15987

Главные течения в истории науки уголовного права в России

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Главные течения в истории науки уголовного права в России Григорий Самуилович Фельдштейн: краткие заметки о его научном творчестве Григорий Самуилович Фельдштейн принадлежит к числу забытых российских правоведов. О нем молчат энциклопедии и биографические словари...

Русский

2013-06-18

2.97 MB

4 чел.

Главные течения в истории науки уголовного права в России

Григорий Самуилович Фельдштейн:

краткие заметки о его научном творчестве

Григорий Самуилович Фельдштейн принадлежит к числу забытых российских правоведов. О нем молчат энциклопедии и биографические словари. Лишь иногда в какой-нибудь книге или статье, посвященной уголовному праву, встретится сноска на его работы.

Из книги С. П. Покровского "Демидовский лицей в г. Ярославле в его прошлом и настоящем" можно узнать, что в 1901/1902 учебном году, когда лицей оставил исполняющий должность экстраординарного профессора по кафедре уголовного права М. П. Чубинский, "вместо него для преподавания уголовного права был избран приват-доцент Г. С. Фельдштейн"*(1). В дальнейшем С. П. Покровский сообщает, что в 1912 году Григорий Самуилович, бывший в то время в должности ординарного профессора кафедры уголовного права, покинул Демидовский юридический лицей в связи с назначением "на такую же кафедру и в том же звании в Московский университет"*(2).

"Ведомость и отчет о числе и распределении студентов по факультетам и распределении преподавателей по кафедрам на юридическом факультете" Императорского Московского университета по состоянию на 1 января 1910 года, хранящаяся ныне в научной библиотеке МГУ имени М. В. Ломоносова, называет в числе преподавателей юридического факультета Московского университета приват-доцента кафедры уголовного права и уголовного судопроизводства Фельдштейна Григория Самуиловича. "Обозрение преподавания на юридическом факультете Императорского Московского университета", утвержденное на заседании Совета юридического факультета 20 апреля 1912 года, свидетельствует, что в рассматриваемое время Г. С. Фельдштейн читал на факультете в должности приват-доцента курс уголовного процесса*(3). В "Обозрении преподавания на юридическом факультете Императорского Московского университета на 1914-1915 академический год" Г. С. Фельдштейн упоминается читающим курс уголовного процесса уже в должности ординарного профессора*(4). Данную дисциплину ординарный профессор Г. С. Фельдштейн преподавал на юридическом факультете Московского университета и в 1916-1917 академическом году*(5).

В последующие годы имя Г. С. Фельдштейна не упоминается в списках преподавателей юридического факультета Московского университета (с 1919 года - юридического отделения факультета общественных наук). Вместо него уголовный процесс (учение о суде уголовном и военно-уголовный процесс) читал в Московском университете Н. Н. Полянский*(6).

В 1926 году в Москве вышли в свет два произведения древнеримского поэта Овидия "Искусство любви" и "Средства от любви". Перевод их с латинского на русский язык осуществил Г. С. Фельдштейн. Григорий Самуилович не уехал в эмиграцию подобно многим российским правоведам, но остался в Советской России.

Научные интересы Г. С. Фельдштейна сосредотачивались в сфере уголовного права и уголовного процесса. Именно этим отраслям юриспруденции посвящены почти все его ученые труды.

Первой из наиболее значительных его публикаций стала книга "Ссылка. Очерки ее генезиса, значения, истории и современного состояния", вышедшая в свет в Москве в 1893 году. Это была его магистерская диссертация.

В 1898 году в восьмом томе "Сборника правоведения и общественных знаний" была опубликована статья Г. С. Фельдштейна "Природа умысла". Она составила часть обширной монографической работы ученого, посвященной формам виновности в уголовном праве. Данная работа была издана в 1902 году*(7).

В 1915 году Г. С. Фельдштейн выпустил в свет текст своих лекций по уголовному судопроизводству, читавшихся им на юридическом факультете Московского университета. Многие из проблем, подробно рассматривавшихся в данных лекциях, до сих пор весьма актуальны для российской науки уголовного процесса.

В 1925 году в шестом номере журнала "Право и жизнь" была опубликована статья Г. С. Фельдштейна "Уголовное право и психология. Роль мотива в уголовном праве". В ней ученый возвращался к одной из основных тем своих научных исследований.

Помимо психологических проблем уголовного права Г. С. Фельдштейн большое внимание уделял в своей научной деятельности также истории русской юриспруденции вообще и развитию в России уголовно-правовой мысли в особенности. В 1906 году вышла в свет его работа "Русский криминалист 20-х годов XIX века Гавриил Ильич Солнцев (в N 4 и 5 "Журнала Министерства юстиции" и отдельным изданием). В 1908 году в первом выпуске "Юридических записок, издаваемых Демидовским юридическим лицеем" была опубликована критическая статья Г. С. Фельдштейна, посвященная С. И. Баршеву*(8). Во второй выпуск данных записок Г. С. Фельдштейн поместил статью об уголовно-правовых идеях "Наказа" императрицы Екатерины II комиссии по составлению проекта нового уложения*(9). Но самым главным трудом Г. С. Фельдштейна в области истории русской юриспруденции стала его обширная монография "Главные течения в истории науки уголовного права в России". Она вышла в свет в Ярославле в 1909 году.

Григорий Самуилович не ставил перед собой цели написать историю науки уголовного права в России. Он считал такую цель недостижимой в условиях, когда множество материалов, отражающих данную историю, не опубликовано, находится в рукописях, разбросанных по различным архивам. Задачу своего труда ученый видел в выяснении "главнейших моментов в истории научной обработки материала уголовного права в России", в критической проверке и установлении "точных фактов из истории науки уголовного права в России", классифицировании этих фактов, изучении "тех непосредственных и ближайших влияний, которым подверглась русская криминалистика со стороны западноевропейской науки", в выявлении "главных особенностей процесса развития этой ветви юриспруденции в нашем отечестве", в раскрытии существа тех идей, "которые русская криминалистика привнесла в общую сокровищницу человеческого знания".

Изложение истории русской уголовно-правовой мысли Г. С. Фельдштейн начал с рассмотрения текста "Русской Правды". Далее он дал в своей работе краткий обзор эволюции уголовно-правовых идей в Московском царстве. Однако, основное содержание книги "Главные течения в истории науки уголовного права в России" ее автор посвятил развитию уголовно-правовой мысли в России в течение XVIII и первых шести десятилетий XIX века. Он довел свое исследование до времени начала судебной реформы, провозглашенной в 1864 году. Такое ограничение своего труда по истории русской уголовно-правовой мысли сам Григорий Самуилович объяснял тем, что "последний период в истории науки уголовного права в России далеко оставляет за собой все предыдущие не только по количеству трудов, но и по глубине". Поэтому, считал он, данный период имеет для исследователя судеб русской науки "несколько меньший интерес, чем предыдущие эпохи, более бедные положительными результатами".

Г. С. Фельдштейн совершенно прав в этом своем утверждении. Особая ценность его книги "Главные течения в истории науки уголовного права в России" состоит именно в том, что здесь приоткрывается завеса времени и забвения над самым таинственным периодом истории русской научной юриспруденции. Г. С. Фельдштейн опирается в своей книге на целый ряд рукописных материалов, остававшихся до него вне поля внимания исследователей истории русской юридической науки. Эти материалы были почерпнуты им в рукописном отделении Румянцевского музея (ныне - Отдел рукописей Российской государственной библиотеки), в исторических архивах Харьковского университета, Демидовского юридического лицея и других учебных заведений России. Многие из них утеряны безвозвратно в годы революции и гражданской войны, их содержание - пусть чаще всего в отрывках или пересказе - сохранилось только благодаря рассматриваемой книге.

Излагая историю русской уголовно-правовой мысли Г. С. Фельдштейн не мог уйти от описания развития русской юриспруденции как таковой. С другой стороны, выясняя степень влияния на русских правоведов идей западноевропейских мыслителей, он неизбежно должен был обращаться к характеристике этих идей. Вследствие этого содержание книги "Главные течения в истории науки уголовного права в России" оказалось значительно шире ее названия. Г. С. Фельдштейн создал по сути дела настоящую энциклопедию по истории русской юриспруденции. Трудно найти другую книгу на данную тему, которая была бы в такой большой степени насыщена конкретными фактами, как произведение Г. С. Фельдштейна "Главные течения в истории науки уголовного права в России".

В.А.Томсинов,

доктор юридических наук,

профессор кафедры истории

государства и права

юридического факультета МГУ

имени М.В.Ломоносова

Введение

Задачи настоящего труда.

Объем науки уголовного права при изучении ее истории в России.

Соотношение истории науки уголовного права и истории уголовного законодательства.

Уголовно-правовые идеи у политиков и моралистов.

Изложение истории науки уголовного права в России по школам и биографический метод.

Периоды последовательного развития науки уголовного права в России.

По истории отдельных ветвей юриспруденции в России мы не находим в нашей литературе ничего, кроме небольшого количества разрозненных работ*(10).

Поставив себе целью посильно содействовать заполнению указанного пробела в нашей юридической литературе, мы считаем уместным уже здесь отметить те начала, которые мы намерены положить в основание нашего труда.

Наша задача сводится к выяснению главнейших моментов в истории научной обработки материала уголовного права в России. Мы говорим о главнейших моментах истории - об опыте истории, - а не об истории в собственном смысле потому, что при современном состоянии источников, когда под спудом остается еще ряд материалов рукописных, нет надежды уяснить себе во всей полноте и общей связи все заслуживающие внимания явления в области науки уголовного права в России. Еще труднее допустить, что уже теперь настало время обнаружить зависимость отдельных исторических моментов в области науки уголовного права в нашем отечестве от общих условий развития в нем науки вообще и той массы обстоятельств, которые, прямо или косвенно, отражались на успехах в России уголовного правоведения. Такая возможность представляется в полной мере только тогда, когда достигнет значительного развития изучение истории и других, смежных с криминалистикой, областей юриспруденции и науки вообще в нашем отечестве, а равно будет выяснено значение разнообразных факторов, влиявших у нас на ход просвещения.

Не поставляя себе задачей написать историю науки уголовного права в России в собственном смысле, мы считаем в то же время необходимым признать, что давно уже пора сделать все возможное для начала этого дела. Но на первой очереди может стоять только наиболее простое и элементарное. А таким простым и элементарным после механического собирания соответственного материала может быть только критическая проверка и установление точных фактов из истории науки уголовного права в России, классифицирование этих фактов, изучение тех непосредственных и ближайших влияний, которым подверглась русская криминалистика со стороны западноевропейской науки, и выяснение главных особенностей процесса развития этой ветви юриспруденции в нашем отечестве. Изучая разного рода влияния, испытанные наукой уголовного права в России, мы тем более близко подойдем к тому, в чем проявилась самобытность этой дисциплины в нашем отечестве, - в чем заключаются те идеи, которые русская криминалистика привнесла в общую сокровищницу человеческого знания; вместе с тем мы посодействуем уяснению вопроса, насколько русская наука приблизила к разрешению вековые проблемы уголовного права.

Прежде, однако, чем перейти к вопросу о том, как мы рисуем себе выполнение этой сложной и ответственной задачи, нам предстоит еще высказаться, как представляем мы себе ближайшим образом предмет, с которым нам предстоит оперировать.

Наука уголовного права, в качестве объекта нашего изучения ее истории в России, предполагает, прежде всего, некоторое установление ее границ. Нам приходится наперед указать с точностью, какие формы ее проявления мы будем считать за начало научного исследования в области уголовного права. Придется затронуть и связанный с предшествующим вопрос о том, какое трактование уголовно-правовых тем мы не будем считать входящим в область нашего исследования.

Мы не будем вести в этом месте речи об определении науки уголовного права и ее границ с точки зрения разных учений и школ, которые дают на этот вопрос самые разнообразные ответы. Для той практической цели, которую ставим себе мы, эти решения не имеют особого значения. Нас интересует, прежде всего, вопрос, где ее границы по отношению к истории уголовного законодательства. Если история этого последнего раскрывает нам процесс развития отдельных институтов уголовного права и implicite рост уголовно-правовых идей, то необходимо выяснить, не является ли оно в своем поступательном развитии и в качестве могучего фактора роста научных знаний таким объектом, который переплетается с историей науки уголовного права.

Посвящая свое внимание истории науки уголовного права в России, мы имеем в виду выяснить этапы, которые криминалистика прошла в нашем отечестве, как научная дисциплина, - те приемы, к которым прибегали лица, ее культивировавшие, и общую характеристику процесса ее эволюции и достигнутых в этой области результатов. Но с наукой, даже в самой рудиментарной форме проявления ее, мы имеем дело только тогда, когда можем констатировать систематическую обработку уголовно-юридического материала. Эта обработка остается научной, независимо от того, создается ли она для целей преподавания или для вывода только общих начал, хотя бы и для целей практических, но без того, однако, условия, чтобы предполагалось непосредственное применение данного систематизированного материала на практике без дальнейшей дополнительной переработки или без дополнительного октроирования этого применения со стороны законодателя или обычая. С точки зрения такого масштаба за пределами науки окажется исследование истории кодификации, но приобретут значение научной работы подготовительные для нее труды. Последние могут ставить себе задачей систематизацию материала для переработки его в кодексы, принимая, напр., формы объяснительных к кодексам записок, законодательных проектов, которым не суждено было стать законами, и проч. Самые элементарные попытки к приведению положительного права в систему, к сопоставлению его с другими законодательствами, к выработке, наконец, его норм путем изучения условий исторических или другого порядка, вызывающих необходимость определенного закона, подойдут, несомненно, под область науки уголовного права, и могут быть затронуты в нашем исследовании. Если против такого расширения области науки уголовного права и можно спорить с точки зрения строго теоретической, то занимаемая нами позиция должна оказаться терпимой в применении к выяснению моментов истории науки уголовного права в России. По целому ряду условий в нашем отечестве наука права развилась не только сравнительно поздно, но шла таким путем, что законодательство очень долгое время опережало научное выяснение тех вопросов, решить которые, так или иначе, властно требовала сама жизнь. Между тем как из истории права Запада мы знаем, что зачастую ученая деятельность юристов не только вела за собой законодательство, но вкладывала в него определенное содержание, в русском праве ученая разработка права играла роль вторичную. При таких условиях деятельность официальных органов, направленная на выработку проекта закона, на кодификацию и проч., выступала суррогатом деятельности научной и, отражая на себе научные влияния юристов и законодательств соседних стран, являлась в то же время очень часто как бы равнодействующей определенных практических целей законодателя и научной доктрины, и в конечном выводе должна быть, несомненно, отнесена к отдельным этапам развития в России науки права.

Но пойдем далее. Изучению нашему должны, конечно, подлежать, прежде всего, оригинальные произведения русских криминалистов. Но здесь мы сталкиваемся с фактом, что очень часто эти оригинальные труды складывались под западными влияниями. Под действием этого факта нам придется на пути изучения западных влияний, под которыми они находились, обращаться и к литературе иноземной в чистом ее виде или в форме переводов. Вместе с тем, в область истории науки уголовного права придется включить целый ряд таких трудов, которые хотя и посвящены выяснению вопросов уголовного права, но выходят формально за область этой науки. В область нашего исследования нам придется ввести самые разнообразные взгляды, высказанные на институты уголовного права не в специально юридических трудах, но в литературе нравоучительной, политической и проч. При отсутствии в России в течение очень долгого периода научной специализации очень глубокие взгляды, и, притом, вполне самобытные и затрагивающие предметы уголовного права, высказывались людьми, очень далеко стоявшими от юриспруденции в техническом смысле этого слова. В этом последнем отношении процесс развития науки уголовного права в России не представляет сколько-нибудь значительных моментов отличия от ее поступательного хода на Западе. И там, как известно, эволюция в области науки уголовного права обусловливалась нередко общими идеями, выработанными политиками, отвлеченными мыслителями и вообще людьми, стоящими далеко от уголовно-правовой науки и практики. В сфере специально уголовно-правовой литературы более близкого к нам времени уже не придется останавливаться на всех появившихся и появляющихся в этой, смежной с криминалистикой, области трудах, и регистрировать только более конкретно те направления, по которым протекает разработка науки уголовного права в тесном смысле. Такой прием вызывается не одной только необходимостью предупредить разрастание труда. Нам придется считаться здесь с тем фактом, что значение этих исследований для развития науки уголовного права находится еще в той стадии, когда нельзя с известной определенностью предсказать их роли для развития науки уголовного права.

Отмежевывая себе в таком смысле область истории науки уголовного права в России от истории законодательства, с одной стороны, и сферы стоящих с ней в преемственной связи знаний, с другой, мы, не выходя из круга рассуждений о предмете нашего исследования, должны оговориться, что сосредоточиваем свое внимание на науке уголовного права с выделением из нее вспомогательных наук, питающих в качестве материала уголовное право, не останавливаемся на вопросах процессуального права, как дисциплине, которая хотя и стоит, несомненно, в самой тесной связи с уголовным правом, но имеет в то же время свои особые цели, не совпадающие с задачами выяснения юридической природы преступления и наказания, и свой обособленный объект, составляющий непосредственное содержание процесса уголовного.

Переходим теперь к вопросу о том, как мы представляем себе самое выполнение нашей задачи.

На этом пути особое значение для нас приобретают отдельные моменты, обусловливавшие собой поступательное движение науки и общие условия, прямо или косвенно влиявшие на ее развитие, поскольку они, конечно, поддаются изучению. Разрешить эту задачу мы стремимся при помощи биографического метода и группировки отдельных трудов по школам; отмечая отдельные шаги, сделанные в разработке уголовного права разными школами в связи с общей характеристикой лиц, составлявших эти школы, и их творений, мы как бы перебираем те отдельные кирпичи, из которых слагается общее знание науки, и получаем в результате картину целого здания. Изложение самого содержания трудов лиц, работавших над этими зданием, обязательно, при этом, для нас, поскольку это необходимо для получения представления об общем ходе поступательного развития самого процесса созидания науки уголовного права в России. Если мы избрали бы другой путь - путь изложения истории науки уголовного права в России в систематической форме построения выводов науки уголовного права, - то погрешили бы против правильности исторической перспективы и ввели бы ложную идею о том, что научный материал всегда представляет собой те формы, в которые он укладывается теперь.

Нам предстоит еще высказаться по вопросу о том, на какие периоды можно, в видах большего удобства расположения материала, расчленить изложение судеб науки уголовного права в России.

Уже a prioriа нужно установить тот факт, что процесс развития науки не может быть разбит на такие периоды, которые отделяются друг от друга строго хронологическими датами. Некоторые явления из жизни науки уголовного права в России, хотя и подойдут по времени своего возникновения к одному периоду, могут быть рассмотрены нами в другом периоде, если относятся своими корнями к другой эпохе. Такой образ действия находит свое объяснение в том, что изложение наше будет вестись не в строго хронологическом порядке появления тех или других работ, но в соответствии с наслоениями разнообразных течений в области уголовно-правовой мысли.

Первым периодом в истории научной юриспруденции, а вместе с тем и науки уголовного права в России, является та эпоха, когда криминалистика не только не обособляется еще в отдельную дисциплину, но не дифференцируется, с одной стороны, из области нравоучительной морали, не выходит, с другой стороны, еще за пределы простого описания уголовно-правовой практики и отчасти отражает некоторые естественно-правовые учения западной науки. Русская уголовная юриспруденция этого периода сохраняет такой характер вплоть до появления на арене русской истории Петра Великого и начинающих делаться около этого времени, все более и более энергичных, попыток перенесения на русскую почву начал западноевропейской науки. В эту первую эпоху, играющую по отношению к зарождению науки в России эмбриональную роль, уже намечаются, однако, некоторые течения научной уголовно-правовой мысли в нашем отечестве, которые в позднейшие эпохи находят свое дальнейшее развитие.

Второй период в истории науки уголовного права начинается эпохой реформ при Петре Великом и растягивается на целое столетие до первых годов 19-го в., когда появляются первые труды, посвященные уголовному праву, как обособленному предмету исследования. Конец этого периода совпадает с расширением и увеличением числа высших юридических школ в стране. Обнимая собой целый ряд наслоений и разнообразных попыток обработки уголовного права, период этот характеризуется с внешней стороны тем, что уголовное право не выступает в качестве самостоятельного предмета ни исследования, ни научного преподавания, в то время как со стороны правительства делаются более или менее действительные попытки насадить в России западноевропейскую научную мысль, поскольку это соответствует его целям. Период этот должен быть в общем характеризован как время внешней рецепции западноевропейской науки и как эпоха наибольшего распространения уголовно-правовых учений школы естественного права. Несколько обособленная группа политических писателей усиленно интересуется в эту эпоху проблемами уголовной юриспруденции и решает их в духе освободительных учений деятелей времен Великой французской революции. В общем, теория в эту эпоху оттесняет в глазах ученых-юристов на задний план выполнение их основной задачи, состоящей в систематизации и научной обработке положительного законодательства страны. Попытки догматического изучения в эту эпоху носят неуклюжий характер сводок разрозненных законов и указов часто в форме механических соединений самого разнообразного по содержанию материала. В эту же эпоху зарождается интерес к изучению исторических особенностей русской жизни и полагается основание для возможного в будущем исторического изучения русского уголовного права. В то же время те эмпирические течения научной уголовно-правовой мысли, которые зародились еще в предшествующем периоде, продолжают органически развиваться, достигая значительного расцвета.

Третий период в истории науки уголовного права в России открывается рядом более глубоких попыток исследования общих проблем уголовного права и разработки положительного уголовного законодательства. Ученым этого периода приходится выносить на своих плечах всю тяжесть собирания воедино разрозненного материала русского уголовного права и параллельно подвергать его обработке. Так как с этой эпохой совпадает увеличение числа высших юридических школ и создаются, в общем, благоприятные условия для научной работы в смысле расширения права самоопределения представителей ученых корпораций, то период этот отличается небывалым до этого времени подъемом научной мысли. В эту эпоху продолжает развиваться и крепнуть культивирование уголовно-правовых проблем, как составной части учений русских публицистов, охотно останавливающихся на этих вопросах и трактующих эти проблемы в том же духе, как и первые пионеры в этой области в конце 18-го века. Политическая реакция, наступающая во вторую половину царствования Александра I и окончательно консолидирующаяся ко времени Николая I, создает новые препятствия для развития научных знаний и, в частности, уголовно-правовых. Появление же на рубеже этого периода Свода законов с пресечением возможности научной работы в духе свободного исследования действующего права налагает на уголовно-правовую мысль печать застоя. Школа эмпириков теряет в это время свое значение под влиянием, между прочим, того, что те первобытные критерии, которыми они пользуются для решения разного рода уголовно-правовых проблем, лишают их усилия всякого научного значения.

Четвертый период в истории науки уголовного права в России открывается появлением Свода законов и принимает определенный характер в связи с проведением в жизнь реформы университетов в тридцатых годах. Хотя в эту эпоху уголовное право впервые становится самостоятельным предметом преподавания, период этот один из самых бесплодных для развития криминалистики. Полное собрание законов и Свод законов останавливают частные работы по приведению в систему законов и обработке их. Реакционный же характер николаевской эпохи налагает на науку этого времени своеобразный отпечаток. Открывается вход в русскую науку отвлеченным и чуждым русской жизни доктринам, но таким, которые подходят к существующей политической конъюнктуре. В русскую науку переносятся учения философской школы в Германии, в ней усиленно насаждается гегелианство и заимствуются те учения уголовного права, которые поддерживают и охраняют этическую и религиозную подкладку уголовно-правового строя. Вместе с тем, зародившаяся было на научных началах догматическая обработка русского уголовного права отодвигается на задний план Сводом. Все, не удовлетворяющееся абстрактной философией, уходит в область изучения исторических судеб русского уголовного права, открывающую сравнительно большой простор усмотрению исследователя.

Наконец, пятый и последний период науки уголовного права в России совпадает с началом общественного возрождения нашего отечества, - с началом судебной реформы и большей свободой преподавания, ставшей возможной с введением Университетского устава 1863 г. Обновление русской жизни оказалось в высшей степени плодотворным для науки права и в особенности уголовного. Свобода критики уголовно-правовой практики создает благоприятные условия для научно-догматической обработки русского уголовного законодательства. Заимствование западноевропейской уголовно-правовой доктрины, не столь стесненное в своем выборе, в своем дальнейшем развитии, дает возможность русской науке подвергнуть оценке и переработке главнейшие течения западноевропейской науки в области уголовного права, которые, наряду с самостоятельными усилиями русских криминалистов сказать и свое слово, придают науке уголовного права в России невиданный до того блеск.

Несмотря на то, что последний период в истории науки уголовного права в России далеко оставляет за собой все предыдущие не только по количеству трудов, но и по их глубине, он имеет, на наш взгляд, для исследователя судеб русской науки несколько меньший интерес, чем предыдущие эпохи, более бедные положительными результатами. Это обусловливается тем, что период этот у всех на глазах и материал, с которым приходится оперировать, не вызывает столько затруднений для его установления. Не преуменьшая те трудности, которые возникают при изучении особенностей этого новейшего периода, можно без большой ошибки сказать, что изучение его не привлекает исследователя и тем, что в нем менее темного и неясного и подлежащего возведению к источникам своего возникновения.

Эти соображения подсказывают нам, что представляется возможным ограничиться, ближайшим образом, изучением судеб науки уголовного права в России в эпохи, предшествующие началу шестидесятых годов. Внешним пределом избранного нами для исследования периода времени служит Университетский устав 1863 года и начало судебной реформы, проведенной в 1864 году.

Глава первая. Уголовная юриспруденция дореформенной России

I.   Возможность появления науки права только при  наличности  писаного

     права. Влияние юриспруденции на законы,  как черта, предполагающая

     сравнительно высокую степень развития  законодательства,  с  одной

     стороны, и образованности, с другой                                

II.  Образованность   Московской   Руси,   как   условие,   исключающее

     возможность научной обработки права                                

III. Законодательные   сборники  старой  Руси  и  ученое  правоведение.

     Подьяческая  юриспруденция,  как  продукт  способа   возникновения

     законодательных сборников и суррогат научной школы                 

IV.  Нравоучительная литература. Домострой.  Описание уголовно-правовых

     порядков. Григорий Кошихин                                         

V.   Правоведение  в  до-петровской  русской   высшей   школе.   Иоасаф

     Кроковский. Владимир Каллиграф                                     

VI.  Общая   характеристика   первой    эпохи    в    истории   русской

     криминалистики                                                     

I.

При попытке проследить зарождение научно-юридической мысли и поверхностный наблюдатель не может не заметить, что далеко не при всяком состоянии источников права можно ожидать научной его обработки.

Юриспруденция, как наука, невозможна без консолидирования самого материала права в форме права писаного. Научная обработка права предполагает, даже в самых рудиментарных проявлениях своих, собирание соответственного материала, классифицирование его, установление причинной зависимости между отдельными категориями явлений и т. д. В какой форме не выражались бы результаты научной обработки права, идет ли речь о создании regula juris - изречения-афоризма, - о систематизировании ли существующих порядков для целей преподавания в форме группировки типичных казусов, - об извлечении ли из положительного права общих, управляющих им начал, такая обработка всегда предполагает уже существующим известный правовой уклад, зарегистрированный в виде писаного закона. Наконец, самые отвлеченные построения в области установления директив для права, имеющего еще быть созданным, не могут не подсказываться стремлением заменить существующий правовой уклад другим, и, таким образом, предполагают все-таки исходную точку в виде права, уже консолидировавшегося.

Все это, применимое к области правоведения вообще, не может терпеть ограничений и в той сфере, которую захватывает криминалистика. Но, раз возникнув, научная рефлексия в области отношений, регулируемых уголовным правом, независимо от того, будет ли она оперировать при помощи начал, отражающих религиозные убеждения, будет ли она конструировать при посредстве философских концепций, будет ли она иметь в виду систематизацию, подсказанную потребностями преподавания права, или намечать пути развития права, соображаясь с условиями жизни данного общества, - научная мысль криминалиста, рано или поздно, начинает оказывать большее или меньшее влияние на содержание и форму уголовного закона. Такое положение дела является, однако, силою вещей достоянием эпохи, когда консолидировано право положительное и когда научная мысль владеет соответственным методом и запасом обобщенных наблюдений; другими словами, когда имеет место писаное законодательство и сравнительно высокая степень культуры.

Последнее условие предполагает уровень образованности, не только выходящий за грань простой грамотности, но и позволяющий говорить о зарождении среди хотя бы небольшого числа лиц интереса к изучению правовых явлений не для непосредственного практического приложения их, но для рефлексии в видах уяснения и систематизации.

II.

Если условиями возникновения науки права и, в частности, науки права уголовного является известная степень образованности и консолидирование права в форме письменной, то начало ее не может совпадать с первым проявлением уголовно-правовой мысли вообще. Для отыскания начального момента научной рефлексии придется обратиться, с одной стороны, к общей оценке образованности старой Руси, а с другой, к выяснению характера правосознания ранних эпох нашей истории. Последнее предполагает, прежде всего, исследование характера действовавших на Руси законодательных сборников и особенностей ее юридической практики.

Без такого несколько длинного пути, без такой, несколько, пожалуй, предрешенной в своих конечных выводах поверки, может быть речь о ведении исследования в духе вероятности, - о более или менее достоверных догадках, но не о работе, стремящейся в конечном результате к выводам, покоящимся на исторически проверенных фактах, и только с ними считающейся.

Сказанное нами не означает, однако, того, что мы считаем целесообразным подвергнуть пересмотру чуть ли не всю историю русской образованности с самых первых ее шагов, отыскивая в ней корней правоведения, как науки. Относительно очень длинного периода такая работа была бы совершенно излишней и вряд ли оправдываемой требованиями даже самой мелочной научной добросовестности. Исходя из прогресса образованности, достаточно остановиться на каком-нибудь, сравнительно позднем, моменте состояния русской образованности и, измерив ее значение в качестве отправного пункта, исходить от этого момента. В видах экономии труда целесообразнее, таким образом, начать с момента сравнительно более позднего, где существует больше вероятности отыскать проблески уголовно-правовой научной мысли.

Если мы возьмем в качестве такого пробного момента ту эпоху, когда у нас ставятся на очередь и отчасти осуществляются более или менее сложные кодификационные попытки, то должны будем отметить, в общем, довольно низкий уровень состояния образованности даже в классе духовенства, т. е. том классе, в котором можно предполагать наиболее полное отражение культуры эпохи.

Мы читаем в Стоглаве, что многие, претендовавшие на занятие духовных должностей, не знали грамоты. "А не поставити, - добавляет Стоглав, - ино святые церкви без пения будут, а православные крестьяне учнут без покаяния умирати*(11):" И такое положение дела находило свое оправдание в ответах, дававшихся искателями духовных должностей: "мы де учимся у своих отцов или у своих мастеров: а отцы: и мастеры: и сами: мало умеют"*(12). В вопросах, предложенных Стоглавому собору, мы встречаем указание, что "ученики учатся грамоте небрегомо"*(13), а в ответах собора предписывается священникам и дьяконам учить "грамоте довольно, сколько сами умеете"*(14):

О необразованности духовенства и его нежелании учиться свидетельствует и Послание новгородского епископа Геннадия*(15). Низкий уровень грамотности является, по-видимому, бесспорным фактом. Но если и признать, что общие условия эти не исключают образованности отдельных лиц и даже распространения ими знания по разным вопросам, то и эти предположения приходится отбросить, как не оправдывающиеся даже теми данными, которые приводят защитники сравнительно высокого развития грамотности в России. Акад. Соболевский пишет: ":школ, которые бы были высшими, Московская Русь до второй половины XVII века не знала". "Ученость, - продолжает он, - могла быть приобретаема искателями ее исключительно при помощи их личного самостоятельного труда, при помощи продолжительного и внимательного изучения книг как по содержанию, так и по изложению"*(16):

Трудно думать, что при низком уровне грамотности и отсутствии теоретических знаний и центров преподавания могли бы найти себе место научные попытки обработки положительного права или создание теоретических положений для развития законодательства. Но на такой вывод мы получим, однако, право только тогда, когда прибегнем к его проверке. Эта проверка может быть произведена путем анализа законодательных сборников той эпохи в смысле выяснения условий их происхождения. При помощи этого приема можно получить некоторые опорные пункты для заключения о тех путях, которыми шла творческая работа в праве уголовном. Оговоримся, однако, наперед, что именно по этому вопросу нам придется идти проторенной дорогой лиц, специально посвятивших свои усилия выяснению условий возникновения древних сборников нашего законодательства.

III.

Начнем с одного из наиболее ранних законодательных сборников древней Руси.

Русская Правда, сколько бы ни спорили о ее значении, условиях происхождения и проч., вряд ли являлась памятником абстрактного творчества. В этом вопросе нет, по-видимому, разногласия между ее исследователями.

"...По общепринятому мнению, - пишет проф. М. Дьяконов*(17), - Русская Правда возникла на почве местных, национальных источников, хотя и не исключительно. Первым по объему и важности источником (ее) является обычное право. Такие институты, как месть, выкуп, суд послухов: у всех народов возникают обычным путем и не могут быть заимствованы или созданы творческой деятельностью законодателя; это самые древние институты обычного права"*(18). Этот источник Русской Правды, несомненно, один из самых бесспорных. "Русская Правда, - пишет проф. Филиппов, - несомненно, воспроизводит целый ряд древнейших народных юридических обычаев: Некоторые из этих обычаев доселе живут в народе нашем: Они не изобретены законодателем"*(19): Наряду с обычаем, источником Русской Правды служили княжеские уставы*(20) и судебные решения*(21). Дальнейшим источником было "византийское право, которое проникло к нам вместе с принятием христианства", причем, как пишет проф. Дьяконов, "решения судов на основании норм византийского права, приспособленных к условиям древнерусского быта, также заносятся в Правду"*(22).

Таковы источники Русской Правды. Но не самый вопрос об источниках решает дело о характере возникновения сборника. Способ использования источников - вот то, что говорит нам о характере работы составителя.

Общий характер сборника наглядно обрисовывается его системой. Если система эта вырастает из судебной практики, она приобретает особый отпечаток. Классификация сборника сводится как бы к распределению предметов тяжб, а отдельные постановления приобретают характер правил для судьи*(23). Но такой процессуальный характер может получиться и в результате приведения в систему норм права на почве практических нужд. Для решения вопроса о том, имеем ли мы в Русской Правде проявление непосредственной процессуальности или процессуальность, так сказать, вторичную, важно проследить, как заносятся в нее судебные решения.

Судебные решения часто воспроизводятся в Русской Правде в их первоначальном виде, но иногда и в форме, обобщенной в юридические нормы. Что же это за обобщения? Проф. Филиппов, который полагает, что "источником Русской Правды надо считать судебные решения: по большей власти обобщенные в юридические нормы"*(24), ссылается на статью 21 Акад. списка, которая в Пространной, более поздней Правде, напр. в Троицком списке, ст. 10, изложена в общей форме. Это обобщение достигается, однако, тем путем, что отбрасывается упоминание об отдельном конкретном случае. Если к этому присоединить то, как пишет проф. Филиппов, что "в целом ряде постановлений Русской Правды: есть решения и необобщенные, похожие на то, какое изложено в 21 статье Акад. сп. (см., напр., 29 и 40 статью того же списка)*(25), то мы увидим, что, в общем, и в более поздних редакциях Русской Правды легко усмотреть следы ее происхождения из простой регистрации судебных решений. Это же, в свою очередь, убеждает нас в том, что процессуальный характер происхождения Русской Правды является процессуальностью, так сказать, первичной, а не вторичной и теоретической.

Мало того, и остальные источники Русской Правды не позволяют догадываться об успехах абстрактности и обобщенности. Обычное право, регистрируемое в ней, предполагает существование нормы, уже сложившейся и обобщившейся в правосознании народа; "княжеские уставы", как источник Русской Правды, в свою очередь, в большинстве случаев только обобщенные судебные решения, не утратившие еще и в Русской Правде своего судебно-казуального характера*(26). Наконец, и византийское право, как источник Русской Правды, привносилось в нее не путем научного заимствования, а, главным образом, путем решения судов на основании норм византийского права*(27). "В: этих случаях, - пишет проф. Филиппов, - было не простое заимствование из византийских сборников, а переработка их путем судебной практики"*(28). Но, вместе с тем, становится очевидным, что Русская Правда явилась сборником, в котором путем судебной практики переработаны те источники ее постановлений, которые в ней могут быть прослежены. О научной переработке этих источников для внесения их в нее не может быть, следовательно, и речи.

Но не только Русская Правда складывается под влияниями, не имеющими ничего общего с научным творчеством. То же самое обнаруживается и при исследовании законодательных сборников, предшествующих Уложению царя Алексея Михайловича и в нем находящих себе наивысшую форму проявления как в отношении полноты, так и технического совершенства. На пути поверки этого положения нам предстоит остановиться, с одной стороны, на Судебниках, а с другой, на Указных книгах приказов.

Судебники, как установлено уже относительно давно, являются сборниками, по преимуществу, процессуальными*(29). Регулируя формы процесса, они отвечали, конечно, запросам своего времени, находя такие формы выражения для защиты интересов, которые представлялись наиболее целесообразными. Но само то обстоятельство, что защита интересов достигалась регулированием, главным образом, процессуальной стороны, свидетельствует уже в некоторой степени и о том, каким способом создавались самые нормы. К ним приходили путем судебного решения, и практика судов, становясь общепризнанной, являлась тем каналом, по которому выдвигались в жизнь и находили свою охрану отдельные правовые интересы*(30). Конечно, понятие процессуального в эпоху Судебников нужно разуметь в смысле не современном. Судья творил право, оставаясь в некоторых рамках процесса, гарантировавших его правомерность, и потому период Судебников не нуждается в большом числе норм материального права, внесенных в самый кодекс. В том, что в Судебниках шла речь о создании оболочки, а не самого ядра права, свидетельствуют и самые источники Судебников. Целый ряд статей уголовно-правового содержания заимствован в Судебнике из Псковской судной грамоты*(31), которая, по верному замечанию проф. Филиппова, "по своим источникам: - памятник живой народной мудрости, отлично отразивший действительность своего времени"*(32): "Источниками Судебника (первого), - пишет, в свою очередь, проф. М. Дьяконов, - являются, главным образом, прежние юридические сборники: а также княжеские грамоты, определявшие порядок местного управления и суда"*(33). Одним из источников Судебника являлись, притом, такие памятники, которые носили по преимуществу формальный или даже бланкетный характер. Другим источником содержания Судебника являлось обычное право и, следовательно, опять-таки продукты не научного творчества*(34). "Составление Судебника, - пишет проф. Филиппов, - едва ли представляло большие трудности, так как Судебник: лишь соединял в одно целое те юридические нормы, какие нашлись в местном законодательстве"*(35):

То обстоятельство, что второй Судебник 1550 г., в отношении источников своих, должен быть сведен к первому, подтверждает, что и здесь мы имеем дело с памятником, возникшим и построенным на тех же началах*(36). Единственным серьезным отличием служит то, что между тем как, по-видимому, восполнением первого Судебника мог служить живой обычай, во 2-м Судебнике ст. 97 и 98 устанавливают, на случай неполноты Судебника, доклад государю и боярам. Но это обстоятельство указывает, вместе с тем, отчетливо, каким путем должны были создаваться и создавались в действительности новые нормы. Успехи юридической техники, притом, очень незначительны во 2-м Судебнике*(37). Да и сам он не вполне отражает нормы, определявшие регулируемые им отношения в целом, и не дает "всестороннего представления о развитии юридической мысли у нас в половине XVI в."*(38). Вместе с тем, мы не можем видеть в Судебнике 1550 г. памятника, составлению которого предшествовала бы научная подготовка и обработка соответственного материала.

Нет основания для изменения этого вывода и в применении к тому, что известно о сборнике, под именем "Судебника царя Феодора Иоанновича 1589 г.". Независимо от того, считать ли его официальным проектом, не получившим законной санкции, или частным сборником, несомненно, по-видимому, то, что в отношении источников его и способов использования их, в нем не проявляется еще научного творчества*(39) и воздействия теории в смысле научных построений на догму излагаемого в нем права. Мы утверждаем это, не- смотря на то, что проф. Владимирский-Буданов считает Судебник 1589 г. "памятником литературным"*(40). Последнее, по-видимому, не исключает того, что он имел непосредственно в виду задачи практики*(41).

Особенно ценным указанием на ход творческого развития права путем судебных прецедентов являются так называемые "Указные книги приказов". Представляя собой в значительной степени дополнительные указы, возникавшие на основании 98 ст. второго Судебника*(42), они являлись, по существу, записями отдельных решений. Так как, притом, решение дела по докладу одного какого-нибудь приказа не препятствовало тому, чтобы аналогичный случай был решен иначе по докладу другого приказа, то легко видеть, что мы имеем дело в "Указных книгах приказов" с записями, носящими на себе непосредственные следы возникновения их из судебной практики, хотя самый способ утверждения их и носил несколько не чисто судебный характер. В общем, в таких Указных книгах мы не видим еще переработки судебного и законодательного материала в общие нормы права*(43). Сборником такого типа является, в частности, и Уставная книга Разбойного приказа*(44).

Н. Шалфеев, один из немногих детально исследовавших этот памятник, пишет о характере этой книги: ":было бы совершенно верно определять точный год ее составления; она не возникла вдруг из готового уже материала, но составлялась постепенно, мало-помалу, по мере издания тех или других постановлений, касающихся предметов ведомства Разбойного приказа или производства следствия и суда"*(45). "...Уставная книга Разбойного приказа, - продолжает Н. Шалфеев, - есть сборник указов по делам татиным и разбойным: наполнявшийся по мере издания указов, поэтому в нем нечего искать внутренней системы. В книге могла быть только внешняя система, и именно хронологическая"*(46): По поводу самого способа составления Уставной книги мы читаем у Н. Шалфеева: "Все статьи книги образовались тем же путем, каким шло все законодательство того времени, т. е. путем частным, от конкретных случаев, вызывавших то или другое постановление"*(47). "Дьяки, которым поручена была в Разбойном приказе письменная часть и вероятно составление Уставной книги, записывая в нее тот или другой боярский приговор, легко могли заметить его неполноту или неточность, которую и отмечали тут же, в самой статье; боярин, которому приказаны были разбойные дела, вносил в думу, и таким образом являлся новый закон, который также записывался в книгу, напр. стр. 15"*(48):

Мы видим в конечном результате, что ни в одном из законодательных сборников, предшествующих Уложению, мы не имеем такой подготовительной работы, которая бы носила характер научный. На нашем пути нам предстоит еще обратиться к Соборному уложению царя Алексея Михайловича и проследить характер его структуры, поскольку это нужно для выяснения его источников и способа их использования. Не вдаваясь в историю изучения вопроса об источниках Уложения и пользуясь отдельными трудами, которые могут доставить нам необходимые посылки, мы можем отметить, что весьма значительную услугу в деле выяснения источников Уложения сыграли опубликованные П. Забелиным "Сведения о подлинном Уложении"*(49). После этой работы стало ясно, хотя на это указывалось уже и прежде*(50), что обширный ряд статей Уложения взят в готовом виде из источников кодифицированного уже права: из Судебников, Литовского статута*(51) и из книг разных приказов.

В наиболее простой форме защищает эту мысль Влад. Строев, напечатавший в 1833 г. свое Историко-юридическое исследование Уложения, изданного царем Алексеем Михайловичем в 1649 году. Он проводит мысль, что Уложение является простым сводом. Оно "не носит в себе никаких начал умозрительных: статьи его не были покорены никакой теории: расположение не представляет теоретического единства":

Такое решение вопроса об источниках Уложения не может, однако, нас удовлетворить, хотя бы по тому соображению, что составление свода предполагает лиц сводящих, стоящих на известном уровне юридического развития, свод, далее, предполагает выборку, а следовательно, и некоторого рода теоретическую деятельность, могущую быть не лишенной научных приемов. Да к тому же о своде в смысле сведения только старых норм и не может быть речи в применении к составлению Уложения. Уже с начала шестидесятых годов находит своих убежденных сторонников мнение, что, наряду с составителями Уложения, внесли в него свою лепту и представители земли*(52). Первенствующее значение для нашей цели приобретает, таким образом, то обстоятельство, каким образом были использованы составителями Уложения указанные источники. Ответ на этот вопрос впервые в форме остроумной догадки, а затем в форме научно обоснованного решения мы находим у Кавелина, в виде гипотезы, и у проф. Владимирского-Буданова, в виде доказанного решения задачи. Мы позволим себе остановиться несколько подробнее на этом вопросе, так как центр тяжести лежит для нашей цели не в том, какими источниками, но в том как воспользовались этими источниками составители Уложения.

Кавелин выставил предположение, что составители Уложения воспользовались той обработкой материала русского законодательства, которая была дана ему путем практическим в Указных книгах приказов*(53).

Подвергнув научной проверке гипотезу г. Кавелина, в частности, по вопросу о Литовском статуте, как источнике Уложения, проф. Владимирский-Буданов склоняется к следующему мнению: ":рецепция всех или почти всех статей, вошедших в Уложение из Статута, сделана была раньше составления Уложения, предлежала уже готовою в Указных книгах приказов"*(54). Самый процесс, благодаря которому появилась в этих последних переработка законодательного материала, проф. Владимирский-Буданов представляет себе следующим образом: исходя из того, что приказам принадлежали, между прочим, инициатива законов и редактирование того или другого указа, иногда словесного, в писаный закон, им приходилось прибегать к рецепции его в форме как бы научной. "В Московском государстве, - пишет проф. Владимирский-Буданов, - в распоряжении судей - приказных людей оставались: прецеденты судебной практики: При возникновении казуса нового: приказные дельцы были беспомощны. Но вот в их руках кодекс, в котором на большую часть вопросов даются подробные: законодательные ответы: На этой первой ступени пользование чужим источником не есть еще рецепция; назовем такое пользование научным; оно (хотя в самой слабой степени) заменяло юридическое образование"*(55). "Думаем, - продолжает проф. Владимирский-Буданов, - что раньше составления Уложения рецепция литовского права перешла уже другую стадию: в нескольких приказах (преимущественно Судных и Разбойном) было уже освоено из Статута почти все то, что вошло потом в Уложение*(56). Этот взгляд проф. Владимирского-Буданова господствует, в общем, и в наши дни*(57). Еще гораздо раньше проф. Владимирского-Буданова ту же мысль высказал в применении к Уставной книге Разбойного приказа Н. Шалфеев, который отметил, что XXI гл. Уложения "представляется как бы последнею редакциею Книги"*(58). Согласно предположению проф. Владимирского-Буданова, заимствование приказов от чисто как бы научного постепенно переходило в рецепцию литовского права, к амальгамированию его с правом русским, причем следы иноземного происхождения в праве русском, путем постепенного ассимилирования в отдельных случаях, все более и более сглаживались в отношении того, что характеризовало с внешней стороны право литовское.

Внимательное изучение источников Уложения обнаруживает, однако, далеко не одно только заимствование из Указных книг приказов, Литовского статута и проч.*(59); оно подтверждает, что Уложение является памятником, сведенным из отдельных законодательных постановлений, воспринятых в разное время в составе нашего права*(60), из разрозненных указов, сборников их, бывших ранее в ходу*(61), но, вместе с тем, и из вновь написанных статей, созданных по указаниям судебной практики и челобитных разных классов населения. В материале, послужившем для составления Уложения его авторами, мы имеем, таким образом, вид свободного заимствования и правовое творчество для целей непосредственно практических. О том, чтобы Уложению была придана форма, свидетельствующая о систематизации, о классифицировании отдельных понятий и институтов, исходящем из общих теоретических оснований, нет и речи. Проф. Филиппов прав, когда в результате изучения источников Уложения приходит к выводу, что Уложение 1649 г. не принадлежит "к тем кодексам, которые двигают вперед и резко видоизменяют жизненные отношения, подчиняя их своим новым началам"*(62). Вообще, система Уложения не является выросшей из каких-нибудь других соображений, кроме потребностей судебной практики.

Стоит хотя бы несколько углубиться в систему расположения такой основной и существенной для уголовного права главы, как X "О суде", чтобы увидеть, что составители ее при расположении материала руководствовались исключительно представлением о движении спора, предвидя, по возможности, все допустимые случайности*(63).

И на самом деле, при возникновении спора возникает естественный вопрос, к кому обратиться за его разрешением Статьи 1 и 2 действительно и отвечают на него, устанавливая общие правила. С ближайшей 3-й ст. начинаются уже исключения из общего правила, которые могут вызываться особенностями данного случая. Напр., судья может оказаться "ответчику" "недругом" (ст. 4), "по посулам" правого обвинить и пр. Предусматривая дальнейшие обстоятельства, возможные при разбирательстве, составители вводят статьи о днях, в которые допускается разбирательство, о возможном при разборе дела "бесчестии" (ст. 27-107), о нарушении судебных сроков (ст. 108 и др.), и отсюда от форм и случайностей разбирательства переходят к отдельным случаям самых нарушений, очевидно, наиболее часто встречающимся (ст. 194, 195 и др.).

Но если такова система кодекса, то и анализ уголовно-правовых институтов Уложения раскрывает его происхождение из необходимости идти навстречу практической жизни и ее потребностям. Наказания Уложения носят характер приспособленности к уровню чувствительности преступника той эпохи, а составы преступлений строго согласованы с практическими условиями уголовно-правового обихода. В них всего менее теоретичности. К этому результату привело то, что обобщения Уложения сложились путем естественного наслоения, из отдельных случаев судебной практики, при разрешении которых, если и пользовались иноземным правом как источником, то делали это медленным рецепированием его в отдельных конкретных случаях. Самая форма редакции Уложения отражает в себе его конкретность и является как бы обобщением отдельных случаев. В этом смысле вполне понятно отсутствие в нем чего бы то ни было похожего на общую часть.

Мы проследили, таким образом, характер источников и способ использования их в законодательных сборниках допетровской Руси и должны, в результате, отвергнуть существование в этом периоде научной доктрины и научного творчества, как фактора развития уголовного законодательства. Последнее прогрессировало под влиянием школы самой жизни. Той клеткой, из которой создались эти сборники, являлось решение отдельных конкретных случаев юридической практики, а проводником его в жизнь выступал практический юрист-подьячий и его опыт, заменявший теоретическую, научную школу. Так как в более поздних памятниках нельзя отрицать известного улучшения законодательной техники, общего понятия уровня юридических знаний и большей целесообразности отдельных юридических институтов, то становится интересным остановиться на особенностях той разновидности юристов, которые практическим путем заложили основание русской юриспруденции, и, вместе с тем, на характер приемов изучения действовавшего права.

Прежде всего, кто были эти практические деятели, из какого класса они рекрутировались? Это были, главным образом, дьяки. Именно им поручалась письменная часть, они являлись редакторами судебных решений, боярских приговоров, и именно они, формулируя их, создавали тот материал, из которого вырастали законодательные сборники. Очень часто, напр. в деятельности Разбойного приказа, дьяки, записывая боярский приговор, замолчали его неполноту или несовершенство и делали соответственную отметку. На основании ее дело получало дальнейшее движение, и боярин, стоявший во главе учреждения или ведавший определенную категорию дел*(64), вносил об этом в думу, и таким путем вырастал новый закон. Если и не всегда так оканчивалось дело, то, во всяком случае, трудно предполагать, чтобы дьяки играли роль чисто пассивную.

Такое явление легко поддается объяснению, если вспомнить, что не только формулировка, но и применение определенной нормы требует известного навыка и что законоведение, даже на первых шагах его скромного развития, как практической дисциплины, должно было сделаться достоянием людей, стоявших близко к правительственной машине, - достоянием судей, дьяков, подьячих и прочих представителей, отправлявших делопроизводство. Но, умея применять закон к отдельным практическим случаям жизни, зная все тонкости и лазейки делопроизводства, эти практические юристы бесконечно далеки были в то же время от систематизированного и обобщенного конструирования окружавшей их юридической действительности. Все стремления их были направлены только на такое ознакомление с действующим законодательством, которое необходимо для целей приложения его к отдельным случаям с соблюдением необходимых форм и обрядов делопроизводства*(65). Составной частью их юридических познаний было поэтому умение сочинять разного рода судебные акты и направлять их в соответственное место, - ходатайствовать по делам*(66). В этом практическом знании центр тяжести юридического опыта и, вместе с тем, всей юриспруденции.

Логическим последствием такого порядка служило то, что прежде всего у юристов-практиков и можно было научиться действующему праву путем продолжительного пребывания в учреждениях, ведавших соответственные дела. Этот способ изучения сохранился далеко за пределами зачаточного развития юриспруденции, как науки, и являлся одним из самых распространенных способов юридической выучки.

Рисуя этого рода порядки относительно более поздней эпохи, Десницкий отмечает, как все "отсылают детей своих прямо повытчикам и канцеляристам для научения их всей глубине премудрости закона без всякого к тому приуготовления, даже без знания грамматики и без правописания"*(67).

Наряду с дьяками юристами старой России выступали ходатаи по делам. Они, в свою очередь, проходили чисто практическую школу делопроизводства. Ряды этих ходатаев наполнялись обыкновенно крепостными, которые отдавались их собственниками в выучку уже прославившимся ходатаям*(68).

Допетровская эпоха законоведения в России, в связи с этим, не делает попыток ознакомиться с иностранным законодательством вне узкопрактических целей и не ищет в нем теоретической основы. Если юриспруденция вступает на этот путь, то, прежде всего, для заимствования практического решения интересующих практиков вопросов. Примером такого пользования могут служить, напр., заимствования из Литовского статута, сделанные дьяками приказов.

Если, таким образом, и заимствования из иностранных законодательств делаются для узкопрактических целей, то в то же время не наблюдается в допетровскую эпоху научного обобщения правил юридической практики, которые находили бы выражение хоть в форме юридических правил. Мы не можем отрицать существования юридических пословиц в русской жизни, как продукта народной мудрости, но не замечаем в то же время regula juris, как зачатка научного обобщения правовых явлений. На такую точку зрения стали уже довольно рано исследователи истории русской юриспруденции*(69).

Если бы можно было усомниться в верности той безотрадной картины состояния научной юриспруденции в старой России, которая открывается перед исследователем, то те данные, которые мы имеем о составе русских библиотек допетровского времени, составляют, в свою очередь, новое доказательство убогого состояния науки права.

И на самом деле, состав этих библиотек не только убеждает нас в том, что мы не должны полагать, что до нас не дошли какие то ни было памятники русской научно-юридической литературы*(70), но подтверждает то предположение, что юриспруденция, как наука, совершенно была чужда духу того времени. Описи книгохранилищ свидетельствуют, что образование древней России носило прежде всего религиозный характер*(71). Этот вывод вряд ли может быть поколеблен теми неопределенными сведениями о знаменитой великокняжеской библиотеке, о которой проф. Иконников сообщает, со слов Клоссиуса, что при Василии Ивановиче в ней заключалось до 800 рукописей на греческом и латинском языках отчасти научного содержания и что Иван Грозный задумал, между прочим, перевод на русский язык Кодекса Юстиниана*(72).

IV.

В ту эпоху, когда уголовная юриспруденция еще не сложилась в обособленную дисциплину, нельзя игнорировать и тех попыток подойти к проблемам уголовного права, которые делаются в трудах нравоучительного характера, отвечающих на вопросы прикладной морали.

Мир преступления, являясь стороной жизни общества, вызывающей к себе отрицательное отношение моралиста, представляется этому последнему противоположностью желательного уклада жизни. Вместе с тем, дисциплина, намечающая, какова должна быть жизнь, трактующая об устоях этой жизни, не может не касаться явлений, которые их подтачивают. Другими словами, моралисты, оставаясь даже в строго отмежеванной ими себе области, не могут не касаться и не рассуждать о преступлениях и их последствиях.

Тот факт, что на стадиях, когда область преступления и наказания не обособилась еще в самостоятельный предмет ведения, вопросы эти трактуются совместно с проблемами морали, находит себе подтверждение и в фактах русской действительности. Для ищущего корней русского уголовного правоведения, вместе с тем, справка с взглядами литературы нравоучительной представляет особый интерес.

Рядом с трактованием проблем уголовно-правовых, как составной частью нравоучительных рассуждений, зарождается и другая, первичная еще по своему характеру форма обработки вопросов уголовного права. К разрешению этих последних она, в органической связи с обусловленным состоянием права практическим направлением в его изучении, подходит к систематизации материала путем простого описания существующей уголовной практики. Особенности последней начинают изображаться в системе, не подсказанной потребностями практического применения права, и вместе с тем полагается скромное начало литературе уголовного права.

Легко видеть, что с дальнейшим успехом научных значений и дифференциацией уголовного права, как самостоятельного предмета ведения, первичные способы обработки соответственного материала постепенно видоизменяются, отчасти теряют свое значение. Но на первых шагах развития уголовно-правовых знаний в них, по необходимости, приходится искать исходных пунктов будущих научных течений. В свое время мы увидим, как на смену нравоучительному и описательному трактованию преступления и наказания консолидируется эмпиризм, претендующий на основании наблюдений, подсказанных здравым смыслом, давать определенные уголовно-политические директивы и освещать путь для реформ.

Как на примере общих рассуждений об утилитарном характере наказаний и взгляда на преступление, как разновидность безнравственного в смысле "неправедного жития", мы можем указать на известный Домострой Сильвестра.

В Домострое*(73) общие рассуждения о природе преступления и наказания не идут дальше установления нравоучительных максим, регулирующих не только образ нравственного поведения, но приводящих в пользу него основания целесообразности и греховности.

Сильвестр группирует область недозволенного, руководствуясь Священным писанием. Он называет в ряду правонарушителей блудника, лихоимца, идолослужителя, волшебника, ругателя, пьяницу, хищника, мужеложника, татя, досадителя*(74).

Наказание Домострой Сильвестра понимает в качестве меры воздействия, имеющей предостеречь от впадения в будущем в порок и преступление, - в качестве меры, в то же время исправляющей нарушителя и следующей за его поступком. Сильвестр пишет: "Уча и наказуя и рассужая, раны возлагати: наказуй дети во юности, покоят тя на старость твою"*(75). Наказание должно быть соответственным вине и непубличным*(76). Все эти максимы, легко видеть, не могут быть истолкованы как принципы наказания правонарушения в собственном смысле, так как охватывают собой одновременно область недозволенного уголовным законом наряду с нецелесообразным вообще и греховным в частности.

Попыткой подойти к уголовно-правовым проблемам путем описательного приема является труд известного Кошихина.

Григорий Карпов Кошихин, подьячий Посольского приказа, эмигрировал из России в Польшу около 1664 года; он скрывался под именем Селицкого, долго странствовал по Пруссии и поселился, наконец, в Швеции, в Стокгольме, где и окончил жизнь на плахе*(77). В своем труде "О России", составленном в 1666-1667 гг., он дает описание своего отечества с самых разнообразных сторон. Не покидая описательного тона, он знакомит читателя и с уголовно-правовым строем современной ему России.

Кошихин подробно, в частности, рисует особенности русского процесса, останавливаясь на устройстве органов суда*(78), не строго различая, притом, производство уголовное от гражданского*(79) и перемешивая это описание с нормами материального права*(80). В общем, Кошихин дает яркую картину не только лестницы наказаний*(81), но и того, как они приводились в исполнение*(82). В лице Кошихина мы имеем писателя, характеризующего современную ему юридическую практику, если не без всякой систематизации, то, во всяком случае, в такой форме изложения, которая подсказывается описанием целого ряда сторон общественной и государственной жизни современной автору России и рассчитана на то, чтобы дать общее представление о существующих в России юридических порядках. Нельзя, конечно, видеть в труде Кошихина научного трактата в смысле нынешнем, но в то же время работа его является одной из первых, если и не первой попыткой изложения особенностей действующего уголовно-правового строя, систематизированной в видах наиболее наглядного его изображения и, притом, не в порядке самого применения права на практике. Все это позволяет нам отметить в Кошихине первого представителя того направления в изложении действовавшей системы уголовного права, которое, не имея за собой никакой школы, отражало только его рутину, характеризуя его как бы фотографически.

Если мы стали бы искать в допетровскую эпоху каких-нибудь указаний на способы борьбы с преступлением путем его предупреждения, то должны сознаться, что не находим таких форм проявления уголовно-политической мысли, которые трактовали бы эти вопросы независимо от практических нужд момента. Суровая действительность подсказывает деятелям этой эпохи жестокие и чувствительные наказания, обходящиеся недорого государственной казне, за преступления уже учиненные, и побуждает для предупреждения преступлений будущих искать гарантий в действительности наказаний и строгих мерах механического удержания путем надзора от впадения в преступление людей, своим прошлым заставляющих относиться к ним подозрительно*(83).

V.

Мы ознакомились с теми течениями уголовно-правовой мысли, которые могут быть подмечены в характере нашего старого уголовного законодательства и литературе нравоучительной и описательной. Вполне естественно обратиться теперь к школе до-петровской Руси и в ней поискать зачатков уголовного права, как науки.

Как ни бесспорен низкий уровень образованности допетровской Руси, всякий знает, что первые шаги русской школы недостаточно еще установлены исторической наукой. Здесь приходится часто пользоваться непроверенными данными, которые не могут дать прочных опорных пунктов для выяснения даже таких вопросов, чему учили в этой школе*(84).

Проф. Морошкин возводит преподавание права в русской школе ко временам Иоанна Грозного. Он упоминает, что уже царь Иоанн Васильевич Грозный предписал священникам учредить в домах своих училища закона Божия и гражданского*(85). Вряд ли, однако, будет ошибкой предположить, что первые семена научно-юридического исследования появляются впервые только в юго-западной Руси в жизни высшей духовной школы.

В истории этой последней нужно различать два периода, на границе которых стоит в первой половине XVII в. личность Петра Могилы*(86).

Историк киевской академии Мак. Булгаков возводит ее начало к 1589 году, т. е. ко времени появления так называемой киевской школы или училища*(87). Киевское училище, как видно из грамоты патриарха Феофана, данной киевскому братству, предназначалось к "увеченю побожного живота, в подаваню наук належных, где вызваня веры не порушно и догмат св. Вселенскими 7 соборами церкви восточной, установленных неотменне, хотящимся учити"*(88). Хотя обучение благочестивому житию и преподавание потребных наук в пределах непротиворечия догматам церкви было широкою программою, в которой могли находить место целые группы наук, трудно предположить, что это было так и в действительности. Мак. Булгаков высказывает догадку, весьма вероятную, что "все преподаваемое в киевском училище, преподавалось по методу и руководствам, употреблявшимся тогда в училищах европейских"; и что такое преподавание, вне посторонних препятствий, было в состоянии цветущем"*(89). Если отбросить мало обоснованное предположение о том, что преподавание было в состоянии цветущем, хотя бы по тому соображению, что как новое дело, при отсутствии обеспеченного прилива ученых, оно не могло процветать и остановиться на предположении, что программа преподаваемых наук в первую пору деятельности киевского училища совпадала с программой школ западноевропейских, то придется признать, что вряд ли юридическим наукам было отведено сколько-нибудь самостоятельное место. Не нужно забывать, что училище это было, главным образом, школой духовной. Если исходить из того, что в основу религиозного образования полагался принятый в то время на Западе цикл наук, то придется признать, что в учреждении этом приютились науки, входящие в так называемые trivium и quadrivium с переводом первых*(90) и с прибавкой философии и богословия*(91). Правда, философия обнимала и этику, и вместе с тем принципы нравственной философии, являвшейся звеном, соприкасавшимся с принципами правового порядка; вряд ли, однако, в этой дисциплине находили себе место, по условиям времени, принципы карательного права в сколько-нибудь конкретной форме. Вообще, суждение о том, поскольку были представлены в программе киевского училища принципы юридические, лучше отложить до более позднего момента в жизни этого учреждения, о котором имеются более точные фактические сведения.

О более позднем моменте жизни академии в Киеве, начинающемся с эрой Петра Могилы в половине XVII в., можно с большей уверенностью утверждать, что юридическому элементу было в ней отведено некоторое место. Мы берем на себя смелость высказать такой взгляд, хотя по этому вопросу есть как раз противоположное мнение таких авторитетных ученых в этой области, как акад. П. Пекарский*(92) и проф. В. Иконников*(93). Первый пишет, между прочим: "киевский коллегиум являлся сколком с модных в Польше латинских академий, и по тем же самым причинам, как и там, не имел ничего общего с народом: Самые способнейшие из представителей коллегиума растрачивали свои дарования лишь на бесплодную полемику, или на еще более бесплодные панегирики. Ни одного сочинения на пользу науки, ни одного ученого трактата с практическою целью не произвела киевская ученость в XVII в., да и не нуждалась в них"*(94). Такой суровый приговор значительно теряет в своей силе, если мы припомним условия реформы преподавания в киевском коллегиуме в эпоху Петра Могилы. Этот выдающийся по энергии и своим знаниям человек понимал задачи возрождаемого им ученого учреждения в том смысле, чтобы ввести в преподавание в нем "науки вызволенные (т. е. свободные) Грецким, Словенским и Латинским языком: вшеляким так Духовного, яко и Свецкого, стану людем", в видах "размноженья наук вызволенных"; он видел задачу учреждения в том, чтобы "наук вшялких школьных вызволенных пильновати: узычати и росширати ведлуг потребы"*(95). "Могила, - читаем мы у митроп. Евгения*(96), - завел в школах: полный круг словесных наук от нижних классов до философии и богословии, и училище начал именовать Коллегиею": Весь вопрос, однако, только в том, что преподносили ученикам под именем свободных наук*(97). Нам думается, что есть полное основание утверждать, что круг их обнимал в отделе философии и начатки юриспруденции*(98).

По имеющимся у нас сведениям, начатки юриспруденции в духе изложения начал естественного права давались уже Иоасафом Кроковским, деятелем киевского коллегиума и академии*(99) конца XVII и начала XVIII века.

Иоасаф Кроковский (1708)*(100), бывший воспитанником киево-могилянской коллегии, закончил свое образование на Западе. Побывав в Риме, он изучал там философию и богословие, а впоследствии преподавал те же дисциплины в Киеве*(101). Есть основание полагать на основании конспекта его курса, хранящегося, по сведениям, сообщаемым Булгаковым, в библиотеке Киево-печерской лавры*(102), что он понимал преподаваемые им дисциплины в весьма широком смысле. Tractatus theologicus de peccatis, принадлежащий Кроковскому и выходящий к 1695 году, дает общий материал для характеристики элементов преступления. Автор рассуждает de pura omissione libera, de causis, subjecto et poenis peccati, de peccato theologico et philosophico, commissionis et omissionis etc.*(103). Другой труд Кроковского, носящий название: Tractatus theologicus de iustitia, разбирает вопросы de essentia iustitiae, de eius speciebus, - subiecto, - actibus, - de iniustitia*(104).

О том, что преподавание в киево-могилянском коллегиуме стояло на значительной высоте, свидетельствуют красноречиво и признания его противников*(105). Акад. П. Пекарский аргументирует в пользу ненаучной постановки преподавания в киево-могилянском коллегиуме рядом доводов, далеко не бесспорных. Он ссылается, напр., на отрицательный отзыв о киевских ученых Мелетия Смотрицкого. Вряд ли, однако, заключение последнего может иметь решающее значение ввиду несомненно полемического характера этого отзыва*(106). Не прибавляет убедительности заключению акад. Пекарского и его ссылка на Александра Тышкевича, закончившего свое юридическое образование в Париже получением там степени magister utriusque juris*(107).

Семена юриспруденции были заложены, однако, не только в среде ученых киевской академии, но и академии московской. Это случилось в силу исторической необходимости, и этому не могло помешать отрицательное отношение ко всему иноземному руководящих представителей духовной власти*(108) и московских книжников. История возникновения московской академии и стремления ее деятелей заложить основание ученого правоведения не подлежат сомнению.

Когда в 1679 году, по настоянию некоего иеромонаха Тимофея*(109), царь Феодор Алексеевич признает необходимость учреждения в Москве греческого училища*(110) и вскоре возникает мысль о преобразовании его в академию, им заготавливается около 1682 года грамота, дарующая будущей академии большие привилегии и определяющая, ближайшим образом, круг знаний, имеющих преподаваться в ней. В этом памятнике благих намерений*(111) мы видим в ряду дисциплин, преподавание которых допускается в академии, "учение правосудия духовного и мирского"*(112). Царь Феодор Алексеевич предоставил для ученых нужд академии царскую библиотеку, содержавшую и издания, трактовавшие правовые вопросы*(113). Есть основание полагать, что попытка привить семена юридических знаний в московской академии не была совершенно бесплодной, и нетрудно привести соответственные доказательства, по крайней мере относительно более позднего момента жизни московской академии.

Наставник философии московской академии в половине XVIII века Владимир Каллиграф (с 1755 г.), несомненно, вводил юридический элемент в курс преподававшейся им "эфики"*(114). В его преподавании она захватывала отчасти и области права гражданского, уголовного и церковного. В первой части своего курса Каллиграф трактовал, между прочим, de actionibus humanis earumque differentia, de obligatione, de lege naturae, de poenis et praemiis, de imputatione. В 4-й же части затрагивал вопросы церковного права (de jure ecclesiastico). Он разделял эту часть на отделы: de idea ecclesiae; de potestate ecclesiastica, de potestate conciliorum, de potestate excommunicandi, de membris ecclesiae, de jure efficioque docentium, de jure et officio antistitum*(115). Будучи знаком с лекциями Иоасафа Кроковского, Каллиграф идет далее его. В основание своего мировоззрения он полагает философию Лейбница и часто ссылается на нее.

VI.

Мы можем подвести некоторые итоги. Как ни эмбрионально развитие научной юриспруденции в дореформенной России, в ней намечаются уже некоторые определенные течения.

Одно из них чисто практическое, являющееся непосредственным суррогатом научной школы, вызывается условиями состояния источников нашего права и приводит к системе подьяческой выучки делопроизводству. Другое течение, близкое к нему только по своему происхождению из местных условий, вращаясь в круге доступных тогдашнему русскому обществу знаний, дает образцы трактования уголовно-правовых проблем, как вида житейской морали. Еще ближе к первому течению стоящее с ним в органической связи стремление дать образец описательной обработки уголовно-правового уклада. Третье течение в развитии русской юриспруденции в этот период только еще зарождается. Оно иноземного происхождения и переносит к нам некоторые западноевропейские доктрины естественно-правовых учений.

Исходные пункты этих течений мало изменяются в потоке времени. Изменяется только ширина и глубина их. В этом убедит нас дальнейшая история успехов уголовной юриспруденции в России на пространстве целого столетия.

Глава вторая. Век внешней рецепции западноевропейской науки уголовного права, как составной части единой системы юриспруденции

I.    Приемы   кодификации  доекатерининской   эпохи,   как  показатель

      состояния науки уголовного права в России                         

II.   Русская юридическая школа XVIII в. и первые теоретики             

III.  Попытка перенесения теоретических  приемов  в  область уголовного

      законодательства. Наказ Екатерины II                              

IV.   Зачатки   догматического   направления   и  первые опыты  научной

      обработки  русского положительного права                          

V.    Эклектики                                                         

VI.   Школа политических  писателей  и  примыкающие  к  ней по вопросам

      уголовного права духовные авторы                                  

VII.  Любители изучения русской старины                                 

VIII. Эмпирики XVIII в., как представители нравоучительной  литературы,

      общенародного здравого смысла и защитники классовых интересов     

IX.   Общие  итоги второго периода в  истории  науки  уголовного  права

      в России                                                          

I. Приемы кодификации доекатерининской эпохи, как показатель состояния науки уголовного права в России

Уголовное законодательство, как показатель состояния науки уголовного права.

Характер работ законодательных комиссий первой половины XVIII в.

Приемы составления Артикула воинского Петра Великого и проектов Уложения 1754-1766 гг.

Отсутствие научных приемов в кодификационной работе первой половины XVIII в.

Состояние уголовного законодательства любой эпохи может служить хорошим показателем степени развития науки уголовного права в данной стране, в особенности в том случае, когда в стране этой ищут способов усовершенствовать уголовное законодательство и придать ему более систематическую форму. Нельзя допустить, чтобы законодатель на случай такой потребности не постарался воспользоваться услугами, которые может оказать ему наука. С точки зрения такого взгляда весьма поучительные заключения о состоянии науки уголовного права в России в период времени от начала реформаторской деятельности Петра В. до начала XIX столетия можно извлечь уже из ознакомления с тем, в каком состоянии находилось наше уголовное законодательство. Конечно, нельзя забывать, что такой косвенный прием для оценки состояния науки имеет чисто симптоматическое значение и для достаточной степени убедительности должен быть проверен и при помощи положительных данных, т. е. путем исследования материальных следов научного развития. При типичном для русской науки слабом развитии литературы, такой косвенный прием осведомления об успехе научных знаний не должен быть, думается нам, отвергнут совершенно.

Попытки кодификации русского законодательства, хотя и не исключительно относящиеся к области уголовного права, убедительно свидетельствует о полном почти отсутствии научных приемов работы. Внимательное изучение этих попыток не обнаруживает в эпоху, предшествующую известному Наказу Екатерины II, каких бы ни было более широких обобщений, чем те, которые подсказываются простой сводкой материала и приспособлением его к практическим задачам момента.

На пути изучения попыток кодификации русского законодательства обнаруживается не только отсутствие научного метода, но и нераздельное господство приказной юриспруденции, которая собственными усилиями, хуже или лучше, создавала законодательство, имевшее практическую ценность.

Творческая сила попыток приказного характера не исчезает и в екатерининскую эпоху, когда на помощь истощившейся практической струе приходит западноевропейская теория.

Не вдаваясь в самую историю кодификации и не останавливаясь на деятельности многочисленных законодательных комиссий, которые прошли почти бесследно для систематизации законодательства*(116), можно и относительно наиболее плодотворных по своим результатам попыток кодификации начала XVIII в. засвидетельствовать, что, несмотря на разнообразные приемы ведения работ, они все-таки характеризуются общими родовыми чертами.

Комиссии 1700 и 1714 гг., несомненно, выделяются из ряда других своей работоспособностью. Первая, как известно, составила свод на три главы Уложения*(117), а вторая - 10 глав "Сводного уложения"*(118). Работа в этих комиссиях велась приказными деятелями*(119) и заключалась в механическом соединении позднейших узаконений с постановлениями Уложения*(120). О таком характере работ свидетельствует указ, помеченный 1701 г. и предназначенный для введения в действие нового Сводного уложения*(121). В Комиссии 1714 г. работа спорилась едва ли не хуже потому, что трудность сведения разрозненных указов возрастала с расширением дела и при неизменившихся условиях отсутствия переработки соответственного материала в горниле научной мысли*(122). Такой же канцелярской работой были и Сводные уложения, которыми пользовались отдельные учреждения*(123) и которые дошли до нас в значительном числе редакций*(124).

Обращаясь к условиям составления воинских законов при Петре В. мы, главным образом, на основании детальных исследований П. Бобровского и неизвестных этому ученому трудов проф. Фогеля*(125) должны признать, что при создании их не чувствуется, в свою очередь, содействия научной доктрины. Заимствованные почти дословно из разных западных законодательств и подвергнутые целому ряду переделок, вызываемых практическими соображениями, законы эти были делом самой жизни, а не теоретических построений"*(126). П. Бобровский пишет по поводу способа составления Артикула воинского. "Вводилось то, что было годно, и отбрасывалось то, что было негодно"*(127). Устав воинский, продолжает он, "составился из узаконений, постепенно входивших в практику русских войск, по мере развития Северной войны"*(128) и добавляет: "по существу "Устав воинский" представляется собранием европейских законов конца XVII и начала XVIII столетий, с присущими этим законам достоинствами и недостатками"*(129) ...Заимствуя постановления иностранных воинских уставов, Петр В. совершил практическую пробу их, и в этом смысле можно было сказать, что в Уставе воинском, выросшем из этих отдельных уставов*(130), нет теоретического творчества. Насколько, притом, соответствовали нуждам гражданского оборота*(131) эти, испытанные на войне, сборники законов, догадаться нетрудно.

О научной подготовке и обработке законодательного материала, подлежащего кодифицированию, не может быть речи и в позднейших комиссиях, если не считать в том числе Комиссию екатерининскую, которой мы займемся в соответственном месте нашей работы.

Наиболее солидно было поставлено дело составления Уложения "по делам уголовным" в Комиссии 1754 года*(132). Обширный труд ее "О делах уголовных" был закончен в 1755 году*(133). Но и Проект, выработанный в первой, а затем и во второй редакции*(134), не оставляет сомнения в том, что, по существу, мы имеем дело с работой приказных*(135).

Составители Проекта не переходят от общих, выработанных наукой положений, к случаям частным. В Проекте нет общей части не только в применении к постановлениям о разнообразных преступлениях, но и к таким, которые легко допускают общие рассуждения, напр., случаям убийства и его видах, телесным повреждениям и проч. Такие общие вопросы, как вина, значение обороны и проч., не выделяются в самостоятельный отдел. Стремясь единственно к сведению действующих постановлений на началах практической целесообразности, составители нередко объединяют однородные группы преступлений только вслед за Уложением и отчасти Артикулом воинским. Система Уложения 1649 г., подсказанная процессуальными соображениями и распределением дел в порядке учреждений, ведающих те или другие дела, сохраняется и в Проекте. Изменения, замечаемые в нем, вносят только большую детальность, как бы раздвигают старые рамки, но и только. Иногда эти добавления не выходят за пределы чисто казуистического перечисления, легко могущего быть устраненным при помощи самых примитивных приемов обобщения*(136).

Кодификационные опыты эпохи, следующей за Уложением 1649 г., на пространстве времени вплоть до появления известной екатерининской Комиссии свидетельствуют с очевидностью, что они ни приемами своей работы, ни самыми результатами деятельности не обнаруживают на себе влияния научной юриспруденции. К факту о том, что юристы наши не обращаются к юридической литературе в качестве подспорья при выполнении их практических задач, присоединяются и данные, находящие подтверждение в характере результатов их творчества. Типичной для этого времени является такая работа наших юристов, которая направлена на сводку разновременных постановлений при помощи простого приписывания их к старым узаконениям и на заимствование, далее, целиком западноевропейских сборников с приспособлением их для тех потребностей, которые предъявляет практическая жизнь. Если же наши юристы первой половины XVIII в. и вырабатывают проекты кодексов, то делают это путем использования старой, выработанной практики, системы, раздвигая рамки прежних делений и втискивая в них новый законодательный материал, созданный течением и потребностями государственной жизни, поскольку они сознаются деятелями того времени.

II. Русская юридическая школа XVIII в. и первые теоретики

Главные течения в русской юридической школе XVIII в.:

А. Практическое направление уголовного правоведения: посылка в начале XVIII в. молодых людей за границу для приобретения практических навыков и выписка практиков: школа науки аудиторских дел; школа юнкеров при коллегиях; школа для изучения гражданских и экономических дел при Сенате; практическое направление преподавания права в кадетских корпусах: учебники практического делопроизводства: Юриспруденция или правосудия производство.

В. Формально-теоретическое направление: влияние Лейбница на судьбу его; училище Эрнста Глюка и Рейхмут, теоретическое преподавание юриспруденции в Академии наук: Гросс, Беккенштейн; теоретический характер преподавания права в Московском университете: Дильтей; В. Т. Золотницкий; абстрактное преподавание права в кадетских корпусах и духовных учебных заведениях.

Мы видели, что кодификационные попытки первой половины XVIII в. свидетельствуют о полном отсутствии вооруженного научными приемами метода и о соответственных такому положению дела результатах систематизации правового материала. На исследователя истории научной уголовно-правовой мысли в России возлагается при этих условиях обязанность проследить, каковы формы ее проявления в других сферах и, прежде всего, в современной эпохе, юридической школе. Легко может оказаться, что именно в характере этой последней заключался центральный пункт хода научного развития и та причина, которая заставила практиков-приказных, как мы увидим ниже, идти своим путем, не считаясь с работой ученых.

Первые шаги русской юридической школы XVIII в. чрезвычайно интересны для судеб юриспруденции в России. Благодаря ее особенностям и направлению, с одной стороны, чисто практическому и, с другой, формально теоретическому, в самом ходе научного развития создался известный разлад, задержавший прогресс научной работы в сфере права. Направление практическое было признанием исторического пути развития русской юриспруденции и толкало науку права на проторенный путь приказной выучки. Направление теоретическое, являясь, по существу, рецепцией западноевропейской науки, было новым и чуждым элементом русской жизни. Самое вступление русской науки на путь заимствования западных теоретических учений обусловливалось далеко не тем, что юристы того времени игнорировали обработку положительного права. Причина лежала гораздо глубже. Русские правоведы первой половины XVIII в. не имели своих обобщений, не могли их дать и с необходимостью обращались на путь заимствований. На Западе теоретическое направление являлось естественным завершением известного исторического процесса. Там раньше, чем у нас, почувствовалась необходимость создания отвлеченного синтеза права. На Западе раньше, чем у нас, начались попытки выработать для права руководящие принципы, и обратились с этой целью, между прочим, к исследованию человеческой природы, в видах отыскания в ней тех начал, из которых, как из своего источника, истекали все отдельные категории права. Такое теоретическое направление, будучи перенесенным на русскую почву и оторванным от среды, в которой оно выросло, - от условий, при которых оно явилось более или менее совершенным синтезом существующего юридического уклада, должно было свестись в действительности к перенесению абстрактных формул, лишенных живого содержания. Застав западноевропейскую юриспруденцию на стадии теоретического объединения многочисленных и разнородных форм проявления положительного права, под видом учений естественного права, молодая русская наука начала питаться такими плодами, которые совершенно не соответствовали задачам данного исторического момента. Нет ничего удивительного, если в конечном результате теоретическое направление, увенчавшее на Западе долгий ряд усилий глоссаторов и легистов в смысле школ, проделавших уже известный цикл развития на почве соприкосновения с правовой действительностью, совершенно не подходило к тем нормам, которые нужно было не только обобщить, но и установить, и разъяснить. Изысканный костюм западноевропейской теоретической юриспруденции, искусно скроенный, приходился не по росту и формам того не ладно скроенного, но по-своему крепко сшитого целого, на которое его старались примерить. Получался некоторого рода исторический маскарад, который не мог заменить приискание наряда, приспособленного к местным условиям. Этим создавалось в то же время положение, которое отодвигало в глубь далекого будущего не только появление уголовно-правовой науки, но оставляло неудовлетворенными людей практики, людей жизни.

Практическое и теоретическое направление в русской юридической школе, то ослабевая, то усиливаясь, чередуются в течение всего XVIII в., являя, в общем, картину непроходимой пропасти между требованиями жизни и теорией. Иногда непримиримость этих течений приводила к резким переходам от одного к другому, но неизменной чертой их всегда оставалась несоизмеримость и невозможность их взаимодействия.

Обособленность практического и теоретического течения в русской уголовной юриспруденции вызывает необходимость изучать каждое из них отдельно, но весь XVIII в., поскольку идет речь об изучении проявившейся в нем научной мысли, выступает с резко очерченным характером эпохи внешнего усвоения западноевропейской уголовно-правовой науки. Практическое направление, сильное своей реальностью, не могло конкурировать в области науки уголовного права с теоретическим в разрешении проблем научных. В порядке ближайшего исследования этих двух течений в истории русской научной мысли нам предстоит, однако, прежде всего остановиться на направлении менее плодотворном для научного развития - на течении практическом.

А. Практическое направление в русской юриспруденции рельефно ощущается в целом ряде попыток организации преподавания права, которыми пестрит начало XVIII века.

Именно это направление кажется деятелям начала XVIII века наиболее плодотворным. Вступив после пережитого кризиса в конце XVII века на новую историческую арену, Россия нуждалась в интересах организации правосудия и разрешения задач своего исторического призвания в практических деятелях. Ближайшим путем к удовлетворению этой потребности людям, стоявшим у кормила правления, представлялось создание класса юристов-практиков. Юридическое образование должно было дать стране поколение таких юристов, которым были по плечу новые юридические порядки. Наиболее выдающийся практик начала XVIII века - Петр В. чувствовал особенно настойчиво потребность России в юридическом и, в частности, уголовно-правовом образовании в смысле утилитарном; для этого дела он не щадил никаких усилий.

Понимая духовное образование как совокупность знаний, "яже попу или диакону надобно знать"*(137), Петр В. таким же образом решал вопросы и о выучке "подьячих их делу"*(138), понимая под этим получение ими сведений по "цыфири и как держать книги, ко всякому делу пристойные"; тот же масштаб прилагает Петр В. и к делу создания класса военных юристов и, mutatis mutandis, к созданию Академии наук. Такими же взглядами, в свою очередь, подсказывается ряд ведущих к этим результатам мер и попытки создания чисто практической юридической школы.

Самыми целесообразными путями к разрешению задач этого рода, по условиям того времени, была, с одной стороны, посылка молодых людей в чужие края для ознакомления с юриспруденцией, а с другой, выписка обладающих соответственными знаниями иностранцев*(139).

Необходимость организации военного правосудия и создание класса военных юристов ощущается Петром В. очень рельефно, и потому он спешит создать соответственную школу*(140) "для науки аудиторских дел". Для характеристики утилитарных взглядов Петра В. интересно, что хотя военных юристов-аудиторов он представляет себе людьми, имеющими наблюдать за тем, чтобы "процессы порядком и надлежащим образом отправлялись" и тем дополняли военных, которые ":время свое обучением военного искусства, а не юристического провождают"*(141), на самом же деле, однако, имелось в виду создать не юристов в собственном смысле, но скорее делопроизводителей-писцов*(142).

Достижение цели внешнего практического изучения делопроизводства имелось в виду и в другом начинании Петра В. по организации юридической школы. Мы имеем в виду попытку Петра В. приурочить обучение действующему праву при коллегиях. "Соизволяет его Величество, - читаем мы в Генеральном регламенте 28 февр. 1720 г., - :дабы ежели некоторые удобные люди, которые впредь при канцеляриях и конторах служить пожелают, то пропорции каждого коллегия, заранее допущены и обучены были, чтоб прилежным списыванием дел в письме и в арифметике обучались: и быть им под управлением секретаря, который повинен их определять и ко всяким делам, в коллегии сущим, и смотреть, дабы оные обучались как письму, так и всем делам, принадлежащим во оном коллегии, дабы со временем могли производить в вышние чины по градусам:"*(143) Через год появляется указ 10 ноября 1721 г.*(144), коим возлагается на Сенат определение состава образования для детей приказных людей и молодых дворян, готовящихся к высшей гражданской службе, а равно законодательные акты 1722 г.: Табель о рангах и Инструкция герольдмейстеру. В первой*(145) круг наук для молодых людей очерчивается тем, "что касается правого суда, также торгом внешним и внутренним к прибыли империи и экономии". Предлагается, притом, тех, "которые обучаются вышеозначенным наукам, посылать в чужие краи по нескольку для практики той науки". Нельзя сказать, чтобы школы, учреждаемые при коллегиях, функционировали вполне удовлетворительно и достигали целей, имевшихся в виду. В 1724 году официально констатируется, что "по се время в коллегиях, для вышеозначенного обучения, из шляхетства мало что находится, а в некоторых нет и по одному человеку"*(146). Инструкция герольдмейстеру*(147), о которой мы упомянули выше, озабочивалась учреждением школы для изучения гражданских и экономических дел при Сенате.

На том же пути продолжает оставаться дело юридического образования и в более поздние моменты жизни нашей юридической школы. В 1757 году несколько точнее определяется состав наук, входящих в ее круг юридического образования*(148). Идет речь об обучении всему, "что касается до приказного порядка и знания указов и прав государственных, уложения и прочего". Требования, предъявлявшиеся к юнкерам, обучавшимся при коллегиях и Сенате, не идут, впрочем, дальше практических навыков и уменья "править повытьем"*(149). Еще раньше в указе 20 янв. 1752 г. подчеркивается, чтобы юнкера обучались "как письму, так и всем делам, принадлежащим с самых нижних приказных дел, и что касается до знания государственных прав и быть точно в копийстской должности", и напоминается о преподавании им "арифметики, геометрии, тригонометрии, географии и геодезии"*(150). Главное значение неизменно признается за практическим прохождением службы. Резолюция кабинет-министров 1757 гг. подтверждает, чтобы обучающиеся в Сенате и при коллегиях "в бытность свою при делах: в копиистских, в подканцеляристских и канцеляристских должностях, хотя такими именами именоваться и не будут, токмо б должности оных исправляли"*(151). Только в 1801 году школа юнкеров при Сенате преобразовывается. Указ 19 дек. 1801 г.*(152) считает не соответствующим ее значению то преобразование, которое было предпринято в ней по указу 22 июля 1797 года и в тех видах, "чтобы привести юнкерскую школу в совершенство, соответствующее цели ее основания", дарует ей название института и новый штат и предписывает, чтобы "в юнкеры моложе 14 лет никого не записывать и не иначе принимать в школу как по публичном всех учителей экзамене и общем их удостоверении о первоначальных знаниях определяющегося". "Главный предмет юнкерской школы должен состоять в преподавании российского правоведения и к оному приличных знаний"*(153). Инспектор школы не должен был терять связи с Сенатом, где отправлял должность обер-секретаря, и обязан был заставлять юнкеров до выпуска из школы "обрабатывать дела и сочиненные ими экстракты: предлагать к слушанию".

Юнкерские школы при Сенате и коллегиях существуют до времени Екатерины II и уничтожаются ее известными законодательными актами 1763 г.*(154). Манифест 15 дек. 1763 г. предписывает "как при Сенате, так и в прочих присутственных местах: юнкеров не иметь и объявленный школе не быть, по чему и всех ныне наличных юнкеров: распределить: в кадетские Сухопутный и Морской корпусы, а не из дворян в Московский университет. А дабы впредь для штатской службы иметь ученых приличных благородному дворянству наукам и знающих юриспруденцию: повелеваем при кадетском Сухопутном корпусе и Московском университете учредить классы Российской юриспруденции"*(155).

Заменить юнкерские школы при Сенате и коллегиях призвано было в 1804 г. возникающее при Комиссии составления законов "Высшее училище правоведения"*(156).

Дань практическому изучению делопроизводства отдало и преподавание права в кадетских корпусах*(157).

В 1731 году Анна Иоанновна учреждает "Кадетский корпус", в котором в ряду прочих дисциплин имеет преподаваться и "юриспруденция"*(158).

В 1748 г. Сенат предписывает ввести в корпус для кадетов слушание указов по два дня в неделю*(159), чем имелось, по-видимому, изменить направление занятий, признаваемых слишком теоретическими*(160).

Стремление сводить центр тяжести при преподавании юриспруденции к практическому изучению указов и делопроизводства было долгое время в России весьма типичным для характеристики способа обучения наших юристов. Подсказанное потребностью иметь во чтобы то ни стало практических деятелей, стремление это иногда под влиянием разочарования заменялось тяготением к формально-теоретическому преподаванию права, но все же дает себя заметно чувствовать во второй половине XVIII века.

Благодаря своим особенностям, практическое направление в изучении юриспруденции, предполагавшее преподавание без систематического плана, с необходимостью приводило к тому, между прочим, что изучение делопроизводства делалось участью особого класса людей, поседевших в канцеляриях и морально развращенных. На это последствие практической организации преподавания юриспруденции без системы указывал еще С. Десницкий*(161).

О самой технике такого обучения мы находим интересные указания у С. Десницкого. Он пишет: ":препятствием порядочному законоучению в России был принятый издревле и ныне продолжающийся способ для обучения юношества сей науке. Сим средством и поднесь в канцеляриях все учиться приступают законопознанию, начиная сперва копеистом и порываясь сквозь все огромности бумаг, выходят по долговременном измождении на пере в канцеляристы и высшие чины"*(162).

Судьбы практического направления в русской юриспруденции обрисованы нами до сих пор только с внешней стороны. Мы видели, как оно приурочено было к изучению делопроизводства разных учреждений путем списывания деловых бумаг и как, временами, оно сводилось к простому слушанию текста закона. Эта практическая выучка не могла, однако, не иметь и своих руководств, учебников с перевесом, т. сказ., процессуального характера. Предположение это может только укрепляться от того, что практическая выучка причудливым, по современным понятиям, образом комбинировалось с изучением наук, не имевших прямого отношения к юриспруденции и, в частности, уживалась с первоначальным обучением грамматическим правилам, канцелярскому стилю и проч. Можно догадываться о существовании учебных пособий, приспособленных для практической цели служить одновременно и грамматиками, и учебниками делопроизводства, - руководствами для составления наиболее распространенных деловых бумаг.

Нам посчастливилось найти и фактическое подтверждение этого предположения. С одним из таких руководств мы имеем, по-видимому, дело в рукописи "Юриспруденция или правосудия производство"*(163) неизвестного автора, по характеру своего письма и упоминаемым в ней законодательным определениям, относящейся к XVIII в.

"Юриспруденция или правосудия производство", выступая чрезвычайно оригинальным по своему замыслу произведением, в сущности, не что иное, как приспособленная для изучения практического делопроизводства грамматика. Труд этот распадается на четыре части, из которых первая посвящена "Основаниям сея науки"*(164), а остальные трактуют "О сочинении предложений"*(165) и "О следствии по предложениям"*(166); четвертая часть этого труда названа "Решительной"*(167).

Отдел "Основания сея науки" является как бы общей частью всего труда и дает руководящие начала для составления деловых бумаг. "Хотя речи и периоды, - пишет автор, - имеют грамматикою и риторикою разделение; но оное разделение к положению правил сея науки есть не удобно; ибо как некоторые из древних философов признали, что в судебных производствах красноглагольство не так вместно; того ради в сей части следует разделение речей и периодов потребности к сему производству"*(168). Приспособляя грамматику для юридических целей, автор дает, прежде всего, грамматическое расчленение речи*(169) и переходит к вопросу "О самом в сей науке разделению речей"*(170). "Понеже как признано, - пишет он, - что в производстве к юриспруденции речи происходят чрез вопросы, и по силе тех вопросов и склонение имеют разное; того ради в сем к юриспруденции производстве намеренному разделению основанием полагаются вопросительные речи, которым употребляемые речи соответственно приписуются"*(171). "Вопросов оных главных 6, из которых (1) когда (или время), (2) како (или качество), (3) где (или место), (4) для чего (или причина), (5) колико (или количество), (6) доколе (или протяжение)". Такое расчленение речи, как способ разобраться в юридических материях, иллюстрируется автором на отдельных указах, которые он старается истолковывать при помощи данного приема*(172). От разбора грамматического, как метода толкования, автор переходит к вопросу "О исправности периодов" и "О сочинении периодов"*(173).

Вторая часть "Юриспруденции или правосудия производства" открывает собой как бы специально юридический отдел, имеющий ближайшее отношение к непосредственному составлению деловых бумаг. Она носит название "О сочинении предложений", и автор пишет о ее содержании: "в сей части полагается учение, какими образом в судебных делах предложения всякие, яко то: челобитные, доношения, определения, указы и прочая тому подобная сочинять. Ибо суть такие, которые хотя нетокмо в склонениях беспогрешно, но и красноглагольно могут написать, только в судебных предложениях неисправно, яко иное к делу нимало не следует, а что потребно того не будет, что все происходит от неведения следующего сей науки состояния"*(174).

Автор выставляет общее начало, что бы "в предложении писать только те действия, которые к учению требуемого или определяемого подают причины, требуется"*(175). По отношению к самому обоснованию "предложений" автор "Юриспруденции или правосудия производства" различает такие, для которых достаточно констатирования факта какого-нибудь нарушения, и такие, которые требуют предварительного установления определенных данных, как основания ходатайства. Он пишет: ":Предложения навоеж яко: 1) которые о действиях, таких, кои из самих себе значат преступление" и "2) которые о действиях таких, кои между собой противные или восследующие, напр., кому велено как учинить, а он учинил инако, или что прежде имелось, а ныне пришло в несостояние:"*(176) "Предложения" по делам уголовным выделяются автором "Юриспруденции" в особый вид, и он дает специальные указания, как пишутся "предложения следственные"*(177). Автор подробно останавливается на том, какие вопросы нуждаются в них в освещении и установлении и поясняет эти указания рядом примеров*(178).

Третья часть "Юриспруденции" посвящена классифицированию уголовных дел и рассмотрению отдельных моментов процесса*(179).

По первому вопросу мы читаем: "все дела разделяются на две части яко: 1-е партикулярные, 2-е государственные, и паки государственные разделяются надвоежь яко: первые, которые о преступлении не суть тяжком или о тяжком, да имеющие доказателя к бытию им: вторые, которые о преступлении тяжком яко: кто о нем ведал, и не доносил, кольми паче кто и сам для познания ради пресечения или из того какой пользы получения потребно"*(180).

Из отдельных моментов процесса автор "Юриспруденции" останавливается на ведении допроса, собирании доказательств, причем иллюстрирует эти стадии многочисленными примерами*(181). Параллельно излагаются процессуальные правила 15 ноября 1723 г. о суде по форме*(182) и делах, переходящих разные инстанции, которые "уже" против предложения или приполнения обстоятельств прибавляются"*(183). Здесь же автор говорит "О следствиях о неизвестных действиях"*(184) и "О утверждении предложений никакого следствия неимеющих"*(185).

Заключительная часть "Юриспруденции", названная автором "Решительной", посвящена судебным приговорам. Они разделяется на дела: 1) "требующие следствия", 2) "следствия оконченные" и "требующие какого учинения"*(186).

В этом интересном памятнике со значительной долей процессуального содержания мы имеем не единственную, должно быть, попытку дать в руки человека, не искусившегося в делопроизводстве, путеводную нить, которая помогла бы ему ориентироваться не столько в действующем праве, сколько в составлении деловых бумаг. "Юриспруденция", по своему характеру, не может не принадлежать практическому юристу, близко стоявшему к производству дел и путем самобытных приемов старавшемуся передать начинающим приказным приемы истолкования закона и искусство отправлять в соответствии с этим дела. Как комбинирование грамматики с правом "Юриспруденция или правосудия производство" представляет собой образчик труда, который вырос на почве русских условий. "Юриспруденция" - логическое последствие того практического направления в изучении права, которое обусловлено невысоким уровнем образованности и своеобразным кодом развития русского правосознания, подвигавшегося впредь по пути создания новых норм права не при помощи научного творчества, но тернистой дорогой судебной практики и приспособления к обстоятельствам текущей жизни.

Нам предстоит теперь, ближайшим образом, перейти к другому течению в науке уголовного права России в XVIII в. - к течению, вызванному к жизни рецепцией западноевропейской науки.

В. Между тем как преподавание права в учреждениях, до сих пор нами рассмотренных, стояло на узко-практическом пути, задачи другого характера преследовались в задуманной еще при жизни Петра В. и возникшей только после его смерти Академии наук, а временами и в кадетских корпусах, бывших, в свою очередь, рассадниками юридических знаний. Если несколько подробнее остановиться на этих начинаниях, то нетрудно будет констатировать, что в них находило преимущественно отражение то течение научной юриспруденции начала XVIII в. в нашем отечестве, которое непосредственно заимствовано было на Западе.

Гений Петра В. чувствовал, что одним изучением практической стороны юриспруденции нельзя удовлетворить потребности в юридических знаниях. Петр В. понимал, что практика - только одна сторона дела. И вот, прямолинейный в своих стремлениях, не смущающийся ожидающими его затруднениями, он делает шаги, которым нельзя отказать в энергии и решительности. Такая прямолинейность способна была, однако, содействовать только тому, чтобы были перенесены к нам одни внешние формы, сухая оболочка западноевропейской доктрины и совершенно пропало то внутреннее содержание и соответствие жизни, которое создало на Западе эту теорию. Мы указывали уже прежде, что, заимствуя учения западноевропейской юриспруденции, Петр В. и деятели начала XVIII века переносили на русскую почву течения естественного права, выросшего на Западе на почве стремления внести философский, обобщающий элемент в обработку положительного права. Но пересаженные на русскую почву быстрой и решительной рукой, эти учения, без того слишком обобщенные и стоящие в несоответствии с практической жизнью, делались еще более бесплодными, - как бы стерилизованным экстрактом, способным создать пропасть между теорией и практикой, совершенно непроходимую, и затруднить оплодотворение практики теорией.

Весьма вероятно, что мысль о развитии, наряду с практическим направлением в изучении юриспруденции, течения теоретического зародилась у Петра В. под влиянием его сношений и бесед с Лейбницем. Не нужно забывать, что в своих письмах о введении наук в России Лейбниц, в связи с своими теоретическими взглядами на систематизацию наук, обращал внимание Петра В. на "предмет права естественного и государственного"*(187). Нужно иметь в то же время в виду, что Лейбниц исходил из известной гармонии практической и теоретической сторон преподавания*(188) и что разрознение этих двух сторон ни в каком случае не должно быть возведено к самым намерениям выдающегося философа, оказавшего, в общем, на судьбы юридического просвещения в России значительное влияние*(189). Лейбниц далек был от того, чтобы ограничить область изучения права разработкой одних его теоретических начал и свести всю юриспруденцию к философской обработке ее принципов. Философский элемент имеет у него не большее право на существование, чем исторический и догматический. В своем Catalogus desideratorum, приложенном к его Nova methodus, Лейбниц проектирует сравнительное изучение законов всех времен, мест и народов, в котором история, экзегез, герменевтика и юридическая библиография играют вспомогательную роль*(190). Но, наряду с этим, он высоко ставит и значение философской обработки права, делая попытку согласовать естественно-правовые учения древних мыслителей с доктриной естественного права Гуго Гроция, рекомендуя, притом, демонстративный метод, сыгравший впоследствии такую роль в изложении учения естественного права*(191). Влияние Лейбница на судьбы изучения права в России сказалось впоследствии и косвенно через учения Томазия*(192).

Так или иначе, уже в самом начале XVIII века мы встречаемся с попыткой перенести на русскую почву принципы теоретического юридического образования. Любопытной иллюстрацией этого факта служит Наказ, составленный для лица, на которое имеет быть возложено преподавание права наследнику престола Алексею Петровичу. Документ этот, если и не принадлежит лично Петру В., то составлен, во всяком случае, при его участии и энергично подчеркивает необходимость теоретического юридического образования в духе учений естественного права*(193).

С перенесением этих задач из тесной сферы воспитания наследника престола на почву общественного достояния мы имеем дело в учебной программе училища пробста Эрнста Глюка, того самого лица, в доме которого, когда он еще жил в Мариенбурге, находилась Екатерина, впоследствии жена Петра В.*(194) Из напечатанной Глюком в 1703 году программы преподаваемых в его училище наук мы узнаем, что там читались, между прочим, "итика" и "политика"*(195). Науки эти преподавал Иоанн Рейхмут, о котором в "Каталоге учителей и наук" говорилось, что он "учит географии и из философии делательные итику и политику"*(196).

Но, несомненно, более широкая попытка изучения юридических дисциплин, "из философии делательных", предпринимается вместе с появлением кафедры юриспруденции в подготовленной Петром В. и возникшей после его смерти Академии наук.

Время возникновения Академии наук должно быть приурочено к 1725 году*(197). Наряду с представителями наук естественных в нее вошли и академики-юристы. В акте учреждения Академии, изданном 28 января 1724 года*(198), предполагается создание Академии, "в которой бы учились языкам, также прочим наукам и знатным художествам". Науки, входящие в этот круг, предполагалось разделить на "три класса" с тем, чтобы "в 1-м классе содержались бы все науки математические и которые от оных зависят, во 2-м все части физики; в 3-м гуманиора, историю и права"*(199). Третий класс предполагалось поручить "трем персонам", из которых "первая элоквенцию и студиум антиквитатис обучала, вторая историю древнюю и нынешнюю, а третья право натуры и публичное купно с политикою и этикою (нравоучением). Аще же при том экономная учеба будет, то похвально и весьма полезно:"*(200) На академиков возлагалась обязанность вырабатывать систематические курсы: "каждый академикус обязан систем или курс в науке своей в пользу учащихся младых людей изготовить"*(201).

Хотя юриспруденция являлась только одной из сторон научной деятельности Академии, очень скоро, по открытии этого учреждения, последнее стало центром, отражающим довольно полно состояние правоведения в России*(202). Но, культивируемая чуждыми стране людьми, юриспруденция в стенах Академии должна была исключительно сосредоточиться на общих теоретических началах и оставить в стороне обработку русского юридического материала. Вместе с тем, наука в России наталкивалась на дорогу сухого, формального теоретического трактования юридических проблем.

Представителем такого знания скоро выступил в Академии Христиан Гросс. Он появляется в Петербурге в 1725*(203) и вскоре (29 янв. 1726 г.) становится "профессором философии нравоучительные чрезвычайным"*(204). В 1726 и 1727 гг. Гросс представляет несколько научных работ*(205), затрагивающих отчасти вопросы уголовного права, трактуемые им в духе естественно-правовой доктрины, и читает лекции по "эфике, по книге Пуфендорфской, - яже о должности человека и гражданина"*(206). Труды Гросса не дошли до нас, хотя не исключена возможность, что они продолжают сохраняться в трудах неразобранного архивного материала*(207), оставаясь ненапечатанными. Элементы естественного права, преподававшиеся Гроссом, затрагивали, несомненно, и проблемы уголовного права, по крайней мере постольку, поскольку они трактовались Пуфендорфом. Если в основном труде последнего "De jure naturae et gentium" вопросы уголовного права тонут в общей массе проблем философского характера, и он затрагивает их только мимоходом, говоря о самоубийстве*(208), необходимой обороне*(209), действии ошибки при преступлениях*(210), о праве и цели наказания*(211), то область уголовно-правовых отношений выступает значительно более рельефно в труде Пуфендора "De officio hominis et civis", служившем руководством для Гросса. Если в труде "Die jure naturae" вопросы о существе преступления занимают Пуфендорфа, поскольку, вообще, идет речь о нарушении права*(212) и его последствиях, будут ли они сводиться к вознаграждению за вред, восстановлению нарушенного права, или, наконец, наказанию, и если на этом пути Пуфендорф затрагивает только в виде редкого исключения материал положительного права*(213), то соотношение частей изменяется в труде "De officio hominis et civis", где уголовно-правовой элемент не столь поглощается общефилософским. То, что дает здесь Пуфендорф по вопросу о "действии"*(214), в особенности в части, где он рассуждает о роли, которую играет в нем степень знания*(215) и проявление воли*(216), как условие ответственности наряду с другими обстоятельствами, влияющими на вменение*(217), имеет ближайшее отношение и к вменению уголовному. Правда, и здесь понятие правонарушения, выводимое из такого общего принципа, как ne quis alterum laedat*(218), гораздо шире, чем это постулируется понятием правонарушения уголовного, но все главные проблемы уголовного права, не выделяясь в особую область ведения, получают полное, по условиям времени, освещение*(219).

Преподаватель естественного права в духе господствовавших в западноевропейской доктрине начал был и другой юрист Академии наук Бекенштейн*(220). По сохранившимся сведениям, курсы его мало посещались, хотя и читались им исправно*(221). Будучи более юристом, чем Гросс, он останавливался в своих чтениях на изложении римского права, делал попытки подойти с точки зрения учений естественного права к русскому законодательству*(222), по-видимому, безрезультатно, ввиду недостаточного знания русского языка*(223). Несмотря на добросовестное исполнение своих обязанностей*(224), Бекенштейн не считал Россию таким местом, где можно плодотворно работать в области юриспруденции. Он отвечал на соответственные напоминания: "ein systema in meinem scibili zu schreiben: wьrde auch weil so viele theile des rechts sind, sehr schwer: Ich habe zu dem alle, zeit bekannt, dass ich zum bucherschreiben nicht aufgelegt bin, insonderheit an diesem erte"*(225). Характер занятий Бекенштейна в Академии со студентами и направление его работ обрисовывается довольно ярко из его откровенных признаний; в ответе на указ Сената, относящемся к 1 дек. 1732 г., он пишет: "из российской нации у меня в обучении никого не бывало, и для того учения никто ко мне не являлся, а некоторые дети от иноземцев, в России рожденныя, у меня обучались:"*(226); "и обучения мои состоят в следующих науках: натуральное право; права общие германской или немецкой империи; описание, как в судах обыкновенно поступать; причем я имел тщание и о лифляндских и эстляндских правах чинить; а о российских мне весьма неизвестно. Феудальные права, которые я однакоже не окончал, для того, что тому назад больше года, как я взят в юстиц-коллегию, к немецким делам, а затем вступать в другие дела мне уже невозможно было"*(227).

П. Пекарский сообщает, что Бекенштейн был занят некоторое время составлением "истории права публичного"*(228).

По сведениям, им же сообщаемым, Бекенштейн в мае 1735 года*(229) увольняется из Академии, а в 1744 не оказывается, по-видимому, в живых*(230). Такая дата вряд ли, однако, может быть принята, если припомнить, что еще 22 июня 1747 года Бекенштейн числится почетным членом Академии*(231). Оценивая Бекенштейна, Г. Ф. Миллер добавляет: "ich kann diesеs grossen mannes nicht gedenken, ohne den verlust, den Russland durch seine rьckreise, und dass er keine schьler erzogen, erlitten hat herzlich zu beklagen"*(232). Если и присоединиться к этой оценке Бекенштейна, то, во всяком случае, на основании сделанного им для русской науки, пребывание этого ученого в России можно признать прошедшим бесследно.

Характер преподавания юриспруденции в Академическом университете в половине XVIII ст. зависел, в общем, от хода нашего праворазвития и страдал, в частности, от отсутствия таких научных работников, которые могли бы воспользоваться материалом русского законодательства; естественно поэтому, что нельзя было ожидать серьезных перемен от изменения устава Академии. Эта мысль не всегда сознавалась, и история Академии дает длинный ряд безрезультатных усилий, направленных не к устранению неблагоприятных условий для развития науки права, но к изменению уставов*(233). В длинной цепи этих попыток Регламент Академии наук, изданный Александром I, и проходящий молчанием кафедру юриспруденции, является как бы заключительным звеном в веренице тщетных усилий организовать в Академии преподавание права*(234).

Учения естественного права в духе общей теории уголовного права культивировались и в Московском университете в первую пору его деятельности.

Юридический факультет Московского университета обнимал собой кафедры юриспруденции всеобщей, российской и политики*(235). Фактически такое распределение оставалось еще не осуществленным, так все эти кафедры занимал проф. Дильтей (1781), который и преподавал все науки*(236). Хотя С. Шевырев не без некоторого основания называет проф. Дильтея первым ученым, который стал применять общие начала права к изучению русского законодательства, вряд ли такая квалификация его допустима в применении к области права уголовного. Печатный Каталог лекций 1757 года свидетельствует, что проф. Дильтей читал публично курсы естественного и народного права*(237). Биограф проф. Дильтея адъюн. Капустин добавляет, что уже в этом году уголовное право фигурирует в Каталоге чтений Дильтея, но утверждает, что главным предметом его лекций оставалось естественное право, преподававшееся им по руководствам Пуфендорфа, Неттельбладта и Винклера*(238). Не будет ошибочным предположение, что уголовное право не являлось, вообще, интегральной частью чтений Дильтея. Это следует уже из того, что в 1765 году, когда возникает известный процесс университетской канцелярии с проф. Дильтеем, он ссылается в свое оправдание на непорядки в университетской жизни и обещает при более благоприятных условиях проходить со студентами в числе других предметов право уголовное*(239), и, притом, с применением к русскому законодательству. Этому обещанию вряд ли должно придавать серьезное значение, если даже оно формально и было осуществлено. В Каталоге лекций за 1770-1771 гг. мы встречаем опять Дильтея с "Начальным основанием естественной юриспруденции" Неттельбладта в качестве руководства. Из Каталогов лекций 1773-1774 гг. и 1775-1776 гг. мы узнаем, что Дильтей читает историю русского права и толкует опять- таки "Systema universae jurisprudentiae positivae" Неттельбладта*(240); по сведениям, сообщаемым С. Шевыревым о периоде 1771-1778 гг., мы знаем, что Дильтей читает студентам "книги пандектов, содержащие уголовное право применительно к русским законам"*(241). Все эти данные, вместе взятые, не дают, однако, права думать, что Дильтеем была сделана сколько-нибудь серьезная попытка подойти к разработке русского права. Его опыты в этом направлении в других областях правоведения были слишком формальны, чтобы можно было предполагать, что курсы Дильтея по уголовному праву являлись хотя бы первой попыткой научной обработки русского уголовного права. Речь шла, по-видимому, об отдельных случайных указах, которые Дильтей мог приводить в своих чтениях*(242).

Не будет, таким образом, противоречащим действительности утверждение, что в основу курса уголовного права в эпоху Дильтея в Московском университете было положено руководство Неттельбладта, по которому и проходили эту науку первые поколения воспитанников Московского университета*(243).

На основании таких данных приходится допустить, что нельзя видеть в Дильтее ученого, который положил основание догматической обработке русского уголовного права, и что курс этой науки, который он давал своим слушателям, ограничивался, по всей вероятности, совокупностью тех сведений, которые его слушатели извлекали из системы Д. Неттельбладта, а отчасти Пуфендорфа и Винклера. Курс первого служил руководством и для слушателей других преподавателей. Как мы увидим в своем месте, тот же курс Д. Неттельбладта, вообще, оказал несомненное влияние на русских правоведов. При этих условиях представляет для нас значительный интерес ознакомиться в общих чертах с характером творчества Даниила Неттельбладта и Винклера. Это поможет нам не только получить приблизительно верное представление о том, что читал Дильтей своим слушателям по уголовному праву, но представить нам в надлежащем освещении и те экскурсы в область римского и канонического права, которые он делал и при помощи которых думал подойти к изучению русского положительного законодательства.

Последователь Вольфа Д. Неттельбладт в своих учениях о праве был до известной степени только систематизатором догмы действовавшего в его время на Западе права. Начиная обыкновенно с определений, которые составляются им эмпирически, он расчленяет их, затем математически доказывает, следуя перенятому им у Вольфа демонстративному методу. Положения, к которым Д. Неттельбладт приходит путем вывода из определений, становятся, по его представлению, элементами права естественного. То, таким образом, что он преподносит под именем естественного права, является, в сущности, отвлечением норм положительного права, которое по разным историческим условиям было действующим в эпоху, когда он вырабатывал свою систему. Философское право, предлагаемое Д. Неттельбладтом, - то естественное право, которое он анализирует и складывает в более или менее сложные комбинации, было в своей существенной части разрозненными отрывками римского, германского и канонического права в том виде, как сохранила их история до половины XVIII столетия*(244). Это, конечно, не значит, что Д. Неттельбладт всегда оставался в своих конструкциях на почве положительного права. Он придавал значение естественно-правовой нормы определениям положительного права, наилучшим образом соответствовавшим верховным началам, которые он старался положить в основание понятия "правое действие". Последнее же таково, что "никакому существенному человеческому определению или от него зависящему свойству не противоречит"*(245). Благодаря положительной основе своего естественного права, Д. Неттельбладт пользовался признанием со стороны современных ему практических юристов, которым не мог не быть, как справедливо замечает проф. Стоянов, по сердцу апофеоз положительного материала в естественном праве*(246). Систематизатор прежде всего, Д. Неттельбладт не мог не заметить, что значительная часть положений права применима к целому ряду разнородных юридических институтов и что, вместе с тем, возможно выделение в системе изложения права общей части, упрощающей усвоение материала*(247). Вступив на этот путь, Д. Неттельбладт выработал обыкновение, которое нашло сочувственный отклик у современных ему юристов и укоренилось в практике немецких руководств. С другой стороны, он довел свои деления до такой степени дробности и запутанности, которая крайне затрудняла усвоение развиваемых им положений, до сих пор не утративших значения в качестве общих теоретических построений.

Для правильной оценки руководства Д. Неттельбладта, которым питомцы Московского университета пользовались в русском переводе*(248), нужно не забывать, что оно обнимало собой всю область юриспруденции*(249). В соответствии с этим, в различные отделы системы вкраплены, так сказать, отдельные вопросы уголовного права, и если собрать их в одно целое, то получается довольно полное изложение предмета, вполне соответствующее наиболее распространенным на Западе в ту пору учениям.

Преступление Д. Неттельбладт конструирует как внешнее действие, противное естественным законам*(250). Относительно одной категории их - "crimina", переведенной словом "пороки", Д. Неттельбладт допускает, что они "с коварством и виной преступающего бывают", т. е. cum dolo et culpa, а относительно другой их группы признает, что они бывают "без коварства и вины погрешающего, и называются преступлениями "в особливости так названными" (delicta in specie sic dicta)"*(251). К последней категории Д. Неттельбладт относит delicta necessaria*(252). Dolus он понимает в смысле "коварства" лица "знающего и хотящего", culpa - в форме "вины" "незнающего и нехотящего"*(253). Границей вменения служит casus - случай. Этот последний Д. Неттельбладт представляет себе как комбинацию, когда "никакого преодолеваемого недостатка не будет находиться в правости действия того, в лице которого случается"*(254). "Оскорбления, - категорически заявляет автор, - по случаю причиненные, суть недействительные"*(255). Д. Неттельбладт высказывает мысль о ненаказуемости "помышления о преступлении"*(256), разграничивает понятие delictum attentatum, а именно "попытное преступление", "есть ли кто учинил одни токмо приуготовления к преступлению" от преступления "начатого" - "inchoatum", "есть ли кто в самом действие преступления находился, токмо оного не исполнил" и, наконец, выставляет понятие delictum consummatum, "есть ли все действие, которое заключает в себе преступление, окончено было"*(257). Деления эти представляют значительный интерес, как свидетельство зарождения русской терминологии по этим вопросам. В другом месте*(258) Д. Неттельбладт развивает учение о соучастии вообще и уголовно-правовом в частности, касаясь этого института, главным образом, в отношении появляющихся здесь впервые русских технических терминов, мы должны отметить выражения: "виновник дела" (auctor auctionis), "совиновники" (coauctores), "товарищ" (socius) - "тот, кто в деле вспомоществует", "советующий" - "consilium dans", "сообщники преступления" - "complices delicti". - Право обороны конструируется у Д. Неттельбладта весьма широко. "Всякому приличествует право защищать свое тело, свои вещи и свою честь против всякого обидчика"*(259). При этом "защититель не обязан ожидать первого действия обиды" и ":имеет право предупреждения"*(260). Защита при этом даже другого лица является не только правом, но и обязанностью*(261). Название необходимой обороны - "moderamen inculpatae tutelae" переведено довольно неудачным термином "управление неповинного покровительства"*(262). Расширяя, таким образом, самодеятельность лица, Д. Неттельбладт проводит, однако, резкую границу между "правом наказывать приватным" (jus puniendi privatum) и публичным (jus puniendi publicum), принадлежащим "верховному повелителю в республике"*(263). - Из отдельных преступлений Д. Неттельбладтом предусмотрены, прежде всего, человекоубийство (homicidium), которое он определяет как "действие, когда кто лишает другого жизни"*(264). Столь странное, на современный взгляд, в смысле его ненужности, определение объясняется тем, что Д. Неттельбладт стремится выделить из понятия лишения жизни, наряду с человекоубийством, и самоубийство*(265). Кроме этих деяний, он предусматривает преступления против телесной неприкосновенности*(266), половой чести, чести вообще*(267). Особым видом последних является, между прочим, "вражда" (inimicitia), которую Д. Неттельбладт определяет как "порок получать увеселение из несовершенства другого"*(268). В этой области автор идет даже так далеко, что возлагает на всякого человека обязанность "стараться о том, чтобы люди были между собою взаимные приятели"*(269). В ряду имущественных преступлений Д. Неттельбладт говорит о "помещательстве владения" (turbatio possessionis)*(270), "свержении с владения" (deiectio de possessione), подразумевая под ним преступление, когда "кто другого лишает владения, еще не доказав права владения"*(271). Здесь же Д. Неттельбладт упоминает о "унесении вещи" (oblatio rei)*(272), "убытке или уроне в особливости так названном" (damnum in specie sic dictum), - порче вещи и "обмане или обольщении" (detraudatio)*(273).

С руководством Д. Неттельбладта конкурировал в Московском университете в половине XVIII ст. учебник вольфианца Иог. Гейн. Винклера, у которого наклонность к классифицированию и демонстративный метод не выступали так ярко, как у Д. Неттельбладта*(274).

Винклер строит естественное право на положительном фундаменте, отмечая, что в нем наблюдаются две области, которые, хотя они и проистекают из одного источника, следует строго различать: первая обнимает собой естественное право, соответствующее естественному порядку в состоянии внегосударственном, вторая - естественное право, действующее в государстве*(275). Сосредоточивая свое внимание на естественном праве в состоянии государственном, Иог. Гейн. Винклер не выделяет уголовного права в качестве обособленного предмета ведения. На этом пути он характеризует понятие преступного, как вид нечестного и позорного*(276), без обособления его в самостоятельный вид неправды, нарушающей начало: "nemo laedendus est"*(277). Винклер подробно выясняет, в каких случаях виновного отношения к нарушению последнее может вменяться*(278) и какие способы реакции допустимы против неправды. Он анализирует, вместе с тем, круг вопросов, связанных с понятием обороны*(279), останавливается на обосновании права наказания и выводе о свойствах последнего*(280). Наказание может предприниматься, с точки зрения Винклера, для целей устрашения или исправления*(281), причем конечной задачей его должно быть устранение преступления в той форме, как он его понимает*(282). При деяниях, в которых нарушитель не извлекает выгод из своего поступка, не проявляет жестокости и действует не со знанием всех обстоятельств, должно иметь место смягчения наказания*(283). Винклер останавливается и на отдельных видах нарушения, упоминая об убийстве*(284) и его оттенках, половых посягательствах*(285), разнообразных видах оскорбления чести*(286) и пр.

Мы остановились так долго на ознакомлении с уголовно-юридическим содержанием учений естественно-правовой школы для того, чтобы реконструировать идеи, которые были в ходу в старейшем русском университете и заполняли собой почти всю вторую половину XVIII века. Но наряду с преподаванием в Академии наук и Московском университете уголовного права по формально-теоретическому методу такие же попытки делались, временами, и в кадетских корпусах. Само собой разумеется, что в этих последних преподавание стояло, вообще, на более низкой степени. Это обусловливалось и дилетантским, энциклопедическим характером самого преподавания, которое имелось в виду в них насадить*(287), а отчасти и тем, что оно не имело самостоятельного значения и находилось в зависимости от преподавания права в Академии наук.

Преподавание юриспруденции в корпусе в 1731 году возложено было на Флюга, обучавшего кадетов натуральному праву*(288). Из донесения директора "Шляхетного кадетского корпуса" Ф. Теттау мы узнаем, что уровень преподавания не поднимался в нем высоко. "От: трудов чрез весь 1734 г., - пишет он, - никакого плода не произошло". 1734 году при корпусе создана была должность "обер-профессора", на обязанности которого лежало, между прочим, преподавание юриспруденции. "Часто, - пишет Ф. Теттау, - упомянутый же обер-профессор должен некоторых, к штудированию назначенных кадетов восемь часов в неделю в юриспруденции сам обучать"*(289). Юриспруденция эта сводилась к распространенным в то время на Западе учебникам естественного права Гейнекция, Гундлинга, Ресслера и др., а равно руководством по римскому праву того же Гейнекция и Шиллера*(290). Такой оторванный от жизни курс преподавания юриспруденции оказывается, притом, далеко не преходящим. Еще в веке Екатерины II с преобразованием Кадетского корпуса на одном из первых мест ставятся "науки предпочтительно нужные гражданскому званию: нравоучение, права: естественное, всенародное и государственное и экономия государственная"*(291). В тех же пределах кадеты подвергались и экзамену из юриспруденции*(292).

Эти эпизоды из истории преподавания в России юриспруденции, которая насаждалась в тех видах, чтобы создать класс людей, могущих быть полезными при применении права в практической жизни, наглядно свидетельствуют, как безнадежны были практиковавшиеся приемы научить основам действующего законодательства. Горькие разочарования, которым шли навстречу организаторы такой школы, делают понятным, почему иногда круто останавливались на этом пути и переходили к испытанному средству - к изучению действующего права по указам.

Отвлеченный характер носило преподавание права и в Пажеском корпусе, которое велось по плану, составленному академиком Миллером в 1765 г.*(293), и в том же духе преподавались основания права и в духовных учебных заведениях*(294). Здесь царило естественное право в построении вольфианцев и в изложении Баумейстера. Труд последнего со всевозможными добавлениями долгое время служил учебником, будучи распространенным в виде рукописи, пока не был в 1777 году издан Н. Бантыш-Каменским в Москве на латинском языке*(295). Сюда были введены главы de jure economico, publico et ecclesiastico, взятые из Канзия и Гольманна. В отдельных духовных академиях, напр., Казанской, читались и комментировались Кормчая книга и труд Пуфендорфа "О должностях человека и гражданина наставником философии префектом Борисом Поликарповым"*(296).

Нравственная философия этим преподавателем понималась как дисциплина, в которой "сходятся и оканчиваются: труднейшие вопросы об устройстве гражданских обществ и об основании прав и законов"*(297). В нее входили, между прочим, "право естественное", "наставления права гражданского повсемественного и "наставления права церковного"*(298).

Хр. Баумейстер, изданный Н. Бантыш-Каменским, является, в общем, довольно полным отражением того, что преподавалось в духовных учебных заведениях по естественному праву во второй половине XVII в. Издатель сообщает о содержащемся в выпускаемом труде материале: "cuncta haec: non e proprio meo cerebro deprompta sed ex viris exquisitae eruditionis: nempe Thumigio, Wincklero, Krugero, Holmanno et Canzio hausta esse putabis"*(299). Вопросы права уголовного находили себе в то же время соответственное место в общей системе естественного права. В согласии с принципами демонстративного метода трактовались проблемы о наказаниях и вменении*(300), умысле и неосторожности*(301).

Наряду с преподаванием естественного права в юридической школе и переводной литературой, в половине XVIII в. начинают зарождаться, в качестве нового фактора научного развития, и полусамостоятельные опыты в этой области. В них авторы комбинируют по своему выбору учения западных правоведов и снабжают их в виде иллюстраций примерами.

С такой попыткой мы встречаемся в труде Владимира Золотницкого.

Проникнутая духом естественного права государственного уклада, книга Владимира Золотницкого*(302) затрагивает и проблемы уголовного права.

В своем "Сокращении естественного права"*(303), представляющем не что иное, как выборку из учений естественного права, В. Золотницкий пишет: "хотя сей плод моих трудов покажется еще недозрелым и недовольно вкусным, но сие тем для меня простительнее будет, что не знание еще только в первый раз на Российском языке сообщено свету*(304):" Некоторые вопросы уголовного права В. Золотницкий затрагивает и в другом своем труде "Общество разновидных лиц", вышедшем в 1766 г.*(305)

В отношении конструирования естественного права В. Золотницкий стоит на той ступени, которая отождествляет изучение естественного права с исследованием "натуральных законов в первенственном натуральном состоянии наблюдаемых"*(306). Отождествляя естественное право с правом первобытной эпохи существования человека, В. Золотницкий затрагивает в своем труде, в применении к области уголовного права, только самые основные институты последнего, определяющиеся уже на стадии натурального состояния. Он и говорит, в соответствии с этим, только о необходимой обороне и наказуемости убийства.

В обороне или, по выражению В. Золотницкого, в "праве невинного защищения", что является, по-видимому, подражанием термину moderamen in culpatae tutelae, его интересует, прежде всего, вопрос о границах этого права. Он решает его далеко не в пользу широкой допустимости обороны. ":Сколь далеко простирается: право своего защищения, - пишет В. 3олотницкий, - о том вообще определить не можно, почему оно названо от некоторых "неопределенное". "Натуральное право дозволяет защищать свою жизнь, когда неприятель у тебя оную отнять хочет. И ежели никакими другими средствами избавить себя от него не можно, то употребляй такие орудия, которыми бы неприятель лишился сил к убийству тебя"*(307):

С той же точки зрения "натурального права" В. Золотницкий разрешает и вопрос об убийстве. Он различает убийство умышленное, "натуральному праву совсем противное", и убийство случайное, о котором он говорит, что оно "простительно"*(308). За умышленное убийство В. Золотницкий считает допустимой в качестве наказания смертную казнь. Он пишет: "понеже другие способы к отвращению от сего беззакония людей не всегда действительны: то лутше смертью одного сохранить многих, что натуральное право совершенно дозволяет"*(309).

Несколько мыслей об условиях вменения В. Золотницкий высказывает в своем произведении: "Общество разновидных лиц". "Принужденное, - замечает он, - так же и без намерения случайное действие по естественному праву не вменяется сделавшему, и не поставляется он довольною того причиною, почему и воздаяния за то ожидать не имеет"*(310).

Таков был, в существенных чертах, тот цикл уголовно-правовых понятий, в атмосфере которых находились русские криминалисты второй половины XVIII столетия, Несмотря на то, что в большинстве случаев естественно-правовые конструкции, прочно укоренившиеся в русской юридической школе, носили положительно-правовой характер и представляли собой теоретический синтез действовавшего на Западе права, трудно было придумать менее удачный способ для усвоения принципов положительного права. Логическая стройность понятий, достигавшаяся этими укоренившимися в ученом обиходе обобщениями, не давала в то же время возможности вывести из них дедуктивным путем определений не только русского, но и западноевропейского права. Теоретические обобщения, возникшие на почве последнего и перенесенные к нам, способны были придавать, кроме того, отдельным институтам вид неправдоподобия и вытравляли, благодаря особенностям метода, не только догматическое сходство, но и присущий этим институтам исторический колорит. За сетью беспрестанных "дефиниций" и "демонстраций", убивавших всякую охоту приняться за обработку догмы, не могли быть видны, таким образом, очертания русского положительного права, поскольку они даже заключались в формулах естественного права.

Но не скоро еще русским криминалистам суждено было выйти на широкую дорогу обработки положительного права. Восемнадцатый век в истории русской уголовной юриспруденции является эпохой, когда делаются попытки перенесения теоретических приемов, выработавшихся при чуждых условиях, не только в область юридической школы, но и законодательного творчества. К этой стороне вопроса нам и предстоит перейти ближайшим образом.

III. Попытка перенесения теоретических приемов в область уголовного законодательства. Наказ Екатерины II

Уголовно-правовые постановления Наказа Екатерины II, как памятник рецепции теоретических положений западноевропейских политических писателей.

Общее влияние Наказа на уголовно-правовую практику и научную обработку вопросов уголовного права.

Уголовно-правовые идеи Наказа и их источники.

Наказ, как памятник самостоятельного творчества.

Абстрактные приемы, господствовавшие в юридической школе XVIII в., вытеснили из нее разработку положительного права. Около начала второй половины XVIII в. сфера влияния их еще расширяется. Делается попытка перенести их и в область законодательного творчества. Величайший памятник этой эпохи - Наказ Екатерины II является главным рычагом такого опыта, окончившегося неудачей. Неумолимая действительность скоро обнаружила, что для практической задачи перестройки законодательства Наказ оказался совершенно бесполезным. По самому существу своему он был ярким проявлением того общего духа, проникавшего состояние уголовно-правовых знаний, который отразился и на других памятниках науки той эпохи. Оставаясь на почве внешней рецепции общих принципов научно-юридических положений, оторванных от их реальной почвы, Наказ не в силах был двинуть вперед дело создания права, отвечающего практическим запросам исторического момента. Влияние Наказа на наше уголовное законодательство никогда поэтому не было значительным*(311).

Но в то же время Наказ оказал в высшей степени благотворное действие на уголовную практику в России. Своими гуманными идеалами он оказался ценным источником струи милосердия, в которой так сильно нуждалась жестокая действительность. То обстоятельство, что истины, высказанные в нем, прошли, по крайней мере формально, через горнило оценки свыше, обеспечивало им признание целесообразности их для применения к отдельным практическим случаям. Сослаться на Наказ, таким образом, было не только безопасно, но и практически необходимо для умерения жестокости, которая царила в области уголовной практики и к ограничению которой всегда стремилась чуткая совесть судьи.

Еще значительнее влияние Наказа на научную обработку вопросов криминалистики. Изучающему внимательно течения в науке уголовного права в России в эпоху, следующую за Наказом, приходится каждый раз считаться с тем, что памятник этот фактически перенес на русскую почву уголовно-правовые идеи передовых мыслителей XVIII в. и не только облегчил ознакомление с ними, но создал реальную почву и оправдание для того, что долго и в последующие эпохи считалось запретным плодом, проявлением вольнодумства. Юная школа политических писателей, возникающая в России в конце XVIII в. в лице Ушакова, Радищева, Лопухина и отчасти митрополита Гавриила, видит в Наказе некоторую опору для пропаганды своих взглядов на проблемы уголовного права. И в более позднюю эпоху идеи Наказа по вопросам уголовного права проникают, прямо или косвенно, в труды криминалистов-теоретиков начала XIX века. Как мы увидим в свое время, Горегляд, Солнцев, Елпатьевский, Паулович, Гордеенко и мн. др. находятся под влиянием идей Наказа. Идеи эти оказывают действие и на юристов-практиков.

Значительное влияние Наказа на развитие русской уголовно-правовой мысли вызывает необходимость во внимательном его изучении в смысле уяснения уголовно-правовых идей, в нем высказанных, и в изучении тех воздействий, под которыми они сложились. Последний вопрос связан в то же время самым тесным образом с историей возникновения Наказа.

Об условиях, вызвавших к жизни екатерининский Наказ, мы узнаем, между прочим, из автобиографической записки Екатерины II. Императрица пишет: "В первые три года царствования моего усматривая из прошений, мне подаваемых, из сенатских и разных коллегий дел: неединообразные об едины вещи устанавливаемые правила, что законы по временам сделанные в соответствии тогдашних умов расположения, многим казались законами противуречащими, и что все требовали и желали, дабы законодательство было приведено в лучший порядок. Из сего вывела я у себя в уме заключение, что образ мыслей вообще, да и самый гражданский закон не может получить направления иного, как установлением полезных для всех в империи живущих и для всех вообще вещей правил мною писанных и утвержденных. И для того я начала читать, потом писать Наказ комиссии уложения. Два года я читала, и писала, не говоря о том полтора года ни слова: Предуспев, по мнению моему, довольно в сей работе, я начала казать по частям статьи мной заготовленные людям разным всякому по его способности и между прочими князю Орлову и графу Никите Панину: Наконец заготовила манифест о созыве депутатов, дабы лучше спознать каждый округ и состояние. Съехались оные в Москве в 1767 году, где, быв в Коломенском дворце, назначила я разных персон, вельми разномыслящих, дабы выслушать заготовленный Наказ комиссии уложения. Тут при каждой статье родились прения. Я дала им волю чернить и вымарать все, что хотели. Они более половины из того, что написано было мною, помарали и остался Наказ Уложения, яко оный напечатан"*(312).

Из этих признаний императрицы Екатерины II следует, прежде всего, что напечатанный Наказ сильно разнится от той его формы, в которой он был составлен первоначально*(313). Но если существует различие между отдельными редакциями Наказа, то нужно в то же время не забывать, что только печатная оказалась той формой, в которой Наказ стал известным, проник в широкие круги, оказал влияние на развитие науки права и правосознания вообще. При этих условиях рукописные редакции и варианты приобретают только значение материала, могущего содействовать уяснению текста печатного*(314).

Но если история возникновения Наказа рисует нам условия, вызвавшие к жизни этот памятник, сыгравший, в частности, столь значительную роль для развития науки уголовного права в России, то вполне естественно остановиться подробнее на уголовно-правовых идеях, в нем проведенных, и их источниках. Только после такой работы станет вполне возможным изучение его влияния на ход науки и заключение о характере Наказа в целом. Целый ряд трудов, существующих в нашей литературе по вопросу о уголовно-правовых постановлениях Наказа и их источниках, не дает, к сожалению, надежных опорных пунктов для характеристики этого памятника*(315).

В Наказе мы встречаемся с глубоко продуманной попыткой наметить директивы для построения системы успешной борьбы с преступностью. Эти директивы касаются вопросов организации уголовного правосудия, построения рациональной системы уголовного права и ближайшего установления целесообразных способов предупреждения преступлений.

Предложения, сделанные Наказом в области организации уголовного правосудия, лежат за пределами поставленной нами себе задачи; в нее входит только выяснение уголовно-правовых идей Наказа в соотношении с их источниками. На этом пути для нас представляет интерес отметить, что Наказ отграничивает область процессуальную от сферы материально-правовой. Мы читаем по этому вопросу в статье 468 Наказа: "не должно же криминальных законов смешивать с законами учреждающими судебный порядок". Эта статья Наказа не заимствована ни у Монтескье, ни у Беккариа и весьма вероятно принадлежит основному автору Наказа - императрице Екатерине II.

Цель борьбы с преступностью*(316), с точки зрения Наказа, осуществляется, помимо организации уголовного правосудия, при помощи создания рационально построенной системы уголовного права и мер предупреждения преступлений, состоящих в целесообразном воздействии на факторы преступности. Остановимся, в порядке изложения взглядов Наказа на эти вопросы, сначала на тех принципах, которые должны быть положены, с точки зрения Наказа, в основание рационально построенной системы уголовного права*(317).

Действительность уголовного права как института, успешно борющегося с преступлением, основывается, по мысли Наказа, на том, что при посредстве угрозы закона уголовного можно удержать человека от впадения в преступление. Наказ говорит в этом случае о силах, "могущих злые или слабые души привлещи к исполнению"*(318). Урегулирование воли человека действием уголовного закона Наказ считает возможным, однако, далеко не всегда. Он предполагает, что это осуществимо только тогда, когда человек находится в благоприятных для этого условиях, при отсутствии противодействующих факторов*(319). При этом должно самое зло, наказанием "причиняемое, превосходить добро ожиданное от преступления"*(320).

Но если уголовное право выступает в Наказе с такими задачами, то каковы те общие рациональные принципы, которые должны регулировать его.

Прежде всего, уголовное право должно на всех своих шагах определяться законами естественными. Законы же "весьма сходственные с естеством суть те, которых особенное расположение соответствует лучше расположению народа, ради которого они учреждены"*(321). Соответствие естественных законов "расположению народа" подсказывает автору Наказа и дальнейшее развитие этой мысли в том отношении, что "законоположение должно применяться к народному умствованию"*(322) и что на всех своих стадиях уголовное право должно быть проникнуто началом законности. Последняя мысль, проведенная в Наказе с большой подробностью, заслуживает того, чтобы на ней несколько внимательнее остановиться.

В уголовном праве, с точки зрения Наказа, должна нераздельно господствовать законность. "Вольность гражданина, - читаем мы, - зависит во первых от изящества законов криминальных"*(323). Начало законности в праве уголовном должно проявляться, прежде всего, в торжестве принципа nullum crimen sine lege. Нужно стремиться к тому, "чтоб люди боялися законов и никого бы кроме их не боялися"*(324). Та же мысль высказана еще яснее в статье, где мы читаем: "имея законы о наказаниях: всяк может верно выложить и знать точно непристойности худого действия, что весьма полезно для отвращения людей от оного:"*(325). В ней, кроме принципа nullum crimen sine lege, заключается и начало nulla poena sine lege. Если редакция этой статьи и может вызывать некоторые сомнения в отношении того, обнимается ли ею принцип nullum crimen sine lege, то они совершенно устраняются, если принять во внимание текст Беккариа, послуживший для нее источником. В нем идет речь не о "законах о наказаниях", но о "lois pйnales", т. е. законах уголовных вообще. Тот же принцип высказан в Наказе в словах его: "не принадлежит никому кроме одних законов, определять наказание преступлениям"*(326). Уголовный закон должен быть твердой основой судебных решений по делам уголовным. "Судья судящий о каком бы то ни было преступлении, - гласит Наказ, - должен один только силлогизм или сорассуждение сделать, в котором первое предложение: есть общий закон; второе предложение: изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противное им; заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого"*(327). Наказ идет так далеко, что не допускает толкования "законов о наказаниях", т. е. "loix pйnales", оставляя это право только за "Самодержцем"*(328). Наказ вооружается против принципа "что надлежит в рассуждение брать смысл или разум закона, а не слова"*(329) и предоставляет "законодавцу сделать иногда во словах закона, двоякому смыслу подверженных, легкие и нужные поправки"*(330). От законов Наказ требует, чтобы они были "писаны простым языком", дабы избежать всякому зависимость "от некоторого числа людей взявших к себе в хранение законы и толкующих оные. Преступления не столь часты будут, чем большее число людей уложение читать и разуметь станут"*(331).

Принципы для отграничения преступления от других видов неправды намечены в Наказе с большей определенностью. Вместе с тем, мы встречаем в этом памятнике много материала, дающего возможность судить о том, какие деяния должны быть рассматриваемы как преступные и входить в область уголовно наказуемой неправды. Наказом намечены в то же время некоторые критерии для различения видов преступления.

Наказ, прежде всего, проводит резкую разграничительную черту между областью преступления, как таковою, и безнравственностью. "Не все политические пороки,- возглашает Наказ, - суть пороки моральные, и: не все пороки моральные суть политические пороки"*(332).

Но отметив, что круги охраняемого уголовным законом не всегда совпадают с морально недопустимым, Наказ подробно останавливается на том, как должна быть очерчена самая область преступного. Эта последняя характеризуется отчасти признаками отрицательными, т. е. перечислением случаев, не могущих быть введенными в область преступного, а частью признаками положительными. Остановимся, прежде всего, на первых.

В область преступного не следует заносить таких действий, которые находят себе одобрение в нравах и обычаях страны. С ними нужно бороться, если это будет признано необходимым, не угрозою наказания, но путем "примеров"*(333).

Не следует трактовать как преступления и "действия, слывущие у нравоучителей средними", ввиду того соображения, что "тем не удержим преступлений могущих от того воспоследовать, но произведем через то еще новые"*(334). Под действиями "средними" разумеются, притом, как видно из французского текста Наказа, "actions moralement indiffйrentes".

В область преступного законодатель не должен вносить, наконец, и того, что вообще "естественно дозволено или необходимо нужно", так как этим путем только "бесчестными учинить совершающих оное"*(335).

Наказ, кроме этих признаков отрицательного характера, подходит к определению преступного со стороны материальной и признаками положительными.

Главною чертой преступного, как такового, является вредное "или каждому особенно, или всему обществу"*(336). Не опираясь на договорную теорию происхождения общества, Наказ полагает, что "самое тяжелое преступление то будет, которое клонится к конечной расстройке и к непосредственному потом разрушению общества, а самое легкое, малейшее раздражение, которое может учиниться какому человеку частному"*(337). При самом определении того, чт? вредно и чт? не вредно, нужно руководствоваться не произвольным усмотрением законодателя. "Закон, - гласит Наказ, - не происходит единственно от власти"*(338). Законодатель должен руководствоваться в этой сфере взглядами народа, которому он предлагает законы. Наказ рекомендует "воздержаться от узаконений с общим народа умствованием не вместных"*(339) и не создавать преступлений без крайней необходимости"*(340).

Преступные действия распадаются, по Наказу, на две категории. Одна из них обнимает собой "великое нарушение законов", другая - "простое нарушение установленного благочиния"*(341). Наказ приводит ряд примеров полицейских нарушений. Мы читаем в нем о нарушении предосторожностей от пожаров: неисполнении приказа "гасить огонь в положенные часы", - неисполнении правил, предписываемых для предупреждения воровства: "запирать ворота в домах", - нарушении "запрещения носить оружие людям к тому не имеющим права"*(342), - нарушении правил о мерах и весах и проч.*(343) Относительно этих двух категорий преступного, неправды уголовной и полицейской Наказ выставляет только общее положение, что "сих вещей в одном ряду ставить не должно"*(344). Наказание полицейской неправды мерами уголовными Наказ считает нарушающим "меру самого правосудия"*(345).

По мысли Наказа, преступление предполагает действие, являющееся результатом воли лица. Мы читаем в нем: "законы: не могут наказывать намерения". Необходимо, притом, действие, "которое изъявляет волю стремящуюся произвести преступление"*(346). Воля, проявляющаяся в преступном действии, характеризуется Наказом, прежде всего, как злая воля. Она возникает под влиянием страстей и может умеряться разумом*(347). Но злая воля не единственный источник преступлений. Последние могут быть реализацией слабой воли, или, как выражается Наказ, быть действиями "слабых душ" наравне с действиями "злых душ"*(348). Анализируя формы виновности в уголовном праве, Наказ различает обман - "le dol avec des circonstances odieuses", тяжкую погрешность - "la faute grave", легкую погрешность - "faute legиre" и "беспримесную невинность" - "l'innocence entiиre". В зависимости от этих состояний деятеля должна изменяться и его уголовная ответственность*(349).

Более подробно, чем внутренняя, анализируется в Наказе внешняя сторона проявления воли в форме действия, как элемент состава преступления. Для того, чтобы могла быть речь о наказуемости, с точки зрения Наказа, необходимо действие, изъявляющее "волю стремящуюся произвести самим делом: преступление"; необходимо "действие, которым начинается преступление". Наряду с этими действиями возможны и такие, которые обусловливают "преступление самою вещью уже исполненное". Эти две стадии реализации воли вовне Наказ полагает в основание различения "покушения" и "исполненного преступления" и рекомендует "оставить большее наказание для исполненного уже преступления, чтобы тем начавшему злодеяние дать некоторое побуждение, могущее его отвратить от исполнения начатого злодеяния"*(350).

Наказ останавливается довольно подробно и на оценке отдельных действий для обложения их наказанием на тот случай, когда они совершаются "сообщниками в беззаконии", не являющимися "беспосредственными оного исполнителями" и лицами, которые выступают "самыми настоящими исполнителями". Действия, совершенные "исполнителями", подлежат большему наказанию, чем действия, совершенные "сообщниками". Необходимость большего наказания исполнителей Наказ видит в том, чтобы этим путем сделать более трудным "сыскать человека, который бы захотел взять на себя совершить умышленное злодеяние". Сообщники уравниваются в наказании с исполнителями только тогда, когда они являются подстрекателями непосредственного исполнителя, от которых последний "получает: особенное награждение". Увеличение наказания сообщникам подсказано целью "дабы законы сколь возможно меньше оставляли средств сообщникам злодеяния согласиться между собою"*(351). С той же точки зрения, сообщников, донесших на своих товарищей, целесообразно освобождать от наказания: порядок этот следует регулировать "общим всегдашним законом", а не "временным особым объявлением в случае каком особенном"*(352).

Учение о наказании, как институте уголовного права, подвергнуто в Наказе гораздо более детальному анализу, чем преступление.

Основание права наказания Наказ ищет и открывает в существе законов. Последние требуют "предохранения", и этот путь приводит к установлению наказания для нарушителей*(353). Под влиянием этой потребности наказание складывается в определенный институт.

Мы видели уже выше, что наказание должно характеризоваться строгой подзаконностью. Общий закон о наказании издается "Самодержцем", "имеющим в своих руках всю власть обороняющую все общество: однако, он должен воздержаться: чтоб самому не судить"*(354). По самому содержанию своему наказание "ни что иное есть как труд и болезнь"*(355).

Каковы же, однако, цели наказания?

Наказание, с точки зрения Наказа, как мы заметили, является способом предохранить закон, стоящий на страже общества. "Законы, - читаем мы, - можно назвать способами, коими люди соединяются и сохраняются в обществе, и без которых бы общество разрушилось"*(356). "Но не довольно было установить сии способы, кои сделались законом, надлежало и предохранить оный; наказания установлены на нарушителей"*(357). Ближайшая цель их состоит в том, "чтоб воспрепятствовать виноватому, дабы он вперед не мог вредить обществу, и чтоб отвратить сограждан от соделания подобных преступлений"*(358). Воспринимая всецело эту мысль Беккариа, Наказ не заимствует мотивировки итальянского мыслителя, которая подсказывает ему воздержание от суровых наказаний. Беккариа предостерегает от них по тому соображению, что преступления зависят часто от существующего строя, благоприятного меньшинству*(359). В дополнительных статьях к Наказу мы находим даже мысль, что наказание всегда предполагает извержение из общества*(360) и что оно должно противополагаться исправлению*(361), практикуемому в видах сохранения благочиния. Мы имеем здесь дело с модификацией мыслей Беккариа, подсказанной другим источником и не согласованной с основной идеей Наказа. Противоречие остается непримиренным и, по-видимому, неразрешимым.

Основная цель наказания определяет, по Наказу, его общие свойства. Оно должно оставлять след и запечатлеваться "в сердцах людских"*(362). "Наказанию, - продолжает Наказ, - надлежит быть готовому (prompte), сходственному с преступлением и народу известному (publique)"*(363). Наказ, далее, требует от наказания скорости, непреложности (certain) и неизбежности*(364). Некоторая оригинальность мыслей в Наказе, по сравнению с французским его текстом, объясняется часто неправильным переводом. Передача, напр., в данном случае термина "publique" выражением "народу известному" не соответствует тому смыслу слова "publique", который ему придан у Беккариа*(365). С другой стороны, требование Беккариа, чтобы наказание было наперед известным - "certain", каковой термин и воспринят во французский текст Наказа, переведен в нем словом "непреложный". Основные черты наказания перечислены исчерпывающим образом в ст. 200 Наказа, где мы читаем: "чтобы наказание не казалось насильством одного или многих против гражданина восставших, надлежит, чтоб оно было народное, по надлежащему скорое, потребное для общества, умеренное сколь можно при данных обстоятельствах, уравненное с преступлением, и точно показанное в законах". Эта статья является дословным переводом заключения Беккариа к своему труду*(366).

Анализу некоторых из этих основных свойств наказания посвящен целый ряд статей Наказа. Остановимся несколько на них ввиду того интереса, который они представляют для характеристики взглядов Наказа на этот вопрос.

Умеренность наказания понимается, прежде всего, в том смысле, чтобы они "были бы меньше люты над преступниковым телом"*(367). Суровость законов должна быть приспособлена "к настоящему состоянию и к обстоятельствам, в которых такой народ находится"*(368). Вообще наказание должно стать "кротким"*(369); предпочтительнее "не: вести людей путями самыми крайними"*(370) и довольствоваться тем, что лицо, вообще, подвергается наказанию*(371). Жестокость наказания может привести к тому, чтобы "умы народа испортились" и "приобыкли к насильству"*(372).

Наказание наилучшим образом достигает своей цели, далее, "когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан"*(373), а равно подвергаются "непрерывному продолжению наказания"*(374).

Наказание должно быть справедливым. А таким оно бывает тогда, когда предоставляется необходимым для охраны закона*(375), когда представляется полезным*(376).

Наказания, практикуемые в качестве обычного средства, представляют опасность для государства. Явление это находит свое объяснение в том, что увеличение случаев применения наказаний идет об руку с повреждением нравов, что оказывается гибельным для государства*(377).

Наказ выставляет, далее, принцип, что наказание должно быть уравнено с преступлением, так как оно является мероприятием целесообразным. Развитию или, вернее, повторению этой мысли посвящен целый ряд статей.

Мы читаем в ст. 205: "между наказаниями надлежит употреблять такие, которые уравнены с преступлениями"*(378). "Гражданская вольность тогда торжествует, когда законы: выводят всякое наказание из особливого каждому преступлению свойства"*(379). То же гласит ст. 70, устанавливающая, что наказания (за преступления против безопасности граждан) "должны быть производимы из особливого каждому преступлению роду свойства"*(380). Целый ряд статей Наказа иллюстрирует эту мысль на примерах*(381), а ст. 90 рекомендует не назначать тяжких наказаний за малые преступления*(382).

В заключение Наказ констатирует необходимость помилования в качестве института, гарантирующего правосудие. Он не устанавливает, однако, никаких принципов для этой меры, указывая на то, что "сие есть такая вещь, которую лучше можно чувствовать, нежели предписать. Когда милосердие подвержено некоторым опасностям, то опасности сии очень видны"*(383).

Наказ не ограничивается анализом общих вопросов теории наказания и дает уголовно-политическую оценку отдельных карательных мер.

Остановимся, прежде всего, на взгляде Наказа на смертную казнь.

Наказ ставит общий вопрос, "полезна ли и нужна ли в обществе для сохранения безопасности и доброго порядка" смертная казнь*(384), и отвечает на него следующим образом: "опыты свидетельствуют, что частое употребление казней никогда людей не сделало лучшими"*(385); "смерть гражданина может в одном только случае быть потребна, сиречь, когда он лишен будучи вольности, имеет еще способ и силу могущую возмутить народное спокойство"*(386). Мы находим в Наказе целый ряд доводов, выставленных в доказательство положения, что без смертной казни может обойтись система наказаний страны при обычных условиях ее существования. Мы встречаемся здесь с указанием на то, что смертная казнь менее устрашительна, чем "пример человека, лишенного своей свободы для того, чтобы наградить работою своею чрез всю его жизнь продолжающеюся, вред им сделанный обществу"; отмечается, далее, и то, что наказание может быть оправдываемо только постольку, поскольку оно достаточно для отвращения людей от преступления, а между тем смертная казнь переходит этот предел, что смертная казнь, наконец, бессильна против страстей и проч.*(387)

Много внимания уделяет Наказ оценке тюремного заключения во всех его видах, освещая его значение, как меры наказания и предварительного задержания.

"Тюремное заключение, - читаем мы в Наказе, - есть следствие решительного судей определения и служит вместо наказания"*(388). От тюремного заключения Наказ отличает "содержание под стражею"*(389). Под последним разумеется предварительное задержание и относительно него выставляется требование, чтобы оно было, по возможности, кратким, снисходительным, пресекающим возможность побега*(390), и не налагающим на заключаемого бесчестия*(391).

Нахождение под стражей - "dйtention" - применяется по отношению к лицам, уличаемым в преступлениях, - к "вероятно обвиняемым в преступлении" - к "accusй qui n'a contre lui que les apparences"*(392).

Нахождение в тюрьме предназначается, кроме того, для уличенных уже - "criminel convaincu" и осужденных - "condamnй"*(393).

Распределение заключения на означенные три вида связано между собой в том смысле, что "dйtention" переходит в "emprisonnement" на случай обвинения. Притом, для всех трех категорий заключаемых "надлежит быть разным местам"*(394).

Постановления Наказа о тюремном заключении любопытны как пример сравнительно свободного заимствования из Беккариа и попытки обосновать особый вид "содержания под стражей", не регулируемый законом, не позорящий, но могущий быть целесообразным по разного рода соображениям. Наказ, расширяя область применения тюрьмы, не видит в этом особенной опасности потому, по его словам, что по мере того как тюрьма сделается более гуманной, "когда жалость и человеколюбие внидут и в самыя темницы", можно не опасаться довольствоваться отдаленными уликами "se contenter d'indices" или, как это переведено в Наказе, "довольствоваться знаками", чтобы заключить кого-нибудь в тюрьму*(395).

Телесные наказания Наказ считает вполне допустимыми*(396). Полагая, что нетерпимы только наказания, "которыми тело человеческое изуродовать можно", Наказ считает согласным с требованиями уголовной политики использование телесных наказаний вообще*(397) и предостерегает только от того, чтобы подвергать им "зараженных пороком притворного некоего вдохновения и ложной святости". "Сие преступление, - добавляет Наказ, - из самой боли получит себе славу и пищу"*(398).

Вопрос об уголовно-политической пригодности лишения прав как наказания, в свою очередь, занимает Наказ.

Содержание наказания правопоражения рисуется Наказу как мера, при помощи которой свидетельствуется "всенародное" о преступнике "худое мнение", которая "лишает гражданина почтения и доверенности, обществом ему прежде оказанной", и "извергает из братства хранимого между членами того же государства"*(399). Наказание "бесчестьем" рекомендуется применять "против притворно вдохновенных и лжесвятош". "Противуположив силы силам того же рода, - читаем мы в Наказе, - просвещенными законами рассыплют аки прах удивление, могущее возгнезднится во слабых умах о ложном учении"*(400). Делается, притом, указание, что "бесчестия на многих вдруг налагать не должно"*(401).

Весьма обширное поле отводит Наказ и наказаниям денежным. По-видимому, в этих последних наряду с телесными он усматривает главные меры борьбы с преступлениями средней тяжести: "Хорошие законы, - гласит Наказ, - самой точной средины держатся: они не всегда денежное налагают наказание, и не всегда также подвергают и наказанию телесному законопреступников"*(402). Но для действительности их ставки денежных наказаний должны изменяться в связи с переменой объективного и субъективного масштаба ценности. Первое достигается при помощи того приема, что сумму пени "надлежит по крайней мере всякие пятьдесят лет вновь пересматривать"*(403). Что касается масштаба субъективного, то он поддается определению при помощи повышения до нормы, которая представляется чувствительной для нарушителя правопорядка. Об этом принципе денежных наказаний можно заключить из примера, приведенного в Наказе и заимствованного у Монтескье*(404).

Изгнание рекомендуется Наказом в качестве меры наказания, главным образом, в применении к иностранцам*(405), мутящим народное спокойствие и не повинующимся законам*(406). Заимствуя это положение у Беккариа, Наказ, однако, не идет вслед за ним в указании на то, что необходим точный закон, который регулировал бы изгнание политических преступников, а равно преступников тяжких, вина которых не строго доказана, и проч. Наказ не делает у Беккариа никаких заимствований и по вопросу о том, должно ли изгнание сопровождаться конфискацией имущества*(407).

На пути исследования институтов уголовного права Наказ не только занимается вопросами общей части, но останавливается и на проблемах, входящих в часть особенную; мы встречаемся в нем не только с классифицированием посягательств на группы и виды, но и с попыткой установления учений по вопросу об элементах состава отдельных преступлений. Наказ делает это, несмотря на оговорку, что не намерен "вступати в пространное исследование преступлений и в подробное разделение каждого из них на разные роды и какое наказание со всяким из них сопряжено"*(408).

Самым общим делением преступлений в Наказе является расчленение их на две категории: "преступления особенные или частные" и "преступления народные или общественные". Это раздвоение допускается, несмотря на то, что "все преступления суть народные". Как преступления частные характеризуются те, которые касаются "больше до граждан между собою". "Преступления общественные" суть принадлежащие "более к государству в рассуждении союза между гражданином и государством хранимого"*(409).

Всю область преступлений Наказ подразделяет рядом с этим на "четыре рода": "против закона или веры", "против нравов", "против тишины и спокойства", и "против безопасности граждан"*(410). От такого деления Наказ впоследствии отступает, заменяя последнюю категорию "преступлениями, касающимися прямо и непосредственно до разрушения общества". Эта группа разделяется, в свою очередь, на преступления, "клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою"*(411), и преступления, "кои стремятся против безопасности людей частных"*(412).

Остановимся несколько на каждом из предусматриваемых в Наказе родов посягательств.

Преступления против веры Наказ стремится построить на принципе охраны свободы совести.

Мы читаем в Наказе: "в толь великом государстве, распространяющим свое владение над толь многими разными народами, весьма бы вредный для спокойства и безопасности своих граждан был порок запрещение или недозволение их различных вер"*(413).

На пути охраны свободы веры Наказ предписывает, чтобы ничего не дозволять, что может смягчить "отправление службы Божией, творимой в местах к тому определенных, и чтоб порядок и благолепие были гражданами наблюдаемы при крестных ходех и тому подобных обрядах"*(414). Но нарушения этого рода не будут преступлениями, "касающимися до закона или веры". "Преступления, которые смущают упражнение в законе, носят на себе свойства преступлений, нарушающих спокойствие или безопасность граждан"*(415). Религиозными преступлениями будут только те нарушения, которые направлены "прямо против закона, каковы суть прямые и явные святотатства"*(416). За эти преступления Наказ предлагает подвергать виновных "изгнанию из храмов, исключению из собрания верных на время или навсегда" и "удалению от их присутствия" (l'йloignement de leur prйsence)*(417).

Для понимания этой статьи и в особенности решения вопроса о том, подводит ли Наказ под святотатство всю совокупность религиозных преступлений или только святотатство в смысле воровства из церкви, интересно, что первоначально в рукописи значилось "святотатства или богохулие". По совету известного Баскакова, это место было изменено*(418). Очевидно, им же было и указано одновременно, что по отношению к таким тяжким преступлением, как "богохулие", вряд ли целесообразно ограничиваться столь легким наказанием, как изгнание из храмов и пр. Вероятность того, что "прямые и явные святотатства" 74 ст. Наказа не обнимают собой всей области религиозных преступлений, подтверждает статья 75 Наказа, источников которой мы напрасно стали бы искать у Беккариа и Монтескье. Статья эта гласит: "Во обыкновении же есть употребление и гражданских наказаний".

В том, что статья эта относится к преступлениям религиозным, убеждает, между прочим, история ее текста в рукописи Наказа. Мы читаем в последней: "в употребление же суть и гражданские наказания, соображаемые с вышеписанным" "в употребление и: сверх того и гражданским наказанием, соображаемых с вышеписанным". Из этих неправильным языком отмеченных попыток точнее формулировать ст. 75 не может не следовать, что идет речь об оправдании и "гражданских наказаний" для некоторых категорий религиозных преступлений, как уступке существующему порядку.

Наказ стоит на той точке зрения, что из области религиозных преступлений должны быть исключены обвинения в волшебстве и еретичестве*(419), так как "обвинение в сих двух преступлениях может чрезмерно нарушить тишину, вольность и благосостояние граждан, и быть еще источником бесчисленных мучительств".

Преступления "противу нравов", поскольку они должны устраняться действием уголовного закона, характеризуются в Наказе как такие, "которые развращают нравы"*(420), но которые в то же время не "нарушают безопасность народную, каково есть похищение и насилование; ибо сии, - добавляет Наказ, - уже вмещаются между преступлениями четвертого рода"*(421), т. е. против безопасности граждан. Сущность преступлений против нравов Наказ определяет как действия против того порядка, по которому "должно всякому пользоваться внешними выгодами естеством человеку данными для нужды, пользы и удовольствия его". О таких нарушениях Наказ замечает, "что сии всегда не столько основаны на злом сердце, как на забвении и презрении самого себя". Для этой области правонарушений Наказ рекомендует денежное наказание, бесславие, изгнание из города и из общества и проч. "наказания, зависящие от судопроизводства исправительного"*(422).

Преступления третьей категории, "против тишины и спокойства", Наказ затрагивает только суммарно. Он посвящает им ст. 78, в которой отождествляет их со случаями, когда имеет место "простое нарушение гражданских учреждений" - "simple lйsion de Police"*(423).

Самой важной, по своему существу, является в Наказе последняя категория преступлений, "касающаяся прямо и непосредственно до разрушения общества"*(424). Она заключает в себе, прежде всего, преступления, "клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою", о которых Наказ свидетельствует, что "они больше всех прочих суть пагубны обществу"*(425). На этой категории Наказ больше всего и останавливается, ограничиваясь по отношению к другим видам преступлений почти одним перечислением их. Второй категорией посягательств, "касающихся прямо и непосредственно до разрушения общества", являются те, "кои стремятся против безопасности людей частных"*(426).

В ряду преступлений последней группы Наказ останавливается, прежде всего, на "смертоубийстве".

Он отмечает, что субъектом этого преступления могут быть не только "люди из народа", но и "особы, какого бы происшествия и достоинства они ни были"*(427).

Наряду со "смертоубийством" упоминается о "беззаконных предприятиях противу: вольности гражданина"*(428), с той же оговоркой о возможном субъекте этих преступлений.

Выделяются, далее, "воровства совокупленные с насильством и без насильства"*(429). Заимствуя эти деления у Беккариа, Наказ не идет за ним в предложении его наказывать воровство денежными наказаниями. "Преступления этого рода, - пишет Беккариа, - совершаются большею частью бедными, несчастными людьми, которым право собственности (ужасное и, может быть, ненужное право) ничего не оставило кроме существования"*(430). Разновидностью воровства является преступление контрабанды и подделка денег.

Мы читаем в Наказе: "Тайный провоз товаров есть сущее воровство у государства: Такое преступление заслуживает важные наказания, как то суть, тюрьма и лицеимство (saisie du corps, mкme la servitude)":; "самое приличное наказание кажется быть работа виноватого: в ту цену, которою он таможню обмануть хотел". "Тюрьма, - продолжает Наказ, - для тайно провозящего товары не должна быть та же, которая для смертоубийцы или разбойника"*(431). Статья эта, написанная оборотами Беккариа, несколько отклоняется, однако, от своего образца. Беккариа конструирует преступление контрабанды как "dйlit vйritable contre le souverain et la nation", Наказ же относит его к видам воровства.

Видом воровства является и подделка денег. О подделывателях Наказ пишет, что "они не что иное как воры государственные (voleurs publiques)"*(432).

К категории преступлений против безопасности людей частных принадлежат и посягательства на честь гражданина*(433). Наказ говорит об обидах личных и наряду с последними упоминает о наказании клеветы*(434).

Дуэль, в свою очередь, представляется преступлением, направленным против "безопасности людей частных". Лучшим средством против нее является наказание лица, подавшего повод к поединку*(435).

К этой же группе нарушений Наказ относит и преступление банкротства. В основание последнего положено различение неплатежа, наступившего в результате неосторожности, и - как деяния умышленного. "С проторговавшимся: без умысла, который может ясно доказать, что неустойка в слове собственных его должников: или неизбежное разумом человеческим неблагополучие лишили его стяжаний ему принадлежащих: не должно: по строгости поступать". Такому неумышленному банкроту противопоставляется "выступающий с долгами из торгов хитрец". В последнем случае несостоятельный плательщик должен быть "вкинут: в тюрьму" и лишен "вольности"*(436).

Категория преступлений, "касающихся прямо и непосредственно до разрушения общества"*(437), кроме преступлений "против безопасности людей частных", заключает в себе, как мы видели, и преступления, "клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою"*(438). Преступления эти ст. 229 Наказа называет "преступлениями в оскорблении величества"*(439).

Под них Наказ подводит "все преступления противные безопасности государя и государства"*(440).

В применении к преступлению оскорбления величества Наказ требует, чтобы оно было описано в законе вполне определенно*(441). Последнее остается недостигнутым, напр., в том случае, когда закон смешивает с оскорблением величества неоказание государю почтения*(442). Действие оскорбления величества должно заключать в самом себе то, что угрожает безопасности государя и государства*(443). Анализу действия, как признака состава преступления оскорбления величества, Наказ уделяет большое внимание. Он предлагает, прежде всего, почитать за такие преступления те "только, кои заключают умысел в себе противу жизни и безопасности Государя и измену против государства"*(444). Наказ стоит на точке зрения, что не следует, вообще, расширять круга действия этого преступления и соответственно ту тяжкую наказуемость, которую оно обусловливает. Этот взгляд, нашедший себе выражение в ст. 473 Наказа, пересказывает мысль Монтескье: "Porter sur un autre crime de lйse-majestй". Монтескье ставит это положение в виде вопроса; текст ст. 474 высказан в форме утверждения и гласит: "Qualifier de crime de lйse-majestй un crime qui ne l'est pas, c'est diminuer l'horreur du crime de lйse-majestй".

Но пойдем далее в прослеживании тех действий, которые не должны входить, по Наказу, в понятие оскорбления величества. Последнее не могут составлять действия, не прямо направленные на свой объект, напр., постановление приговора, противного исходящим от главы государства законам*(445), бросание "чего-нибудь пред изображениями императоров"*(446), предвещание смерти главы государства*(447) и высказывание мыслей по вопросу об оскорблении величества. По поводу последнего Наказ замечает: "законы не обязаны наказывать никаких других кроме внешних или наружных действий"*(448) и останавливается на выяснении интересного для криминалиста вопроса, являются ли слова сами по себе действием, достаточным для наличности состава преступления. "Слова, - пишет Наказ, - не вменяются никогда во преступление, разве оные приуготовляют, или соединяются, или последуют действию беззаконному. Все превращает и опровергает, кто делает из слов преступление смертной казни достойное: слова должно почитать за знак только преступления смертной достойного казни"*(449). "Закон никоим образом не может слова подвергать смертной казни"*(450). Наказ рекомендует в случаях оскорбления величества словами "простое исправительное наказание"*(451). Относительно того, достаточны ли для состава преступления оскорбления величества действия, проявившиеся в письменной форме, мы читаем в Наказе: "Письма: когда они не приуготовляют ко преступлению оскорбления Величества: не могут быть вещью содержащею в себе преступление в оскорблении Величества"*(452). Наказ допускает только, что "сочинения очень язвительные: делаются предлогом подлежащим градскому чиноправлению, а не преступлением". Такое постановление мотивируется интересом развития "разума человеческого"*(453). Что касается форм действия, как элемента состава преступления оскорбления величества, то наряду с содеянием может выступать и бездействие под видом недонесения*(454). В качестве соображения, которым можно оправдать требование донесения об оскорблении величества, приводится в Наказе следующее: "действия суть не ежедневные, многие люди могут оные приметить: ложное обвинение в делах может легко быть объяснено"*(455). Наказ стоит, кроме того, на той точке зрения, что преступление оскорбления величества допускает целый ряд степеней, могущих отражаться на наказании, за это деяние определяемом*(456).

К разряду посягательств, "принадлежащих более к государству в рассуждении союза между гражданином и государством хранимого" или "общественным"*(457), Наказ относит преступление взяточничества. Он понимает его в том смысле, что судьям должны быть запрещены всякие подарки. "Те, - пишет Наказ, - которым ничего не дают, не желают ничего, а которым дают мало, желают тотчас немного поболее, а потом много. Сверх сего гораздо легче доказать тому, который будучи должен не брать ничего, возьмет нечто, нежели тому, который возьмет больше, когда ему меньше взять надлежало"*(458).

Дальше этого определения Наказ не идет в описании признаков взяточничества и круга его применения. Мало того, им единственно он и ограничивается в перечислении видов преступлений общественных. Банкротство, как мы видели выше, Наказ относит к категории преступлений "против безопасности людей частных". К разновидности воровства он относит и преступление контрабанды и даже подделку денег.

Мы подробно остановились на изложении уголовно-правовых идей Наказа, поскольку им затрагивается вопрос, о построении рационально организованной системы уголовного права. Но создание этой последней есть только одна сторона задачи государства в борьбе с преступностью. Борьба эта в понимании ее Наказом предполагает, кроме того, некоторое воздействие на факторы, производящие преступления, с одной стороны, и деятельность по непосредственному предупреждению преступлений, с другой.

Преступление, по мысли Наказа, является "внешним или наружным действием"*(459). В стремлении к "истреблению преступлений"*(460) приходится считаться ввиду этого с условиями, вызывающими действия человека, и влиять на них таким образом, чтобы не создавалось "наружных действий", вредных "или каждому особенно, или всему обществу"*(461). Обращаясь к вопросу, от чего, в свою очередь, зависят эти "наружные действия", Наказ сталкивается с проблемой о факторах преступления. Как же рисуются ему эти последние?

Наказ отмечает, прежде всего, реальность влияния на человека космических условий. В числе "вещей", которые "господствуют над человеком", Наказ отмечает "климат"*(462). Он не придает, однако, последнему сколько-нибудь решающего значения в качестве фактора, полагая, что он нейтрализуется другими влияниями. Мы читаем: "природа и климат царствуют почти одни во всех диких народах"*(463). Это положение можно истолковать в том смысле, что другие факторы, проявляющие свое действие у народов культурных, отодвигают на задний план роль космического фактора, не имеющего, таким образом, характера неотвратимости. Таково, по мысли Наказа, значение этого фактора, в частности, и в области преступлений. Он играет только вторичную роль в качестве условия, создающего их.

Климат, наряду с целым рядом других условий, как вера, законы, "правила, принятые в основание от правительства", "нравы и обычаи", порождает, с точки зрения Наказа, "общее в народе умствование" - "un esprit gйnйral"*(464). Это последнее является той почвой, на которой возникают "наружные действия". Направляя "умствование" в ту или другую сторону, можно влиять на уменьшение преступлений. Мы читаем в Наказе: "любовь к отечеству, стыд и страсть поношения суть средства укротительные и могущие воздержать множество преступлений"*(465).

Считаясь с характером "народного умствования", "стараться должно о истреблении преступлений, а наипаче тех, кои более людям вреда наносят", прежде всего, при помощи наказаний*(466). Но эти последние не единственные средства, оказывающие действие на "народное умствование". Последнее изменяется под влиянием просвещения. И вот, Наказ выставляет завет: "хотите ли предупредить преступления? Сделайте, чтобы просвещение распространилось между людьми"*(467). Заимствуя этот афоризм у Беккариа, Наказ выбрасывает из него требование, чтобы просвещение шло об руку со свободой народа. На пути борьбы с преступлением при помощи изменения "народного умствования" Наказ рекомендует, кроме того, борьбу с преступлениями при помощи награждения добродетели"*(468). Но самым действительным средством воздействия на "народное умствование" является правильная постановка воспитания. "Самое надежное, - говорит Наказ, - но и самое труднейшее средство сделать людей лучшими есть приведение в совершенство воспитания"*(469).

Воспитание, как средство борьбы с преступлением, понимается Наказом двояко. С одной стороны, оно является средством "возвратить заблудшие умы на путь правый"*(470) в видах исправления, с другой, - средством, предупреждающим возможность впадения в преступление подрастающих поколений. В видах достижения последней цели, Наказ рекомендует заложить в детях основы религиозной морали. "Всякий, - читаем мы в Наказе, - обязан учить детей своих страха Божия: и вселять в них все те должности, которых Бог от нас требует в десятословии своем, и православная наша восточная греческая вера во правилах и прочих своих преданиях"*(471). Средством воспитания должно являться также возбуждение в детях любви к отечеству*(472). Наказ вменяет в обязанность родителям приучать детей к воздержанию "от слов клонящихся к неправосудию и насильству" и не "дозволять и тем, которые окружают детей: давать им: дурные примеры"*(473). Должно запретить детям лгать и т. п.*(474)). Но в воспитании нуждаются не одни только дети. Наказ рекомендует меры для "целомудрия нравов", вроде "стеснения роскоши", "отвращения пьянства", "пресечения запрещенных игр", предлагает "воздержать своевольство людей худую жизнь ведущих" и "изгнать из общества обольщающих народ под именем волшебников, прорицателей, предзнаменователей и других подобных обманщиков"*(475).

С точки зрения Наказа, предупреждение преступлений представляется путем, по которому следует идти неуклонно, так как, по словам его, "гораздо лучше предупреждать преступления, нежели наказывать"*(476). Предупреждение это достигается, помимо указанных средств, тем, что следует стремиться "приводить людей к самому совершенному благу"*(477). Это последнее заключается в общественном благоустройстве, проявляющемся в осуществлении равенства граждан перед законом*(478), и предполагает то, чтобы "дать надельное пропитание и лечение нищим немощным" и "заставить работать просящих милостыни, которые руками и ногами своими владеют"*(479). Конечный идеал благоустроенного общества рисуется Наказу как состояние "непрерывного продолжения благополучия и сладкого спокойствия" с введением "награждений"*(480).

Мы закончили изложение уголовно-правовых идей Наказа и обследование их источников. Мы старались показать в применении к каждому из интересовавших нас постановлений Наказа не только из какого источника оно почерпнуто, но и как он использован в Наказе. Нам предстоит теперь подвести некоторые итоги.

После выполненной нами работы вряд ли может найти себе почву утверждение, что все уголовно-правовое содержание Наказа сводится к простому механическому сопоставлению разных мест из трудов Монтескье, Беккариа и Билфельда. В Наказе чувствуется строгий подбор уголовно-юридического материала. Наказ не ограничивается, однако, выборкой материала и опущением ненужного. В некоторых местах он смягчает резкие выражения, видоизменяет самые мысли, высказываемые авторами, послужившими источниками для Наказа, и вносит, наконец, существенные дополнения.

Заимствуя так много у Беккариа, Наказ не считает возможным воспринять в то же время целый ряд уголовно-политических заветов великого итальянского криминалиста. Напрасно искали бы мы в Наказе тех преподанных Беккариа начал, что надлежит регулировать точным законом случаи применения изгнания политических преступников и не допускать конфискаций их имущества*(481). Обсуждая, далее, вопросы, связанные с соучастием, Наказ не вполне становится на точку зрения недопустимости поощрения доноса*(482). Мы не видим в Наказе и того мудрого правила, выставляемого Беккариа, что недопустима оценка головы преступника. "Законы вознаграждающие измену, возбуждающие к потаенной войне, - пишет Беккариа, - развивая между гражданами взаимное недоверие, сами препятствуют этой необходимой связи государственной мудрости с нравственностью, этой связи, которая могла бы доставить людям счастье, государствам мир, и, наконец, всей вселенной несколько более минут спокойствия в сравнении с теми страданиями, которым она подвержена"*(483). Мы не видим в Наказе и мысли Беккариа о необходимости равенства наказаний для всех сословий*(484). В Наказе не восприняты и мысли Беккариа о неприравнении самоубийства к преступлению*(485), о трактовании детоубийства как привилегированного преступления*(486), равно как и его мнения о том, что нельзя назвать справедливым "наказание преступлений, до того времени, пока закон не установит для их предупреждения лучших и притом возможных в исполнении средств в данных обстоятельствах государства"*(487).

Делая щедрою рукой заимствования у Монтескье, Наказ в то же время опускает часто те ограничения в проведении в жизнь известных принципов, которые рекомендует Монтескье. Укажем, напр., на невоспринятое в Наказе ограничение у Монтескье того начала, по которому недонесение может выступать терпимой формой совершения преступления оскорбления величества*(488).

Приведенных примеров, думаем мы, достаточно для характеристики отбора, которому были подвергнуты идеи авторов, послуживших первоисточниками для Наказа.

Наказ не только, однако, выбирает то, что ему кажется подходящим, но часто смягчает редакцию заимствуемых положений. В большинстве случаев он заменяет более безразличными выражения, в которых идет речь о произволе, связанном с той или другой формой правления, - места, в которых упоминается о революции, и проч. Наказ опускает, далее, как мы уже видели в своем месте, такие мысли, которые имеют некоторое отношение к русской действительности, заменяя выражения, могущие напомнить о наших порядках, терминами, имеющими отношение к жизни азиатских государств. Но этим далеко не ограничиваются изменения, вносимые в Наказ.

Прежде всего, самое распределение материала в уголовно-правовой части Наказа значительно удаляется от системы его первоисточников, несмотря на то, что иногда этим достигается разъединение определений по однородным вопросам.

Гораздо интереснее для характеристики способа обращения Наказа со своими источниками те более или менее существенные видоизменения в них, которые он производит. В этом случае выступает довольно ярко уже то, что может быть отмечено в Наказе, как проявление известной самостоятельности его составителя.

В простейших формах своего проявления видоизменение доктрины источников наблюдается в Наказе в случаях, когда он подбирает к тому или другому вопросу решение, которое кажется ему более соответственным его ближайшим целям, несмотря на то, что этим путем не достигается соглашения с другими воспринятыми в Наказе началами. С примером такого комбинирования источников мы встречались в заимствованиях Наказа по вопросу о понятии естественного закона. Конструируя этот последний в смысле закона, соответствующего "народному умствованию", Наказ не останавливается перед тем, чтобы рекомендовать в качестве директив для реформы уголовного права начала, совершенно чуждые тому народу, о создании права для которого идет речь.

Примером такого комбинирования друг другу противоречащих источников служат в Наказе и те статьи, в которых он ведет речь о целях наказания, а равно случаи, где Наказ выставляет разные классификации преступлений, не определяя в точности их соотношения. В конечном результате получается, между прочим, то, что отдельные нарушения заносятся в совершенно несоответственные им группы.

Иногда Наказ перерабатывает исходные пункты доктрины источников. Примером такого самостоятельного конструирования может служить отношение Наказа к договорной теории происхождения государственного союза. Наказ проходит ее совершенным молчанием в тех конструкциях, в которых пользуется ею, напр., Беккариа, для обоснования права наказания. Наказ не аргументирует, далее, в пользу непопустимости жестокости наказания теми доводами, которые почерпает из договорной теории Беккариа. Отклонение доктрины Наказа от его источников проявляется и в том, что вместо соображений справедливости, на которые ссылается, напр., Беккариа, Наказ оперирует соображениями полезности. Некоторые приводимые в источниках примеры Наказ часто возводит в то же время на степень общих тезисов.

Наказ вносит в свои первоисточники и добавления, в смысле введения новых понятий, чуждых авторам, из которых он делает заимствования. С изменениями такого характера мы имеем дело, напр., в том случае, когда Наказ предлагает новую группировку видов тюремного заключения при помощи введения особой формы предварительного задержания для лиц, относительно которых существует только некоторая видимость того, что они виновны в преступлении. Как мы видели в своем месте, Наказ старается оправдать это новшество тем, что тюремное заключение будет поднято до той степени совершенства, когда можно будет предполагать, что оно не принесет больших лишений для лиц, ему подвергаемых.

Дополнения такого характера Наказ допускает и в статьях, регулирующих религиозные преступления. Мы останавливались уже на том, как в Наказе была введена дополнительная статья, призванная сыграть роль clausula salutaris для избежания слишком легких наказаний за религиозные посягательства.

Не всегда дополнения Наказа носят, притом, узкополитический характер. Мы встречаем в нем и отличия, вносящие больше систематичности в трактование соответственных вопросов. По правде сказать, такие дополнения не часты, но имеют все-таки место, как мы это видели в применении к статье, проводящей резкую границу между областью уголовного права материального и процессуального.

Некоторые отклонения от первоисточников попадаются иногда в Наказе и случайно. Наказ не всегда точно отдает себе отчет в том, что утверждают его первоисточники. Мы констатировали такое неправильное понимание Наказом источников по вопросу о свойствах наказания.

Наказ, в заключение, и этого не следует пройти молчанием, вводит зачастую в текст заимствуемых им мест редакционные поправки, несомненно уясняющие вопросы, с которыми он оперирует. Мы констатировали в Наказе улучшение в редакционном отношении в применении к определенной задаче уголовного права и условий предупреждения преступлений. Наказ, далее, точнее своих первоисточников очерчивает круг тех условий, при которых можно ждать успешного применения наказания в качестве средства борьбы с преступностью.

В результате нашего кропотливого изучения источников Наказа и способа использования их этим памятником мы создали, думается нам, положительную почву для суждения о характере уголовно-правовых постановлений Наказа в целом. Выводы наши не могут, кажется, быть поколебленными без открытия каких-нибудь новых данных о том крайне незначительном количестве статей Наказа, которые нам не удалось возвести к их первоисточникам. Но, в общей сложности, то, к чему мы пришли, дает полное право отнестись к Наказу не как к простому сопоставлению цитат из трудов великих реформаторов уголовного права, но как к труду, в котором индивидуальность составителя не была подавлена титанами мысли, возвестившему миру истины, которые еще долго не утратят своего значения для человечества.

IV. Зачатки догматического направления в русской юриспруденции и первые опыты научной обработки положительного уголовного права

Условия, выдвигавшие на очередь догматическую обработку русского уголовного права.

Русское уголовное право, как предмет занятий западных ученых. Ф. Л. М. Имгофф.

Главные течения в догматической разработке уголовного права в России:

А. Историко-догматическое направление: Ф. Г. Штрубе-де-Пирмонт и Г. Ф. Федорович.

В. Историко-сравнительное направление: А. Я. Поленов, К. Г. Лангер, А. А. Артемьев, С. Е. Десницкий.

С. Догматические своды законов: труды Академии наук, усилия частных лиц и отдельных правительственных учреждений: Сводные уложения, Экстракт из российских законов, Свод юстицкой, Указатель наказаний и Описание внутреннего Российской империи правления.

Естественно-правовые учения, укоренившиеся в русской школе середины XVIII в. и перенесенные с некоторыми поправками в духе историзма, между прочим, и в область законодательного творчества в право уголовное, не давали, как мы видели уже из предыдущего, живых ростков на русской почве. Оставаясь всегда изолированными, они шли мимо самой жизни и еще больше подчеркивали необходимость рано или поздно приступить к уяснению и систематизации действующего уголовного права.

Практическая жизнь предъявила к юристам этого исторического момента не только требование ответить на вопрос о том, какова догма действующего уголовного права, но и требование дать, вместе с тем, такое изложение начал юридического строя, которое пригодно было бы для систематического изучения его особенностей. Уголовная юриспруденция школы естественного права не могла, по самому своему существу, служить этой практической цели. Вступления на путь догматической обработки уголовного права жаждали, однако, не только практики, для которых уяснение и систематизация действующего права были насущной потребностью. И для теоретиков, поскольку они стремились создать продукты, пригодные для применения к жизни, было желательно найти реальную опору в нормах действовавшего, а не фиктивного права. Нельзя в то же время не признать, что уже в эту эпоху начинает смутно чувствоваться необходимость в выработке догмы, в смысле установления уголовно-юридических институтов, проникнутых единством начал, из которых могли бы быть выведены дедуктивным путем указания для отдельных конкретных случаев. В тех немногих случаях, когда можно говорить о такого рода попытках, мы имеем, однако, дело скорее с постановкой задачи, чем с опытами серьезного ее решения.

Ниже мы познакомимся с течениями в догматической разработке уголовного права, наблюдающимися у нас в XVIII в., но уже в этом месте должны отметить, что Запад на пути своего научного первенства предупредил попытки русских ученых. Причиной такого явления служило, прежде всего, то, что западные ученые успели уже заручиться научным методом, выработавшимся на почве сравнительно долгого упражнения, а равно и то, что все усиливавшееся общение России с Западом вызывало интерес к русскому праву. Что касается русских ученых, то, прежде всего, на практические потребности момента откликнулись ученые силы Академии наук, не только повиновавшиеся инстинктивно чувствовавшемуся течению, но реально ощущавшие потребность в догматическом изучении уголовного права, в частности, для целей преподавания. Ко второй половине XVIII в. поспевают в России деятели, не только побывавшие на Западе, но и перенявшие там научные приемы, которые они стараются применить к своему родному праву. На зов момента откликаются и практики, для которых фактическое состояние права было совершенно невыносимым, даже для своих узкопрактических целей применения права им нужно было установление догмы, от которого они ждали указаний для применения в жизни соответственных законов, бывших не только неполными и неясными, но и неопределенными, так как не было установлено их отношение к огромному числу старых норм, формально не отмененных. На этом пути практикам приходилось создавать собственными усилиями такие сводки, которые, хотя и не могут рассматриваться как попытки научные, преследуют тем не менее те же цели уяснения и систематизации догмы действующего уголовного права.

Что касается попыток обработки русского уголовного права западными учеными, то они осуществляются впервые под видом сопоставления Уложения царя Алексея Михайловича с правом германским и римским. Только после того как появляется в латинском переводе полный текст Уложения 1649 г.*(489), для западных ученых открывается возможность подвергнуть его исследованию, и они не упускают этого случая, затрагивая уголовное право наряду с другими сторонами правового уклада России. Первая, насколько нам известно, попытка в этом направлении была сделана Ферд. Лаз. Мавр. Имгоффом*(490). Почти одновременно иностранные ученые исследуют и другие памятники русского законодательства, имеющие отношение к праву государственному и процессуальному*(491).

Труд Ферд. Лаз. Мавр. Имгоффа: "Specimen collationis iuris Moscovitici et communis"*(492) представляет собой диссертацию, написанную с привлечением всего ученого аппарата того времени*(493); ближайшим поводом к ее появлению послужил брак Алексея Петровича с браунгшвейгско-люнебургской принцессой Шарлоттой-Христиной-Софией*(494).

Ф. Имгофф детально сопоставляет уголовное право Московского государства с общим германским правом и брауншвейгско-люнебургским, а также с римским, имея ближайшею целью регистрировать черты сходства и отличия. В труде Ф. Имгоффа заметна при этом тенденция находить в большинстве случаев общие черты в сравниваемых им областях*(495).

Ф. Имгофф начинает с краткой истории московского права, причем пользуется для составления ее данными, сообщаемыми Сигизм. Герберштейном*(496), и сравнивает русское законодательство с правом западным, прежде всего, по отделам: "De jure personarum"*(497), "De jure rerum"*(498), "De judiciis et processu"*(499). Отдел "de delictis"*(500) посвящен уголовно-правовым постановлениям московского права и приурочен к части труда, трактующей о контрактах.

В этой последней области Ф. Имгофф начинает, прежде всего, с "juris communis et Moscovitici harmonia"*(501), переходя затем к отличиям. Он отмечает, напр., применительно к разделению кражи, что "jus Moscoviticum nemesi Carolinae respondere videtur", имея в виду C.C.C. art. 157, 159, 161, 162 и statuta Moscovitica, c. XXI, _ 9, 10, 12 и 13, но тут же подчеркивает он и отличительные черты*(502). Самые наказания за кражу по Уложению Ф. Имгофф описывает, руководствуясь Олеарием*(503). Из отдельных преступлений Ф. Имгофф останавливается, между прочим, на разбое - rapina*(504), богохулении*(505), государственных преступлениях*(506) и на вопросе о вреде, причиненном животными*(507). В преступлениях плотских Ф. Имгофф констатирует значительные отличия права московского от общего*(508). В отделе об убийстве он трактует и вопросы о формах виновности и необходимой обороне. "Homicidium, - пишет Ф. Имгофф, - aliud esse necessarium, aliud casuale, aliud culposum, aliud dolosum constat. Necessarium consistit in moderamine inculpatae tutelae, indeque extra poenam est"*(509). После изложения постановлений общего права по всем этим видам убийства Ф. Имгофф отмечает, что московское право, в отличие от германского, не знает квалифицированных видов смертной казни за тяжкие случаи убийства. Он пишет: "jure veto Moscovitico indistincte poena mortis nulla exasperatione addita, tam in simplex, quam in qualificatum homicidium statuta esse videtur"*(510). Но тут же он спешит добавить, что имеются у московского права и соприкасающиеся с общим правом черты: казнь беременной, напр., не подлежит исполнению до родов*(511). Однородные параллели Ф. Имгофф проводит и по отношению к falsum, видами которого считает выделку фальшивой монеты, подделку царской печати (sigilla Tzaris), поджог и проч.*(512)

Излагая постановления Уложения царя Алексея Михайловича в институционной системе, Ф. Имгофф впервые применяет к русскому праву прием расположения законодательного материала в виде, облегчающем его усвоение. Сравнительный же характер изложения рассчитан на то, чтобы подвести определения Уложения под те конструкции институтов права уголовного, которые хотя и принадлежат праву римскому, но вошли на Западе к этому моменту в ученый обиход и являлись понятиями, под которыми юриспруденция того времени воспринимала все особенности многочисленных местных законодательств. Мы имеем, таким образом, в работе Ф. Имгоффа попытку не только изложить в научной системе постановления Уложения, но и подвести их под определенную юридическую конструкцию. Все особенности Уложения, по замыслу автора, должны были при таком характере изложения выступить со значительной рельефностью. Другой, конечно, вопрос, поскольку то, что излагал Ф. Имгофф, являлось догмой действовавшего в России уголовного права. Ко времени появления его труда, т. е. в 1711 году, постановления Уложения были в значительной степени изменены позднейшими законодательными актами, но материал этот был недоступен для Ф. Имгоффа. Во всяком случае, обстоятельство это не умаляет значения труда Ф. Имгоффа, составленного с большой осторожностью и тщательностью.

Попытки научного конструирования догмы русского уголовного права, не достигая, в общем, такой зрелости, как труд Ф. Имгоффа, начинаются у нас с половины XVIII в. Мы встречаемся в этих первых ученых опытах, прежде всего, с двумя течениями. Одно из них стоит на почве исторического изучения догмы русского уголовного права. Оно стремится выяснить определения действующего права при помощи установления тех форм, которые пережило оно в прошлом. Исторический элемент играет в этих попытках роль приема для лучшего истолкования догмы русского уголовного права. Другое течение в догматической разработке русского уголовного права избирает историко-сравнительный прием изложения. Стремясь в конечном результате к систематическому расположению действующего права, оно старается объяснить отдельные особенности русского уголовного права не только из исторических форм нашего законодательства, но имеет в виду самое его содержание поставить в связь с определенными историческими условиями, вызывающими его особенности. Третье течение в догматической разработке уголовного права было представлено трудами юристов-практиков. Они избирали иногда чисто внешние признаки отдельных законодательных постановлений для систематизирования материала действующего права, иногда комбинировали хронологическое изложение разрозненных определений с разделением законодательных материй по предметам ведомств отдельных государственных учреждений. Попытки эти в научном отношении представляются, конечно, неизмеримо менее ценными; в большинстве случаев мы имеем в них систематизацию, подсказанную чисто внешними признаками, но не нужно забывать, что труды эти являлись теми формами, в которые отливался законодательный материал для цели не только его применения, но и усвоения его практиками, а потому и сыграли значительную роль в качестве попытки подойти к изучению догмы права. В то время как первые два течения в научной разработке догмы русского уголовного права ограничивались, в большинстве случаев, одной постановкой задачи, труды юристов-практиков сослужили действительную службу в качестве приема изучения действовавшего права.

А. Историко-догматическое направление нашло своего первого представителя в недрах Академии наук, которая прилагала усилия к тому, чтобы создать первое руководство по русскому праву. Как ни скромна оказалась эта попытка, как ни печальна была судьба, постигшая ее, все обстоятельства эти не отнимают у нее известной доли значения. Приступить к разработке непочатой нивы русского правоведения пришлось преемнику Бекенштейна по кафедре юриспруденции в Академии Ф. Г. Штрубе-де-Пирмонту.

Этому ученому, испившему до дна горькую чашу непризнания его заслуг со стороны членов Академии, не суждено было и впоследствии получить справедливой оценки. Не только ближайшие поколения не вспоминали с благодарностью его имени, но и беспристрастный суд историков Академии, равно как и новейшие критики, не отводили ему места, по праву им заслуженного. Высоко авторитетный историк Академии П. Пекарский недалек от мысли, что Ф. Г. Штрубе-де-Пирмонт был лицом, не имевшим никакого права на ученые почести, и попал в члены этого учреждения в силу своей близости к всесильному в ту пору Бирону*(513). Труды Штрубе в области русского права далеко меж тем не лишены цены по своему времени и, если бы не безусловно отрицательное отношение к ним со стороны членов Академии, они сыграли бы более значительную роль в догматической разработке нашего права.

Ф. Г. Штрубе-де-Пирмонт*(514) родился в 1704 году (умер в 1790); он был ганноверцем и учился в Галле; в сент. 1738 г. он назначается на кафедру юриспруденции и политики в Академии*(515).

Первый год своего пребывания в Академии Ф. Г. Штрубе-де-Пирмонт был отвлечен дипломатическою службою при гр. Чернышове в Берлине и Копенгагене, и принятое им на себя обязательство ":zum nutzen der studirenden jugend ein sistema, so in seine ihm aufgetragene profession lдufft, zu schreiben:" оставалось неисполненным*(516). Что касается его лекций, то и они не пользовались успехом. По-видимому, к этому времени относится неблагоприятный отзыв его слушателей о его чтениях. Группа студентов обратилась в Академию с ходатайством освободить их от обязанности посещения лекций Штрубе. "Есть из оных лекций три, - писали они, - а именно: господ профессоров Винсгейма, Штруба и Леруи, к которым мы не единой охоты, ни склонности не имеем, так что оные у нас и от прочих лекций, к которым мы и склонность имеем, всю охоту отнимают"*(517).

Более плодотворной становится деятельность Штрубе после вторичного его поступления в Академию*(518) в 1746 году. Наученная прошлым Академия точнее регламентирует отношение к ней Штрубе*(519), возлагая на него, между прочим, обязанность читать лекции, которые определит Академия*(520). На Штрубе вскоре (19 апр. 1748 г.) было возложено поручение "изъяснять натуральные и народные права"*(521). Проблемы естественного права мало, однако, занимали Штрубе, и вскоре он предложил заняться составлением руководства к российским правам*(522). Академия приняла предложение Штрубе, освободила его от несения некоторых обязанностей и удовлетворила его ходатайство о дополнительном жаловании*(523). Трудная работа, которую принял на себя Штрубе, если бы даже была ему по силам, требовала времени. Но не отдавая себе отчета во всех этих трудностях, Академия не проявляла особого терпения, и ее отношение к Штрубе по вопросу о требовании окончания начатого им труда дает нам немало интересных данных для характеристики ее обращения с трудолюбивым научным работником. Академия требовала, напр., от Штрубе ежемесячных отчетов о ходе работы. "А что им в сочинении объявленного руководства к российским правам прошлого 1748 году декабря от 14 числа поныне сделано, оное объявить ему в канцелярии, да и впредь по прошествии каждого месяца, что сделано будет, в канцелярии объявлять неотменно"*(524). К 11 января 1730 г. Штрубе подал начало своего сочинения, хотя и в черновом виде, в канцелярию*(525). Самый труд был написан Штрубе по-немецки и переводился академическими переводчиками на русский язык*(526). Представлению окончания труда Штрубе предшествовал натиск академической канцелярии. 18 июня 1750 г. Штрубе категорически предписывается, "чтобы он то, что сочинил, немедленно подал в канцелярию для переводу:"*(527).

Руководство, составленное Штрубе, не имело успеха. В протоколе академической канцелярии зарегистрировано постановление следующего содержания: "А что им, г. Штрубе, того руководства сочинено: понеже при точнейшем рассмотрении оказалось, что эта книга сочинена не тем образом, как он обещался и ее назвал, т. е. кратким руководством, ибо в оной ничего более не сочинено, как только что под краткими заглавиями расположены материи и содержания указов, регламентов и прочего во всем их пространстве от слова до слова: почему упомянутая его книга к тому намерению, для которого приказано было ему оную сочинять, т. е. российскому юношеству вместо краткого руководства, явилась неспособною" и ":оную в печать произвесть за излишнее признано:"*(528).

Самое руководство Штрубе хранится ныне в рукописном отделении библиотеки Академии наук в списке 1750 года*(529). Последнее можно с достоверностью утверждать только в отношении к первой книге.

"Краткое руководство к российским правам", составленное Штрубе, распадается на две книги. Первая из них обнимает общую часть и отделы: "О правах касающихся до персон" и "О правах касающихся до имения". Вторая книга посвящена вопросу "О публичном праве".

Из первой книги руководства Штрубе для нас представляет наибольшую ценность то, что он выделяет в общую часть, присваивая ей название "О правах и законах вообще, так же о юриспруденции и о главнейших правилах при толковании и употреблении прав и законов наблюдаемых".

В эту общую часть Штрубе не вносит таких институтов, которые присущи всем видам рассматриваемых им прав, и помещает в ней только вопрос о соотношении законов и науки права и отдел о толковании и применении законов на практике. Содержание этой части тем интереснее, что обнаруживает нам взгляд Штрубе на право положительное и на догму права, а вместе с тем отграничивает ее от норм права естественного.

Право и закон выступают у Штрубе синонимами. "Слово "право", - пишет Штрубе, - значит сходство всякого морального или свободного действия со всеобщим человеческим сохранением и благополучием: и в том разуме есть тож, что сходство оного действия с законами"*(530). В то же время он добавляет: "чрез слово "закон" разумеются: те правила, которые людям в обществе живущим чрез главу того общества даются: чтоб по ним располагать и вершить все их дела, как чтоб оные со всеобщим сохранением и благополучием согласны были"*(531). Не вся, однако, область прав и не все законы однородны по характеру своему. Все законы соединены "с некоторою силою, которая именуется обязательством". Но это последнее бывает двух родов. "Ежели сие обязательство происходит от довольного познания добра, которое законы повелевают, или зла, кое оные запрещают, называется оно внутренним и является чрез совесть". Такой "внутренний" вид обязательства "в безбожных многократно теряет свою силу". Ввиду этого возникает потребность во "внешнем обязательстве", которое имеет целью "чтоб законы внешним побуждающим средством произвести в действо, и для того, когда они что повелевают или запрещают, присоединены бывают строгие уложения и наказания"*(532).

Область права и закона в обширном смысле и помимо этого деления может быть расчленена на отдельные категории. "Законы, - пишет Штрубе, - различаются: отчасти законодавцем, отчасти делами, до которых они касаются, а отчасти и образом, как оные объявляемы бывают"*(533).

По "различию законодавцев" Штрубе различает право натуральное, божеское и гражданское. Натуральное право "есть общее всем людям". Право божеское "в правоверных государствах исполнять должно". Наконец, право гражданское - это законы, "которые в гражданских обществах находятся и чрез главы оных даются"*(534).

Что касается разделения прав и законов в зависимости "от дел до коих оные касаются", то здесь должно различать "такие, которые касаются непосредственно до пользы всего государства, или главы оного" - т. е. "государственные" и такие, которые "касаются непосредственно до собственной пользы каждого члена общества" - т. е. "земские или народные"*(535).

По "обрасцу их объявления" Штрубе различает "законы, которые: во всех добропорядочных государствах на письме: сообщаются" и "обыкновения", которые "за действительные законы почитаются, для того, что оные не только государственной пользе приличны, но притом и самыми главами общества: позволяются:"*(536).

Но если такова область "прав" и "законов", то от нее должно отличать "юриспруденцию". Под последней Штрубе разумеет "науку, которая учит нас, как права и законы точно разуметь и употреблять в делах, до которых оные касаются"*(537). Для достижения этой цели юриспруденция пользуется услугами "тех частей философии, по которым познаем мы силы человеческого разума и воли". Под ними Штрубе разумеет логику и правоведение, "которое заключает в себе натуральное право и политику". Но "юриспруденция" должна пользоваться и историей, "по которой нам известно бывает не токмо состояние и нравы тех земель и народов, которым права и законы даются, но и самое их начало и причины с разными их переменами"*(538).

Штрубе понимает, таким образом, существующий правовой уклад в стране как проявление законов "гражданских" прежде всего. Над ними стоит "натуральное право", которое действительно настолько, поскольку оно не отменено "правом гражданским". На этом пути Штрубе отмечает, что тех "гражданских законов", "которые нечто строгое или неприятное в себе содержат, не должно почитать за противные натуральному праву, когда сия строгость необходимо нужна, и когда от намерения и действия закона отделена быть не может"*(539). Становясь на точку зрения обязательности положительного закона и его преимущественного значения перед законом "натуральным", Штрубе допускает возможность применения последнего только в форме субсидиарной. Он пишет: "как скоро приключатся такие обстоятельства, при которых члены общества ожидаемой от оного пользы получить не могут, то употребление натуральной вольности позволяется". На этом только основании он и допускает оборону*(540).

Наука права или "юриспруденция", с точки зрения Штрубе, подвергает обработке и "право гражданское", уясняя его и систематизируя, и "право натуральное". В первом случае приходится прибегать, прежде всего, к истории для понимания сущности закона, его причин и "перемен". Практически эта цель достигается при помощи толкования, видами и оттенками которого Штрубе внимательно занимается*(541). Для изучения "натурального права" приходится прибегать к помощи "логики" и "нравоучения".

Наметив совершенно раздельно эти задачи в обработке права, Штрубе посвящает свое внимание выяснению русского "гражданского" права, т. е. права положительного, выставляя, притом, начало, что последнее может быть объяснено и понято только при помощи исторического толкования его постановлений.

Говоря уже в общей части своего труда "о законах", Штрубе посвящает в ней целую главу вопросу "о правах и законах сея империи"*(542), в которой дает обозрение источников русского права: договоров с греками, Судной грамоты Ярослава, Судебника, Уложения царя Алексея Михайловича, Новоуказных статей и проч. В особенной же части своей системы Штрубе старается выделить из нее то, что не является правом действующим, и объяснить настоящее прошедшим. Вся особенная часть проникнута у Штрубе духом изучения положительного права при помощи исторического приема*(543).

Уголовному праву в своей историко-догматической работе по русскому положительному праву Штрубе отводит весьма видное место. Чтобы понять, однако, соотношение уголовного права с остальными частями системы, нам придется несколько охарактеризовать приемы Штрубе по расположению материала права.

Как мы видели уже, в первой книге своего "Руководства" Штрубе помещает часть общую и отделы: "О правах касающихся до персон" и "О правах касающихся до имения". Вторая книга "Руководства" посвящена всецело праву "публичному"*(544).

Первая часть последней трактует вопрос "О должностях касающихся до императорского величества", вторая - "Об отправлении государственных дел в разных коллегиях" и пр., третья - "О военных делах" и последняя четвертая - "О правах касающихся до суда". Вопросы материального уголовного права входят у Штрубе при таком распределении, главным образом, в первую часть его "Руководства" и в четвертую. Штрубе не выделяет уголовного права в самостоятельный отдел и, в согласии со всем прошедшим нашего правосознания, подходит к нему со стороны процессуальной.

Определяя положение главы государства, Штрубе полагает, что в этом же месте должно поместить и те постановления, которые создают для него усиленную уголовную охрану. Целая глава этой части посвящена нарушениям прав государя, носящим уголовно-правовой характер. Расчленяя их на отдельные категории, Штрубе придерживается системы Уложения 1649 г. Мы встречаем у него в этом отделе законодательные определения, касающиеся "1) до государского здоровья и чести, 2) до бунта и измены, 3) до подделывания государственных грамот и печатей, 4) до делания воровских денег"*(545), т. е. группы деяний, примыкающие к Уложению и очень близко подходящие к тому, что мы видели в своем месте в проектах Уголовного уложения 1754-1766 гг. Такое совпадение при этом далеко не случайно, так как Штрубе был недалек от руководителей Комиссии 1754 г. В этом же месте своего руководства Штрубе помещает отдел: "О доносах о великих делах" со ссылками на Уложение и позднейшие указы*(546).

Весь остальной уголовно-правовой материал размещен Штрубе в четвертой части "Руководства" в отделе "О правах касающихся до суда"*(547), причем отдельные преступления группируются по их подсудности.

В главе II "О разных судах в Российской империи" Штрубе говорит о подсудности судов и тут же останавливается на изложении законодательных определений о делах "богохульных, еретических, раскольничьих, волшебных, недоуменных браках: принуждаемых браках" и проч. Здесь же он, в отступление от принятой им системы, говорит о половых преступлениях, относимых им к подсудности судов светских*(548). При такой системе изложения Штрубе приходится сосредоточить главное ядро уголовно-правового материала в отделе о подсудности судов светских. Это и имеет место в гл. III "О делах в судах судимых, а особливо о обидах и преступлениях" четвертой части его "Руководства". Естественно, что глава эта представляет для нас особый интерес.

В основание разделения преступлений на группы, имеющие значение для меры вменения, Штрубе полагает не то благо, которое нарушается тем или другим посягательством, но моменты субъективные в смысле оттенков проявления уголовно-правовой вины: умысла, неосторожности и совершения чего-либо "под видом права".

Штрубе пишет: "противность правам или неправость бывает трояким образом; либо под видом права, либо чрез небрежение, либо чрез явную злость. И хотя еще часто случается, что делается нечто погрешительно, или с неведения, или от крайней нужды, которое с правами несогласно; однако никоим не можно причитать того в вину, или почитать за подлинную противность правам. Сиеж рассуждать должно и о тех недозволенных делах, которые дураками или безумными людьми чинимы бывают"*(549).

В этом тройном делении посягательств на виды наименее ясными у Штрубе представляются случаи "неправости чинимой под видом права". Он видит их в тех комбинациях, когда правонарушение "происходит: от таких поступок, которые сами по себе правам не противны"*(550). Исходя из того, что здесь у Штрубе не имеется, кажется, в виду ни оборона, ни осуществление права и проч., остается предположить, что под этой формулой Штрубе объединяет комбинации случайного, казуального причинения вреда.

Под рубрикой "неправости чинимой от небрежения" Штрубе говорит о случаях уголовно наказуемой неосторожности. Он характеризует последнюю как такую, которая "происходит от таких правам противных поступок, которые, хотя не с злости, но от такого нерадения или просмотрения чинятся, которое всякому легко избежать можно"*(551).

Наконец, третью категорию правонарушений Штрубе видит в "неправости происходящей от явной злости". Он определяет сюда относящиеся деяния как "такие противные поступки, которые ведением и волею, или коварно или насильно чинятся: чего ради сии поступки собственно вины и приступления называются"*(552).

Под этими тремя рубриками или собственно под двумя последними Штрубе и делает попытку изложить постановления действующего права уголовного.

Под деяниями, совершаемыми неосторожно, Штрубе упоминает о случаях, когда кто "небрежением учинит пожар", о случаях ответственности помещиков за вины крестьян и проч. В большинстве случаев Штрубе излагает здесь постановления Уложения 1649 г.*(553)

Под разрядом деяний умышленных Штрубе перечисляет массу самых разнообразных преступлений за вычетом только тех, которые относятся до "государственного права" и с которым мы встретились уже выше. В ряду частных умышленных преступлений Штрубе упоминает о богохульстве, убийстве в церкви - поступках тех, кто "больше года не исповедывается", "ежели кто во время пения божественной литургии учнет с кем имети разговор", о расколе - т. е. о группе преступлений религиозных. За этого рода правонарушениями он переходит к оскорблению чести, к бою и грабежу и случаям убийства, поджога, воровства и проч.*(554) Но и эта система не выдерживается у Штрубе до конца, так как в отделе убийства он говорит, напр., о случае несомненной неосторожности*(555); здесь же Штрубе упоминает о "подозрительных домах яко корчемные" и пр., постановлениях о картежной игре, кулачных боях и т. д. Нарушения эти Штрубе излагает языком соответственных законодательных актов, Уложения и указов.

О значении недонесения, как форме совершения преступления, Штрубе говорит в главе VI, трактующей "О решении розыскных дел"*(556). Тут же он помещает законодательные определения, регулирующие "снаряжение колодников"*(557), и постановления о лицах, отбывающих наказание и имеющих быть казненными*(558).

Целый ряд определений материально-правового характера рассеян у Штрубе и в других главах части, трактующей "О правах касающихся до суда". Такова, напр., гл. VII, в которой он говорит о служебных проступках судей*(559), пользуясь, главным образом, постановлениями Уложения, а равно о случаях, когда какие-нибудь лица стакнутся на суде в видах нарушения прав других*(560). Поступая таким образом, Штрубе в то же время оговаривается, что ":понеже о всяких преступлениях с стороны судящих :и приказных служителей надлежит объявить в государственном праве, то излишно будет касающиеся до оных статьи и указы пространнее здесь предложить"*(561).

Мы видим, таким образом, что в своем "Руководстве" Штрубе старается создать известную научную схему и подойти при ее помощи, между прочим, к изложению догмы русского уголовного законодательства. Последнюю он понимал в смысле действующего права, очищенного от определений отмененных. Какого бы мнения ни быть о научном значении приемов Штрубе, нельзя отрицать, что он предпринимает энергичную попытку научно-догматической обработки русского уголовного права. Вряд ли основательны упреки, которые делает Штрубе проф. Н. Коркунов, когда пишет: "автору (Штрубе) не хватает высшего общего начала", ":он ограничивается изложением существующего юридического строя, не объясняет его и не осмысливает:"*(562). Последний упрек кажется нам тем менее допустимым, что, обратившись к истории русского права для выяснения его догмы, Штрубе стал на путь исторического изучения институтов русского уголовного права. Свидетельством этого служат, помимо самого метода его работы при составлении "Руководства", и другие его опыты в области исторической разработки права*(563). Сам Штрубе пишет о своем методе изучения русского права в связи с историческим его прошлым: "думал я последовать некоторым писателям упомянувшим о законах Российской империи. Но тот час увидел, что они сами не имея об них довольного понятия не могли описать их ясно, почему и подражания недостойны. Того ради должен я был поступать по учиненным собственными моими трудами в наизнаменитейших древностях сего народа изобретениях"*(564). Слова Штрубе оправдываются в особенности в применении к области уголовного законодательства*(565). В качестве приема изучения истории русского уголовного права Штрубе прибегает к сопоставлению русских законов с германскими и скандинавскими правдами*(566) и высказывает взгляд, что изучение последних "изъявляет нам: разум законов русских"*(567). Штрубе делает, в частности, попытку изложить уголовно-правовые постановления Судебника*(568).

Во всяком случае, работы Штрубе по истории и догме русского права далеко не были оценены по достоинству его современниками, а ближайшим образом его официальными критиками - членами Академии. Отказав ему в напечатании его работы, они сделали невозможным исправление его ошибок и отсрочили дальнейшее разрешение очередной задачи, которая так ясно поставлена была Штрубе.

Если в трудах Штрубе мы имеем первую попытку историко-догматической обработки русского права и, в частности, уголовного, к которой несочувственно отнеслась Академия, то не нужно вместе с тем забывать, что поставленная Штрубе задача крайне интересовала Академию.

Для замещения кафедры, освободившейся после Штрубе, она ищет лиц не только теоретически подготовленных, но и знающих русское право и могущих посодействовать его обработке*(569). Замещая кафедру Штрубе Георгом Фридрихом Федоровичем, Академия полагала, что приобретает знатока русского права. Предлагая Федоровича, Лосоносов*(570) указывал, что кандидат этот "кроме того, что юриспруденции в университетах обучался, был чрез много лет в статской службе при медицинской канцелярии и в Адмиралтействе и сверх других изрядно научился Российскому языку и прав". Федорович занимал кафедру юриспруденции с 1759 по 1770 г., но для уголовного права деятельность его прошла, по-видимому, безрезультатно*(571).

В. В недрах Академии зародилось и другое, более глубокое течение по разработке русского права - историко-сравнительное. Предвестником его был А. Я. Поленов, а лицами, наметившими более определенно его задачу, проф. Московского университета К. Г. Лангер, его ученик А. А. Артемьев и, главным образом, проф. того же унив. С. Е. Десницкий.

Алексей Яковлевич Поленов*(572) изучал юриспруденцию в Академическом университете, слушая лекции Штрубе и Федоровича*(573). Свое юридическое образование он закончил в Страсбурге и Геттингене, работая над уголовным правом*(574) у профессоров Куглера и Трейтлингера. По инструкции академической канцелярии он должен был одновременно знакомиться и с материалом русского законодательства*(575). Уже в 1765 году он задумывает обширный план разработки русского законодательства. Он пишет 3 дек. 1765 г.: "я думаю взять на первый случай образцом Наставления императора Юстиниана для их непосредственного порядка и к каждому титулу присоединить российские, французские и немецкие права с показыванием их разности или согласия, не упуская причин исторических и политических, подавших повод к изданию нашего закона. С начала невозможно и притом одному привести в совершенный порядок такой важности и трудности дело и особливо для того, что прежние узаконения, или по крайней мере большая оных часть, смотря по нынешним обстоятельствам России, совсем негодны, и к решению дел не могут быть употреблены"*(576). Мы не имеем сведений, приступил ли когда-нибудь А. Я. Поленов к осуществлению своего плана, но мысли, вложенные в него, интересны как попытка извлечь основания для права de lege ferenda из положительных законодательств западных народов, а систему русского права представить в связи с причинами, придавшими ему ту или другую форму. Если план А. Поленова был бы осуществлен, мы имели право говорить о его авторе как о первом русском юристе, стремившемся изучать русское право с точки зрения сравнительно-исторической. А. Поленов был убежден, что право каждого народа носит своеобразный отпечаток, но что особенности эти должны быть возведены к определенным условиям, зависимость от которых может выясняться путем изучения причин, вызывавших перемены в законодательствах других народов. О непосредственном же перенесении форм чуждого права не должно быть и речи*(577).

В А. Поленове нужно видеть предшественника С. Десницкого. Жизнь А. Поленова сложилась неблагоприятно*(578). Уже на старости он перешел в Комиссию составления законов, где занялся разработкой уголовных законов. В 1798 году он представил свой труд генерал-прокурору князю Алексею Борисовичу Куракину, который выразил свое согласие "на мысли и порядок, им предполагаемый"*(579). Нет основания думать, чтобы работа эта погибла безвозвратно.

Прослеживая зачатки догматического направления в разработке русского уголовного права, нельзя не остановиться на одном иностранце, поработавшем в этом направлении и создавшем первую русскую школу права в лице своего ученика А. А. Артемьева и наиболее яркого представителя ее С. Десницкого. Мы имеем в виду проф. Московского университета Лангера.

На К. Г. Лангера в нашей литературе принято смотреть как на представителя естественно-правовых учений, мало чем отличающегося по своим воззрениям от проф. Дильтея*(580). Воспитанник Геттингенского и Иенского университета, Лангер читает в Москве всеобщее положительное право по системе Неттельбладта, хотя, по словам проф. Шевырева, с 1765 г. он требует для своих лекций российские указы*(581). В 1770-1771 гг. мы застаем Лангера читающим естественную юриспруденцию по первой части Неттельбладтовой системы*(582) и Вольфу. Этих общих сведений недостаточно, однако, для заключения о характере трудов Лангера в Моск. университете, и, нам думается, что даже скудные следы его академической деятельности по предмету уголовного права, дошедшие до нас, позволяют догадываться о том, что он не был защитником отрешенной от исторических условий доктрины естественно-правовых учений*(583). Для правильной оценки такого серьезного ученого, каким был Лангер, нельзя ограничиться беглым изложением отдельных мест его речей и ссылаться на гуманность, как это делает, напр., проф. Лешков*(584).

В своих речах, затрагивающих вопросы о методе юриспруденции и отдельные вопросы уголовного права, проф. Лангер является сторонником философско-догматического учения права при помощи историко-сравнительного приема.

":Из самого: соединения людей, - замечает Лангер, - явствует необходимость: учреждать свои дела по законам положительным"*(585). Но эти последние являются только формой выражения тех условий, которые вызывают их к жизни. Остановившись вкратце на внешней истории законов до кодификации Юстиниана*(586), Лангер считает возможным перейти к сравнительно-историческому изучению тех стадий, которые пройдены законами уголовными в зависимости от условий психологических и социальных. Период частной мести, констатирует Лангер, должен был отойти в область безвозвратного прошлого в силу своей нецелесообразности и неприспособленности служить охране права*(587). Историческая необходимость приводит и к учреждению судебной власти*(588). Эту эволюцию уголовного законодательства Лангер прослеживает на определениях уголовных законов об убийстве, прелюбодеянии, воровстве и др. преступлениях у египтян, евреев, греков, римлян и древних германцев*(589). Лангер выясняет, далее, как институт мщения постепенно переходит в систему выкупов - композиций*(590) и какую роль это играет для дела закрепления карательной власти в руках представителей верховной власти*(591). Сталкиваясь с фактом, что у самых разнообразных народов наблюдаются иногда тождественные формы законодательства, могущие навести на мысль о заимствовании ими законов друг у друга, Лангер дает этому явлению более глубокое объяснение. Он отмечает, что одинаковые условия быта, соображения целесообразности и некоторые другие условия могут произвести тот же результат, что и непосредственное заимствование*(592).

Но одно изучение положительных законов в процессе их развития, думает Лангер, бесплодно без философской обработки*(593). Последняя должна считаться с "естеством вещей"*(594), которое проявляется в положительном праве и исторических условиях его происхождения. Такое понимание Лангером задач юриспруденции понуждает его придавать большое значение истории, задачей которой он ставит изучение личных и социальных условий, создавших ту или иную форму права и необходимых для понимания законодательства как его продукта*(595).

Эти начала исследования Лангер прилагает, в частности, к разрешению уголовно-правовых проблем*(596) в "Слове о происхождении и свойстве вышнего криминального суда". М., 1767. Здесь же мы находим и выводы Лангера по целому ряду вопросов уголовного права.

На преступления Лангер смотрит как на явления, которые "зависят от воли человеческой и суть такие действия, которые тишину и безопасность общую нарушают: О великости преступлений, - добавляет он, - рассуждать можно смотря на то, сколь много потревожено ими общее спокойствие"*(597). Это определение Лангер дополняет и анализом материального состава преступления, очерчивая последний рядом отрицательных признаков*(598).

Интересны взгляды Лангера на вопрос о цели наказания. Целью последнего, с его точки зрения, является "соблюдение общего благополучия"*(599). "Наказания суть средства, следовательно, они ни больше, ни меньше быть должны, как только, что к соблюдению общего благополучия требуется"*(600). Для достижения этой цели "рачительно испытывать должно происхождение и свойство худых дел своих граждан. Ибо к точному определению наказания много способствовать может рассуждение преступников, их умысла, времени, места и других обстоятельств"*(601). Лангер исследует влияние, которое может оказывать на наказание возраст преступника, аффекты и проч.*(602), и, в общем, высказывается за умеренность карательных мер, вызываемую необходимостью. "Да умолкнет, - возглашает он, - Ульпиан, да умолкнут устрашающие книги, да умолкнут законы о криминальных делах и собрание приговоров: послушаем благосклонно вещания ума, никакими предприимчивыми мнениями незараженного!.. Казнь необходимо надобна на тот конец, дабы на истребление людей беззаконных прочие жить могли спокойно, строгая ж и жестокая потому, чтоб зрители на то смотря, уклонялись от преступлений"*(603). Масштаб умеренности определяется в каждый исторический момент, по Лангеру, в строгом соответствии с конкретными условиями данного общества, особенностями и размерами его территории. Последние обстоятельства могут приводить к тому, что одни государства должны довольствоваться более легкими наказаниями, так как опасность, грозящая от преступника, не столь велика*(604), другие же пользоваться более суровыми мерами. Лангер ничего не имеет против извлечения выгод для общества из преступников*(605) и является противником смертной казни. Он пишет: "вожделенную безопасность граждан удобнее соблюсти можно и другими наказаниями, общей пользе более приличественными, которыми преступники не лишаются жизни: От беспрестанного учащения самых лютых казней беззаконники не токмо не устрашаются, но еще ежедневно большее число их прибывает: Бесчисленное множество примеров показывает, что злодеяния случались и во время самой казни:"*(606) Само собой понятно, что Лангер выступает решительным противником пытки*(607).

Таковы взгляды Лангера на задачи разработки права, и уголовного в частности. Мы должны видеть в его лице представителя философско-догматического направления в разработке права, оперирующего при помощи сравнительно-исторических данных. Метод этого ученого и его обширные знания не могли, к сожалению, быть приложенными к разработке русского права по незнанию языка страны. В этом отношении ему пришлось разделить участь русских ученых, которые хотя и знали язык, но по целому ряду других условий должны были ограничиться только наметкой схемы разработки права в известном направлении. Мы не имеем, однако, права считать деятельность Лангера в Московском университете совершенно бесплодной. Помимо влияния на слушателей, он первый из иностранцев, которому удалось заложить основание русской школы правоведов, применявшей его приемы разработки права. Для оценки заслуг Лангера в истории русской науки достаточно принять во внимание, что влияние его рельефно сказалось на трудах его учеников: А. Артемьева и С. Десницкого. Между тем как первый только отчасти пошел по пути, намеченному Лангером, С. Десницкий, как мы увидим в своем месте, опередил его и по праву должен считаться самым крупным русским юристом XVIII столетия.

Алексей Артемьевич Артемьев*(608), воспитанник Московского университета и ученик Лангера, рельефно отразил в своих работах влияние своего учителя*(609).

В "Кратком начертании римских и российских прав". М., 1777*(610), А. Артемьев ставил себе, по-видимому, первоначально целью осуществить такую разработку положительного права, которая соответствовало бы всецело философско-догматическим приемам Лангера. А. Артемьев пишет: "надлежало бы разобрать все криминальные законы и их действительные причины, от которых они происходят; подробно исчислить показания виноватых, равномерно, как и оных осуждение у разных народов"*(611). А. Артемьев предполагал воспользоваться историко-сравнительным методом, в том смысле, как его понимал Лангер, но по разным соображениям, о которых нетрудно догадаться, пришел к заключению, что "свойство сего сочинения не дозволяет вступить в подробность оного и приходится ограничиться "общими в Римских законах находящимися преступлений разделениями, показав вкратце каждого преступления свойство, равномерно как и наказания за оные с прибавлением к каждому отеческих законов"*(612).

Первая часть книги А. Артемьева посвящена изложению догмы римского и русского права по вопросам права гражданского и уголовного; вторая часть и третья трактуют историю этих законодательств*(613). Как ни отрывочны и, по-видимому, случайны те сведения, которые сообщает в исторической части своего труда А. Артемьев, в них не может быть не замечена попытка проследить общественные условия, создавшие в праве русском тот или другой институт, содействовавшие, напр., возникновению самодержавной власти, обусловившие возникновение законодательных сборников в той или другой форме, и проч. Нечего и говорить, что эта попытка изучения генезиса юридических институтов русского права удалась А. Артемьеву в значительно меньшей степени, чем Лангеру прослеживание зарождения и смены укладов уголовного права в форме частной мести, выкупов-композиций, государственного наказания и проч. Но обстоятельство это не отнимает у А. Артемьева заслуги первого русского исследователя в области историческо-сравнительного изучения русского права в видах создания системы права, имеющего под собой историческую почву и находящегося в соответствии с действительным состоянием страны.

Несомненно более удалась А. Артемьеву первая часть его работы, посвященная догме русского и римского права. Это не значит, конечно, чтобы ему посчастливилось дать, как он имел первоначально в виду, конструкцию уголовно-правовых институтов, опирающуюся на историко-сравнительный фундамент, и связать ее с последней стадией в развитии римского и русского права. Для характеристики тех очертаний, которые придает А. Артемьев отдельным уголовно-правовым институтам, остановимся в виде примера на развиваемой им теории соучастия.

":Человек, - пишет А. Артемьев, - осуждается или как главнейшая и первая причина, causa principalis, или как вторая и последующая, causa secundaria, или на конец как содействующая причина, causa socia"*(614). При этом, "главнейшая причина есть тот, кто: побуждает другого или к соделанию такого действия, или к небрежению оного:". "Вторый класс составляют те, кои: имевшего уже отъинуда наставление, наставляют своими особенными наставлениями", ":на пр. когда кто научает вора, в которую часть дома удобнее можно влезть и проч. :"*(615). Наконец, третий класс составляют те, "кои вспомоществуют другому произвесть что-либо в действо: на пр. подставляет кто лестницу:"*(616). А. Артемьев не останавливается, однако, вместе с тем на вопросе, как должны влиять отдельные формы участия на вменение. Он выставляет только общее правило, "что для назначения виноватому наказания, и по тому для воздаяния каждому по делам его наказания, надлежит весьма осторожно поступать, дабы виноватого не оправдать и не смешать невинного с виноватым:"*(617).

Наказания, по мысли А. Артемьева, должны определяться в соответствии с теми целями, которые имеются в виду, но не приводить в то же время к недовольству масс и стоять на уровне человечности. По этим соображениям он высказывается против квалифицированной смертной казни*(618).

Уроки К. Лангера именно в такой форме сказались на скромном творчестве А. Артемьева. Ими воспользовался, однако, не он один. Самый крупный русский юрист конца XVIII в. С. Е. Десницкий развил их с большей глубиной, и в этом смысле семена, зароненные Лангером, пали на благодарную почву.

Семен Ефимович Десницкий*(619), получающий кафедру в Московском университете с 1768 года, читал пандекты римского права сравнительно с правом российским*(620). Он сыграл выдающуюся роль в истории науки права в России и оставил видный след и в области уголовного права. С 1783 года он первый начал преподавать "российское законоискусство"*(621).

Область созданного С. Десницким в русской криминалистике не так уж велика, но ценна та положительная наметка путей разрешения задач русского уголовного правоведения, разработке которой он посвятил немало усилий. С. Десницкий в то же время только углубил то, что он получит от Лангера. Влияние последнего было на него столь значительным, что оттеснило в значительной мере впечатления, полученные им в Англии*(622).

Стремясь поставить на очередь разработку догмы русского права, С. Десницкий писал в 1778 году: ":Римское право преподается здесь уже более 20 лет и во всей своей полной системе. Когда напротив сему Российское право не составляет в себе ни какой особливой науки, кроме практического употребления судящих и судящихся; хотя впрочем основано оное на твердом положении, и утверждено быть может опытами множественных веков:"*(623) Одним из препятствий для научного изучения положительного русского права С. Десницкий считал "неимение собранного изложения прав Российских"*(624), но не это препятствие является, по его мнению, решающим. Отсутствие надлежащего метода при отсутствии в России ученых-юристов - вот то условие, которое губительно отражается на состоянии русской науки права и, в частности, права уголовного*(625).

Рассуждая о наилучшем методе исследования русского права, С. Десницкий выясняет, "какие части юриспруденции по времени и месту необходимо неясны для преподавания в училищах"*(626) и в каком соотношении стоят различные способы изучения права.

С. Десницкий отбрасывает, как совершенно негодный прием, практическое изучение российской юриспруденции в судебных местах*(627), ввиду его бессистемности и трудности. С. Десницкий полагает, что не только люди-практики не могут создать соответственно образованных юристов, но что сами судьи должны пройти научную школу*(628). Но если непригоден практический метод, то столь же нецелесообразен и прием ознакомления с правом при посредстве метода толковательного. В первоначальную эпоху разработки юриспруденции, пишет С. Десницкий, имело место "безмерное и беспорядочное множество законодательных примечаний, которых прочтение отнимало у всех почти размышление, утомляло рачительную память и в изнеможение приводило всю остроту разума и рассуждения"*(629). "Прежних веков законоучители и письмоводители не столько для изъяснения вещей, к их упражнению принадлежащих, сколько для показания своей должности писали. В таком преподавании бременном и непорядочном юриспруденция, наука впрочем наиблагороднейшая и полезнейшая, от множества пространных писателей учинилась бременною, и учащихся умы обременяла и отягощала:"*(630) Ни метод практический в смысле изучения права в самом процессе делопроизводства, ни метод глоссаторский, таким образом, с точки зрения С. Десницкого, не оказываются пригодными.

":К щастию наших времен: - пишет С. Е. Десницкий, - возвращен и нашей науке надлежащий способ исторический, метафизический и политический, которого употреблением всяк удобно может проникать в самые отдаленнейшие, в самые странные обыкновения и установления народные, и может оные со сношением с своими исследовать по различному народов состоянию и по природе всего рода человеческого, коего знания нам ничего на свете смертным полезнее и приятнее:"*(631) "Для преподавания юриспруденции российской, - говорит в другом месте С. Десницкий, - требуется профессор: которого должность есть показывать оную порядком историческим, метафизическим и политическим"*(632). Проанализируем тщательно этот завет великого русского юриста и разберемся в его отдельных элементах, не следуя строго тому порядку, в котором они у него перечислены.

С. Десницкий выставляет требование применять к изучению права, прежде всего, прием исторический. Он понимает его в духе исследования истории отдельных юридических институтов у разных народов для выяснения законов их смены. С. Десницкий говорит об "истолковании прав народных" и "сношении обыкновений и законоположений нынешних с первоначальными"*(633); как ни велика заслуга С. Десницкого в столь ясном провозглашении необходимости историко-сравнительного метода в праве, нельзя не вспомнить, что эта задача была уже формулирована до него А. Я. Поленовым и в более конкретной форме его современником и учителем К. Г. Лангером, исследовавшим, в частности, смену укладов уголовного права и указавшим на роль истории в деле его изучения.

С. Десницкий предъявляет, далее, к методу изучения права требование, чтобы, оставаясь историческим, он был метафизическим. Весьма важно уяснить себе, как понимает он это условие. Дошедшие до нас труды С. Десницкого дают для этого полную возможность.

С. Десницкий предъявляет к юриспруденции требование, чтобы она следовала "натуральному порядку в изложении"*(634). От профессора "Российской юриспруденции" он ждет, чтобы он сносил "законы Российские с натуральным об них рассуждением"*(635). Не подлежит сомнению, что натуральную юриспруденцию С. Десницкий понимал при этом в смысле теоретической части правоведения, покоящейся на сравнительно-историческом основании. Говоря, далее, о том, "какие части юриспруденции по времени и месту необходимо нужны для преподавания"*(636), С. Десницкий упоминает, прежде всего, о дисциплинах нравоучительной философии и натуральной юриспруденции. "Наше знание, - говорит он, - касающееся до правил истины, зависит от свойственности наших рассуждений о том, что праведным и неправедным, добрым и худым почитается у разных народов: Руководство, показующее, в чем свойственность наших рассуждений состоит, есть нравоучительная философия и натуральная юриспруденция"*(637). Нравоучительная философия и натуральная юриспруденция должны в то же время носить эмпирический характер, отвлекаться от реальных фактов*(638). О сторонниках противоположного взгляда С. Десницкий замечает: "теряют время трудящиеся в таких от чувств человеческих удаленных изобретениях"*(639). Самые задачи натуральной юриспруденции С. Десницкий представляет себе в том виде, что "в сей науке должно изыскивать причины, которые действуют во всех государствах и суть основанием всех законов и правлений"*(640). Систему же натуральной юриспруденции С. Десницкий рисует себе распадающейся на четыре части. Первая трактует "О происшествии правлений в разные веки и у разных народов", вторая - "О правах, происходящих в обществе от различного состояния и звания людей", третья - "О правах, происходящих от различных и взаимных дел между обывателями", четвертая - "О полиции, или благоустроении гражданском"*(641). Вопросы уголовного права оказываются входящими в эти общие рамки.

В общем теоретическая юриспруденция С. Десницкого на положительном основании, изыскивающая "причины, которые действуют во всех государствах и суть основанием всех законов и правлений", не очень далека от "философии" Лангера, как объединяющего начала, считающегося с "естеством вещей", и лежащего в основании положительного права, - не далека и от того преклонения перед сравнительно-историческим методом, которое слышится в словах Лангера*(642), когда он сравнивает стремящихся исследовать право без изучения "происшедших перемен в общежительстве" с теми, кто "в безлунную ночь заблуждаясь без света, часто препинаются, часто падают и часто не ведомо куда приходят, токмо не туда, куда идти намерены были"*(643). Историзм С. Десницкого находит себе, кроме того, опору и в трудах Монтескье*(644), а равно и в работах по римскому праву голландской школы, доктрину учителей которой, унаследовавших и развивших историзм французской школы, он полагал в основание своего курса по римскому праву.

Но пойдем далее в анализе элементов метода, предлагаемого С. Десницким для работ по русскому праву. Он требует, чтобы метод этот был "политическим".

Вряд ли есть серьезное основание сомневаться, что под "политическим" приемом изучения С. Десницкий понимал построение идеалов права, находящихся в согласии с теми выводами, которые подсказывались результатами приложения приемов "исторического" и "метафизического". Самое разделение приемов исследования права, на изучение действительно существующего и долженствующего быть "по различному народов состоянию" является серьезным исправлением методологических приемов Лангера, отчетливо не различавшего этих областей. Уже одна эта прибавка обеспечивает С. Десницкому почетное место самостоятельного работника в истории русской науки, которое он по праву и занимает.

С. Десницкий разделил судьбу многих русских ученых и, наметив путь для разработки отечественного права, немного сделал для использования его в своих трудах, в особенности в области права уголовного. Оставленное им, однако, наследие в этой области не столь незначительно, чтобы не стоило на нем несколько подробнее остановиться.

В своей схеме разработки русского права С. Десницкий не отвел места уголовному праву как самостоятельной дисциплине. В отделе "О правах происходящих в обществе от различного состояния и звания людей" он трактует вопрос о правах, ":какие имеет человек к защищению своего тела, имени и проч."*(645). В отделе "О правах происходящих от различных и взаимных дел между обывателями" С. Десницкий говорит о "delictum" и "quasi delictum" или, как он выражался, о "преступлении" и "подобном праве в преступлении"*(646). К области уголовного права С. Десницкий применяет вместе с тем в полной мере положение, что "сии все права сколько недостаточны бывают у непросвещенных народов, и сколько оные ограничены и в совершенство приведены у нынешних, сие историческим доказательством должно пространно изъяснять, показывая их точные основания"*(647).

С. Десницкий строго отграничивает область нравственно недопустимого от неправды уголовной, влекущей за собой наказание. Он пишет: "истины двоякое знаменование: Исполнительная истина велит делать все то, что только по строгости права требовано быть может от целого света и в противном случае оная велит наказывать всякого без изъятия: за преступление: Воздаятельная истина: ту имеет разность, что за неисполнение ее люди не подвергаются наказанию, хотя впрочем исполнением оные заслуживают себе и великую похвалу от Бога и от человек:"*(648). С. Десницкий учил, далее, что скала между областью преступного и морально недопустимого подвижна, но что самое перемещение морально недопустимого в область преступного и наказуемого может совершаться только "верховною властью с великою благопристойностью и общим благоволением народа" и с той оговоркой, что "законодавцам в таких законоположениях премудрость велит весьма законоискусно поступать; :святые инквизиции в Европе много мучеников наделали, однако не много святых произвели во свет"*(649). Последняя прибавка интересна, между прочим, как попытка оставаться на исторической почве исследования.

С. Десницкого занимает и вопрос об основании карательного права государства. Он старается разрешить его в соответствии со своими методологическими воззрениями, не сходя с исторической почвы.

Наблюдение, что месть заменяет в первых стадиях общественной жизни наказание, подсказывает С. Десницкому мысль, что "Бог: с природы влиял человеку мстительную склонность для защищения его здравья, имени, имения:"*(650). Государство, выросшее на почве видоизменения общественных союзов, не могло не считаться со стремлением человека мстить. "Правление, - говорит С. Десницкий, - такой природной и столь сильной во всяком склонности к отмщению великое отдает уважение, от чего собственно происходит оное мздовоздаяние злом за зло (jus Talionis), которое ныне столько в употребление принято и строго наблюдается во всех почти державах просвещенных:"*(651) Но если карательная власть государства коренится в инстинкте мести, то постепенно укрепляющиеся на почве государственного общения условия необходимости "удовлетворения обидимых", всеобщее сознание целесообразности наказания, которое С. Десницкий отождествляет "с общим благоволением посторонних зрителей"*(652), и, наконец, потребность морального перевоспитания преступника полагают наказанию определенные цели и вместе с тем служат его разумным основанием*(653).

Таково исторически сложившееся основание права наказания, обусловленное его целями. Но последние достигаются только тогда, когда налагаемые кары "бывают умерены по делам, учинены без изъятия всякому, и не выходят за предел человечества". "Сие наипаче, - добавляет С. Десницкий, - должно наблюдать, чтобы учиненные казни не выходили за предел человечества, в противном случае непристрастные и посторонние зрители не будут благоволить и пришедши в сожаление об виноватом негодовать станут на самых судей, чрез что чинимые казни теряют свой успех"*(654). Умеренность наказаний должна, таким образом, быть соблюдена, так как "благоволение посторонних зрителей" - сознание необходимости наказания требует и удовлетворяется наказанием соответственным, а не превышающим меру необходимого. Отсюда вытекает, напр., что убийство должно караться смертною казнью, так как ":нет в свете кроме смертоубийства иного греха, который бы в чувствовании непристрастных и посторонних зрителей заслуживал смертное наказание"*(655).

Самый вопрос о допустимости смертной казни С. Десницкий не ставит, однако, с точки зрения отвлеченно-рациональной. Он рассматривает его a posteriori, стараясь выяснить при помощи историко-сравнительного метода, почему "многие в разных государствах и за другие грехи смертью казнятся"*(656). Он стремится отметить в то же время, какую роль играют в этом процессе, с одной стороны, "правление", а с другой, "благоволение народа"*(657). Другими словами, С. Десницкий не решает абстрактно вопроса, хороша или дурна, допустима или недопустима смертная казнь вообще. Более целесообразным он считает исследовать те причины, которые приводят к существованию смертной казни. Этим путем он доходит и до объяснения факта, почему политические преступления наказываются в истории народов смертной казнью*(658).

Таково криминалистическое наследие С. Десницкого*(659) и если оно не велико, то вполне вытекает из того метода исследования права, которому он учил.

С. Мы останавливались до сих пор на типичных попытках заложить основание догмы русского уголовного права, предпринятых учеными силами России XVIII в. Нам предстоит теперь перейти к тем трудам по сведению воедино действующего уголовного законодательства, которые, будучи подсказаны практическими соображениями и исходя от практиков, носят популярно-юридический характер. С расцветом этого направления, систематизирующего законодательный материал по внешним признакам, а не по существу, мы встретимся в ближайшую эпоху развития науки в России, когда будем иметь случай ближе познакомиться с особенностями этой ветви юридической литературы. Ограничимся в этом месте только замечанием, что направление это представляет для нас интерес как подготовительная стадия, предшествующая появлению научной догмы и как попытка уяснить и систематизировать действующее уголовное право в видах более легкого с ним ознакомления.

В течение XVIII века у нас становится всеобщим сознание, что неуспех научных работ в области права обусловливается недоступностью текста законов и отсутствием догматических сводов*(660). Отдельные узаконения под самыми разнообразными наименованиями были рассеяны в целой массе учреждений и недоступны не только для изучения, но и обозрения. Попытки кодификации оказывались, в свою очередь, неудачными. При таком положении должны были возникнуть опыты переиздания и сведения текста законов. Этому делу посвящают свои усилия Академия наук, отдельные частные лица и отчасти официальные органы правительства. Попытки эти не только многочисленны, но и весьма разнообразны по существу. Иногда они идут не дальше стремления издать вновь текст закона, иногда ставят себе более широкие задачи. Мы остановимся только на тех из них, которые преследуют цели систематической сводки действующего права.

Хотя Академия наук не располагала значительными юридическими силами, она очень рано откликнулась на очередную задачу момента.

Наиболее ранние попытки Академии наук в этом направлении лишены значения догматических сводов и не подлежат нашему рассмотрению. Но не всегда поддается точному установлению характер самых попыток, тем более, что часто они остаются безрезультатными.

В 1735 году (2 февр.), напр., "главный командир Академии наук" барон фон Корф предлагает Кабинету Е. И. В. на рассмотрение вопрос об издании Уложения с присоединением жизнеописания царя А. М.*(661), а равно переиздание указов*(662) с переводом последних на немецкий язык*(663). Весьма вероятно, что "главный командир Академии наук" имел в виду издание Уложения и указов и форм Сводного уложения*(664). Во всяком случае, в ответном указе Е. И. В. на предложение бар. Корфа значится: ":велено прежнее Уложение, также Уложение сводное, с указами из Сената выправя, отдать и велеть печатать"*(665), а составление жизнеописания поручить барону Корфу*(666). К изданию такого Уложения вскоре и было приступлено*(667), хотя оно не появилось в свет в форме Сводного уложения*(668). Интересно то, что и автор предложения Кабинету, и указ 24 марта 1735 г., данный Академии наук, смотрят на составление Сводного уложения чрезвычайно легко, как на чисто литературную работу. Мы узнаем о редактировании Сводного уложения, что "господину Тредиаковскому и г. Илинскому ревизия, ими поверение, в пересмотрение :вручается; а господину Арадурову налагается, чтоб на оное Уложение делал обстоятельный вещей индекс:"*(669) Дело обнаружило, однако, ряд трудностей, и есть основание полагать, что Академия пришла к мысли переложить труд сводки на отдельные ведомства*(670). По-видимому, и эта попытка окончилась ничем. По крайней мере, уже очень скоро выступает на сцену другой план.

Академия ставит себе целью "по разным местам находящиеся уставы и учреждения в одно место собрав, напечатать и по примеру шведского метода с некоторыми реестрами и в особливые главы привести, что при сочинении нового корпус юрис во всех судебных местах весьма полезно будет"*(671).

Наряду с Академией наук попытки догматических сводок предпринимают и частные лица.

Можно указать, напр., на доклад фельдмаршала Миниха "о собрании и издании всех Российских указов и регламентов, поданный 1735 г. мая 14". В нем весь законодательный материал предполагается "распределить в разные статьи под разными титулами, как то: А. духовные и церковные дела, В. до правления касающиеся и полицейские дела, С. судные дела, D. военные, E. морские, F. до коммерции касающиеся, G. таможенные и прочие: H. почтовые дела и J: такие указы, которые ни под какую статью приводить невозможно, и кои особо по порядку чисел припечатаны быть имеют"*(672). Миних имел в виду, притом, не собрание законов, но догматическую сводку их, когда писал: "дабы сие дело не было чрезмерно пространно: избрать только надомное"*(673). Для характеристики той легкости, с которой он относился к этому делу, интересно, что он принимал на себя обязательство "во вся дни, выключая воскресенья: по три часа трудиться, и сие собрание так заготовить чтоб без дальних трудов в совершенство приведено и напечатано быть могло":*(674). Мы не знаем дальнейшей судьбы этого предложения.

Более богаты были положительными результатами те попытки если не объединения, то сведения в одно целое разрозненных постановлений нашего законодательства, которые предприняты были в форме Словарей. Первыми трудами этого рода были Словари законов Ф. Ланганса и М. Чулкова, сыгравшие довольно значительную роль по своей общераспространенности среди практиков конца XVIII и начала XIX в.

Мысль расположить русские не отмененные законы в азбучном порядке, по материям, в них содержащимся, была впервые осуществлена у нас Ф. Лангансом*(675).

В 1788 году появляется его "Словарь юридический"*(676), весьма сочувственно встреченный практиками, выдержавший ряд изданий и переведенный, кроме того, вскоре на немецкий язык. Совершенно, однако, ошибочно было бы видеть в опыте Ф. Ланганса нечто большее, чем простую группировку в алфавитном порядке самого разнообразного законодательного материала.

Имея в виду, главным образом, уголовно-правовые постановления нашего законодательства, нужно признать, что попытка Ф. Ланганса ни в каком случае не стремится к выработке хотя бы рациональной номенклатуры понятий уголовного права. Обозрение слов, по которым автор располагает законодательный материал, указывает, что цели практические, в смысле облегчения приискания законодательных определений, совершенно устраняли для составителя необходимость изложения материала права в порядке логической связи отдельных институтов*(677). Под рубрикой "преступление" Ф. Ланганс дает, напр., указания догматического характера по вопросу о необходимости момента воли, значении для вменения возраста, степени совершения и проч., но здесь все-таки не видно еще научной систематизации*(678). Об этих понятиях идет речь только потому, что они затронуты в соответственных постановлениях закона, приводимых с сохранением хронологического порядка. Отсутствие научного расчленения еще заметнее на материале, который дается Ф. Лангансом под рубрикой "казнь"*(679). С одной стороны, здесь делается попытка собрать все относящееся к наказанию вообще, с другой - привести постановления об отдельных наказаниях, напр., о смертной казни, ссылке и проч. Под рубрикой "каторга" мы встречаемся, однако, опять с видами ссылки и проч. Справочный характер издания выступает, таким образом, у Ф. Ланганса на первый план.

Тем не менее и такая систематизация догматического материала была для своего времени значительным шагом вперед. Известный юрист начала XIX ст. П. Хавский свидетельствует, между прочим, о практической ценности издания Ланганса: "И. М. У. есть первый, - пишет он, - который сделал сильный переворот в науке законоведения. Он издал книгу под названием Словарь юридический для своего употребления, соделавшийся в последствии необходимым для каждого судебного или присутственного места"*(680). Этот отзыв интересен как свидетельство беспомощного положения практиков конца XVIII в. Дело в том, что Словарь Ф. Ланганса страдал целым рядом недостатков, которые должны были быть особенно заметными для практиков. Он был, напр., прежде всего, не полон. Известный Г. Солнцев писал: "книга эта весьма недостаточна, ибо 1) многие законы: в оной опущены; во 2) самые выписки суть более только указания на узаконения без объяснения их содержания"*(681). В том же смысле высказывались и современные Ф. Лангансу, и последующие критики*(682).

Те же практические цели, что и Ф. Ланганс, хотя в более широком объеме, преследует в своем "Словаре юридическом" М. Чулков*(683). Труд последнего*(684) представляет собой в первой части алфавитный указатель законов, в котором так же мало научной систематичности в пределах отдельных рубрик, как и у Ф. Ланганса. Об этой части труда М. Чулкова П. Хавский с полным основанием говорил, что автор составил ее "на подобие словаря какого либо языка: Не предположа границ предметам, наполнил тысячами их, а многими повторениями увеличил"*(685). П(обедоносцев) приходит к тому же выводу*(686). Он отмечает, что М. Чулков "или слишком раздроблял предметы, или соединял в одну статью то, что могло составлять отдельную часть". Рубрика "преступления законов"*(687) совершенно не выделяет процессуальных постановлений от материально-правовых. Она пестрит, кроме того, совершенно безразличными для выяснения догматической природы преступления законодательными актами, напр. ссылкой на указ 16 авг. 1764 г. "О увещании преступников и о зделании для того книжицы". Под рубрикою "юстиция" М. Чулков соединяет все то, что относится к судопроизводству. Но не говоря о том, что все вошедшее в нее размещено уже в соответственных местах, здесь трактуются вопросы "о бесчестии"*(688), "о оскорбителях Величества"*(689), "делателях фальшивых серебряных и злотых вещей"*(690), "о прелюбодеянии", "о ябедниках"*(691), "из каких людей выбирать в палачи"*(692), перемешанные с такими темами, как "искупление пленных"*(693), "о суеверии", "кликушах"*(694) и проч. Под рубрикой "юстиция" сосредоточены вообще самые разнообразные предметы.

Сам М. Чулков, по-видимому, далеко не сознавал слабых сторон своего труда и не высоко ценил первого труженика на этом поприще Ф. Ланганса. В посвящении к своему "Словарю" М. Чулков говорит, что им исполнена работа, "какой доныне в России еще не бывало, из которой и все отечество, а особливо отдаленные от столиц обыватели почерпнуть великие пользы до издания намеренного нового Уложения; но и по издании том не во всем оная отменится, а более и того сохранит навсегда историю Российских законов".

Вторая часть "Словаря" М. Чулкова состоит из изложения в хронологическом порядке ряда указов*(695). Эти последние приводятся с сокращениями. Местами даются одни только оглавления их*(696). Но еще более важной погрешностью этой части является то, что отдельные указы повторяются автором под другими месяцами и числами*(697). Во всяком случае, скорее в применении в этой части своей книги М. Чулков мог по справедливости считать себя новатором, так как никто из частных лиц до него не приступал к составлению подобного указателя*(698). Но и в целом книга М. Чулкова была незаурядным трудом по систематизации нашего законодательного материала, и это было подчеркнуто самым фактом ее распространенности в среде юристов-практиков. П. Хавский писал о "Словаре" М. Чулкова: ":книги сии нужнейшие: ибо нет лучших"*(699).

Усилия Ф. Ланганса и М. Чулкова по собиранию догматического материала нашего законодательства и его систематизации интересны, между прочим, и потому, что на труде последнего, как появившемся позднее, не заметно влияние "Словаря" Ф. Ланганса. Изолирование себя от трудов предшественников характеризует и попытки отдельных учреждений по приведению в систему действующего права. Независимо от того, предпринимают ли они эту работу в качестве подготовительного приема кодификации или для уяснения догмы в интересах облегчения применения закона на практике, деятельность эта, очень близко подходящая к научной работе, почти всегда начинается сызнова, не соображаясь с попытками предшественников. Самые задачи этой деятельности, направленной часто и на создание пособий, которые могли бы служить целям преподавания, требовали между тем совершенно другого.

Типами трудов, в которых проявлялось стремление изложить догму, различающимися скорее по своим названиям, чем по самому существу, были так называемые "сводные уложения", принятые в отдельных правительственных учреждениях, "экстракты их законов" и разного рода "своды". Остановимся несколько на этих полуофициальных попытках догматизации русского уголовного права.

Простейшим типом таких работ были "сводные уложения", сохранившиеся, как мы уже указывали прежде*(700), в большом количестве списков XVIII века. Это были записи новых узаконений в дополнение и отмену постановлений Уложения царя Алексея Михайловича*(701).

Образцом такого труда является рукопись Сводного уложения, хранящаяся в московском Румянцевском музее за N 1581. Она дает первые 10 глав Уложения и присоединяет к ним дополнительные узаконения, оканчивающиеся 1744 годом*(702). Дополнения эти сделаны в соответственных местах в виде глосс, содержащих в себе выписки из указов, законов римских и некоторых других источников Уложения. По существу, здесь дается только материал для создания догмы, и выводить ее предоставляется пользующемуся в каждом отдельном случае, причем ему облегчается только самое сопоставление.

Иногда в "сводных уложениях" изложение текста законов заменено только одним указателем статей Уложения с соответствующими добавлениями*(703). В самом порядке расположения материала чувствуется система Уложения 1649 г., но самые законы группируются по предмету содержания. Такая систематизация проявляется, напр., по отношению к преступлениям религиозным в том, что сведены в одно место постановления Уложения с соответственными статьями Кормчей, постановлениями Артикула воинского об идолопоклонстве, чернокнижничестве и т. п.*(704) Особую группу составляют постановления об убийстве, куда сведены законодательные определения о похвальбе убийством*(705), убийстве "нарочном"*(706), "ненарочном", "внезапность", "в обороне и драке"*(707). В самостоятельный отдел выделена кража. Рядом поставлены случаи "кражи платья с умерших тел", "из пруда рыб" "кража и повреждение пчел и порча звериной и прочей привады", "кража садов, огородов и хмеля", "кража с поля хлеба", "кража лошадей, сена, спожару", "неказенного", "казенного" и проч.*(708) Оскорбления чести трактуются также в виде отдельной группы, Упоминается о "бесчестии словами и на письме"*(709). Половые преступления, в свою очередь, обособляются в отдельную категорию*(710). Некоторые группы преступлений, упоминавшиеся в Уложении 1649 г., меняют в то же время и свое место, и формулировку. Таковы в ряду других преступления "фальшивой монеты делателей"*(711). В общем эта система выдерживается довольно последовательно, и только в конце замечаются приписки, относящиеся к вопросам, уже затронутым прежде*(712). Так как эти приписки, в свою очередь, сгруппированы в самостоятельные рубрики, то легко можно заключить, что в них устанавливаются прибавки к отделам, рассмотренным уже, которые по соображениям чисто техническим помещаются в конце и подлежат слиянию с прежними рубриками.

Есть основание полагать, что схема преступлений, выработанная в Сводном уложении, нами рассмотренном, была весьма распространенной в целом ряде учреждений, имевших дело с применением действовавшего в ту эпоху уголовного законодательства. Мы приходим к этому заключению на основании того, что с очень незначительными вариантами та же схема встречается и в других списках "сводных уложений"*(713).

Наряду со "сводными уложениями" задача систематизации действующего права разрешалась при посредстве составления "экстрактов из российских законов". Этот вид подготовки материалов для создания догмы предпринимался иногда в законодательных комиссиях для разрешения их непосредственных задач.

С одним из таких "экстрактов" мы встречаемся в трудах Комиссии о сочинении проекта нового уложения в эпоху Екатерины II. Он представляет собою "Экстракт из законов по Юстиц-Комиссии, сочиненный Петром Вешняковым в 22 главах"*(714). Мы имеем в этом памятнике трудолюбия сопоставление отдельных мест из действующего уголовного законодательства в сокращениях.

Весьма вероятно, что "Экстракт" Петра Вешнякова был составлен для известной екатерининской Комиссии на основании распространенного в правительственных учреждениях большого экстракта "Свод юстицкой", который обнимал все области законодательства.

"Часть первая или криминальная" этого "Свода", относящаяся к екатерининскому времени и дошедшая до нас в целости, является экстрактом уголовных законов, выписанных подлинными словами и разделенных на 58 глав*(715). По системе "часть первая" примыкает к легальному порядку Уложения 1649 г. и является, таким образом, очень близкой по типу к обычному "сводному уложению". Первая глава "Свода" трактует "о богохульниках", вторая - "О клятвопреступниках", третья - "О церковных мятежниках", четвертая - "О отступлении от веры и превращающих в иноверство", пятая - "О оскорбителях величества" и проч. Последующие главы говорят об остальных видах преступлений и, в частности, 24-я "О умышленном смертоубивстве" состоит из выписок из Уложения 1649 г., постановлений Артикула воинского и др. законодательных актов.

Часть третья того же "Свода"*(716), носящего заглавие в одном списке его "Свод юстицкой"*(717), трактует вопросы делопроизводства. Глава первая этой части начинает изложение с вопроса "О принадлежащих делах до Сената по его должности". Эта третья часть экстракта из разных указов распределена на 22 главы. В другом списке той же третей части "Свода", найденном нами, она носит название: "Соглашение материям по третьей части юстиции"*(718).

"Сводные уложения" и "экстракты" из законов уголовных, с типом которых мы познакомились, являлись довольно обширными трудами, в которых не всегда легко удавалось, в особенности начинающим практикам, найти необходимые им законодательные определения. По-видимому, для удовлетворения именно этой потребности органы, применяющие законы уголовные, создали особый "Указатель наказаний", найденный нами в двух списках. Число последних можно предполагать было весьма значительным. "Указатель наказаний" является в общем в высшей степени интересным документом, догматизирующим уголовное право не по сложному моменту преступления, но по признаку наказания, легко поддающемуся учету.

"В законах Российских, - читаем мы в таком "Указателе"*(719), - установлены за преступления 1. казни, 2. наказания. Оные разделяются (на): А. казни смертные, В. казни вместо смерти употребляемые: С. наказания телесные, Д. наказания наносящие стыд и бесчестие, Е. штрафы и пени, служащие исправлением в погрешностях". Каждое из этих наказаний подразделяется в "Указателе" на отдельные виды, под которыми и приведены соответствующие преступления в форме ссылок на Уложение 1649 г., Артикул воинский, Морской устав и проч. Под рубрикой, напр, "А. казни смертные, сжечь" говорится о "богохульниках, превратителях в басурманство, еретиках и раскольниках" и пр. Под рубрикой "железом прожечь язык и отсечь голову" упомянуты опять "богохульники" с указанием на статьи Артикула воинского и Морского устава. Имеются рубрики: "колесовать и рвать клещами", "расстрелять" и т. д. В отделе "штрафов и пеней" последние распределены по их сумме, начиная с 1000 руб.

Наиболее интересным памятником попыток догматизации уголовного права, предпринятых правительственными органами, является соответственная часть "Описания внутреннего Российской империи правления", открытого в конце 90-х годов акад. А. Лаппо-Данилевским"*(720). "Описание", законченное, по-видимому, в начале 1780 годов, весьма вероятно, было вызвано к жизни неудачной попыткой создания в эпоху Екатерины II законодательства дедуктивным путем, с игнорированием его исторических основ*(721).

"Описание" распадается на 11 глав или частей*(722), из которых 2-я "О правосудии" содержит "Екстракты старых законов со (7)190 (т. е. 1682) по 1778 г. :сходственно историческому и хронологическому порядку собранное сочинителем Петром Поповым"*(723). Главная цель, которую преследовали составители "Описания", сводилась к уяснению и систематизации действующего права. Цель, эта, по их мнению, может быть достигнута при помощи изучения законодательства в его историческом развитии в видах лучшего устранения неясности и противоречий, накопившихся в нем. "Ни что так человеческого внимания не достойно, - пишут составители "Описания", - как состояния царств земных, и те перемены, коим они в начале и распространении своем бывают подвержены". И хотя препятствием на пути познания этого является то, что "разум законоположения, коим народное правление было оживлено, или разными противоречиями затемнен или же и со всем неизвестен"*(724), но это не должно удерживать от рассмотрения "всех частей внутреннего правления народные державы"*(725). "Сие только достойное человеческого рода упражнение, - замечают составители "Описания", - награждено будет совершенным успехом, ежели внутреннее правление каждые державы, объемлющее все части законоположения, написано и любопытному читателю преподано будет":*(726)

Полагая, что к моменту составления "Описания" уцелели в действующем праве только законодательные определения эпохи Петра В., авторы этого труда начинают изложение догмы русского права с этого царствования. "Петр Великий, - читаем мы в "предуведомлении", - взошел на родительский престол, тотчас объял все части внутреннего правления: дал им новое образование. Сверх того насадил в России науки, распространил торговлю, положил основание для утверждения государственного благоустройства: А потому и труд сей начало свое долженствует принять от времени вступления его на всероссийский престол с таким притом объяснением, что кратко показаны будут и те учреждения, кои от предшественников его были обнародованы"*(727). Точного установления догмы составители стремились достичь при помощи приема дословного воспроизведения текста законов, не утративших своего действия. Составители неустанно заботятся о том, чтобы разнести по отдельным главам "Описания" "узаконения со всею точностью". "Читатель, - замечают они с гордостью, - не найдет здесь ни единые из тех погрешностей, которые от приверженности к лицу или других пристрастия источников происходят". Они напоминают, что "противу всякие статьи не только означены год и число, в которые каждое постановление последовало, но и показано какое именно правительство или сам государь заблагорассудили"*(728). Так как при таком понимании догмы приходилось все-таки воспроизводить множество самых разнообразных законов по одному и тому же предмету, то составители опускали только то, что, по их мнению, было целиком отменено последующими узаконениями, а сохранившее силу по частям распределяли в хронологическом порядке по отдельным царствованиям. Таким образом, получилось, что в пределах каждой главы, посвященной отдельной отрасли "правления", приводимые законы распределялись на шесть отделов*(729), по числу царствований. На тот случай, когда сохранившие силу законы были связаны с более ранними, приводилось краткое вступление, в котором эта связь вскрывалась. Система изложения, усвоенная авторами "Описания", страдала, прежде всего, тем недостатком, что не отводила должного места Уложению царя Алексея Михайловича, сохранившему частями и в эпоху Екатерины II значение действующего законодательства. Но и помимо того, стремление установить догму, не трогая отдельных законодательных постановлений и не изменяя их формы, напоминало попытку сшить платье из неразрезанной и нескроенной материи.

Нет ничего удивительного, что та догма, которая получилась при таких условиях работы, носит характер сводки неполной ввиду произвольного устранения существенной части материала и запечатлена невыясненностью взаимоотношения однопредметных законодательных определений. Но сводка эта в то же время и бессистемна. Это в особенности справедливо относительно уголовно-правового содержания "Описания". Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно далее только слегка остановиться на затронутых в нем вопросах.

"Сочинитель" заявляет о содержании 2-й главы "Описания" - "О правосудии": "в сию главу входят законы о порядке судебном, о производстве дел и о преступлениях"*(730). "Сочинитель" подходит, таким образом, к своей теме со стороны процессуальной как более сродной практику. От форм разрешения спора он переходит к содержанию самого предмета спора. Но на этом пути возникает, во-первых, необходимость смешать область правосудия гражданского и уголовного и целый ряд вопросов, имеющих более или менее близкое отношение к формам процессуальным, ввести в изложение в качестве необходимых предположений процесса. Таков, напр., вопрос о тюрьмах как местах, куда может быть посажен находящийся под судом*(731), постановления, связанные с допросом - пыткой, заодно с ними и порядок соблюдения разных судопроизводственных правил*(732). Видное место отведено "Описанием" уголовным постановлениям Устава воинского*(733), изложение которых незаметно переходит в использование определений "Краткого изображения процессов" и отдела "О наказаниях и казнях", как естественного конца уголовного процесса*(734). Колебания между изложением процессуальных и материальных определений уголовно-правового характера, повторяются, притом, почти в каждом отделе, посвященном, согласно общему плану труда, не разным вопросам, но тем же вопросам в пределах каждого царствования со времени Петра В. вплоть до Учреждения для управления губерний 7 ноября 1775 года.

V. Эклектики

Теодор Баузе.

Мы наметили те пути, по которым протекала в XVIII в. разработка уголовного права в России. Мы видели, как исторические условия роста русской уголовной юриспруденции с необходимостью удерживали ее на пути практического изучения делопроизводства, с одной стороны, и толкали, с другой, на дорогу заимствования западноевропейских теоретических конструкций. Оба эти пути привели русскую криминалистику еще во вторую половину XVIII в. к попыткам догматического характера, более или менее неудачным. Одновременно с этим не было, однако, недостатка и в опытах эклектического характера, стремившихся примирить все эти направления и подчеркнуть в изучении догмы ее историю.

С такой эклектической задачей правоведение выступает весьма ярко у проф. Московского университета Теодора Баузе. Для получения более отчетливого представления о том, что давал этот ученый в течение долгих лет своего преподавания в Московском университете (1782-1811), нам придется прибегнуть к восстановлению читавшегося им на основании сравнительно небольшого числа данных*(735).

Главным предметом преподавания Теодора Баузе*(736) было римское право*(737). Дошедшие до нас труды его не носят, однако, специального характера. Речь, произнесенная им в год его вступления в Московский университет 25 ноября 1782 года, представляет собой значительный интерес, как попытка изложения взглядов на задачи юриспруденции вообще*(738) и уголовной в частности. В этом труде проф. Баузе дает себя сильно чувствовать влияние эклектизма Гейнекция и его стремления к гуманитарному образованию юриста.

Теодор Баузе различает юриспруденцию теоретическую и практическую.

Теоретическая юриспруденция может быть философской и исторической или естественной и положительной. Первая включает в себя право естественное и народное "jus naturae et gentium", право государственное, этику и политику, а юриспруденция положительная - право гражданское в собственном смысле, "jus civile proprie sic dictum" и все виды положительного права, как божественного, так и человеческого, вытекающие из него, как из своего источника.

Практическая юриспруденция имеет своей целью приложение предписаний закона "praecepta" и общих теоретических начал "principia universalia" к единичным случаям и проявляется в разнообразных формах заключений, постановлений, указаний и пр.*(739)

Для полного понимания этого расчленения правоведения важно обратиться к источнику, откуда черпал Т. Баузе и, прежде всего, к трудам Иог. Гот. Гейнекция*(740).

Здание естественного права Гейнекций возводит на началах моральной философии*(741). В соответствии с тем принципом добра, который он полагает в основании этики, Гейнекций различает добрые и злые действия*(742) и в естественном праве видит "complexio legum ab ipso Deo immortali generi humano per rectam rationem promulgatarum"*(743). В связи с этим естественное право представляется Гейнекцию неизменяемым*(744). Так как естественное право "ius naturae", думает далее Гейнекций, обнимает законы, которые продиктованы роду человеческому "per rectam rationem", а люди входят в соотношение между собою как отдельные особи или как соединения людей, то должно различать: "ius, quo singulorum actiones reguntur, naturale" и "ius gentium", которое "est ipsum ius naturale, vitae hominis sociali negotiisque societatum atque integrarum gentium adplicatum"*(745). Дальнейшее различие объектов подсказывает новый член этой схемы "ius publicum" - право государственное. Определяя этику как "scientia, ostendens rationem, ad summum bonum eiusque fruitionem perveniendi" и отграничивая ее от права, Гейнекций считает ее тем не менее началом, положенным в основание естественного права*(746). Мало того, так как этика тесно связана с практической философией, то она, естественно, дополняется другими частями этой последней - политикой и экономикой*(747). Вся эта схема Гейнекция воспроизводится Т. Баузе в его понимании "jus naturae et gentium, jus publicum, ethicem et politicam"*(748). По дошедшим до нас сведениям, сообщаемым митроп. Евгением, Т. Баузе вводил в круг своих занятий и экономику*(749), по которой оставил труды, приведенные в полный порядок и вполне приготовленные к печати*(750).

В области юриспруденции положительной Т. Баузе различает "praeter jus civile proprie sic dictum, omnia juris arbitrarii seu positivi, cum divini, tum humani, capita atque genera, quae ex illis (т. е. jus naturae et gentium, jus publicum, Ethica et Politica) tanqnam ex fonte, sunt ducta"*(751). И здесь Т. Баузе не идет далее Гейнекция. Последний противопоставляет "ius naturae" - "ius civile" в широком смысле права положительного вообще. "Ius civile", по Гейнекцию, проистекает не "ex recta ratione", как естественное, но "ex lege" и различно в отдельных обществах*(752). Т. Баузе отступает от этой схемы, выделяя понятие "jus civile proprie sic dictum" и упоминая in expressis verbis о других ветвях положительного права: праве уголовном, каноническом, торговом, морском, военном, горном*(753).

Говоря о теоретическом изучении юриспруденции, Т. Баузе отводит в ней видное место элементу историческому. Изучение истории права он считает полезным распространить на всю область положительного права. Так как, однако, всеобщую историю права представляется трудным понять, то можно ограничиться историей права римского, которое, как он подчеркивает, столько веков царило в Европе и следы которого чувствуются повсеместно. Историю права Т. Баузе понимает, притом, не в виде изложения смены законодательных определений, но в форме исследования причин этих перемен*(754). В этом случае Т. Баузе идет несколько далее Гейнекция, труды которого хотя и проникнуты тем же эклектизмом, который мы наблюдаем у Т. Баузе, и комбинированием философской и исторической точек зрения*(755), но понимают последнюю самое большее в смысле истории догмы. Историзм Гейнекция не идет далее иллюстрации догмы картинами жизни, породившей эту догму.

В области права положительного, как мы уже указывали, Т. Баузе намечает для разработки отдельные отрасли, и в том числе права уголовного, как сферу, заслуживающую самостоятельного исследования. Т. Баузе высказывается и за то, чтобы в видах более легкого изучения положительного права выделить из него как бы общую часть. Он полагает в то же время, что роль этой последней выполняет лучше всего право римское*(756). Отводя первое место римскому праву ввиду его всеобщности, Т. Баузе выдвигает вслед за ним право греко-римское "jus Romano-Graecum, sen Postiustineaneum", а затем и право русское, которое надлежит догматизировать и, по его выражению, "ex diversis Mandatis atque Edictis collectum ad artem redigere"*(757).

Но наряду с теоретическим изучением права Т. Баузе отводит видное место и практической юриспруденции. Проведение теории в жизнь, полагает Т. Баузе, может быть достигнуто только путем практики. Эта последняя относится к теории как умение играть на инструменте к теоретическому знанию музыки. Теоретику предстоит претворить в практические навыки то, что изучено им в общей форме*(758). Что касается самого порядка направления занятий, то Т. Баузе полагает, что практика непосредственно должна следовать за теорией или изучаться одновременно с ней*(759).

Если мы захотим предположить, что в своих чтениях, длившихся несколько десятилетий при Московском университете, Т. Баузе действительно осуществлял свою программу изучения юриспруденции и останавливался на уголовном праве, как ветви положительного законодательства, то нам придется допустить вместе с тем, что, излагая римское право, как наиболее пригодное, по его словам, для введения в изучение других прав, он знакомил своих слушателей не только с принципами римского уголовного законодательства в той мере, как это могло быть достигнуто историческими толкованиями Гейнекция на институции Юстиниана*(760), но и восполнял эти данные теми общими уголовно-правовыми учениями, которые тот же Гейнекций давал в своих "Elementa iuris naturae et gentium"*(761). То, что мы видели до сих пор в отношении влияния Гейнекция на Т. Баузе, делает такое предположение вполне правдоподобным.

VI.

Школа политических писателей и примыкающие к ней по вопросам уголовного права духовные авторы

Ф. В. Ушаков. - А. Н. Радищев. - И. В. Лопухин. - Митрополит Гавриил.

Русская политическая литература, поскольку можно говорить о таковой в России конца XVIII в., не исключает из области своего ведения и проблем уголовно-правовых. В ней мы находим ряд мыслей, представляющих чуть ли не самое ценное из всего того, что осталось от нее в наследие будущим поколениям. К вопросам уголовного права политики-публицисты подходят как к той стороне жизни общества, которая наиболее нуждается в реформе в духе начал, призванных оздоровить формы существования культурных народов.

Русские политики-публицисты конца XVIII в. ярко отразили в своих трудах идеалы, выработавшиеся в эту пору на Западе и сказавшиеся в трудах Монтескье (ум. в 1755), Ж. Ж. Руссо (ум. в 1778), Беккариа (ум. в 1794) и отчасти энциклопедистов*(762). Идеалы политических писателей века Екатерины II получили, кроме того, более отчетливую формулировку под непосредственным влиянием ознакомления с жизнью западных народов и соприкосновения с западной наукой. Принципы, культивировавшиеся этими русскими пионерами свободы человечества в XVIII в., принесли им в большинстве случаев преждевременную смерть, навлекли на них ненависть вершителей судеб России и, самое главное, прошли незамеченными для большинства соотечественников-современников.

Два лица из числа этих политических писателей, Ф. Ушаков и А. Радищев, принадлежали к группе молодых людей, отправленных в Германию в веке Екатерины II*(763). Они особенно интересны для нас как писатели, проникшиеся сознанием необходимости применить к уголовно-правовой сфере те идеи гуманности, которые предъявлялись в эту пору на Западе, как лозунг возрождения общества на началах правового уклада.

О Ф. Ушакове и трудах его мы узнаем, главным образом, от А. Радищева*(764). Кроме жизнеописания Ф. В. Ушакова А. Радищев первый обнародовал отрывки из трудов этого умершего в молодых годах писателя, дающие ответы на разные криминалистические вопросы*(765).

Ф. Ушаков (ум. в 1771)*(766), воспитанник Сухопутного кадетского корпуса, рано вступил на поприще служебной деятельности. По характеру ее ему приходилось принимать участие в подготовке проектов законов*(767) и убедиться в своей полной неподготовленности для решения юридических вопросов. Он выразил поэтому желание быть посланным в числе других молодых людей в Лейпциг для обучения юриспруденции*(768). Инструкция, данная уезжавшим, отводила много места философии*(769), рассматривавшейся как необходимое предположение всестороннего изучения правоведения. Ф. Ушаков заинтересовался Гельвецием (ум. в 1771)*(770) и ревностно изучал произведения Ж. Ж. Руссо, а в особенности Беккариа. Писатели эти наложили резкую печать на все мировоззрение его и рельефно отразились на криминалистических трудах молодого ученого. До нас дошли из них написанные Ф. Ушаковым и воспроизведенные у А. Радищева. "Размышления: о праве наказания и о смертной казни".

Понимая наказание как "зло соделываемое начальником преступнику закона"*(771), Ф. Ушаков выводит основание права наказания, цели наказания и его содержание из договорной теории*(772). Эта последняя побуждает Ф. Ушакова смотреть на "государя" как лицо, "которое бывает нераздельною или соборною особью, одаренною верховною властью для направления всех единственных воль и сил к общественному благу"*(773). Как носитель общей воли, "государь является и носителем права на наказание, так как "сохранность народа и содержание доброго порядка: без учреждения наказаний и награждений приобрести не можно"*(774). Благодаря целесообразности договора с "начальником" или "государем", "человек, - полагает Ф. Ушаков, - обязуется терпеть зло, начальником ему соделываемое, за преступление закона ничего не терпит"*(775). Возводя, таким образом, основание права наказания к общественному договору - проявлению общей воли, Ф. Ушаков из этого же начала выводит и положения о том, в каких целях должно предприниматься наказание. Общая воля не может не желать "общественного блага"*(776). "Цель законодателя при учреждении наказаний есть сохранность граждан: приведение к должностям уклонившихся от оных"*(777). В соответствии с этим наказание должно "иметь: достаточную силу для отвращения людей от злодеяния"*(778). Но при каких же условиях эти цели могут быть достигнутыми, другими словами, каково должно быть содержание наказания для того, чтобы наиболее действительным образом обслуживать поставленные ему цели? На этот вопрос Ф. Ушаков без колебания отвечает в том смысле, что наказание должно быть исправительным. К этому решению Ф. Ушаков приходит путем отклонения возражений, делающихся против исправительности наказания. Наказание, полагает этот писатель, не может состоять в возмездии злом за зло. "Все действия государства, - пишет Ф. Ушаков, - должны стремиться к благосостоянию оного; а награждать злом за зло есть то же, что невозвратное зло себе соделать. Желать себе зла противно существу общества и такое действие предполагает безумие, но безумие права не составляет"*(779). То же возражение выставляет Ф. Ушаков и против наказания, "стремящегося к отвращению от беззаконных и злых дел всех ведающих о болезнях злодеями претерпеваемых"*(780), т. е. против наказания, рассчитанного на общее устрашение всех при помощи применения мер наказания. От всех этих возражений свободно наказание, носящее характер исправления, "которое не что иное есть, как средство к приведению преступника в самого себя истязанием; средство к произведению в душе истинного раскаяния и отвращения от злых дел"*(781). Только такое наказание, думает Ф. Ушаков, будет "справедливым" и будет иметь "достаточную силу для отвращения людей от злодеяний"*(782). Но осуществимо ли исправление, как цель наказания? Этот вопрос тщательно взвешивается Ф. Ушаковым. Он убежден, что причиною преступления является не злая воля, но условия жизни в обществе, и вместе с тем полагает, что с изменением последних в благоприятном смысле вполне возможно и изменение направления воли преступника. "Человек рождается, - пишет Ф. Ушаков, - ни добр, ни зол*(783). Утверждая противное того и другого, надлежит утверждать врожденные понятия, небытие коих доказано с очевидностью. Следовательно, злодеяния не суть природны человеку; следственно люди зависят от обстоятельств, в которых они находятся, а опыты нас удостоверяют, что многие люди повиновалися несчастному соитию странных приключений. Если же человек случайно бывает преступником, то всяк может исправиться. Если он повинуется предметам его окружающим и если соитие внешних причин приводит его в заблуждение, то ясно, что, отъемля причину, другие воспоследуют действия"*(784). Но Ф. Ушаков не только верит в возможность исправления, он считает возможным и удостовериться в том, наступило ли оно в данном конкретном случае. Начало исправления Ф. Ушаков рисует себе как появление "раскаяния". С того момента, как преступник начинает себя "рассматривать" и "познавать свое злодеяние"*(785), наступает "отвращение к действиям, приведшим в раскаяние"*(786). "Несчастный: навыкший с ужасом взирать на прошедшие свои дела, отвращается от злодейства, а впечатление сие, всегда и непрерывно пребывающее, столь привычно ему станет, что от единыя мысли злодеяния вострепещет"*(787). Этими доводами Ф. Ушаков отвечает лицам, "отметающим исправление и полагающим, что невозможно "судить об оном и определить время, когда преступник придет в себя", равно как указывающим на то, что суд: объемлет внешние токмо действия; никто не судит о намерении и законодатель не может, пещися о исправлении"*(788).

Такие взгляды на цели и содержание наказания подсказывают Ф. Ушакову сочувственное отношение к рационально поставленному тюремному заключению, по-видимому, одиночному*(789), - к таким, далее, наказаниям, которые не являются пожизненными*(790), жестокими*(791) и вообще "соразмерными преступлению". Последний термин Ф. Ушаков понимает в смысле соответствия наказания индивидуальным особенностям преступника. "А как чувствительность в человеке, - пишет он, - возрастает в человеке по мере крепости его рассудка, нежности телосложения или перемене его состояния, то я заключаю, чем человек будет просвещеннее: тем более заслуживает он облегчения: Сего требует правосудие, ибо наказание долженствует всегда быть соразмерно преступлению"*(792). Еще отчетливее высказывает эту мысль Ф. Ушаков, когда пишет: "редко, чтоб одинаковые предметы одинаковые на разных людей имели действия:: если таковые люди за одинаковые преступления одинаково накажутся, один наказан будет жестчее другого и казнь вине не будет соразмерна"*(793).

Отчасти по этим же соображениям Ф. Ушаков является безусловным противником смертной казни. Он не идет в этом вопросе вслед за Ж. Ж. Руссо*(794), и отчасти непримиримее Беккариа. "Смертная казнь, - пишет Ф. Ушаков, - никогда долговременного не производит впечатления, и поражая сильно и мгновенно души, бывает тем недействительною"*(795) "Дабы смертная казнь, - продолжает он, - производила свое действие, нужно, чтоб преступления были всечастны, ибо каждое примерное наказание предполагает вновь соделанное преступление; желать сего есть то же, что хотеть, чтоб самая та же вещь была сама по себе купно и другая вещь в одно время, следовательно желать противоречия"*(796). Наконец, против смертной казни Ф. Ушаков ссылается и на ее невознаградимость. "Со всеми осторожностями в суждении преступления можно ошибиться и осудить невинно:; бывают случаи, коих истина едва чрез долгое течение времени отвергается"*(797). Ф. Ушаков проектирует замену смертной казни "принужденною работою", полагая, что она в отношении смертной казни "жесточее в глазах общества, но не для терпящего"*(798).

Вряд ли может подлежать какому-нибудь сомнению, что криминалистические воззрения Ф. Ушакова навеяны взглядами на соответственные вопросы Ж. Ж. Руссо*(799), Беккариа и отчасти Гельвеция.

Теория договорного происхождения государства, которой Ф. Ушаков пользуется для конструирования субъекта карательного права, по-видимому, подсказана взглядами Ж. Ж. Руссо*(800). Трудно полагать в то же время, что применение теории договорного происхождения государства к обоснованию права наказания ввиду последствий, принимаемых Ф. Ушаковым, не должно быть отнесено в некоторых подробностях к заимствованиям из Беккариа*(801). Струя самостоятельности чувствуется у Ф. Ушакова в обосновании исправительности наказания. Беккариа, как известно, не всецело вычеркивал из наказания элемент страдания, выставляя требование, чтобы зло наказания превосходило добро, которое виновный старается извлечь из преступления*(802); он, кроме того, понимал наказание как меру, направленную к обезврежению преступника и рассчитанную на воздержание общества от преступления при помощи устрашающего действия зла наказания*(803). Связь преступления с бедностью, которую подчеркивает Ф. Ушаков, должна быть отнесена к заимствованиям из Беккариа*(804), а психологическое обоснование воздействия на человека исправительного наказания к изучению Гельвеция*(805) и косвенно Беккариа*(806).

В общем принципы, выставляемые Ф. Ушаковым в отношении наказания, в большинстве случаев являются мыслями, навеянными трудом Беккариа. Но в особенности сказывается влияние последнего в вопросе об оценке смертной казни как наказания. Она почти всецело взята у этого писателя. Мы вряд ли, однако, ошибемся, если будем утверждать, что в трудах Ф. Ушакова мы встречаемся не только с непосредственными заимствованиями из Беккариа во всей чистоте, без ослабления их началами, чуждыми духу книги этого последнего, но с дальнейшим развитием некоторых мыслей в духе учений Ж. Ж. Руссо. Это имеет место несмотря на несоглашение с ним Ф. Ушакова по ряду вопросов. Ф. Ушаков не останавливается вообще, как это мы видели в Наказе Екатерины II, перед последствиями, вытекающими из договорной теории в области уголовно-правовых конструкций. В то же время Ф. Ушаков не рабски следует за Ж. Ж. Руссо и Беккариа. Выдвигая на первый план исправительность наказания, он становится на сторону предупреждения частного как основной задачи наказания и развивает в доктрине Беккариа те черты, которые великий Фейербах оставляет в стороне, отдавшись всецело развитию начал, высказанных Беккариа по вопросу о значении наказания как средства психологического воздействия, обращенного не только к преступнику, но и ко всем членам общества. Ф. Ушаков в то же время не только устанавливает определенный теоретический принцип, но и старается воплотить его в практический образ. Анализируя психологическое состояние наказываемого, подлежащего исправлению, он склоняется к мысли, что последнее может быть осуществлено путем доведения наказываемого до раскаяния. Ф. Ушаков относится вместе с тем одобрительно к мерам наказания, которые ставят себе задачей достижение именно этих целей. Если мы припомним, что время, в которое писал Ф. Ушаков, не было еще в Европе эпохой всеобщего увлечения пенитенциарными системами, хотя они становились предметом интереса, то нам придется признать за ним значение первого русского уголовного политика, защищавшего целесообразность мер пенитенциарного воздействия на заключенного*(807).

Не менее рационалистичен в своих взглядах на уголовно-правовые вопросы был близкий к Ф. Ушакову по духу своих работ А. Радищев*(808).

Александр Николаевич Радищев родился в Москве 20 авг. 1749 г.*(809) С 1762 г. он воспитывался в Пажеском корпусе, где, как мы знаем, около того времени было введено преподавание права в том его теоретическом построении, которое было господствующим в нашей юридической школе. Можно полагать, что А. Радищев проявил особенный интерес к юридическим наукам, так как в 1765 году мы видим его вместе с Ф. Ушаковым в числе тех молодых людей, которые были отправлены в Лейпцигский университет для усовершенствования в юриспруденции*(810). Он слушал между 1767 и 1769 г. философию у известного Платнера, логику, естественное и народное право, "генеральное политическое право", "универсальную историю" и пр.*(811) По возвращении в Россию и поступлении на службу в Сенат*(812) А. Радищев приглашен был к участию в работах общества, учрежденного Екатериной II для перевода выдающихся произведений с иностранного на русский. На долю его выпал перевод сочинения Мабли "Observation sur l'histoire de la Grйce"*(813). Под руководством А. В. Храповицкого А. Радищевым было переведено, кроме того, рассуждение Монтескье "Considйrations sur les causes de la grandeur des Romaines et de leur dйcadence". Главным плодом литературной деятельности А. Радищева является его наделавшее немало шуму в свое время "Путешествие из Петербурга в Москву"*(814). За этот труд он был предан уголовному суду, разжалован и сослан на 10 лет в город Оленск Иркутской губернии*(815). При Павле А. Радищеву было дозволено оставить Сибирь и жить в деревне*(816), а Александр I возвратил ему прежнее звание и 6 авг. 1801 г. определил его членом Комиссии составления законов*(817). 13 авг. А. Радищев вступает в присутствие комиссии, а через год с лишним - 12 сент. 1802 г. его нет уже в живых*(818). Оставленная А. Радищевым библиотека представляет живое доказательство интереса, который он питал к юриспруденции*(819), главным памятником его усилий в этой области являются, конечно, прежде всего его труды, которые благодаря несчастно сложившимся обстоятельствам далеко не отражают, однако, всего духовного богатства А. Радищева. В его планы входило, между прочим, выработать для России уголовный кодекс*(820). В основание последнего он думал положить начало равенства всех перед законом, отмену телесного наказания, пыток, отмену законов против ростовщиков и несостоятельных должников. А. Радищев считал вместе с тем необходимым введение гласного судопроизводства и суда присяжных, устранение всего того, что стесняет свободу совести, признание свободы печати, основанной на законе с точным определением ответственности авторов и проч.*(821)

В литературном наследии А. Радищева мы встречаемся главным образом с попыткой разработки уголовно-политической системы, вытекающей из этих общих принципов. Уже известный труд его "Путешествие из Петербурга в Москву" дает в этом смысле вполне определенные опорные пункты*(822). Более детальный материал для суждения об уголовно-правовых взглядах А. Радищева представляют его мнения, высказанные по поводу отдельных случаев уголовно-судебной практики*(823). Рациональные основы своей системы А. Радищев устанавливает, по большей части, путем критики существующих в его время в России порядков.

А. Радищев выступает сторонником взгляда, что только закон, соответствующий своему времени, т. е. гуманный, имеет право на господство в сфере уголовно-правовых отношений. Перед таким законом должно отступить на задний план обычное право, несмотря на то, что за него говорят исторические устои. "Не дерзай, - пишет А. Радищев, - никогда исполнять обычая в предосуждение закона"*(824). Уголовный закон должен быть приведен, как мы сказали, в соответствие с условиями момента, когда он применяется. Все, что в нем по состоянию общества обветшало, должно быть своевременно отброшено. Уголовный закон имеет быть проникнут в то же время началом человеколюбия*(825). А. Радищев верит в непререкаемое существование только такого закона, в который уже внесена поправка, подсказанная временем его применения. "Когда, - пишет А. Радищев, - в нынешнее время: дойдет дело издавать какие-либо новые постановления, то дух, ими путеводительствовать долженствующий, не может быть тот, который руководствовал трудившихся над Соборным уложением царя Алексея Михайловича: Исполинные шаги в образовании российского государства и народов, в нем обитающих, переменив общее умоначертание, дают вещам новый вид, и то, что существует хотя законно, производит иногда: некоторый род невольного в душе отвращения, и чувствительность терпит от того, что закон почитается правильным"*(826).

Авторитет уголовного закона, соответствующего своему времени, имеет быть, по А. Радищеву, непререкаемым. Он должен господствовать над всякими приказами, от кого бы эти последние не исходили, при условии их противоречия закону. Принцип первенствования закона так важен в глазах А. Радищева, и он соглашается на признание верховенства закона над приказом даже в том случае, когда самый закон несовершенен. "Закон, каков ни худ, - пишет А. Радищев, - есть связь общества. И если бы сам Государь велел тебе нарушить закон, не повинуйся ему, ибо он заблуждает, себе и обществу во вред". Этот принцип А. Радищев считает вполне совместимым с началом, что "в России Государь есть источник законов"*(827).

Защита прав личности путем широкого допущения необходимой обороны находит в лице А. Радищева восторженного сторонника*(828). Оправданием для обороны служит у него соображение, что гражданин "против врага своего: защиты и мщения ищет в законе. Если закон, или не в силах его заступить, или, того не хочет, или власть его не может мгновенное, в предстоящей беде дать вспомоществование, тогда пользуется гражданин природным правом зашищения сохранности, благосостояния"*(829).

Вменение уголовных деяний А. Радищев допускает главным образом в форме поставления в вину деятельности умышленной. А. Радищев считает торжеством правосудия тот порядок, когда под уголовные наказания не попадают люди, проявившие "оплошливую слабость" и "нерадивую неопытность" и когда "случай во злодеяние не вменится"*(830). "Если убиение бывает неумышленно, то наказания за него быть не может"*(831). В области вины умышленной А. Радищев различает два оттенка: умышленность простую и "злостную" главным образом в применении к преступлению убийства. Умышленные убийцы подлежат наказанию в виду грозящей от них опасности и должны быть навсегда изъяты из общества. Относительно их А. Радищев считает удобным применять ссылку, чтобы отдалить их "от людей, которые могут заражаться: худым примером". Иначе должны обсуждаться случаи, когда лицо действует в пьянстве, в сильном исступлении, под влиянием страсти. Такие лица должны быть наказаны в случае учинения ими убийства "не по мере опасности, в которой бывает жизнь граждан от злоумышляющих на нее, но по мере вреда, который оттого проистекает обществу"; это же может быть достигнуто при помощи того, что они будут "воздержаны и исправлены". Последняя цель предполагает наказание "временное". Оно представляется А. Радищеву, в приложении к преступлению убийства, как лишение свободы "на больший или меньший срок"*(832).

Вопросы соразмерения преступления с наказанием сильно занимают А. Радищева. "Несоразмерность наказания преступлению, - пишет он, - часто извлекала у меня слезы"*(833). Эта "несоразмерность" происходит от того, "что закон судит о деяниях, не касаясь причин, оные производивших"*(834).

Причины деяний А. Радищев понимает главным образом в смысле мотивов посягательства. Соразмерное наказание представляется ему мерой воздействия, проникнутой гуманностью. Даже на тюремное заключение он смотрит как на грубую реакцию против посягательств, обреченную на вымирание*(835).

Тюрьму - "смирительный дом" А. Радищев понимает как временное заключение, сопровождаемое "работою, соразмерною состоянию и свойству" преступника, приспособленною к "воздержанию" последнего в тех видах, чтобы "укротить страсть и неумеренность, и воздержанием преступившего исправить"*(836).

А. Радищев, тяжко поплатившийся за попытку искренно высказать свои мысли, выступает защитником положения, что вменяться в вину могут только действия, а не помыслы и слова вообще. Он всецело присоединяется к положению Наказа Екатерины II, которое гласит: "слова не вменяются никогда в преступление, разве оные приуготовляют, или соединяются, или последуют действию беззаконному"*(837). А. Радищев пишет по этому вопросу: "слова не всегда суть деяния, размышления же - не преступления - се правила наказа о новом Уложении". Применяя эти начала к своему процессу, он прибавляет в "повинной": "если кто скажет, что я, писав сию книгу, хотел сделать возмущение, тому скажу, что ошибается, потому что народ наш книг не читает и что писал слогом, для простого народа невнятным"*(838).

А. Радищева интересует в числе прочих вопросов уголовной политики и проблема о "последствиях преступлений". Институт наказания, рационально поставленный, предполагает дополнение его возмещением причиненного вреда в особенности при наиболее тяжких преступлениях. "Цены убиенному человеку, умышленно или неумышленно, определить не можно, - пишет А. Радищев, - ибо: потеря таковая есть всегда неоценимая: Что же касается до потерпевших от убиения человека, как-то детей, жены, то: сия статья входит в общее распоряжение о призрении, но доколе не будет сделано о призрении общих распоряжений, то терпящие от убиения человека должны быть на попечении общества того селения или города, к которому убиенный принадлежит"*(839).

Таково в общих чертах уголовно-политическое наследие А. Радищева*(840). Большинство его идей по вопросу о равенстве всех перед законом, свободе совести и печати в качестве исходных моментов для уголовного законодательства навеяны у А. Радищева учениями энциклопедистов. Требование отмены жестоких наказаний, пыток и проч. подсказано А. Радищеву трудами Беккариа. Проповедь А. Радищева, о господстве законности, в свою очередь, должна быть скорее сведена на влияние идей Беккариа, чем Монтескье. Свободное отношение А. Радищева к историческому прошлому народа в деле преобразования уголовно-правовых институтов подготовлено в нем доктринами естественного права, с которыми он знакомился и на школьной скамье, и в период пребывания за границей и, наконец, обусловлено самым духом его предложений, так сильно рознящихся от существующего порядка. Уголовно-правовые идеи А. Радищева, вроде мысли о широкой допустимости обороны, соразмерении наказания с преступлением и гуманизации наказания, выраженные в большинстве случаев в кратких афоризмах, а иногда облеченные в форму произведений ненаучного характера, являются последним словом гуманной философии конца XVIII в. Если и не всегда А. Радищев выступает творцом высказываемых им мыслей, то, во всяком случае, мужественным их проповедником, а это уже само по себе, при условиях жизни крепостной России конца XVIII в., было не только делом подвига, но дает ему право на место в истории попыток разрешения проблем уголовного права в России.

Рядом с А. Радищевым, по характеру его уголовно-правовых убеждений, должен быть поставлен друг известного Н. И. Новикова Иван Владимирович Лопухин*(841), стойкий и искренний проводник в русскую жизнь идей Наказа Екатерины, славный судебный деятель и администратор царствований Екатерины II, Павла I и Александра I.

Иван Владимирович Лопухин родился 24 февр. 1756 г. Он рано поступает на военную службу и, несмотря на ожидающие его успехи на этом поприще, оставляет ее, определяясь в 1782 г. в Москву на скромную должность советника уголовной палаты. В роли судьи И. Лопухин находит призвание своей жизни и проявляет себя не только большим знатоком действующего права*(842), но чрезвычайно гуманным отношением к подсудимым. Последнее обстоятельство скоро навлекает на него неудовольствие целого ряда лиц, и в мае 1785 г. он даже вынужден покинуть занимаемую им должность*(843). Со смертью Екатерины II, 6 ноября 1796 г., для И. Лопухина открывается новая эра ввиду тех симпатий, которые питал к нему Павел I. И. Лопухин вновь переходит в 1797 г. в Москву, где определяется в 5-й деп. Сената, ведавший главным образом дела уголовные*(844). На свою деятельность судьи И. Лопухин смотрел как на способ служить, по мере сил, "избавлению многих несчастных от жесточайшего наказания"*(845). Будучи призван Павлом I в 1801 г. на более высокую должность*(846), И. Лопухин пользуется первым благоприятным случаем в 1805 г., чтобы вновь вернуться к роли уголовного судьи. Гуманная миссия И. Лопухина навлекла на него немало гонений, но в конце концов ему все-таки удалось вплоть до глубокой старости остаться на избранном пути. Только в 1812 году И. Лопухин покидает Москву, а 22 июня 1816 г. оканчивает свою жизнь в уединении*(847).

Центр тяжести криминалистического наследия И. Лопухина составляют его воззрения на политику наказаний.

В сфере уголовно-правовой, по мнению И. Лопухина, должно господствовать начало nullum crimen, nulla poena sine lege с широким допущением толкования закона уголовного. Но в то же время И. Лопухин предъявляет к уголовному судье требование, чтобы не только "преступление не оставалось без наказания", но и "наказание: сколько можно не нарушая законов, было умеренно и общественной пользе: соответственно"*(848).

И. Лопухин ставит, однако, задачей наказания далеко не одно только осуществление гуманности*(849). Последняя является, с его точки зрения, средством, облегчающим достижение основных целей наказания. "Я думаю, - пишет И. Лопухин, - что предмет наказаний должен быть исправление наказуемых и удержание от преступлений"*(850). "Жестокость в наказаниях есть только плод злобного презрения человечества и одно всегда бесполезное тиранство. Ненадежность избежать наказания гораздо больше может удерживать от преступлений, нежели ожидание жестокого. Намереваясь к преступлению, естественнее человеку ослепляться мыслями, что преступление его не откроется, нежели соображать меру наказания, которому он подвергает себя":*(851) "Мщение, - говорит И. Лопухин, - как зверское свойство тиранства, ни одною каплею не должно вливаться в наказания. Вся их цель должна быть исправление наказуемого и пример для отвращения от преступлений. Все же, превосходящее сию меру, есть только бесплодное терзание человечества и действие неуважения к нему, или лютости"*(852).

Наказание, удовлетворяющее своей цели, И. Лопухин представляет себе, таким образом, как достигающее исправления преступника. С этой точки зрения нецелесообразно наказание уже исправившегося, что может иметь место при наказании пожизненном. ":В христианских правительствах, - пишет И. Лопухин, - исправление наказуемого и внутреннее обращение его к добру надлежит иметь важнейшим при наказаниях предметом:; нет такого злодея, о котором бы можно решительно заключить, что предмет оный в нем не исполнится, и что он не может еще сделаться полезным для общества в лучшем и свободном состоянии жизни:"*(853)

Мера наказания, по И. Лопухину, должна находиться в строгой зависимости от степени развращенности преступника. В этом отношении для определения соответственного наказания приходится считаться с мотивами преступника как обстоятельствами, характеризующими особенности его личности.

Мысль о индивидуализации наказания в зависимости от мотивов правонарушителя развивается И. Лопухиным с большой полнотой. Важное значение, которое он придает мотивам преступника, побуждает его допускать при безнравственных мотивах в преступлении, менее тяжком, большее наказание, чем в преступлении, самом по себе тяжком, но учиненном не из безнравственных мотивов*(854). Даже более, с точки зрения оценки мотивов, меньшая соблазнительность предмета посягательства будет преимущественно свидетельствовать о большей испорченности нарушителя. "Ежели судить о преступлениях, - пишет И. Лопухин, - по тем побуждениям, из которых оные производятся и которые, когда они достоверно известны, могут быть единственно истинным основанием правильного определения меры наказания, :то чем меньше соблазнителен предмет преступления, тем оно больше, и тем вящей означается степень разврата в преступнике"*(855). В оценке побуждения правонарушителя И. Лопухин видит, между прочим, главную задачу Совестного суда*(856). Приспособление наказания к мотивам действующего требует определения меры наказания "внутренними основаниями". Но этим наказание еще не определяется конкретно. Это имеет место тогда, когда наказание соображается с такими данными, как сложение преступника, его лета, состояние здоровья и проч.*(857)

Таковы, с точки зрения И. Лопухина, те элементы, которые определяют собой меру наказания как средства исправления. Но целью наказания, по И. Лопухину, является и "удержание от преступлений возможных правонарушителей"*(858). Вместо индивидуальной мерки наказания здесь приходится считаться с общими условиями, и И. Лопухин рекомендует "сообразоваться с господствующими качествами нравов народа и с тем, чтo действительнее делает в них впечатление, соответственно разным состояниям людей, народ составляющих"*(859).

Эта двойственная природа наказания побуждает И. Лопухина считать необходимым предоставление уголовному судье широкого усмотрения. Последнее может устранить надобность "различительности и постепенности неестественных" в законе*(860). Но при всем том И. Лопухин не верит в осуществимость полного приспособления наказания к особенностям конкретного случая*(861). Возлагаемым на судью полномочиям должны соответствовать и обязанности. И. Лопухин пишет: "судья, который не истощает всего своего внимания, судя человека в уголовном деле, или хотя и с малым небрежением осуждает его на тяжкую казнь, столько ж сам ее заслуживает :если не больше:"*(862).

Обращаясь к вопросу, насколько обычные карательные меры могут осуществлять идеал наказания, И. Лопухин приходит к выводу, что одни из них недопустимы совершенно другие же - терпимы, при условии их преобразования.

Наказанием, к которому И. Лопухин относится безусловно отрицательно даже при исключительных обстоятельствах, является смертная казнь*(863). Он пишет о ней: "она, по моему мнению, бесполезна: Тяжкие наказания и заточения, употребляемые вместо смертной казни, при способах: исправления наказуемых, сохраняя их всегда на полезную для государства работою службу, столько же могут примером устрашать и удерживать от злодеяния, если еще не больше, как смертная казнь:"*(864) "Могут сказать, что смертная казнь нужна для избавления общества от такого государственного злодея, которого жизнь опасна для общего спокойства. Но и в сем редком и, конечно, важнейшем, случае строгое заключение может отвратить эту опасность, а время ослабляет и наконец уничтожает ее:"*(865) И. Лопухин сомневается и в том, можно ли вообще нравственно оправдать смертную казнь. "Одному только Творцу жизни, - пишет он, - известна та минута, в которую можно ее пресечь, не возмущая порядка Его божественного строения"*(866).

О тюремном заключении осужденных и подвергаемых судебному задержанию И. Лопухин высказывает, в свою очередь, ряд мыслей, засуживающих внимания. Он пишет: должно "стараться наирачительнейше, чтоб места содержания колодников в наилучшем были состоянии со стороны того, что потребно к сокращению здоровья их и жизни: Такое же: попечение имеет и о их продовольствии. Не должно обременять их оковами без крайней нужды и без причин законных; ибо несправедливо облегчать стражу, по званию своему на бдение обязанную, наложением казни на людей, узаконениями непредписанной"*(867).

В основание вменения уголовного И. Лопухин полагает свободную волю человека. "Законы: человеческие, - пишет он, - не могут налагать обязанностей, кроме таких, которых исполнение не превосходит натуральные силы, и зависит от свободной воли человека"*(868).

Этот критерий вменяемости служит, вместе с тем, масштабом для определения границ вменяемости. Состояния, позволяющие говорить о несвободной воле, являются обстоятельствами, устраняющими вменяемость и вменение. В ряду этих обстоятельств И. Лопухин упоминает, между прочим, "о бреду в горячке", "о проказах в сумасшествии" и отчасти "пьянстве"*(869). "Пьянство" И. Лопухин рассматривает как "болезнь произвольную" и предлагает наказывать "за самое пьянство: а не за следствия"*(870).

В области форм вины И. Лопухин считает нужным строго различать состояния умысла хладнокровного и страсти, когда кто-либо действует "рассерженный будучи", и, кроме того, действия "неумышленные"*(871).

По вопросу о составе отдельных преступлений И. Лопухин проводит взгляд, что для вменения необходимы "действия". Слова, как таковые, не являются еще действиями. И. Лопухин пишет, напр., по вопросу о составе богохульства, что опасно ограничивать его произнесением определенных слов*(872). Он предлагает считаться, далее, при вменении деяний с самой почвой, на которой они возникают. Говоря о богохульстве, совершенном под влиянием религиозных убеждений и фанатизма, И. Лопухин указывает на необходимость устранения самих причин, порождающих те или другие правонарушения. ":Когда, - замечает он, - :есть раскольники и толпами, то неестественно, чтобы не вырвалось иногда у них слов противных; жестоко их за то наказывать то же, что больного горячкою наказывать за то, что он бредит. Вылечи горячку, и бреду не будет"*(873).

Уголовно-политические взгляды И. Лопухина всецело проникнуты идеями Беккариа и Наказа, этическими идеалами масонства, но прежде всего питаются его обширными наблюдениями над миром порока и преступления.

Проповедуя словом и делом торжество принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, И. Лопухин опирался на лучшие положения доктрины Беккариа, весьма вероятно, в их воспроизведении в Наказе. На почве увлечения высокими заветами последнего он отвергал, однако, историзм, подсказанный Наказу заимствованиями из Монтескье, и шел в некоторых вопросах далее и Беккариа, и Наказа. И. Лопухин, как мы видели, считал вполне допустимым толкование уголовного закона, против чего были не только Беккариа и Наказ, но и другие выдающиеся умы конца XVIII в.*(874)

Проповедь И. Лопухина об умеренности наказаний, ненужности мщения и целесообразности удержания от преступлений путем наказания опирается отчасти на доктрину Наказа*(875). И. Лопухин следует ему и в утверждении, что неизбежность наказания является более действительным средством предотвращения преступлений, нежели наложение наказаний жестоких, и проч.

Вера И. Лопухина в исправимость даже самого закоренелого злодея и убеждение в необходимости исправления преступника, как цели наказания, не заимствованы ни у Беккариа, ни в Наказе, не придававшим этой стороне дела особого значения. И. Лопухин в этом смысле продолжатель Ф. Ушакова. Он идет, однако, гораздо дальше, чем последний, когда выдвигает вопрос об индивидуализации исправительного наказания и указывает, что к этой цели следует приближаться путем оценки мотивов деятельности правонарушителя. Опередив и Ф. Ушакова, и А. Радищева в деле понимания индивидуальной психологии преступника, И. Лопухин обязан этим успехом своему обширному опыту уголовного судьи*(876). Некоторую роль во взглядах И. Лопухина сыграли, впрочем, и воззрения Сервэна с его проповедью возможно полного приспособления наказания к личности преступника*(877). Выдвигая в наказании наряду с предупреждением частным и задачи предупреждения общего, И. Лопухин оставался в то же время на точке зрения Наказа. В осуждении смертной казни И. Лопухин идет далее Беккариа, отрицая ее без всяких оговорок и считая недопустимой, отчасти по нравственным соображениям.

В лице И. Лопухина мы имеем вообще уголовного политика, у которого индивидуальным причинам преступности посвящено более внимания, чем ее социальной природе. Это тем более интересно, что в трудах Сервэна И. Лопухин имел источник, подчеркивающий и выдвигавший на первый план общественные причины преступности*(878).

К русским писателям по вопросам уголовного права, черпавшим свои построения из политической западноевропейской литературы середины и конца XVIII в. и находившимся под ее идейным влиянием, нужно отнести также митрополита Гавриила*(879), духовного деятеля*(880) века Екатерины.

Этот выдающийся пастырь и ученый был, по выражению Екатерины II, "муж острый и резонабельный"*(881) и притом глубоко интересовавшийся практической и теоретической стороной вопросов, связанных с уголовным правосудием*(882). Митроп. Гавриил был депутатом в екатерининской Комиссии и вместе с Иннокентием и Платоном участвовал в составлении замечаний на Наказ Екатерины II. М. Сухомлинов совершенно прав, когда отмечает, что ":его мораль отзывается идеями естественного права, а в вопросах общественных он является поборником начал, положенных в основу Наказа Екатерины"*(883). Как писатель, митроп. Гавриил избегал риторических приемов, и Сумароков имел полное основание сказать о нем, что он "есть больше сочинитель разумнейших философических диссертаций, нежели публичных слов, а потому что стремление его больше в диссертации, нежели в фигуры риторские:"*(884).

Взгляды митроп. Гавриила на существо преступления и наказания развиты им, главным образом, в его "Слове о правосудии"*(885).

Митроп. Гавриил останавливается на вопросах о существе преступления, основании права наказания, задачах наказания, а равно свойствах наказаний.

В области характеристики преступления он подчеркивает его формальную природу. "Все преступления, - говорит митроп. Гавриил, - суть нарушение закона". Но не одной этой внешней стороной он исчерпывает понятие преступления. Он старается дать и анализ его материального содержания. Одним из самых постоянных признаков преступного является элемент вреда. "Нет преступления, сколь бы малым мы его не почитали, которое бы не вредно было кому-нибудь". Элемент вреда в преступлении восполняется признаком нарушения общего спокойствия, проявляющихся в чувстве неудовольствия в окружающем преступника обществе. "Нет преступления, - пишет митроп. Гавриил, - сколь бы малым мы его не почитали, которое: не было бы неприятно для всех".

Существование преступления полагает основание праву наказания в смысле оправдания мер, ведущих к устранению тех зол, которые приносит с собой преступление. На этом пути не следует стремиться к истреблению виновных, но, напротив, к сохранению их ввиду того, "что виновник злу может приведен быть к раскаянию и исправлению". Истребление зла преступления ставит наказанию и другие задачи. При посредстве последнего нужно стремиться к заглажению вреда, понесенного потерпевшим, или, как выражается митроп. Гавриил, "терпящим нещастие возвратить щастие, чтоб тем уврачевать общество". При помощи наказания нужно стремиться, далее, к удержанию от преступности других": "пресечь худые примеры". Наказание, наконец, неизбежно и для восстановления авторитета закона. Оно необходимо, чтобы "привести в должное почтение закон":

Наказание, как мера, направленная к устранению зла преступления, должно считаться с особенностями этого зла. Для определения характера наказания предстоит, прежде всего, решить лицу, назначающему наказание, вопрос о том, нанесен ли преступлением вред "излечимый или неизлечимый". Но и в последнем случае не следует "врачевать: истреблением человека". Цели наказания не тождественны с целями мщения, и наказывать нужно "не для того, чтобы: истребить", но для того, чтобы улучшить людей. "Довольно наказан человек, - пишет митроп. Гавриил в качестве указания судье на меру наказания, - когда приведен в человечество, и находит в себе отвращение от порока:" Наказание следует в каждом данном случае индивидуализировать в зависимости от особенностей преступника и сообразовать с общими задачами наказания. Митроп. Гавриил обращается к судье со следующим заветом в отношении преступника: "сыщи степень его ожесточения, и положи такое наказание, которое б довольно было умножить силу совести так, чтоб внутреннее чувствование закона и отвращение от зла изобретенным тобою способом возбуждено было:"*(886) Оставаясь последовательным и отступая от Наказа Екатерины, митроп. Гавриил считает необходимым допущение истолкования уголовного закона. Он рекомендует следовать не букве последнего, но его духу*(887). Митроп. Гавриил был противником телесных наказаний для духовных лиц*(888). В то же время он был защитником идеи свободы совести и сторонником ненужности кар за религиозные преступления*(889).

VII.

Любители изучения русской старины

В. Н. Татищев. - И. Н. Болтин. - М. М. Щербатов.

В XVIII в. в русском обществе зарождается интерес к российским древностям. Появляются и энергичные искатели материалов русской истории. Едва ли не самым крупным между ними был Василий Никитич Татищев, посвятивший много труда на собирание, в частности, древних памятников истории русского права. В. Татищеву, можно смело сказать, выпала доля пионера исторического направления в изучении русского права. Он первый делает попытку изыскания русских юридических древностей и начинает собирать материал, могущий быть положенным в основание истории догмы нашего права. Вместе с тем В. Татищеву не может не быть отведено некоторого места в истории научной разработки уголовного права*(890).

По своим философским взглядам*(891) В. Татищев становится на сторону вольфианства, по крайней мере в более раннюю эпоху своей научной деятельности*(892), но в более поздних работах всегда стремится органически связать настоящее с прошедшим, в частности, и в области юридической. "Юриспруденция, - пишет В. Татищев, - :учит благонравию и должности каждого к Богу, к себе самому и другим; следственно к приобретению спокойности души и тела; то не может никакой юрист мудрым назван быть, если не знает прежних толкований и прений о законах естественных и гражданских, и как может судия право дела судить, если древних и новых законов и причин применениям неизвестен, для того ему нужно историю о законах знать"*(893). К изучению исторического прошлого наших законов В. Татищев подходит путем собирания источников русского права. Он вполне понял важное значение этого дела для уяснения самого процесса развития русского законодательства. Значение В. Татищева, как собирателя памятников русского законодательства и русской истории, оценено еще по достоинству И. Болтиным, когда он, характеризуя историю В. Татищева, видел в ней свод источников*(894). И на самом деле, в истории его мы находим текст древнейших памятников нашего законодательства - Договоры Олега и Игоря с греками*(895) и ряд других первоисточников. В. Татищев в роли собирателя памятников русской истории выступил, однако, не только первым издателем памятников русского законодательства, но и первым истолкователем их. С. Соловьев не затрудняется признать, что в примечаниях "к Судебнику видим первую попытку объяснить наши древние юридические термины"*(896).

Попытку объяснения русских юридических терминов в видах облегчения истолкования наших юридических памятников В. Татищев делает еще в своей "Истории российской", написанной, по-видимому, в 1719-1739 гг., применительно к Договорам Олега и Игоря с греками*(897). Не все примечания носят юридический характер, но все они содействуют уяснению смысла этих важных памятников и в то же время статей, носящих уголовно-правовой характер*(898). Для выяснения смысла статей В. Татищев прибегает, между прочим, к сопоставлению определений в "законе русском" с "законом калмыцким"*(899) и др. Еще в "Истории российской" В. Татищев делает попытку объяснить такие термины наших памятников законодательства, как "тиун"*(900), "боярин"*(901), затрагивает вопрос о тех формах, в которых выступала смертная казнь*(902), и проч.

В. Татищев снабдил примечаниями и Русскую Правду, нашедши список ее в Новгородской летописи. Хотя труд этот был представлен им в Академию наук в 1738 году, он был издан только в 1786 году в 1-й части "Продол. Древ. росс. вивлиофики", причем в "Предызвещении" им дана краткая история российского законодательства*(903). В самих примечаниях к тексту В. Татищев характеризует подробности древнерусской жизни, проливающие свет на смысл статей Русской Правды*(904) - этого важнейшего памятника нашего древнего законодательства, сопоставляя их с постановлениями права калмыцкого, персидского и проч.*(905)

В. Татищевым впервые приготовлен к печати и Судебник царя Иоанна Васильевича с дополнительными к нему указами, изданный в 1786 году*(906) с присоединением к нему примечаний, истолковывающих смысл статей и знакомящих с историческими условиями, при которых появился этот памятник*(907).

В. Татищев задумал, по-видимому, и сводку воедино всех объяснений наших законодательных памятников в своем "Лексиконе российском, историческом, географическом, политическом и гражданском", оставшемся неоконченным*(908).

Нельзя в общем выводе не признать огромных заслуг В. Татищева, который в качестве простого любителя русской старины заложил прочное основание не только установлению текста древних памятников нашего законодательства, не только сделал доступными для научного исследования, в частности, источники старого русского уголовного законодательства, но и выступил первым комментатором памятников нашего права. В интересах выяснения отдельных определений нашего права В. Татищеву приходилось сравнивать постановления русского законодательства с аналогичными определениями других законодательств, напр., еврейского, греческого, римского, германского и проч. Производя эту работу, В. Татищев смотрел на открываемые им сходные черты не как на результат заимствования, но как на последствие творчества, подсказанного одинаковыми или сходными условиями быта*(909). Вместе с тем, в комментариях В. Татищева к Договорам с греками, Русской Правде и Судебнику Ив. Грозного мы имеем не столько применение приемов историко-сравнительного изучения права, как попытку заложить основание истории догмы в смысле группирования данных, освещающих действительное значение отдельных правовых институтов.

Другим любителем русской старины, работы которого посодействовали уяснению и установлению фактов истории русского законодательства, был И. Н. Болтин. Труды его в этой области не только не лишены значения фактора, сделавшего возможной научную разработку истории уголовного права, но обнаруживают в нем высокообразованного писателя, понимавшего соотношение известного состояния уголовного законодательства не только с условиями политическими, но и с экономическим строем общества. В этом отношении И. Болтин, хотя и шел по пути, проложенному В. Татищевым, должен быть поставлен значительно впереди его по широте кругозора*(910).

Говоря о значении И. Болтина для русской науки, еще митр. Евгений отметил, что "о древностях наших Болтин: ничего ни сказал ни нового, ни лишнего перед Татищевым: Но он сблизил под один взгляд многие такие замечания, которые у Татищева рассеялись по разным местам, а в новейшей истории многое облегчил из коллежских архив и не изданных еще в свет записок"*(911). С этим суждением о значении И. Болтина, в общем, согласился и наш известный историк С. Соловьев, когда подчеркивал, что И. Болтин имел перед В. Татищевым то преимущество, что мог воспользоваться его материалами и дать "труд: в котором проведена одна основная мысль, в которой есть один общий взгляд на целый ход истории"*(912). Мнение митроп. Евгения вызывает разве только то возражение, что И. Болтин нередко исправлял В. Татищева, поскольку им искажены были летописные известия, касающиеся юридического быта славян*(913).

Особенности исторических трудов И. Болтина, по которым он приурочивал изложение отдельных вопросов к полемическим целям момента, не позволяют видеть в обработке этим автором отдельных сторон юридического уклада славян чего-нибудь цельного. В трудах И. Болтина рассеяна, однако, масса замечаний, направленных к истолкованию наших памятников древнего уголовного законодательства*(914). Иногда он обращается и к пересказу уголовно-правовых статей таких старых памятников нашего законодательства, как Договоры с греками*(915), Русская Правда*(916), Судебник*(917), Уложение ц. Алексея Михайловича*(918) и пр.

И. Болтин не только, однако, стремится уяснить смысл нашего древнего законодательства при помощи истолкования. Он прибегает и к сопоставлениям с законодательствами других самых далеких от славян народов и объясняет замечаемые сходные черты тождественными условиями быта и одинаковыми потребностями, вызывающими однородные законодательные постановления*(919).

Кроме материала чисто исторического характера И. Болтин приводит в своих трудах ряд мыслей о связи законодательства с общественными и политическими условиями и о изменении его в зависимости от последних. При помощи этого принципа он пытается объяснить появление отдельных наших законодательных памятников*(920). И. Болтин высказывает, между прочим, взгляд о соотношении количества имущественных преступлений со степенью достатка жителей страны*(921).

Гораздо больше, однако, сделал для разработки уголовно-правовых вопросов другой любитель русских древностей, современник И. Болтина, кн. М. М. Щербатов*(922).

Свои взгляды на отдельные уголовно-политические вопросы и порядок изучения юридических наук М. Щербатов изложил в многочисленных трудах, остававшихся долгое время неизданными и еще частью в наши дни не появившихся в печати*(923).

Создание целесообразного уголовного законодательства М. Щербатов считает возможным только на почве исторической. "Дабы сочинить благие законы, надлежит, что бы тот, кто выходит предписывать законы, не токмо был знающ в древних узаконениях страны, но так же бы в истории, дабы: возмог бы предвидеть: какие могут следствия произойти"*(924):

Законы уголовные нужно создавать притом, думает М. Щербатов, не только в соображении с историческим прошлым народа и историческим опытом народов вообще, но и в соответствии с психологией преступника и народа. М. Щербатов требует от уголовного законодателя "знание сердца человеческого, дабы проникнуть внутрь и искоренить пороки в самом их начале; надлежит ему знать владычествующую склонность своей нации, дабы предписать жесточайшие наказания за преступления, к которым она более склонности имеет"*(925).

Но подходя к вопросам законодательства со стороны исторической, М. Щербатов полагает, что не следует отождествлять должного в области законодательства с унаследованным. Он высказывается за сохранение в законодательстве только черт, которые согласны с тем, что "Закон Божий повелевает и что представляется естественным и политическим состоянием государства"*(926). Составление законов, удовлетворяющих этим условиям, должно быть возложено не на ученых юристов, которым подобает только совещательная роль*(927), и не на тех, "которые из детства прилежат к исполнению приказных дел"*(928), но на "благородных". ":Дабы сочинить: законы, - пишет М. Щербатов, - кто удобен может быть к сему: не тот ли, который от сосцов матери своей питался благородно: который в предках своих видит примеры, коим должен последовать, который от родителей и от родственников в юности лет: почерпнул знание законов и наконец наукою свой разум просветил":*(929). Только в идеальном государстве, как его рисует себе М. Щербатов, ввиду благородства всех его членов, может быть допущено, чтобы законы были "соделаны общим народным согласием"*(930). В таком идеальном государстве посильно для всех "сообразить политические и гражданские законы с божественными и с естественными", рассмотреть "умоначертание народное и расположение страны" и проч.*(931) Законы, удовлетворяющие вышеозначенным условиям, М. Щербатов считает призванными и способными предупреждать преступления. "Ясные и полезные законы, - пишет он, - исправя нравы, предупредят преступления"*(932).

Обращаясь к тому, в какую форму может вылиться уголовное законодательство России как страны, находящейся в известных исторических и политических условиях, М. Щербатов полагает, что в ней "должны быть законы гораздо строже, ибо пространство империи, множество пустых мест, редкость селений, происходящих от самого климата, грубость нравов: крепчайшия узды требуют, дабы чтo вышеописанными причинами может быть попущено, или дальностью мест упущено, чтобы строгостью наказания удержано было"*(933). Вместе с тем, М. Щербатов считает основным вопросом русской уголовной политики оценку карательных мер не по общему масштабу, но с точки зрения русских условий.

На этом пути М. Щербатов приходит, прежде всего, к мысли о безусловной необходимости в карательной системе смертной казни. В своем "Размышлении о смертной казни"*(934) М. Щербатов жестоко порицает путь, по которому старается идти русское законодательство. "Европа, - пишет он, - видела сочинение господина Беккария, воздала достойную хвалу его человеколюбивым мыслям, но оным нигде, кроме России, не последовали"*(935). "Отцеубиец, разбойник, смертоубиец, обагренный кровью своих братьев, достоин ли какого милосердия?": - спрашивает М. Щербатов и отвечает на этот вопрос отрицательно*(936). Он намечает дополнительно ряд категорий преступников, по отношению к которым "естественное право", "сходствуя: с божественным законом", должно допускать смертную казнь. Он настаивает на ней для "богохульца и развратника веры" и "предателя отечества"*(937). К этому выводу он приходит на основании соображения, что смертная казнь наиболее действительное наказание*(938) и что трудно организовать наказания, ее заменяющие*(939). И эти заменяющие наказания, в свою очередь, ожесточат сердца свидетелей их*(940). К тому и нет вообще необходимости стараться смягчать народные сердца*(941). М. Щербатов находит, кроме того, что минуты, предшествующие казни, благоприятны для покаяния*(942).

Из других мер уголовного воздействия М. Щербатов останавливается на телесных наказаниях. Он считает их допустимыми только в отношении лиц низших сословий в России и энергично протестует против применения их к дворянству, "дабы сей корпус не подвержен был к пятну, чтобы с сим достоинством кто в оном пытанный или наказанный находился"*(943).

Особые условия, в которых находится Россия, побуждают М. Щербатова высказаться за то, чтобы получили своеобразную форму и такие институты, как оборона. Он сторонник не только допустимости обороны, осуществляемой при помощи слуг лица, на которое производится нападение, но настаивает на праве помещика "требовать сего защищения от них". Он указывает, что "нынешние самые обстоятельства, показующие частую неверность работ противу их господ, являются к тому побуждать"*(944).

Из особенной части уголовного права М. Щербатов затрагивает вопросы о привилегированных случаях убийства, относя сюда убийство в драке и детоубийство*(945).

Целый ряд уголовно-правовых вопросов занимает М. Щербатова в его утопии "Путешествие в землю Офирскую"*(946). Здесь он намечает тот идеальный уголовно-правовой строй, который должен находиться в качестве образцового перед глазами уголовного политика, вынужденного в практической области считаться с историческими условиями и другими фактами, сказывающимися в действительной жизни.

В земле Офирской - идеальном государстве М. Щербатова - "законы составлены для пользы общества, они: безопасность охраняют, следственно и нужны каждому"*(947). Законы эти "сочинены: с воздаянием за добрые дела и с наказанием за злые"*(948) и должны подлежать внимательному изучению*(949). Но не одни законы уголовные стоят на страже предупреждения впадения в преступление. Предупреждение достигается тщательным воспитанием*(950). На случай совершения преступления виновник помимо наказания должен удовлетворить пострадавшего от его действий*(951). Наказание, определяемое за преступление, не есть нечто неизменное. В зависимости от душевного состояния отбывающего наказание оно может быть или сокращено, или совершенно оставлено, и преступник подлежит освобождению*(952). М. Щербатов, таким образом, один из первых среди русских политиков подымает вопрос о досрочном освобождении на случай исправления отбывающего наказание. Последнее рисуется М. Щербатову, главным образом, в форме тюремного заключения, сопровождаемого работами*(953), причем, на вершине лестницы наказаний стоит смертная казнь*(954). Наказания определяются каждому в зависимости от степени участия его в преступлении. Высшее наказание выпадает на долю "зачинщиков" и непосредственных исполнителей. На случай, если имеет место преступление, совершенное толпой, и не удается установить непосредственно виновных, дело решается "по жеребью" и "десятый человек" присуждается к тяжкому наказанию, а все остальные к более легким, причем ответственные не устраняются от уплаты вознаграждения в удовлетворение пострадавшего*(955). Наказанию на случай преступления, учиненного кем-либо, могут подлежать и отдаленные виновники, косвенно обусловившие наступивший результат "яко первые причины происшедшего зла"*(956).

Тягчайшим злодеянием, влекущим за собой смертную казнь, является умышленное "смертоубийство". Совершивший такое преступление лишается, кроме того, и "четвертой части его имения", которая отдается "оставшимся после убитого"*(957). Неумышленное убийство "в: драке или другим случаем" наказываются трехлетней работой"*(958).

"Всякое воровство и похищение" ведет к наказанию и обязанности "воздать вдвое" за взятое. На случай несостоятельности виновный должен "тяжкою работою сие заработать, хотя бы она и по конец жизни: продолжалась". Повторение ведет к "вящему наказанию"*(959).

Богохуление приравнивается М. Щербатовым к безумию. Виновный в богохульстве "лишается: всех должностей, имение его и он сам отдаются под опеку, и дети от воспитания отъемлются". На случай, если такое лицо "будет, ходя повсюду, хулы на Бога возлагать: то дом его определяется ему темницею : дондеже исправится и принесет публичное признание в безумии своем"*(960).

Доказательство распутства нетерпимо, полагает М. Щербатов, "ибо лутчая сила и лутчее блаженство государства основано есть на добрых нравах"*(961). "Каждый публичный любодей и любодейница наказуются запрещением входить в храмы Божии :имеющие должности теряют их : дети их отнимаются от воспитания"*(962).

Такие поступки, как "непочтение родителям", мотовство, "жестокие поступки с подданными своими", подлежат наказанию, "которое бы отняло у них способы недобрые поступки, вредные им самим и обществу, производить"*(963).

М. Щербатов, один из просвещеннейших людей своего времени*(964), оставаясь на почве опыта русской истории, не являлся, таким образом, противником жестокости наказаний. Самый путь, которым он приходит к своим выводам, обнаруживает в нем последователя историзма Монтескье. Способ М. Щербатова доказывать свои положения путем данных из истории русского народа и народов западных не оставляет в этом ни малейшего сомнения*(965). Оценивая книгу Монтескье, М. Щербатов ставит на вид, что "господин Монтескье вел ее не систематическим образом, что упоминовения о писателях часто несправедливы, и заключения часто противны естеству и течению вещей"*(966). Но от этого еще далеко до осуждения М. Щербатовым того исторического метода, который положил в основание своего труда великий Монтескье.

Но если уголовно-политические предложения М. Щербатова проникнуты жестоким эмпиризмом, ищущим оправдания и в отдаленных эпохах русской истории, то, во всяком случае, идеи, развитые М. Щербатовым в его утопии, представляют его человеком, понимавшим, что чувство справедливости может удовлетворяться и мерами более идеального характера, более соответствующими существу человеческой природы.

VIII.

Эмпирики XVIII в., как представители нравоучительной литературы, общенародного здравого смысла и защитники классовых интересов

Формы проявления уголовно-правового эмпиризма в XVIII в. - "Ифика, иерополитика или философия нравоучительная" и развитые в ней уголовно-правовые идеи. - Ив. Посошков, как представитель общенародного эмпиризма. - А. П. Волынский. - Общенародный и классовый эмпиризм в трудах екатерининской Комиссии о сочинении проекта нового уложения и депутатских наказах.

Мы видели уже, как в эпоху, предшествующую XVIII в., зарождаются взгляды на уголовно-правовые вопросы, черпающие свои выводы из норм религиозной и житейской морали, и делаются попытки дать образцы описания уголовно-правового уклада в качестве продукта творчества, вращающегося в круге знаний, бывших в ходу в то время, это течение продолжает развиваться и в XVIII в. Оставаясь творчеством людей, не искусившихся в науке, оно в то же время органически разрастается и принимает очертания направления, которое может быть охарактеризовано как эмпирическое. В процессе роста, в границах того же течения, обособляется, с одной стороны, эмпиризм, питающийся нравоучительными максимами и создавшийся на почве нравоучительной литературы. С другой стороны, консолидируется эмпиризм, предлагающий определенные решения, подсказанные пониманием общенародной пользы, поскольку она выясняется в результате наблюдения общественной жизни и изучения ее нужд без помощи научных приемов исследования при содействии простого здравого смысла. Так как понимание общественных нужд ввиду дифференциации разнообразных классов населения с разными интересами становится, по мере усложнения жизни, различным, то естественно, что в глазах некоторых групп населения интересы классовые начинают отождествляться с интересами всего общества. Вместе с тем такое положение дела начинает отражаться и на ответах, которые даются отдельными классами на очередные задачи исторического момента. Рядом с эмпиризмом общенародного здравого смысла появляются, таким образом, и защитники эмпиризма классового.

Обнимая собой в общей сложности целый ряд ответов на запросы времени, эмпиризм XVIII в. проявляется и в сфере уголовно-правовых учений со своими оттенками эмпиризма общенародного и классового. Но несмотря на рост эмпиризма в XVII в., нельзя не указать, что в качестве пути разрешения теоретических проблем уголовного права он, по своему существу, не только не играет сколько-нибудь значительной роли, но к началу XIX в. утрачивает вообще значение, как фактор развития научных взглядов на уголовно-правовые вопросы. Он вытесняется из того положения, которое он занимает, доктринами, опирающимися на более достоверные приемы исследования.

Что касается форм проявления уголовно-правового эмпиризма, то как круг понятий, отражающих общераспространенные убеждения, он представлен не в одной только литературе. Оставаясь в качестве известной неписанной, но прочно укоренившейся истины, он живет в сознании людей эпохи, и становится достоянием литературы обыкновенно благодаря каким-нибудь необычным условиям, требующим формулирования его учений. Роль такого обстоятельства сыграла по отношению к уголовно-правовому эмпиризму XVIII в. известная Комиссия Екатерины II о сочинении проекта нового уложения. И работы депутатов, и наказы, данные им отдельными сословиями и учреждениями, силой вещей явились отражением живших в сознании людей того времени взглядов, выражением их эмпирических воззрений.

Уголовно-правовой эмпиризм XVIII в. может в соответствии со сказанным, по характеру своего содержания, рассматриваться, с одной стороны, в формах его проявления в нравоучительной литературе и, с другой, как эмпиризм общенародного здравого смысла и эмпиризм защитников классовых интересов.

Теоретическое освещение уголовно-правовых вопросов в духе эмпиризма, черпающего свои посылки в нормах религиозной и житейской морали, мы находим в весьма распространенной в XVIII в. книге неизвестного автора*(967) "Ифика, иерополитика или философия нравоучительная". Труд этот посвящен вопросам практической морали и педагогики, но не отказывается и от исследования проблем вины и наказания. В общем идеалы "Ифики" недалеко ушли от духа Домостроя, хотя источники, на почве которых автор строит свои заключения, неизмеримо богаче. Автор "Ифики" черпает не только из книг Священного писания и тех идей о средствах борьбы с пороком и преступлением, которые живут в сознании народа, но и из запаса книжных знаний, проникших в народные массы.

Автор "Ифики" не проводит разграничительной черты между грехом, областью безнравственного и преступлением, но останавливается тем не менее на проблеме вменения недопустимого в общественной жизни. Он обнаруживает себя, прежде всего, сторонником ответственности чисто личной. "Якоже: сын, - пишет он, - не возьмет неправды отца своего, тако отец не возьмет неправды сына своего"*(968). Источник вины, по "Ифике", заключается в воле человека, а не в тех средствах, которые он избирает для ее осуществления. "Аще возрит кто на убийства и похулит оружия, паче же и самыя руце, яко теми сотворися убийство, не право судить есть, ниже, яко сожигаются храмы, грады, и человецы огнь есть"*(969). Воля человека выступает главным двигателем его поведения и источником зла. "Ни на кого же, - пишет автор "Ифики", - вину возлагаю, злобы бо сами навыкаем вси:; злобы навыкаем сами, а не двор научает кого:"*(970). Воля, однако, направленная на зло, одинаково предосудительна, проявляется ли она в форме положительной деятельности или недонесения о совершающемся. "Утаеваяй со творящим, - пишет автор "Ифики", - равной подлежит казни"*(971).

На наказание автор смотрит как на неизбежное и целесообразное средство улучшения человека и способ предотвращения дурных поступков. Он пишет о воспитательном значении наказания: "Накажи: чадо и удивит тя; играй с ним, и сотворит тебе плач"*(972). "Пребудьте в наказании, - продолжает автор, - и будите аки злато честно искушенно огнем"*(973). Наказание телесное применимо только в молодых летах, так как с возрастом "и разум, и память: и силы к приятию наказания не удобны суть, суетный о нем труд приемлется"*(974). Но для молодых телесные наказания более действительны тогда, когда они совершаются публично. "В: собрании не трудно, - говорит автор "Ифики" о малолетнем, - обрящет врачевство:: смирится бо, тишайший будет, и не велико о себе мудрствовати начнет:"*(975). "Человек без наказания, с точки зрения "Ифики", тварь словесная сущи, скоту подобен"*(976).

В эмпиризме нравоучительной литературы мы имеем дело с известным синтезом книжной мудрости, проникшей в массы, и, таким образом, в конце концов, все-таки со взглядами, в основе которых лежит школьная ученость. Но в России XVIII в. представлен и эмпиризм в его простейшем виде, не имеющий других предпосылок, кроме наблюдения практической жизни, руководимого здравым смыслом.

В ряду эмпириков этого оттенка мы остановимся на самом выдающемся из них - на крестьянине И. Посошкове и известном русском деятеле Арт. Волынском.

Ив. Посошков*(977) описывает только отчасти современную ему уголовно-правовую практику и сосредоточивает главное внимание на началах, могущих лечь в основание реформы существующего быта. Труд И. Посошкова представляет, в общем, большой интерес, как самобытная попытка лица, прошедшего только жизненную школу*(978), разобраться в общих вопросах о преступлении и наказании*(979).

Борьбу с преступлением И. Посошков понимает в смысле выработки точного и ясного уголовного закона, целесообразного устройства наказаний и основанной на разумных началах системы предупреждения преступлений.

И. Посошков пишет: "Надлежит для установления самыя правды первее состроить судебную книгу с тонкостным расположением на великие и малые дела: Чтоб никакого дела наизусть не вершить, но всяким бы делам решение наказания и милости ясно означено было: за что какая жесточь и за что какая милость:"*(980) Составление "судебной книги" И. Посошков представляет себе в результате процесса кодификации не только русского законодательного материала, но заимствования постановлений и иностранных кодексов*(981).

В отношении целесообразного устройства наказаний И. Посошков является сыном своего века и поклонником наказаний устрашительных и дешевых. Он сторонник смертной казни, которую рекомендует практиковать без особой проволочки времени*(982). Соображения дороговизны заставляют И. Посошкова относиться отрицательно к тюремному заключению. Относительно последнего он высказывает, однако, ряд весьма здравых суждений. Руководствуясь только личными наблюдениями, И. Посошков предлагает классифицировать заключенных на группы в видах избежания вредного влияния одних на других и предлагает помещать отдельно преступников, попадающихся впервые. "Егда, - пишет И. Посошков, - приведут какого вора, а тут есть какой вор давной сиделец, то новоприведенного отнюдь к нему сажать не надобно не распрося, но посадить его особливо:"*(983) И. Посошков в то же время сторонник возможного сокращения времени тюремного заключения по соображениям бережливости*(984) и опасения, что тюрьма не предупредит ни побегов, ни большего развращения заключенных*(985). Для надзора за тюрьмами И. Посошков предлагает привлекать судей и проектирует практику условного отпуска обвиняемых*(986).

И. Посошков понимает, что одними репрессивными мерами трудно бороться с преступлением. Он намечает поэтому и ряд мер предупредительного характера. Часть их носит строго полицейский характер и сводится к наложению клейм не только на преступников*(987), но и вообще подозреваемых*(988). При помощи клеймения преступников И. Посошков считает возможным ввести институт, напоминающий, по некоторым своим чертам, условное осуждение. Он пишет: "А аще кой человек нехитростной вине какой подпадет, и от надлежащего наказания и от казни аще надлежит послабить ему, то таковому на руке положить знак"*(989). К полицейским мерам предупреждения преступлений, а в особенности разбойничества, предлагаемым И. Посошковым, нужно отнести и рекомендуемую им регистрацию отлучек от мест постоянного жительства с предоставлением права надзора за отлучающимися самим обществам*(990). И. Посошков высказывается, однако, в ряду средств к уменьшению преступности не за одни только меры полицейского характера. Он проектирует и мероприятия против профессионального нищенства и бродяжничества. Они рисуются ему не только в форме обложения наказанием профессиональных нищих, но и под видом улучшения экономического быта семей нищенствующих*(991).

Как проявление житейской мудрости, эмпиризм не может не быть крайне консервативным и потому неудивительно, что в XVIII в. мы не только встречаемся с такими учениями, которые вновь формулируют начала, пользовавшиеся признанием еще в отдаленном прошлом, но вообще очень близки друг к другу. Недалеко уходят от И. Посошкова в своих воззрениях на вопросы уголовного права и позднейшие русские эмпирики.

Лучшим средством предупреждения преступлений выставляется ими наряду со строгим наказанием бдительный надзор за всякими подозрительными людьми и призрение нищенствующих. Интересной иллюстрацией сказанного являются воззрения на вопросы борьбы с преступлением Арт. Волынского, одного из деятелей эпохи Петра В., кабинет-министра Анны Иоанновны, казненного при Бироне*(992), дошедшая до нас в форме известной "Инструкции"*(993).

"Инструкция" А. Волынского преследует чисто практические цели, и в ней отчетливо отражаются общераспространенные в эту эпоху взгляды на средства предупреждения преступлений. Разбоям и вообще преступлениям А. Волынский считает целесообразным противопоставить, прежде всего, вооруженную силу и неослабное наблюдение*(994). "Понеже у нас в государстве, - пишет автор "Инструкции", - разбои и татьбы ни от чего так иного умножаются, токмо от несмотрения и небрежения нашего, да от потачки и попущения: к тому же от неосторожности и оплошности самих мужиков: того ради надобно, чтоб у всякого десятского была пищаль:"*(995). Наряду с этими механическими средствами рекомендуется бороться, как и в трудах И. Посошкова, и с бедностью, и с нищенством*(996), как деятельными факторами преступности.

Едва ли не самым богатым источником уголовно-правового эмпиризма со всеми его оттенками являются материалы, связанные прямо или косвенно с екатерининской Комиссией о сочинении проекта нового уложения*(997). В особенности в мнениях депутатов и в наказах отдельных сословных единиц мы находим определенно формулированные воззрения на разные уголовно-правовые вопросы, отражающие взгляды этой интересной эпохи. Мы встречаемся здесь с наметкой путей борьбы с преступлениями, подсказанной практическим чутьем. По существу дела, мы сталкиваемся здесь с двумя разновидностями эмпиризма: с одной стороны, с течением, которое ищет оправдания в потребностях общества, как целого, и, с другой, с эмпиризмом классовым, находящим основание для своих выводов в благе отдельных групп населения. Оба эти течения уголовно-правового эмпиризма заслуживают внимания историка науки уголовного права.

Уголовно-правовой эмпиризм второй половины XVIII века затрачивает главные усилия прежде всего на разрешение уголовно-политических проблем. Общенародное благо, как он понимает его, в применении к сокращению числа преступлений должно достигаться путем мер, рассчитанных на предупреждение преступлений, и мер репрессивных. Последним эмпиризм склонен придавать, по-видимому, первенствующее, решающее значение. Он внимательно исследует в связи с этим самый характер наказаний, и намечает скaлу преступлений, реагировать против которых представляется вопросом первой очереди. От такой схемы эмпиризм второй половины XVIII века переходит и к самой конструкции соответственных преступлений, намечая те границы и контуры, которые им желательно было бы придать. Получается, в общем, довольно законченная картина уголовно-политической программы людей екатерининского века, стремящихся в своих предложениях пойти более действительным путем навстречу потребностям общества своего времени, интересы которого они понимают как благо какого-то однородного целого, нераздельного - чего-то живущего общей жизнью.

Запас мер, предупреждающих преступления и рекомендуемых эмпириками второй половины XVIII в., в общем не велик. Речь идет в большинстве случаев о пресечении бродяжничества, с одной стороны, и ограждении свободного общества от соприкосновения с лицами наказанными.

Бродяжничество, как фактор преступления, бросается людям екатерининской эпохи в глаза только в своих наиболее резких проявлениях; им кажется ввиду этого необходимым принимать меры против таких классов населения, не имеющих оседлости, связь которых с ростом преступности не подлежит сомнению; такой разновидностью бродяг представляются им, прежде всего, не имеющие оседлости цыгане. Относительно их и высказываются предложения о необходимости "привязать их к земледелию"*(998) или "причислить: в казачье общество"*(999).

Но не одно искоренение бродяжничества рекомендуется в качестве мер борьбы с сомнительными и малоустойчивыми элементами общества. Безопасности грозят и лица, уже подвергавшиеся наказанию за бесчестные деяния и продолжающие тем не менее оставаться в обществе. Для устранения их тлетворного влияния рекомендуется подвергать их регистрации в судебных местах и штрафовать, даже наказывать телесно тех, которые входят с ними в общение*(1000).

На предупреждение преступлений или по крайней мере своевременное раскрытие их рассчитано и возложение на каждого обязанности оказывать помощь подвергающимся смертельной опасности*(1001) или, по меньшей мере, обязанности донесения*(1002).

Кроме того, в применении к отдельным преступлениям предлагается ряд специальных мер предупреждения, с которыми мы познакомимся в соответственных местах.

Значительно перевешивают в общем те предложения мер борьбы с преступлением, которые имеют в виду репрессию в собственном смысле. На этом пути мы встречаемся с чрезвычайно характерными для того времени попытками поставить в связь меры репрессии с особенностями правонарушителей в зависимости от того, имеет ли карательная власть дело с преступником случайным, эпизодическим или с преступником привычным, профессиональным. С детальным обоснованием этих критериев мы встречаемся в мнении депутата от города Углича Ивана Сухопрудского, представляющем глубокий интерес*(1003).

Наказание, по мнению И. Сухопрудского, имеет своей целью социальное исправление преступника; в результате его применения к осужденным должно быть достигнуто то, чтобы последние "к: всякой неправде никоим образом не приступали, а были бы единственно: сыны всецелого общества, и прежнее свое: преступление могли заслужить отменными добродетелями"*(1004). Но достойная цель эта может достигаться различной тяжести средствами по отношению к разным категориям правонарушителей. Наказание не должно достигать большей степени строгости в тех случаях, когда "человек: природы и качеств прежде хороший, между тем по какому ни есть внезапному случаю впадет: в малое какое погрешение, яко то касается малых, но добровольных подарков: употребления казны, бывшей у него в руках, на свои расходы: и другие тем подобные случаи:"*(1005). Таким преступникам И. Сухопрудский противопоставляет категорию "злых"*(1006), под которую подходят нарушители более важных интересов - люди, "кои не точно против имения, но часто против самой жизни человека добродетельного, нужного обществу устремляются"*(1007), преступники профессиональные, как укрыватели, пристанодержатели воров, разбойников, убийц и "всех жестоких преступников"*(1008).

Но различение самых деяний по тяжести их и особенностям преступного деятеля не исключает необходимости в измерении преступной воли, как необходимом предположении большей или меньшей ответственности.

Эмпирики второй половины XVIII в. отдают себе вполне ясный отчет в значении для вменения отдельных оттенков вины.

По вопросу о значении видов виновности для вменения уголовно наказуемого результата они проводят мысль о сравнительно легком наказании неосторожных нарушителей правопорядка. Но как только опасность неосторожного деятеля становится значительной для общества ввиду отсутствия в таком деятеле способности приобретать навык к ненарушению чужих интересов, хотя и неосторожно, эти люди жизни требуют для нарушителя, примерного наказания наравне с "злоубийцами"*(1009). Интересно, что уголовно наказуемая неосторожность конструируется, главным образом, как действие "в азарте от нерассматривания"*(1010).

Необходимость считаться при определении наказания со степенью опасности деятеля подсказывает эмпирикам требование одинакового наказания за покушение и совершение. "Ежели которые преступники, желая кого умертвить, с тем намерением придут для учинения того злодейства: но прежде исполнения: предупреждены, пойманы, изобличены будут, то таковым следует то же чинить, что и самим смертоубийцам. Таким же образом и в наказаниях воров, разбойников и зажигателей, пришедших учинить те злодейства, но прежде исполнения того пойманных и изобличенных, поступать следует":*(1011)

В области политики наказаний эмпирики второй половины XVIII в., стоящие на точке зрения общенародного интереса, выдвигают вопрос о мерах наказания в замену смертной казни, наиболее целесообразной постановке заключения по гражданско-правовым взысканиям и проблемам тюремного заключения вообще.

Организация заключения в замену смертной казни рисуется эмпирикам в форме использования труда преступников и направления самых тяжких правонарушителей для работы на казенные заводы, где они могли бы "остальное жизни своей время в должном за злодейства свои наказания с пользою обществу препроводить:"*(1012).

Арест, которому могут подвергаться лица за неисполнение гражданских обязательств, вроде неплатежа долгов и проч., должен регулироваться в том смысле, чтобы те, по чьей просьбе подвергают задержанное лицо, или сами продовольствовали его, или это продовольствие было бы доставляемо каким-нибудь иным путем*(1013).

Выдвигается на очередь и общий вопрос о реформе тюрем.

Предлагается "во всяком городе состроит особливые дома и завести прядильни и всякое тканье, кирпичное и прочее ремесло, и содержать тех заключенных людей в сих местах под стражею, выключая человекоубийцев, дабы они обращались в трудах и находились бы в благорастворенном воздухе"*(1014). Делаются попытки поставить рационально и дело пересылки арестантов*(1015).

Раздаются среди эмпириков голоса и за самое изменение области преступного. Требуют, с одной стороны, подведения под охрану уголовно-правовой защиты таких интересов, которые раньше ею не пользовались, а с другой, создания условий, при которых отдельные преступления, если не исчезли бы окончательно, то, по крайней мере, сократились бы в числе. Уголовно-политические директивы этого рода, исходящие от самых разнообразных кругов тогдашнего общества, сказываются, главным образом, в предложениях придать тем или другим преступлениям новые очертания в зависимости от характера существующих отношений.

Чрезвычайно интересно, что в области преступлений религиозных мы встречаемся с требованием ограждения от нарушения не только основ православной веры, но и других религиозных учений*(1016). Такие заявления возникают в результате предоставления права излагать свои нужды и тем классам, которые были обделены по сравнению с основной массой населения. Но если в мысли об охране религиозных интересов населения, не принадлежащего к господствующей церкви, и можно видеть, по существу, проявление правильного понимания основы, на которой должны быть построены религиозные преступления, то все же голоса, раздающиеся в пользу этого мнения, не дают еще, в общем, права говорить, что здесь идет речь об идее, прочно укоренившейся в сознании людей того времени, как необходимом моменте уголовного законодательства.

С большим правом о таком положении дела можно говорить в применении к правонарушениям, одинаково существенным для всей массы населения как целого. Такого рода посягательствами всегда были нарушения интересов имущественных. Именно в применении к этой категории деликтов можно ждать предложений, отражающих назревшие нужды и открывающих для законодательства, не вполне считающегося с действительным положением вещей, новые перспективы. Эти предположения в общем и оправдываются, когда мы знакомимся с богатством взглядов, которые развивают эмпирики по вопросу об организации репрессии за имущественные преступления.

Представленный людьми, обращающимися в самом вихре жизни, эмпиризм второй половины XVIII в., поскольку он сказывается в депутатских наказах екатерининского времени, подчеркивает необходимость более действительного ограждения права собственности на предметы, которые, по самой природе своей, не могут подлежать энергичной и действительной охране. Мы встречаемся в нем с требованием более строгого наказания для лиц, посягающих против отдельных частей собственности, - лиц, самовольно пользующихся чужим имуществом, напр., срывающих плоды с не принадлежащих им деревьев, самовольно ловящих рыбу из прудов и совершающих другие однородные поступки*(1017). Высказываются пожелания об энергичных мерах против конокрадства, проектируются при этом не только меры карательного свойства*(1018), но и предупреждающего характера. Указывается, напр., на необходимость записей продажи лошадей в особые книги и выдачу владельцам соответственных "писем"*(1019).

Излишняя репрессия некоторых видов кражи, унаследованная от суровых воинских законов времени Петра В., вызывает требование понизить ставки наказания за такие случаи кражи казенных вещей, когда идет речь о "употреблении казенного хлеба и прочих съестных припасов на свою нужду и с намерением возвращения"*(1020).

Эмпирики екатерининской эпохи интересуются в ряде имущественных посягательств и теми видами их, которые с расширением гражданского оборота приобретают все большую и большую почву под ногами, т. е. имущественными посягательствами, совершаемыми при помощи обмана. Ими затрачивается много энергии на отграничение понятия уголовно наказуемого обмана от области, регулируемой мерами гражданского взыскания.

В этой сфере мы находим попытки воспользоваться перечневой системой, хотя и не исчерпывающей, но имеющей значение подбора типичных примеров. Высказывается мысль, что только наиболее злостные и явно убыточные для контрагента формы торгового обмана должны трактоваться как требующие вмешательства уголовного закона. "Буде кто продаст фальшивые вещи и товары за подлинные, как: стекло за алмаз, глину за фарфор, мед или мишуру за золото, и тому подобным с явным обманом, таковых сечь плетьми и взыскивать с них вдвое, чего те вещи стоили: Тож не разумеется за обман, когда кто продаст что в пятнах или с пробоинами и тому подобным"*(1021). Злостность обмана предполагает, прежде всего, знание лица, продающего вещь, о ее недостатках. ":Но разумеется за обман, когда кто продаст что: не своих продуктов, но покупное или выписное из чужих краев, кое от воды и долговременного лежания легко повредиться может, чего и сами продавцы ведать не могут"*(1022). Рядом со злостным обманом в качестве товара под уголовно наказуемые обманы подводятся и случаи обмера и обвеса*(1023). Одновременно конструируется еще один тип деяния, хотя и уголовно наказуемого, но не в столь высокой степени. Это - имение неклейменных мер и весов*(1024).

Вопрос о предупреждении имущественных обманов занимает деятелей екатерининского времени в особенности в тех случаях, когда он направлен в обход интересов собственников недвижимых имуществ. В этом направлении проектируется заведение в каждом городе исправных книг "с показанием, кто именно и какими деревнями владеет" и проч.*(1025)

Весьма необходимым представляется людям жизни и установление строгого наказания для злостных банкротов ввиду той большой опасности, которой эти деяния подвергают экономический быт общества. "От: фальшивых банкрутов и капиталистые купцы, поверя оным, приходят во изнеможение. И по сему на фальшиво умышленных банкрутов необходимо надобно особое узаконение с достойным страхом и строгостью, дабы с ними поступано было: как с злоумышленниками и разорителями неповинных:"*(1026). От такого злостного уголовно наказуемого банкротства должно отличать неоплатность, не зависящую от воли человека, которая не должна преследоваться в порядке уголовном. "А кто: окажется в упадке по воле Божией, от разных несчастливых приключений: то: с теми поступать наилучше милосердием, и: кредиторам во удовольствие отобрать оставшееся имение, и по числу, почему обойдется на рубль, учинить раздел:"*(1027). Между неоплатностью по несчастливо сложившимся обстоятельствам и банкротством злостным ставится банкротство без прямого умысла, которое столь же наказуемо, как и злостное. Случай этот характеризуется, как такой, когда кто-либо впадет в неоплатность "от мотовства и тому подобного"*(1028). Банкротство является столь значительным преступлением, что разрешается "ко изысканию истины, не скрыли ль где своего имения, спрашивать с пристрастием: а тех, кто у себя держал, штрафовать втрое"*(1029). Самых же банкротов предлагается "яко обществу нетерпимых и заразительных людей отсылать вечно на каторгу, и сколько он проработает, за то в конкурс кредиторам получать по двенадцати рублев на год"*(1030).

В качестве наилучшего пути к ограждению чести и пресечению всякого рода личных обид эмпирическому уму екатерининской эпохи рисуется установление больших или меньших денежных вознаграждений за бесчестье*(1031). На этой мере сходятся самые разнообразные слои населения. Меняется только размер бесчестья и характер его уплаты, самый же принцип не подвергается сомнению и