правового акта, мінімальні та необхідні обмеження основних прав людини. Для підтвердження висновку про тісний зв'язок природного права з конституційним судочинством вдамося до аналізу природного права.

Природне право (jus naturale) — це система норм та принципів, які визначають поведінку людей у суспільстві незалежно від позитивного права. Природне право виникло і розвивалось як право Бога (всесвітнього розуму) з метою визначення системи правил та принципів, які регулюють людську поведінку і мають універсальний характер, тобто стосуються всіх людей незалежно від національних юрисдикцій. Як вважають прихильники природного права, воно є обов'язковим для всіх людей незалежно від позитивних законів, через що іноді може суперечити нормативним приписам світської влади. Доктрина природного права переконує в тому, що немає зобов'язання, яке б не містило елементів морального схвалення. Людські закони нечинні, якщо вони суперечать законам Божим.

На думку середньовічних теоретиків права, природне право є результатом волевиявлення Бога, вираженим як у Господній відвертості, так і в

32

 33


людському розумі та совісті. Є дві теорії, які пояснюють обов'язковість
природного права.
Перша — волюнтаристська теорія, з позицій якої
природне право є обов'язковим, оскільки воно є результатом волевиявлен
ня Бога, якому має підкоритися кожний віруючий. Друга —
інтелектуаль-
на теорія
— не пов'язує природне право безпосередньо з волею Бога, а, на
впаки, стверджує, що немає необхідного зв'язку між природним правом та
волею Бога, оскільки природне право керує розумом людини, регулює її по
ведінку і є раціональним та розумним. Воно може бути відкрите розумом
Інтелігентної людини відповідно до її природи — ментального, морального
та фізичного стану. Звідси походить термін «природний стан», про небезпе
ку існування якого попереджали перші науковці-позитивісти, — стан
універсального суспільства, в якому люди керуються загальнообов'язкови
ми раціональними мотивами, спрямованими на досягнення зрозумілих для
всіх необхідних цілей. Ці мотиви людської поведінки у природному стані
ґрунтуються на неухильному дотриманні загальнообов'язкових правил,
встановлених Творцем людської природи — Богом. Людська природа пере
буває в гармонії з причинами, що керують Всесвітом, а природні правила
людської поведінки стають відомі всім через діяльність людського розуму.
Отже, на думку прихильників цього напряму у філософії права,
природне
право промульгуеться Богом (повідомляється всім) через люд
ський розум. *

Природне право, яке історично віддзеркалювало дуалізм церковної та світської влади в Європі після визнання християнства офіційною релігією, стає джерелом права в результаті розквіту римо-католицької церкви та папської держави, й відроджується в текстах конституцій та конституційній юриспруденції європейських країн після 1945 року.

Для того щоб визнати загальнообов'язкову юридичну силу природного права при здійсненні конституційного правосуддя (або правосуддя у цілому), зовсім не обов'язково вірити у Бога, що припускає інтелектуальна теорія природного права. Потрібно лише визнати, що у природі існують та відбуваються взаємопов'язані процеси, для пояснення яких науковці формулюють закони фізики, хімії тощо. Те саме стосується законів людських, тобто тих, які ухвалюються людьми для людей. У процесі їх прийняття законодавець має враховувати закони природи — природне право, яке заперечує, що закони можуть бути прийняті виключно імперативним шляхом, тобто актом виявлення людської волі, та може бути «відкрите» розумом свідомої людини.

Нормотворення для прихильників теорії природного права це ціле-направлепа діяльність, яка має задовольняти певні моральні вимоги. Пізніше ця ідея ввійшла до концепції правової держави: закон, ухвалений без чітко визначених суспільних цілей, що пояснюють його необхідність, є нечинним. Крім того, питання чинності та обов'язковості законів не може бути повністю відокремлене від питання їхньої моральної обов'язковості та

 морального змісту. Як зазначає відомий український правознавець Б. Кістяківський, «Як арифметична аксіома 2x2 = 4 або наукова істина про обертання Землі навкіл Сонця зберігали свою повну силу навіть тоді, коли не були нікому відомі, точнісінько так і моральнісний принцип сам у собі нічого не втрачає і нічого не набуває від того, більшою чи меншою кількістю осіб його усвідомлено»20.

Таким чином, з позицій природного гфава, концепція справедливості, пропорційності, розумності позитивного права є не науково-теоретичною абстракцією, а, навпаки, — критерієм визначення чинності державних правових актів при здійсненні правосуддя та судового конституційного контролю.

З позицій правового позитивізму поняття «право» і «закон» є тотожними, тобто збігаються за обсягом. Але ще у римському праві право та закон позначалися різними термінами: jus як право та справедливість, що містить у широкому значенні як моральні, так і правові зобов'язання, та lex — позитивний закон21. У англійській, французькій, німецькій та іншій європейській правничій термінології поняття «право» і «закон» також не тотожні (наприклад, у англійські мові law означає право, a statute — закон). Це пояснюється тим, що ще з давніх часів почався науково-практичний пошук меж припустимості інституціоналізації морального правосуддя у межах судового процесу, який у сучасному конституційному праві представлений» наприклад, концепцією матеріальної належної правової процедури, або принципом пропорційності.

Провоз позицій теорії природного права розуміється не як зведене у закон волевиявлення правлячого класу, народу, виборців, монарха, а як про-дуктрозуму (reason) —стандарт поведінки розумної(інтелігентної) людини, якаможе відрізняти добрі вчинки від поганих. Право, на думку пред-стовпиків цього напряму, базується на розумності та визначає усталений стан речей і зв'язок між ними22. Тобто, згідно з основними положеннями теорії природного права, розумність стає критерієм перевірки державних правових актів на предмет їх чинності. Нерозумним є закон, який

'' Кістяківський Б. Вибране. — К.: Абрис, 1996. ^ С 86.

-'■ Osborrvs Concise Law Dictionary. Sweet & Maxwell, 1983. — P. 192.

'■ Розумність (reason) — це визнаний всіма суб'єктами певних суспільних відносин критерій здорового глузду. Так, наприклад, розумна ціна (reasonableprice) — це якраз та визнана всіма членами суспільства кількість грошей, яку необхідно сплатити за певну річ. Цей критерій, безумовно, приблизний і ніколи не може бути чітко визначений. Розумно сплатити 5 або 6 гривень або, скажімо, 5 гривень 50 копійок, якщо ця річ скрізь приблизно так і коштує. Але зовсім нерозумно (unreasonable) сплачувати 50 або 60 гривень. Той самий критерій розумності поширюється й на інші суспільні відносини: розумно (якщо це можна пояснити суспільною необхідністю) брати з громадян 20 або 30 відсотків податку, але нерозумно брати 90 або 99 відсотків. Саме до специфічних властивостей людського розуму закликав святий Августин, коли заявляв, що не може дати визначення Богу, але точно знає, що таке безбожжя.

34

 35


містить у собі незрозумілі норми або норми, яких неможливо дотримати чи керуватися ними при визначенні правомірності поведінки суб'єкта права. Такий закон суперечить природному праву і є нечинним у юридичному сенсі.

Суть природного права можна передати словами голландського прав-ника XVII століття Г. Гроція: «Природне право є приписом здорового глузду (людського розуму. — С. ПІ.), згідно з яким та чи інша дія, залежно від її відповідності або протилежності розумній природі* визнається або морально ганебною, або морально необхідною»23. Такі Ідеологи природного права, як Цицерон, Т. Аквінас, С Пуфендорф, вважали природне право критерієм визначення чинності правового позитивного акта, прийнятого будь-яким державним авторитетом, тому «морально ганебний» державний нормативний акт визнавався юридично нечинним.

Історія залишила нам чимало прикладів морально ганебних актів. Так, у Нікарагуа, перед поваленням сандиністського режиму в 1992 році, був прийнятий правовий акт, згідно з положеннями якого вся державна власність переходила до офіційних осіб правлячої партії. Закони нацистської Німеччини передбачали смертну кару для жінок єврейського походження, якщо вони мали шлюбні стосунки з німцями «чистого етичного походження».

Питання про співвідношення права та моралі завжди було головним у філософії права. При його детальному розгляді можна помітити, що деякі правові приписи можуть мати моральну спрямованість — як, наприклад, заборона вбивати або красти. Проте як можна виправдати закони, які не витримують ніякої критики з погляду моралк закони, що дозволяють існування рабства, заохочують доноси, встановлюють дискримінацію або забороняють опозиційні партії? Чи можна з позитивістських позицій оцінити активність судових органів конституційної юрисдикції, які виносять свої рішення, керуючись неписаними правовими принципами та надають моральним концепціям позитивного характеру, як, приміром, право на прай-весіу конституційній юриспруденції США?

Відповіддю представників школи природного права на ці складні запитання є обґрунтування ними необхідності зв'язку між правом тамораллю у межах правової системи, причому не тільки через позитивацію моралі (наприклад прийняття закону, який встановлює кримінальну відповідальність за вбивство), а й через застосування природного права як самостійного критерію визначення чинності правових актів.

Деякі згадки про природне право можна знайти у працях Аристотеля про «природну державу, засновану на світовій розумності*, а також у філософії давньогрецьких стоїків, які обґрунтовували «світову розумність І логіку». Представник цієї школи Кризіппій систематизував філософію

-ч Гроций Г. О праве войны и мира. -- М., 1956. — С 71.

36

 

 стоїків та визначив основну концепцію їхнього вчення, яка полягала у та
кому:
;

  1.  Для людини праведне життя означає її гармонію з природою. Приро
    да є абсолютно раціональною, і завданням кожної людини є усвідомлення
    власного місця, своєї ролі у цьому світовому порядку, що означатиме її доб
    ровільне підкорення світовому стану речей через його розуміння.
  2.  Людина посідає окреме місце серед інших живих істот, оскільки вона
    наділена розумом, і тому підпадає під волю Бога, Людина, яка розуміє такий
    стан речей, стає частиною морального світового порядку, стрижнем якого
    є універсальне світове право, що регулює моральні та соціальні відносини
    людей у суспільстві .
    .        \

Інший представник філософської школи стоїків Панайотіс вважав, що оскільки розум створює право для всіх людей, цей закон природи має стати основою для державних позитивних законів. Держава зобов'язана діяти відповідно до загальних принципів справедливості, яка є моральною об'єднальною силою держави як єдиного цілого. Держава, що вчиняє несправедливі вчинки, втрачає таку об'єднальну моральну гармонію".

Серед перших науковців, які дали визначення природного права, можна назвати римського філософа Цицерона: «Справжнє право — це розумність, праведність та природа, це право, яке накладає на людей обов'язки, забороняє й утримує їх від поганих вчинків. Його чинність є універсальною, незмінною та вічною. Будь-яка спроба заперечити це право є гріх; скасувати його неможливо. Ні сенат, ні асамблея не можуть звільнити нас від його приписів. Тут не може бути одного права у Римі, а іншого у Атенах; або одне зараз, а інше — потім, всі народи постійно мають керуватись цим незмінним та універсальним правом»26. За Цицероном право — це «найвища розумність, що її містить у собі природа... Ця розумність, яка міцно закріплена та досконало розвинута у людському розумі, є правом. Право — це розум та розумна поведінка інтелігентної людини, стандарт, відповідно до якого справедливість відрізняється від несправедливості»".

За Цицероном, право є не результатом людських дій, а приписом Бога, який прослідковується у свідомій людській поведінці, спрямованій на досягнення блага. Результатом такого прагнення у суспільстві є створення державних органів, які «віддзеркалюють» право у процесі його пошуку між справедливим і несправедливим. Тільки закони, які втілюють найвищі моральні стандарти, можуть бути справедливими законами. Отже, справедливі закони, які існують у суспільстві, органічно пов'язані з мораллю і не можуть бути відокремлені від неї.

-4 Jurisprudence. Text and Readings on the Philosophy of Law by G.Christie and P. Martin. West Publishing Co., 1995. - P. 120. i5 Ibid-P. 121.

-* Cicero. De Res Publica. - III, 33. " Ibid. - P. 38.

37


У. Блекстоун, який доклав значних зусиль до розвитку теорії Цицерона, також вважав, що «людські закони є нечинними, якщо вони суперечать природному праву*28. Він зазначав, що суддя або інша державна посадова особа, яка має повноваження щодо застосування права, не робить нічого погано-ге», коли застосовує природне право, яке не можна знайти у писаних джерелах. Коли суддя доходить висновків, які не обов'язково ґрунтуються на позитивному праві, він застосовує право, яке одвіку Існує у суспільстві, а не створює нове право. Таким чином, суддя, який не обмежений у своїй діяльності «законами у книгах», а йде далі писаного тексту, діє не всупереч, а відповідно до права29.

Ця декларативна теорія судового прецеденту пов'язується з теорією природного права у працях теоретиків загального права.

Теорія природного права набуває подальшого розвитку у працях відо
мого філософа
XIII сг Т. Аквінаса, який ставить на перше місце розумний, а
не вольовий елемент у правотворенні, оскільки вважає, що «розум має
внутрішню силу, і в цьому його відмінність від волі, оскільки воля означати
ме мету, тоді як розум формулює приписи щодо використання речей> які
необхідні для досягнення мети»
50. Ця ідея стає основним стрижнем консти
туціоналізму як ідеології обмеження свавілля держави —
несвавільною дією
є правовий акт державного органу який не містить імперативного при
пису, щодо виконання будь-яких дій під загрозою застосування державного
примусу (заДж. Остіном
команди з погрозою), але такий, що визначає
легітимну суспільну мету, для досягнення якої формулюються ці державні
приписи, які мають розумно та оптимально співвідноситися з визначе
ною метою.
У протилежному випадку, згідно з теорією природного права,
викладеною Т. Аквінасом, дії держави будуть нерозумні* несправедливі, а от
же — нечинні.

Головною ідеєю позитивного (людського) права, за вченням Т. Аквінаса, стає ідея справедливості: «Там, де немає справедливості, там немає права. Кожний людський закон відбиває природу права, якщо він походить від природного права. Але якщо бодай один його пункт відхиляється від природного права, це вже аж ніяк не закон, а тільки викривлення права»31. Відповідно до теорії природного права Т. Аквінаса, право у суспільстві являє собою систему універсальних правил — приписів розуму для досягнення загального добробуту, промульгованих тим, хто має обов'язок піклуватися про суспільство. Ця дефініція торкається чотирьох різновидів права: вічного, божественного, природного та людського (позитивного)

28 Blackstone W. Commentaries on the laws of England Vol. 1. — P. 44.

J4 Ibid. - Vol. 1. - P. 44-49-

■* Basic writings of St. Thomas Aquinas. — New York: Random House, 1954. —Vol. II. P. 780.

м /Ш-Р.784.

38

 Вічне право — це право Бога, для управління Всесвітом та його частинами; божественне право спрямовує людських істот до їх надприродної мети (бачення Бога), тоді як природне право веде їх до земних цілей (щастя та блага). Людське (позитивне) право керує людськими істотами як членами суспільства, до якого вони належать.

Варто звернути увагу на третій та четвертий різновиди права. Для Т. Аквінаса людське (позитивне) право має примусовий характер, оскільки передбачає застосування санкцій в ім'я турботи про інтереси суспільства. У природному праві поєднуються поради та передбачення того, як краще досягти благополуччя. Законодавець шляхом здійснення свого волевиявлення надає таким ідеальним порадам та передбаченням примусового характеру Мораль і закон тут відрізняються, хоч і мають взаємозалежний характер. Але для Т. Аквінаса воля законодавця, втілена у законі, не може бути командою для підлеглих як її уявляють позитивісти: вона не має імперативного характеру і ґрунтується на розумності, на переконанні, що саме так має бути краще, щоб не погіршити наявного стану речей. Розумний законодавець бере до уваги соціальні, економічні та історичні обставини, виконуючи своє завдання законотворця.

Але все ж таки головна відмінність природного права від права людського (позитивного) полягає у тому, що природне право ґрунтується на розумності та є взірцем для права людського — позитивного, оскільки останнє приймається людьми, а отже, відповідно до людської природи, може ґрунтуватися на пристрастях та сваволі. Для запобігання цій «правовій патології» позитивне право має перевірятися на предмет відповідності природному праву— одна з перших теоретичних моделей конституційного судочинства. Природне право, за теорією Т. Аквінаса, є зовнішнім критерієм перевірки позитивного права.

Природне право, у традиційному баченні Т. Аквінаса, — це «участь вічного права у свідомому творенні». А завдання цього «свідомого творення» полягають у виборі напрямів для досягнення визначених спільнотою цілей. Ці завдання спрямовані на задоволення цілей суспільства, які відповідають людській природі, — досягнення добробуту та благополуччя без будь-якої божественної допомоги. Отже, головний принцип природного права — це прагнення добра і запобігання злу

Сучасний ідеолог природного права Дж. Фініс робить спробу дати визначення функціональної спрямованості дії таких принципів природного права: 1) набір практичних принципів, що їх використовує кожна людина для досягнення головної мети розвитку людства — добробуту та благополуччя; 2) набір основних методологічних вимог практичної розумності, завдяки якому моральна людська поведінка відрізняється від аморальної^.

" FinnisJ. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980. — Chapter 2.

39


Мета справедливості права, згідно із вченням Т. АквІнаса, спрямована на досягнення суспільного блага та добра. При цьому філософ припускає, що природне право може бути порушене, передбачає, що існує чіткий зв'язок між природним та людським правом, тобто тим, яке позитивно існує між членами суспільства і відбиває природу людини. Оскільки природне право містить приписи про те, що має бути, чи про те, чого не повинно бути, критика його вчення ґрунтується на нелегітимності цих приписів, бо вони спираються на остаточно не визначену суть людської природи. Тому правосуддя на засадах, сповідуваних Т. Аквінасом, на думку його критиків, позбавлене юридичного значення та цінності.

Але, незважаючи на окремі теоретичні недоліки вчення Т. Аквінаса, воно стає офіційною доктриною Католицької церкви та сприяє розквіту теорії природного права у середньовічній Європі. Т. Аквінас не тільки розвинув ідеї Аристотеля про державу, керовану законом розуму, а й теоретично обґрунтував зверхність церкви над світською владою та ієрархію юрисдикцій, згадку про що можна знайти у відомій праці болонського монаха Ґраціана «Узгодження суперечливих канонів», написану приблизно у 1140 році: «... закони (leges) світських князів не можуть превалювати над природним правом (jusnaturale). У свою чергу, церковні закони не можуть суперечити природному закону, оскільки jus це рід, a lex — його вид»31. На той період природне право було самостійним джерелом права, тому й правова система середньовічної Європи була сформована та розвивалась під впливом дуалізму природного та позитивного права.

Видатний представник школи природного права сучасний американський професор Л. Фуллер, переглядаючи теорію Т. Аквінаса, відкидає теологічно-метафізичні аспекти томізму І звертає увагу на «процедурні» моменти природного права, які повинні враховуватися у позитивному (насамперед у конституційному) праві будь-якої країни.

Природне право, на його думку, має бути спрямоване на відкриття принципів соціального порядку, які законодавець повинен брати до уваги, якщо він хоче успішно виконати завдання законотворення. Однак головною проблемою для правової системи демократичного суспільства стає пошук справедливого та динамічного балансу інтересів різноманітних інститутів, громадян та офіційних осіб, а також складність його підтримання. Ця проблема, як вважає Л. Фуллер, може бути вирішена шляхом визначення правил самої правової системи як вимог до правових актів, яких повинні дотримуватися «актори демократичного процесу», і передусім — розумний законодавець через «моральність прагнення».

Для визначення цих правил Л. Фуллер створює теорію внутрішньої моральності позитивного права (різновид теорії природного права), згідно з якою моральність може міститися у самому позитивному праві, а не в мо~.

 ральних нормах. Поняття внутрішньої моральності визначають вісім принципів найвищої юридичної сили (тобто принципів конституційного рівня), яким має відповідати позитивне право:

  1.  Правова система складається з правил загального характеру, які визна
    чають спрямованість людської поведінки. Вони не являють собою свавільні
    команди та не можуть бути необгрунтовано застосовані (загальність за
    конів).
  2.  Закони мають бути опубліковані та доведені до відома населення, щоб
    суб'єкти права знали, яким чином слід поводитися (промульгація законів).
  3.  Закони не можуть бути ефективними, якщо є вірогідність їх застосу
    вання при кваліфікації дій, що вчинені індивідом до моменту прийняття
    цих законів (заборона зворотної сили законів),
  4.  Закони мають бути зрозумілі не тільки для тих, хто їх застосовує (юри
    дична чіткість).

Закони не можуть суперечити один одному (відсутність протиріччя),

  1.  Закони не можуть примушувати суб'єкта права виконувати неможли
    ве (можливість підкорення законам).
  2.  Закони не можуть часто змінюватись, щоб суб'єкт права був у змозі
    діяти згідно з ними (стабільність у часі).
  3.  Відсутність суттєвого протиріччя між текстом закону та практикою
    його застосування (відповідність тексту закону практиці його застосу
    вання).

Деякі з принципів внутрішньої моральності права дістали своє закріплення на найвищому, конституційному рівні (наприклад другий і третій принципи — у статтях 57 і 58 Конституції України), інші виводяться з судової практики як критерії визнання правових актів нечинними та як підстави для судового контролю щодо змісту нормативних та індивідуально-правових актів. Так, Європейський суд з прав людини у Страсбурзі вважає порушенням основних прав людини, що містяться у Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, якщо національне законодавство, що торкається зазначених прав, викладене нечітко та незрозуміло для суб'єктів права (четвертий принцип Л. Фуллера).

Ідея природного права про розумність позитивного права стає невіддільною складовою судового контролю щодо конституцій-ності державних правових актів. Це пояснюється тим, що природне право у вигляді права справедливості посідало в країнах англосаксонської правової традиції самостійне місце, а конституційні ідеї обмеження державної влади ґрунтувалися саме на природному праві — на ідеї його розумності на противагу вольовому елементу в законотворчості. Переважна частина конституційного права США, Канади, Німеччини походить від природного права (право рівності, право на свободу слова, власності, свободи договорів та пересування, право на людську гідність, право на життя) і ґрунтується на доктрині належної правової процедури, принципі пропор-

v Берман Г. Ук. робота. — С 24 і.

40

 41


цінності. Як зазначає американський професор Т. Ґрей, «важливим елементом американського конституціоналізму було оформлення у письмовій формі — тобто у формі позитивного права — деяких принципів природного права. Але водночас було загальновизнано, що писані конституції не можуть повністю кодифікувати вище, тобто конституційне право (тобто конституційне право дорівнювалось природному! — С.Ш.). Наприклад, при створенні перших американських конституцій вважалося загальновизнаним Існування неписаних, проте обов'язкових до виконання, принципів вищого (конституційного) права»м. Тому ці «неписані» принципи природного права, які нормативно не закріплювались у тексті конституцій, являли собою правову підставу для судового конституційного контролю позитивного законодавства. Відповідна практика конституційного судочинства дає змогу переважній більшості науковців цілком обґрунтовано вважати, що під Конституцією потрібно розуміти не тільки позитивний текст, а й конституційні цінності, які мають самостійне юридичне значення у практиці застосування Конституції. Як вважає американський конституціоналіст Д. Елі, в сучасній конституційній юриспруденції до джерел конституційних цінностей належать: природне право, відповідність принципу розумності, республіканська традиція, суспільна злагода, ідея прогресу, кон-тиніютет (стабільність) демократичного режиму»*5.

Принципи природного права ототожнюються з незмінними принципами права, що виникають раніше позитивного права держави і випливають з природи суспільного договору Порушення цих принципів державою призводить до визнання державних дій неконституційними. Так, у конституційній юриспруденції США, з самого початку існування Американської республіки, стосовно відповідності законодавчих актів цим принципам відзначається таке: «...існують певні дії, яких не може вчиняти законодавча влада без перевищення своїх повноважень, — певні органічні принципи вільного республіканського правління, засадничі принципи «суспільного договору»: закон, який карає безвинного громадянина; порушує правомірний приватний контракт; робить індивіда суддею у власній справі; відбирає власність у А та передає її В,— це все нерозумно і несправедливо. Геній, природа та дух нашої держави спрямовані на заборону таких законодавчих актів; розум та загальні принципи права також проти цього»*.

Ідеологія природного права здебільшого виникає як реакція на узурпацію державної влади однією особою, партією або державним органом, що призводить до встановлення авторитарного або тоталітарного режиму Приміром, Українська Конституція 1710 року (Конституція Пилипа Ор-

 лика) прямо пов'язує узурпацію державної влади з порушенням природного права: «Але коли Гетьмани Війська Запорізького узурпували владу, порушуючи всіляке природне право й рівність, вони на власний розсуд встановили такий закон: «Я так хочу, я так велю». Через таке деспотичне право, некомпетентність гетьманського правління на батьківщині і в Війську Запорізькому виникли численні заворушення, порушення законів і вольностей, громадські утиски...»37. Звичайно, що тексти Конституцій Української РСР не містять жодної згадки про природне право як джерело конституційного права.

У сучасних природно-правових концепціях, на думку дослідника при
родного права В. Четверніна,
природне право виводиться з: 1) буття
трансцендентних ідей, божественного порядку буття (неотомізм, неопро-
тестантизм); 2) об'єктивного буття ідеї, духу, ідеальних цінностей (неогеге
льянство, Мюнхенська школа феноменології); 3) зреалізованого у соціаль
ному бутті апріорного должного (неокантіанство); 4) буття свідомості (ек
зистенціалізм, екзистенціально-феноменологічна герменевтика); 5) ірра
ціональних засад природи людини (інтуїтивізм, філософська антропо
логія). Але при цьому слід мати на увазі, що
природне право у західних
країнах має практичне застосування саме через суддівську діяль
ність як правовий критерій здійснення правосуддя та виправдан
ня судової правотворчості, а також як підстава для прийняття судо
вих рішень
contra legem. **>

Принципи природного права створюють той 'базис, на якому відбувається взаємодія позитивного права та моралі Правова система, яка існує у розвинутому суспільстві, на думку прихильників теорії природного права, має бодай частково враховувати вимоги природного права. Тому чимало сучасних прихильників природного права та представників юридичної професії заперечують теоретичну відмінність між тим, яким право є (позитивним правом), і яким воно має бути (природним, або «моральним» правом). Вони вважають, що ця «суміш» конче необхідна для суспільного розвитку, що ми повинні зносити протиріччя між ними, оскільки закони, що існують у суспільстві, повинні мати моральне спрямування. Однак якщо змішувати «факт» І «цінність», або право, яким воно є, з правом, яким воно має бути, як же тоді можна втілити на практиці це твердження?

Справді, людські закони змінюються, проте право має залишатися не тільки фактом, а й фундаментальною цінністю суспільства, тобто абстрактним ідеалом, до якого слід прагнути, у тому числі й завдяки використанню юридичних засобів". Як зазначає Г Гегель, «абстрактне є право, здіснення його — держава»18. Тому, звичайно, вирішення питання про визнання природного права джерелом права у цілому, та конституційного зокрема, залежить

1 Grey Т. Do We Have an Unwritten Constitution? — 27 Stan. L Rew. 706 (1975). " ElyJ. Democracy and Distrust. A Theory of Judici I Review. Cambridge, Mass., 1980. P. 1-80.

*■ Calder v. Bull, 3 U. S. (3 Dall) 386 (1798).

 Історія Української Конституції. — К: Право, 1997. — С 37. Гегель Г. Философия права. М.: Мысль, 1990. — С.380.

42

 43


від світогляду та ціннісного вибору осіб, які беруть безпосередню участь у правозастосуванні, насамперед — від суддів, оскільки здебільшого природне право дістає своє застосування у судових рішеннях.

Таке визнання, як показує досвід діяльності органів конституційної юрисдикції, цілком можливе. Так, Конституційний суд ФРН, здійснюючи конституційне правосуддя, час від часу вдається до «певних супрапозитив-них норм, що становлять основу конституційного ладу»39. Вже у 1953 році, суд, зважаючи на наслідки нацистського панування, відкинув «юридичний позитивізм без ціннісної орієнтації»40, започатковуючи традицію визнання природного права при тлумаченні конституції, особливо конституційного положення про право рівності, коли суд під природним правом розуміє «фундаментальні принципи справедливості»41. Таке навряд чи було можливе в Європі з часу занепаду середньовічної папської держави до другої половини XX століття.

Насправді, у процесі історичного розвитку змінюються не тільки закони, змінюється й розуміння права, фундаментальних цінностей суспільства. Теорія природного права, безумовно, має величезне значення, оскільки будується на одвічних суспільних цінностях, а відтак «вводить» їх у правову систему. Але, на превеликий жаль, вона не може бути міцним юридичним підмурком, особливо у період гострих політичних криз, що й викликає постійний скептицизм на її адресу. Один з найбільших скептиків природного права, вже згадуваний Дж, Бентам, зазначав, що «із справжніх законів виникають справжні права, із вигаданих, природних законів — тільки вигадані права... Природні права — це тільки абсурд, природні та невідчужувані права — риторичне безглуздя, абсурд на ходулях»42.

Прикметно, що у XIX ст., особливо у країнах германської (континентальної") правової системи дістала розвиток теорія позитивного права, яка з політичного погляду відображала побоювання та упередження політичної та правової еліти щодо незалежності судової влади і запобігала будь-яким спробам цієї влади накласти вищі, або конституційні, стандарти на позитивне законодавство, що фактично означало б введення певних обмежень на принцип парламентського суверенітету або верховенства законодавчого органу — парламенту — в системі державних органів. Рішення всенародно обраного парламенту вважалися майже єдиним джерелом права, а завдання суддів полягало у застосуванні законів та у всебічній забороні ініціативи суддів щодо пошуку їх «духу» та відхилення від букви законів за умов необхідності захисту справедливості.

А■■*  Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press, 1997. — P. 47. w Article 117 Case. - З В VerfGE 225, 232 (1953). Ai Parental Control Case. — 10 В VerfGE 59» 542 (1959). *- BenthamJ. Anarchical Fallacies. London: Bowring ed (1838-43). — P. 50.1.

 Разом з тим сучасна конституційна теорія (за винятком особливої долі конституційно-правових досліджень у Великій Британії, де офіційна доктрина визнає принцип суверенітету парламенту) наполягає на тому, що у конституційній державі жодній гілці влади не може належати верховенство, тому Конституція не може бути командою суверена (монарха або парламенту), тобто походити від держави. Такі самі тенденції спостерігаються й в Україні, де носієм суверенітету і єдиним джерелом влади є народ (частина друга статті 5 Конституції України), який приймає Конституцію з метою Гарантії своєї свободи, а отже, закони мають розумно співвідноситися з конституційними правами людини.

Логічно, що теорія природного права прчала відроджуватися у сучас* ному конституціоналізмі — ідеології та відповідній практиці конституційного судочинства щодо правового обмеження свавільної державної влади. Ідеали та цінності природного права мають універсальну цінність І світове визнання, тоді як для позитивізму чинність права визначається територіальними межами поширення державної влади певної країни.

Сучасні конституції та інститут судового контролю поєднують неефективні та абстрактні ідеали природного права з конкретними формальними приписами позитивного права. Через діяльність конституційних судів щодо застосування та тлумачення конституційних норм відбувається своєрідна «конвергенція». Абстрактним ідеалам природного права надається конкретне позитивне значення у судовому рішенні, на підставі якого визнаються нечинними норми законодавства, що хоч якоюсь мірою суперечать конституційним нормам та принципам.

Таким чином правова система за допомогою інституту судового контролю стає відкритою, що робить сумісними мораль і право. Природно, обґрунтувати інститут судового контролю і конституційну юриспруденцію, тобто більш активну діяльність конституційних суддів, що втілюється у конституційному прецедентному праві як результат діяльності такого роду, з позицій позитивізму неможливо, — правова система залишається замкненою межами конституційного кодексу, а за обсягом конституція не може бути ширшою за її позитивні конституційні норми. До речі, теоретики радянського права робили спробу, вслід за Дж. Бентамом, створити з Конституції всеосяжний конституційний кодекс, у якому нормативні конституційні положення виключають «можливість видання нормативних актів, зміст яких суперечить Конституції» '^оскільки вони зрозумілі для всіх і не потребують додаткового тлумачення для пояснення їх змісту.

Прихильники позитивізму, відштовхуючись від теорії суверена, вважають, що конституційні норми, з яких складається цей кодекс, не можуть застосовуватися судами через їхню «квазіюридичну» та «політичну» природу.

1 Зивс С Л. Источники права. — М.: Наука, 1981. — С 69.

44

 45


На їхню думку, для належного застосування конституційних норм їх потрібно Імплементувати через закони, оскільки тільки закони можуть бути застосовані безпосередньо.

Конституційне правосуддя також не може ґрунтуватися виключно на природному праві: відсутність чітко визначених юридичних підстав щодо застосування та остаточна позитивна невизначеність природного права не дають змоги здійснювати моральне правосуддя у чистому вигляді без посилання на позитивні правові норми.

З огляду на викладене вище, можна зробити такий висновок: для синтезу та примирення цих двох протилежних напрямів у філософії та теорії права ідеально підходить інститут судового конституційного контро-люі за допомогою якого вічним природним або конституційним принципам, а саме принципам, за якими вільні люди співіснують у суспільстві, надається позитивне значення, що закріплюється у судових рішеннях, і це позитивне значення гармонізує правову систему, скасовуючи норми, що суперечать конституційним позитивним нормам і принципам природного права. Такі принципи можуть бути виведені з природи Конституції, враховуючи конкретні обставини справи, коли умови органічної концепції справедливості (справедливість як цінність, яка може існувати поза чинним законодавством) вимагають від правозастосовчих органів певного відходу від нормативних текстів з метою ухвалення справедливих рішень. Вони також можуть становити основу способів конституційного тлу-мочення, наприклад телеологічного (цільового) способу, який полягає в обстоюванні ідеї природної доцільності та цілеспрямованості вчинків людини як законодавцю, дії якого спрямовані на досягнення певних визначених суспільних цілей та суспільного блага.

Але такий погляд на конституційну юстицію і роль судового конституційного контролю в гармонізації позитивного законодавства сформувався порівняно недавно — після глибокої кризи позитивістської теорії у праві за фашистських режимів у Європі. Як показав досвід XX століття, не можна вважати позитивне законодавство ідеологічно нейтральним, а тому має бути зрозуміло, що правники, які застосовують виключно позитивні правові норми, незалежно від їх ціннісної орієнтації та цілеспрямованості, обслуговують насамперед інтереси державної влади, яка може брутально порушувати права людини. Державна практика фашистської Німеччини та державне будівництво у Радянському Союзі спростували пріоритетність теорії позитивного права та примусили багатьох учених уважно переглянути теорію природного права, яка надає позитивному законодавству загальнолюдської ціннісної спрямованості.

 1.4. ПРИРОДНЕ ПРАВО ЯК ПРАВОВА ПІДСТАВА

ДЛЯ ВИЗНАЧЕННЯ ЧИННОСТІ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Вітчизняні наукові дискусії про співвідношення права і закону мають давню історію з незмінним результатом: більшість науковців є прихильниками етатизму, а отже, надають праву позитивістських характеристик (усе право — це позитивне право, яке походить від держави).

«Батьком» вузьконормативного вульгарного позитивістського розуміння права в СРСР є, безперечно, А. Вишинський. З початку 70-х років набирає сили так званий рух за «широку концепцію права» (В, Нерсесянц). Крім правових норм, прихильники цієї концепції пропонували включити до поняття права правовідносини (С. Кечек'ян, А Шонтковський, А Стальгевич), правосвідомість (Я. Миколенко), суб'єктивне право (Л. Явич) тощо.

Радянські теоретики права справедливо підмітили, що в основі розрізнення права та закону лежать основні ідеї природного права про його до-позитивне походження. Відомий російський науковець В. Нерсесянц звертає увагу на цей аспект з історичної перспективи розвитку правової думки: «Історія правової думки свідчить, що у концепціях, які розрізняють право і закон, під «правом» (байдуже позначає воно «справедливість», «природне право», «природний закон», «природний розум», «правову природу речей», «розумний закон», «ідею права» тощо або просто «право»), власне, розуміють щось попереднє та визначальне (первинне, безумовне, необхідне) щодо «закону» (офіційне установлення, законодавство, позитивне право). «Закон» у такому співвідношенні з «правом» трактується як щось вторинне та зумовлене; як правильно чи неправильно, добре чи погано виготовлений, сконструйований (тобто штучний) продукт людської творчості-

Поняття права у його відмінності від закону в таких концепціях включає — з певною мірою визначеності, очевидно або приховано, усвідомлено або фактично — таку сукупність об'єктивних властивостей права як специфічного соціального феномена, яка передує закону, не залежить від волі законодавця і має дістати своє визнання та втілення в законі як у правовому явищі»41.

11 Нерсесянц В. С Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы философии. -№5.~ 1988. - С 20.

47


Схожі думки висловлює філософ права Д. Керимов про те, що право не може бути зведене до закону або тільки до правовідносин і потребує врахує вання його об'єктивних та суб'єктивних аспектів. Звідси він робить висновок, «що зведення всього багатства права до сукупності його норм є помилковим»45.

. При цьому слід мати на увазі, що необхідність розрізнення права і закону визнавалася не тільки радянською юридичною наукою, а ще з часів Стародавнього Риму. Приміром, юрист Павел у Дигестах Юстиніана звертає увагу на подвійний зміст слова «право», яке «вживається у певних значеннях: по-перше, право — це те, що завжди є справедливим і добрим, яким є природне право. Y іншому сенсі право — це те, що корисне для всіх або багатьох у кожній державі, яким є цивільне право»*1.

Проте більшість теоретиків радянського права залишались на позитивістських позиціях: якщо законодавець у законотворчому процесі не хоче або не може врахувати «сукупність об'єктивних властивостей права як специфічного соціального феномена», його «об'єктивні та суб'єктивні аспекти», то закон усе одно залишається правовим чинним актом і може бути скасований та визнаний нечинним тільки актом волевиявлення суверена, тобто шляхом прийняття нового закону. Природному праву, якщо воно й згадувалось у радянській правовій доктрині, відводилась роль ідеалу, досягнення якого має прагнути законодавець у процесі законотворення. Аналогічний підхід радянської юридичної науки був характерний для інших теорій у праві (історична школа права, теорія судового права), які вивчались тільки з метою критики, а не для застосування на практиці.

Природне право, або мораль (у значенні незалежних від волі законодавця принципів правильноїлюдської поведінки —у цьому сенсі в західній юри-спруденціїмораль є природним правом), немало самостійного юридичного значення як загальноправові принципи найвищої юридичної сили і не використовувалось суддями як джерело права у процесі прийняття рішень. Крім того, позитивізм традиційно розрізняє право та мораль, тобто позитивне право і природне. Така особливість у доктринальних підходах до визначення природи права залишається незмінною і в колишніх радянських республіках. Наприклад, уже згадуваний російський науковець В. Нерсе-сянц висловлює свою позицію стосовно заборони смертної кари з класичних позицій радянського позитивізму; «Відповідно й відмова від смертної кари — це поступка з боку права (курсив мій, — С.Ш.), відхід від права в бік . певних моральних (релігійних та ін.) поглядів та уявлень. З огляду на тс, що вимога скасування смертної кари за кваліфіковані вбивства має не право-

 вий, а моральний (релігійний тощо) характер, цю вимогу неправомірно й неадекватно формулювати (як це зроблено у Статуті Ради Європи) як загальнообов'язкову правову норму. Така моральна (релігійна тощо) норма може мати тільки рекомендаційний характер»^7.

Західний науковець Г. Берман характеризує цю тенденцію у сучасній російській юридичній науці таким чином: «У пострадянський період моральна теорія права (у значенні теорії природного права. — СШ.), яка ґрунтується на працях Платона, Аристотеля, Цицерона, Локка і Канта, здобула значну підтримку російських учених, але вона так і не стала теорією природного права у її справжньому сенсі; вважається, що моральна теорія не є теорією про правові приписи, які випливають безпосередньо з розуму та здорового глузду людини і зв'язують державу (тобто являють собою самостійний юридичний критерій визначення чинності позитивного законодавства. — С.Ш.)) а містить тільки правила моралі, уявлення про справедливість, які право має віддзеркалювати^8.

Такий підхід у радянські часи можна було пояснити наявністю єдиного, ♦персоніфікованого» суверена — КПРС, який одноособово визначав правову політику та пріоритети законотворчого процесу: «Партія, формулюючи політику, оформляє її політичними рішеннями з'їздів, конференцій і пленумів ЦК; резолюціями, постановами, зверненнями, листами тощо. Розроблені згідно з вимогами Програми та Статуту партії, ці документи були покладені в основу законів та інших нормативних актів, надаючи їх духу та букві глибокого партійно-політичного сенсу»49.

Зрозуміло, що за таких умов ухвалення судового рішення або визнання певних правових норм нечинними на засадах природного права було неможливе. Про самостійне юридичне значення принципів природного права, про гармонізацію позитивного права з мораллю навіть не йшлося. Аналогічна тенденція до абсолютної етатизації права спостерігається і в незалежній Україні, хоч єдиного суверена — КПРС — уже не існує. Проте не слід забувати, що Конституція України не походить від держави, причому у Конституції жодній гілці влади не надається верховенство, а, навпаки, встановлюється пріоритет, зверхність прав і свобод людини над державною владою.

Природне право не тільки гармонізує позитивне право, воно може бути підставою для визнання позитивного права нечинним, якщо воно не відповідає загальновизнаним справедливим вимогам моралі. Рецепція природного права в Європі після другої світової війни, в інших країнах світу після

^ Керимов Л А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986.-С. 167.

111 Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. М: Юрист, 1999. — Т. 1, С. 133.

 17 Российское законодательство и европейская конвенция (материалы круглого стола) // Государство и право. — №5. — 1997. — С. 95-

* Вегтап И. The Rule of Law and the Law-Based State (Rechtsstaat), With special Reference to the Soviet Union // Toward the "Rule of Law" in Russia: Politikal and Legal Reform in the Transition Period. — 1992. — P. 8.

11 Степанов И. М. Конституция и политика. М.: Наука, 1984. — С. 58.

48

 49


повалення диктаторських режимів, позначена саме необхідністю юридичної оцінки позитивного права, прийнятого органами тоталітарної держави. У повоєнній Німеччині все позитивне законодавство, яке суперечило моральним нормам, було визнане нечинним з моменту його прийняття, тобто таким, що ніколи не існувало.

Такого роду діяльність судів Західної Німеччини ґрунтувалась на теорії чинності позитивного права відомого німецького науковця-пози-тивіста Г. Радбруха, чиї погляди на позитивне право радикально змінилися після жахливих наслідків нацистського панування. Згідно з його теорією, позитивне право не може бути визнане чинним, якщо воно: 1) не відповідає формальним критеріям чинності правових актів у межах правової системи; 2) суперечить основним принципам моралі. Тому позитивні закони, які суперечать другій тезі теорії Г. Радбруха, є не тільки аморальними, а и не мають жодних юридичних властивостей.

Класичним прикладом застосування теорії Г. Радбруха стала «справа нацистського інформатора», рішення в якій суд Західної Німеччини ухвалив у 1949 році. її фабула полягала у тому, що відповідач — жінка, написала на власного чоловіка донос у гестапо про те, що він використовував образливі слова на адресу Птлера, коли перебував дома у відпустці після боїв на Східному фронті. Чоловіка було заарештовано і засуджено до смертної кари згідно з законом нацистської Німеччини. У 1949 році жінка була засуджена до позбавлення волі на підставі порушення Німецького кримінального кодексу від 1871 року, який залишався чинним, оскільки не був скасований нацистським режимом. Цей кодекс кваліфікував її дії як злочин, бо вони призвели до «незаконного позбавлення особи її свободи». Певна річ, жінка наводила у суді докази «законності» своєї поведінки, оскільки діяла згідно з чинним законом нацистської Німеччини. Апеляційний суд відкинув зазначений аргумент на підставі того, що на той час нацистський закон був нечинний, оскільки суперечив «совісті та почуттю справедливості» — основним моральним принципам згідно з теорією Г. Радбруха — і тому не міг бути застосований.

Судовий прецедент, що склався, викликав дискусію між правовим моралістом — американським професором права Л. Фуллером та позитивістом — англійським професором права Г Гартом про статус нацистського права"". Л. Фуллер доводив, що право фашистської Німеччини настільки неповноцінне у моральному плані (індивідуальні закони, секретні закони, закони зі зворотною силою), що не може набути статусу права з позицій його теорії внутрішньої моральності права. Але Г. Гарт наполягав: хай недосконале, але все-таки це право, оскільки відповідає формальним позитивістським критеріям набуття ним чинності. Він стверджував, що все пози-

м> Hart И. Positivism and the separation of law and morals // Harvard Law Review. — № 71. —  593 _ 629; FullerL Positivism and fidelity to law // Harvard Law Review. — № 71. — P. 630-672.

 тивне право, прийняте згідно з належною процедурою, є чинним. На думку Г Гарта, найкращий засіб покарання нацистських інформаторів на правових підставах — прийняти закон про скасування нацистського закону з наданням новому закону зворотної сили.

Така аргументація прихильників позитивного права на користь визнання чинним закону, який суперечить природному праву, не завжди видавалась переконливою, тому ця проблема як з позицій теорії природного права, так і з позиції теорії позитивного права не може бути вирішена остаточно. Так звана проблема «нацистського інформатора» виникла знову вже в об'єднаній ФРН, коли деякі представники суддівського корпусу Німецької Демократичної Республіки були звільнені з посад з огляду на те, що їм інкримінувалося «застосування законів, які порушували права людини». Тобто вони понесли юридичну відповідальність на підставі природного права! Із сучасних прикладів застосування природного права можна навести справу генерала Піночета, рішення у якій було винесене 25 листопада 1998 року вищою апеляційною інстанцією системи правосуддя Великої Британії — палатою лордів. Адвокати Піночета посилалися на частину першу статті 38 Віденської конвенції «Про дипломатичні зносини» від 1961 року, яка була інкорпорована англійським Законом «Про дипломатичні привілеї» у 1964 році. У нормі спеціально акцентується на тому, що «дипломатичний аґент користується імунітетом від юрисдикції та недоторканністю лише стосовно офіційних дій, які чиняться ним при виконанні своїх функцій». Згідно з правом Великої Британії статус глави держави прирівнювався до статусу дипломатичного агента. Суд у мотивувальній частині рішення застосував принцип природного права, відповідно до якого скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування.

Наведені приклади переконують у тому, що позитивні закони повинні мати гуманістичну спрямованість та відповідати природному праву (а також: природним правам)\ а саме: не слугувати юридичною підставою для масових порушень прав людини (хоч Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод 1950 року зосереджує увагу не тільки намасових порушеннях прав людини на підставі національного позитивного законодавства, ай на поодиноких випадках таких порушень шляхом встановлення несправедливих, диспропорційних позитивних обмежень на ці права); бути розумними для того, щоб людина була у змозі діяти згідно з законами (внутрішня моральність права, заЛ. Фуллером); бути справедливими (пропорційними).

Принципи природного права, які у демократичних країнах покликані гармонізувати позитивне право, зробити його розумним з погляду адресата правових приписів, закріплюються перевалено у судових рішеннях Оскільки такі принципи мають найвищу юридичну силу, вони вважаються принципами конституційного рівня, хоч, як правило, позитив-

50

 51


но не закріплюються у конституційних текстах і застосовуються не тільки у межах конституційного судочинства.

Наприклад, сформульований судами принцип «обґрунтованих сподівань» (reasonable expectations) належить, за теорією Л. Фуллера, до принципів внутрішньої моральності права (принцип внутрішньої стабільності права) і полягає у тому, що закони, прийняті пізніше, не можуть змінювати правовий статус особи, зафіксований >у попередньому законі на чітко визначений період часу,— будь-яке сподівання є обґрунтованим, якщо воно ґа-рантоване нормативно-правовим актом. Тому якщо закон гарантує податкові пільги суб'єктам підприємницької діяльності, скажімо, на п'ять років, то зазначені суб'єкти продовжують користуватися цими пільгами й тоді, коли вони скасовуються для всх інших суб'єктів наступним законом.

Конституційні принципи виводяться обоз духу конституції] або слугують нормативним продовженням конституційних норм. Тому консти-туційність державних правових актів визначається не тільки в результаті перевірки відповідності цих актів позитивним конституційним нормам, а й писаним та неписаним (незафіксованим у конституційному тексті) принципам. Так, згідно з пунктом 1 статті 277 Конституції Португалії, «положення закону, що порушують положення Конституції або принципи, встановлені нею, є неконституційними». Аналогічне положення передбачає й закон про Конституційний суд Румунії: «Неконституційними є положення нормативних актів, які порушують положення або принципи Конституції» (стаття 2)51.

Як зазначалося вище, основною ідеєю природного права є розумність позитивного права. Ідея якнайкраще втілена в одному з принципів природного права: норма позитивного права є нечинною, якщо вона сформульована нечітко, містить у собі протиріччя чи суперечить іншим нормам, або ж її вимоги неможливо дотримати.

З позицій природного права нерозумним є закон, який можна зрозуміти неоднозначно або неможливо виконати, через що він не піддягає застосуванню у судах. Як гіпотетичний приклад можна навести положення пункту 10 статті 27 Закону України «Про вибори Президента України» від 5 березня 1999 року/де зазначено, що в разі невідповідності оформлення поданих підписних листів вимогам Закону Центральна виборча комісія не пізніш як на п'ятий день після їх прийняття сповіщає про це осіб, які їх подали. Ці вимоги перелічені у пункті 9 статті 27 цього Закону, коли Центральна виборча комісія при встановленні на підставі підписних листів кількості виборців, які підтримали претендента на кандидата у Президенти України, не враховує підписів виборців, щодо яких у підписному листі відсутні всі або окремі відомості, передбачені підписним листом; підписні листи, що містять підписи мешканців різних населених пунктів; в яких відсутні дані

Сравнительное конституционное право. — М.: Манускрипт, 1996. — С 98. 52

 про особу, яка збирала підписи, або не підписані нею. Крім того, недійсними вважаються підписні листи невстановленого зразка, підроблені, а також насильно чи шляхом підкупу зібрані.

При аналізі ситуації, що може скластися, щодо застосування зазначених положень Закону, неминуче постане проблема неспроможності ЦВК за п'ять днів перевірити всі підписні листи, як того вимагає Закон, враховуючи також положення пункту 12 статті 27 Закону, яке встановлює виключне право осіб, що входять до складу Центральної виборчої комісії, та працівників секретаріату комісії на ознайомлення з підписними листами. У цьому конкретному випадку норма Закону про час, відведений на перевірку підписних листів, з позицій природного права є нерозумною, оскільки її неможливо виконати, враховуючи необхідність перевірки працівниками ЦВК більш ніж мільйона підписів протягом відведеного строку.

Ідея природного права про розумність позитивного права дістала своє практичне втілення в англійському загальному праві {common law), основою якого протягом англійської історії слугував принцип верховенства розуму {rule of reason).

Класична теорія загального права була викладена англійським теоретиком природного права та правовим коментатором XVIII століття У. Блек-стоуном у таких положеннях:52 1) право — це звичай, тому ...виключний засіб доведення певного правила поведінки як норми загального права полягає у посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувались суб'єкти правовідносин; 2) звичай сам по собі є не що інше, як виразник певних цінностей народу, або сучасним терміном — «публічна концепція справедливості»;51 3) розумність {reason) це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є відбиттям набутків теорії природного права, згідно з якою джерелом природної справедливості слугують вірування людей, керованих правом, про взаємозалежний розвиток стану речей та подій; 4) право не може бути викладене у вигляді виключно позитивних правових норм загального характеру, оскільки є наслідком регулювання конкретного випадку, яке поширює свою дію на майбутні тотожні випадки; 5) зміст останнього положення полягає у тому що, незважаючи на можливість створення сувереном правової системи (носієм законодавчих повноважень. — С.Ш.) нових законів, вони будуть нерозумні, несправедливі та недосконалі. Як бачимо, у своїй теорії У Блекстоун дуже скептично ставиться до позитивного законодавства, віддаючи перевагу судовому праву, основою якого є принцип розумності.

Власн.е ідея розумності як критерію чинності позитивного права дістала свій розвиток через науково-практичний аналіз природи загального права,

5' Blackstone W. Commentaries on the Laws of England (1813 ed). Vol. 1. ^ Rawlsj. Kantian Constructivism in Moral Theory: The Dewcy Lectures 1980, 77 }. Phil. 515 521 (1980).

53


а також причин відмови суддів застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності. Як приклад наведемо рішення у справі доктора Бонгема (Dr. Bonham's Case), приймаючи яке, суддя Е. Коук ще у 1610 році звертає увагу на роль загального права як засобу контролю актів парламенту: «У ряді випадків загальне право контролюватиме акти парламенту та інколи визнаватиме їх нечинними: коли акт парламенту прийнятий усупереч праву встановленому загальним правом, або розуму, суперечить принг ципам або є неможливим для виконання»4. Хоч таке твердження заперечує принцип парламентського суверенітету, який ще й сьогодні є головним принципом правової системи Великої Британії, можна відзначити, що ідеї природного права про розумність позитивного права становлять основу найвищого критерію, який застосовується судами при визначенні чинності державних правових актів і є своєрідним прототипом судового конституційного контролю.

До принципу розумності у країнах англосаксонської правової традиції завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд присяжних, які беруть участь у справі. Особливо це стосується справ про цивільно-правову відповідальність за недбалість, як недотримання стандарту поведінки розумної людини. Пізніше принцип розумності стає критерієм оцінки дій адміністративних органів,55 який у Великій Британії отримав назву тесту Венсбері: «Адміністративне рішення визнається нечинним, якщо воно настільки недосконале, що жодна розумна людина, яка приймає такі рішення, не може його виконати»56.

Слід також мати на увазі, що теорія природного права не була відірвана від практики цивільно-правового регулювання. Навпаки; вважалося, особливо у країнах, які належать до англосаксонської правової системи, що приг родні закони є юридичною основою для цивільно-правових та інших відносин. Так, відомий англійський філософ Д. Юм виділяв «три фундаментальні закони природи: стабільність власності, переміщення за згодою та виконання обіцянок»"7. Дослідник французького права Л. Дюгі зводив Цивільний кодекс Франції до трьох основних принципів: свобода контрактів, недоторканність власності та обов'язок з відшкодування шкоди58. Тому можна погодитися з висновком відомого юриста-міжнародника XX століття X. Лаутерпахта: «Природно-правові теорії не побудовані виключно

м Coke Е. Institutes [sections] 138 (London, 12th ed. 1738). Цит. за: Sc/жиег £, Sinnot-Armstrong W. The Philosophy of Law. Classic and Contemporary Readings with Commentary. Harcourt Brace & Company, 1996. - R 25.

ss Слід мати на увазі, що у Великій Британії ще діє принцип парламентського суверенітету, тому суди Королівства не мають повноважень для перевірки актів парламенту щодо їх

змісту.

*• Associated Provincial Picture Houses v.Wednesbury Corporation (1948), 1 KB 223.

57 Hume D. Treatise. Part II. - Sec. 6 (Works, II, 293).

w Jones]. Historical Introduction to the Theory of Law. Oxford, 1940. — P. 114.

 на спекулятивних, вольових умовиводах, вони з самого початку являли собою узагальнення практичного досвіду»*'.

Це твердження відображає політико-правову ситуацію, що склалася в Європі ще у період середньовіччя, коли право «розумілося як втілення справедливості {idquodjustum esf) і не ототожнювалося з наказами суверена. Отже, надзвичайно важлива роль в опрацюванні та формулюванні правових норм покладалась на судову практику. У цих умовах модель права (природного. — С.Ш.), якій навчали в університетах, аж ніяк не була ідеальним витвором інтелекту, що цілком відірваний від практики і не впливає на неї»60.

Крім того, розумність — це не якесь суб'єктивне почуття справедливості якогось індивіда, насамперед — це певне бачення суддів при вирішенні конкретних справ. На підставі застосування принципу розумності а) певні правові акти можуть бути визнані нечинними; б) шляхом судової правотвор-чості заповнюються прогалини у законодавстві.

Висновок про розумність загального права враховує також специфіку мотиватиції судових рішень у країнах англосаксонської традиції, де суди намагаються сформулювати загальний принцип, на якому побудована мотивувальна частина рішення та який пояснює, чому саме так, а не інакше вирішена справа. Тому застосування норми позитивного статутного права як наслідок виявлення відповідного юридичного факту не є головним видом діяльності англосаксонського судді при здійсненні правосуддя, оскільки враховуються інші аргументи, які передбачають належне сприйняття цього принципу «розумною людиною».

Такої «вільної» діяльності важко було очікувати від німецького або французького судді — представника континентальної системи права, який, здійснюючи правосуддя, застосовував закони (кодекси), норми яких, власне, і слугували єдиною правовою підставою для обґрунтування, чому саме так вирішено справу Щоправда, деякі рішення континентального судді важко зрозуміти пересічному читачеві чи навіть професійному юристові. Як справедливо зауважено в одному з французьких правових документів: «Справжній стиль рішень, особливо касаційного суду, трохи нагадує меси, що складені латиною. Це данина, безперечно, поважній традиції. Але, водночас, це і повторення формул, яких ніхто як слід не розуміє і які можна тлумачити у будь-якому напрямі»61. Слід зазначити, що у сучасних умовах ця тенденція заздає суттєвих змін у бік використання відповідного досвіду країн загального права.

Властивість загального права — звернення до розуму читача судового рішення — повною мірою враховано при здійсненні конституційного пра-

v> Lauterpacht Н International Law and Human Rights. — I960. — P. 98. ш Давид Р^Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999- — С 41.

ы Touffait et Tune. Revue Trimestridle de Droit Civil - 1974. - P. 507.

54

 55


восуддя у країнах англосаксонської традиції, зокрема у США. Прикладом може бути справа McCulloch v. Maryland, розглянута у 1819 році Верховним судом США, яка стосувалася вирішення конституційного питання щодо того, чи може штат, а не тільки федерація, обкладати податком національний банк, зокрема його представництво на території штату. Справа була досить складною, оскільки Конституція США не містила прямої відповіді на це запитання, обійшовши питання конституційного статусу національного банку. Суд дійшов висновку, що штат не може обкладати податком національний банк, тому що «частина не може контролювати ціле», Виносячи рішення, суд виходив з того, що національним державним органам належить верховенство щодо державних органів штатів, а відтак вони не можуть контролюватися штатами'12. Така аргументація видається розумною, хоч відповідних положень у тексті Конституції США немає. Формулювання судом принципів конституційного права, які не містяться у тексті Конституції, є не що інше, як суддівська правотворчість, яка притаманна будь-якій демократичній країні, відрізняючись лише ступенем свого розвитку.

Принцип розумності та природне право в цілому на сучасному етапі правового розвитку є тією спільною основою, що об'єднує дві основні правові системи (англосаксонську та романо-германську): «Між емпіризмом англійців та логікою французів існує щось середнє — поняття, що їх прими-рює та являє собою центр цих систем. Це поняття — розум.

В Англії, як і у Франції, за всієї різниці шляхів формування права завжди існувала та ж сама концепція основи права; право — це насамперед розум. Цю концепцію було відкинуто на континенті в XIX столітті з перемогою доктрини правового позитивізму, коли об'єднали поняття «право» і «закон». Але у наші часи спостерігається тенденція її поновлення, В Англії ця концепція зберігається, оскільки там право вважають плодом розуму і відрізняють його від закону.

...ми бажаємо акцентувати ідею позанаціонального права, яке засноване на розумі, що є характерним для загального права. Ця ідея цілком протилежна радянській концепції права. Вона є основою для досягнення єдності правових систем західного світу; вона звільняє право від свавілля державної політики»61.

Враховуючи викладене, не буде перебільшенням вважати, що правова система України також повинна грунтуватися на принципі розумності, який має застосовуватись судами з метою гармонізації позитивного законодавства: 1) у процесі визначення конституційності державних правових актів органом конституційної юрисдикції; 2) при заповненні прогалин та тлумаченні позитивного законодавства органами правосуддя.

 Однією з правових підстав для застосування цього принципу повинна стати стаття 8 Конституції України, згідно з якою в Україні визнається та діє принцип верховенства права.

Іншою суттєвою вимогою природного права щодо позитивного законодавства є цільова спрямованість останнього, тобто воно має слугувати інструментом досягнення чітких, легітимних та суспільно визначених цілей. У протилежному випадку позитивне право втрачає свою чинність. Переслідування державою таких цілей входить у конституційну концепцію обмеженого правління та правової держави. Наприклад, Конституційний Суд України в пункті 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року, зазначив, що протягом існування інституту смертної кари в українському законо-давсті «мета призначення смертної кари.за вироком суду залишилась юридично не визначеною», що не узгоджується зі статтями 1 та 3 Конституції України.

Отже, природне право, зокрема принцип розумності, стає своєрідною неписаною Конституцією у країнах англосаксонської традиції, оскільки воно має не тільки найвищу юридичну силу, а й слугує критерієм для судової перевірки державних правових актів та визнання їх нечинними. Пізніше ця ідея поширюється у континентальній Європі, трансформуючись у концепцію фундаментальних невідчужуваних та непорушних конституційних прав та свобод як критерію визнання неконституційності державних правових актів з одночасною втратою їх чинності.

' McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316(1819).

' Давид Р? Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. — С. 268-269-

56


1.5. ПРИНЦИП СПРАВВДЛИВОСТІ ЯК КРИТЕРІЙ КОНСТИТУЦІЙНОСТІ ДЕРЖАВНИХ ПРАВОВИХ АКТІВ: КОНЦЕПЦІЯ НАЛЕЖНОЇ ПРАВОВОЇ ПРОЦЕДУРИ

З теорії держави та права відомо, що мета конституційної правової
держави полягає в забезпеченні справедливості та свободи в суспільстві,
Проте ідея екс-міністра юстиції С. Головатого, яка виникла у зв'язку з зазна
ченими вище цілями держави
•— змінити назву очолюваного ним міністер
ства юстиції на «міністерство справедливості»,— не дістала схвалення у ши
роких колах юридичної громадськості України, оскільки ці терміни,
здебільшого, співпадають за значенням. /

Річ у тому, що слово «юстиція» походить з латинської мови (justitia) і має у своїй основі слово jus, що означає право у широкому сенсі — як позитивне, так і природне: позитивне право, що відповідає природному як мірі рівності та критерію справедливості. В іншому значенні юстиція означає здійснення правосуддя, яке не може полягати лише у застосуванні судами нормативних приписів державної влади, оскільки jus (право) завжди ширше за обсягом, ніж lex (закон).

Ось що зазначається у пам'ятці римського права Титулі І Дигестів Юс-тиніана про цю принципову різницю: «Беручись до вивчення права, потрібно насамперед поцікавитися, звідки виникло слово «право» (jus). Право дістало свою назву від «правосуддя» (justitid), оскільки, за чудовим визначенням Цельса, право — це наука про добре та справедливе»6^. Правосуддя ж, на думку римських юристів, являє собою пізнання Господніх та людських справ, наука про справедливе та несправедливе (Ульпіан)6\ Тому механічне застосування протиправових законів судами може спричинити викривлення ідеї справедливості. Особлива увага концепції справедливості приділяється у «перехідних суспільствах», які ще зазнають залишкового впливу ліквідованих тоталітарних режимів у правовій сфері. Наприклад, Конституційний суд Російської Федерації часто вдається до загальноправо-

 вих принципів справедливості, які «... мають найвищий ступінь нормативної узагальненості, визначають зміст конституційних прав людини, галузевих прав громадян, мають універсальний характер і, з огляду на це, справляють регулюючий вплив на всі сфери суспільних відносин. Загальнообов'язковість таких принципів полягає як у пріоритетності перед іншими правовими приписами, так і у поширенні їх дії на всіх суб'єктів права»66.

Суди у перехідних суспільствах, як правило, беруть на озброєння теорію Г. Радбруха про нечинність позитивного права, яке суперечить моральним вимогам (справедливості). У рішенні Конституційного суду ФРН від 14- 02.1968 зазначається: «Націонал-соціалістичні «правові» приписи не можуть визнаватися чинним правом, якщй вони настільки очевидно суперечать фундаментальним принципам справедливості, що той суддя, який би виявив бажання їх застосувати, сформулював би замість права неправо»67. Такий підхід у конституційному судочинстві можна сформулювати у вигляді принципу: «Коли несправедливість закону стає нестерпною, суд повинен захищати справедливість».

Визначення справедливості закону як критерію його конституційності є результатом творчої суддівської діяльності не тільки у процесі суддівської оцінки законів антидемократичних, тоталітарних режимів, а й при здійсненні звичайного конституційного правосуддя, тобто при оцінці законодавства, прийнятого після встановлення конституційно-демократичного режиму. Наприклад, Конституційний Суд України в рішенні у справі про вибори народних депутатів України від 26 лютого 1998 року окремо зазначив, що питання чотирьохвідсоткового бар'єра, який мають подолати політичні партії та виборчі блоки для отримання мандатів у загальному багатомандатному виборчому окрузі, «є питанням політичної доцільності і воно має вирішуватися Верховною Радою України». Але чи буде справедливим та конституційним, а також політично доцільним існування у виборчому законі тридцяти або сорокавідсоткового бар'єра?

Концепція справедливості з одного боку, вимагає від суддів активної, творчої ролі у процесі правозастосування, з іншого, занадто активна творча діяльність суддів у процесі правозастосування, їх невмотивоване нехтування нормами права або своїми попередніми рішеннями, може порушити концепцію справедливості та призвести до суддівського свавілля. Тому при вирішенні кожної справи потрібно постійно шукати необхідний баланс, символом якого є терези Феміди.

С 131-

 Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. М.: Юрист, 1999. — Т. 1.

Там само. — С 133-

 '"■ Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 1993 года по делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении. Цит. за: і Правовые позиции в Решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1996. — С 105.

"7 Цит, за: Четверний В.А Современные концепции естественного права. М., 1988. — С 27.

58

 59


Ідея справедливості має враховуватися суддями і при заповненні прогалин у законодавстві. Так, у положеннях статті 1 Цивільного кодексу Швейцарії 1907 року спеціально наголошується на цьому аспекті: «У разі відсутності законодавчих положень, що підлягають застосуванню, суддя має виносити рішення згідно зі звичаєвим правом, у разі відсутності звичаю має діяти як законодавець. При цьому він повинен додержувати панівної доктрини та прецедентного права». Стаття 4 цього Кодексу містила єдине обмеження на таку законодавчу діяльність суддів,— воно полягало в необхідності ухвалювати рішення на основі принципів справедливості та рівності У Судані в 1900 році був затверджений Ордонанс «Про правосуддя у цивільних справах», у якому містився припис, що дозволяв судам заповнювати прогалини у законі на підставі «справедливості та розумності». Згідно з частиною другою статті 8 проекту Цивільного кодексу України цивільні відносини за аналогією з правом регулюються відповідно до вимог справедливості та розумності68.

Слід мати на увазі, що право справедливості у Стародавній Греції та Римі позначалося як aequitas, тобто рівність. Класичним сучасним прикладом судового захисту рівності є справа Isoglucose, розглянута Європейським судом69. Щоб зменшити обсяги залишків цукру на Спільному ринку Євросою-зу, на виробників ізоглюкози (штучного цукру) як конкурентного товару був накладений спеціальний податок, який призвів до збільшення її вартості, через що ізоглюкоза стала неконкурентоздатною, а її виробництво — нерентабельним. Суд для захисту принципу рівності поновив справедливість шляхом скасування цього податку. Аналогічні приклади захисту рівності можна знайти й у конституційній юриспруденції, зокрема в судових рішеннях, спрямованих на захист рівності конституційних прав чоловіків та жінок, у справах щодо заборони дискримінації з боку держави тощо.

Авторитетне джерело римського права — Інституції Юстиніана — містить визначення справедливості, яка «полягає у постійній та твердій волі віддавати кожному своє»70, тобто справедливість є рівністю пропорцій або правових статусів.

На думку українського конституціоналіста В. Речицького, Конституція є головним гарантом справедливості, оскільки після визнання природного права джерелом конституційного права несправедливий закон є протиправовим, а отже неконституційним. Хоч слід зауважити, що автоматично Конституція не являє собою deus ex machina — Бога з машини, який у давньогрецьких виставах виходить з неї на сцені,

'~*  Цивільний кодекс України. Проект від 25 серпня 1996 року // Українське право. 1996.- №2.™ С 34.

ш SA Roquette Freres v. Council (1982) ECR 3159.

'" Институции Юстиниана. — M.. Зерцало. 1998. — С. 15.

 щоб поновити справедливість. Для визнання справедливості як концепції конституційного права необхідні незалежні органи правосуддя та судді, обізнані з ідеєю конституційного регулювання у демократичному суспільстві

На жаль, поняття справедливості неможливо остаточно визначити та закріпити нормативно у законах, щоб спростити суддям їх нелегке завдання щодо здійснення правосуддя. Справедливість — це насамперед філософська категорія, яка найбільш адекватно може бути реалізована через правозастосовчу діяльність, зокрема — при здійсненні правосуддя. За Аристотелем, справедливість — це пропорційність, тобто «рівність, відповідна станам, і щоб кожна людина могла тішитися всім своїм»71. Концепція ж всесвітньої справедливості Геракліта полягає у постійній боротьбі протилежностей, яка виключає цілковиту перемогу однієї з них. Концепція справедливості Анаксимандра ґрунтується на певному світовому співвідношенні між вогнем, водою та землею, коли кожна стихія намагається розширити своє царство. Однак при цьому діє природний закон, який неухильно відновлює рівновагу: наприклад, там, де був вогонь, залишається попіл, який є землею, тобто концепція Анаксимандра. — це заборона переступати одвіку й навіки встановлені межі. Платон вважає, що справедливість — це коли найвищий талант та функціональна перевага окремої людини увінчуються найвищими винагородами. У будь-якому разі Платон не ототожнює справедливість із рівністю. Справедливості як щастя, пропорційного чесності, за І. Кантом, вимагає моральний закон.

Для Дж Бентама та утилітаристів справедливість полягає у досягненні благополуччя (щастя) найбільшою кількістю членів суспільства. Сучасний філософ права Д. Роулс під справедливістю розуміє принципи організації суспільства, які випливають із змісту розумного та чесного соціального контракту, і полягають у такому: 1) кожна особа має рівний базис основних прав та свобод, які існують у суспільстві як єдина система; 2) соціальна та економічна нерівність у суспільстві може існувати тільки за умов задоволення необхідного мінімуму потреб тих осіб, які потребують такого задоволення (тобто за умов ринку та вільної конкуренції той, хто виграв, має бодай частково компенсувати збитки тому, хто програв. — С.Ш.); кожна особа повинна мати можливість отримати роботу за умов існування чесного змагання та рівності можливостей. У нашій країні тривалий час переважала християнсько-комуністична концепція справедливості — формально-матеріальна рівність осіб — членів суспільства (комуни). З позицій «природного правника», тобто юриста, який вважає природне право самостійним джерелом права, справедливістю буде застосування моральних вимог як вимог правових до позитивних нормативних та індивідуальних правових актів, а у разі доведеності аморальності цих актів — втрата ними чинності.

Цит. за: Рассел Б. Історія західної філософії. — К.: Основи, 1995. — С 171.

бо

 бі


Як зазначалося вище, екклізіастичні суди застосовували канонічне право у випадках, коли світські правителі втручалися у юрисдикцію церкви. Але це було, так би мовити, зовнішнє юрисдикційне обмеження світської влади. Проте цікавим з історичного погляду є створення в період середньовіччя у Великій Британії судів справедливості, що гарантували «королівську справедливість», та їх подальша успішна діяльність.

Право справедливості являло собою рішення суду лорда-канцлера — найвищої посадової особи держави після короля, який розглядав скарги на рішення судів королівства згідно з правом справедливості (повноваження на розгляд яких було надане лорду-канилеру Вестмінстерським статутом 1285 року), яке не містилося у нормативно-правових актах, проте являло собою сукупність вимог милосердя, розумності, доброчесності, совісті. Іншими словами сукупність моральних вимог до правових актів, які зобов'язували не тільки морально, а й юридично, оскільки, згідно з доктриною прецеденту, право справедливості — сукупність правил, сформульованих судом лорда-канцлера — застосовувалось судами королівства при вирішенні аналогічних справ. Особи, які подавали скарги, зверталися до короля з проханням розглянути їхні справи та виявити милосердя «згідно із совістю та по суті». Хоч право справедливості і являло собою додаток до загального або статутного (закони) права, проте воно мало суттєву ознаку: загальне або статутне право вважалося нечинним, якщо воно суперечило праву справедливості

Наприклад, особа позичає гроші та віддає під заставу свою землю кредитору За умовами контракту, якщо боржник вчасно повертає гроші, він повертає свою землю; якщо ні — втрачає. Уявімо собі, що помилка кредитора щодо терміну або нещасний випадок завадили вчасно повернути гроші. Загальне право та укладений контракт дають право кредитору забрати у свою власність землю боржника. Право справедливості встановлює протилежне положення і, згідно із цілями контракту, застава землі — це лише гарантія повернення суми позики, а не передача права власності на землю. Суд лорда-канцлера був найвищим у судовій ієрархії королівських судів, тому право справедливості було найвищим правом, своєрідною неписаною Конституцією громадянського суспільства, оскільки кориіувало здебільшого загальне (приватне) право — контракти, право власності, делікти, а не публічне право.

Поступово юрисдикція щодо захисту права справедливості переходить до судів загальної юрисдикції англосаксонської правової системи і стає частиною загального права країни, а фундаментальні принципи природного права (природної справедливості) починають використовуватися у звичайному судочинстві У частині першій розділу другого статті НІ Конституції США 1787 року, зокрема, зазначається, що «судова влада поширюється на всі справи, які вирішуються згідно з законом та правом справедливості».

 Наведемо такий приклад. Суд міста Нью-Йорка, розглядаючи у 1889 році справу Riggs v. Palmer, мав дати відповідь на запитання, чи може онук, згаданий у заповіті свого діда, отримати спадщину, якщо він навмисно вбив діда, щоб отримати цю спадщину? Рішення суду у цій справі однозначне: «„.статути, які регулюють складання заповітів та передачу власності, не можуть дозволяти передачу власності вбивці. Усі закони так само, як і контракти, контролюються і за змістом, і за наслідками їх виконання фундаментальними максімами загального права. Нікому не може бути дозволено отримувати перевагу від своїх негідних вчинків або отримувати власність шляхом скоєння злочину»7*.

Розгалужена система судових позовів — звернень до короля стосовно поновлення справедливості — та відповідний практичний досвід судового розгляду цієї категорії справ спричинили трансформацію та відродження права справедливості у сучасному конституційному праві у вигляді доктрини прямої дії основних (фундаментальних) конституційних прав та свобод, а також можливості їхнього безпосереднього судового захисту. Для належного судового захисту на підставі Конституції певні позитивні правові акти почали визнавати неконституційними,^ тому числі, як і в середньовічній Англії, на підставі справедливих вимог моралі, що входить до концепції конституційного права.

Сучасне конституційне право західних країн сприймає саме концепцію справедливості Аристотеля — як концепцію пропорційності обраних засобів поставленій меті (як зауважив лорд Девлін, не можна трощити лісовий горішок пневматичним молотком). ТЬму несправедливим та неконституційним має вважатися закон, який є непропорційним (засоби, зазначені у законі, непропорційні переслідуваній меті) та суттєво порушує права людини (у тому числі непропорційно їх обмежує). Правовою основою для визначення неконституційності державних правових актів щодо їх змісту є доктрина належної правової процедури у країнах, що належать до англосаксонської правової системи, або її еквівалент — доктрина пропорційності у країнах континентальної Європи.

Належна правова процедура (з англ. — due process of law) -*■ це застосування права органами правосуддя (судами) відповідно до встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур для Гарантування і захисту конституційних та індивідуальних прав людини і громадянина, у тому числі й юридичної особи. Причому знов-таки слід мати на увазі, що під правом у західній юриспруденції розуміють не тільки писані норми позитивного законодавства, а й неписані норми та принципи, які визнаються судами та закріплюються судовою практикою. Концепція походить з Англії, де з самого початку ви-

- Riggs v. Palmer, 115, NY. 506, 22 (1889).

62

 63


никнення вона сприймалася англійськими суддями як еквівалент природного права. Уперше концепція належної правової процедури була викладена у Великій хартії свобод (Magna Charta Ltbertatum) 1215 року — конституційному договорі, який король Англії Джон (у російських літературних джерелах — Іоанн Безземельний) уклав з привілейованими баронами та представниками церкви. У цьому документі вперше в історії позитивно закріплювались конституційні права та свободи, а також їх юридичні гарантії. Приміром, у статті 39 цього документа зазначалося: «Жодна вільна людина не буде заарештована та кинута у в'язницю, вигнана та страчена, не буде засуджена інакше як законним судом рівних йому та на основі права країни»1**. Перші хартії вільних міст Італії та Інших європейських країн також були спрямовані проти переважно королівського свавілля, зокрема проти незаконного ув'язнення на невизначений строк. Наприклад, у феодально-абсолютистській Франції ув'язнення будь-якої особи без судового розгляду на невизначений строк здійснювалося на підставі lettres de Cachet — королівських наказів з печаткою. Зазвичай такі накази видавалися з порожнім місцем, куди вписували прізвище обвинуваченого. Результати перемоги в боротьбі з королівським свавіллям закріплювались у відповідних юридичних документах, класичним прикладом яких є Хабеас корпус акт, ухвалений у Великій Британії 1679 року, який містив принципове положення про те, що особи, які затримуються за скоєння злочину (за винятком тяжких злочинів або державної зради), мають право на апеляцію або скаргу до лорда-канцлера, лорда-хранителя печатки Англії, суддів його величності та головних баронів суду скарбниці на предмет перевірки законності підстав затримання та ув'язнення. Зазначені посадові особи видавали наказ — хабеас корпус — чиновникам, які утримували під вартою заарештованих, допровадити їх протягом трьох днів після пред'явлення цього наказу для перевірки обґрунтованості затримання та утримання під вартою.

Англійський ідеолог лібералізму Дж. Локк у своєму творі «Два трактати про правління» зазначив, що люди створюють державу для охорони життя, свободи та власності, тому держава не може свавільно позбавити або обмежити ці права, а тільки у судовому порядку та згідно з принципом справедливості. Концепція належної правової процедури, зважаючи на її винятково важливий зміст, закріплюється у п'ятій та чотирнадцятій поправках до Конституції США 1787 року: «Жодна особа- не може бути позбавлена життя, свободи та власності без дотримання належної правової процедури». Аналогічні положення містить стаття 7 Французької декларації прав людини та громадянина 1789 року: «Ніхто не може бути обвинувачений, затриманий або ув'язнений інакше як у випадках, передбачених законом, та у визначених формах».

Международные акты о правах человека (сборник документов). М., 1998. — С 4 64

 Як бачимо, Конституція США розширила конституційну сферу дії концепції належної правової процедури, під якою розуміють уже не тільки конституційні гарантії процесуальних прав фізичної особи при позбавленні життя (смертна кара) та свободи (попереднє ув'язнення та ув'язнення як міра кримінального покарання), а й процесуальні права юридичної та фізичної особи при позбавленні власності, під якою розуміють не тільки нерухоме майно, рухомі речі, а й штраф, що накладається державними органами за порушення законів, звільнення з державних підприємств та установ, скасування державної допомоги певним категоріям населення, субсидій, талонів на їжу (food stamps) тощо.

Конституційне положення про належну правову процедуру гарантує право особи, яка зазнає фізичної, матеріальної та моральної шкоди від держави, на звернення до суду відповідної юрисдикції для захисту свого права на життя, свободу та власність, а також для захисту будь-якого іншого права, Гарантованого законодавством, переважно — законом. Воно додатково включає право бути заслуханим у судовому засіданні, а також право на подання доказів існування юридичних фактів, які стосуються зазначеного права особи. Право особи бути заслуханою у суді, коли вона позбавляється таких життєво важливих цінностей, як життя, свобода та власність, англійські судді називали природною справедливістю (natural justice), під якою також розуміються гарантії процесуальних прав особи і насамперед право бути заслуханим у судовому засіданні, вимога форуму (гласність та змагальність у судовому процесі), а також конституційні гарантії щодо судового захисту будь-якого порушеного права особи та гарантія права на судове оскарження дій адміністративних органів, причому позбавлення особи п життєво важливих властивостей (наприклад власності) можливе тільки на підставі судового рішення Англійська концепція природної справедливості дістає своє відображення у доктрині процесуальної належної правової процедури в конституційному праві США та Канади.

На думку дослідників конституційного права США С. Боботова та І, Жи-гачова, концепція належної правової процедури (у процесуальному аспекті. - СЖ), мета якої — захист прав особи у кримінальному процесі, містить такі конституційні положення:

а) гарантія від необгрунтованих обшуків, арештів, вилучень та у цьому
зв'язку — від використання у процесі судового розгляду доказів, що отри
мані незаконним шляхом;

б) право на повноцінний розгляд справи за участю присяжних;

в) заборона повторного притягнення до кримінальної відповідальності
за те саме діяння;

г) заборона примусу щодо дачі свідчень проти самого себе та пов'язана
з цим презумпція невинуватості та так зване правило про тягар доведення,

65


в силу якого обвинувачений не повинен доводити свою невинуватість, оскільки обов'язок щодо доведення його вини цілком покладається на обвинувача;

г) право на швидкий та справедливий суд;      ■     .        ,

д) право знати зміст та підстави обвинувачення, мати очну ставку зі
свідками обвинувачення та користуватися послугами захисника;

є) заборона жорстоких та незвичних покарань;

є) рівний для всіх захист закону74.

Пізніше природна справедливість стає основою права на справедливий судовий розгляд, що закріплюється у відповідних конституційних та міжнародних документах (див., наприклад, статтю 7 Канадської хартії прав та свобод 1982 року, де згадується про «основні принципи здійснення правосуддя»).

Основою європейського стандарту концепції природної справедливості (процесуальної належної правової процедури) є право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею б Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, яка передбачає: 1) кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов'язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинуваченняг висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом; 2) судове рішення оголошується прилюдно; 3) кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом; 4) кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має, щонайменше, такі права:

  1.  бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мо
    вою про характер.і причину обвинувачення проти нього;
  2.  мати достатньо часу й можливостей для підготовки свого захисту;
  3.  захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу за
    хисника на свій власний вибір або — якщо він не має достатніх коштів для
    оплати правової допомоги захисника — одержувати таку допомогу безкош
    товно, якщо цього вимагають Інтереси правосуддя;
  4.  допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а та
    кож вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й
    свідків обвинувачення;

є) якщо він не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмовляє нею — отримувати безкоштовну допомогу перекладача.

Логічніш та практичніш наслідком конституційних вимог до держави, ЇЇ органів та посадових осібуякімають діяти щодо фізичної та юридичної особи виключно на правових підставах та згідно з правом, а також у відповідній правовій формі для належної гарантії та захисту її прав} є ево-

4 Боботов С, Я, Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. — М.: Норма, 1997. — С 246.

 люція судової гілки влади, перетворення судових органів у органи правосуддя. Оскільки у тих країнах, де концепція належної правової процедури має практичне значення, суд стає єдиним місцем остаточної перевірки правильності дотримання таких процедур та останнім арбітром у конкретній справі для вирішення спору між державою та індивідом. Тому, у вузькому сенсі, цій концепції відповідає частина процесуального права країни, яка забезпечує реалізацію та захист прав індивіда.

Конституційні положення, які гарантують процесуальні права особи при позбавленні її права на життя, свободу та власність, входять до концепції процесуальної належної правової процедури. Конституція України у частині першій статті 55 гарантує, що «права і свободи людини і громадянина захищаються судом», причому у частині другій цієї статті «кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб». В інших статтях Конституції України міститься широкий перелік прав особи у кримінальному процесі: ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом; кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання; підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист; кожний обвинувачений у вчиненні злочину вважається невинним, доки його вину не буде доведено у передбаченому законом порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав чинності; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях та інше (ст. 29, 59,61,62, 63 Конституції України).

З позицій сучасної західної конституційної теорії, конституційна концепція належної правової процедури гарантує не тільки процесуальні права особи при позбавленні її життя та свободи, а й власності. При цьому слід мати на увазі, що особа несе юридичну відповідальність тільки на підставі судового рішення після закінчення судового розгляду, у процесі якого їй надається право бути заслуханою, поінформованою про предмет та зміст позову, його мотиви, а також про мотиви, якими керувалися відповідні посадові особи при винесенні попереднього (досудового) рішення про притягнення до відповідальності. Порушенням процесуальної належної правової процедури буде презумпція будь-якого факту не на користь особи з боку держави, а також виконання рішення про юридичну відповідальність особи (наприклад стягнення фінансових санкцій) позасудовою процедурою без її згодиЛ

■ ** Див., наприклад, пункт 1 Роз'яснень, що внесені Постановою Президії ВР № 3220-12 від 14.05- 93 до Указу Президії Верховної Ради України «Про тимчасове припинення діяльності Компартії України» № 1435-ХІІ від 26 серпня 1991 року: «Громадяни України, які були членами Компартії України (КПРС), не можуть без рішення суду визнаватись причетними до державного перевороту 19-21 серпня 1991 р. і зазнавати будь-яких обмежень через свою колишню належність до КПРС*.

66

 67


Як зазначив Ф. Енгельс, «англійське право єдине, яке оберігає свободу від будь-якого втручання, крім судового»7". Дослідники загального права зазначають, що «... в англо-американському праві під гарантією належної правової процедури розумілися процедури, що захищали особу від свавільного покарання»77. Слід додати, що, починаючи з 1945 року, ми є свідками відродження такої свободи на Європейському континенті, зокрема з моменту підписання Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року та з початку діяльності Європейського суду з прав людини з 1953 року, який послідовно став на захист процесуальних гарантій, з тим, щоб не допускати свавільного використання державних повноважень.

Концепція належної правової процедури має ще один, матеріальний аспект, який складається із сукупності певних конституційних вимог до нормативно-правових актів, що регулюють поведінку особи. Вони не можуть бути свавільними, нерозумними, несправедливими, необгрунтованими чи залежати від примх законодавців, а обрані засоби мають органічно та раціонально співвідноситися з бажаним результатом, який досягається прийняттям державного рішення. Такі конституційні вимоги убезпечують особу від свавільних та необгрунтованих дій держави, які здійснюються на підставі антиправового нормативного акта.

Концепція матеріальної належної правової процедури має у своїй основі ідею природного права про розумність позитивного права. Як вважає відомий історик західного права Г. Берман, «для каноністів природне право було насамперед взірцем, який церква виставляла перед світськими правителями, а потім уже — зразком, за яким церква тлумачила та творила право. Природне право було для них не ідеальним правом, що існує поза наявними правовими системами, а моральністю самого права, що міститься як складова суті самих цих правових систем. Воно було своєрідним конституційним принципом Grundgesetz, принципом належної правової про-цедури»7*,

Слід зазначити, що концепція матеріальної належної правової процедури у праві англосаксонських країн розглядається у двох аспектах. Перший — збігається з концепцією верховенства права і передбачає правові вимоги до державних правових актів, які стосуються будь-якої галузі права, а не тільки конституційного права. Термін надежна правова процедура означає, що будь-які суб'єкти права, і передусім державні посадові особи, мають діяти правомірно, тобто згідно з правом, але з таким правом,

*' Маркс КцЭтапъсФ> -Т. 22, — С. 512, Цит, за; Юіеннер Г, От права природы к природе права, - М.і Прогресе, 1988, - С, 185.

'" K&ty A, Harbison Wt B®tz H, The American Constitution, Its Origins and Developments, New York- London, 1983. P. 398.

7* Берман Г. On, цит, - С. 241

 яке не тільки є приписом державної влади, а й відповідає критеріям природного права, моральності, розумності, справедливості, а також загальнопра-вовим принципам, що встановлені органами правосуддя. Наприклад, у рішенні у справі Groyned v. Rockford Верховний суд США зазначає, що «один з головних принципів належної правової процедури полягає у тому, що правовий акт втрачає юридичну силу внаслідок його розпливчастості, якщо передбачені у ньому заборони визначені нечітко», оскільки закони, по-перше, мають давати «людині зі звичайним рівнем інтелекту розумну можливість знати, що заборонено, щоб вона могла діяти відповідно. По-друге, щоб не допустити свавільного та дискримінаційного виконання законів, вони мають містити чіткі стандарти для тих, хто їх застосовує»^.

Другий аспект концепції матеріальної належної правової процедури у
конституційному праві англосаксонських країн, зокрема США та Канади,
відповідає концепції справедливості як пропорційності засобів захисту
конституційних прав та свобод, що становить основу перевірки дій держа
ви (правових актів) на предмет їх відповідності Конституції, якщо вони по
рушують, скасовують або обмежують основні права. Державні акти для виз
нання їх конституційними мають бути легітимними, оптимальними, ефек
тивними, а засоби, які в них передбачаються, пропорційно співвідноситися
з переслідуваними цілями та мінімально обмежувати гарантовані консти
туційні права та свободи. ^

Наприклад, закон штату Алабама встановлював кримінальну відповідальність автора статті або друкованого видання за публікацію будь-яких «неправдивих образливих та скандальних матеріалів» стосовно державних посадових осіб, переслідуючи легітимну мету — захист честі та гідності посадової особи, а також з метою захисту миру та спокою в суспільстві. Але при цьому закон непропорційно обмежив право на свободу слова, гарантоване першою поправкою до Конституції США, шляхом встановлення кримінальної відповідальності за наклеп за наявності будь-якої форми умислу, а також у разі викладення оцінних суджень щодо відповідної діяльності державних посадових осіб (стаття в газеті у цій справі була кваліфікована судом штату Алабама як така, що містить наклеп на урядовців, за що на представників мас-медіа був накладений штраф у п'ятсот тисяч доларів США). Факт непропорційного обмеження права на свободу слова встановив Верховний суд США, зазначивши у своєму рішенні, що «конституційне право на свободу слова встановлює конституційні привілеї «чесної критики» представників держави, тобто публічних осіб»80. Тому публічна особа може подати до суду позов про відшкодування завданої їй моральної шкоди і виграти справу тільки у тому разі, якщо доведе, що відповідач знав, що інформація, викладена в публікації, є неправдивою, або ж відповідач мав серйозні сумніви що-

Grayned v.Rockford, 408 U. S. 104, 108 (1972). New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

68

 69


до правдивості цієї публікації -- аналогія з прямим та непрямим умислом у кримінальному праві України.

Концепція належної правової процедури знайшла застосування на рівні судової влади у країнах, що належать до англосаксонської правової системи. Скажімо, Верховний суд Індії в одному зі своїх рішень проголосив, що «про чинність закону потрібно судити за його впливом на основні права громадян та за його неминучими наслідками. Якщо вплив закону та його наслідки невигідно позначаються на правах громадян, його слід оголосити нечинним»81.

Верховний суд Канади також часто вдається до принципу пропорційності при визначенні конституційності законів, що обмежують конституційні права людини. Як закріплено у статті 1 Канадської хартії прав та Свобод 1982 року, ці права та свободи можуть обмежуватися тільки нормами права в межах, які вважаються розумними та виправданість яких може бути пояснена у вільному демократичному суспільстві. В одному зі своїх рішень суд наголосив, що «до цінностей та принципів, притаманних вільному демократичному суспільству, належать гідність людини з моменту її народження, відданість соціальній справедливості та рівності, наявність широкого спектру світогляду та віросповідання, повага до культурної та групової ідентичності, віра у соціальні та політичні інститути, через які індивіди та їх об'єднання беруть участь у справах суспільства»82. У рішенні у справі Dage-nais u Canadian Broadcasting Corp. суд визнав, що традиційне правило загального права, яке забороняє публікації (поширення інформації каналами мас-медіа) щодо перебігу кримінального судочинства, має бути перефор-мульоване з урахуванням необхідності дотримання рівного статусу, що надається Канадською хартією прав та свобод — праву на свободу висловлювання та праву на справедливий (чесний) судовий процес^. Оскільки заборона будь-яких публікацій щодо судового процесу, на думку суду, обмежує свободу висловлювання третіх осіб, загальне право має враховувати цілі, для досягнення яких встановлюється така заборона, та пропорційність впливу такої заборони на права, гарантовані хартією. Отже, заборона на публікації встановлюється лише у тому разі, коли: 1) така заборона необхідна для усунення реального ризику щодо справедливості судового процесу; 2) позитивний ефект у результаті заборони публікації має переважати рівень обмеження свободи висловлювання, спричиненого забороною. Тому обґрунтування заборони будь-яких публікацій у цій кримінальній справі було визнане занадто загальним, і заборона була скасована.

Як неодноразово зазначалося в англо-американській юридичній літературі, «матеріальна належна правова процедура віддзеркалює один про-

 стий, але далекосяжний принцип — держава не може бути свавільною. Ця інтуїтивна ідея не є містичною: державні посадові особи повинні захищати публічні, а не власні інтереси під впливом індивідуальної мотивації своїх вчинків, тому має бути раціональне, або розумне співвідногиенняміж державними цілями та засобами їх досягнення»*\

Концепція матеріальної належної правової процедури трансформується у конституційне право країн континентальної Європи також у зи-гляді принципу пропорційності. У Німеччині принцип пропорційності (Verhaeitnismaessigkeif) використовується-Конституційним судом ФРН для визначення відповідності законодавства та інших державних правових актів конституційним нормам, цінностям та принципам. Принцип пропорційності є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) обраних засобів поставленим легітимним цілям. Проте цей принцип прямо не закріплений в Основному законі ФРН 1949 року, тобто він не є позитивною конституційною нормою, Конституційний суд ФРН «вивів» його з кодифікації прусського права XVIII століття, коли кодекс публічного права уповноважував адміністрацію застосовувати тільки необхідні засоби для забезпечення громадського порядку, спокою та безпеки. Державна влада може накладати тільки ті обов'язки, які є необхідними для досягнення суспільної мети. Термін «необхідні засоби» тут розуміється як «вимушені» і з мінімальними обмеженнями з боку державної влади основних прав людини. Принцип пропорційності можна сформулювати так: індивідуальний тягар покладатиметься на особу державним правовим актом тільки у тій мірі, яка необхідна дая досягнення певної легітимної та суспільно^необхідної мети.

У 1965 році Конституційний суд ФРН в одному зі своїх рішень зазначив: «У Федеративній Республіці Німеччині принцип пропорційності є неписаним конституційним принципом. Він походить від принципу верховенства права, а отже, з природи основних прав, оскільки вони відбивають загальне право на свободу громадянина від держави і можуть бути обмежені державними органами тільки у разі переслідування абсолютно необхідного публічного інтересу»85. Принцип пропорційності виступає як правова гарантія захисту основних прав. Оскільки він має конституційне значення, він є обов'язковим не тільки для виконавчої та судової влади, а й для законодавчої.

У застосуванні принципу пропорційності у ФРН можна визначити три контрольні моменти: 1) засоби, які обираються законодавцем у нормативному акті, оптимально (Eignung) слугують досягненню легітимної мети; 2) обрані засоби мінімально обмежують гарантовані консти-

81 Bennett Coleman Co. Ltd v. Union of India AIR (1973) SC 106. « Rv. Oakes (1986) 26 DLR (4 th), 200, 225. Hi Supreme Court Reports, 1994, 3 S.C.R. 835.

 м Fallon Я Some confusions about due process, judicial review and constitutional remedies // 93 Columbia Law Review 309, 310-312 (1993).

14 BverfGE19,342,348.

70

 71


туційні права та цінності; 3) вказані засоби розумно та адекватно співвідносяться з переслідуваними цілями*'. Хоч у частині третій статті 14 Основного закону ФРН вказується на можливість застосування принципу пропорційності при визначенні обмежень на право власності: «Відчуження власності допускається тільки в цілях загального блага. Відшкодування визначається на підставі справедливого врахування інтересів суспільства та зацікавлених осіб».

Принцип пропорційності неодноразово згадується у випадках виникнення спорів між державними органами та окремими особами стосовно порушень та обмежень їх прав і свобод.

Так, ухвалюючи рішення у справі про загальну заборону відеозйомок судового процесу, Конституційний суд ФРН зазначив, що така заборона може порушувати принцип пропорційності, оскільки обмеження на здійснення свободи передачі інформації/у телевізійний ефір мають бути пропорційними цілям, яку переслідує норма права, що встановлює заборону. Така заборона може виявитись особливо непропорційною, якщо йдеться про судові процеси у справах відомих політиків, коли про їх перебіг має бути поінформована громадськість. У зазначеній справі, на думку суду, телевізійній компанії мають бути дозволені зйомки принаймні перед початком слухань, протягом перерв та після закінчення процесу87.

Приймаючи рішення в іншій, дуже відомій справі керівника служби розвідки Німецької Демократичної Республіки М. Вольфа, який організував розгалужену шпигунську мережу у Федеративній Республіці Німеччині та координував успішну шпигунську діяльність, Конституційний суд ФРН зазначив, що розвідники Східної Німеччини не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за шпигунство проти Західної Німеччини, оскільки це порушує принцип пропорційності. Порушення полягає у тому, що кримінальним переслідуванням на обвинувачених покладається надмірний тягар у світлі об'єднання Німеччини88.

Конституційний суд Португалії у своєму рішенні вважає, що положення Кримінального та Дисциплінарного кодексів торговельного судноплавства, згідно з якими член команди пароплава карається як дезертир у разі його невчасного повернення на борт, порушують конституційний принцип справедливості та пропорційності, оскільки поширюються на всіх членів команди, а не тільки на тих, хто виконує функції щодо безпосереднього функціонування пароплава*'.

*■ Див. рішення Конституційного суду ФРН: Judgment of Apr. 13, 1978 (Military Defense Obligation Case), 48 BVerfGE 127, 160 (F .R. G;); Judgment of May 4, 1955 (Saar Treaty Case), 4 BVerfGE 157, 168 (ERG.), 2 BVerfGE 266, 280-81 (1953).

H7 Official Digest of the Decisions of the Federal Constitutional Court, 1995. — Vol.91, 125.

m KommersD. The Constitutional Jurisprudence of the Federal republic of Germany. Durham & London: Duke University Press, 1997. - P. 237.

*' Official Gazette. - Series II. - 31/03/94.

 Згідно з позицією Конституційного суду (трибуналу) Польщі, принцип пропорційності співвідноситься з принципом справедливості й відповідає таким стандартам:

— правові акти мають ухвалюватися лише у випадку необхідності захис
ту ПублІЧНОГО Інтересу;

- правові акти мають бути максимально спрямовані на досягнення поставлених ЦІЛЄЙ;

— між цілями правових актів та додатковими обов'язками, що поклада
ються на фомадян у результаті їх прийняття, повинен існувати баланс

Серед конституцій республік колишнього СРСР принцип пропорційності найбільш повно закріплений у Конституції Російської Федерації (частина третя статті 55): «Права і свободи людини та громадянина можуть бути обмежені федеральним законом лише у шіймірі, в якій це необхідно (курсив мій, — СІП.) з метою захисту основ конституційного ладу, моралі, здоров'я, прав та законних интересів інших осіб, забезпечення оборони країни та безпеки держави».

Конституційний суд Російської Федерації у низці своїх рішень розтлумачив значення ЦЬОГО принципу:

— будь-які обмеження можливі тільки на підставі закону в передбачува
них Конституцією цілях та лише в межах, що є необхідними для нормаль
ного функціонування демократичного суспільства
90; '

—. законодавець, визначаючи засоби та способй*захисту (державних інтересів), повинен використовувати лише ті з них, які у конкретній право-застосовчІй ситуації виключають можливість несумірного обмеження прав і свобод людини та громадянина91;

— держава, навіть маючи мету запобігти випадкам зловживання правом,
для того, щоб здійснення конституційних прав не порушувало прав та сво
бод інших осіб, повинна використовувати не надмірні, а тільки необхідні та
суворо обумовлені цілями засоби. Цей принцип сумірного обмеження прав
та свобод, що закріплений у статті 55 (частина 3) Конституції Російської
Федерації, означатиме, що публічні інтереси, перелічені у цій нормі, можуть
виправдати правові обмеження прав та свобод, якщо вони адекватні со
ціально виправданим цілям
92.

110 Постановление Конституционного Суда от 17 сентября 1993 года по делу о проверке конституционности постановлений Верховного Совета Северо-Осетинской ССР, касающихся проблем беженцев; абзац третий пункта 3 мотивировочной части.

"' Постановление Конституционного Суда от 27 марта 1996 года по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации «О государственной тайне»; абзац второй пункта 6 мотивировочной части.

- Постановление Конституционного Суда от 13 июня 1996 года по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР; абзац второй пункта 5 мотивировочной части.

72

 73


Принцип пропорційності визнає й Європейський суд з прав людини, який розтлумачив окремі положення Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950): «обмеження на свободи, що Гарантуються Конвенцією, мають бути «пропорційні легітимній меті, яка переслідується цими обмеженнями»91, а також «між засобами, що обираються, легітимною метою та встановленням відповідних обмежень має існувати розумне пропорційне співвідношення»94, оскільки «в основі всієї Конвенції лежить пошук справедливого балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами щодо захисту основних прав індивіда»95. Суд у Страсбурзі не тільки контролює здійснення органами державної влади країн, що підписали Конвенцію, своїх повноважень, у тому числі дискреційних, на предмет розумності, обережності та чесності, а й вимагає, щоб рішення цих державних органів ґрунтувалися «на належному сприйнятті відповідних фактів», а державне втручання було розумно необхідне для досягнення переслідуваної легітимної мети*'.

З рішення у справі Wintenverp i). The Netherlands (1979) випливає, що термін Конвенції «згідно із законом» відсилає, власне, до внутрішньодержавного права, а про необхідність дотримання належної цьому праву процедури Конвенція вважає обов'язковою97. Але при цьому суд зауважує, що саме внутрішньодержавне право має відповідати Конвенції, включаючи викладені або ті загальні принципи, що розуміються. В основі терміна «згідно з законом» лежить поняття справедливої та належної процедури і вимога, щоб будь-яка міра, яка позбавляє людину свободи, призначалася та виконувалася відповідним органом та не була свавільною98.

З метою запобігання свавільним законам, на думку суду, необхідно дотримуватися двох основних вимог: 1) закон має бути загальнодоступним, щоб громадянин знав: саме до цих конкретних дій та обставин застосовується саме цей закон; 2) норма не є нормою закону, доки вона не сформульована достатньо чітко, щоб громадянин згідно з нею міг регулювати свою поведінку, а у разі надання йому кваліфікованої консультації — розумно передбачити наслідки, до яких призведе певна його дія99.

При тлумаченні терміна Конвенції «обмеження, необхідні у демократичному суспільстві», слід врахувати відповідне тлумачення Єро.пейського суду, який вважає, що там, де втручання держави виправдане нагальною суспільною необхідністю, якщо при цьому воно є пропорційним поставленій легітимній меті, пояснення для виправдання цих дій, що надаються

 представниками держави, мають стосуватися цієї необхідності та бути суттєвими100.

Дотримання принципу пропорційності є обов'язковим для України при визначенні змісту обмежень «згідно з законом» на конституційні права, перелічені у статтях 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39,41,42,43,44,47, 54 Конституції України, відповідно до інтересів національної безпеки та охорони громадського порядку, здоров'я та моральності населення, захисту прав та свобод інших людей тощо. Такий висновок ґрунтується на визнанні обов'язковою і без спеціальної угоди юрисдикції Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, Що стосуються тлумачення і застосування Конвенції' для України, тобто для всіх державних та муніципальних органів, фізичних та юридичних осіб102. Тому принцип пропорційності є обов'язковим для українських судів при визначенні змісту обмежень «згідно з законом» на ці права відповідно до суспільних інтересів.

Щось подібне до принципу пропорційності можна знайти у тексті першої Української Конституції Пилипа Орлика 1710 року: «Подібно до того як Ясновельможному Гетьману з обов'язку його уряду належить керувати й наглядати за порядком щодо всього Війська Запорозького, так саме він повинен пильно дбати про те, щоб на рядовий і простий народ не покладати надмірних тягарів, утисків і надмірних вимог, бо підштовхнуті ними (люди), залишивши свої домівки, відходять, як правило, до чужих країв за межі рідної землі, аби полегшити пЬдібні тягарі і шукати життя кращого, спокійнішого і легшого»103. «Надмірні тягарі, утиски та вимоги», про які йдеться в цьому документі, можна назвати також непропорційними обмеженнями на основні права та свободи.

Принципи належної правової процедури та пропорційності є обов'язковими не тільки для країн — членів Ради Європи, а й для країн Європейського Союзу. Вони належать до загальноправових принципів, що застосовуються Європейським судом (European Court of Justice): адміністрація діє тільки на підставі уповноваження у правовій формі та з обґрунтуванням своїх дій; особам, яких ці дії стосуються, має бути забезпечений судовий захист та можливість висловити свою позицію з приводу таких дій; застосовані засоби мають бути адекватні очікуваному результату; відхилення від норми (дискреція) припускається тільки для до-

°* Handysidev. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, 754.

4 Fayed v. United Kingdom (1994) 18 EHRR 393, 432.

'* Soering v. United Kingdom (1989) 11 EHRR 439, paragraph 89.

•*' Vogt v. Germany (1986) 21 EHRR 205. 235.

"7 Winterwerp v. The Netherlands (1979) 2 EHRR 387, EctHR, paragraph 45.

'H Ibid at paragraph 45.

14 Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 271.

 іт Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 277-278.

lHt Пункт 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» за № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

'"-' Див. детальніше:Шевчук С. Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод: практика застосування та принципи тлумачення у контексті сучасного українського праворозуміння // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. - 1999- - № 2. - С 229-230.

'"-* Історія Української Конституції. — К.: ПравоЛ997, — С 41.

74

 75


сягнення поставленої мети; покарання має бути відповідне провині; забороняється накладати непосильні обовгязки на деяких осіб за рахунок інщихт.

Принцип пропорційності вперше був сформульований Європейським судом, але своє нормативне закріплення дістав у статті Зв, яка була введена у Договір про Європейське співтовариство Маастрихтським договором 1996 року: «Будь-які дії Співтовариства не мають поширюватися далі того, що необхідно для досягнення цілей цього Договору»105.

Принцип пропорційності дістав свій вияв у попередніх проектах Конституції України, зокрема у статті 59 проекту Конституції України в редакції від 26 жовтня 1993 року: «Конституційні права і свободи особи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених цією Конституцією і прийнятими на ЇЇ основі законами, з метою захисту прав і свобод інших осіб, охорони здоров'я та громадської безпеки.

Такі обмеження мають бути мінімальними і відповідати засадам демократичної держави»'06.

У висновку Венеціанської комісії «За демократію через право» щодо Конституції України 1996 року, що прийнятий на ЗО пленарному засіданні 7-8 березня 1997 року, окремо зазначається, що «на жаль, разом із загальними положеннями про можливі обмеження прав людини у попередньому варіанті частини першої статті 64 вилучено і принцип пропорційності, передбачений у частині другій тієї самої статті. Оскільки багато обмежень, передбачених окремими статтями Конституції — наприклад обмеження свободи думки та слова, передбачені частиною третьою статті 34, — є доволі широкими, то важливо, щоб Конституційний Суд України тлумачив різні обмеження прав людини у світлі загальноправового принципу пропорційності»107.

Після визнання концепції належної правової процедури невіддільною складовою частиною конституційного права європейських країн, демократія збагачується новим змістом, набуває всіх ознак конституційної демократії, яка ще має назву судова, або процесуальна демократія. Зрозуміло, що концепція повною мірою впливає на набуття діями органів правової держави прозорих, чітких, розумних, пропорційних та обгрунтованих ознак, що дає змогу вести мову не тільки про рецепцію природного права, а й про призначення основних прав людини як засобу обмеження при здійсненні державної влади. Звичайно, що діяльність суддів за таких умов не може бути

 зведена до механічного нормозастосувания, оскільки потребує творчого, динамічного та цільового тлумачення у процесі правозастосу-вання з метою встановлення суддівського контролю за змістом законів та визначення суддівських стандартів щодо пропорційності обмежень на основні права людини. Парадоксально, але концепція належної правової процедури не закріплена нормативно у європейських конституціях, як, скажімо, у США та Канаді, а сформульована суддями, відповідно до природи Конституції як один з методів конституційного тлумачення. Хоч концепція належної правової процедури відсутня у тексті Конституції України, вже настав час для обговорення питання про цілі нормативного регулювання в українському суспільстві в їх співвідношенні із засобами, що обираються для 'їх досягнення у контексті захисту основних прав та свобод людини і громадянина.

У конституційному праві західних країн концепція справедливості розглядається у двох аспектах. По-перше, під справедливістю розуміють комплекс вимог — загальноправових принципів найвищої юридичної сили (у цьому сенсі — конституційних), які дістають свій вияв як у писаній (у позитивному законодавстві), так і в неписаній формі (формулюються судами у процесі правозастосування), до позитивних правових актів, прийнятих державою. Певною мірою, згідно з теорією Л, Фуллера, вони забезпечують внутрішню моральність права (наприклад принцип чіткості норм права) і є складовою концепції верховенства права, що закріплена у статті 8 Конституції України, Тому є всі підстави погодитися з окремою дужкою судді Конституційного Суду України професора Q. Мироненка у справі щодо несумісності депутатського мандата від 13 травня 1997 року, який вважає, що принцип верховенства права значною мірою збігається із справедливими вимогами моралі108.

По-друге, під справедливістю розуміють, з одного боку, юридичні гарантії процесуальних прав особи у судовому процесі, коли вона позбавляється життєво важливих якостей як життя, свободи та власності (концепція процесуальної належної правової процедури та принцип природної справедливості), 3 іншого боку, справедливістю у конституційному праві буде пропорційне обмеження основних прав людини позитивним законодавством, оскільки непропорційність, що виявлена у судовому процесі, призводить до визнання цього законодавства нечинним (концепція матеріальної належної правової процедури або принцип пропорційності).

т Див., наприклад, справу 8/55, Federation Charbonniere de Belgique (1954-56) ECR 292; справу 9/73, Shluter (1973) ECR 1135; справу 30/77, Bouchcrcau (1977) ECR 1999.

|f)^ Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М.: Юнити, 1998. — С. 16.1.

1№> Конституція незалежної України. Документи, коментарі, статті. — К.: Право, 1995. — Книга перша. — С 279.

1(17 Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. —CDL- Inf (97) 2. — P. 4,

 1(1R Окрема думка судді Конституційного Суду України Мироненка О. М. стосовно рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року у справі про офіційне тлумачення статей 58,78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) // Вісник Конституційного Суду України. — № І. — 1997 — С 13.

76

 77


1.6. ПРИРОДНІ ПРАВА

В КОНСТИТУЦІЙНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Природні права належать людині від її народження вже тому, що вона — людина, випливають з природи людини й пов'язані з нею, тобто є особистими правами (наприклад право на життя або право на повагу до людської гідності — стаття 27 та 28 Конституції України) й у цьому сенсі є невідчужуваними та невід'ємними протягом життя людини: вона не може бути позбавлена цих прав та свавільно (диспропорційно) обмежена державою щодо їх реалізації. Щоб відрізняти ці права людини від позитивних прав, які створюються державою та скасовуються актами державного волевиявлення, тобто шляхом прийняття відповідних законів, їх називають природними правами людини, або фундаментальними правами та свободами, тобто такими, що становлять основу правової системи і не можуть бути скасовані з волі держави, її законодавчого органу. Крім того, природні права (права людини), на відміну від позитивних прав, є правами (вимогами), що їх заявляють державі.

Ідея позадержавного походження прав людини має давню релігійну традицію визнання природного права джерелом чинного права згідно з основними положеннями філософії природного права та відповідною практикою правозастосування. Як слушно зауважує відомий правозахисник, президент Чехії В. Гавел, західні стандарти прав людини фактично є сучасним застосуванням християнських принципів"". А ще раніше схожу думку висловив авторитетний російський філософ Н. Бердяев: «Декларація прав Бога і декларація прав людини є та сама декларація»110.

У філософії природного права людина розглядається як частина природного порядку, що втілюється у природні та позитивні закони, які керують людською поведінкою, відтак людина посідає пасивне становище стосовно цього порядку. Природне право визнає обов'язки індивіда перед та-

 ким універсальним порядком, але не визнає його особистих прав, оскільки індивід повинен підкорятися універсальному правопорядку та вимогам суспільства.

Природні права у філософсько-правовій думці середньовіччя не відокремлювались від природного права, не мали індивідуального (особистого) характеру, не спрямовувались проти держави. Слід зазначити, що природні права не визнавалися правами у юридичному сенсі до кінця періоду середньовіччя. Проте у вже згадуваному діалозі Платона «Кріто» Сократ ставить запитання: «Чи має право особа, яка вважає, що її несправедливо обвинувачено у вчиненні злочину, втекти із в'язниці»? Зауважмо, що Сократ визначає це не як право, а більше як певний моральний вибір. Ідеолог природного права Т. Аквінас також близький до визначення юридичної природи природних прав шляхом формулювання запитання: «Чи має право людина, яка страждає від голоду, вкрасти хлібину»? Те саме стосується і права приватної власності, яке для Т. Аквінаса було природним правом, але водночас не мало індивідуальної характеристики.

Першу спробу розробити теорію прав людини зробив інший відомий
теолог кінця
XVII століття, іспанський єзуїт Ф. Суарец, який розрізняв певні
види
jus — права у широкому сенсі, одним з яких було, facultas quaedum
morcUis — моральна компетенція (правоздатність) особи, з якої він виводив
походження природних прав
111. ...

Розмежування природних прав і природного "права відбувається в Європі у процесі докорінних змін у панівній філософській думці, які позначилися на наслідках картезіанської революції XVII століття. Вона поділила світ на дві самостійні (незалежні) субстанції — протяжну, або просторову (res extensa) та мислячу (res cogitans). У філософських працях Р. Декарта (його латинізоване ім'я — Cartesius — Картезій) особа вважається раціонально самоорієнтованою та належить до незалежної мислячої субстанції. Замість всесвітнього розуму, який керує Всесвітом (природне право), Декарт віддає пріоритет розуму окремої людини, від якого залежить існування у світі інших речей. Своєю знаменитою фразою «Я мислю, отже — існую» Декарт перетворює індивіда на центр усіх речей.

Ідеї Декарта стали основою для подальшого прогресивного розвитку політико-філософської думки, вплинули на формування епохи Просвітництва, коли намагалися поновити у правах людський розум. Звільнений від церковних забобонів та догматизму, нав'язаних світською владою, людський розум, який набуває знання шляхом читання, забезпечує людині можливість для самостійних дій. Оскільки кожна людина має розум — базис для самостійних дій, то свободу отримують усі Ця природно-правова, або ліберальна концепція прав людини, яка дістала свій розвиток у працях

І(М Гавел Я Испытания человека // Проблемы конституционализма. Минск, 1998. Вып. 5- — С 8.

110 Бердяев Н.А Государство // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. С288

 ■". Golding М. The Concept of Rights: A Historical Sketch. Boston: Little, Brown and Company, 1978. - P. 48.

78

 79


англійського філософа Дж. Локка, ґрунтується на природному праві та слугує вихідною засадою для створення держави. Ліберальна концепція прав людини ґрунтується на теорії суспільного договору, який укладається індивідами з державою з метою створення громадянського суспільства, у якому існують юридичні гарантії захисту приватної власності Тому державі надаються певні повноваження (у цілому — монополія на застосування примусу) в обмін на державні гарантії безпеки найважливіших прав людини — життя, свободи та власності. Ці права є невідчужуваними, тобто не передаються державі за суспільним, договором, а, навпаки^ держава бере на себе зобов'язання щодо захисту та гарантії цих прав.

Філософія природних прав обстоює певні обмеження державної діяльності, якими є природні права людини. З цієї перспективи ще також мають назву моральних прав фундаментального значення, тобто належать кожній особі у її правовідносинах з державою, мають універсальний характер: природні права належать усім людям незалежно від державних кордонів та соціального статусу.

Характеризуючи юридичну природу зазначених прав, у літературі іноді вживають термін vested rights, тобто безумовні, або невідчужувані права, які набуваються з моменту народження і заперечити існування яких неможливо без зміни соціального ладу (наприклад заперечення права власності — «експропріація експропріаторів» — це соціальна революція). Саме ці права становлять компетенцію особи (за аналогією до компетенції державного органу), яка у політичному суспільстві може їх реалізовувати незалежно від приписів державної влади, 3 аналізу природних прав можна зробити три важливі висновки про їх конституційний статус: і) будь-який орган державної влади обмежений цими правами; 2) кожна особа має певну сферу індивідуальної автономії, куди не може втручатися державна влада, навіть шляхом видання та застосування правових актів; 3) кожна особа може подати до суду позови проти держави незалежно від чинного конкретизуючого законодавства,

У свою чергу Конституція — система правових принципів та норм, спрямована на забезпечення обмеження державного свавілля юридичними засобами для того, щоб усі люди залишалися вільними після створення держави, тобто люди не передають езоїх прав (свобод) державі за суспільною угодою (як у Ж.-ЯС Руссо чи у Т. Гоббса), оскільки вони є невідчужуваними та непорушними, а також не можуть бути скасовані. Якщо права не можуть бути передані державі, вони не можуть бути і «відібрані» з волі держави, тобто скасовані, витлумачені або врегульовані у державному нормативно-правовому акті у такий спосіб, що фактично призводить до їх скасування. З огляду на викладене ці основні права ще називають фундаментальними, оскільки вони не встановлюються і не скасовуються державою у законах, тобто шляхом волевиявлення волі держави.

 

 Якщо повірити та примусити інших вірити у те, що кожна людина має права, яких держава (чи будь-хто інший) повинна дотримувати, людина може бути вільною, принаймні її не можна примусити робити те, чого вона не бажає. Конституція зобов'язує державу дотримувати цих прав, які у юридичному сенсі мають найвищу юридичну силу — вищу за нормативно-правові акти, що їх приймає держава (наприклад Закон України або Указ Президента України).

Першими основні права людини закріпили у своїх конституціях американці та французи. Як вважалося на той час, істинна мета американського Білля про права (перші десять поправок до Конституції США 1787 року, які закріплюють основні права людини) полягала саме у тану, щоб вилучити певні питання зі сфери політичних спорів, з переліку питань, які вирішуються парламентською більшістю та державною бюрократією, і зафіксувати їх у вигляді таких правових принципів, які безпосередньо застосовуються судами.

Як зазначено у Декларації незалежності СЩА 1776 року: «Ми керуємось тією самоочевидною істиною, що всі люди створені рівними та наділені їх Творцем певними невідчужуваними правами, до числа яких належить життя, свобода та прагнення до щастя. Для забезпечення реалізації цих прав людьми створюються уряди (у значенні «держави». — С ЯЛ), що набирають своїх законних повноважень за згодою керованих*IU. Проходження невідчу-жуваних (природних) прав у тексті Декларації прямо пов'язується з природним правом (волюнтаристською теорією природного права), тобто ці права від Бога і, отже, не залежать від волі держави, а тому, безумовно, є самоочевидними, через що не потребують доведення, Саме таке формулювання прав людини в американському конституційному документі походить з ідеології пізнього протестантизму— кальвінізму.

Пуритани — прихильники цього напряму в Англії та Америці — вірили в лютеранську концепцію святості індивідуальної совісті, а у сфері права — у святість індивідуальної волі. Такі видатні представники цього руху, як Д, Гемпден, Д. Лілберн, Б. Пенн та інші, віддавали волі індивіда пріоритет стосовно до волі світської влади. Вони вважали, що за певних обставин індивід може не підпорюватися англійським законам, якщо цими законами порушуються його права (свобода слова, свобода сповідування релігії, а також інші права та свободи), тому права людини виконують функцію обмеження світської влади. Відомий діяч американської революції Т. Пейн, який зробив переклад з французької Декларації прав людини та громадянина 1789 року, першим назвав природні права правами людини,— у такій редакції вони й увійшли до текстів перших конституцій періоду ліберально-демократич-них революцій.

'■' Международные акты о правах человека (сборник документов). М.: Норма, 1998, —

С21.

80

 81


У преамбулі до французької Декларації прав людини та громадянина 1789 року наголошується, ідо «неосвіченість, нехтування правами людини або зневажання їх є єдиною причиною суспільних нещасть та зіпсованості урядів», тому саме в цій Декларації потрібно викласти «природні, невідчужу-вані та священні права людини»11 \ У статті 2 Декларації окремо зазначається, що метою будь-якого політичного союзу є забезпечення природних та невід'ємних прав людини: на свободу, власність, безпеку та опір пригніченню- Французький підхід до юридичної природи прав людини прямо не пов'язує їх походження з волею Бога (французька революція була також і антиклерикальною), але переносить акцент на розум окремої людини (інтелектуалістська теорія природного права).

У цьому зв'язку визнані науковці в галузі порівняльного права R Давід та К. Жоффре-Спінозі підкреслюють: «Нові перспективи для розвитку публічного права відкрилися тоді, коли у багатьох країнах стала панівною доктрина, яка утверджувала примат розуму та існування природних прав людини, що спричинилося до утворення у цих країнах демократичних режимів. Тоді виявилась необхідність реалізації на практиці того, що до цього було лише ідеалом: держава, якою більше не керує монарх, помазаник Божий, має отримати розумну організацію, і при цьому особливо важливо належним чином захистити природні права громадян від зловживань влади»1'1.

Головною ідеєю, що закладається в основу розуміння природних прав (прав людини), є їх позадержавне походження. Вони є правами, які існували ще у природному стані, тобто передували створенню держави та позитивних законів. Тому людина — носій цих прав — має пріоритет стосовно держави, що й зафіксовано у частині третій статті 1 Основного закону ФРН 1949 року: «...основні права людини обов'язкові для законодавчої, виконавчої та судової влади як безпосередньо діюче право». Аналогічні положення містяться у статті 18 Конституції Російської Федерації: «Права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають сенс, зміст та застосування законів, діяльність законодавчої та виконавчої влади, місцевого самоврядування та забезпечуються правосуддям». У Конституції України ця формула дещо змінена, але все одно вона адекватно передає ідею природно-правового походження прав і свобод людини та громадянина: «Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується» (частина третя статті 8 Конституції України).

Вже з початку свого виникнення концепція прав людини в юридичному сенсі забезпечувала недоторканність сфери індивідуальної свободи та створювала своєрідний феномен, який інший відомий англійський філософ

"■* Там само. — С 32.

1'' Давид Р, Жоффрє-Сгшнози К. Основные правовые системы современности. М: Международные отношения, 1999. - С. 61.

 Дж. С. Мілль назвав персональним суверенітетом. Це означає, що людина є сувереном над собою, над своїми вчинками та діями у цій сфері і забезпечується юридичними Гарантіями реалізації своїх прав. Концепція прав людини та персонального суверенітету мала, безумовно, політичне забарвлення і виникла в Англії всупереч офіційній доктрині суверенітету корони та командній теорії у праві (індивіди є тільки пасивними об'єктами державної влади, засобами для досягнення державних цілей). Проте в Англії завжди існувала сфера імунітету особи, в яку ніколи не втручалася світська влада, навіть шляхом правотворення, що дало змогу Т. Гоббсу стверджувати у своїх «Діалогах про загальне право»: «Моє право — це свобода, яку залишає мені закон».

Ця фраза передає суть правового регулювання: «Все, що не забороняє закон, — дозволено»"\ Тому сферою свободи (як індивідуальної, так і суспільної) є «простір для дій», не заборонених законом. Саме такий підхід до визначення свободи прослідковується вже у пам'ятці права Давнього Риму — Інституціях Юстиніана, — в якій під свободою розумілась «природна мож~ ливість робити те, що до вподоби, якщо цьому не перешкоджає будь-яка сила або будь-яке право»116.

Англійське сприйняття концепції свободи, що видозмінилась та реалізувалась у ліберальній концепції конституційних прав людини, полягає в офіційному визнанні існування «резервуара природної свободи» поза сферою впливу державної влади. Цю специфіку можна передати словами оксфордського професора Р. Дворкіна: «Велика Британія з давніх-давен була фортецею свободи, Ми маємо великих філософів свободи Мільтона та Локка, Пейна та Мілля. Наша правова традиція випромінює ліберальні ідеї: люди, які обвинувачуються у злочині, презумуються невинними; ніхто не може впливати на свідомість іншої людини, «мій дім — моя фортеця», свобода слова є перша свобода, тому що вона є стрижнем інших»117. Стрижнем цієї природної свободи є сукупність основних (конституційних) прав, наприклад, ідеї «мій дім — моя фортеця» відповідає право на недоторканність житла (стаття ЗО Конституції України).

Власне на існування природної свободи звертає увагу інший видатний науковець та історик загального права У. Блекстоун у своїх «Коментарях законів Англії»: «Абсолютні права людини, яка вважається вільною, асоціюються з можливістю відрізняти добре від поганого та з волею обирати ті засоби, яких вона найбільше прагне, і звичайно сумуються як природна сво-

m GolcUngM.lhc Concept of Rights: A Historical Sketch. Boston: Little. Brown and Company, 1978. - P. 49.

m> Институции Юстиниана. M.: Зерцало, 1998. С 21.

"' Цит за: The Lord Chancellor. The Right Honourable. The Lord Irvine of La і ^Constituti
onal change in The United Kingdom: British solutions to universal problems
// The 1998 National
Heritage Lecture.
- P. 15.   ' '

82

 83


бода людства»11*. «Ці права походять з резервуара природної свободи, до якої належить те, що не може бути принесено у жертву публічним інтересам законами суспільства; або ті громадянські привілеї, які суспільство ставить як умову обміну на природні свободи, яких зрікаються індивіди»119.

У. Блекстоун під природними правами розуміє опційні права, або ті, що їх особа обирає для досягнення власних цілей, які становлять сферу індивідуальної свободи (персонального суверенітету). Як вважає англійський економіст А. Сміт: «Кожна людина, доки вона не порушує законів справедливості, абсолютно вільна переслідувати свої цілі своїми засобами120. Під законами справедливості, зазвичай, мається на увазі природне право.

Конституція США 1787 року не містила переліку прав людини, оскільки вважалося, що природні права, які належать людині, не потребують позитивного закріплення. Позитивна фіксація цих праву на думку батьків-за-сновників США, могла призвести до обмеження тих прав людини, які не дістали позитивного конституційного визнання^ безпосередній вплив англійської правової традиції на існування допозитивного «резервуара природної свободи», який не може бути вичерпаний позитивною фіксацією окремих прав людини. До речі, в чинній Конституції України у частині першій статті 22 міститься посилання на зазначений «резервуар»: «права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними».

Свобода у демократичних країнах розуміється як відсутність державного свавілля при встановленні легітимних, розумних та пропорційних обмежень щодо реалізації людиною своїх основних прав. Вона завжди грунтувалася на індивідуалістичному припущенні, що особа повинна сама вирішувати, що їй треба робити, а що — ні. Свободи, що належать людині, яка здатна до самостійних дій, не залежать зід державного визнання і належать всім і назавжди. Таким чином природні права (Права людини) вбезпечують «сферу індивідуальної та суспільної свободи* цід свавільного державного втручання.

Класична конституційна думка ґрунтується на індивідуалістській філософії персонального суверенітету, що не втрачав своєї актуальності і сьогодні. Як зауважує Г. Кельзен; «Індивідуалістська філософія XVIII та XIX століть дістала свій розвиток з ідеї про те, що людита-індивід є сувереном, тобто має найвищу цінність, 3 цього доходять висновку, що соціальний порядок зв'язує індивіда лише тоді, коли він сам це визнає*1*1, що у конституційній теорії має назву «пропорційного обмеження щодо реалізації конституційних прав та свобод».

1ІН Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. X. E 125.

110 Ibid.-Vol. II.-P. 128.

uti Смит А. Исследование о богатстве народов. Петроград: Прибой, 1924 (1776).

С. 204.

in Kelsen И. The Pure Theory of Law // Harvard Law Review. Vol. 55. — 1941. — P. 69.

 Природно-правова (ліберальна) концепція прав людини також визнає пріоритет певних сфер індивідуальної свободи щодо охорони колективних або суспільних інтересів, які оформляються у вигляді прав чи захищаються законами. Якщо головною детермінантою авторитарного або тоталітарного режиму є страх, то конституційно-демократичний (ліберальний) режим визначають основні права людини. Права людини не захищають індивіда від суспільства, навпаки — вони забезпечують крихкі канали обміну ідеями, суспільні ніші, вільні від впливу влади, формуючи водночас критерій та опозицію владіш. Саме у цьому полягає одне.з основних завдань конституційного судочинства: забезпечення балансу конституційних прав і свобод у співвідношенні з державними або суспільними інтересами, що фіксуються у державних правових актах (переважно — законах), визначення меж правового регулювання, тих сфер, куди влада не має ніякого права втручатися шляхом правотворчої або правозастосовчої діяльності.

Тому ліберальна концепція з метою визначення індивідуальної сфери свободи та захисту від протиправних державних актів (у тому числі — від законів) визнає існування фундаментальних принципів конституційного рівня, які не завжди містяться у тексті писаної Конституції. У конституційній юриспруденції (судовій практиці) західних країн реалізується безліч принципів; які розглядаються у взаємозв'язку з конституційними правами та розширюють їх нормативне значення. Такі фундаментальні принципи поділяються на два види: 1) група систем отворчих фундаментальних принципів, спрямованих на забезпечення належного функціонування правової системи (наприклад принцип чіткості правових норм); 2) принципи, встановлені судовими прецедентами, що визначають зміст конституційних прав людини та основних свобод.

Таким принципом, що встановлює зміст прав людини, є, наприклад, судовий прецедент, встановлений Європейським судом з прав людини у справі Soering v. United Kingdom (1989), 11 EHRR 439. У процесі розгляду цієї справи було виявлено порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод: «Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню». Суд установив принцип, що «розширює» нормативне значення цієї статті Конвенції, а саме: людина, засуджена до смертної кари, вимушена очікувати своєї страти невизначено тривалий проміжок часу, оскільки необхідно використати судову процедуру оскарження вироку/що призводить до психічних страждань — так званого синдрому камери смертників. Суд у параграфі 106 свого рішення повністю погоджується, що засудженому до смертної кари потрібно надати можливість «комплексного використання правових засобів оскарження після винесення вироку», оскільки це є «потенційно корисною справою». Але, з іншого боку, тривале перебування в

'- Holmes S. The Liberal Idea. The American prospect, 1991, — P. 90.

84

 85


умовах камери смертників, на думку суду, є порушенням статті 3 Конвенції, тому людина не може бути видана третій країні, в якій існує ймовірність застосування до неї смертної кари.

З позицій ліберальної концепції прав людини фундаментальні принципи (особливо ті, що встановлюють зміст прав людини), мають вишу юридичну силу, ніж звичайне законодавство, що приймається шляхом визначення «простого політичного пріоритету парламентської більшості»12*. Адже, щоб отримати згоду більшості виборців, яким належать конституційні права, парламентська більшість повинна гарантувати додержання основних прав І свобод та тих фундаментальних принципів, які не можуть бути порушені чи скасовані шляхом парламентського волевиявлення.

Звідси і походить право особи заперечити закон, якщо вона вважає, що її конституційне право порушується. Суть ліберальної ідеї розрізнення принципу та політики полягає в тому, що право про права людини не є політичним правом, тобто не формується або приймається в ході політичного процесу. Тому зміст прав людини не може бути вичерпно визначений шляхом закріплення міркувань політичної (парламентської) більшості у текстах законів.

У сучасній науці про конституційне право такі підходи до визначення змісту прав людини ґрунтуються не тільки на теорії суспільного договору, викладеної Дж Локком та його послідовниками — прихильниками ліберального підходу до розуміння прав людини, а й на працях американського адвоката та теоретика права початку XX століття В. Гохфельда, серед яких, зокрема, «Фундаментальні правові концепції, що використовуються у судовій мотивації». В. Гохфельд вважав, що у правовідносинах, які складаються стосовно реалізації конституційних прав та свобод, праву відповідає обов'язок, а свободі (привілею) — відсутність свободи.

Під правом, на думку вченого, розуміється те, що кожний має обов'язок дозволяти X робити г, причому X для забезпечення свого права може подавати позов на будь-кого, хто заважає йому користуватися правом, яке має бути юридично виконане. Наприклад, право власності на землю розуміється як Позов проти особи, яка перешкоджає реалізації цього права (скажімо, свавільно будує на цій землі господарські будівлі). З такого визначення природи прав людини можна зробити висновок, що праву, яке гарантує Конституція, відповідає не обов'язок особи, якій це право належить, а обов'язок Інших осіб, і насамперед держави — не заважати реалізації цього права.

Під свободою, яку В. Гохфельд називає привілеєм, розуміється те, що X вільний робити будь-що або утримуватися від цього, що є предметом г. Інша особа — У — не може подавати позов на X, коли X реалізує або утримується від реалізації цієї свободи (привілею). Тобто коли X реалізує свою свободу власності на землю у будь-який спосіб або утримується від цього, У не має

tJA Spann G. Secret Rights // 71 Minnesota Law Review 673 (1987).

 свободи щодо землі X. Таким чином конституційні свободи («свободи від») — це сфера діяльності фізичної чи юридичної особи, вільна від втручання інших, або, за визначенням-У. Блекстоуна, «резервуар природної свободи». Очевидно, що мета ліберальних конституцій, які містять широкий перелік конституційних прав та свобод, — дати свободу фізичним та юридичним особам.

Ліберальний підхід до визначення юридичної природи прав людини дає змогу застосовувати нові підходи при вирішенні питань застосування конституційних норм про права людини, які мають реалізовуватися незалежно від наявності чи відсутності відповідного конкретизуючого законодавства про права людини, тобто тих державних нормативних актів, у яких визначається зміст конституційних прав та сфера конституційних свобод. Ліберальному підходу суперечать інші доктринально-філософські підходи до визначення природи конституційних прав людини: утилітаристська та марксистська концепції розуміння прав людини.

Метою філософії утилітаризму, згідно з визначенням його засновника Дж. Бентама, є здобуття «найбільшого щастя найбільшою кількістю людей». Як вважають утилітаристи, обов'язок підкорятися законам пов'язаний з необхідністю переслідування «колективного (суспільного) блага», на що закони і мають бути спрямовані. Приміром, з метою переслідування такого суспільного блага, як «тверезість народу», необхідно запровадити юридичні санкції (кримінальну відповідальність) щодо заборони виготовлення та збуту алкогольних напоїв, а для захисту суспільної моралі — санкції, спрямовані проти гомосексуалізму або розповсюдження порнографії. Зрозуміло, що, з позиції утилітаристів, корисними будуть усі дії, незалежно від контексту, які спрямовані на досягнення блага більшістю населення. Оскільки ні гомосексуалісти, ні шанувальники «зеленого змія» у західних суспільствах не становлять більшості населення, проти них можна запроваджувати кримінальні санкції у законах. Зрозуміло, що утилітаризм повністю відкидає природно-правову (ліберальну) ідею невідчужуваних прав, які належать людині від народження і подеколи можуть входити у суперечність з позитивним законодавством. Для прикладу можна навести порушення прав гомосексуалістів на повагу до приватного і сімейного життя, що гарантується статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, законами Великої Британії121. Зневажливе ставлення утилітаристів до ліберальної концепції прав людини пояснюється тим, що вони не визнають прав меншості або прав людини, зміст яких не залежить від парламентського волевиявлення, оскільки Індивідуальний підхід до прав людини не відповідає їх принципу «найбільшого щастя для найбільшої кількості». Тому концепція невідчужуваних та непорушних прав людини зазнає огульної та нищівної критики з боку батька-засновника цього напряму у філо-

'-'* Dudgeon v. United Kingdom (1981) 4 E.H.R.R 149.

86

 87


софії: «Права людини, — каже Бентам, — чистісінька дурниця, невідчужувані права людини — дурниця над дурницями». Коли французькі революціонери опублікували свою «Declaration des droits de ГЬотте», Бентам назвав її метафізичним витвором, статті якої можна поділити на три групи: 1) незрозумілі; 2) облудні; 3) незрозумілі й облудні»1".-

Марксистська концепція прав людини, що тривалий час переважала у країнах Центральної та Східної Європи — членів «соціалістичного табору», — до якого належала і Україна, також не визнає їх персоніфікованого та індивідуального характеру. Ідеологи цього напряму, зокрема К. Маркс, вважали, що ліберальна концепція прав людини робить людей ворогами, оскільки права людини при їх реалізації можуть призвести до конфлікту, для розв'язання якого необхідні певні обмеження. Тому в суспільстві майбутнього, як твердять марксисти, зникнуть і ці конфлікти, і нерівний розподіл суспільних благ. У такому суспільстві переслідування приватного блага приватними засобами, що випливає з прав людини, замінюється на рівне переслідування суспільного блага всіма. На відміну від ідеології утилітаризму, яка полягає у здобутті найбільшого щастя найбільшою кількістю людей, ідеологія марксизму — переслідування суспільного блага всіма працівниками, а не тільки їх більшістю, тому права людини, закріплені у текстах радянських конституцій, залишались номінальними і не мали жодних юридичних гарантій.

Особливо це стосувалося так званих громадянських та політичних прав (свобода слова, думки, висловлення поглядів, академічна свобода, право на участь у державному управлінні). Такі права в ліберальних суспільствах спрямовані здебільшого на ліквідацію монополії на істину з боку держави, яка в СРСР належала вузькому колу партійної номенклатури (тому в газеті «Правда» не було правди). Зрозуміло, що у правових системах країн «соціалістичного табору» не передбачалося жодних механізмів реалізації прав людини і взагалі йшлося не про права, а про обов'язки людини — прямий наслідок впливу практичного досвіду якобінської диктатури у Франції кінця XVIII століття, коли права людини обов'язково пов'язувались із доброчесністю та обов'язком перед Батьківщиною.

Чинна Конституція України у частині першій статті 19 визнає існування «резервуара природної свободи»: «Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачене законодавством». Але для українських науковців залишається дискусійним питання стосовно того, чи може людина бути примушена робити те, що передбачене законодавством, проте суперечить або порушує конституційні права. Розв'язання цього питання залежить від визначення юридичної природи прав людини. У науці про конституційне право найсуперечливішим є питання визнання провідною однієї з теорій походження прав людини: природно-правової чи позитивістської, оскільки у

1 s Рассел Б. On. цит — С. 645.

 тексті Конституції України одночасно віддзеркалюються ці обидва, безумовно, протилежні підходи.

Існування цієї дилеми визнавалося не тільки у конституційному праві, а й у філософії права. Скажімо, німецький філософ L Кант пов'язує свою класифікацію прав людини з поділом права на природне та позитивне. Як вважає цей видатний науковець, джерелом природного права є чистий раціональний принцип a priori, або веління розуму (категоричний імпера-тив)г оскільки кожна людина є метою у собі. У свою чергу позитивне, або статутне право походить від волі законодавця. Тому свобода, за І. Кантом, є незалежність від примусової волі (свавілля) Іншого (у тому числі й від свавілля представницького державного органу. — С.Ш.). Вчення І. Канта про апріорність людського розуму (»чистий розум») можна також вважати доктринальною основою вчення про права людини як обґрунтування наявності певних прав людини, які не залежать від будь-яких державних рішень, а тому й обмежують державну владу* У цьому зв'язку цікавою видається думка французького філософа Ж. Маріте-на: «Людина має права з огляду на той факт, що вона є особистістю, господарем над собою та над своїми вчинками; отже, вона не є засобом для досягнення будь-якої мети; вона є метою сама по собі. Людська гідність? Цей вислів нічого не означатиме, якщо з нього не випливає, що відповідно до природного права людина має право на повагу, на те, щоб бути суб'єктом прав, тобто мати права. Усе це належить людині саме тому, що вона люди-

на»1

Природно-правова теорія походження прав людини наполягає на тому, що право особи щодо Іншої може бути як позитивного, так і морального характеру Для аналізу та визначення обов'язковості реалізації цього права, з позицій цієї теорії, необхідно визначити його зміст, який має бути аргументований згідно з критеріями справедливості, розумності, моральних цінностей. Адже тільки за таких умов моральні вимоги є обов'язковими у юридичному сенсі. Суть цієї теорії полягає в тому, що перелік позитивно закріплених конституційних прав не є вичерпним (частина перша статті 22 Конституції України), тобто вони можуть бути сформульовані на підставі необхідності захисту певних інтересів правовими засобами. Вона також визнає позадержавне походження прав людини й виводить їх зміст безвідносно до встановленого правопорядку. Яскравим прикладом може бути право особи на прайвесі (державне невтручання у приватне життя), яке Верховний суд США «вивів» з природи і духу Конституції США та в результаті застосування концепції належної правової про^ цедури.

З позицій правового позитивізму права людини розглядаються як права у юридичному сенсі — позов проти того, хто їх порушує, тільки за умов їх обов'язкової фіксації у позитивному нормативному вигляді (напри-

1Jl MaritainJ. The Rights of Man. London, 1944. — P. 37.

88

 89


клад у тексті Конституції). Якщо це право не зафіксоване у позитивному, належно прийнятому юридичному документі, воно не є правом, а являє собою лише моральну вимогу, яку неможливо задовольнити правовими засобами, оскільки правовий позитивізм чітко розрізняє право та мораль. Згідно з таким підходом вважається, що права людини походять тільки від держави (навіть негативні права — основні свободи), і як наслідок — особа потрапляє у підпорядковане по відношенню до держави становище. З аналізу випливає, що правовий позитивізм тісно пов'язаний з утилітаризмом — напрямом у філософії, який визначає державу як інструмент у руках більшості для здобуття найбільшого щастя найбільшою кількістю людей.

Утилітаризм, що набув свого розвитку в Англії, виявився дуже зручним для виправдання основного принципу англійської конституційної системи -- парламентського суверенітету та відсутності писаної Конституції, що обмежує державну владу, оскільки більшість у парламенті завжди права, тобто «впевнена» стосовно методів здобуття щастя більшістю населення. З позицій теорії вульгарного позитивізму (сучасна модифікація командної теорії у праві), яка переважає в сучасній Україні, особа загалом не визнається суб'єктом конституційного чи міжнародного права.

Чинна Конституція України містить два підходи до визначення юридичної природи прав людини. На користь природно-правового підходу, який має перевагу, можна навести статтю 3 Конституції України, у частині першій якої зазначається, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Як уже зазначалося, згідно з теорією суспільного договору Дж. Локка та ліберальною концепцією прав людини, основні права та свободи людини мають природно-правовий характер, тобто вони є невідчужуваними та непорушними (частина друга статті 21 Конституції України), не є вичерпними (частина друга статті 22 Конституції України), гарантуються та не можуть бути скасовані (частина друга статті 22 Конституції України), не можуть бути свавільно обмежені державною владою, крім випадків, передбачених Конституцією (частина перша статті 64 Конституції України), всі люди є вільні й рівні у своїй гідності та правах (частина перша статті 21 Конституції України).

Крім того, норми Конституції України, зокрема норми про права людини, є нормами прямої та безпосередньої дії (частина третя статті 8 Конституції України), тобто для їх застосування не обов'язково потрібне відповідне конкретизуюче законодавство. Оскільки ці права та свободи людини не можуть бути передані державі за суспільним договором, вони мають персоніфікований (Індивідуальний) характер та «визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави» (частина друга статті 3 Конституції України).

 На користь позитивістського підходу до визначення походження прав людини можна навести пункт 1 частини першої статті 92 Конституції України, якою стверджується, що права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод визначаються виключно законами України, хоч конституційні права та свободи вже визначені Конституцією України. Саме на такому підході, керуючись принципом парламентського суверенітету, наполягають народні депутати України. Так, у юридичному документі «Засади державної політики України в галузі прав людини», затвердженому Постановою Верховної Ради України 17 червня 1999 року, підкреслюється «визнання верховенства права, за яким проголошення і реалізація прав і основних свобод людини і громадянина засновані лише на законі». На законі засноване також обмеження реалізації прав людини у статтях 32, 33, 34 та інших Конституції України. Оскільки у конституційному праві України під законом у цьому разі розуміється лише акт єдиного органу законодавчої влади — Верховної Ради України, зміст прав людини та обмеження щодо їх реалізації мають бути встановлені лише у позитивному нормативному тексті, прийнятому парламентською більшістю, відповідно до інтересів більшості населення України, а також під впливом інших об'єктивних та суб'єктивних чинників. Хоч положення, викладене у пункті 1 частини першої статті 92 Конституції України, може бути витлумачене й з природно-правових позицій.

У сучасному конституційному праві набув поширення третій підхід, який дістає своє відображення у комбінації природно-правового та позитивістського підходів. Як зазначив з цього приводу колишній голова Федерального конституційного суду (ФКС) та президент ФРН Р. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захищеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в тому обсязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (норма-тивістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного значення у ФРН, оскільки Основний закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності проголошувати або вдаватися до поняття надпозитивних прав, хоч на початку своєї діяльності ФКС користувався таким поняттям. Основний закон виключає конфлікт чинної Конституції й надпозитивних прав. Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»127.

Таким чином, можна дійти висновку, що конфлікту цих двох підходів у тексті Конституції України не прослідковуеться, оскільки сучасна наука конституційного права та відповідна практика не визнають тих прав людини, які не закріплені позитивно у конституційних текстах. Тобто у судовому

1" Europ sche Grunderechtzeitschrift. — 1990. — S. 483- Цих за: Общая теория прав человека (под ред. Е. А. Лукашевой). М.: Норма, 1996.— С 15.

90

 91


процесі можна захищати тільки конституційне право, яке міститься у тексті Конституції. Разом з тим сучасні конституціоналісти беззастережно визнають фундаментальний, персоніфікований (не відчужуваний від особи), природно-правовий характер першого покоління прав людини, які закріплювались у конституційних документах періоду ліберально-демократичних революцій (право на свободу та особисту недоторканність, право на свободу слова, на людську гідність, на власність, на справедливий суд та інші) і практично без змін перейшли у сучасні конституційні тексти. Права другого покоління — позитивні права, що закріплювались у конституціях першої половини XX століття (право на працю, на соціальний захист та інші), а також права третього покоління — колективні права, що закріплювались у конституціях другої половини XX століття (право на безпечне для життя та здоров'я довкілля та інші), не мають такого природно-правового характеру, оскільки надаються державою та залежать від здійснення її соціально-економічної функції, на відміну від прав першого покоління, які вимагають від держави утримуватися від свавільного втручання у сферу індивідуальної свободи.

Тим часом природно-правовий підхід до визначення змісту державних обмежень на права людини, який був розроблений у процесі захисту прав людини першого покоління, набув поширення й стосовно інших прав. Ідеться про використання запозиченого з природного права принципу пропорційності, або матеріальної належної правової процедури при здійсненні конституційного контролю над змістом позитивного законодавства (законів), у якому визначається зміст цих обмежень. Наприклад, право кожного чоловіка носити краватку видається абсолютним, тобто таким, що не може бути обмежене. Але водночас хіба можна шкільному вчителеві вдягати краватку із зображенням оголеної жінки або з антисемітським написом? Іншими словами, обмеження на права людини мають бути розумні та пропорційні, а також залежати від конкретного контексту. З урахуванням індивідуального підходу та конкретної ситуації ці обмеження можуть міститися не тільки в нормативно-правових актах, а й у судових рішеннях прецедентного характеру.

Таким чином маємо визнати необхідність існування розумного та необхідного співвідношення прав людини у демократичному суспільстві, на чому наголошував уже згадуваний англійський філософ Дж. Мілль:

«Єдина мета, з якою влада може бути легітимно застосована до будь-якого члена цивілізованого суспільства проти його волі,— це запобігання завданню шкоди іншим. Його власне благо, фізичне чи моральне, не є вагомою гарантією. Частина його поведінки, підконтрольна суспільству, — це те, що стосується інших. Та частина поведінки, яка стосується лише власне його самого, — це його право на незалежність, і воно абсолютне. Індивід є сувереном над собою, над своїм власним тілом та розумом»128.

ll* MillJ.S. On Liberty. - Chicago: Gateway Edition, 1958. - P. 7.

 Зрозуміло, що права і свободи людини і громадянина, закріплені у тексті Конституції України, можуть бути обмежені: 1) правами і свободами інших людей; 2) обов'язками перед суспільством; 3) конституційними принципами; 4) в умовах воєнного або надзвичайного стану; 5) законами — лише в інтересах або з метою:

врятування життя людей та майна чи безпосереднього переслідуван
ня осіб, які підозрюються у вчиненні злочину;

запобігання заворушенням чи злочинам та з'ясування істини під час
розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами отримати
інформацію неможливо;

національної безпеки, територіальної цілісності, громадського по
рядку, охорони здоров'я і моральних цінностей населення, захисту репу
тації, прав і свобод інших людей, запобігання розголошенню інформації,
одержаної конфіденційно, підтримання авторитету та неупередженості
правосуддя, економічного добробуту.

Слід також мати на увазі, що, згідно з частиною першою статті 64 Кон
ституції України, «конституційні права і свободи людини і громадянина не
можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією Ук
раїни». Права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52,
55-63 Конституції України, не можуть бути обмежені ніколи, навіть за умов
воєнного або надзвичайного стану (частина друга статтЦб4 Конституції Ук
раїни).
.

Зміст обмежень на права людини є ключовим моментом у поділі демократії на конституційну та парламентську.

Конституційна демократія — сполучена з природно-правовим підходом до походження прав людини, згідно з яким зміст прав людини та обмежень на них не може бути остаточно визначений у державних нормативно-правових актах, оскільки права людини не походять від держави (принаймні права першого покоління)) а тільки позитивно фіксуються у конституційних текстах. Тому обмеження на права людини, що встановлюються нормативними державними актами, мають бути розумні та пропорційні, тобто відповідати стандартам природного права,

Парламентська демократія — заснована на теорії правового позитивізму та на принципі верховенства закону (акта парламенту), тому обмеженнями на права людини є будь-які обмеження, встановлені у належно прийнятому акті законодавчого органу — законі — незалежно від його змісту,

Польський конституціоналіст В. Осятинський, вивчаючи досвід країн сталої демократії та європейських країн нової демократії, наводить свою класифікацію обмежень на права людини:

1, Фундаментальні права можуть бути обмежені законом на власний розсуд парламенту (типовий приклад парламентського свавілля щодо прав людини та необмеженого верховенства парламенту).

92

 93


L Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли парламент вирішить це зробити, але з метою захисту інших цінностей, що зазначені у Конституції як національна безпека, суспільна мораль, здоров'я населення тощо (принцип обмеженого верховенства парламенту).

  1.  Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли пар
    ламент вирішить це зробити, але ці обмеження не можуть ліквідувати ор
    ганічний зміст прав людини (принцип обмеженого верховенства парла
    менту з провідною роллю конституційного суду).
  2.  Права можуть бути обмежені законом, але тільки у тих випадках, коли
    Конституція прямо передбачає можливість таких обмежень. Причому деякі
    права, зазначені у Конституції, не можуть бути обмежені законом (принцип
    конституційного пріоритету прав людини).

5. Права можуть бути обмежені законом, але тільки у випадках, коли
Конституція передбачає такі обмеження, причому з метою захисту інших
конституційних цінностей, що деталізовані у кожному конституційному
положенні, в яких закріплюється певне право, яке допускає законодавче об
меження (принцип найвищого конституційного верховенства прав люди
ни)
129.

Аналіз тексту Конституції України дає змогу дійти висновку, що молода українська демократія поступово набирає ознак конституційної демократії, принаймні варіант 1 видається повністю неможливим, У Висновку Венеціанської комісії «За демократію через право* щодо чинної Конституції України зазначається, що «у Конституції України застосовано правильний підхід щодо постатейного встановлення можливих обмежень, а не до їх об'єднання в єдине і — як наслідок — у нечітке та неоднозначне для розуміння положення, яке охоплює всі права без їх розмежування. У нововве-деній частині першій статті 64, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України, взято до уваги рекомендацію, викладену Комісією у Висновку стосовно проекту, І цим заповнено серйозну прогалину в питанні захисту прав людини»130.

Але майбутній розвиток природно-правових підходів до походження конституційних прав людини, а отже, й встановлення суддівського критерію щодо пропорційності їх обмежень позитивним законодавством, залежить від ступеня української інтеграції у європейську правову систему, активної підтримки цього процесу українською юридичною елітою, принципово новою, творчою діяльністю Конституційного Суду України щодо захисту цих прав та визначення їх змісту а також визнання судового прецеденту джерелом права про права людини.

 На підставі наведеного вище аналізу природних прав у конституційному судочинстві можна дійти таких висновків:

1. У сучасній конституційній теорії та на практиці не визнаються у чис
тому вигляді ні природно-правовий, ні позитивістський підходи щодо по
ходження конституційних прав та свобод людини і громадянина. Виз
нається так званий третій шлях: ці права та свободи мають бути обов'язко
во зафіксовані у конституційному тексті з метою їх юридичного захисту та
гарантій, але зміст цих прав (принаймні першого покоління) не може виз
начатися лише у текстах законів. Крім того, обмеження щодо здійснення
цих прав, встановлені позитивним законодавством, мають відповідати кри
теріям природного права, а саме: розумності, суспільній необхідності та
пропорційності, а також не бути свавільними. Для їх належної гарантії най
більш пристосована діяльність конституційних судів, яка сприяє всебічно
му визнанню судового прецеденту джерелом права.

На підтвердження цього висновку можна навести висловлювання впливового конституціоналіста сучасності М. Кеппелетті: «...сучасний конституціоналізм з його основним елементом — ліберальним біллем про права та його суддівським захистом — є єдиною реалістичною .імплементацією цінностей природного права у нашому сучасному світі. У цьому сенсі наша епоха є епохою природного права. А точніше — сучасний конституціоналізм є спробою зняти протиріччя між позитивним та природним правом. Сучасні конституції, біллі про права, які їх складають, та судовий контроль являють собою синтез позитивного та природного права. Вони відбивають найбільш виважену спробу тисячолітть щодо «позитивації» цих цінностей, але без їх абсолютизації або передачі під повний контроль ситуативних бажань парламентської більшості, що змінюються»151,

2. Конституційні права та свободи природно-правового походження
обмежують державну владу у правовому сенсі, встановлюють межі її ре
алізації, а також становлять самостійний критерій визначення правового
характеру законів та «основу «стримувань та противаг» державній владі, що
завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства; це той бар'єр,
який у державі, що претендує йменуватися демократичною і правовою, не
може бути подоланий на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою,
ні судовою владою»
1-".

Захист цих прав на підставі Конституції символізує правову інсти-туціоналізацію ідей великих мислителів Давньої Греції та Риму, періоду середньовіччя, епохи Відродження та Просвітництва. Як зазначає український науковець О. Петришин: «У цьому контексті розглядаються три політико-державні вчення, які обґрунтовували належні межі державної організації та її владарювання. По-перше, про природні права людини у її природному бутті, єдині та належні кожному (правомірна монархія Фом и

'-*' Osiatynski W. Rights in New Constitutions of East Central Europe // Columbia Human Rights Review. - 1994. — Vol. 26. - P. 15 3-154.

lw Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. CDL Inf (97) 2. — P. 4.

 1Л| Cappeletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford: Clarendon Press, 1989.-P. 210.

1 w Козюбра M. Принцип верховенства права у конституційному правосудді // Закон і бізнес. — № 17. - 2000. - С 10.

94

 95


Аквінського). Mo-друге, про спільні для всього світу витоки права та свободи, тільки єдність яких може забезпечити універсальність політичних та правових установлень для всього земного світу та забезпечити справжній громадянський мир (універсальна монархія Дайте Аліґ'єрі). По-третє, про засади моральної автономії людини (право на вільне віровизнання М, Лютера)»"*.

3. Конституційні права та свободи, їх судовий захист безпосередньо на підставі Конституції є головним критерієм Існування режиму конституційної (ліберальної) демократії та юридичною основою для існування й розвитку конституційної юриспруденції (частина третя статті 8 Конституції України). Такі права і свободи не тільки визначають характер та порядок індивідуальних дій, а й встановлюють певні обов'язки держави. У сучасних демократіях вони також є певним обмеженням на законодавчу діяльність держави та юридичною гарантією захисту від свавілля парламентської більшості. Законодавець не може скасувати ці права та свободи, а також встановити у текстах законів свавільні (у значенні диспропорційні) обмеження щодо їх реалізації,

Як слушно зауважує відомий український конституціоналіст професор М. Козюбра, «права людини є безпосередньо діючим правом і можуть застосовуватися (з посиланням, звичайно, на відповідні міжнародні пакти, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України) contra legem — усупереч закону, якщо закон суперечить фундаментальним правам людини: не відображає природно-правові начала; не відповідає міжнародно-правовим принципам і нормам про права людини та громадянина; прийнятий не-леґітимним органом державної влади; не використовується весь комплекс правових засобів і прийомів, що вироблені світовою практикою тощо»1*1.

Як приклад захисту конституційних прав та свобод від законів, що їх порушують або скасовують, можна навести пункт 3 мотивувальної частини . Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що пе-'редбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року:

«Ключовим у визнанні права людини на життя, за Конституцією України, є положення, згідно з яким це право є невід'ємним (частина перша статті 27), невідчужуваним та непорушним (стаття 21). Право на життя належить людині від народження і захищається державою.

Конституція України проголошує, що конституційні права 1 свободи, зокрема право людини на життя, гарантуються і не можуть бути скасовані (частина друга статті 22), що забороняється внесення будь-яких змін до Конституції України, якщо вони передбачають скасування прав і свобод люди-

и-\  Петриишн ЛЛ ЕЬеударстіенная служба, Иєторико-теоретические предпосылки. Сравнительно-правовой и логико-понятийный анализ. — Харьков: Факт, 199В, - С, 1 *>,  Козювра М. Принцип верховенства права у конституційному правосудді // Закон і

бізнес. - № 17. - 2000. - С 10=

 ни і громадянина (частина перша статті 157). Не допускається також звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, у тому числі невід'ємного права людини на життя, в разі прийняття нових або внесення змін до чинних законів (частина третя статті 22).

Отже, за своїм змістом положення частини другої статті 22 Конституції України передбачають, з одного боку, обов'язок держави гарантувати конституційні права і свободи, насамперед право людини на життя, а з другого — утримуватись від прийняття будь-яких актів, які призводили б до скасування конституційних прав і свобод, а отже — і права людини на життя. Виходячи з положень частини другої статті 8 Конституції України, норма частини другої її статті 22 має враховуватись при прийнятті законів та інших нормативно-правових актів, спрямованих на регулювання відповідних суспільних відносин. Позбавлення людини життя державою внаслідок застосування смертної кари як виду покарання, навіть у межах положень, визначених законом, є скасуванням невід'ємного права людини на життя, що не відповідає Конституції України.

Тому відповідні положення Кримінального кодексу України, які передбачають застосування смертної кари, суперечать зазначеним вище положенням Конституції України*.

  1.  Захист природних прав є своєрідним raison d'etre держави, оскільки
    вони є остаточно не визначеними та незрозумілими в умовах відсутності
    державної (політичної) влади. Тому
    вони потребують свого позитивно
    го закріплення у конституційних текстах — «біллях про права» —
    для того, щоб: а) позитивно закріпити їх перелік; б) покласти
    обов'язок на державу щодо їх дотримання, здебільшого у формі
    «негативних обов'язків*, тобто конституційної заборони державі
    вчиняти певні дії у певний спосіб; в) зробити
    можливою їхню
    юридичну реалізацію (використання, виконання, дотримання, за
    стосування); г) унеможливити процес їх скасування чи зміни на
    відміну від прав, що встановлюються у позитивному законо
    давстві (права та свободи, закріплені у Конституції України, зага
    лом € невідчужуваними, непорушними і не можуть бути скасо
    вані).
  2.  Права та свободи, закріплені у конституційних текстах, є своєрідними
    позитивними «поплавцями», що позначають наявність
    «резервуарів при
    родної свободи»
    — сфер позадержавного впливу та «територію вільної
    діяльності особи», що охороняється цими правами від свавільного держав
    ного втручання; сферою панування «конституційного духу». Як зазначає
    відомий російський правозахисник С. Ковальов, свободи людини є «не
    тількі суворі і цілком визначені і тому легкі
    для використання в судових
    інстанціях точні юридичні формули, а й, у певному розумінні, дух цих сво
    бод»
    1^. Тому є всі підстави погодитися з висновком українського науковця

! '* Ковалев С Омбудсмен защитник народа // Круг. Белорусская правозащитная газета. -- 1996. -№ 1.-С 16.

96

 97


О. Марцеляка про діяльність омбудсмена: «І омбудсмен, в обов'язки якого входить забезпечувати права і свободи людини та громадянина, не допускати їх порушення, обмеження, повинен контролювати дотримання державними органами, підприємствами, установами, організаціями, їх посадовими і службовими особами не тільки закону, але й якраз і цього духу прав і свобод людини і громадянина. Своєю діяльністю він повинен закріплювати принцип неформального розуміння закріплених у Конституції України ... прав і свобод громадян. У цьому найбільша цінність інституту омбудсмена»136. Можна додати, що у цьому полягає цінність інституту Конституційного Суду України.

Ці конституційні права та свободи перебувають у безпосередньому зв'язку із природним правом, відповідно до якого суспільство розглядається як комплексний результат взаємодії індивідів, який ніколи не може бути спричинений діями централізованої державної влади і не залежить від неї. Цей принцип спонтанного порядку використовується не тільки для виправдання економічної системи laissez-faire (невтручання), тобто вільного ринку. Він також є наріжним каменем класичної ліберальної теорії про пріоритет особистості над суспільством та державою. З цього погляду Ф. Гайєк відкидає намагання теоретиків права встановити соціальну справедливість через позитивне право, тому що «центральна державна влада ніколи не може отримати необхідну кількість інформації, яка потрібна для належного регулювання суспільних відносин»147.

  1.  Природно-правовий підхід щодо розуміння конституційних прав та
    свобод людини покликаний забезпечити
    інститут конституційної скар
    ги
    — право особи звернутися до судового органу конституційної юрис
    дикції, якщо його конституційні права та свободи порушуються державою
    шляхом видання нормативно-правових та індивідуально-правових актів
    (пункт
    b частина перша статті Ібі Конституції Іспанії, пункт 4-а частина
    перша статті 93 Основного закону ФРН, частина четверта статті 125 Кон
    ституції Російської Федерації). Конституція України, на жаль, не визнає пра
    ва особи на конституційну скаргу
  2.  З природно-правовою характеристикою прав людини пов'язане по
    кладання на державу тягаря доведення конституційносгі держав
    них актів, які встановлюють обмеження на реалізацію цих прав.
    Оскільки переважна більшість конституційних прав та свобод у вільному
    демократичному суспільстві не є абсолютними, а відносними, тобто підля
    гають позитивному обмеженню, існує кілька стандартів судового контро
    лю, які відрізняються залежно від «фундаментальності» основного права,
    що підлягає обмеженню. Наприклад, органи державної влади
    США при пе
    ревірці   конституційності   правових   актів   держави   мають   довести

14   МарцадякО. Статус Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Навчальний посібник. — Харків, 1998. — С 58.

1 ? Hayek F. The Constitution of Liberty. - Chicago, 1960. - P. 135.

 леґітимність своїх дій, а також те, що обрані засоби є мінімально необхідними для досягнення цієї легітимної мети при обмеженні прав людини першого покоління (скажімо, при обмеженні права на свободу слова) або мають «раціональне відношення» до цієї мети (як правило, права другого покоління — наприклад право на безплатну державну освіту). Тому органи судового конституційного контролю США прискіпливіше розглядають дії держави щодо обмеження прав людини природно-правового походження, ніж прав, що походять від держави. Причому щодо останніх тягар доведення може бути покладений на індивіда. При встановленні цивільно-правової відповідальності, що пов'язана з реалізацією основного (негативного) права (наприклад права на свободу слова) зважаючи на його фундаментальний характер, діє принцип презумпції невинуватості особи — носія зазначеного права (за аналогією до кримінального права).

  1.  Природні права, що виконують функцію обмеження Державної влади,
    з позицій класичного конституціоналізму мають індивідуальний та пер
    соніфікований характер. Але у сучасних умовах не можна вести мову про те,
    що ці права належать виключно особі (як фізичній, так і юридичній).
    Найбільш наочно ця тенденція відбита у статті 34 Європейської конвенції
    про захист прав людини та основних свобод: «Суд може приймати заяви від
    будь-якої особи (фізичної чи юридичної. — СШ;), неурядової організації
    або групи осіб, які вважають себе потерпілими від порушення однією з Ви
    соких Договірних Сторін прав, викладених у Конвенції або протоколах до
    неї». Тобто основні права не можуть належати лише людині. Разом з тим во
    ни продовжують виконувати функції обмеження державної влади, оскільки
    мають природно-правовий характер.
  2.  Органи конституційної юрисдикції при встановленні змісту прав та
    свобод у процесі конституційного судочинства виступають у ролі
    пози
    тивного законодавця,
    якщо їх рішення мають загальнообов'язковий
    (прецедентний) характер. У мотивувальній частині судового рішення щодо
    захисту цих прав та свобод вони встановлюють
    ratio decidendi (з лат, —
    підстава для вирішення), тобто принцип або мотив, згідно з яким не може
    бути застосоване позитивне законодавство, оскільки це буде порушенням
    основного права або свавільним втручанням у сферу свободи особи. Тому
    конституційна юриспруденція у західних країнах є, по суті, сукупністю цих
    принципів, що становлять конституційне прецедентне право (є загально
    обов'язковими у межах судової системи) і на підставі яких позитивне зако
    нодавство визнається нечинним. Так, наприклад, у рішенні у справі
    Texas a

Johnson, що була розглянута Верховним судом США,1таким принципом є твердження суду про те, що публічне спалення національного прапора з політичних міркувань є правом на вільне вираження своїх поглядів та переконань, яке захищає перша поправка до Конституції США. Отже, після цього рішення закони США, що встановлюють кримінальну відповідальність за

'■* Texas v.Johnson,491 U.S. 397 (1989).

98

 99


спалення національного прапора, не можуть бути застосовані для визнання кримінальним злочином дій, що вчинені з таким мотивом.

ІО. Природно-правова концепція походження конституційних прав людини та основних свобод припускає набуття моральними нормами правових ознак (так звана позитивація або юридизація моралі) при винесенні судових рішень щодо встановлення змісту цих прав та свобод, а також пропорційності обмежень на їх здійснення, оскільки суди у цих питаннях застосовують критерії природного права та моралі, а не тількі. позитивні правові норми, які стають загальнообов'язковими згідно з доктриною судового прецеденту або законодавчим уповноваженням. Посилання на це можна знайти у частині першій статті 2 Основного закону ФРН: «Кожний має право на розвиток своєї особистості у тій мірі, в.якій він не порушує прав інших та не посягає на конституційний лад або моральні норми».

Як підкреслюється у німецькій літературі з конституційного права щодо юридичної сили конституційних принципів, «головні принципи сучасної правової та соціальної етики інкорпоровані у право ФРН (конституційне право. — СЯ/.) як принципи позитивного права. Це означатиме, що позитивне право ФРН є зовнішньо відкритим для моральної аргументації (справедливості). Суддя Федеративної Республіки Німеччини, на виконання своєї функції, зобов'язаний розглядати моральні питання як правові питання при здійсненні тлумачення та правосуддя»139.

Це парадоксальне «змішування» права з мораллю, яке заперечує основний постулат юридичного позитивізму та змінює традиційне уявлення про ієрархію правових норм, є наслідком практичних зусиль судових органів конституційної юрисдикції щодо забезпечення прямої дії конституційних норм про права та свободи людини і громадянина з метою вт-нанення критеріїв оцінки позитивного законодавства на предмет його відповідності Конституції. Аналогічна тенденція спостерігається й у діяльності Європейського суду з прав людини, перед яким стоїть завдання щодо забезпечення прямої дії норм Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року та щодо захисту цих прав і свобод від порушення їх країнами, які ратифікували Конвенцію: «Верховенство права залежить від морального консенсусу в суспільстві, а за демократії право не може дозволити собі ігнорувати моральний консенсус у суспільстві. Якщо закон втрачає контакт з моральним консенсусом у супільстві... закон перестають поважати. Доброчесність неможливо утвердити в житті законодавчо, але порок — можливо, якщо законодавство ускладнює боротьбу за доброчесність. ... виправдання права — у його служінні моральним цілям»11".

 розділ н

ПРАВОВА РЕВОЛЮЦІЯ В ЄВРОПІ ТА УКРАЇНА

w Меху Я-and Dreier R. Statutory interpretation in the Federal Republic of Germany /
MacCormick D. and Summers R. Interpreting statutes: a comparative study. - Hants: Dartmouth
Publishing Co,
1991. - P. 114. .  .

ио Dudgeon v. United Kingdom (1981) 4 E.H.R.R 149, Justice Welsh dissenting opinion, paragraph 14.

100


2.1. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА ТА ПРАВОВА ДЕРЖАВА: ПОХОДЖЕННЯ, ЗМІСТ І СПІВВІДНОШЕННЯ

Правові засоби обмеження держави та питання забезпечення відповідності українського законодавства чинній Конституції України не можуть не хвилювати широкі кола вітчизняних науковців та юрисгів-практиків. Помітні соціально-політичні зміни періоду української незалежності вплинули на розвиток юридичної думки, на розробку нових, концептуальних підходів до розуміння конституційного права, природи та значення Конституції України, ролі контрольних механізмів щодо її реалізації, місця держави у стосунках з людиною, значення принципу обмеженого правління, а також принципу верховенства права та правової держави.

Ми не залишаємося осторонь від країн Центральної та Східної Європи, які також обрали шлях демократичного розвитку для забезпечення пріоритету загальнолюдських цінностей у діяльності державних органів та їх посадових осіб. Принцип верховенства права та правової держави, «в якій юридичними засобами реально забезпечено максимальне здійснення, охорону і захист основних прав людини»1, практично втілились у тексті чинної Конституції України.

Це символізує новий якісний підхід до проблеми використання права у процесі побудови держави, в якій права й свободи людини та їх гарантії визначають зміст та спрямованість її діяльності (частина друга статті 3 Конституції України). Зв'язаність діяльності держави цими правами традиційно становить основу принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України. Тому в межах цього дослідження варто зупинитися на визначенні термінів верховенство права та правова держава як полі-тико-правової основи конституційного судочинства та конституційної юриспруденції.

Термін верховенство права широко вживається в українському законодавстві та міжнародних договорах, стороною яких є Україна. Так, у частині першій статті 8 Конституції України проголошується, що «в Україні

1 РабіновичП. Громадянське суспільство і правова держава (загальнотеоретичні міркування) //Українське право. — №3- — 1996. — С 31.

юз


визнається і діє принцип верховенства права». Слід мати на увазі, що дія цього принципу в Україні визнавалася і в частині другій статті 1 Конституційного договору між Верховною Радою України та Президентом України про основні засади організації та функціонування державної влади і місцевого самоврядування в Україні на період до прийняття нової Конституції України від 8 червня 1995 року. Верховенство права є також основним принципом Автономної Республіки Крим згідно з абзацом другим частини першої статті 3 Конституції Автономної Республіки Крим від 21 жовтня 1998 року.

У статті 4 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 року принцип верховенства права, на якому ґрунтується діяльність Конституційного Суду України, визнається у числі інших основних принципів його діяльності, таких як незалежність, колегіальність, рівноправність суддів, гласність, повний І всебічний розгляд справ та обгрунтованість прийнятих рішень. У пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про внесення змін і доповнень у деякі постанови Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах» від 25 травня 1998 року, зокрема у Постанову Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» від 29 грудня 1976 року, рекомендовано в абзаці першому п. 1 перше речення викласти в такій редакції: «Звернути увагу судів на те, що судове рішення є найважливішим актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права». На цей принцип посилаються у низці інших постанов Пленуму Верховного Суду України, зокрема у Постанові «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року.

Принцип верховенства права покладений також в основу діяльності місцевих державних адміністрацій (стаття 3 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 9 квітня 1999 року). Принцип верховенства права визнаний принципом державної політики у галузі прав людини згідно із «Засадами державної політики України в галузі прав людини», що затверджені Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1999 року.

Про надзвичайну важливість принципу верховенства права згадується у преамбулі до Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими співтовариствами та їх державами-членами (Угода ратифікована Законом за № 237/94-ВР від 10 листопада 1994 року). Принципу верховенства права приділяється велика увага в «Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу», що затверджена Указом Президента України від 11 червня 1998 року, де у частині п'ятій статті 4 зазначається, що «внутрішньополітична консолідація базується на виборі, зробленому українським суспільством на користь інтеграції до ЄС. Вона включає, насамперед, зміцнення демократії та верховенства права в державі». У Концепції адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу,

 схваленій Постановою Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999 року, зазначається, що на першому етапі такої адаптації відповідно до положень Декларації, прийнятої Європейською радою на Копенгагенському саміті у червні 1993 року, перевага має віддаватися пріоритетам розвитку правової системи в Україні, яка б сприяла досягненню стабільності у суспільстві, гарантувала верховенство права.

У статті 3 Статуту Ради Європи від 5 травня 1949 року наголошується на тому, що кожний член Ради Європи обов'язково має визначити принципи верховенства права та здійснення прав і основних свобод людини як такі, що поширюються на всіх осіб, що перебувають під його юрисдикцією. У Законі України «Про приєднання України до Статуту Ради Європи» від 31 жовтня 1995 року було підтверджено «відданість України ідеалам та принципам, які є спільним надбанням європейських народів», зокрема принципу верховенства права. Україна приєдналася до цього Статуту також і в інтересах «збереження та подальшого втілення в життя цих ідеалів».

У преамбулі до Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 4 листопада 1950 року згадується про «...уряди європейських країн, що дотримуються спільної думки і мають спільну спадщину в політичних традиціях, ідеалах, свободі й верховенстві права». Принцип верховенства права є визначальним у текстах двосторонніх міжнародних договорів України з Великою Британією, Канадою, Туреччиною та іншими країнами.

Разом з тим слід мати на увазі, що зміст принципу верховенства права в Україні як у доктрині, такі на практиці, залишається ще остаточно не визначеним. На відміну від країн Заходу, де цей принцип завжди слугував основою судочинства, зокрема в галузі публічного права, в СРСР, у складі якого перебувала Україна, цей принцип ніколи не був об'єктом серйозного наукового осмислення і не мав відповідного застосування на практиці. Перші спроби щодо цього припадають на період «перебудови», коли докладалося чимало зусиль, щоб «пожвавити» соціалістичну демократію шляхом опрацювання концепції соціалістичної правової держави. Приміром, радянський науковець Л. Явич, обстоюючи теорію панування (верховенства. — С.Ш.) права, вважає що:

1, Панування права визначається характером зв'язку між правовими та
виробничими відносинами як об'єктивна передумова адекватності майно
вих відносин економічній можливості, примату права у відносинах вироб
ництва, обміну та споживання,

2. Право як об'єктивно можливий і необхідний масштаб соціальної сво
боди, що стимулює творчу активність, гарантує суспільні ознаки того, що
кожний індивід народжується вільним та рівним іншому. У цьому сенсі па
нування права є специфічним соціальним феноменом, що обумовлений
природно-історичним, невід'ємним правом людини та громадянина на
свободу, рівність, справедливість, щастя та недоторканність. Панування
права обумовлюється моральними засадами суспільства і водночас є засо
бом їх підтримання та захисту.

104

 105


З- Право має пріоритет наддержавою (панування права підкоряє державу суспільству)-.

У працях сучасних українських науковців такий підхід зазнає значної теоретичної модернізації. Професор П. Рабінович під верховенством права розуміє «визначальну роль права у стосунках між усіма учасниками суспільного життя, у життєдіяльності державних і недержавних організацій, соціальних спільностей, груп, об'єднань, усіх людей»-\ Він зазначає, що принцип верховенства права має самостійний характер лише у випадку, коли саме право інтерпретується як явище, що виникає й існує незалежно від держави, від діяльності її законодавчих та інших органів. Верховенство права, вважає відомий український науковець професор П. Рабінович, може бути інтерпретоване як пріоритетність у суспільстві насамперед прав людини, що має вияв переважно у таких рисах державного і громадського життя:

— закріплення у конституційному та інших законах держави основних
прав людини (закони, які суперечать правам і свободам людини, є неправо-
вими законами);

.— панування у суспільному і державному житті таких законів, які виражають волю більшості або всього населення країни, втілюючи при цьому загальнолюдські цінності та ідеали — насамперед права і свободи людини;

врегулювання відносин між особою і державою на основі загально-
дозволеного принципу: «особі дозволено чинити все, що прямо не заборо
нено законом»;

взаємовідповідальність особи і держави1.

Крім того, ці ознаки є, власне, суттєвими рисами і правової держави, що нею проголосила себе Україна у Конституції (стаття І)5.

На думку українського науковця А. Зайця, принцип верховенства права має сенс лише у разі, якщо право розуміється не просто як сукупність норм, установлених державою, а як сукупність правил належного, правил поведінки (масштабу, міри), корпусу правил, які легітимізовані суспільством, базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики. Відтак він доходить висновку, що таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, а отже, унеможливлює ідеалізацію приписів держави0. Як вважає дослідник, принцип верховенства права дістає свою конкретизацію у таких складових:

ЯвичЛ. Господство права (к концепции правового государства) // Известил высших учебных заведений. Правоведение. — 1990. — № 5. — С 11-20.

1 Рабінович П. М. Права людини і громадянина у Конституції України (до інтерпретації вихідних конституційних положень). — Харків: Право, 1997. — С. 11.

1 Рабінович Я М. — Оп. цит. — С 12.

* Там само. — С 12.

' Заєць А Принцип верховенства права (теоретико-методологічне обґрунтування) // Зісник Академії правових наук України. — 1998. — № 1. — С. З-

 

  1.  принципі мінімальної достатності правового регулювання (право має
    діяти лише там, де інші регулятори є неефективними; забезпечувати фор
    мальну рівність людей та змістовну рівність у межах, в яких право взагалі
    здатне здійснювати цю рівність,— наприклад запобігання від дискримі
    нації; має поширюватися на всі однорідні суспільні відносини; відображати
    найвищі моральні цінності суспільства, досягнуті стандарти свободи та
    справедливості; захищати права меншості; відкривати простір для ініціати
    ви вільної діяльності громадян);
  2.  принципі зв'язаності держави правами і свободами громадян (права і
    свободи людини і громадянина та їхні гарантії є панівними над інтересами
    держави, інтересами суспільства та відомчими інтересами; «патерна-
    лістське» тлумачення неприпустиме);

  1.  принципі позапартійності права, його відносної самостійності сто
    совно політичних сил та ідеологізації права (право відновлює свою приро
    ду як феномен, набагато ближчий до моралі, економіки, соціальних відно
    син, ніждо політики, яка своїм впливом на право не повинна спотворювати
    сутність, першооснову правового регулювання суспільних відносин);
  2.  принципі відносної самостійності права щодо судової та виконавчої
    влади (органи виконавчої та судової влади визнають відносну самостій
    ність права; вони не формально застосовують закон, а в певних межах ви
    користовують правові ідеали та правові ідеї; принцип верховенства права
    означає не тільки верховенство його формальних джерел— Конституції та
    закону, а й визнання природного права як безпосереднього регулятора
    суспільних відносин у вигляді правових Ідей правди, справедливості, мо
    ралі, рівності тощо); ,

5) принципі верховенства Конституції та законів України (перевага
Конституції над законами, законів — над рішеннями органів виконавчої
влади та органів правосуддя)
7.

Відомий український конституціоналіст, професор Ю. Тодика звертає увагу на певні особливості співвідношення принципу верховенства права з Конституцією та законами: «Розгляд принципу верховенства права поза верховенством Конституції і законів — це шлях до беззаконня та вседозволеності, а визнання тільки принципу верховенства закону поза системним розумінням принципу верховенства права — шлях до прийняття несправедливих, негуманних, недемократичних законів, інших нормативно-правових актів»8, Інакше кажучи, принцип верховенства права не може розглядатися ні виключно з позицій природного права, ні виключно з позицій правового позитивізму. Необхідний третій шлях — як синтез цих двох напрямів.

7 Оп. цит. — С 4-12.

й   Тодыка Ю. Основы конституционного строя Украины. Харьков: Факт, 1999-С 67-68.

106

 107


Отже, ключовим моментам у визначенні змісту верховенства права стає науковий пошук права поза існуючим позитивним законодавством та аналіз здатності цього надпозитивного права слугувати регулятором суспільних відносин, засобом обмеження держави та юридичною основою для визначення конституційності законодавства.

Визначення принципу верховенства права (rule of law) вперше було запропоноване англійським ученим та політичним діячем Дж. Гаррінгто-ном у 1656 році як «імперія (у значенні «правління». — С.Ш.) законів, а не людей»'> що являє собою інтерпретацію аналогічної думки Аристотеля про те, що держава, яка керується законами, є вищою за державу, що керується людьми. Зрозуміло, що цей термін виник для вирішення фундаментальної проблеми конституційного права — здійснення належного контролю за державним примусом стосовно індивідів. У період середньовіччя під верховенством права здебільшого розумівся універсальний закон, що керує Всесвітом та слугує юридичним засобом обмеження світської влади, тобто під верховенством права розумілося верховенство природного права. Як зазначає німецький історик права О. Гірке: «Згідно зі справжньою середньовічною доктриною право ніколи не вважалося таким, що має рівний з державою статус та має завдячувати державі своїм існуванням»10. Тому під верховенством права розумілись юридичні обмеження світської влади, й у цьому сенсі цей термін збігався зі значенням терміна «конституціоналізм».

Хоч інші науковці, зокрема вже згадуваний відомий дослідник історії західного права Г. Берман, вважають, що вперше терміни «верховенство», «пріоритет права» вжив англійський король Карл І, який у 1649 році за вчинення державної зради був засуджений до страти спеціальним трибуналом, створеним із членів пуританського парламенту для здійснення правосуддя над королем. Захищаючи себе, король наголошував на тому, що, згідно з принципом верховенства права, парламент не мав повноважень вчиняти такі дії, крім того, судовий процес порушує «фундаментальне право королівства». У свою чергу трибунал, виносячи вирок, також послався на принцип верховенства права, оскільки «король здійснював свої повноваження, ігноруючи верховенство права та повністю змінивши порядок правління, при якому королівство процвітало».

Співвітчизник Дж. Гаррінґтона, сучасний професор публічного права КМаклвейн прямо пов'язав принцип верховенства права з конституціоналізмом, під яким він розуміє «юридичне обмеження держави та повну протилежність свавільному правлінню»11. Зауважмо, що юридичне обмс-

 ження держави, під яким розуміється діяльність державних органів у правовій формі та у межах компетенції, є дуже важливим, але не головним елементом принципу верховенства права. Слід мати на увазі, що абсолютне дотримання правового акта (закону), незалежно від його змісту, може призвести до ототожнення принципу верховенства права з принципом верховенства закону12. Що ж до протилежності свавільному правлінню, або правлінню шляхом формулювання та реалізації суб'єктивної державної волі, яка порушує принципи розумності та справедливості, то у цьому визначенні проглядає очевидний орієнтир на природне право як джерело конституційного права на противагу державній сваволі, випадки проявів якої потенційно допускає теорія юридичного позитивізму.

Прикладом обмеження держави в англійському праві є Велика хартія свобод 1215 року та Білль про права 1689 року. В останньому документі остаточно визначалося, що британська монархія обмежена законом — актом парламенту. Наприклад, королю заборонялося призупиняти дію законів та їх виконання; робити винятки із законів у процесі їх виконання; встановлювати та збирати податки без згоди парламенту. Неприпустимими визнавалися вимоги надмірних судових застав та штрафів, жорсткі та незвичайні покарання, будь-які конфіскації та вирахування з суми штрафів, щоможутьбути накладені на окремих осіб, до їх засудження та інше.

Пізніше під верховенством права розумілись не тільки правові обмеження королівської влади, а й свобода Індивідів від незаконного державного втручання в їхні приватні справи. Це правило — характеристика верховенства права — було встановлене судовим прецедентом у справі Entick и Carrington, розглянутій у 1765 році судом Великої Британії. Суд вирішив: якщо немає закону (статуту) або судового прецеденту, які підтверджують законність видачі ордера на обшук та арешт, відповідна практика є незаконною і суперечить принципу верховенства права.

Принцип верховенства закону, який передбачає дії державної адміністрації тільки на підставі попередньо визначених правових норм у загальноприйнятому значенні, є формальною характеристикою принципу верховенства права. Але принцип верховенства права має іншу, «органічну» характеристику та несе інше змістове навантаження.

На «подвійне» значення принципу верховенства права вперше звернув увагу відомий англійський правознавець А. Дайсі, який виокремлює в ньому три різні ознаки, або, точніше, дві різні характеристики:

1 Golding M. Retroactive Legislation and Restoration of the Rule of Law. Annual Review of Law and Ethics. -- Berlin: Duncker& Humblot. - 1993. — №1. — P. 172.

1(1 Constitutional and Administrative Law (ed. Bradley A. and EwingK.) London & New York, Longman, 1998. - P. 101:

" McKlhvain С Constitutionalism, Ancient and Modern. Ithaca, N.Y.: Cornell University Press.- 1940,- P. 41.

  «Принцип верховенства закону означає лише співвідношення законів та інших нормативних актів». Див.: Коментар до Конституції України. — К.: Інститут законодавства Верховної Ради України, 1996. — С 41.

108

 \

 109


«по-перше, жодна людина не може бути покарана, а її тілу та власності завдано правомірної шкоди інакше, як за порушення чітко визначених положень закону, прийнятому згідно з попередньо визначеною процедурою;

по-друге? кожна людина, незалежно від її статусу та обставин, підпадає під дію звичайних законів у межах судової юрисдикції;

останнє, ...норми конституційного права, які у закордонних країнах формують частину конституційного кодексу, є не джерелом, а наслідками прав індивідів, які визначені та захищені судами» Ч

Перші дві ознаки являють собою формальну характеристику принципу верховенства права, елементами якої є: відповідальність людини тільки на підставі порушення позитивних правових норм; прийняття правових актів згідно з нормативно встановленими повноваженнями та процедурами; діяльність державних органів на підставі правових норм та у правових формах; відсутність дискреційних повноважень у державних органів, що застосовують кримінальний закон; дія органів виконавчої влади щодо громадян уповноважується правом та здійснюється у правовій формі; рівність перед законом; право на судове слухання та вільний доступ до судів, гарантія процесуальних прав людини; принцип чіткості правових норм та законності; заборона зворотної дії законодавства та інше.

Зазначені елементи певною мірою можна віднести до концепції законності як точного та неухильного виконання законодавства (законів) державними та муніципальними органами, фізичними та юридичними особами для «змістової та формальної єдності законодавчого регулювання у межах даного законодавчого організму та неухильного дотримання у його межах вимог, які містять юридичні норми»14. Хоч деякі з цих формальних ознак принципу верховенства права дістали закріплення у тексті Конституції України, потрібно пам'ятати, особливо у межах конституційного права, про так званий парадокс правової форми: правова форма гарантує свободу, але вона містить можливості для її знищення.

Слід зауважити, що цей принцип, з формального погляду (держава має діяти відповідно до права та підпадати під його дію), може бути дотриманий у демократичній державі, а також у державі, якою керує олігархія, аристократія або одноосібний диктатор. Наприклад, ще до недавнього часу Південно-Африканська Республіка була зразком авторитарної держави, в основі функціонування якої лежав принцип верховенства права у його формальному значенні, але Конституція поширювала свою дію тільки на білу меншість населення, яка й була по-справжньому вільною1'. Державні

и Dicey A. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Indianapolis: Liberty Classics,-1982.-P. 102, 114, 121.

м Бурпай Е. Нормы права и правоотношения в социалистическом обществе. К.: Наукова думка, 1987. — С 23-

'* Kentridge D. The Pathology of a Legal System: Criminal Justice in South Africa. — 128 U PA. L REV. 603,604-06 (1980).

 структури США протягом історії притискували афроамериканців, індіанців та японоамериканців, прикриваючись принципом верховенства права10. Дотримання принципу законності в Українській РСР можна також віднести до елементів формальної характеристики принципу верховенства права. Хоч і сам А. Дайсі під принципом верховенства права розумів насамперед фундаментальні принципи правосуддя, які не можуть бути порушені або скасовані законодавчим органом (парламентом).

Те, що надає приніщпу верховенства права його органічного змісту, є «ідеальна державна діяльність» щодо забезпечення прав людини. Це є третьою ознакою принципу за визначенням професора А, Дайсі, Згідно з викладеним, джерелом конституційного права є не тільки позитивні конституційні норми, встановлені державою, а й норми про права людини у значенні норм, що формулюються судами у процесі захисту цих прав, — тобто судові прецеденти. У цьому визначенні помітний вплив ідеологів природного права, яке ґрунтується на розумі індивіда, і водночас ідеологів загального права, зокрема У. Блекстоуна, про розумність судового права.

Очевидно, що професор А. Дайсі, звертаючи увагу на ідеальний елемент принципу, не зробив наукового відкриття. Просто він зважав на природу англійського загального права (common law), основою якого протягом англійської історії слугував принцип верховенства розуму (rule of reason), тобто принцип, згідно з яким вирішувалась справа, мав бути розумним, а не просто складатися з посилань на відповідні правові норми позитивного законодавства. Зрозуміло, що для реалізації зазначеного принципу необхідний висококваліфікований, незалежний судовий корпус, який вміє застосовувати принцип верховенства права на практиці.

Саме принцип верховенства розуму і є ідеальною характеристикою принципу верховенства права, який має безпосереднє застосування у конституційному судочинстві. Ця ідея була сприйнята і визнана з самого початку не тільки в країнах загального права (США, Канада), а й у країнах позитивістсько-кодифікованої спрямованості (Німеччина, Австрія, Франція), проте лише у другій половині XX століття.

Наприклад, у ФРН під принципом верховенства права розуміється також пріоритет індивідуальних прав над колективними цілями, для досягнення яких приймаються закони. Тобто цей принцип є невід'ємним від принципу індивідуальної свободи. Конституційний суд ФРН підкреслює з цього приводу: «Принцип верховенства права, особливо у його зв'язку із загальними вимогами свободи для громадян,... передбачає, що індивід має бути захищений від втручання публічної влади, яке не є необхідним. Підстави

Див., наприклад: Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Korcmatsu v. 115., 323 U.S. 214

(1944).

110

 Ill


для такого втручання мають бути виважено збалансовані стосовно до основного прагнення громадянина до свободи»п.

Витоки органічної характеристики принципу верховенства права користуються у природному праві як критерії рівності, справедливості та розумності позитивного права, на предмет відповідності якому мають бути перевірені правові акти державної влади. Тобто, у цьому значенні, верховенство права є верховенством природного права.

Ідеальний елемент принципу верховенства права як головний чинник створення конституційного прецедентного права ще, на жаль, не здобув визнання в Україні. На це впливають такі фактори, як традиційний консерватизм представників наукових кіл, значна складність західних конституційно-правових моделей для застосування їх відповідно до українських реалій, ототожнення права із законодавством, позитивістський ухил у юридичній науці та практиці, спадщина радянського юридичного минулого, ототожнення демократії з парламентським волевиявленням тощо.

Визнанню ідеальної (органічної) характеристики принципу верховенства права для гарантії свободи індивіда заважає також вузьконормативний підхід до розуміння права більшості українських політиків та вчених. Наприклад, при обговоренні остаточного варіанту проекту Конституції на пленарному засіданні Верховної Ради України було внесено пропозицію замінити термін «верховенство права» у статті 8 на термін «верховенство закону», оскільки зміст терміна «верховенство права» неможливо чітко (позитивно) визначити.

Деякі українські вчені не можуть визнати ідеальний елемент у праві, оскільки право є абстрактною, «розмитою» категорією, тому саме закон, на їхню думку, є головною точкою відліку для встановлення правопорядку в країні. Вони вважають цей підхід неперспективним з позицій формування стрункої та ефективної системи права, визначення чітких орієнтирів у пра-возастосуванні та ототожнюють принцип верховенства права з принципом верховенства всіх державних нормативно-правових актів або лише законів стосовно всіх інших правових актів держави. Як, наприклад, зазначає український правознавець В. Погорілко: «Часто верховенство права як принцип правової держави називають верховенством закону. Це виправдано лише в тому разі, коли слово «закон» вживається в широкому (загальному) розумінні цього слова, як будь-який нормативно-правовий акт. Якщо ж термін «закон» вживається у вузькому розумінні слова, як акт, що приймається Верховною Радою, то таке тлумачення принципу верховенства права є спрощеним» '*. Іншими словами, юридична наука не може визнати

 природне право окремим джерелом конституційного права, незважаючи на те, що стаття 8 Конституції України недвозначно «підштовхує» до цього.

Конституційне право України має бути спрямоване на вирішення дилеми принципу верховенства права, яка полягає в суперечності між його формальною та органічною (ідеальною) характеристиками, що, власне, І становить суперечність принципу законності концепції верховенства права1': «Інструментальна (формальна. — СІП.) концепція принципу верховенства права — це модель державного правління згідно з правовими нормами, спрямованими на досягнення будь-яких визначених державних цілей. Органічна концепція — це модель діяльності держави згідно з правом для досягнення цілей суспільного договору: свободи та справедливості»20.

Парадокс цієї дилеми полягає у тому, що вона ніколи не може бути вирішена остаточно, особливо з позитивістських позицій. Відомий російський ліберал початку нашого століття П. Новгородцев у цьому зв'язку пережив «крах віри в досконалу правову державу... та визнав неминучу заміну кінцевої досконалості початком безконечного вдосконалення»21. Позитивістський підхід призводить до абсолютизації формального елементу («кінцевої досконалості») принципу верховенства права, а з позицій природного права абсолютизується ідеальний елемент. Тому ця дилема покладена в основу сучасного західного конституційного права для більш адекватного забезпечення намагання особи захистити саме органічний (ідеальний) елемент концепції верховенства права з метою запобігання державному авторитаризму, зміст якого якраз і полягає у неухильному дотриманні принципу верховенства права без врахування йЬго органічного елементу, як це було за часів радянської влади.

Саме органічний елемент цього принципу дає змогу особі подати позов на суверена для поновлення справедливості та свободи, для захисту та встановлення нового змісту конституційних прав, а суди уповноважує на більш вільну діяльність, яка не ототожнюється з механічним правозастосуванням. Тому визнання органічного елементу означає «невідчужуваність індивідуальної свободи від принципу верховенства права»22 й символізує прагнення забезпечити свободу людини юридичними засобами.

Визнання органічної, або ідеальної характеристики принципу верховенства права в Україні дає змогу в межах конституційного права провести рецепцію природного права при здійсненні конституційного правосуддя з метою обмеження державного свавілля, визначення змісту конституційних норм про права людини, та пропорційності державних обмежень гцо-

17 BverfGE, 17, 306(314), 1964.

 Конституційне право України (за редакцією доктора юридичних наук, професора Погорілка В.Ф.). — К.: Наукова думка, 1999. — С 162.

 '" UngerR. Law in Modern Society. - N. Y., 1976. - P. 213-214. -"• Rodin M. Reconsidering the Rule of Law. — 69 B.U.L REV. 781,792(1989). -M Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991 • — С. 17.

" Hayek F. The Constitution of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press. — 1978. — P. 239-

112

 ИЗ


до be реалізації, оскільки «право ~ не додаток до політики, а самостійний загальносоціальний прояв, що узагальнює ступінь свободи, рівності та справедливості суспільства, критерій його моральності (право як одна з форм зовнішнього виразу моралі невід 'ємне від неї). Право може бути виявом політики лише до того часу, поки ця політикане суперечить нормам моралі, принципам справедливості, за якими люди вільній рівні від народ-женняу своїх можливостях і можуть реалізувати гху суспільстві»2-^

Зміст правової реформи в Україні, як країни «перехідної юриспруденції»^, полягає саме у забезпеченні юридичними засобами визнання та застосування принципу верховенства права з огляду на його органічну характеристику. Як свідчить практика конституційного судочинства країн* що позбуваються залишків тоталітаризму, лише конституційні суди найбільш спроможні виконати це складне завдання. Досвід країн Східної Європи показує, що нове розуміння цього принципу забезпечується конституційними судами, оскільки: 1) факт створення конституційних судів символізує крах попереднього політичного режиму централізованої державної вдади; вони, власне, створені для підсилення взятого політичного курсу ліберального напряму розвитку; 2) відносно вільний доступ до конституційних судів та участь у конституційному судочинстві заохочує до участі в безпосередній демократії. Доступ до конституційних судів має наслідком підвищення інтересу громадськості до методів конституційного тлумачення у розвиток суспільного розуміння принципу обмеженого правління та захисту конституційних прав, а також є символом нової політики відкритості держави; 3) суди, які мають повноваження на судовий перегляд (контроль. — С.Ш.), стають захисниками нового конституційного ладу; 4) конституційні суди наділені величезним потенціалом щодо обмеження державної влади та наповнюють конституційні права новим юридичним змістом, створюють культуру конституційних прав25.

Органічна характеристика принципу верховенства права не може бути самостійно реалізована на практиці, вона не є «самореалізаційною», а, скоріш за все, являє собою «моральність прагнення»26 як головний чинник удосконалення конституційного права. У сучасних розвинутих ліберально-демократичних країнах результати судової діяльності щодо визнання та захисту основних прав людини становлять від 70 до 90 відсотків конституційного права. Таким чином, західному конституційному праву притаманна певна «метафізична характеристика»

-■' Основи конституційного права України (за редакцією академіка АпрН професора В. В. Копейчикова). — К.: Юрінком, 1997. — С 8.

м Teitel R. Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation. The Yale Law Journal, 1997. - Vol. 106. - № 7. - P. 2009-

-s Ibid. - P. 2032.

' Fuller L The Morality of Law. New Haven, Conn.: Yale University Press. — 1969. — P. 3.

 (право — не тільки те, що існує у формальному вигляді, а також те, яким воно повинно бути). Отже, воно не може міститися виключно у позитивних нормах конституційного законодавства, а має походити із судового визнання та захисту основних прав людини на конституційному рівні для забезпечення її вільного' розвитку. Органічній характеристиці принципу верховенства права відповідає принцип верховенства прав людини природно-правового походження.

Принцип верховенства права, який разом з принципом парламентського суверенітету був названий А. Дайсі стрижнем британської конституційної системи, не вирішує конфлікту між цими двома принципами, наприклад, коли закони диспропорційно обмежують права людини або порушують концепцію справедливості. Тим часом у сучасній Великій Британії переважає підхід, згідно з яким вважається, що між цими принципами існує рівновага, а не конфлікт. «Реалізація верховенства права у вільному суспільстві так само важлива, як і демократичні вибори. У нашому суспільстві верховенство права ґрунтується на подвійному фундаменті: суверенітеті королеви у парламенті при прийнятті законів та на суверенітеті судів королеви при тлумаченні та застосуванні законів»27. У інших країнах, де панує принцип наррдного, а не парламентського суверенітету, який дістав позитивне закріплення у конституційних текстах, а також писана Конституція прямої дії, принцип верховенства права слугує юридичною, (конституційною) підставою для обмеження державного свавілля, У тому числі й свавілля законодавчого органу державної влади.

Як вважають англійські правники-конституціоналісти права Е. Бредлі та К. Евінґ, у сучасних умовах поняття верховенства права у Великій Британії узагальнює три ідеї2*:

1. Верховенство права означає відданість суспільства праву та порядку
на противагу анархії, нестабільності, воєнному стану. У цьому сенсі верхо
венство права є філософським поглядом на суспільство, яке шанує основні
демократичні цінності. Наприклад, у преамбулі до Загальної декларації прав
людини від 10 грудня 1948 року, в якій пояснюються цілі прийняття цього
міжнародного документа, в абзаці третьому наголошується^ що людина не
повинна вдаватися до повстання проти тиранії та пригнічення як до остан
нього аргументу, права людини мають бути захищені верховенством права.

2. Верховенство права є правовою доктриною надзвичайного значення,
згідно з якою дії уряду (виконавчої влади) мають бути вчинені відповідно до
права (як статутного, так і загального). Посадові особи держави повинні
уповноважуватися правом на вчинення певних дій. У протилежному випад
ку, якщо ці дії виходять за межі їхньої компетенції
(ultra vires), вони прого
лошуються судами нечинними. Уразі спору з приводу права, останнє слово

7 X v. Morgan-Grampian Ltd. (1991), AC 1, 48 (Lord Bridge).

" Constitutional and Administrative Law (ed. Bradley A. and EwingK). P. 109.

114

 115


належатиме незалежним судам, які у своїх рішеннях визначають ті правові норми, які мають бути застосовані. Право має бути чітким та зрозумілим для суб'єктів правовідносин (принцип чіткості позитивного права — щось на зразок деяких принципів внутрішньої моральності права Л. Фуллера. —

СЖ).

3. Верховенство права є політичною доктриною, згідно з якою право є засобом для досягнення не будь-яких цілей, проголошених державою, а тільки легітимних, які можуть бути виправдані у вільному демократичному суспільстві. Тут мова йде про органічну характеристику принципу верховенства права, що має бути врахована законодавцем. Оскільки у Великій Британії діє принцип парламентського суверенітету, то суди, на відміну від судів інших європейських країн, не можуть визнати закони нечинними на підставі їх невідповідності цій характеристиці або у зв'язку з порушенням ними прав людини.

Інший англійський фахівець конституційного та адміністративного права Г. Вейд виокремлює п'ять різних, але взаємопов'язаних ознак принципу верховенства права. По-перше, принцип верховенства права означає, що всі дії держави мають бути вчинені згідно з правом у тому сенсі, що на всі дії стосовно прав та свобод індивідів виконавча влада уповноважується правом. По-друге, діяльність виконавчої влади здійснюється згідно з тими нормами та принципами, які обмежують її дискреційну владу (вільний розсуд. — С.Ш.) та унеможливлюють зловживання нею. Потрете, всі спори стосовно законності актів адміністративних органів вирішуються судами, які є не залежними від виконавчої влади. По-четверте, закон — єдиний для держави та особи у тому сенсі, що уряду, якщо це спеціально не обумовлено, не можуть належати привілеї та виняткові повноваження щодо відмови застосовувати деякі положення закону. По-п'яте, поза сферою державної адміністрації, верховенство права означає, що ніхто не може бути покараний за злочини, які не визначені законом; те саме стосується адміністративних правопорушень29.

Знаний філософ права Дж. Рац доповнює визначення принципу верховенства права, дане Г Вейдом, такими елементами: усі закони мають бути перспективними, доступними і чіткими, а також відносно стабільними; процес прийняття звичайних законів регламентується загальновідомими, стабільними, чіткими загальними правилами; незалежність суддів гарантується; дотримання принципів природної справедливості — обов'язкове; суди наділяються повноваженнями щодо контролю за реалізацією цих принципів; можливість відносно легкого доступу до судів; дискреція державних органів, які здійснюють функції щодо боротьби зі злочинністю, не може призводити до нехтування ними законів*'.

 Отже, у Великій Британії концепція верховенства права лягла в основу правової оцінки діяльності органів виконавчої влади з метою судового обмеження державно-владних повноважень адміністративних органів, зокрема — дискреційних. Діяльність парламенту у цій країні, враховуючи принцип парламентського суверенітету, не обмежується принципом верховенства права..

Відомий американський філософ права Дж. Роулс так формулює «ідеальні* елементи органічної характеристики принципу верховенства права, що нагадують принципи внутрішньої моральності позитивного права Л. Фуллера: закони не повинні покладати обов'язки, які неможливо виконати; закони приймаються та виконуються доброчесно; закони передбачають можливість їх виконання; аналогічні справи вирішуються аналогічно; законами не можуть встановлюватися дискримінаційні обмеження на підставі раси, статі або релігії; немає жодного покарання без закону; закони не мають зворотної дії; арешти та судові процеси мають бути чесні та законні; закони застосовуються згідно з принципами процесуальної належної правової процедури; судові процеси відбуваються у розумні строки; приватна власність не може бути свавільно конфіскована31.

У континентальній Європі, США та інших країнах цей принцип застосовується до всіх державних органів, включно із парламентом, оскільки держава обмежена правом, вищим за позитивне законодавство. Наприклад, згідно з частиною, третьою статті 20 Основного закону"ФРН, «законодавча влада зв'язана конституційним ладом, виконавча та судова влада — законом та правом». Уже в одному із своїх перших рішень Конституційний суд ФРН ухвалив рішення на захист цього принципу та визнав закон землі Північної Рейн-Вестфалії неконституційним, а отже, й нечинним. Цей закон закріплював повноваження міністра внутрішніх справ щодо заперечення остаточних рішень адміністративних комітетів, якими надавалася компенсація особам, що були позбавлені волі за політичні переконання, а також повноваження щодо звернення до суду з проханням переглянути ці рішення. Суд ухвалив, що такі повноваження" є порушенням принципу верховенства права, оскільки дають право на перегляд та скасування адміністративного рішення тільки на підставі оцінки фактів та обставин тієї самої справи з інших позицій, що може спричинитися до скасування остаточного рішення. Суд вирішив, що це повноваження несумісне з гарантією правової чіткості (legal certainty), що є однією з характеристик принципу верховенства права12.

Принцип верховенства права певною мірою, як формально так І органічно, може бути застосований в України, де він є чинною конституційною нормою, яка, за визначенням Венеціанської комісії «За демократію через право», гарантує таке:

l> Wade И. Administrative law, Oxford, 1984. — P. 25.

"' RazJ, The Rule of Law and its virtue // Law Quarterly Review. — 1977. — № 93. — P. 198- 202.

 1 RaivlsJ. A Theory of Justice. Cambridge. Mass.: Harvard Univ. Press, 1971— R 237-239-<-' BverfGE, 1,380(1953).

116

 117


найвищу юридичну силу Конституції; її норми є нормами прямої дії;
закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Консти
туції України і мають їй відповідати (стаття 8 Конституції України);

поділ влади (стаття 6 Конституції України);

принцип законності (стаття 19 Конституції України);

конституційні положення щодо прав людини безпосередньо застосо
вуються судами (частина третя статті 8 Конституції України)
13,

Принцип верховенства права має ще один, суто правозастосов-чий аспект при здійсненні правосуддя. Судді, які здійснюють правосуддя у межах англосаксонської правової системи, а також певною мірою судді континентальної Європи, перш ніж винести рішення у справі, повинні на підставі норм внутрішнього позитивного законодавства, законодавства та прецедентного права інших країн, міжнародного права, загальноправо-вих принципів, звичаїв, наукових доктрин, власних логічних розмірковувань тощо сформулювати принцип (rule of law), який кладеться в його основу Як зазначено, наприклад, у пункті d) частини першої статті 38 Статуту Міжнародного суду ООН, суд має застосовувати судові рішення та праці найбільш кваліфікованих науковців різних націй як додатковий, засіб визначення принципу, згідно з яким має бути вирішена справа (rule of law). Іншими словами, верховенство права — це певний юридичний стандарт прийняття судового рішення, що свідчить про неупередженість правосуддя та намагання суддів поновити справедливість винесенням рішення.

При зовнішній тотожності цілей (запобігання авторитаризму, зв'язаність держави правам, юридичні гаранти прав людини, взаємодія держави та громадянського суспільства тощо), які досягаються за умов верховенства права та правової держави, ці терміни мають різне істо-рикО'фунщіональне навантаження. Так, правова держава (вважається, що одним з перших термін Rechsstaat приблизно у 1813 році ввів у науковий обіг німецький вчений-юрист Р. Велькер, за ним його співвітчизник Р. Моль (теоретичні підвалини правової держави заклав у своїх працях німецький філософ І. Кант, але він не вживав цього терміна), є тільки функціональним еквівалентом режиму дії принципу верховенства права у суспільствах, де держава та бюрократія відігравали визначальну роль у його побудові на конституційних засадах. Це стосується країн, які належать до романо-германської правової системи (Німеччина, Франція), на відміну від державних інституцій у країнах англосаксонської системи (США, Канада).

Тому у континентальній Європі, зокрема в Німеччині, принцип верхо^ венства права дістав назву правової держави й спочатку позначав діяльність державної адміністрації згідно із формальним правом (зако-

 нам). Безперечно, що за таких умов в особи не було можливостей шукати захисту своїх персональних свобод шляхом подачі позову на державу, оскільки принцип захисту особистої свободи не може ґрунтуватися виключно на формальних підходах до питань правозастосування.

Фактичний стан речей, на думку Д. Коммерса, відомого дослідника німецького конституційного права, полягав у тому, що «на початку XX століття та протягом існування Веймарської республіки, концепція Rechsstaat ототожнювалася з правовим позитивізмом. Статутне право (закони як акти парламенту. — СІЛ.) було найвищим правом, оскільки воно виражало волю народу та становило основу традиційної легітимності Rechsstaat. За цих умов суди мали єдиний обов'язок — застосовувати право у тому вигляді, як воно визначене у законі для забезпечення діяльності держави згідно з волею законодавця. Не існувало жодних підстав для судового контролю»54.

Отже, термін «правова держава» спочатку сприймався на практиці як дії держави згідно з принципом верховенства закону у значенні волевиявлення представницького органу, що було прямо пов'язане з доктриною юридичного позитивізму. Держава в особі її законодавчого органу або інших державних органів, що підпорядковувались парламенту, приймала позитивне право, якому водночас сама підкорялась (доктрина самообмеження). Джерелом права у такій правовій державі слугували винятково державні нормативно-правові приписи, насамперед закони. Тому така держава керувалася законом, а не нормативними втіленнями необмеженої волі монарха періоду королівського абсолютизму чи волею «освічених» аристократів, що здійснювали управління державними справами. Хоч правова держава в Європі періоду кінця XVIII —. середини XX століття, заснована на доктрині правового позитивізму та верховенства закону, була, по суті, державою поліцейською у широкому сенсі (від англ. або франц. policy — політика), оскільки політичні цілі суспільства та засоби їх реалізації визначала не бюрократія та монарх періоду абсолютизму, а всенародно обраний парламент. Концепція фундаментальних прав людини, зміст яких міг не збігатися з волею цієї поліцейської держави, не дістала офіційного визнання.

Правова держава цього періоду керувалася законом (»деперсоніфікова-ним авторитетом») або принципом верховенства права у формальному сенсі, була зв'язана та обмежувалася законом. За таких умов право ототожнювалось із законом, а викладання та практичне застосування природного права було заборонене. Саме такі підходи до розуміння концепції правової держави були поширені у російській правовій та політичній думці XIX — початку XX століття.

У СРСР концепція правової держави відроджується без будь-яких суттєвих змін у період «перебудови» в середині вісімдесятих років XX

" Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary
Meeting in Venice, on
7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. CDL Inf. (97) 2. —
P.4. {

 1   Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press, 1997. — R 36.

1.18

 119


століття: держава зв'язана своїми попередньо прийнятими законами, змінювати які можна тільки згідно з нормативно встановленою законодавчою процедурою. Тому до концепції правової держави не входили неписані норми та принципи найвищого (природного) права, що походять з по-задержавних джерел і які тільки частково можуть бути відображені у позитивних правових текстах, тому держава не може їх змінити чи скасувати шляхом правотворчої або правозастосовчої діяльності.

У сучасній Російській Федерації, як, власне, й в Україні, концепція право-воїдержави також розуміється переважно з позитивістських позицій та ототожнюється з принципом верховенства закону. Навіть принцип верховенства права, який в Україні є конституційним принципом, здебільшого ототожнюється з принципом верховенства закону, а не з правому широкому сенсі як критерієм рівності, розумності та справедливості Відомий російський науковець професор М. Марченко головною ознакою правової держави вважає принцип верховенства закону: «Згідно з цією ознакою, або принципом жодний державний орган, посадова особа, колектив, державна або громадська організація, жодна людина не звільняється від обов'язку підкорятися закону. Причому коли йдеться про верховенство закону, то він розуміється не у широкому сенсі, ототожнюючись з правом, а у щонайпрямішому своєму значенні. А саме — як акт, що походить від вищого органу державної влади (парламенту. — СЯ7.) та має найвищу юридичну силу»35.

Історично концепція правової держави приходить на зміну панівній на той час, особливо у XIX столітті, концепції поліцейської держави. Проте і в XX столітті є чимало прикладів поліцейської держави: нацистська Німеччина, військові уряди Південної Америки, Північної Кореї, радянська держава, які мають спільні риси: нехтування принципів верховенства права; відсутність поділу влади та незалежної судової влади; систематичне та брутальне порушення прав людини; державна бюрократія, яка здійснює свої повноваження свавільно й необгрунтовано, тощо.

За приклад найбільш типової поліцейської держави може правити імперія Наполеона початку XIX століття у Франції. Як зазначає відомий радянський історик Є. Тарле: «Наполеон залишив територіальний поділ Франції на департаменти, але знищив всі ознаки місцевого самоврядування. Ліквідовувались усі посади, на які обираються демократичним шляхом у містах і селах. У кожний департамент міністр внутрішніх справ призначав префекта — володаря та повелителя, місцевого маленького царя. Префект призначає муніципальні ради, а також місцевих голів (мерів) у містах і селах. Вони відповідають перед префектом, який може змістити їх з посад. Міністр внутрішніх справ відає всім адміністративним життям країни; до

 його відомства входили і торгівля, і промисловість, і суспільні роботи, і чимало іншого. Перебудовуючи суди, він покінчив з присяжними засідателями... Наполеон ніколи не замислювався над незалежністю судової влади та дотриманням належної правової процедури, коли йшлося про знищення політичних супротивників»*1. Отже, поліцейська держава — це централізована держава, очолювана бюрократичною верхівкою, що діяла через міністерство внутрішніх справ, або верхівкою правлячої партії, що узурпувала владу.

Класичною поліцейською державою була царська Росія, основні тенденції у її діяльності окреслив на початку XX століття Б. КІстяківський: «Поліцейська держава характеризується преуважнішою опікою органів державної влади над нуждами та інтересами своїх підданих. У принципі поліцейська держава домагається немовби корисних цілей, та на практиці вічна опіка урядових установ є зовсім нестерпною для хоч трохи незалежних людей. Немає іншого державного устрою, де лірдська гідність потерпала б так дуже, як саме в поліцейській державі. Та, зневажаючи особистість, Поліцейська держава губить також будь-яку особисту і громадську ініціативу та самодіяльність. Вона замінює її детальною і формально-казуїстичною регламентацією, за того ж поліцейська держава завжди ревно стереже свої прерогативи. В усякім прояві Ініціативи з боку суспільності вона вбачає за^ мах на свої повноваження і тому не дозволяє ніяких громадських організацій, а, борючись з ними, зрештою сіє незгоди та дезорганізацію в народі

Отже, серед цілковитої безправності особистості та пресуворої поліцейсько-бюрократичної опіки будь-яка поліцейська держава природно і з внутрішньої необхідності завжди доводить і має доводити до анархії»57.

Відомий теоретик держави та права радянського періоду С. Алексеев у своїй книзі «Теорія права» звертає увагу на елементи поліцейської держави, що існувала у СРСР: «У 30-х і наступних роках юридичні органи багато в чому втратили свою правоохоронну природу, набули здебільшого карально-обвинувальної орієнтації. Тією чи іншою мірою це охопило не тільки слідчий і безпосередньо каральний апарат, а й органи прокуратури, суду, що потрапили у залежне, насамперед від партійного апарату, становище,... не намагалися по-справжньому застосувати закон, ігнорували його сутність і гуманні норми, діяли за вказівками»™.

Поліцейська держава, за визначенням німецького вченого Е. Френкеля, яке він дав гітлерівській Німеччині, є державою «подвійною» — комбінацією «нормативної та прерогативної держави». Прерогативна держава є сферою державного свавілля, тобто діяльності державної влади, для якої не

■" Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. М.: Зерцало,
1998. - Т. 1. —С373- \

  Тарле Е.В. Наполеон. — М.: Прогресе, 1992. — С 109.  КІстяківський Б. Вибране. - К: Абрис, 1996. - С 252-253.  Алексеев С. С. Теория права. — М.: Бек, 1994. — С 211.

120

 121


існує жодних обмежень, у тому числі й обмеження правами людини. Нормативна держава регулює за допомогою законів певні, «відносно автономні від втручання публічної влади», сфери приватного життя, здебільшого — цивільні правовідносини: контракти, власність, питання шлюбів та заповітів. Але, як зазначає Е. Френкель, «нормативна держава ніякою мірою не може бути ототожнена з державою, де панує верховенство права, або з правовою державою ліберального періоду (правова держава з ідеальним елементом. — СЯ/.)»ЛУ. Прероґатщша держава ліквідує верховенство права, оскільки вона є сферою діяльності поліції: гестапо, нацистської партії та всіх офіційних і неофіційних агентів та установ, які покликані реалізовувати цілі націонал-соціалізму.

Як вважає Е. Френкель, між цими двома державами існує якісна відмінність: правові акти органів нормативної держави можуть бути оголошені нечинними, якщо вони прийняті невідповідно до їх компетенції або суперечать законам; діяльність органів прерогативної держави здійснюється не тільки згідно із законом, а й абсолютно свавільно, без будь-якого обмеження правом. Крім того, прерогативна держава примушує нормативну державу до підпорядкування, що привносить у сферу діяльності нормативної держави елемент сваволі. У нацистській Німеччині для виправдання необхідності цього впливу розроблялась низка наукових теорій. Наприклад, німецький науковець К. Шмітту 1934 роціпідкреслює: «Кожне тлумачення закону має бути відповідним націонал-соціалізму»™. Емоційний пафос промови Гітлера у рейхстазі 13 липня 1934 року теж був витриманий у цьому дусі: «...якщо хто-небудь наблизиться до мене і спитає, чому я не довіряю судам, то все, що я можу відповісти, це: з цієї миті я відповідаю за долю німецього народу й відтак стаю Верховним суддею німецького народу. Кожний повинен затямити на майбутнє, якщо він підніме руку для знищення держави (промова звернена до депутатів парламенту. — СЯ/.), його спіткає неминуча смерть»41.

С. Алексеев свого часу вбачав таку «подвійність* у державному устрої СРСР: «Існував у радянському праві й шар законодавства, що якоюсь мірою спирався на культуру, традиції і правничу техніку романо-германсь-кого права. І такого роду факт, що у чомусь вступав у суперечність з «насильницько-революційним» характером та ідеологічним змістом радянської правової системи, свідчив про наявність у ній потенційно-позитивних елементів правової культури»12.

w Fraenkel Е. The dual state: a contribution to the theory of dictatorship. New York / London / Toronto: Oxford University Press, 1941. — P. 71.

1(1 Muller L Hitler's Justice: the Courts of the Third Reich. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991 - - P. 70.

11 Sbirer W. The rise and fall of the Third Reich. A History of Nazi Germany. Greenwich,
Conn.: Fawcett Crest Book,
1966. - P. 313- (  .

1" АлексеевC.C. — On цит. — C. 208. :         j ' '

 У німецькій літературі з конституційної теорії, починаючи з XIX
століття, за виняткам літератури історичного періоду панування на
цистів .значення концепції правової держави ніколи не ототожнювалось з
формальним правом (верховенством позитивного закону), а являло собою
«державу, керовану законом розуму»", або природним правам, яке передба
чає свободу, рівність та автономію індивіда у межах універсального пра
вопорядку, що забезпечується завдяки діяльності незалежних судів.
Як за-
, значав сам автор концепції Р. Моль, завданням правової держави є забезпе
чення можливості кожній окремій особі досягати персонально визначених
розумних цілей через встановлений владою порядок та у його межах; за
хист від несправедливості має здійснювати юстиція, а надання у не
обхідних випадках допомоги — поліція. Державу, яка досягає зазначених
цілей, Р. Моль і називав правовою. #

З другої половини XX століття, після закінчення другої світової війни, в Німеччині, а також у інших країнах континентальної Європи, до концепції правової держави додається ідеальний елемент (за аналогією до органічної характеристики принципу верховенства права), який має практичне застосування у конституційному судочинстві Йдеться про те, що держава у взаємодії з особою має дотримуватись певних неписаних правил та принципів — як системотворчих фундаментальних засад, що входять до концепції верховенства права та правової держави, так і принципів, визначених судами у процесі захисту фундаментальних прав особи. Основний закон ФРН, прийнятий після другої світової війни у 1949 році, у частині першій статті 28 уже містить пряме посилання на принцип верховенства права: «Конституційний лад у землях має відповідати принципам республіканської, демократичної та соціальної держави, заснованої на верховенстві права». У німецькій конституційній теорії принцип верховенства права завжди асоціювався з принципом верховенства фундаментальних прав людини наддержавою.

Ці неписані правила та принципи закріплюються судами у процесі здійснення конституційного правосуддя, що надає їм загальнообов'язкової юридичної сили і символізує зв'язок з органічною концепцією принципу верховенства права. Юридична сила встановлених правил та принципів є ви-гцою за закони та інші нормативно-правові акти та прирівнюється до юридичної сили конституційних норм. Неписаними вони вважаються то^ му, що попередньо не закріплені у конституційному тексті, а випливають з букви (нормативних положень) та духу Конституції і безпосередньо з нею пов'язані. Наприклад, Конституційний суд Польщі під цими «неписаними принципами», які входять до концепції правової держави, має на увазі загальноправові принципи конституційного рівня, як-от: заборона «зво-

1   Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press. 1997. — P. 36.

122

 123


ротного законодавства» (lex retro поп agif), безпосередній судовий захист визначених конституційних прав, пріоритет законів над підзаконними актами, право індивіда на судовий захист/14.

Важко не помітити прямого зв'язку неписаних правил та принципів із загальним (прецедентним) правом. Як зауважував В. Блекстоун, «право Англії, або правила поведінки її мешканців, можна з достатньою чіткістю поділити на дві групи: lex поп scripta — неписане, або загальне право, та lex scripta — писане, або статутне правої

Сучасне розуміння ідеального елементу концепції правової держави
можна передати словами судді Конституційного суду ФРН Е. Бокенфорда:
* Неможливо гарантувати свободу шляхом формальних юридичних при
писів; свобода може бути гарантована тільки у межах фундаментальної си
стеми цінностей, що міститься у Конституції»
46. Практичним результатом
перемоги над юридичним позитивізмом у межах конституційного судо
чинства стало визнання ідеального (органічного) елементу принципу вер
ховенства права та правової держави, а також нової творчої ролі консти
туційного судді, яка не може бути зведена до простого застосування законів.
Російській науковець А. Малько, в цілому, слушно зауважує, що у пра
вовій державі особа має посідати перше місце, а правовий режим обмежент
ня створюється переважно для держави, На підставі з цього посилання він
формулює два головні принципи (дві сторони суті) правової держа
ви: 1) якнайповніше забезпечення прав і свобод людини та громадянина,
створення для особи режиму правового стимулювання (соціальна сторо
на); 2) неухильно послідовне зв'язування за допомогою права державної
влади, формування для державних структур режиму правового обмеження
(формаль,но-юридична сторона)
47. -

Серед традиційних для російської юридичної науки основних ознак (елементів) правової держави правознавець А. Малько відрізняє: 1) обмеження держави правами і свободами людини та громадянина як своєрідний прояв влади особи наддержавою; 2) поділ влади й система стримувань та противаг для утвердження політичної свободи, забезпечення законності й запобігання зловживанню владою; 3) федералізм для забезпечення «подвійної безпеки» для прав людини та громадянина; 4) верховенство закону; 5) взаємну відповідальність держави та особи48. Як бачимо, ідеальному елементу концепції правової держави, який інстшуціона-

 лізується через діяльність незалежного органу конституційної юрисдикції, у російській науці практично не приділяється уваги, за винятком того, що «пріоритет прав людини щодо держави є первісною, визначальною, систе-мотворчою ознакою правової держави»19, але зміст цього принципу виводиться з позитивістських позицій або зводиться до соціальної (а не юридичної) характеристики.

Інший російський науковець, професор Н. Вітрук вважає, що «правова держава є організація та функціонування публічної (політичної) влади, у тому числі й у її взаємовідносинах з індивідами, на підставі Конституції та законів у відповідності з вимогами права, суттєвими з яких є визнання та гарантування невід'ємних прав та свобод людини та громадянина»50.

Цей науковець цілком обгрунтовано відокремлює такі ознаки правової держави, які одночасно виступають у якості вимог до правової держави: поділ влади на законодавчу, виконавчу та судову; верховенство права, тобто відповідність праву Конституції, законів; верховенство Конституції у системі законодавства та її пряма, безпосередня дія; взаємна відповідальність держави й особи; повага до прав і свобод людини та громадянина; судовий захист осіб та інших суб'єктів суспільних відносин від будь-якого свавілля; відповідність внутрішнього законодавства загальновизнаним принципам та нормам міжнародного права51.

Сучасна концепція правової держави (Rechtsstaaf) у ФРН містить у собі такі елементи: принцип демократії; демократичне виборче право; поділ влади; право на оцір; концепцію юридичної чіткості (зрозумілості) правових норм; принцип законності; принцип незалежності судової влади; безпосередній судовий захист фундаментальних прав особи; визнання існування природного права; право на судове слухання та звернення до суду; захист від незаконного арешту; захист від покарання за неіснуючим кримінальним законом; заборону ретроактивного (такого, що має зворотну силу) законодавства»".

Отже, об'єднавчим елементом принципу верховенства права та поняття правової держави є не тільки формальний, а й ідеальний (органічний) елемент, під яким розуміється не витвір ідеалістичної філософії, що не може бути застосований у юридичній практиці, а, навпаки, засіб, який безпосередньо стосується діяльності судових органів конституційної та загальної юрисдикції. Під цим органічним елементом розуміється насамперед безпосередній (тільки на підставі конституційних норм) судовий захист прав людини, які мають позадер-

11 Див.: OariickiL Constitutional Developments in Poland. — 32 Saint Louis University Law

Journal (1988). ' .  Blackstone W. Commentaries on the Laws of England (1813 ed). Vol. 1: — P. 81.

1t Bockenforde E. The Origin and Development of the Concept of the Rechsstaat. New York: Berg Publishers, 1992. - P 67.

v Теория государства и права (курс лекций) /Под ред. Н. И. Матузова и А.В. Малько.
М., Юристъ, 1997. - С 182. \

лн Там само. -