15988

Міжнародне приватне право

Книга

Мировая экономика и международное право

Міністерство освіти і науки України Львівський державний університет імені Івана Франка Г. С. Фединяк Л. С. Фединяк МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО Навчальний посібник 2ге видання доповнене Рекомендовано Міністерством освіти і науки України Київ Юрінком Інтер 2000...

Украинкский

2013-06-18

2.67 MB

69 чел.

Міністерство освіти і науки України Львівський державний університет імені Івана Франка

Г. С. Фединяк, Л. С. Фединяк

МІЖНАРОДНЕ

ПРИВАТНЕ

ПРАВО

Навчальний посібник 2-ге видання, доповнене

Рекомендовано Міністерством освіти і науки України

Київ

Юрінком Інтер 2000


ББК 67.51я73 Ф32

Рекомендовано Міністерством освіти і науки України (лист № 1/11-16 від 5 січня 2000 р.)

Рекомендовано вченою радою

Львівського державного університету імені І. Франка (протокол № 6/9 від 15 вересня 1999 р.)

РЕЦЕНЗЕНТ Й.Г. БОГДАН, кандидат юридичних наук, доцент

АВТОРСЬКИЙ КОЛЕКТИВ Г.С. ФЕДИНЯК, кандидат юридичних наук, доцент —

передмова, розділи І, II (§ 1—5), IIIXIV;

Л.С. ФЕДИНЯК - розділи II (§ 6), XV.

Шеф-редактор видавництва Юрінком Інтер КОВАЛЬСЬКИЙ B.C., кандидат юридичних наук

Фединяк Г.С., Фединяк Л.С.

ФЗО       Міжнародне приватне право: Навч. посіб. — 2-е вид., допов. — К., Юрінком Інтер, 2000. — 416 с.

ISBN 966-7784-09-6

Навчальний посібник побудований на основі аналізу цивіліс-тичного законодавства України та іноземних держав, міжнародних угод і практики їх застосування. Розглядаються загальнотеоретичні засади у правовідносинах з "іноземним елементом", правовий статус суб'єктів міжнародного приватного права, питання власності та зовнішньоекономічної діяльності, міжнародних перевезень, трудові, шлюбно-сімейні, деліктні правовідносини. Суттєво доповнив 2-е видання посібника розділ про міжнародний цивільний процес. Призначений для студентів юридичних вузів і факультетів, факультетів міжнародних відносин, а також практичних працівників у сфері юриспруденції та міжнародних відносин.

ББК 67.51я73

ISBN   966-7784-09-6

 © Колектив авторів, 2000 © Юрінком Інтер, 2000


ПЕРЕДМОВА

Здобуття Україною незалежності спонукало її до активності в усіх сферах суспільного життя. Зросла міграція населення, набули нових перспектив зовнішньоекономічні зв'язки. Але нормативна база України ще недостатньо стабільна та всебічна у регламентації відносин з "Іноземним елементом". Договірні відносини України з зарубіжними державами поки що потребують аналізу та з'ясування. Узагальнення правот-ворчого та правозастосовного досвіду нашої та інших держав допоможе зрозуміти зміст міжнародних приватно-правових відносин, тенденції їх розвитку, вирізнити характерні риси правових систем сучасності, акцентувати на основних джерелах їхнього приватного права. Відтак глибше усвідомлюватиметься цивільно-правовий статус держави, 'Громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, суб'єктів господарської діяльності, створених відповідно до законодаа* ства України або законодавства, відмінного від цього.

Перспективи розвитку зв'язків з іншими правовими систе» ами потребують як аналізу теоретичних джерел, напрацьо-их дотепер, так і побудови теоретичних положень, що від-:овідають реаліям часу. Тому є необхідність у навчальному посібнику з міжнародного приватного права.

Збільшення в Україні чисельності учбових закладів, які готують високопрофесійних юристів, спеціалістів у царині міжнародних відносин, зростання потреби у теоретичній та оперативно-нормативній інформації з міжнародного приватного права, застосовуваній у їх повсякденній діяльності, викликало необхідність другого видання посібника із зазначеної навчальної дисципліни. Це видання базується на джерелах:

Международное частное право / Под общ. ред. Г. К. Матве-ева. — К.: Вища школа, 1985.

Мамутов В. К., Чувпило О. О. Господарче право зарубіжних країн. — К.: Ділова Україна, 1996.

А також:

Богуславский М. М. Международное частное право. — М.: Междунар. отнош., 1994.

Галенская Л. Н. Международное частное право. — Л.: Изд-во ЛГУ, 1983.


Гражданское й семейное право развивающихся стран / Под рея. В. К. Пучинского, В. В. Безбаха. - М.: Изд-во УДН, 1989.

Гражданское й торговеє право капиталистических госу-дарств / Отв. ред. Е. А. Васильєв. — М., 1993.

Гражданское й торговеє право капиталистических стран / Под ред. В. П. Мозолина, М. Й. Кулагина. — М.: Вьісшая школа, 1980.

Зенин Й. А. Гражданское й торговеє право капиталистических стран. — М.: Изд-во МГУ, 1992.

Лущ Л. А. Курс международного частого права. Общая часть. — М.: Юрид. лит., 1973.

Лущ Л. А. Курс международного частого права. Особенная часть. — М.: Юрид. лит., 1975.

Международное частное право. Современньїе проблеми / Отв. ред. М. М. Богуславский. — М., 1994.

Крім зазначених джерел, кожен розділ супроводжується переліком тих теоретичних надбань, які допоможуть глибше усвідомити викладений матеріал.

Розділи доповнені новими джерелами доктринальних досліджень. Використано законодавство та міжнародні договори, чинні на 01.03.2000 p., законопроекти, значення яких є суттєвим для формування матеріалу навчального посібника, та міжнародні договори, парафовані й підписані, які ще не набули чинності. Приклади, наведені переважно із сучасної судової практики, демонструють зміст відносин, регульованих нормами міжнародного приватного права, а також складність вирішення багатьох його питань.

Новими у посібнику є окремі параграфи. Посібник суттєво доповнили: розділ XIII "Міжнародні перевезення", § 2 "Загальні засади здійснення прав та обов'язків іноземців" (розділ VI), § 7 "Реалізація аліментних зобов'язань та міжнародні угоди за участю України" (розділ XI) (авт. Г. С. Фединяк), розділ XV "Міжнародний цивільний процес", § 6 "Зближення національного законодавства різних держав" (розділ II) (авт. Л. С. Фединяк).


ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА


Розділ І

МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО (поняття, предмет та система)

§ 1. Поняття, предмет і система міжнародного приватного права

У кожній державі найважливішим регулятором суспільних відносин є право. Це система юридичних норм, що фіксують певні відносини; охороняють загальнообов'язкові правила поведінки; закріплюють права та обов'язки осіб. У сукупності ці норми (разом з іншими джерелами) складають внутрішньодержавну (національну) систему права. Вона спрямована на врегулювання певного кола суспільних відносин, має загальний метод правового регулювання та фіксує правові норми у певній формі. Відомо, що таких національних правових систем у сучасному світі налічується більше двохсот. Часто між ними виникають відносини, що викликають чимало взаємних прав та обов'язків. Тому розвиток економіки, політики, культури, засобів комунікації, транспорту тощо вимагають правового оформлення такого типу відносин як міжнародні. Останні умовно можна поділити на дві великі групи: міждержавні та неміждержавні. Перша група становить сферуїйзкнародно-го публічного права, друга є предметом регулювання міжнародного приватного права.

Норми міжнародного приватного права застосовуються для так званого міжнародного спілкування. Національне право та міжнародне публічне право, незважаючи на свою самостійність, у ряді випадків взаємодіють, утворюючи полісистемний комплекс норм міжнародного приватного права. Водночас норми цих двох правових систем не полишають меж останніх, хоч і регулюють, з одного боку, міжнародні, а з іншого — невладні відносини, майнові та немайнові, що мають циві-лістичну природу і виникають у сфері міжнародного спілкування. Поділяючись на матеріально-правові (такі, що регулюють конкретне правовідношення) та колізійні норми (такі, що відсилають до законодавства іншої держави), вони створюють певний комплекс у кожній правовій системі. Іноді вказують, що міжнародне приватне право — це право колізійне. Наявність колізійних норм становить особливість міжнародного


приватного права. Як матеріально-правові, так і колізійні норми можуть міститись у національних джерелах права, міжнародних угодах.

30 січня 1996 р. у м.Львові польський водій не впорався з управлінням великогабаритного фургона. Внаслідок шляхово-транспортної пригоди одна особа загинула, кілька — госпіталізовано, пошкоджено сім автомобілів. У даному випадку виникли правовідносини з делікту з "іноземним елементом". До них необхідно, щонайперше, застосувати колізійну норму, викладену, зокрема, в ч. 1 ст. 5694 Цивільного кодексу України, а також узяти до уваги норми ст. 35 ("Зобов'язання, що не виникають з договірних відносин") Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правовідносини у цивільних і кримінальних справах від 27 травня 1993 р.

.Суб'єктами відносин у міжнародному приватному праві є,
передусім,
^jaHMHij^iojpjMHHHji^ держави. Спе-

Іщфікою 8Іщкдаи^в~п^вн^ ЇЇід

"іноземним елементом" розуміють: 1) суб'єкт, який* має іноземну належність (громадянство, місце проживання — щодо фізичніх осіб; "національність" — щодо юридичних осіб);

  1.  об'єкт, який знаходиться на території іноземної держави;
  2.  юридичний факт, що мав чи має місце за кордоном.

Ось приклад, що демонструє складне поєднання "іноземного елементу" у правовідношенні. Напередодні 1996 р. затонуло судно "Сімба-1". Власником його була турецька фірма "Сімбашиппшг енд трейдінг", яка зареєструвала судно. Вона передала оперативне управління судном турецькій компанії "Кнідос". Місце реєстрації судна — Мальта Ліцензована крюїнгова компанія "Євромарін сервіс", зареєстрована в Фдесі, найняла екіпаж, до складу якого входило 12 мвряків — громадян України, що загинули внаслідок аварії Трудові контракти з ними було укладено за законодавством Великобританії. Судно перевозило вантаж (1800 тонн металу) з російського порту Таганрог до турецького порту Деліскелесі1.

До сфери міжнародного приватного права належать питання цивільної право- та дієздатності іноземних фізичних та юридичних осіб, держави; її імунітету; відносин по зовнішньоторговельних угодах; прав авторів на твори, видані за кордоном; трудоправового та соціального статусу осіб, які знахо-

Воротнюк Г. Симптом "Сімби", яка лежить на дні морському, або Чи солодко живуть українські моряки-"шдфлажники"? // Голос України. — 19%. — 1 червня; Воротнюк Г. Пішов моряк у "підфлажники" // Голос України. — 1997. - 18 січня.


даться на території іноземної держави, працювали на такій території тощо. Регулюючи вказані та інші відносини, норми_ міжнародного  приватного  права утворюють систему,  яка

JJflQiJJBJ!^^

.права. "

Отже, міжнародне приватне право — це система юридич
них норм, спрямованих на регулювання міжнародних невлад
них відносин з "іноземним елементом". Завданням міжнарод
ного приватного права є регламентація вказаних відносин для
всебічного захисту прав та інтересів суб'єктів права, створення
єдиного правового простору щодо здійснення ними своїх прав
та обов'язків, укріплення співпраці держав, які належать
до різних економічних, правових, соціальних, культурних
~^~- систем.

Міжнародне приватне право має власну систему, її можна розглядати як систему навчального курсу" та як галузі правничої науки. Навчальний курс прийнято поділяти на дві частини: Загальну та Особливу. Загальна частина охоплює питання, які мають методологічне значення для міжнародного приватного права в цілому, а саме: поняття, система та зміст міжнародного приватного права, його джерела, методи регулювання; вчення про колізійні та матеріально-правові норми; правові режими (національний, найбільшого сприяння fa ін.); взаємність, реторсія, інші загальні положення щодо суб'єктів міжнародного приватного права. Особлива частина охоплює право власності; зобов'язальне право; зобов'язання з правопорушень; авторське, винахідницьке, патентне, сімейне, спадкове право; трудові відносини; міжнародний цивільний процес.

Система Загальної та Особливої частини є відносно стабільною. Відносність полягає у тому, що внаслідок суспільного розвитку з'являється необхідність звернути більше уваги на правову регламентацію зовнішньоекономічних відносин, інвестиційної діяльності, перевезень, нових сфер господарювання, зокрема комерціалізації космічної діяльності, створення нових технічних засобів у різних сферах зв'язку (наприклад, застосування системи "Інтернет" у комп'ютерному спілкуванні).

Система міжнародного приватного права як правничої науки майже збігається із системою навчального курсу. Крім того, ця правнича наука: 1) охоплює питання історичного розвитку доктрини права, її теорій, концепцій; 2) визначає підходи, способи розв'язання проблем міжнародного приватного

8


права. Це сприяє вирішенню питань кваліфікації, тлумачений норми та правовідношення, визначенню правового статусу рухомого та нерухомого майна; визнанню імунітету і т. д.

§ 2. Розвиток науки міжнародного приватної* права

Міжнародне приватне право, починаючи свій розвиток з колізійного, пройшло тривалий шлях, сприйнявши стародавнє, зокрема староримське, право. Проте останньому так і не була відома розгорнута система колізійних норм. Вона починає складатися в епоху раннього середньовіччя внаслідок потреби врегулювати торговельні відносини. Такі норми містилися, зокрема, в договорах, укладених із греками 911 р. князем Олегом і 944 р. князем Ігорем, у "Руській правді", інших джерелах. Значно пізніше, з кінця середніх віків, почала формуватися практика й доктрина про колізії статутів (місцевих законів). Із статутних теорій і виникло колізійне право. Поступово виникала назва нового вчення — міжнародне приватне право.

Вважається, що засновниками доктрини міжнародного приватного права були Бартол (1314—1357, Італія), Бальд (1327— 1400, Італія), які коментували тексти римського права. В основному ці коментарі стосувалися контрактів, деліктів і заповітів.

Згодом доктрину міжнародного приватного права доповнили: вчення про "автономію волі" сторін, за яким сторони могли застосовувати до договорів обрані ними звичаї (Шарль Дюму-лен, 1500—1566, Франція); твердження про безумовне застосування закону місцезнаходження речі щодо нерухомості (Бертран д'Аржантре, 1519—1590, Франція); теорія про застосування територіального принципу та принципу "ввічливості" ("comitas"), яка полягає у тому, що дія іноземних законів відбувається завдяки "міжнародній ввічливості" (Ульрік Губер, 1634-1694; Павло Вут, 1619-1667; Йоганнес Вут, 1647-1714, усі — Голландія).

У XIX ст. вказані теорії, зокрема вчення про "comitas", підтримав Джозеф Сторі (1779-1845, США). У його "Коментарях конфліктного праваМ83^у^5уло вюІт^т^е^ін^Чажна-родам^риваще _право'', який і донинГвикликає заперечення. Вказувалось, наприклад, що термін "міжнародне" не відображає характеристики джерел цієї галузі права, які в Америці мали переважно внутрішній, міжштатний характер. Важко за-


перечити несправедливість цих зауважень. Водночас інші терміни: "конфліктне право", "колізійне право" у правовій системі США та інших країн зазвичай повністю не охоплюють предмета галузі.

Не відповідала реальності й критика терміна "приватне" з боку радянських вчених, які вважали, що радянське право не знало поділу на публічне та приватне. Проте такий поділ об'єктивно існує у будь-якій правовій системі, хоч може не проводитись формально та не відображатись доктриною права. Зважаючи на те, що й досі не запропоновано терміна, який найбільшою мірою відображав би зміст вказаної галузі права, доводиться приймати умовний термі£^ІМ}?!їїй^дн право" як такий, що регулює цивілістичні відносини з -™"'*"*-''™*" -—-'-—— -

"Нбизначний внесок у розвиток доктрини міжнародного приватного права зробив Альберт Дайсі (1835—1922, Англія), деякі інші вчені. Доктрина права була доповнена, зокрема, теорією Фрідріха-Карла фон Савіньї (1779—1861, Німеччина), за якою кожне правовідношення можна найбільш тісно пов'язати з певним місцем. Паскуале Манчіні (1817—1888, Голландія) вважав, що "власний" національний закон повинен слідувати за кожною' особою, яка перебуває у межах іноземної держави. Згодом важливе місце у розвитку доктрини права займають праці Е. Бартена (1897, Франція), Ф. Кана (1891, Німеччина). Розвивається доктрина міжнародного приватного права в західних державах і в теперішній час. Так, у сучасній правовій доктрині держав Східної Європи важливе місце посіли праці Ж. Сталева (Болгарія) — зокрема, про природу та функції міжнародного приватного права; І. Сассі (Угорщина) — щодо колізійних норм у міжнародному приватному праві, питань міжнародного трудового права, міжнародного цивільного процесу; М. Сосняка (Польща) — щодо відповідальності; В. Кнаппа (колишня Чехо-Словаччина) — питання загальної частини вказаної галузі права.

У Росії наприкінці XIX — на початку XX ст. великою популярністю користувалися праці Д. Мейєра, Н. Іванова, К. Ма-лишева, Ф. Мартенса, А. Пиленко, П. Казанського, Б. Нольде, М. Бруна. Радянський період у розвитку доктрини міжнародного приватного права ознаменований творчим доробком С. Б. Крилова, І. С. Перетерського, Л. А. Лунца, М. М. Богу-славського. Українську доктрину розвивали В. М. Корецький, Г. К. Матвєєв, Ю. Г. Матвєєв, праці яких є актуальними й нині. В останнє десятиріччя проблеми уніфікації колізійних норм правових актів нашої держави досліджував А. Г. Хачату-

10


рян. Загальні питання міжнародного приватного права, питання шлюбно-сімейних відносин з "іноземним елементом" та деякі інші є предметом дослідження В. І. Кисіля; проблеми іноземних інвестицій — В. М. Коссака; трудові правовідносини з "іноземним елементом" — А. С. Довгерта. Вітчизняна доктрина вказаної галузі права збагачена працями О. А. Підо-пригори, М. М. Сибільова, В. Л. Мусіяки. Незважаючи на чималу кількість наукових досліджень, доктрина правової системи нашої держави потребує вивчення та аналізу багатьох питань, актуальних для суверенної України.

& 3. Тенденції розвитку та особливості

предмета міжнародного приватного права

зарубіжних держав

У зарубіжних державах, як і в Україні, міжнародне приватне право регламентує майнові та немайнові відносини. Проте для цієї галузі характерними є певні тенденції та особливості, зумовлені історичним розвитком держав. Зокрема, Велика французька революція створила багатьом країнам необхідні умови для розвитку приватної ініціативи, капіталістичних відносин. Це виразилося, зокрема, в недоторканності необмеженої приватної власності, свободі договору. Створювалися правові умови регламентації міжнародних приватноправових відносин у цивільному й торговельному обігу.

Починаючи з XIX ст. у торговельному праві зарубіжних держав виявилися нові тенденції, наприклад, розширення правоздатності торгових товариств. У XX ст. суттєво змінюється призначення деяких інститутів торговельного права. Так, інститут банкрутства, який традиційно застосовувався для стягнення боргів, набув нових функцій, спрямованих на збереження діяльності та рентабельності підприємств.

Вказані та інші аспекти розвитку цивільного й торговельного, а нині переважно комерційного права викликають уніфі-каційні процеси як у внутрідержавному законодавстві, так і в міжнародних угодах. Ці процеси відображають інтеграцію господарства зарубіжних держав (наприклад, у межах Європейського Союзу). Вказані тенденції є загальними для іноземних правових систем.

Предмет міжнародного приватного права іноземних держав, на відміну від вітчизняної концепції в цій галузі права, має особливості. Так, французька доктрина (А. Батіффоль, П. Са-ватьє), яка вплинула й на формування деяких інших правових систем, передовсім зосереджує увагу на вченні про громадян-

11


ство та питаннях правового статусу іноземців (у широкому розумінні слова). Тобто, йдеться не тільки про питання цивільної правосуб'єктносгі, а й про в'їзд, виїзд, вільне пересування у межах іноземної держави, вільний вибір професії тощо. Тільки після цього розглядаються питання колізії законів та міжнародного цивільного процесу.

Вчені Польщі (К Пшибиловський, М. Сосняк, В. Валашек) вважають, що міжнародне приватне право повинно включати колізійні норми та норми міжнародного цивільного процесу. Цю думку поділяють і угорські вчені (Л. Рецеї, І. Сассі).

Німецька доктрина (Л. Раапе, Г. Кегель) обмежує предмет міжнародного приватного права колізійним правом. Німецькі правники Г.-А. Любхен та М. Пош уважають колізійне право (згідно з їхньою термінологією — "право застосування права") самостійною правовою матерією з власними загальними правовими принципами та узагальнюючими визначеннями, тобто з відособленою Загальною частиною1. Деякі інші вчені (Бар, Нуссбаум) включають до міжнародного приватного права й питання міжнародного цивільного процесу.

У болгарській доктрині (В. Кутиков, І. Алтинов) вважається, що міжнародне приватне право охоплює матеріально-правові та колізійні норми. Ці ж погляди поділяють учені Китаю.

Англо-американська доктрина (А. Дайсі, Дж. Чешир, Д. Біль, Г. Гудрич) уважають міжнародне приватне право колізійним і таким, що включає вирішення питань підсудності.

Література

Кисияь В. Й. Правовая реформа в СССР й некоторьіе аспекти меж-дународного частного права // Советское государство й право. - 1990. - J* 1. - С. 98-104.

А також:

Лебедев С. Н. О природа международного частого права // Совег-ский ежегодник международного права. — 1979. — М., 1980. — С. 61-80.

Маковский А. Л. Проблеми природи международного частного права в советской науке // Труда ВНИИСЗ. 29. - М, 1984 - С 206-224.

Матвеев Г. К. Предмет, система й задачи дальнейшего развития международного частного права // Советский ежегодник международного права. - 1978. - М., 1980. - С. 285-297.

Мюляерсон Р. А. О соотношении международного публичного, международного частного й национального права // Советское государство й право. - 1982.- J* 2. - С. 80-90.

1 Lubchen С.-А., Posch М. Zivilrechtsverhaltnisse mit Auslandsberuhrung. Berlin: Staatsverlag der DDR, 1978. - S. 19.

t2


Розділ II ДЖЕРЕЛА ^НАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

§ 1. Види джерел (загальна характеристика)

ерелами міжнародного приватного права в юридич-•а      Д* р°3Умік>ть' зокрема, форми, в яких знаходить ви-ній науці равова норма. Міжнародному приватному праву раження    ру ф0рми джерел: 1) внутрішнє законодавство; відомі чо        уГоди; з) міжнародні й торговельні звичаї;

2) міжнаР^д арбітражна практика. Наявність міжнародних 4) судові ча|в є особливістю джерел права цієї галузі. Тому угод та з*/£зпідставно говорити про подвійність джерел між-можна не^риватного Права Вона полягає в тому, що, з одно-

едами ПраВа є міжнародні угоди та міжнародні го боку, /> jHIUoro _ норми законодавства та судова практика звичаї, а .р5КаВ) а також звичаї, що застосовуються у сфері окремих jj мореплавства. Подвійність джерел указаної галузі торпвлі лдиває На єдність предмета регулювання — цивіль-права не ВідНОСИНИ 3 "іноземним елементом". Згадана влас-но-правоР£ЄрЄЛ Іфава завжди викликає питання щодо їх тивість ^силн так, у конституціях держав, інших норма-юридично.^ звичайно закріплюється юридична сила норм тивних » л держави та актів, прийнятих на її основі, а також конститу их угод питання щодо примату одних норм перед міжнаро/у рівноцінності чи визнання як однієї юридичної Іншими, ^кріплено в конституціях ФРН, Італії, Франції, Ту-системи ^^алу? Португалії, Ірландії та ін. нісу, СеИдад^ Конституція США прирівнює за юридичною

одні договори, укладені цією державою, до самої іії та національних законів США, а також зазначає, уникнення протиріч із законами окремих штатів ці що у раз користуються пріоритетом (п. 2 ст. VI). Конституція договори^стить загальне положення, відповідного до якого чфанци * договори та угоди, ратифіковані чи схвалені у м1жнаР°'>йому порядку, після опублікування користуються

ВСТЯНґШ TV' ^в*.

.   ~~^)м перед законами Франції за умови застосування

прюрите^гадл  чи  договору  іншою договірною державою кожної   7

13


(ст. 55). У Конституції ФРН такого положення про пріоритет норми міжнародного договору перед нормою внутрішнього закону немає, а тому в цій правовій системі застосовують загальні правила: спеціальний закон (норма) користується перевагою перед загальним законом (нормою). Норма права, прийнята пізніше, скасовує попередньо прийняту норму з того ж питання. Згідно з Ввідним законом до Цивільного уложення Німеччини норми міжнародних договорів застосовують тільки у випадку їх трансформації у внутрішньодержавне законодавство (ст. З (2)). Нормативно-правові акти Китаю визначають пріоритет за нормами міжнародних договорів із участю цієї держави, якщо вони інакше вирішують певне питання, ніж національне законодавство. Виняток з цього правила становлять норми договору, стосовно яких Китай зробив застереження (ст. 6 Закону про зовнішньоекономічні договори 1985 p.). У джерелах права деяких держав питання співвідношення юридичної сили норм національного законодавства та міжнародних договорів так і не знайшло вирішення.

У Конституції України вказано, що вона має найвищу юридичну силу, на її основі приймається інше законодавство, а чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України (ст. 9)1. У Законі "Про дію міжнародних договорів на території України" від 10 грудня 1991 р? вказано, що укладені та належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Аналогічною є й ч. 1 ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори України" від 22 грудня 1993 р.3 Водночас тут же зазначається, що у випадку, коли міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, застосовуються правила міжнародного договору України (ч. 2 ст. 17). Навряд чи законодавець був послідовним, викладаючи в такий спосіб правові норми. Адже, проголосивши міжнародні договори частиною

Урядовий кур'єр. — 1996. — 24 серпня.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 10 - Ст. 137.

3 Там само. - 1994. - № 10. - Ст. 45.

14


національного законодавства України, він одночасно закріпив положення про примат (за певних умов) норм міжнародних угод.

До міжнародних договорів за участю України, які застосовуються для регулювання відносин у сфері міжнародного приватного права, повністю застосовують загальноприйняті принципи міжнародного права, у тому числі й виражені у нормах Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. (чинна для України з 13 червня 1986 р.)1, Віденської конвенції про правонаступництво держав стосовно договорів від 23 серпня 1978 р. (чинна для України з 26 листопада 1992 р.)2. Важливе значення має доктрина, яка тлумачить питання укладення, набуття чинності, завершення дії міжнародних договорів та їх зміст.

Вирішення питання співвідношення юридичної сили джерел міжнародного приватного права є важливим ще й тому, що питома вага кожного з видів джерел права у різних правових системах неоднакова. При цьому часто до певного пра-вовідношення можуть застосовуватися норми, що містяться в різних джерелах права.

§ 2. Внутрішнє законодавство

Термін "внутрішнє законодавство" тут вживається у широкому розумінні. Маються на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти держави. Належність норм внутрішнього законодавства до джерел міжнародного приватного права залежить від змісту предмета цієї галузі права у конкретній правовій системі.

Для вітчизняної правової системи значення мають окремі норми Конституції України. Так, у ч. З ст. 25 Конституції вказано, що Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами. У ч. 1 ст. 26 зазначається, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються, тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі права і обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними документами України.

2

 Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1986. - № 17. - Ст. 343. Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 41. - Ст. 601.

15


Конституції іноземних держав можуть включати й інші норми для регулювання приватно-правових відносин з "іноземним елементом". Так, в Основному Законі Російської Федерації спеціальна глава присвячена зовнішній політиці держави, її норми регламентують питання міжнародних договорів, зокрема їх добросовісне виконання, як і таке ж виконання загальновизнаних принципів і норм міжнародного права. Конституція Російської Федерації включає й норми щодо захисту прав людини.

Закони та нормативно-правові акти, які є джерелами міжнародного приватного права, поділяються на такі, що: 1) повністю регулюють відносини цієї галузі права або ж 2) певна частина норм яких регулюють ці відносини.

До першої групи належать, наприклад, Закони України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.1; "Про правовий статус іноземців" від 4 лютого 1994 р.2; "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р.3; Консульський статут України, затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 p.; Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 р.4. Положення про порядок поставок і митного оформлення продукції за виробничою кооперацією підприємств і галузей держав — учасниць СНД, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 18 травня 1994 p.; Положення про порядок застосування обмежень імпорту товару відповідно до норм і принципів ГАТТ/СОТ, затверджене Указом Президента України від 27 червня 1996 р.; Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р.6, та ін.

В іноземних державах, особливо тих, що належать до "сім! континентального права", приблизно з 60-х pp. широко практикується прийняття законів з питань міжнародного приват-

1 Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1991. - Хе 29. - Ст. 377.
Тут і далі перелік змін наводитиметься у разі необхідності.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 23. - Ст. 161.

3 Там само. - 1996. - № 19. - Ст. 80.

4 Урядовий кур'єр. - 1998. - 2 липня.

5 Там само. - 1996. - 13 липня.

6 Там само. - 1996. - 3 жовтня.

16


ного права, які діють і до сьогодні. Наприклад, прийнятий у 1963 р. в Чехо-Словаччині Закон з міжнародного приватного права та процесу (в редакції Закону 1969 р.) діє сьогодні в новоутворених державах. Чинним є Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. Наприкінці 70-х — на початку 80-х pp. схвалення законів із зазначених питань активізувалося. Так, Закон з міжнародного приватного права прийнято в Австрії 1978 p., в Угорщині — 1979 p.; в Туреччині (з міжнародного приватного права та процесу) — 1982 p.; в ФРН —

  1.  р. Одним із найдетальніших щодо регламентації право
    відносин є Закон з міжнародного приватного права Швейцарії
  2.  p., який налічує близько 200 статей. З 1992 р. одно
    йменний закон діє у Румунії. Відповідно до Закону від 26
    червня 1991 р. з деякими змінами у Хорватії, а також у Сло
    венії, Сербії та Чорногорії діє Закон колишньої СФРЮ "Про
    вирішення колізій між законом і нормами іноземного права у
    певних правовідносинах" 1982 р. Чекають прийняття відповід
    ні законопроекти Аргентини, Бразилії, Венесуели, Норвегії,
    Перу, Фінляндії.

Закони з міжнародного приватного права є комплексними актами, оскільки вони містять систему матеріально-правових та колізійних норм, які регулюють загальні питання: кваліфікації, зворотного відсилання, встановлення змісту іноземного права, взаємності, реторсії та ін. Але переважно норми цих законів регламентують правовий статус фізичних та юридичних осіб; право власності, зокрема інтелектуальної; зобов'язальні, шлюбно-сімейні та трудові відносини; питання спадкування тощо. До вказаних законів можуть включатися також питання юрисдикції, цивільного процесу, визнання й виконання рішень судів та інших органів іноземної держави.

В Україні не має закону з міжнародного приватного права, незважаючи на існування декількох проектів. Майбутнє щодо його прийняття бачиться неоднозначним. Мабуть, залишення певних матеріально-правових та колізійних норм в окремих правових актах не виключає можливості прийняття такого закону в майбутньому.

У деяких правових системах окремі розділи (частини, книги) цивільних кодексів містять норми міжнародного приватного права. Наприклад, у провінції Квебек (Канада) з 1 січня 1995 р. набула чинності книга X нового Цивільного кодексу. Це кодифікація норм міжнародного приватного права та міжнародного цивільного процесу.

Крім законів з міжнародного приватного права та спеціальних розділів (частин, книг) цивільних кодексів, в іноземних

17


правових системах є й інші нормативні акти, спеціально прийняті для регулювання цивілістичних відносин з "іноземним елементом". Вони доповнюють закони з міжнародного приватного права або ж певною мірою заміняють їх, як це робить Декрет про економічне, промислове, наукове й технічне співробітництво з іноземними юридичними та фізичними особами, прийнятий у Болгарії 1974 р.

Чимало держав, особливо тих, що розвиваються, приймають інвестиційні кодекси чи спеціальні інвестиційні закони, в яких визначаються: правове положення змішаних підприємств; правила націоналізації приватної іноземної власності; переведення платежів; положення про арбітраж тощо. Таким є, наприклад, Інвестиційний кодекс Алжиру 1994 р. У багатьох латиноамериканських державах діють спеціальні закони про придбання іноземних технологій.

У державах ^сімі загального права" нормативних актів щодо регулювання відносин у міжнародному приватному праві є досить мало. До них належать, зокрема, закони про імунітет держави (наприклад, прийнятий у Великобританії 1978 p.), Закон з міжнародного приватного права штату Луїзіана 1991 p., деякі інші.

Другу групу законодавства становить значна кількість юридичних актів, у яких тільки окремі норми чи спеціальні розділи регламентують правовідносини з "іноземним елементом". В Україні це здебільшого колізійні норми, які містяться в останніх розділах кодифікованих актів. Такими є, наприклад, розділ VIII вітчизняного Цивільного кодексу ("Правоздатність іноземних громадян та осіб без громадянства, застосування законів іноземних держав і міжнародних договорів"), розділ VI Кодексу про шлюб та сім'ю України ("Застосування законодавства 'України про шлюб та сім'ю до іноземних громадян і осіб без громадянства. Застосування законів про шлюб та сім'ю іноземних держав та міжнародних договорів"). У Законі України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 р.1 в розділі VIII ("Застава у міжнародному обороті") визначаються, зокрема, правила вибору закону щодо форми договору застави та права, застосовуваного до цього договору; правила вибору закону, який визначає захист прав заставодержателя та заставодавця на заставлене майно.

Цивільні відносини з "іноземним елементом" пропонується врегулювати у проекті Цивільного кодексу України (в редак-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 47. - Ст. 642.

18


ції від 25 серпня 1996 p.), а саме в Книзі восьмій "Міжнародне приватне право", яка є логічним завершенням цього кодифікованого акта. Розроблена з урахуванням позитивного правот-ворчого досвіду національного права іноземних держав та багатьох міжнародних угод, вона охопила загальні положення міжнародного приватного права, а саме: визначення права, що підлягає застосуванню; використання принципу автономії волі; визначення обсягу іноземного права; здійснення правової кваліфікації та встановлення змісту норм іноземного права; застосування зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни; обхід закону; взаємність; застереження про публічний порядок; застосування імперативних норм, а також права країни з множинністю правових систем; визнання документів, виданих органами іноземних держав. Серед указаного є чимало нових положень для вітчизняної правової системи.

В окремому розділі викладено колізійні норми щодо осіб, правочинів, довіреностей, позовної давності, особистих немай-нових прав і прав інтелектуальної власності, речевих та зобов'язальних прав, сімейного права, спадкування. Завершує Книгу восьму розділ "Міжнародний цивільний процес", в якому регулюються питання цивільних процесуальних прав іноземців, визнання та виконання рішень іноземних судів.

Схожим чином регламентуються цивілістичні правовідносини з "іноземним елементом" і в інших державах "сім! континентального права". Наприклад, колізійні норми щодо регулювання цих відносин є в розділі 11 Сімейного кодексу Болгарії 1985 p., в окремому розділі Цивільного процесуального кодексу (в редакції 1983 р.) цієї ж держави. Окремі норми спрямовані на регулювання певного кола правовідносин з "іноземним елементом" містять, наприклад, Закон Болгарії про зобов'язання і договори 1950 p.; Закон про морське право Польщі 1961 р.

У державах "сім! загального права" нормативні акти, окремі правила яких також спрямовані на регулювання відносин з "іноземним елементом", ухвалюються дедалі частіше. Так, у Великобританії значення для міжнародного приватного права мають норми законів про арбітраж 1975 p., про заповіти 1963 p., про усиновлення 1968 p., про визнання судових рішень про розлучення та окреме проживання подружжя 1971 p., про докази в судочинстві в інших державах 1975 p., ряд законів, що регулюють питання морських, залізничних, автомобільних перевезень і т. ін.

У США і Великобританії певне значення мають приватні кодифікації, складені на основі узагальнення судових преце-

19


дентів. Найвідоміша кодифікація у Англії міститься в курсі Дайсі, а в США — у складеному в 1934 р. Американським інститутом права "Зводі законів про конфлікт законів" на основі тритомного курсу Біля та у другому "Зводі законів про конфлікт законів", що вийшов у світ 1971 р.

§ 3. Міжнародні договори

Практика регулювання правовідносин у договірній формі важлива для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного права. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

Зазначені угоди можна класифікувати за різними критеріями, зокрема за:

предметом регулювання (зовнішньоекономічні, шлюбно-сімейні відносини, з авторського права тощо);

видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані);

кількістю учасників (дво- та багатосторонні);

суб'єктами, які створюють їх, чи під егідою яких вони укладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, наприклад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна організація праці, Всесвітня організація охорони здоров'я (далі — відповідно СНД, МОП);

ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві держав (потребують трансформації в національне законодавство або ж "самовиконувані", тобто такі, що потребують тільки національної норми-відсилання).

У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми внутрідержавного праваГФорми здійснення трансформації передбачаються національним законодавством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, видання іншого національного нормативного акта.

У законодавстві України визначено принципи та правила дії міжнародних угод з її участю, чисельність яких щороку зростає. Значна їх частина стосується питань, що становлять предмет міжнародного приватного права. У цьому зв'язку ак-

20


туальним є положення Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р.1, яким вказано на застосування у нашій державі норм міжнародного права, що визнані нею (розділ IV). Це означає й застосування норм міжнародних угод.

Відповідно до Закону України "Про правонаступництво України" від 12 вересня 1991 р.2 на території нашої держави діють акти, ухвалені Верховною Радою УРСР, оскільки вони не суперечать законам України, прийнятим після проголошення незалежності України (ст. 3). Наша держава підтвердила свої зобов'язання за міжнародними договорами, укладеними УРСР до проголошення незалежності України (ст. 6). Вона стала також правонаступники) прав та обов'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки (ст. 7). Отже, з питань міжнародного приватного права діючими є певні міжнародні угоди, укладені свого часу СРСР та визнані у відповідній формі Україною. Вони будуть чинними, зокрема, до прийняття нових міжнародних угод із тих же питань.

Підтвердженням цього є, наприклад, домовленість, виражена в Протоколі між Урядом України та Урядом Королівства Бельгії про правові основи співробітництва від 10 березня 1992 р. Ним передбачено, що угоди, укладені між СРСР і Королівством Бельгія, а також Бельгійсько-Люксембурзьким економічним союзом, якщо вони не суперечать законодавству та інтересам України й Королівства Бельгії, будуть діяти до укладення двосторонніх угод, які регламентуватимуть їхнє співробітництво у галузях, що становлять взаємний інтерес.

Меморандумом щодо подальшого застосування двосторонніх угод у відносинах між Україною і Республікою Австрія від 8 листопада 1993 р. вказані держави підтвердили свій намір врегулювати через обмін нотами двосторонні договірні відносини у нових умовах, що склалися після проголошення України незалежною державою відповідно до положень їхніх конституцій. Дб здійснення обміну такими нотами Сторони зобов'язались надалі застосовувати ті двосторонні угоди, які свого часу були чинними між Республікою Австрія та СРСР. Сторони також вирішили інтенсивно продовжувати взаємні консультації з метою з'ясування, які угоди й надалі будуть чинними, а які мають бути замінені новими.

Відомості Верховної Ради України. - 1990. - № 31. - Ст. 429. 2 Там само. - 1991. - № 46. - Ст. 617.

21


Аналогічно вирішуються питання щодо угод, укладених Україною чи СРСР з деякими іншими державами. Зокрема, під час проведених 1994 р. консультацій між делегаціями України та США з питань правонаступництва щодо двосторонніх міжнародних договорів, укладених між СРСР та США, було вирішено, що Угоди про взаємне надання у бе:тлатпе користування земельних ділянок під посольства у Москві та Вашингтоні від 16 травня 1969 р. та Угоди у вигляді обміну нотами з цього питання від ЗО березня 1977 р. є предметом правонаступництва України, оскільки існує справедливий інтерес України в майні СРСР за кордоном. Проте щодо Угоди про умови будівництва комплексів будівель посольств від 4 грудня 1972 р. було домовлено, що вона не матиме свого застосування в українсько-американських відносинах, оскільки її умови виконано. Стосовно Угоди про рибальство біля узбережжя США від 26 листопада 1976 р. та обміну нотами у зв'язку з нею на консультаціях було констатовано, що вони вичерпали термін дії на-момент правонаступництва.

Складнішими є питання про правонаступництво трьох та більше держав. Так, з питань правонаступництва України стосовно двосторонніх міжнародних договорів, укладених між колишніми СРСР та Чехословацькою Республікою, ще тривалий час проводитимуться міжпарламентські консультації, адже державами-правонаступницями останньої стали Чехія та Словаччина. Вони, як і Україна, відповідно до ст. 34 Віденської конвенції 1978 p., вважаються зобов'язаними за угодами дер-жави-попередниці з огляду на норми міжнародного публічного права.

Правонаступництво може виявлятися і щодо багатосторонніх договорів. Так, І985 р. СРСР уклав міжурядову Угоду з Болгарією, Німеччиною, Румунією і Чехословаччиною про будівництво Криворізького гірничо-збагачувального комбінату окислених руд. Після розпаду СРСР і розподілу його власності 1994 р. було підписано міжурядові Угоди між Україною, Румунією і Словаччиною (правонаступницею Чехо-Словаччини) щодо продовження будівництва вказаного комбінату (ФРН на цей момент вийшла зі складу учасників, а Республіка Болгарія заявила про значне скорочення й без того невеликої частки своєї участі)1.

1 Ільченко Л. Чи зваблять інвесторів українські окатиші? // Урядовий кур'єр. — 1996. — 9 липня.

22


З багатьма державами Україна, ставши суверенною, уклала нові міжнародні угоди. Порядок їх дії на території України визначається, зокрема, Законом "Про міжнародні договори України" від 22 грудня 1993 р. Так, статті 7—10 встановлюють форми здійснення трансформації міжнародних угод, ст. 20 — порядок їх опублікування. До цих угод належать:

1. Договори про надання правової допомоги у цивільних та/чи сімейних і кримінальних справах. Норми цих договорів вказують обсяг правової допомоги, яка надається громадянам договірних держав та їх юридичним особам і полягає в зносинах центральних органів держав, таких як Міністерства юстиції, Генеральної Прокуратури, з метою використання нових процесуальних дій на території держави, наприклад, допит свідка, виконання рішення іноземного суду. Норми договорів відсилають до законодавства держави, яке слід застосовувати для вирішення питань про право- та дієздатність фізичної особи, правоздатність юридичної особи, обмеження в дієздатності або визнання особи недієздатною, визнання безвісно відсутнім, оголошення померлим і встановлення факту смерті, укладення, розірвання та визнання шлюбу недійсним, особисті й майнові стосунки подружжя, правові стосунки між батьками і дітьми, усиновлення, опіку й піклування, нерухоме та рухоме майно, зобов'язання з деліктів, спадкування, трудові правовідносини, визнання й виконання рішення суду.

Договори про надання правової допомоги у цивільних справах підписані з:

Китайською Народною Республікою 31 жовтня 1992 р. (ратифікований Верховною Радою України 5 лютого 1993 p., чинний з 22 березня 1993 p.);

Республікою Польща 27 травня 1993 р. (ратифікований 24 травня 1993 p., чинний з 14 серпня 1994 p.);

Литовською Республікою 7 липня 1993 р. (ратифікований 17 грудня 1993 p., чинний з 20 листопада 1994 p.);

Республікою Молдова 13 грудня 1993 р. (ратифікований 10 листопада 1994 p., чинний з 27 квітня 1995 p.);

Республікою Грузія 9 січня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 p.);

Латвійською Республікою 23 травня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 p.);

Естонською Республікою 15 лютого 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 р.)

Монголією 27 червня 1995 р. (ратифікований 1 листопада 1997 p.);

23


Республікою Узбекистан 19 лютого 1998 р. (ратифікований 5 листопада 1998 р.)

На стадії опрацювання знаходяться проекти договорів про правову допомогу з Чеською Республікою, КНДР, Іспанією, Португалією. Парафований і готовий до підписання договір із США.

Крім зазначених, Україною 22 січня 1993 р. підписано та 10 листопада 1994 р. ратифіковано (із застереженнями) Конвенцію про правову допомогу і правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах з участю держав СНД1 (далі — Мінська конвенція про правову допомогу 1993 p.).

Ці та інші угоди про правову допомогу регулюють питання щодо її обсягу, компетенції органів юстиції держав. Вони містять як матеріально-правові, так і колізійні норми.

  1.  Консульські угоди (статути) регламентують, зокрема,
    повноваження консула щодо правового статусу громадян
    України, майна, що знаходиться на території консульського
    округу. Так, Україною укладені консульські конвенції з Угор
    щиною ЗО травня 1991
    p., Румунією 3 вересня 1992 p., Росією
    15 січня 1993
    p., В'єтнамом 8 липня 1994 p., Корейською На-
    родно-Демократичною Республікою 8 липня 1994
    p., Бол
    гарією 24 липня 1996
    p., Молдовою 5 січня 1997 p., Грузією
    14 лютого 1997
    p., Азербайджаном 24 березня 1997 p., Туркме
    нистаном 29 січня 1998
    p., Узбекистаном 19 лютого 1998 р. та
    іншими державами.
  2.  Угоди, які спрямовані на регламентацію окремих інсти
    тутів
    міжнародного приватного права, розглядатимуться далі.
    Доречно зазначити, що найбільша кількість угод за участю
    України укладається з питань зовнішньоекономічної діяль
    ності; взаємного захисту інвестицій; транспортних перевезень;
    авторського права. Нині для України характерним є укладен
    ня регіональних угод в рамках СНД. Такими є, наприклад:

Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності (підписана Україною 20 березня 1992 p., ратифікована 19 грудня 1992 р.)2;

Угода про забезпечення населення лікарськими засобами, вакцинами та іншими імунобіологічними препаратами, виробами медичного призначення і медичної техніки, що виробляються на території держав—учасниць Співдружності Неза-

Відомості Верховної Ради України.-— 1994. — № 46. — Ст. 417. 2 Там само. - 1993. - № 9. - Ст. 66.

24


лежних Держав (підписана 24 грудня 1993 p., ратифікована 26 квітня 1996 р.)1;

Тимчасова угода країн Співдружності про перевезення пасажирів, багажу залізницею в міждержавному сполученні від 12 березня 1993 р. Відповідно до цієї угоди 1 січня 1994 р. введено в дію Правила перевезення пасажирів, поклажі, ван-тажопоклажі залізницею в міждержавному сполученні;

Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав— учасниць Співдружності Незалежних Держав (підписана 23 грудня 1993 p., ратифікована 14 березня 1995 р.)2.

В деяких випадках міжнародний договір є основним актом, який дозволяє встановлення певних правовідносин. Так, відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України "Про виключну (морську) економічну зону України" від 16 травня 1995 р. , промисел рибних та інших живих ресурсів, а також дослідження, розвідка та інші операції, пов'язані з таким промислом у виключній (морській) економічній зоні України, здійснюються іноземними юридичними та фізичними особами лише на підставі міжнародних угод.

З плином часу кількість міжнародних угод, порівняно з іншими джерелами права, зростає. Ця тенденція характерна для сфер економічного, науково-технічного співробітництва, регулювання різних видів перевезень, авторського, винахідницького, патентного права, трудових правовідносин, правової допомоги з питань застосування матеріального та процесуального права.

Розвиток договірного права привів до того, що на початку XX століття юристи пропонували розробити єдиний універсальний акт, застосовуваний до регулювання правовідносин у всіх державах. Цю місію мав виконати, зокрема, Кодекс міжнародного приватного права від 25^листопадї^

він став ві-

домий під назвою Кодекс Бустаманте. Ионілідписало . ^латиноамериканських держав, але чинним він став тільки у деяких державах. Норми зазначеного договору декларують національний режим у здійсненні прав іноземцями, які є громадянами держав-учасниць Кодексу. Договір регулює й інші за-

Голос України. — 1996. — 8 травня. 2

Державний вісник України. Збірник актів Верховної Ради та Президента України. - Ужгород: Орбіта, 1995. - № 5-6. - С. 391.

3 Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 21. - Ст. 152.

25


гальні питання міжнародного приватного права, наприклад, застосування норм про публічний порядок. Врегульовані питання, пов'язані з місцезнаходженням фізичних та юридичних осіб, виникненням та припиненням їх право- та дієздатності. Кодекс містить норми про шлюбно-сімейні відносини, власність, зобов'язання, позовну давність, міжнародний цивільний процес. Оскільки ці норми не знайшли широкого застосування, зазначені питання сьогодні регулюються іншими міжнародними договорами. Після прийняття цього Кодексу було ісонстатовано, що досягти всесвітньої уніфікації неможливо. Проте міжнародне співтовариство й до сьогодні шукає шляхи гармонізації та уніфікації норм приватного права. Зокрема, ефективною є праця у вузьких його сферах. Так, у 1976 р. датський вчений, професор О. Ландо запропонував підготувати Європейський Звід Контрактного Права (European Restatement of Contract Law). Ця ідея стала реалізовуватися шляхом створення документа за назвою "Принципи Європейського Контрактного Права".

У 1989 р. Європейський Парламент приймає резолюцію про початок підготовчих робіт, спрямованих на створення Європейського Кодексу Приватного Права. Запропоновано обмежити предмет регулювання майбутнього Кодексу тільки контрактами, квазі-контрактами, деліктами та речевим правом. У ньому не буде проводитися зовнішньої різниці між цивільним, комерційним та споживчим правом. Кодекс, принаймні на першому етапі його формування, не регулюватиме правовий статус фізичних осіб, не матиме норм сімейного та спадкового права. Європейський Кодекс Приватного Права поділятиметься на дві частини: Загальні принципи (сфера, загальні принципи, джерела, тлумачення) та Загальні положення (строки й позовна давність, правочини, представництво, речі та права, грошові вимоги, фідуціарні відносини, виконання, невиконання, залік, відповідальність тощо). Згадані "Принципи Європейського Контрактного Права" є першим кроком у напрямі створення зазначеного Кодексу.

§ 4. Звичаї

Звичай — це правило, яке Склалося давно, систематично застосовується, хоч і не вимагає своєї фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнаройні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рів-

26


ністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: "рівний над рівним не має юрисдикції"; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не грунтується на засадах суверенітету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад, колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний звичай повинен бути визнаний державою у певній формі.

Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, в ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.1

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, викликані загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у догб-ворі перевезення або у страховому полісі.

Приватна кодифікація торговельних звичаїв була, проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Вар-шавсько-Оксфордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови

1 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 25. - Ст. 198.

27


позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, CPT, DES) та розшифровуються термінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відображали практику торгівлі. Так, остання редакція була викликана появою нової техніки транспортування товарів, пересилання документації, використання електронних систем опрацювання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції з зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономічному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних комерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це також слід вказати у цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнародним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України 'ІПро міжна-Водни^ко^ІейШшіЙ^Ебітражи/від 24 лютого 1994ІХ, а також Указ Президента У країни ^Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" від 4 жовтня 1994 р.1 свідчать про те, що міжнародні звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуга), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на практиці (пункти 1, 2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни знаходять своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс СІЛА у ст. 2-319 та наступних закріплює умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма правовими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1974 p., розроблені Міжнародною торговою палатою. Відповідно до Указу Президента України "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України"

1 Голос України. - 1994. - 12 жовтня.

28


від 4 жовтня 1994 p.1, розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що грунтуються на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права.

§ 5. Судова та арбітражна практика

Судова та арбітражна практика — це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах "сім'ї загального права". Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобри-

1 Урядовий кур'єр. - 1994. - 6 жовтня.

29


танії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з "іноземним елементом1' через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.'

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах "сім'ї континентального права". Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.

В Україні судова та арбітражна практика не визнається джерелом права, в т. ч. міжнародного приватного. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової Практики має місце і в правовідносинах з "іноземним елементом".

§ 6. Зближення національного законодавства різних держав

У теорії права неодноразово зверталася увага на напрями, способи й форми зближення правових норм різних держав. Узгоджений правовий розвиток держав може відбуватися в таких основних напрямах та формах: зближення законодавства, при якому визначаються загальні напрями, етапи та способи зближення законодавства держав у певній сфері; гармонізація законодавства, що виявляється в узгодженні загальних підходів, концепцій розвитку національного законодавства різних держав, запровадженні спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень; прийняття модельних законодавчих актів; уніфікація законодавства, тобто надання юридичним нормам загальнообов'язковості для суб'єктів права хоч би двох держав. Для реалізації цих напрямів, способів і форм можуть бути використані певні акти. Наприклад, у першому випадку — програми, плани, модельні акти, інше; у другому — наукові концепції тощо; у третьому — спільні правові норми, стандарти і т. ін. Зрозуміло, що юридична сила

ЗО


цих актів неоднакова, оскільки вони можуть бути програмними, нормативно-орієнтовними, рекомендаційними, безпосередньо-імперативними чи обов'язково схваленими.

Серед напрямів, способів, форм й актів, які сприяють узгодженому правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватного права важливе значення Maejco^M^gco^wjiagip-нальне законодавство. Кодифікація дозволяє заповнити прогалини у законодавстві, усунути дублювання норм, розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти визначеності та передбачення результатів як у нормотворчос-ті, так і у врегулюванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у випадку, якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає питання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріальними, а відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що шоземш процесуальні норми не можуть застосовуватися судами та мати місце за межами юрисдикції держави, котра їх прийняла. Тут виявляється так званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу матеріально-правової регламентації. При цьому в іноземному праві, до якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати менше значення.

Дискусія про кодифікацію цивільних норм, що регулюють судочинство з "іноземним елементом", триває вже багато років. Проти законодавчої кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали представники держав "сім'ї загального права", наприклад А. Еренцвейг (США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки формалізації, а не справедливого кінцевого результату. Зокрема, швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного приватного права робить скам'янілими норми про конфлікт законів. Але не можна ігнорувати те, що процес кодифікації підвищує правову впевненість суб'єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.

Питання про способи кодифікації також є дискусійним. Відомими є два_способи кодифікації. Ца-лерше,.створення галузевих кодексів, як1~містять норми міжнародного приватного права. Цо^дщзж,, прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми міжнародного приватного права.

Кодифікація норм міжнародного приватного права в окремих галузевих актах характерна для більшості держав "сім! континентального права", в т. ч. й для України. Використання

ЗІ


іншого способу, а саме прийняття законів з міжнародного приватного права та процесу стало новою тенденцією у розвитку законодавства деяких держав цієї правової "сім'ї". Прийняті у 60—70-ті роки й пізніше закони з міжнародного приватного права та процесу викликали чимало схвальних відгуків, а у самих законах вказувалося, що їх норми сприяють міжнародному співробітництву держав (§ 1 Закону Угорщини; § 1 Закону Чехо-Словаччини). Загалом було визнано, що їх прийі няття дало можливість детально й системно здійснити кодифікацію норм, а також усунути дублювання правил у інших правових актах. Проте з часом у деяких державах відбувається переміщення норм у галузеві кодифіковані акти. Наприклад, Закон Польщі "Про право, застосовуване до відносин з міжнародного приватного права" від 2 серпня 1926 р. охоплював цивільні процесуальні норми. У результаті розпочатих у 1951 р. кодифікованих робіт 12 листопада 1965 р. було затверджено новий Закон з міжнародного приватного права. З цього часу втратив чинність Закон 1926 р. Але низка його положень була відмінена раніше у зв'язку з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу 1964 p., який містив норми міжнародного цивільного процесу. Таким чином сьогодні для законодавства Республіки Польщі характерною є кодифікація норм цивільного процесу в окремому галузевому акті.

Загалом прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права дає змогу досить повно й системно врегулювати правовідносини за участю "іноземного елемента" в порівнянні з галузевою кодифікацією. Незважаючи на пропозиції правників України прийняти закон з міжнародного приватного права та процесу (В. Кисіль, В. Калакура, ін.), а також на наявність кількох альтернативних проектів закону з міжнародного приватного права, Українській державі все ж притаманна галузева кодифікація норм права. В зв'язку з цим мають сенс висновки-рекомендації Другої всеукраїнської конференції з питань кодифікації українського законодавства (22— 23 грудня 1993 p., м. Харків), відповідно до яких кодифікація міжнародного приватного права повинна здійснюватися двома етапами. На першому — вона може обмежитися частковою офіційною інкорпорацією, на другому — переводитися в русло безпосередньої кодифікаційної роботи.

З кодифікацією норм міжнародного приватного права тісно пов'язана уніфікація цих норм, тобто використання правотвор-чого процесу, спрямованого на створення (зміну, припинення) правових норм, тотожних іншій національній правовій системі Уніфікація є частиною процесу гармонізації (зближення)

32


національних правових систем. Межі уніфікації визначаються її цілями, тобто певними об'єктивними економічними чи соціальними причинами.

Про необхідність уніфікації правових норм, а часто й невідворотність цього процесу свідчить збільшення кількості ситуацій, які вимагають застосування іноземного права. Питання уніфікації та проблеми, пов'язані з нею, дискутуються в час оновлення й кодифікації законодавства України (О. Вінник, А. Довгерт). На це звертають увагу вчені інших держав (О. Воробйова).

Уніфікація й уніфіковані норми є порівняно новим явищем у праві. Причому з розвитком процесу уніфікації число таких норм зростає. Хоча немає єдиної думки про їх правову кваліфікацію та галузеву приналежність. Відсутня єдність поглядів й на те, стосовно яких норм — матеріально-правових чи колізійних найбільш доцільно проводити уніфікацію (про матеріально-правові та колізійні норми див. розділ IV). Одні вчені, наприклад, Р. Давид (Франція), віддають перевагу уніфікації матеріально-правових норм перед колізійними. Уніфіковані матеріально-правові норми можуть, на їх думку, доповнюватися уніфікованими колізійними нормами, що відсилають до національного законодавства. Представники англо-американ-ської доктрини, зокрема Дж. Чешир та П. Норт, схиляються до думки про доцільність уніфікації колізійних норм, стверджуючи, що уніфікація матеріально-правових норм, на відміну від уніфікації колізійних, не матиме значного успіху, особливо, коли мова йде про англосаксонську та континентальну системи права.

За критерієм системності розрізняють два способи уніфікації: у національній правовій системі та міжнародній сфері. У першому випадку (при так званій односторонній уніфікації), її метою, як правило, є запозичення вдалого зарубіжного правового досвіду, а не просто "копіювання" іноземних за походженням джерел права для досягнення схожості законодавства кількох правових систем. Прикладом односторонньої уніфікації є однотипні за змістом та формою норми, запропоновані законодавчими органами держав Східної Європи та деяких інших. Вони містяться у законах з міжнародного приватного права Чехо-Словаччини, Польщі, Угорщини, Югославії та інших держав. Уніфікація у міжнародній сфері означає процес, внаслідок якого держави приймають певні договірні зобов'язання. Тут відомі два методи уніфікації: прямий та непрямий. Перший означає, що у міжнародному договорі встановлюють завершені правові норми, готові без конкретизації до

зз


застосування у системі внутрішнього права держав-учасниць договору. Своєю чергою держави зобов'язуються забезпечити застосування цих норм. Шляхом створення таких повністю уніфікованих норм досягається високий рівень одноманітності у правовому регулюванні правовідносин. В залежності від кола учасників пряма уніфікація може бути двосторонньою та багатосторонньою, універсальною, регіональною, субрегіо-нальною чи локальною. Результатом прямої уніфікації є, зокрема, значна кількість угод, а саме міжнародні двосторонні договори про надання правової допомоги.

Метод непрямої уніфікації означає, що держави-учасниці міжнародного договору зобов'язуються встановити у своєму законодавстві правову норму, зміст якої достатньо детально визначено у цьому договорі. Він не є досконалим, тому що держава-учасниця договору, відтворюючи норму договору, як правило конкретизує її. Ця конкретизація може коливатися іноді в значних межах у національному законодавстві.

Якщо міжнародним договором встановлено певні норми і водночас учасникам договору надано право відступити від них у законодавстві, говорять про змішаний метод уніфікації. Він займає проміжне становище між непрямою та прямою уніфікацією, тяжіючи до останньої. Чим вищий рівень уніфікації шляхом прийняття міжнародних договорів, тим менше значення мають норми внутрішніх джерел права. Водночас було б помилковим стверджувати, що уніфікація норм у міжнародному приватному праві приводить до втрати домінуючого становища внутрішніми джерелами права.

Уніфіковані норми міжнародних договорів є особливими, оскільки вони повинні впливати у внутрішньоправовій сфері на регулювання відносин суб'єктів права. Водночас, як частина уніфікованого міжнародного договору, вони регулюють і відносини між його учасниками — взаємний обов'язок забезпечити чи створити правовий режим для дії договірних норм у національній правовій системі. Такі норми не "вилучаються" з міжнародних договорів, навіть якщо у внутрішньому законодавстві вказано, що вони становлять його частину після ратифікації чи прийняття іншого акта.

За останні десятиріччя зросла питома вага нового виду правових актів, які сприяють уніфікації норм. Це модельні (рекомендаційні) законодавчі акти, що вважаються вищим ступенем уніфікації національного законодавства різних держав. Модельні закони є рекомендаційними актами з типовими нормами. Ці закони не обов'язкові для держав, а слугують тільки нормативно-орієнтовним стандартом. Вони є зв'язковою лан-

34


кою між нормами міжнародного та внутрішнього права. Загалом модельні закони найчастіше пропонуються для матеріального права, але вони не є рідкістю у праві процесуальному. Наприклад, у 1858-1859 pp. у Прусії та Австрії обговорювалося питання про загальнонімецький Торговий кодекс. Регіональним модельним законом у сфері регулювання цивільних процесуальних відносин став обговорюваний влітку 1992 р. підготовлений Іберо-американським інститутом процесуального права проект модельного цивільного процесуального кодексу для Латинської Америки. Часто модельні закони приймають для регулювання діяльності міжнародних комерційних арбітражів. Вони дозволяють цим органам не пов'язувати свою діяльність з імперативними нормами, які регламентують порядок вирішення спорів на території держави, де має місце арбітраж (третейський суд). Проте реально дозволяють це зробити вказаним органам міжнародні конвенції. Прикладом модельного закону є Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, розроблений Комісією ООН з права міжнародної торгівлі, схвалений Генеральною Асамблеєю ООН 11 грудня 1985 р. Його було рекомендовано державам як зразок для відповідних національних законів. Цією рекомендацією скористалися Австралія, Бахрейн, Бермудські острови, Болгарія, Гонконг, Єгипет, Канада, Кіпр, Мексика, Нігерія, Перу, Російська Федерація, Сінгапур, Туніс, Угорщина, Україна, Фінляндія, Шотландія, деякі штати СІЛА.

Література

Довгерт А. С. Гармонізація цивільного (приватного) права в Європі // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом. Матеріали науково-практичної конференції. — Жовтень. - К., 1998. - С. 237-240.

Кисиль В. Й. Перспективні кодификации международного частого права в СССР // Вестник Киевского университета. Сер.: Меж-дунар. отнош. й междунар. право. — 1989. — Внп. 28.

Кисиль В. Й. Правовая реформа в СССР й некоторьіе аспекти международного частного права // Советское государство й право. - 1990. - № 1. - С. 98-104.

Україна в міжнародно-правових відносинах. Боротьба із злочинністю та взаємна правова допомога. Кн. 1 / Упор. В. Л. Чубарєв, А. С. Мацко. - К.: Юрінком, 1996.

А також:

Семенов Н. П. О целесообразности подготовки закона о международ-ном частном праве // Советское государство й право. — 1990. — № 1. - С. 90-98.

2* 35


Розділ III

ПОРІВНЯЛЬНИЙ МЕТОД І МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

§ 1. Історія розвитку порівняльного методу

Для вирішення спірного питання у міжнародному приватному праві використовують зіставлення та вибір норм права. Тому порівняльне правознавство (компаративістика), яке застосовує таке зіставлення й вибір норм, і міжнародне приватне право мають багато спільних рис, оскільки вони не обмежені однією національно-правовою системою, а використовують право іноземних держав. На цьому базується ідея створення особливого "порівняльного міжнародного приватного права", запропонована угорським вченим Ф. Мадлом.

Порівняльний метод, як особливий спеціально-науковий метод дослідження, застосовується поряд з іншими методами та способами наукового пізнання у міжнародному приватному праві й полягає у знаходженні рис, які характеризують схожість та відмінність певних правових явищ. Він має як науково-теоретичне, так і практичне значення. Вивчення права як соціального явища, в усій його багатоманітності та складності, неможливе без широкого й систематизованого порівняльного аналізу правових систем, які існували та існують на земній кулі.

Дотепер залишається спірним питання про те, коли ж виникло порівняльне правознавство. Можливо, що його виникнення сягає епохи Арістотеля й Платона. В англійській літературі зазначається, що засновником порівняльного правознавства був Бекон, у французькій — Монтеск'є, у німецькій — Лейбніц. Порівняльний метод дедалі частіше застосовувався, у XV ст., коли відбувалося піднесення розвитку правничої науки (Менсфілд, Віко, Ансельм, Фейєрбах, Гегель, а згодом Колер, Саммер, Мейн, Кловіс, Ієрінг та ін.).

Засновником сучасного порівняльного права вважається Р. Саллейль. Водночас можна стверджувати, що до XIX ст. порівняльний метод у праві застосовувався лише в окремих випадках. З XIX ст. він використовується постійно. Відтоді вирізняють три періоди в його розвитку та використанні,

36


кожен з яких охоплює по півсторіччя (Р. Давид, Ф. Малорі та ін.). Прийнято вважати, що офіційне визнання існування порівняльного права й порівняльного методу в праві сталося 1869 p., коли в Парижі було засновано Товариство порівняльного законодавства. Проте й ця дата є спірною. На початку XX ст. цей метод часто заперечувався засновниками та прихильниками соціалістичної концепції права, хоч інтерес до історичного вивчення права, що передбачав застосування порівняльного методу, все ж залишився. Так, цей метод використовували П. І. Стучка, Е. Пашуканіс, інші правники. b 60-рр. XX століття починається більш активне застосування вказаного методу наукового дослідження вченими країн Східної Європи. Цей період називають ренесансом порівняльних досліджень. До його результатів належить, зокрема, монографія А. О. Тілле "Соціалістичне порівняльне правознавство"1.

У доктрині радянського періоду порівняльний метод найчастіше застосовувався в міжнародному приватному праві. Ця галузь науки своїм походженням і розвитком зобов'язана саме .порівняльному правознавству. Визнано, що фундаментальний курс Л. А. Лунца з міжнародного приватного права є блискучим зразком застосування зазначеного методу. Нині майже всі дослідження з міжнародного приватного права базуються на порівняльному аналізі права.

§ 2. Об'єкти порівняння у міжнародному приватному праві

Порівняльний метод застосовується до певних об'єктів права. Ними можуть бути системи й "сім'ї" права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право передбачає зіставлення об'єктів іноземних (гетерогенних) правових систем. У випадку ж зіставлення двох об'єктів однієї правової системи мова може йти про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право. Крім того, дослідження одного конкретного об'єкта правової системи недоцільно проводити ізольовано. Порівнюючи, слід зважати, що цей об'єкт є частиною цілісного явища — певної правової системи. Адже значення будь-якого об'єкта може бути зрозумілим тільки у взаємозв'язку з іншими.

Тиляе А. А, Социалистическое сравнительное правоведение. — М.: Юрид. лит.,1975.

37


Вказані об'єкти порівняльного права можуть досліджуватися в часі. Мова йде про історико-правове порівняння, яке застосовується досить часто. Використання порівняльного методу в часі дає можливість зрозуміти вплив однієї системи права на іншу. Так, використання цього методу показує спільні риси класичного римського права з правом європейським, адже останнє набуло цих рис внаслідок рецепції римського права. Цікавим є й порівняння правових систем Африки через те, що процеси порівняння права в державах цього континенту можна спостерігати в дії. Юристи, які займаються вивченням порівняльного права сучасної Африки, мають можливість спостерігати право різних епох в його розвитку одночасно. Недаремно цей континент називають "лабораторією порівняльного права".

§ 3. Правові системи як об'єкти дослідження у міжнародному приватному праві

В юридичній літературі вживають різні терміни: "сім'я правових систем" (Р. Давид); "кола права" (С. Розмарін); "правова система" (І. Сабо); "структурна спільність" (С. С. Алексє-єв), а також похідні варіанти від зазначеної термінології, як-от: "велика сім'я правових систем", "правова сім'я", "велика правова сім'я", "типова система", "історичний тип права", "група правових систем", "національна правова система". Найбільш поширеними є терміни: "правова сім'я", "правова система" (іноді "система права", що не завжди ідентичні за змістом), "історичний тип права". В останні десятиріччя з'явилися терміни: "правова картина (карта) світу", "юридична географія світу", "співтовариство правових систем".

Вказані терміни часто є багатозначними. Так, категорія "правова система" вживається у кількох значеннях. У найвуж-чому розумінні вона означає право певної держави і є синонімом терміна "національна правова система". Правова система поряд із правом як системою норм включає й інші компоненти правового життя суспільства, зокрема праворозуміння, пра-вотворчість і правозастосування. Водночас термін "правова система" може враховувати соціальний аспект. У такому випадку говорять про соціально-політичне значення правової системи. Так, відомими є поняття "соціалістична правова система", "буржуазна правова система", "феодальна правова система". Дещо іншого змісту цей термін набуває у поняттях

38


"англосаксонська правова система", "правові системи держав континентального права", "мусульманська правова система".

Поняття "правова система" у вузькому значенні відрізняється від поняття "система права". Останнє є інституціональ-ною категорією. Воно розкриває взаємозв'язок, співвідношення й будову галузей права. Проте вказані терміни можуть вживатися як синоніми. Отже, термінами "правова система" та "система права" може позначатися право певної держави.

Враховуючи спільність окремих правових систем сучасності, їх об'єднують за схожими суттєвими юридичними ознаками, використовуючи, зокрема, для позначення термін "правова сім'я". Мова йде про схожість історичного розвитку, джерел і структури основних інститутів і галузей права певних держав, їхніх правової культури, традицій тощо. Тобто це сукупність національних правових систем у межах єдиного типу права. До речі, класифікація правових систем різних держав у "сім'ї" чи інші групи, кожна з яких становила б оригінальний правовий тип, відбувалася ще в XIX столітті. Нині питання класифікації отримало майже оптимальне, однозначне вирішення.

У цьому навчальному посібнику в розумінні національної правової системи використовуватимуться поняття "правова система", "система права". Якщо мова йтиме про сукупність правових систем держав, згрупованих за певними характерними для них рисами (класифікаційними ознаками), вживаються терміни: "сім'я континентального права", "сім'я загального права" тощо. Інші ж терміни нічого нового, крім вербальної різноманітності, не дають.

§ 4. Мета порівняльного методу

На теперішній час для нашої держави особливо актуальним є питання створення її якісного права. Для того, щоб нормативно-правові акти були якісними, необхідно, зокрема, використовувати результати порівняльного методу щодо елементів правової системи. Тому метою застосування цього методу є вивчення права інших держав у зв'язку з численними міжнародними зв'язками, юридичними угодами, а також уніфікацією права.

Порівняльний метод дозволяє, зокрема, зробити висновок про те, як вирішуються схожі питання в типологічно різних чи однакових правових системах. Адже до їх вирішення можуть застосовуватися різні чи однакові юридико-технічні спо-

39


соби. Результат їх вирішення може бути також різний чи однаковий. Це стосується, наприклад, укладення угод, способів виконання зобов'язань.

Практична корисність порівняльного методу завжди пов'язувалася з виконанням завдань міжнародного приватного права. Останнє повинно було забезпечити у міжнародному обігу здійснення національних законів та встановити гармонію між ними й нормами міжнародного права. Таке завдання могло бути належним чином досягнуто, зокрема, через порівняння норм національного права й побудову з них "середньої" норми, яка гармонувала б з окремими його нормами. Правники по-різному ставилися до корисності вказаного методу, ігноруючи (Бартен) чи перебільшуючи його значення для міжнародного приватного права (Р. В. Тарановський, Ламбер та ін.). За останнього підходу вважалося навіть можливим встановити так званий міжнародний юридичний порядок, створити загальне право цивілізованого людства, норми якого використовувалися б для усунення конфліктів у праві. Безперечно, застосування порівняльного методу сприяє зближенню окремих правових систем. Проте повна, загальна уніфікація норм права неможлива.

Значення вказаного методу стосовно міжнародного приватного права взагалі та окремих його об'єктів дослідження можна розглядати з позицій: правотворчості (внутрінаціональної та актів міжнародного характеру); правозастосовної діяльності; доктрини права.

У правотворчій та правозастосовній діяльності порівняльно-правовий метод використовується для вирішення правовід-ношення, яке постає перед судом. Тоді відбувається абстрагування від "власної" системи права, наприклад, за встановлення змісту іноземного закону; під час вирішення проблеми кваліфікації, яка виникає у процесі застосування колізійних норм; у разі кваліфікації юридичних понять обсягу та прив'язки колізійної норми. Тому в цих сферах діяльності порівняльний метод служить для: 1) тлумачення права; 2) уніфікації чи розмежування його норм; 3) встановлення загальновизнаних правових принципів; 4) вирішення питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання чи відсилання до законодавства третьої держави в разі застосування колізійної норми; 5) оцінки співвідносності правових норм та інститутів; 6) виявлення позитивного та негативного правотворчого та правозастосовного досвіду, зокрема неефективності норм права; 7) використання застереження про публічний порядок; 8) передбачення можливого рішення зі спірного питання й

40


уникнення помилкового рішення; 9) перспективного планування законодавчої діяльності; 10) зміни національного законодавства. Вказаний метод сприяє вдосконаленню юридичної техніки, зокрема законодавчої, замінює експериментування в законодавстві, що є важливим для кожної держави.

У доктрині права порівняльний метод дозволяє: 1) виявити протилежність, різницю, риси наступності правових систем різних історичних типів і правових "сімей"; 2) формулювати загальнотеоретичні положення та конструкції; 3) виявити закономірності функціонування й розвитку правових систем.

Зазначений метод є ефективним, якщо законодавство, судова практика, звичаї, норми моралі, які регулюють певні правовідносини, аналізуються комплексно. Вказане було б ідеальним, зокрема в разі застосування норм іноземного права. Загалом порівняльно-правовий метод сприяє глибокому пізнанню власного права завдяки формулюванню висновків, які базуються й на досвіді інших правових систем. Адже знання, отримані в процесі чи внаслідок порівняння, завжди можуть стати джерелом нових знань.

Література

Горшенев В. М. О преемственности в советском праве // Проблеми социалистической законносте. — Харьков, 1980. — Внп. 6.

Денисов В. Н. Системи права в развивающихся странах. — К.: Наук. думка, 1978.

Современная буржуазная политико-правовая идеология. Критиче-ский анализ. Авт, гл. В. Н. Денисов. — К: Наукова думка, 1985. — С. 158-188.

А також:

Ааексеев С. С. Общая теория права. — Т. 1. — М.: Юрид. лит., 1981;

Очерки сравнительного права. (Сборник) / Сост. В. А. Туианов. — М.: Прогресе, 1981.

Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение. — М.: Наука, 1988.

Сравнительное правоведение. — М.: Прогресе, 1978.

СССР — Франция: социологический й международно-правовой ас-

пектьі сравнительного правоведения. — М.: ИГПАН СССР,

1987.

А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. — М.: Юрид. лит., 1975.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе-ре частного права. - Т. 1. Основи / Пер. с нем. - М., 1995.

41


Розділ IV

ЮРИДИКО-ТЕХНІЧНІ МЕТОДИ

РЕГУЛЮВАННЯ ВІДНОСИН

У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

§ 1. Колізійний метод регулювання

Правовий метод регулювання — це сукупність узгоджених між собою способів впливу на певну групу відносин. У міжнародному приватному праві це питання чи не найменш вивчене. Для міжнародного приватного права характерним є цивільно-правовий метод, що виражає правову природу цієї галузі. Крім нього, для врегулювання відносин з "іноземним елементом" застосовуються два юридико-технічні методи: колізійний та матеріально-правовий. Вони характеризують і зовнішню форму джерел міжнародного приватного права, тобто національно-правових і міжнародно-правових.

Колізійний метод є необхідним для регулювання цивільно-правових відносин, регламентація яких не узгоджена, а також у разі потреби зробити вибір між нормами права. Виникнувши наприкінці середніх віків, колізійний метод став похідним від колізії статутів, які діяли на певних територіях. Згодом виникло колізійне право.

Проблеми, пов'язані з вирішенням колізій, давно досліджувались у науковій літературі не тільки в загальнотеоретичному аспекті, а й стосовно міжнародного приватного права. Адже застосування цього методу саме в цій галузі права відбувається частіше, ніж у інших. Тому стає зрозумілим, що у деяких правових-системах колізійне право вважається значною частиною міжнародного приватного права чи повністю ототожнюється з ним. Водночас навряд чи правильно вважати, що колізійний метод є специфічним і притаманним саме цій галузі права. Адже колізії можуть виникати й поза її сферою. їх вирішення хоч і залежить від застосування колізійних норм, проте вони не матимуть міжнародного приватно-правового характеру.

Отже, потреба в застосуванні колізійного методу може виникати як у випадку неідентичності законодавства різних правових систем з одного і того ж питання, так і у випадку їх абсолютної схожості. Тобто, для винесення рішення на основі законодавства певної держави суд повинен, насамперед, зро-

42


бити вибір між законодавством цих держав, тобто звернутися до колізійної норми. Власне, існування правових систем, між нормами правових джерел яких необхідно зробити вибір, породжує потребу в застосуванні колізійного методу. Останній застосовується також за відсутності -міжнародної уніфікації матеріально-правових норм із певного питання. Вказаний метод покликаний вирішити колізійну проблему, яка виникає у міжнародному приватному праві, її вирішення здійснюється різними способами. Наприклад, через застосування уніфікованих матеріально-правових норм міжнародних договорів чи звичаїв; "переборення" колізії, тобто тимчасовим її вирішенням стосовно конкретних випадків. Останнє є наслідком пра-возастосовної діяльності та може виявлятися в офіційному чи неофіційному тлумаченні права. Але найчастіше для вирішення колізійної проблеми застосовують саме колізійні норми, тобто норми права (національного чи міжнародного), які визначають законодавство правової системи, що необхідно застосувати до певного правовідношення. Тому метод, з допомогою якого врегульовуються колізії через застосування колізійної норми, отримав назву колізійного.

Для міжнародного приватного права значення мають не будь-які колізії, а тільки такі, що виникають між іноземними правовими системами (міжнародні колізії). Внутрішні (міжобласні) колізії, наприклад, такі, що виникають в одній правовій системі між різними її правовими джерелами чи галузями, не входять до сфери міжнародного приватного права. Вони регулюються правовими джерелами тієї держави, де й виникли. Іноді важко кваліфікувати колізію як міжнародну чи внутрішню, як, приміром, колізію між правом Англії та Гонконгу. Наслідки кваліфікації часто можуть не збігатися за змістом, оскільки використовуються різні колізійні правила.

Водночас, як показала правозастосовна практика, у деяких правових системах застосування того чи іншого колізійного правила до різних видів колізій не має значення. Так, американські юристи використовують одні принципи для вирішення як міжнародних, так і міжобласних (міжштатних) колізій, хоча правові системи американських штатів не вважаються одна стосовно одної гетерогенними. Такий підхід частково обумовлений тим, що колізійне право США почало розвиватися саме з огляду на необхідність вирішення внутрішніх колізій між законами штатів. Ситуація залишається такою й Досі. Правники США стверджують, що в системі американського права колізійні проблеми розглядаються, насамперед, як міжнародні. Такий погляд покладено в основу одного з

43


неофіційних джерел колізійного права США — Другого Зводу колізійного права 1971 р.

Практика правотворчості та правозастосування свідчить і про те, що за певних умов один вид колізій може переходити в інший. Так, міжобласні (міжреспубліканські) колізії можуть набувати статусу міжнародних. У цьому випадку доводиться вирішувати питання, яким колізійним нормам слід надати перевагу за такої зміни. В іноземній правовій доктрині висловлювалась думка про те, що немає необхідності розмежовувати види колізій (І.-К. Кан-Фройд, Бар, Л. Раапе, Нуссбаум, М. Вольф та ін.). Навряд чи така позиція є правильною. Адже поділ колізій на міжнародні, міжгалузеві і т. д. часто потребує різного правового вирішення.

В останні роки чимраз частіше дебатується проблема міжнародних інтерперсональних (міжперсональних) колізій, їх виникнення викликане різним правовим статусом громадян однієї країни на її ж території. Вказані колізії найчастіше виявляються у сфері особистих правовідносин, скажімо, з питань відшкодування моральних збитків за завдану шкоду, спадкування, сімейних відносин тощо. Ці колізії виникають у державах, де поряд із територіальним правом діє право персональне, де нації та етнічні групи сповідують різні релігії (Ліван, держави Північної Африки, Нігерія, Індонезія, Індія та ін.). Мабуть, ці колізії близькі до міжнародних, оскільки персональне право має такі ж властивості, як і право територіальне, крім особливості щодо його дії на певне коло осіб.

Попри зазначені та інші спірні питання, які стосуються колізійного методу, все ж його наявність і потрібність учені під сумнів не беруть.

§ 2. Колізійні норми: загальна характеристика, структура, види

Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення господарських зв'язків між державами тощо. Змістом колізійної норми є відсилання до компетентного законодавства, визначення умов та меж його застосування до певних правовідносин. Іноді до змісту колізійної норми включається й вимога належного застосування іноземного закону. Проте навряд чи слід звертати особливу увагу на цю вимогу, адже вона є обов'язковою для застосування будь-якого нормативного припису.

44

 I


У правничій літературі стверджують, що колізійна норма може відсилати до компетентного правопорядку або ж до права держави. Хоча термін "компетентний правопорядок" чимраз частіше вживається в доктрині (А. С. Довгерт, В. І. Кисіль), проте він, а також термін "право" за змістом є ширшим від терміна "законодавство".

Колізійні норми як юридико-технічні утворення за структурою є складними нормами. Стверджують, що вони, як і інші норми, мають у своєму складі гіпотезу, диспозицію та санкцію. Але в міжнародному приватному праві утвердилася позиція, відповідно до якої кожна колізійна норма складається з двох частин: обсягу та прив'язки. У першій частині норми (в обсязі) вказується правовідношення, яке потребує законодавчого врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільно-правових угод; визначення права власності на річ; відносини спадкоємності). У другій частині норми (в прив'язці; колізійному принципі; формулі прикріплення) міститься відсилання до законодавства держави, яке повинно врегулювати певне правовідношення (за законодавством держави, де створено підприємство чи організацію; за законом країни, де знаходиться майно; за законом останнього постійного місця проживання спадкодавця).

За змістом обсягу це можуть бути норми, спрямовані на вирішення певних питань, пов'язаних із правосуб'єктністю осіб, правом власності та ін. За змістом прив'язки вони поділяються на односторонні та двосторонні. Односторонні колізійні норми (та прив'язки) вказують на застосування до правовідносин законодавства конкретної держави. Наприклад, за законом України визначається спадкоємство будівель, що знаходяться в Україні (ч. З ст. 570 Цивільного кодексу України); цивільна дієздатність іноземних громадян і осіб без громадянства щодо угод, які укладаються в Україні, та зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні (ч. З ст. 566і Цивільного кодексу).

Двосторонні колізійні норми мають загальне правило — прив'язку, що дозволяє визначити, закон якої держави слід застосувати до правовідносин з "іноземним елементом". Так, більшість договорів про правову допомогу, укладених з участю України, містять норму, за якою форма реєстрації шлюбу визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої реєструється шлюб (ч. 1 ст. 24 Договору за участю Республіки Молдови; ч. 1 ст. 25 — Республіки Грузія; ч. 1 ст. 24 — Республіки Польща). Взагалі, в абсолютній більшості випадків у законодавстві застосовуються двосторонні прив'яз-

45


ки. Більшість колізійних прив'язок у нормах Книги восьмої проекту Цивільного кодексу України є також двосторонніми.

Загалом, колізійна норма може санкціонувати дію норм іноземного права у сфері функціонування "свого" права. Це становить особливість колізійної норми.

Колізійні прив'язки можуть застосовуватися до: 1) особистого статусу фізичних та юридичних осіб; 2) правового становища майна; 3) угод та юридичних фактів. У доктрині колізійні прив'язки позначаються стислими латинськими виразами.

1. Особистий статус фізичних та юридичних осіб визначається особистим законом та законом національності, які мають різновиди.

Щодо особистого статусу фізичних осіб застосовується особистий закон (lex personalis), в одному з двох його варіантів: як закон громадянства (lex patriae) чи закон місця проживання (lex domicilii). Перша прив'язка використовується переважно в державах "сім'ї континентального права", зокрема у Франції, ФРН, у Східній Європі. Друга прив'язка (вона є давнішою) найбільш широко застосовується у країнах "сім'ї загального права", зокрема у США та Великобританії. Часто у правових системах застосовують обидва варіанти прив'язок.

Прикладом застосування lex personalis у законодавстві України є норма ч. 1 ст. 566і Цивільного кодексу, відповідно до якої цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої він є. Тобто тут застосовується прив'язка lex patriae.

Частина 2 цієї ж статті встановлює, що цивільна дієздатність особи без громадянства визначається за законом країни, де вона має постійне місце проживання. Тобто застосовується прив'язка lex domicilii.

Щодо юридичних осіб (правосуб'єктності підприємств, установ, фірм тощо) використовується закон національності (lex societatis). Вказана прив'язка має декілька видів. По-перше, особистий статус може визначатися за законом знаходження адміністративного центру (Франція, Німеччина, Італія, Швейцарія і т. д.). По-друге, за законом місця заснування (реєстрації) статуту фірми, підприємства тощо (держави СНД, Чехія, Угорщина, США, Великобританія). Так, ч. 2 ст. 567 Цивільного кодексу України вказує, що цивільна правоздатність іноземних підприємств і організацій під час укладення угод у сфері зовнішньої торгівлі й пов'язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій визначається за законом країни, де створено підприємство чи організацію. По-третє, за законом

46

 I


місця здійснення основної діяльності. Ця колізійна прив'язка переважно використовується в законодавстві країн, що розвиваються.

2. Правове положення майна регламентується законом міс
цезнаходження
речі (lex rei sitae). За цією колізійною при
в'язкою вирішуються питання, належні до права власності.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 569
а Цивільного кодексу України
право власності на річ визначається за законом країни, де ця
річ знаходиться.

У законодавстві багатьох держав розрізняють статус рухомого та нерухомого майна. Здебільшого статус нерухомого майна визначається за законом країни, на території якої воно знаходиться. Такою є, наприклад, ч. 1 ст. 31 Договору між Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1994 p., відповідно до якої правовий статус нерухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої воно знаходиться.

Стосовно рухомого майна може застосовуватися особистий закон володільця. Так, ч. 1 ст. 570 Цивільного кодексу України вказує, що відносини спадкоємства визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання. У цьому випадку законодавець використав прив'язку lex domicilii.

3. До угод та юридичних фактів застосовуються різноманіт
ні колізійні правила. Так, до
угод з "іноземним елементом"
застосовується здебільшого закон
автономії волі (lex volunta-
tis). Він означає, що сторони самі обирають закон для регла
ментації своїх прав та обов'язків. Наприклад, у ч. 1 ст. 569
Цивільного   кодексу   України   встановлено,   що   права   та
обов'язки сторін щодо зовнішньоторговельної угоди можуть
визначатися за погодженням сторін.

Чинне колізійне право України надає можливість вибору права країни сторонами в основному у сфері зовнішньоекономічних угод. Проект Цивільного кодексу надає принципові автономії волі особливе значення, що повністю відповідає засадам приватного права з його свободою волі приватних осіб. Так, у проекті значно розширено сферу правовідносин, де допускається вибір права країни. Крім договірного права, автономія волі передбачена для всіх правочинів, деяких питань права власності, а в обмеженому вигляді — для деліктів, сімейного права (загальні юридичні наслідки шлюбу, майнові наслідки шлюбу) та спадкового права. Новим для вітчизняної правової системи є те, що в проекті вперше визначені основні

47


правила щодо самої автономії волі, зокрема: вибір права країни має бути явно виражений або прямо випливати з умов правочину чи обставин справи; вибір права країни зазвичай не обмежується колом правопорядків країн, з-поміж яких можливий вибір; вибір права країни або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами у будь-який час; явно виражений вибір права країни може бути здійснений як щодо правочину в цілому, так і щодо його окремих частин. Отже, застосування правила автономії волі є одним із правових механізмів, який забезпечує широке, повне і точне застосування іноземного права.

У зазначеній вище ст. 569 Цивільного кодексу України зафіксоване відсилання до закону місця вчинення угоди, що визначає п форму (lex locus regit actum). Проте застосування таких засобів зв'язку, як телеграф, телефон, факс не завжди сприяє встановленню місця вчинення угоди. У таких випадках в арбітражній практиці (зокрема в Україні) місцем укладення контракту визнається місцезнаходження постачальника чи підрядника. Зазначення в угоді міста, де її укладено, значно полегшує застосування цієї колізійної прив'язки. Колізійний принцип — закон місця вчинення угоди, що визначає її форму, використовується зокрема, у ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України, де вказано, що форма угоди, яка укладається за кордоном, підпорядковується законові місця її укладення. У договорах про правову допомогу також вказується таке правило (наприклад, п. 1 ст. 34 Договору з Республікою Молдова).

Закон країни продавця (lex venditoris) найчастіше застосовується за відсутності явно вираженого волевиявлення сторін у зовнішньоторговельній угоді. Цю колізійну прив'язку часто містить законодавство держав Європи.

Колізійна прив'язка — закон валюти боргу (lex monetal) застосовується щодо угод, які укладаються у певній валюті. Вказаний принцип означає, що укладення договору в певній валюті підпорядковує таку угоду з питань валюти праву держави, якій належить валюта.

Регулюванню трудових відносин притаманною є, зокрема, колізійна прив'язка — закон місця виконання роботи (lex loci laboris). Вона передбачається, законодавством багатьох держав "сім'ї континентального права", прецедентним правом Бразилії, Нідерландів, інших держав та означає, що до правовідносин застосовується законодавство держави, у якій звичайно, постійно виконуються роботи.

48


Колізійна формула — закон прапора (lex flagi) регулює вибір законодавства до правовідносин, що виникають у сфері торговельного мореплавства.

Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti com-missi) застосовується до зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди з делікту. Цей принцип передбачено здебільшого у законодавстві держав "сім'ї континентального права". Він закріплений, зокрема, у ч. 1 ст. 5694 Цивільного кодексу України, де вказано, що права та обов'язки сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, визначаються за законом країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди.

Закон держави, з яким певне правовгдношення найбільш тісно пов'язане (the proper law of the contract), застосовується переважно у державах "сім'ї загального права". Цей універсальний принцип може застосовуватися до будь-яких правовідносин з "іноземним елементом". Відсилання до такої колізійної прив'язки дозволяє уникнути прогалин у колізійному регулюванні відносин з "іноземним елементом".

Колізійна прив'язка — закон суду (lex fori) означає, що до спору застосовується закон тієї держави, в якій він розглядається. Тобто суд (арбітраж чи інший орган держави) повинен керуватися законодавством своєї держави, не зважаючи на наявність "іноземного елементу" у правовідношенні. Загальновизнано, що з питань процесу суд (арбітраж, інший орган) кожної держави застосовує власні норми права. Свідченням цього є, наприклад, ч. 2 ст. 22 Закону України "Про правовий статус іноземців" від 4 лютого 1994 p., яка вказує, що в судочинстві іноземці як учасники процесу користуються процесуальними правами нарівні з громадянами України. Аналогічні положення стосовно користування цивільними процесуальними правами іноземних осіб, осіб без громадянства та іноземних організацій містяться відповідно у ч. 1 ст. 423, ст. 424, ч. 2 ст. 423 Цивільного процесуального кодексу України.

Законодавству та правозастосовній практиці держав відомі й інші колізійні прив'язки. Виклад тих самих колізійних прив'язок може відрізнятись у різних правових системах. Скажімо, колізійне правило lex loci laboris сформульоване як "закон країни, в якій працівник звичайно виконує свою роботу", в законах із міжнародного приватного права Австрії 1978 р. (ст. 44 (1)); Швейцарії 1987 р. (ст. 121), у Європейській конвенції 1980 р. про право, яке застосовується до договірних зобов'язань (ст. 6 (2)). У Законі Албанії 1964 р. про користу-

49


вання цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права (ст. 20); Законі Угорщини 1979 р. з міжнародного приватного права (ст. 5 (1)), в законодавстві деяких інших держав вказану прив'язку сформульовано як "закон країни, в якій виконується робота".

Більшість із перелічених вище прив'язок не є універсальними, тобто такими, що застосовуються до всіх правовідносин одного інституту (наприклад, спадкування, укладення зовнішньоторговельних угод тощо). З огляду на це вони поділяються на основні та додаткові.

Колізійна прив'язка вважається основною, якщо вона спрямована на регулювання певного виду правовідносин з "іноземним елементом". Проте іноді необхідно уточнити застосування цього основного правила. Одним із способів такого уточнення є використання додаткових колізійних прив'язок. Приміром, із змісту ч. 1 ст. 5694 Цивільного кодексу України випливає, що основною колізійною прив'язкою до визначення прав і обов'язків сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, є закон країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Але випадки виникнення зобов'язань внаслідок заподіяння шкоди за кордоном, якщо сторони є громадянами або організаціями України, вважаються приватними (окремими) щодо зазначеного вище загального правила виникнення зобов'язань з деліктів. До цих окремих випадків виникнення зобов'язань застосовується додаткова прив'язка — закон України (ч. 2 ст. 5Є94).

У процесі правозастосування іноді є можливою вказівка на одночасне застосування законодавства кількох правових систем. Це явище отримало назву кумуляції колізійних прив'язок. Часто воно ускладнює регулювання правовідносин, а тому є не завжди бажаним.

Застосування до правовідносин колізійних прив'язок привело до створення в кожній правовій системі власної упорядкованої сукупності колізійних норм, які становлять її колізійне право. Має таку систему права й Україна. Аналізуючи норми чинного колізійного права України: Цивільного кодексу, Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", інших актів, можна стверджувати, що воно є досить обмеженим порівняно з запропонованим у проекті Цивільного кодексу України, а також грунтується на дещо інших засадах. Книга восьма проекту Цивільного Кодексу України пропонує побудувати систему колізійних норм на загальновизнаних у світі принципах міжнародного приватного права, таких як автоно-

50


мія волі сторін правовідношення, можливість широкого та повного застосування іноземного права, максимально повного урахування інтересів фізичної особи щодо її особистого та сімейного статусу, застосування до правовідносин права країни, що має з ними найбільш тісний зв'язок, надання судові чи іншому органові можливості творчо застосувати колізійне право.

§ 3. Місце колізійних норм у джерелах права

Колізійні норми можуть міститись у різних джерелах права, зокрема в законах з міжнародного приватного права: Австрії 1978 p., Угорщини 1979 p., Польщі 1965 p., Швейцарії 1987 p., Румунії 1992 p., Законі Албанії 1964 р. про користування цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права. Зазначені нормативно-правові акти містять систему колізійних норм, призначених для врегулювання правосуб'єкт-ності осіб у цивільних, шлюбно-сімейних, трудових відносинах, визнання та виконання рішень іноземних судів тощо. У державах, де немає єдиного закону з питань міжнародного приватного права, колізійні норми можуть бути в окремих юридичних актах. Так, у Болгарії колізійні норми містяться в Декреті про економічне, промислове, наукове й технічне співробітництво з іноземними юридичними та фізичними особами від 12 червня 1974 р. тощо.

Правові системи колишніх союзних республік свого часу опинилися в неоднаковому становищі стосовно наявності колізійних норм, покликаних урегулювати відносини з "іноземним елементом". У найбільш вигідному становищі знаходилася правова система України та Білорусі з їх порівняно розвиненими системами колізійних норм. Водночас зміст цих норм був недосконалим.

Колізійні норми України сьогодні систематизовані в її окремих актах (Цивільному кодексі, Кодексі про шлюб та сім'ю України; Законі України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 р. та ін.). У національних нормативно-правових актах України можуть міститися й окремі колізійні норми, як, наприклад, у ст. 8 Кодексу законів про працю України ("Регулювання трудових відносин громадян, які працюють за межами своїх держав").

Колізійні норми є і в міжнародних угодах, наприклад, у Гаазькій конвенції про колізію законів стосовно форми заповідальних розпоряджень від 5 жовтня 1961 p.; Гаазькій кон-

51


венції про право, що застосовується до аліментних зобов'язань від 2 жовтня 1973 p.; Мінській конвенції про правову допомогу 1993 р.

§ 4. Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми

Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не врегульовує правовідносини з "іноземним елементом", її існування має сенс за умови використання й матеріально-правової норми, тобто такої, що по суті регулює правовідносини у міжнародному приватному праві. Наявність матеріально-правових норм свідчить про існування поряд із колізійним матеріально-правового методу регулювання вказаних правовідносин.

Зміст цього методу полягає в тому, що правовідносини регулюються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової системи. В доктрині та практиці держав існують розходження у розумінні змісту матеріально-правового методу. Вони виникають через неоднозначність того, які саме матеріально-правові норми належать до сфери міжнародного приватного права. Так, уважається, що до складу вказаної галузі права, крім колізійних норм, належать уніфіковані матеріально-правові норми міжнародних договорів. Скажімо, Л. А. Лунц включає до складу міжнародного приватного права уніфіковані матеріально-правові норми міжнародних угод і міжнародних звичаїв. Внутрішні матеріально-правові норми, призначені для регулювання відносин з "іноземним елементом", вчений не вважає такими, що належать до міжнародного приватного права1.

На думку М. М. Богуславського, матеріально-правовими є уніфіковані та внутрішні матеріальні норми. Причому останні повинні бути спрямовані виключно на регулювання відносин із "зовнішнім елементом". Іншими словами, це спеціальне регулювання нормами в межах внутрішнього законодавства, розрахованого саме на регулювання "міжнародного фактичного складу"2.

Лунц Л. А. Курс международного частого права. Общая часть. — М.: Юрид. лит., 1973. - С. 26. 2

Богуславский М. М. Международное частное право. — М.: Междунар. отнош., 1994. - С. 79-80.

52


Л, Н. Галенська вказує на використання у міжнародному приватному праві "прямого" методу регулювання відносин. На її думку, змістом цього методу є безпосереднє регулювання відносин із допомогою матеріальних та процесуальних норм, встановлених як внутрішнім законодавством, так і міжнародними договорами1. Мабуть, поняття Л. Н. Галенської "прямий метод" за змістом близьке до поняття М. М. Богуславського "матеріально-правовий метод".

А. С. Довгерт уважає, що матеріально-правовий метод регулювання з використанням договірних уніфікованих норм нині визначає розвиток та основний зміст багатьох інститутів міжнародного приватного права. На його думку, до матеріально-правового методу належать також міжнародні звичаї та матеріальні норми національного права, спеціально призначені для регулювання відносин з "іноземним елементом" .

Вочевидь, визначаючи коло матеріально-правових норм, які входять до складу міжнародного приватного права, слід враховувати: а) характер відносин, що регулюють ці норми; б) специфіку правового регулювання у сфері міжнародного приватного права. Тому до матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві належать: 1) уніфіковані норми міжнародних договорів; 2) норми національного законодавства, які регулюють правовідносини з "іноземним елементом"; 3) міжнародні й торговельні звичаї; 4) судова та арбітражна практика (в державах, де вона визнається джерелом права).

Матеріально-правові норми міжнародних угод є уніфікованими правилами, створеними кількома суб'єктами права для безпосереднього регулювання правовідносин, що часто виникають у практиці міжнародного приватного права. Міжнародні угоди можуть повністю або частково містити такі норми. Здебільшого матеріально-правовий метод застосовується за укладення угод із питань авторського права, регулювання праці, відшкодування шкоди, зовнішньоекономічних відносин, деяких інших. Його використано, наприклад, у Бернській конвенції з охорони літературних і художніх творів від 9 вересня 1886 p.; Конвенції № 154 МОП про сприяння колективним переговорам 1981 p.; Брюссельській конвенції про відповідальність операторів ядерних суден 1962 p.; Віденській кон-

Галенская Л. Н. Международное частное право. — Л.: Изд-во ЛГУ, 1983.-С. 7. 2

Довгерт А. С. Правовеє регулирование международньїх трудових отно-шений. - К.: УМК ВО, 1992. - С. 21-22.

53


венції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.

Норми національного законодавства, які регулюють правовідносини з "іноземним елементом", можуть міститися в конституціях держав та іншому законодавстві, прийнятому на основі конституцій. Так, ст. 13 і розділ IX Кодексу України "Про надра" від 27 липня 1994 р.1 присвячені питанням визначення кола користувачів надр України та міжнародним відносинам із приводу використання надр України іноземними особами. Норми цього Кодексу конкретизує, зокрема, Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами від- 8 червня 1998 р.

У багатьох державах приймаються нормативно-правові акти, присвячені питанням зовнішньоекономічної діяльності, скажімо, законодавство з питань іноземного інвестування.

Поряд із вказаними існують матеріально-правові норми, які не створюються спеціально для врегулювання правовідносин з "іноземним елементом". Проте вони застосовуються внаслідок відсилання до них створених для регулювання відносин у міжнародному приватному праві матеріально-правових норм-відсилань. Так, наприклад, у податковому законодавстві держав (як це є у Декреті Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" від 26 грудня 1992 р. ) може зазначатися, що пільги в оподаткуванні громадян певної держави поширюються і на оподаткування іноземних громадян. Питання про те, чи вважати ці норми такими, що входять до складу міжнародного приватного права, не отримало однозначного вирішення у доктрині правових систем, в т. ч. й у вітчизняній.

Неоднозначно вирішується також питання про те, чи належать норми конституції щодо правового статусу іноземних громадян, громадянства тощо до матеріально-правових норм сфери міжнародного права. Вважають, зокрема, що ці норми мають тільки преюдиціальне значення для визначення, чи належать певні правовідносини до міжнародного приватного права. У деяких правових системах цією галуззю права не охоплюються не тільки зазначені конституційні матеріально-правові норми, а й матеріально-правові норми іншого законодавства. Йдеться про норми щодо громадянства, про правовий

1 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 36. - Ст. 340.

2 Там само. - 1993. - № 10. - Ст. 77.

54


статус іноземців, норми "міжнародного цивільного процесуального права", а саме: правила, що регулюють судочинство у справах з "іноземним елементом", правове положення іноземних учасників судового розгляду, визнання та виконання рішень іноземних судів та інші питання. Так, німецькі вчені вважають, що вказані норми не входять до міжнародного приватного права, оскільки не складають його предмета1.

Часто норми національного права є результатом трансформації міжнародних угод у внутрішнє законодавство. Причому вони можуть визначати не тільки правовий статус іноземних суб'єктів права в певній державі, а й права та обов'язки таких суб'єктів за кордоном. Внутрішні за походженням, цивільно-правові за змістом, ці норми звичайно є матеріально-правовими нормами міжнародного приватного права.

Міжнародні й торговельні звичаї, судова та арбітражна практика є джерелами матеріально-правових норм у державах тією мірою, якою вони !х визнають.

Використання матеріально-правового методу в регулюванні відносин у міжнародному приватному праві має переваги перед колізійним. Вони полягають у тому, що, по-перше, цей метод створює значно більшу визначеність для учасників правовідносин, оскільки для них ці норми можуть бути відомими заздалегідь. По-друге, уніфіковані матеріально-правові норми дозволяють уникнути односторонності у правовому регулюванні. Своєю чергою, колізійний метод регулювання сприяє усуненню прогалин, які утворюються з використанням виключно матеріально-правових норм. Поєднання вказаних методів дозволяє врахувати конкретні умови виникнення й реалізації прав та обов'язків суб'єктів правовідносин.

У правовій літературі іноді береться під сумнів потреба в матеріально-правовому методі регулювання правовідносин у міжнародному приватному праві. Тобто, твердиться про достатність колізійного методу в зазначеній галузі права. Така позиція визначається певним розумінням суті міжнародного приватного права. Так, на думку Г. К. Матвєєва, міжнародному приватному праву притаманний лише колізійний метод регулювання. Аргументуючи свою позицію, вчений зауважував, що уніфіковані матеріальні норми немовби "розмивають" міжнародне приватне право як галузь і звужують сферу його Дії. Вчений відносив ці норми не до міжнародно-правових, а до внутрідержавних галузей права: цивільного, цивільного

1 Lubchen G.-A., Posch M. - S. 19.

55


процесуального1. Цю думку поділяють А. Б. Левітін2, Ж. Ста-лев3, деякі інші правники. Проте навряд чи цей та інші аргументи є достатніми для заперечення існування матеріально-правового методу та матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві.

Література

Галянтич М. Колізія нормативних актів: вимушений шлях розвитку права?// Право України. - 1996. - № 6. - С. 33-36.

Колізії у законодавстві України: проблеми теорії і практики. — К.: Генеза, 1996.

Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрини й практики международного частного права. — М., 1948.

Хачатурян А. Г. Унификация коллизиошшх норм в международном частном праве. - К.: УМК БО, 1993.

А також:

Звеков В. П. К вопросу о соотношении материально-правового й коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. — 1973. - М.: Наука, 1975. - С. 284-292.

Лущ Л. А. К вопросу о квалификации в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. — 1979. - М.: Наука, 1980. - С. 212-219.

Лущ Л. А. Развитие советской доктрини по международному част-ному праву // Советское государство н право. — 1977. — № 12. - С. 48-57.

Садиков О. Н. Коллизионньїе норми в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. - 1982. - М.: Наука, 1983. - С. 205-220.

Международное частное право / Под общ. ред. Г. К Матвеева. — К.: Вища школа, 1985. - С. 10, 27. 2

Левшпин А. Б. К вопросу о предмете международного частного права // Правоведение. - 1950. - № 3. - С. 99.

о

Сталеє Ж. Оьщност й функции на международнаго частно права. — София, 1982. - С. 7.

56


Розділ V

ОСНОВНІ ПИТАННЯ, ПОВ'ЯЗАНІ З ДІЄЮ,

ТЛУМАЧЕННЯМ ТА КВАЛІФІКАЦІЄЮ

НОРМ ПРАВА

§ і. Тлумачення, кваліфікація та "конфлікт кваліфікацій" у міжнародному приватному праві

Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з "іноземним елементом", виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми чи фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Питання тлумачення та кваліфікації стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений спір про право. Мова йде про сутність приватного права конкретної держави, міжнародних угод, звичаїв.

Тлумаченням норми можна вважати з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристами різних правових систем вживається й інша термінологія: "класифікація" (Бекетт і Чешир), "характеристика" (Фелкенбрідж і Робертсон), "класифікація", "кваліфікація" (Дайсі). Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корець-ким і знайшов постійне застосування у вітчизняній правничій термінології та термінології держав "сім'ї континентального права".

Тлумачення та кваліфікація є взаємопов'язаними процесами у правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю суттю та значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування норми, зокрема колізійної.

Норма права потребує свого тлумачення, оскільки вона існує. Проблема ж кваліфікації виникла у XIX ст., коли виявилася найбільша нерівномірність економічного розвитку держав. Саме тоді римське право, зокрема Corpus juris civilis Юстініана як джерело єдиних для Європейського континенту, і частково для Англії, юридичних понять, почало втрачати своє значення. У перших кодифікаціях кінця XIX — початку XX ст. юридичні терміни мають різне значення. Іноді та сама проблема отримувала свою регламентацію в різних галузях права чи правових інститутах.

57


Не вирізняючись протягом століть, питання предмета кваліфікації як самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XIX ст. у працях німецького правника Кана та французького — Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їх формулювання однаковою термінологією, криють у собі "приховані колізії", що породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто неузгодженість принципів національного права. Так, поняття "доміцилію" має різний зміст у праві Великобританії та Франції. Правові наслідки кваліфікації цього поняття за правом різних держав є неоднаковими.

По-різному у правових системах може вирішуватися питання співавторства. Так, французьке право вважає творців музично-драматичного твору (композитора та лібретиста) співавторами. Проте за німецьким правом мова йде про існування взаємопов'язаних, але все ж самостійних авторських прав на два твори. Та й саме порушення авторських прав може належати в одних правових системах до інституту авторського права, в інших — до деліктних правовідносин.

Різну правову кваліфікацію як спадкове право або ж зобов'язання з делікту може отримати, залежно від правової системи, факт смерті особи та право певного кола осіб на отримання відшкодування у зв'язку з цим. Деякі інститути, наприклад, "позовна давність", "зарахування зустрічних вимог" можуть належати до різних галузей права. Так, у "сім'ї загального права" — це питання цивільного процесу, в інших правових системах вони є матеріально-правовими інститутами. Від вирішення питання їх кваліфікації залежить і можливість застосування цих інститутів. Вони не будуть застосовуватися, якщо належатимуть до процесуального права, адже відомо, що правові системи не використовують іноземного процесуального права.

§ 2. Основні способи вирішення питання кваліфікації

Кваліфікація обставин справи (суті спору) чи норми права може бути різною залежно від того, принципи якої правової системи застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів кваліфікації: за законом суду; за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма; за принципом автономної кваліфікації.

1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття від-

58


повідно до змісту, що його вони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fort виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони приладжували їх до своїх інтересів.

Англійці поширювали своє загальне право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При цьому спостерігалася схильність британських суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення справи. Тому в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для себе.

Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.

Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує "загальні принципи цивілізованих націй", чи йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori є єдино можливою.

Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати; це — "первинна" кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирішена на користь іноземного закону, то дальша кваліфікація

59


називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вторинної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.

2. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф,
Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення квалі
фікації за принципом
lex causae. На їхню думку, суд повинен
тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями
того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не
знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий сві
тогляд якого формується здебільшого під впливом принципів,
понять, категорій, термінів власної правової системи, складно
зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні
свого походження. Та й прихильники кваліфікації за прин
ципом
lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має
суверенне право тлумачити іноземний закон.

Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.

3. Теорію "автономної кваліфікації" було запропоновано у
30-х
pp. XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно
від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії
зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним
елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми
права не через звернення до конкретних існуючих правових
систем, а на основі загальних правових понять, що утворюють
ся завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавст
ва окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "ав
тономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддер
жавною"). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути
сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-
якої держави у випадку виникнення "конфлікту кваліфікацій".
Водночас "загальне поняття" за своїм значенням може досить
далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній
системі права чи не мати з ним нічого спільного.

Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші правники, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності, і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру.

Теорія "автономної кваліфікації" критикується багатьма правниками. Вони вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфікації є нереальним, оскільки не можна вимагати від

60

 


суду знання та застосування методів порівняльного правознавства, важко сформувати систему понять, на основі яких можна було б проводити кваліфікацію. До того ж різниця в змісті навіть однойменних понять у праві різних держав є суттєвою. Порівняльне правознавство може створити деякі загальні правові поняття, але тільки там, де різниця в змісті інститутів і понять позитивного права різних країн є мінімальною чи її немає взагалі. Тобто саме там, де "конфлікту кваліфікацій", як правило, й не виникає.

Водночас слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є притаманними окремим правовим системам. Наприклад, праву України невідоме поняття "набувальна давність", англійській правовій системі — інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках використання порівняльного правознавства з метою застосування "автономної кваліфікації" є недоцільним.

У вітчизняній правозастосовній практиці важко визначити єдиний принцип кваліфікації для всіх видів колізійних норм та фактичного складу правовідношення. Так, за необхідності застосувати іноземний закон, за запитом зацікавлених органів центральні органи юстиції (відповідно до договорів про правову допомогу — Міністерства юстиції, Генеральні прокуратури держав, якщо конкретним договором не встановлено іншого порядку) надають один одному на прохання інформацію про чинне або про таке, що втратило чинність у їхніх державах, законодавство та роз'яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15 Мінської конвенції про правову допомогу 1993 p.; ст. 12 Договору про правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 p.; ст. 15 такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 p.).

У разі неможливості встановити зміст іноземного закону, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, застосовується принцип lex fori. Застосування іноземного закону чи кваліфікації за законом іноземної правової системи не є безумовним, оскільки це може бути несумісним із публічним порядком в Україні.

Проект Цивільного кодексу України (ст. 1554) вказує, що правова кваліфікація судом або іншим державним органом України фактичних обставин, пов'язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, грунтується на їх тлумаченні відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні інститути невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені через тлумачення

61


за правом України, то для їхньої правової кваліфікації необхідно також зважати на право іноземної країни. Відповідно до ст. 1555 проекту Цивільного кодексу суд чи інший державний орган установлює зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З цією метою зазначені органи можуть звернутись у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ, у т. ч. до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, котрі підтверджують зміст норм іноземного права, що на них вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений, то попри вжиті зазначені вище заходи застосовується право України.

§ 3. Застереження про публічний порядок

Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи не-застосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які грунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які грунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його протиріччя "моралі", "добрим звичаям" використовувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція "публічного порядку" вперше склалась у французькому праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про публічний порядок.

Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного

62


кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасовувати дію законів, у яких був "зацікавлений" публічний порядок та "добрі звичаї". Згодом практика визнала, що закони, які "створюють" публічний порядок, усувають застосування іноземних законів, незважаючи на відсилання до них французької колізійної норми. Тобто, йшлося про дію таких норм, які витісняли іноземне право. Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей).

Поряд із французьким варіантом позитивної концепції публічного порядку розвивався її італійський варіант, відповідно до якого категорія публічного порядку, а також принцип закону громадянства та автономії волі складали засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке розуміння публічного порядку знайшло своє відображення, зокрема, в італійському Цивільному кодексі 1865 p., в доктрині Іспанії, Португалії, інших держав із романською системою права. Вадою вказаного варіанта цієї концепції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку в зазначених правових системах.

Загалом, за франко-італійською концепцією позитивного застереження про публічний порядок, останній вважається сукупністю вітчизняних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. Тобто іноземний закон не застосовується, оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичні норми особливо важливими, принциповими. Останні й використовуються для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Нині концепція позитивного застереження переважно притаманна країнам, які розвиваються, й використовується у питаннях іноземних інвестицій, передачі технології для недопущення у власну сферу норм іноземного права.

Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу класично відображалася ст. ЗО Ввідного закону до німецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося, якщо воно протирічило "добрим звичаям" чи меті німецького закону, тобто дія іноземного закону усувалася внаслідок його ж особливостей.

Відмінність у зазначених варіантах застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає з застосуванням негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої

63


держави. І все ж негативна концепція цього застереження нині витісняє позитивну. Вона відображається всіма кодифікаці-ями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. формулює "публічний порядок" як "основні принципи правової системи" (ст. 6); Закон з міжнародного приватного права Австрії 1978 р. — як "основні принципи правового порядку" (ст. 6). В інших державах — як "публічний порядок і добрі звичаї", "суспільний устрій" тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Скажімо, в іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалась у багатьох нормативних актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР та ін.). Містилася відповідна норма і в Цивільному кодексі України, але Законом України від 16 грудня 1993 р.1 ст. 571 Цивільного кодексу ("Обмеження застосування іноземного закону") була виключена. Так утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з "іноземним елементом". Можливо, її буде ліквідовано з прийняттям ст. 1559 проекту Цивільного кодексу такого змісту: іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосування призводить до результату, явно несумісного з основами правопорядку (публічного по-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 3. - Ст. 15.

64


рядку) України. У таких випадках застосовується право України, якщо обставини справи не вказують на застосування права країни, яке має тісніший зв'язок із правовими відносинами. Відмова в застосуванні іноземного права не може грунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

Нині негативна концепція публічного порядку залишилась у деяких інших нормативних актах та включається до законодавства, міжнародних договорів за участю України. Так, у ч. 1 ст. 203 ("Застосування іноземних законів і міжнародних договорів") Кодексу про шлюб та сім'ю України вказується, що застосування іноземних законів про шлюб і сім'ю або визнання заснованих на цих законах актів громадянського стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що їх він уважає застосовними. Передбачено також, що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публічному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). У Цивільному процесуальному кодексі України немає норми про публічний порядок1. Але вона міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу (наприклад, п. З ст. 11 Гаазької конвенції про цивільний процес 1954 р. обумовлює невиконання судових доручень, якщо їх виконання суперечить публічному порядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за участю України. Так, відповідно до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народною Республікою про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах від 31 жовтня 1992 p., у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання

1 Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1961. - № ЗО. - Ст. 464.

З Г. Фединяк °**


або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці .або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання.

§ 4. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави

Однією з найскладніших і не вирішених остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні норми.

Питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку з винесенням французьким касаційним судом 1878 р. рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним1.

Суть справи полягала в тому, що баварський підданий Форго, позашлюбне народжений, постійно проживав у Франції (проте під кутом зору французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції), після своєї смерті залишив у французьких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький прокурор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дитини не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпорядження Французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування — французький чи баварський повинен застосувати суд Франції

За французьким колізійним правом питання про спадкування рухомого майна обговорюється за законом "доміцилію походження". Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичного доміцилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання.

Лущ Л. А. Международное частное право. — М.: Юрид. лит., 1970. — С. 310-311.

66


Відтоді питання зворотного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині. Вважається, що суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання. Таке положення закріплюється, скажімо, в Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 p., у проекті Закону Російської Федерації з міжнародного приватного права. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнаватися відсилання до власного права. Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про міжнародний комерційний арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково вирішує зазначені питання й законодавство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилання допускається. Аналогічною є позиція англійської правової системи.

У міжнародному договірному праві ставлення до прийняття чи неприйняття обох видів відсилань також є різним. Так, у торговельних договорах застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

У доктрині колишнього СРСР та України 20—90-х pp. не було однозначного підходу до вирішення питання про прийняття чи неприйняття зворотного відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне право "відмовлялося" врегулювати певні відносини. Проте було небажаним розширення сфери дії іноземного закону. Водночас існувала протилежна позиція, що виражала негативне ставлення до зворотного відсилання, його неприйняття.

Незважаючи на такі розбіжності у доктрині, в чинному праві України можна знайти підтвердження прийняття зворотно-

67


го відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про врегулювання колізійних питань вексельного права1.

Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р. в ч. 1 ст. 28 якого вказується, що "...будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм".

У проекті Цивільного кодексу України з приводу відсилання встановлено такі правила. По-перше, відсилання до іноземного права охоплює всі його норми, які застосовувалися б до конкретної справи згідно з цим іноземним правом. Застосування норми іноземного права не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права (ст. 1553). Будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами Книги восьмої проекту кодексу має розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається (ст. 1556).

§ 5. Обхід закону в міжнародному приватному праві

Обхід закону в міжнародному приватному праві означає усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування закону тієї правової системи, яка більш "лояльно" визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їхній правовий статус законодавству тієї держави, яка є більш "поблажливою" в питаннях укладення й виконання господарських договорів, податкової, митної політики тощо.

У сфері особистого статусу обхід закону може мати місце у випадках, коли особи прагнуть узяти чи розірвати шлюб, встановити опіку чи піклування, усиновити за законом тієї правової системи, яка встановлює менш обтяжливе коло умов для

1 СЗ СССР. - 1937. - № 186. - Ст. 108.

68


цього. Наприклад, для подачі заяви про розлучення законодавством різних держав може встановлюватися неоднаковий термін проживання на їх території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія держави обмежена; зі значною часткою приватної власності; з нечітким законодавчим визначенням принципу автономії волі сторін. Іноді обхід закону пов'язується з використанням застереження про публічний порядок.

Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві деяких із них містяться норми, спрямовані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії). Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід закону.

У національному законодавстві України поняття "обхід закону" не вживається. Але, мабуть, ст. 48 Цивільного кодексу України ("Недійсність угоди, яка не відповідає вимогам закону") охоплює й такі випадки врегулювання відносин. Проте в проекті Цивільного кодексу України встановлено наслідки обходу закону. Відповідно до ст. 1557 проекту кодексу угода та інші дії учасників відносин, що регулюються Цивільним кодексом України та спрямовані на те, щоб в обхід правил Книги восьмої про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини іншому праву, є недійсними. У цьому разі застосовується право відповідної країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил згаданої Книги.

Література

Корецкий В. М. Избранньїе труди. Кн. 1 / Ред. кол.: Денисов В. Н. й др. — К: Наук, думка, 1989.

Трутень В. В. Встановлювання іноземного права в міжнародному приватному праві: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. — К., 1996.

А також:

Левитин А. Б. Спорнне вопросн международного частного права (отснлка) // Учен. зал. ВИЮН. - 1957. - Вьш. 2/6.

Лущ Л. А. К вопросу о "квалификации" в международном част-ном праве // Советский ежегодник международного права. — 1979. - М.: Наука, 1980.

Лущ Л. А. Проблема квалификации в международном частном праве // Советское государство й право. — 1947. — N° 9.

69


Розділ VI ПРАВОВИЙ СТАТУС ФІЗИЧНИХ* ОСІБ

§ 1. Правові засади регулювання % статусу фізичних осіб у міжнародному прива^НОМу

Серед суб'єктів міжнародного приватного права важливе місце у правовідносинах займають фізичні %>со6и, правовий статус яких може бути різноманітним. У ДОКІ>рині, "законодавстві, практиці до цих осіб застосовують поі^^ "іноземш" Воно вважається широким за змістом і вклю^-р nv4riri ,_ _„ '

й. « м    а   ^илк/ ojJK-Нл. ол aria-

ченням поняття: "Іноземний громадянин' , o^Qg^ g^ грома. дянства" (апатрид), "особа з кількома Пюм^щянствами" (бі-патрид) та ін. Поняття, що виражаються в^Ісазаними ^^ нами, не завжди визначаються у джерелах п^.^ та доктрині держав. Якщо ж вони й містять такі визначен^д^ то останні не

є однаковими.

Кожна держава визначає у власному закон^одавстві хто е н громадянином. Тобто, враховуючи вимоги Нчаціонального законодавства, можна вирішити питання про т^ яка ^q^ не є громадянином цієї держави. Положення про визначення громадянства особи закріплені в Європейській конвенції про громадянство, схваленій Комітетом Міністрі^ Ради Євоопи 15 травня 1997 р. та відкритій для підписану g 1997 p. Україна поки що не підписала цієї Концепція, за якою іноземцем вважається oc^0g He мадянином цієї держави, превалює у більшо^^ держав у них поняття "іноземець" включає поняття;. «іноземний мадянин та особа без громадянства .

Сукупність прав, свобод та обов'язків іноземців державі перебування, що гарантуються нею, утворюю^ їхнШ правовий статус, який у міжнародному приватному ^раві 4ac£Q заде_

жить вд: гшю

ні особи особи без громадянства, особи з кі^ЬК(ша VQ н_ ствами, біженці та ін.); 2) терміну перебувац^ ^ав- (ш)_ стійно проживають, тимчасово перебувають \. о\ „„_,, ___

s .     * s />   ^ /   МС ГИ

бування у державі (виконання службових^ о5ов'язків

жить від: 1) виду правового зв'язку особи з Д^ержгшою (інозем

приємницька діяльність; виконання певної ^       навчання, підвищення кваліфікації, стажування, лікувгу^ зНахОдженн^

70

V


у приватних справах тощо); 4) притаманності особам імунітетів і привілеїв (працівники дипломатичних і консульських установ).

Статус фізичних осіб у міжнародному приватному праві майже завжди повністю підпорядковується законодавству держави перебування, тобто нормам конституцій держав, спеціальним законам про правовий статус іноземців, іншим нормативним актам. На іноземних громадян може поширюватись і дія законодавства держави їхнього громадянства, на осіб без громадянства — законодавство держави їхнього постійного місця проживання. Статус цих осіб визначається також міжнародними угодами. До них належать, зокрема, Конвенція про правовий статус біженців від 28 липня 1951 p., Конвенція про правовий статус осіб без громадянства від 28 вересня 1954 p., міжнародні угоди щодо прав та обов'язків фізичних осіб у конкретних правовідносинах.

Кожна держава, яка приймає іноземців, окрім правових норм повинна дотримуватися загальних міжнародно-правових принципів, тобто визнаних усіма державами обов'язкових норм міжнародного права, що їх закріплено: у Статуті ООН; Загальній декларації прав людини 1946 p.; Міжнародних пактах про громадянські й політичні права, а також про економічні, соціальні та культурні права 1966 p.; Підсумковому акті наради в Гельсінкі 1975 p., деяких інших. Так, принципу безумовної заборони дискримінації, за ознаками раси, національності, громадянства, статі тощо у відносинах, що належать до міжнародних приватно-правових, прагнуть дотримуватись усі держави. Особливо важливим є його дотримання у трудових та шлюбно-сімейних правовідносинах, при здійсненні судочинства.

Крім загальних принципів міжнародного права, кожна держава, що приймає іноземців, під час визначення їхнього правового статусу зобов'язана враховувати спеціальні правові принципи. У доктрині визначається різна їх кількість. До них належить, зокрема, поширення на іноземців юрисдикції держави перебування. Цей принцип означає, що для іноземців є обов'язковим правопорядок, установлений державою, в якій вони знаходяться. Якщо ж іноземець не підпорядковується її юрисдикції, він може бути висланий за межі цієї держави на виконання рішення, винесеного відповідно до закону (ст. 13 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права). Норми інших міжнародних актів, а саме ст. 20 Конвенції про правовий статус осіб без громадянства, ст. 2 Конвенції про правовий статус біженців зобов'язують іноземців підкорятися юрисдикції держави перебування. Відповідно до ст. 12 зазна-

71


чених Конвенцій, особистий статус апатрида чи біженця визначається за законами країни їх доміцилію чи, за відсутності такого доміцилію, за законами країни їх проживання.

Іноземці мають право на захист з боку держави, громадянами якої є чи місце проживання (місцеперебування) у якій вони мають. Це випливає, зокрема, зі змісту статей 7,8 Загальної декларації прав людини, де зазначається рівність осіб перед законом та право особи на ефективне поновлення її порушених прав, наданих їй конституцією чи законом. Положення статей 3, 6—9,11—13,15 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права детальніше визначають зміст права іноземців на захист. Цей принцип часто знаходить своє закріплення в національному законодавстві.

Стаття 16 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права зазначає, що кожна людина, хоч би де вона перебувала, має право на визнання п правосуб'єктності. Цей принцип може закріплюватись у конституціях держав (наприклад, п. 5 ст. 151 Конституції Алжиру) чи в інших нормативних актах (скажімо, в законах про правовий статус іноземців). Визнання правосуб'єктності іноземця з боку держави перебування означає, що він не звільняється від виконання законів цієї держави. Так, обов'язок сплачувати податки, виконувати майнові зобов'язання тощо передбачено національним законодавством. Наявність в іноземців певних зобов'язань стосовно держави перебування проголошено ст. 29 Загальної декларації прав людини, ст. 2 Конвенції про правовий статус осіб без громадянства, ст. 2 Конвенції про правовий статус біженців.

Принцип свободи виїзду іноземця з території держави перебування закріплений у ст. 13 Загальної декларації прав людини, ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, іншими міжнародними актами. Він зазначається також у конституціях багатьох правових систем (приміром, ч. 11 ст. 22 Конституції Японії) та в інших національних і міжнародних актах1. Проте кожна держава у своєму законодавстві

Яскравим прикладом щодо свободи пересування, в т. ч. виїзду, є реалізація Шенгенської угоди. Відповідно до неї в центрі Європи встановлено безвізовий режим пересування. Сім із п'ятнадцяти країн—членів Європейського Союзу (далі — ЄС) увійшли до Шенгенської угоди. Підписали конвенцію також Італія, Греція, Австрія, проте вони й досі не виконали всіх вимог, а тому й не користуються перевагами Шенгенського простору. Спостерігачами стали й Данія, Фінляндія, Швеція, а також Норвегія та Ісландія, котрі не є членами ЄС. Україна в цій Інтеграції участі не бере. В Україні було заплановано завершити перехід на новий режим, який не відрізнявся б від правил в'їзду до країн Шенченської угоди до 1 грудня 1999 р.

72


відповідно до ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, таких же вимог інших міжнародних документів може встановлювати обмеження виїзду іноземців із власної території.

§ 2. Правові режими, що надаються іноземцям для реалізації їхніх прав та обов'язків

Іноземні громадяни та особи без громадянства, перебуваючи у гетерогенній для них державі, мають певний обсяг прав та обов'язків. Цей обсяг залежить від режиму їх здійснення, який встановлюється національним законодавством або міжнародними договорами. Відомо декілька видів правових режимів реалізації прав та обов'язків. Найпоширенішим є національний правовий режим. Він означає, що іноземці користуються майже тим обсягом прав і мають майже ті ж обов'язки, що й громадяни своєї держави. Зазначений принцип закріплений, зокрема, у згадуваних Конвенції про правовий статус біженців та Конвенції про правовий статус осіб без громадянства. Але повного зрівняння прав та обов'язків іноземців з власними громадянами не допускається. Тобто термін "національний режим" є певною мірою умовним. Вказане підтверджує, зокрема, зміст ст. 20 гл. 2 Конституції Швеції, що містить вичерпний перелік сфер, у яких іноземці, здійснюючи права і обов'язки, користуються національним режимом.

Конституція Португалії вказує, що іноземці на території цієї держави користуються правами та мають обов'язки, які відповідають правам та обов'язкам португальських громадян (ч. 1 ст. 15). Проте це положення не поширюється на права іноземних громадян, апатридів щодо зайняття ними окремих державних посад, а також на права та обов'язки, які відповідно до Конституції й законів є винятково правами та обов'язками громадян цієї держави.

Іноземець, який перебуває на території певної держави, підпорядковується її законодавству та юрисдикції. Він не може вимагати надання йому окремих прав, які хоч і передбачені нормативно-правовими актами держави його громадянства, доміцилію тощо, проте не санкціоновані у державі перебування. Наприклад, у сфері шлюбно-сімейних відносин іноземець, перебуваючи у державі, де визнаються тільки моногамні шлюби, не може вимагати застосування норм про укла-

73


дення полігамного шлюбу тільки на тій підставі, що його "власне" законодавство передбачає можливість такого шлюбу. Іноземець не може вимагати надання йому у власність землі тільки тому, що за його "власним" законодавством він може стати власником землі у своїй державі. Іноземець не може мати у власності (користуванні, володінні) майно, вилучене з обігу у державі його перебування, тільки на тій підставі, що у державі його громадянства чи місця постійного проживання (для апатридів) він може бути власником (користувачем, володільцем) такого майна.

Обсяг прав та обов'язків іноземців не є усталений. Він може бути змінений внаслідок набуття особами іншого правового статусу, наприклад, внаслідок набуття, зміни чи позбавлення громадянства, зміни тимчасового перебування у державі на постійне місце проживання у ній. Кількість прав і обов'язків може збільшитися внаслідок застосування взаємності шляхом укладення міжнародних угод чи зменшитися через застосування реторсії.

Іноземцям у державі перебування для здійснення їхніх прав і обов'язків може бути наданий режим найбільшого сприяння. Тобто, ці особи мають права, якими користуються чи будуть користуватися громадяни будь-якої третьої держави. Вважається, що юридична природа цього виду режиму є винятково договірною. Найчастіше вказаний вид режиму надається у сфері зовнішньоекономічної діяльності (див.: § 6 розділу X цієї праці). Режим найбільшого сприяння може запроваджуватися на певний строк. Позбавити режиму найбільшого сприяння, запровадженого для здійснення правосуб'єкгності, можуть органи, визначені у законодавстві держав та міжнародних угодах.

На здійснення прав та обов'язків іноземцями може поширюватися спеціальний режим. Його зміст не визначений остаточно у правовій літературі, однак іноді він визначається у національному законодавстві та міжнародних угодах, наприклад, щодо здійснення правосуб'єкгності у вільних економічних зонах, стосовно інвестицій. Спеціальний режим запроваджується також на певний строк.

Сьогодні у науковій літературі, законодавстві держав та міжнародних договорах все частіше вказується на застосування недискримінаїрйного режиму щодо здійснення прав та обов'язків осіб. Цей вид режиму не потребує обов'язкового договірного оформлення. Він означає, що суб'єктам іноземного права притаманні загальні правила поведінки. Недискримі-наційний режим може встановлюватися, наприклад, щодо на-

74


дання суб'єктам підприємництва ліцензій на право здійснення певного виду діяльності.

§ 3. Право- та дієздатність іноземців

Правовий статус фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, у багатьох державах регулюють норми окремих розділів кодифікованих цивільних актів, як-от: книга І Цивільного кодексу Франції "Про особи", гл. І книги І німецького Цивільного зводу "Загальна частина" та книга IV цього ж зводу "Сімейне право", титул І першої частини Цивільного кодексу Швейцарії "фізичні особи" та друга частина щойно згаданого кодексу "Сімейне право". У державах "сім! загального права" окремі норми, які регулюють правовий статус фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, містяться в небагатьох законах; у Великобританії, скажімо, в законах, які регулюють шлюбно-сімейні відносини, про правову допомогу неповнолітнім, у цивільному процесуальному законодавстві. У США норми про правовий статус фізичних осіб є в законах штатів.

Правосуб'єктність фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, розкривається через поняття "правоздатність" та "дієздатність", хоча вони не завжди розмежовуються у праві держав, наприклад, у США та Великобританії. Правоздатність іноземця означає його здатність бути носієм цивільних прав та обов'язків, що їх допускає об'єктивне право держави. У правових джерелах деяких держав визначення правоздатності наводиться досить чітко, зокрема в Цивільному кодексі Швейцарії. Правові джерела інших держав можуть і не містити такого чіткого визначення, як це є, наприклад, у Великобританії.

Фізичні особи, в т. ч. й іноземці в державі перебування, володіють дієздатністю, тобто здатністю особи своїми діями набувати цивільних прав та створювати цивільні обов'язки. Володіючи повною дієздатністю, особа має право вступати у цивільні правовідносини, скажімо, укладати договори, набувати й заповідати майно, відповідати за заподіяну шкоду. У державах передбачається різний вік особи, з якого настає повна дієздатність. Так, повна цивільна дієздатність за законодавством Франції, ФРН, Великобританії, Росії настає з 18 років, Швейцарії та Японії — з 20 років, Аргентини — з 22 років. У різних штатах США цей вік коливається у межах від 18 до 21 року. Водночас законодавство багатьох держав передбачає обставини, за яких вік настання повної дієздатністі може бути знижений (наприклад, реєстрація шлюбу). Неоднаковим

75


у різних правових системах є й вік настання повно! дієздатності у галузі трудового права.

Національне законодавство поділяє неповнолітніх на різні вікові групи. З досягненням ними певного віку обсяг їх дієздатності збільшується. Наприклад, з 16 років особа, як правило, може самостійно вчиняти значну кількість угод: укладати трудовий договір, розпоряджатися заробітком, складати заповіт і т. ін.

Через розбіжності в законодавстві держав щодо регулювання віку настання дієздатності, в т. ч. повної виникають колізії, які вирішуються наступним чином. У більшості держав "сім'ї континентального права" дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без громадянства — за законом їх місцепроживання. Застосування закону доміцилію є характерним для держав "сім'ї загального права". Ці держави не визнають принципів визначення дієздатності за законодавством іншої правової системи.

Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи у різних варіантах означає, що особа, яка вважається дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших правових системах. Це положення визнається усіма державами. Логічно припустити, що особа, яка є недієздатною за особистим законом, повинна визнаватися недієздатною і в інших правових системах. Проте це не завжди знаходить своє підтвердження в законодавстві та практиці держав.

Загальноприйнятим у всіх правових системах є положення, за яким питання визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним вирішується за законодавством тієї держави, де ця особа має постійне місце проживання. Підстави визнання особи обмежено дієздатною в законодавстві держав є різними.

§ 4. Законодавство України

про поняття "іноземець" та зміну правового статусу іноземців

Нормативно-правовим актом, який в основному визначає статус іноземців в Україні, тобто закріплює основні права, свободи та обов'язки іноземних громадян і осіб без громадянства, які перебувають в Україні, є Закон України "Про правовий статус іноземців" від 4 лютого 1994 р. Відповідно до нього іноземними громадянами вважаються особи, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами

76


України. Звідси випливає, що на території України не вважається іноземним громадянином біпатрид (особа, яка має громадянство України та іншої держави). Особами без громадянства визнаються особи, які не належать до громадянства будь-якої держави. Отже, в Україні поняття "іноземці" охоплює поняття "іноземні громадяни" та "особи без громадянства". Це означає, що у сфері цивільно-правових, шлюбно-сімейних, трудових відносин вказані особи мають майже однакові права та обов'язки.

Відповідно до зазначеного Закону, а також Закону України "Про громадянство України" від 13 листопада 1991 р. (в редакції від 20 травня 1997 р.) іноземцями в Україні вважаються:

громадяни колишнього СРСР, які на момент проголо
шення незалежності України (24 серпня 1991 р.) не прожива
ли постійно на її території;

особи, які постійно не проживали в Україні на момент
набрання чинності Законом України "Про громадянство Ук
раїни" (13 листопада 1991
p.);

особи, які хоча й народилися або постійно проживали на
території України, але на 13 листопада 1991 р. вони прожива
ли за межами України і тепер перебувають у громадянстві
інших держав;

особи, які не набули громадянства України відповідно до
Закону "Про громадянство України".

Іноземці в Україні, як і в будь-якій іншій державі, володіють певним правовим статусом, що зумовлюється багатьма причинами. Він може змінюватися, зокрема, згідно з Правилами в'їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р.1 Так, статус іноземця, який прибув в Україну у приватних справах, може бути змінено органом внутрішніх справ за письмовим клопотанням заінтересованої організації чи фізичної особи, якщо інше не передбачено законодавством України. Іноземці, які в'їхали в Україну для тимчасового перебування, можуть отримати посвідку на постійне проживання в установленому порядку.

Іноземці вважаються такими, що: 1) постійно проживають; 2) тимчасово перебувають на території України. Єдиних критеріїв, що їх слід застосовувати до визначення постійного чи тимчасового проживання іноземців в Україні, вітчизняним законодавством не встановлено. Конституція України вказує на

1 Урядовий кур'єр. - 1996. - 18 січня.

77


перебування на території України, свободу пересування й вільний вибір особою місця проживання (статті 26, 33). У Законі України "Про правовий статус іноземців" вказано, що іноземці можуть іммігрувати в Україну на постійне проживання, якщо вони: 1) мають в Україні законне джерело існування; 2) перебувають у близьких родинних відносинах (батько, мати, діти, брат, сестра, подружжя, дід, баба, онуки) з громадянином України; 3) перебувають на утриманні громадянина України; 4) мають інші підстави, передбачені законом.

Із ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р. випливає, що фізична особа вважається такою, яка постійно проживає на території держави не менше одного року за умови відсутності її постійного місця проживання на території інших держав та за наявності її наміру проживати на території цієї держави протягом необмеженого терміну. Таке проживання не обмежується певною метою і не повинно бути наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом).

Відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" від 26 грудня 1992 р. іноземці вважаються такими, що мають постійне місце проживання в Україні, якщо вони проживають на території нашої держави в цілому не менше 183 днів у календарному році (ч. 2 ст. 1). Вказаний термін має значення для оподаткування іноземців.

Зазначені Правила в'їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію не визначають терміну постійного й тимчасового перебування іноземців в Україні. Виняток становить норма, яка вказує, що загальний строк перебування в Україні іноземців, які прибули у приватних справах, не може перевищувати одного року. З позиції права не зовсім зрозуміло, яким слід вважати вказаний період перебування іноземців в Україні — тимчасовим чи постійним.

Встановлюючи право тимчасового перебування іноземців в Україні, Закон України "Про правовий статус іноземців" не визначив терміну такого перебування. Це питання вирішується іншими нормативно-правовими актами.

Наприклад, "Порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні" (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 1 листопада 1999 p.), встановлює, що іноземець може перебувати тимчасово в Україні з метою працевлаштування строком до одного року. Цей строк може бути продовжений, але не повинен перевищувати 4 років. Іншим нормативно-правовим актом — Тимчасовим положенням про надання допомоги осо-

78


бам, які змушені були залишити місця постійцого проживання в Чеченській Республіці Російської Федерації та прибули в Україну, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16 лютого 1995 р.1 (втратив чинність у травні 1997 р.) було визначено, що особам, які внаслідок загрози для свого життя і здоров'я змушені залишати місця постійного проживання у Чеченській Республіці та прибували в Україну з метою тимчасового перебування, видавалася ти^асова довідка на термін до трьох місяців. У разі потреби це$ термін міг бути продовжений. Інший Закон України, а саме "Про міжнародний комерційний арбітраж" тільки вказує н^ постійне місце проживання сторони, яка не має комерційного підприємства (п. З ст. 1).

Отже, у нормативно-правових актах Україци немає єдиних критеріїв ні щодо підстав, ні щодо строків, яіц б застосовувалися для визначення понять "постійного" ta "тимчасового" перебування (проживання, знаходження). Сьогодні правники України пропонують використати у цивільному законодавстві, крім терміну "місце проживання", ще й термін; "звичайне місце перебування" відповідача (ст. 1616 проекту Цивільного кодексу України).

Віднесення іноземців за строком їх перебування в Україні до таких, які перебувають постійно чи тимч^сово у ряді випадків зумовлює різний правовий статус цвдс осіб.' Так, у разі постійного проживання в Україні іноземці Можуть займатися трудовою діяльністю на підставах і в порядку встановлених для громадян України. Іноземці, які іммігрув'^^ в Україну для працевлаштування на визначений термі^ можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до одержаного у вста-новленому порядку дозволу на працевлаштування

Неоднаково вирішується питання оплатц навчання іноземними громадянами. Ті, які постійно проживають в Україні, мають право на освіту нарівні з її громадянам, відповідно до законодавства України. Всі інші іноземні грокдЯНИІ підготовка яких проводиться для зарубіжних країн у навчальних закладах України, підпорядковуються дії норм постанови Кабінету Міністрів України "Про навчання іноземних громадян в Україні" від 26 лютого 1993 р. Ця постанова розрізняє правовий статус осіб, які бажають навчатися, залежно від їх громадянства (громадяни держав-учасниць СНД т^ інших держав). Умови навчання, проживання, медичного обслуговування іно-

1 Державний вісник України... - № 3-4. - С. 340-3^1

79


земних громадян, які навчаються в Україні, визначено міжнародними угодами України з іншими державами, угодами міністерств, відомств, навчальних закладів України, що укладені з органами управління освітою, організаціями та фірмами інших країн і міжнародними організаціями, а також спеціальними положеннями і договорами (контрактами). Одним з таких положень є, зокрема, Положення про порядок виготовлення, видачі та обліку запрошень на навчання іноземців в Україні, затверджене наказом Міністра освіти України від 11 липня 1997 р. Відповідно до зазначених актів навчання громадян іноземних держав здійснюється переважно на комерційно-компенсаційній основі. Громадяни зарубіжних країн, які прибувають на навчання в Україну, зараховуються (переводяться) до навчальних закладів у першочерговому порядку. Нормативно-правовими актами України рекомендовано межі розміру оплати за навчання у вільно конвертованій валюті відповідно до курсу долара СІЛА.

Відповідно до Закону "Про правовий статус іноземців" іноземці, які постійно проживають в Україні, користуються медичною допомогою нарівні з її громадянами. Ті ж, які тимчасово перебувають в Україні, можуть скористатися медичною допомогою, яка подається у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Проте постановою Кабінету Міністрів України "Про надання медичної допомоги іноземним громадянам" від 17 вересня 1996 р.1 встановлено, що надання такої допомоги іноземним громадянам, крім тих, які працюють у посольствах та консульствах іноземних держав, здійснюється за плату, якщо інше не передбачено законодавством. Вказані послуги надаються відповідно до "Порядку надання медичної допомоги іноземним громадянам, які тимчасово перебувають на території України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 січня 1997 р.2

Право на одержання медичної допомоги нарівні з громадянами України мають іноземні громадяни і особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, а також особи, які подали заяву про надання їм статусу біженця в Україні, особи, які в установленому порядку отримали такий статус. Всім іншим іноземцям медична допомога подається за плату. Іноземці мають право звернутися за екстреною медичною допомогою до будь-якого державного та комунального закладу

Урядовий кур'єр. — 1996. — 26 вересня.

2 Там само. — 1997. — 6 лютого.

80


охорони здоров'я України. Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 липня 1997 р. затверджено Перелік видів захворювань і станів іноземних громадян, що потребують екстреної медичної допомоги. Вартість такої допомоги іноземцю, який тимчасово перебуває на території України, визначається відповідно до Порядку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я. Зазначені акти доповнює постанова Кабінету Міністрів України "Про вдосконалення порядку надання медичної допомоги іноземним громадянам, які тимчасово перебувають на території України" від 17 вересня 1997 р. У ній встановлено необхідність обов'язкової наявності у іноземних громадян на момент отримання в'їзної візи або перетинання державного кордону України страхового поліса, виданого Державною акціонерною страховою компанією України з надання екстреної медичної допомоги іноземним громадянам. Зазначений страховий поліс не потрібен іноземним громадянам, що прибули в Україну з держав, із якими вона має угоди про безоплатне надання екстреної медичної допомоги. Іноземний громадянин може мати і страховий поліс, виданий іноземним страховиком, але за умови визнання таких полісів шляхом укладення договорів між Державною страховою компанією та іноземним страховиком. У вказаній постанові регламентується також порядок компенсації витрат, пов'язаних з наданням екстреної медичної допомоги.

Визначаючи правовий статус осіб, які змушені були залишити місця постійного проживання в Чеченській Республіці, Тимчасове положення, зазначене вище, вказує, що такі особи повинні дотримуватися правил пересування на території України, встановлених для іноземних осіб та осіб без гро-маянства. Вони мають право, зокрема, на тимчасове працевлаштування, охорону здоров'я, отримання разової грошової допомоги.

Право користування всіма пільгами й перевагами, передбаченими Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22 жовтня 1993 р. мають громадяни інших держав, що перебували у складі колишнього Союзу РСР, які є ветеранами війни, у разі переїзду на постійне місце проживання в Україну.

Іноді іноземці можуть бути суб'єктами певних правовідносин незалежно від того, чи мають вони постійне місце проживання в Україні. Наприклад, Законом України "Про звільнення від обкладення митом предметів, які вивозяться (пересилаються) громадянами за митний кордон України" від

81


5 травня 1996 p.1, встановлено, що іноземці не сплачують мита і митних зборів у разі вивезення (пересилання в несупрово-джуваному багажі), а також пересилання в міжнародних поштових відправленнях за митний кордон України товарів та інших предметів, придбаних в Україні, в кількості, що не перевищує товарну партію, яка визначається Кабінетом Міністрів України. У разі вивезення іноземцями за межі митної території України товарів та інших предметів товарною партією митне оформлення здійснюється в порядку, встановленому для суб'єктів підприємницької діяльності.

Вказані особи не можуть вивозити за межі митної території України:

а) предмети, на які встановлюються державні дотації, крім
предметів особистого користування;

б) предмети (або їх частини) промислового призначення
(обладнання, комплектуючі, матеріали тощо), що застосовую
ться у виробничій сфері, перелік яких визначається Кабінетом
Міністрів України;

в) дорогоцінні метали, дорогоцінне каміння та вироби з них,
культурні цінності з метою їх відчуження.

З метою недопущення ухилення від оподаткування предметів (товарів), які ввозяться (пересилаються) іноземними громадянами та особами без громадянства на митну територію України, 27 серпня 1996 р. Кабінет Міністрів України схвалив постанову "Про вдосконалення порядку ввезення (пересилання) громадянами предметів (товарів) в Україну"2. Цією постановою визначено, зокрема, вартість речей, які підлягають оподаткуванню під час ввезення (пересилання) на територію України. Вказано також випадки, у яких предмети (товари), речі можуть ввозитися (пересилатися) на територію України безмитне. Наприклад, не підлягають обкладенню митом речі, що ввозяться (пересилаються) в Україну у разі переселення іноземців на постійне місце проживання в Україну, в т. ч. транспортні засоби у кількості однієї одиниці на члена сім'ї (за умови, що вони перебували на обліку в реєстраційних органах країни за попереднім місцем проживання іноземця на менше 1 року).

1 Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 26. - Ст. 114. 2 Урядовий кур'єр. — 1996. — 5 вересня.

82


§ 5. Правовий статус іноземців в Україні, їхні право- та дієздатність

Конституція України проголошує принцип національного режиму щодо здійснення прав, свобод і обов'язків іноземцями. У ст. 26 вказано, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Зазначений принцип щодо здійснення прав, свобод і обов'язків іноземцями закріплено і в Законі України "Про правовий статус іноземців" (ст. 2). Іноземці можуть реалізувати ці права і обов'язки так само, як і громадяни України. Наприклад, у Водному кодексі України від 6 червня

  1.  р.1 зазначено, що водокористувачами в Україні можуть
    бути громадяни України, іноземні фізичні особи та особи без
    громадянства, які здійснюють забір води з водних об'єктів,
    скидають у них зворотні води або користуються водними
    об'єктами. Закон України "Про відпустки"
    віл 15 листопада
  2.  р. гарантує іноземним громадянам та особам без грома
    дянства, які працюють в Україні за дозволом, право на від
    пустки нарівні з громадянами України
    2.

У Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність" національний правовий режим для іноземних суб'єктів господарської діяльності означає, що вказані суб'єкти мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується до здійснення усіх видів господарської діяльності, пов'язаної з інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів (ст. 7).

А втім, якщо іноземною державою встановлено обмеження щодо реалізації прав і свобод громадянами України (реторсія), Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішення набирає чинності після його опублікування та може бути скасо-

Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 24. - Ст. 189. 2

Нормативні акти з фінансів, податків, страхування та бухгалтерського обліку. - 1997 - № 3. - С. 5-18.

83


ване, якщо відпадуть підстави, за яких воно було прийняте (ч. З ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців").

Вказівка на застосування до прав та обов'язків іноземців національного режиму чи можливого застосування реторсії міститься і в статтях 565, 566 Цивільного кодексу України.

На поширення національного режиму щодо користування іноземцями процесуальними правами, наданими законодавством України, вказується у ч. 1 ст. 423 та ст. 424 Цивільного процесуального кодексу України. За цими нормами іноземці мають право звертатися до судів України, користуватися цивільними процесуальними правами нарівні з громадянами України. Можливість реторсії передбачена ч. З ст. 423 Кодексу, відповідно до якої законодавством України можуть установлюватися відповідні обмеження щодо цивільних процесуальних прав громадян тих держав, у яких допускаються спеціальні обмеження таких же прав громадян України.

Законодавча практика засвідчує, що національний режим стосовно здійснення окремих прав іноземців може запроваджуватися навіть після запровадження законодавством цього режиму щодо загального обсягу прав та обов'язків іноземців. Так, Указом Президента України "Про заходи забезпечення приватизації у 1995 році" від 23 червня 1995 р.1 було встановлено запровадити з 1995 р. національний режим щодо участі іноземних інвесторів у приватизації майна зазначених у ньому об'єктів (п. 10). Вказане положення поширювало свою дію на іноземців — іноземних інвесторів. Право іноземних громадян, осіб без громадянства бути покупцями об'єктів приватизації передбачено Законом України "Про приватизацію майна державних підприємств" (у редакції від 19 лютого 1997 р.)2.

Поширення на права іноземців в Україні національного режиму означає також, що вони не можуть вимагати надання прав, не передбачених законодавством України або міжнародними договорами. Таке право може бути невідомим в Україні або не поширюватися иа іноземців. Наприклад, не відомим законодавству України є інститут набувальної давності, роздільного проживання подружжя, вимога відшкодувати моральну шкоду, заподіяну відмовою в одруженні. Не поширюється на іноземців право громадян України набувати у власність земельну ділянку.

У деяких випадках законодавство України та міжнародні договори кореспондують один одному. Наприклад, іноземці

Голос України. — 1995. — 5 липня. 2 Голос України. - 1997. - 20 березня.

84


можуть займатися в Україні певною діяльністю, використовуючи свою кваліфікацію. Але тільки міжнародними договорами встановлюється еквівалентність атестатів, дипломів, навчальних курсів, кваліфікації, вчених ступенів і звань (ст. 64 Закону України "Про освіту" від 23 березня 1996 p.).

Закріплений у законодавстві національний режим стосовно цивільної правоздатності іноземців має безумовний характер. Це означає, що згаданий вид режиму надається іноземцям у кожному конкретному випадку без вимоги взаємності, незалежно від того, чи надаються такі ж права громадянам України на батьківщині іноземців.

Законодавство України може встановлювати винятки щодо правоздатності іноземців (ч. 1 ст. 565 та ст. 566 Цивільного кодексу України). Винятки стосуються, зокрема, обмежень призначення на посади або певної діяльності, що пов'язано з належністю до громадянства України (ч. 4 ст. 8 Закону України "Про правовий статус іноземців"). Так, відповідно до ст. 4 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р.1 право на державну службу мають тільки громадяни України. Згідно зі ст. 7 Закону України "Про статус суддів" від 15 грудня 1992 р.2 право на зайняття судової посади мають тільки громадяни України.

Іноземці не можуть бути адвокатами, аудиторами і нотаріусами (ст. 2 Закону України "Про адвокатуру" від 19 грудня 1992 р.3, ст. 5 Закону України "Про аудиторську діяльність" від 22 квітня 1993 p., ст. З Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 р.4.

Щодо здійснення окремих прав іноземцями законодавством України встановлено обмеження. Наприклад, відповідно до ст. 24 Закону України "Про свободу совісті та релігійні організації" від 23 квітня 1991 р.5 іноземні громадяни, зокрема священнослужителі, релігійні проповідники, інші представники зарубіжних організацій, які тимчасово перебувають в Україні, можуть займатися проповідуванням релігійних віровчень, виконанням релігійних обрядів чи іншою канонічною діяльністю лише в тих релігійних організаціях, за запрошенням яких прибули, і за офіційним погодженням з державним

1 Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 52. - Ст. 490.

2 Там само. - 1993. - № 8. - Ст. 56.

3 Там само. - 1993. - № 9. - Ст. 62.

4 Там само. - 1993. - № 39. - Ст. 383.

5 Там само. - 1991. - № 25. - Ст. 283.

85


органом, який здійснив реєстрацію статуту (положення) відповідної релігійної організації.

Згідно зі ст. 4 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі , ст. 4 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки"2, ст. 4 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"3, що були прийняті 15 грудня 1993 p., а також ст. З Закону України "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" від 5 листопада 1997 р.4 іноземні громадяни та особи без громадянства, що проживають чи мають постійне місцезнаходження поза межами України, свої права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки для товарів і послуг, топографії інтегральних схем здійснюють тільки через представників, зареєстрованих відповідно до Положення про представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1994 р.

Відповідно до ст. 21 Закону України "Про державну таємницю" від 21 січня 1994 р. іноземним громадянам та особам без громадянства у виняткових випадках на підставі міжнародних угод або письмового розпорядження Президента України надається доступ до державної таємниці.

В окремих сферах діяльності, зокрема інвестиційній, торгівельній, до здійснення прав та обов'язків іноземців може застосовуватися режим найбільшого сприяння. У законодавстві України суть цього режиму сформульовано, зокрема, у ст. 7 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Тут режим найбільшого сприяння означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків і зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав з відповідними договорами України та застосовується у сфері зовнішньої торгівлі. Позбавити вказаного режиму може Верховна Рада України. Таке рішення цей орган приймає у відповідь на дискримінаційні або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань (ст. 29).

1 Відомості Верховної ради України. - 1994. - № 7. - Ст. 32.

2 Там само. - 1994. - № 7. - Ст. 34.

3 Там само. - 1994. - № 7. - Ст. 36.

4 Там само. - 1998. - № 8. - Ст. 28.

86


На підставі національного закону чи міжнародного договору України іноземцям для здійснення ними прав і обов'язків може надаватися спеціальний режим.

Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачає, що спеціальний режим може застосовуватися відносно територій спеціальних економічних зон, територій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України з державами, які мають з Україною спільні морські чи сухопутні кордони (ст. 7, 24, 25). У Законі України "Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон" від 13 жовтня 1992 р.1 передбачено спеціальний режим щодо зарплати; гарантій переведення доходів іноземних працівників, одержаних від роботи у вільній зоні, і т. ін. Спеціальний режим може виявлятись і в пільговому оподаткуванні.

Яскравим прикладом встановлення спеціального режиму є, зокрема, підписання Президентом України у 1998 р. Указу "Про економічний експеримент "Яворів", а 15 січня 1999 р. прийняття Закону "Про спеціальну економічну зону "Яворів", Законів "Про спеціальні економічні зони та спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області"2, та "Про спеціальний режим інвестиційної діяльності у Закарпатській області"3 від 24 грудня 1998 p., "Про спеціальну економічну зону туристсько-рекреаційного типу "Курортополіс Труска-вець" від 6 жовтня 1998 р.4.

Правовий статус іноземців, окрім правоздатності, включає і їхню дієздатність. Оскільки питання повної дієздатності по-різному регламентується у правових системах, колізійні норми законодавства України допомагають вирішити колізійні проблеми у цій сфері. Відповідно до ст. 566* Цивільного кодексу України до визначення цивільної дієздатності іноземного громадянина застосовується закон країни його громадянства. До визначення цивільної дієздатності особи без громадянства застосовується закон країни постійного й місця проживання. Проте цивільна дієздатність іноземних громадян і осіб без громадянства щодо угод, які укладаються в Україні,

1 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 50. - Ст. 677.

2 Там само. - 1999. - № 7. - Ст. 50.

3 Там само. - 1999. - № 7. - Ст. 51.
Урядовий кур'єр.     1999. — 7 квітня.

87


та зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні, визначається за й законом.

У законодавстві України також установлено колізійну норму, яка вирішує питання визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною. Відповідно до ч. 4 ст. 566і Цивільного кодексу України, іноземні громадяни та особи без громадянства можуть бути визнані недієздатними або обмежено дієздатними у порядку, встановленому законодавством України, тобто за статтями 15, 16 Цивільного кодексу нашої держави.

§ 6. Цивільно-правова відповідальність іноземців в Україні

Згідно з Законом України "Про правовий статус іноземців" іноземці, які вчинили правопорушення, відповідають на загальних підставах (ст. 29). Тобто на іноземців у питаннях відповідальності поширюється національний режим. Це означає, що іноземці підлягають юрисдикції та законодавству України і відповідають за цивільними позовами, заявленими до них, нарівні з громадянами України.

Цивільно-правова відповідальність може бути з договору та позадоговірною (з делікту). Майнова відповідальність іноземців за невиконання договору чи неналежне виконання його умов є такою ж, як і відповідальність громадян України. Відповідальність сторін, що випливає із зовнішньоторговельних договорів (контрактів), визначається правом, обраним сторонами, а якщо цього не зроблено — законом місця укладення цього договору (контракту) чи подальшим погодженням сторін контракту (ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України; частини 8, 9 ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"). У випадку відсутності погодження між сторонами під час укладення вказаного контракту може застосовуватися право, обране за іншим критерієм (ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність").

Права та обов'язки сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок позадоговірного заподіяння шкоди, визначаються за законом країни, де мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди (ч. 1 ст. S694 Цивільного кодексу України). Тобто в разі, якщо така дія чи інша обставина мала місце в Україні, цивільно-правова відповідальність настає за законодавством України.

88


На окремих іноземців, згаданих, зокрема, в Положенні про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженому Указом Президента України від 10 червня 1993 р.1, принцип національного режиму в питаннях відповідальності не поширюється. Відповідно до його норм члени дипломатичного персоналу; консульські посадові особи та консульські службовці; представники іноземних держав і члени парламентських та урядових делегацій іноземних держав, які прибувають в Україну для участі в міждержавних переговорах, міжнародних конференціях і нарадах, або з іншими офіційними дорученнями, володіють імунітетом від юрисдикції судів України під час виконання ними службових обов'язків. Зазначений імунітет поширюється і на членів їхніх сімей, які супроводжують зазначених осіб.

Проте імунітет від юрисдикції України не поширюється на випадки: коли голова дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу, а також члени їхніх сімей, які проживають разом із ними і не є громадянами України, вступають у цивільно-правові відносини як приватні особи у зв'язку з позовами про належне їм нерухоме майно на території України; спадкування; з питань, які випливають із їхньої професійної або комерційної діяльності, що здійснюється ними за межами службових обов'язків.

Глава дипломатичного представництва, члени дипломатичного персоналу, а також члени їхніх сімей, які проживають разом із ними і не є громадянами України, підлягають юрисдикції України в разі згоди на це акредитуючої держави.

Члени адміністративно-технічного персоналу і члени їхніх сімей, які проживають разом із ними, якщо вони не є громадянами України або не проживають в Україні постійно, користуються імунітетом від юрисдикції України за умови, що такий імунітет поширюється лише на дії, вчинені особами адміністративно-технічного персоналу під час виконання службових обов'язків. Імунітетом від юрисдикції України користуються й члени обслуговуючого персоналу дипломатичного представництва під час виконання ними службових обов'язків. Імунітет не поширюється на випадки, коли вказані особи вступають у цивільно-правові відносини як приватні особи щодо діяльності, яка здійснюється ними за межами їхніх службових обов'язків.

1 Урядовий кур'єр. — 1994. — 24 червня.

89


Консульські посадові особи та консульські службовці користуються імунітетом від юрисдикції судів України у цивільних справах щодо діяльності, яку вони здійснюють у межах службових обов'язків. Імунітет від юрисдикції України не поширюється на випадки заявлення позовів про відшкодування шкоди, заподіяної дорожньо-транспортною пригодою.

§ 7. Основні питання правового статусу громадян України за кордоном

Правовий статус громадян України за кордоном визначається: 1) законодавством держави їх перебування; 2) законодавством України; 3) нормами міжнародних угод; 4) загальними та спеціальними принципами міжнародного права; 5) міжнародними звичаями. Громадянам України за кордоном державою їх перебування надається певний обсяг прав відповідно до їхніх законодавства та міжнародних договорів. Так, у правах та обов'язках стосовно особистого статусу, майнових зобов'язань вони прирівнюються до громадян іноземної держави.

Законодавство України встановлює, що обсяг прав власника визначається за законом місцезнаходження речі (див., наприклад, колізійну норму ч. 1 ст. 5693 Цивільного кодексу України). Виникнення та припинення права власності на річ визначаються за законом країни, де ця річ знаходилася на момент, коли мала місце дія чи інша обставина, якщо інше не передбачено законодавством України (ч. 2 ст. 5693 Цивільного кодексу України).

Принцип захисту громадян України, які перебувають за кордоном, з боку України передбачено її Конституцією. Він відображений і в Консульському статуті України від 2 квітня 1994 p., згідно з яким консул зобов'язаний вживати заходів для того, щоб громадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави перебування, а також міжнародними звичаями. У разі порушення прав громадян України консул зобов'язаний вживати заходів для їх відновлення (ст. 20).

Серед обов'язків, покладених на консула є, зокрема, охорона майна, що залишилося після смерті громадянина України. Якщо залишене майно повністю або частково складається з предметів, котрі можуть зіпсуватися, а також при надмірній дорожнечі зберігання такого майна консул має право продати

90


його і надіслати виручені гроші за належністю (ст. 36). Спадкове майно може бути прийняте консулом для передачі спадкоємцям, які перебувають в Україні (ст. 37).

Консул інформує громадян України, які тимчасово перебувають у його консульському окрузі, про законодавство держави перебування, а також про місцеві звичаї (ч. 1 ст. 25). Він має право без окремого доручення представляти в установах держави перебування громадян України, якщо вони, будучи відсутніми, не доручили вирішення справи іншій особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває доти, доки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26 Консульського статуту України).

Громадяни України можуть звертатися до компетентних органів держави перебування за захистом порушених прав власності. Будь-яке обмеження майнових прав громадян України за кордоном вважається дискримінацією. До громадян України може застосовуватися реторсія. Деякі питання щодо них можуть вирішуватися на основі взаємності.

§ 8. Взаємність щодо фізичних осіб у міжнародному приватному праві

Режим найбільшого сприяння, спеціальний режим є формами виразу взаємності у міжнародному приватному праві. Взаємність у широкому значенні цього поняття означає надання особам іноземної держави певних прав чи покладення на них певних обов'язків за умови, що особи власної держави користуватимуться аналогічними правами в цій іноземній державі. Надання взаємності в договірному порядку має метою забезпечити надання прав власним громадянам, якими користуються іноземці — як громадяни цієї держави. Умовно розрізняють два види взаємності: "формальну" та "матеріальну". За "формальної" взаємності іноземним особам надаються права, що випливають із місцевого закону; за "матеріальної" — та ж сума прав, якими користуються вітчизняні громадяни у цій державі. Іноді стверджують, що вітчизняні громадяни в іноземній державі мають користуватись усіма правами, що їх мають власні громадяни цієї іноземної держави (мова йде, наприклад, про права громадян Російської Федерації у Франції). Водночас іноземці можуть мати лише ті права, що їх

91


мають іноземні громадяни інших держав на території певної держави (йдеться про права громадян Франції та інших держав у Російській Федерації)1. Не заперечуючи по суті умовний поділ взаємності, все ж важко погодитися з таким категоричним її тлумаченням (правники Франції не поділяють такого твердження). Адже метою надання прав на основі взаємності є саме двостороннє надання відповідних прав іноземцям двох держав, які домовляються про це.

Прикладів, які демонструють взаємність, є чимало. Одним із таких є Угода між Урядом України і Урядом Республіки Молдова про умови та порядок обміну житловими приміщеннями між громадянами обох держав, укладена 20 березня 1993 р. її положення поширюються на осіб, які переселяються з однієї договірної держави в іншу та обмінюють житлові приміщення у зв'язку з цим. Взаємність виявляється, зокрема, у тому, що видані обмінні документи визнаються обома державами (ст. 4). Особи, які одержали обмінні ордери та інші документи для вселення в житлове приміщення за новим місцем проживання, мають право: вивезти все своє рухоме майно, одержані грошові кошти без сплати державного мита й інших зборів; перевести свої грошові вклади й активи, розміщені в банківських установах держави, з якої особа виїжджає (ст. 6). Сторони визнають винесені судові рішення обов'язковими для подальшого виконання на своїй території (ст. 7).

На основі взаємності можуть бути вирішені й інші питання, скажімо, як це зроблено щодо спрощеного порядку перетинання державного кордону громадянами, які постійно проживають у прикордонних областях: Закарпатській (Україна) та Саболч-Сатмар-Берег, Гайду-Бігар (Угорська Республіка) відповідно до Угоди між Урядом України і Урядом Угорської Республіки, укладеної 26 лютого 1993 р.

Норми про взаємність можуть передбачатися міжнародними договорами, у яких йдеться про визнання еквівалентності атестатів і дипломів, навчальних курсів, кваліфікації, вчених ступенів і звань; про визнання шлюбних контрактів; про визнання окремих документів, які застосовують у зовнішньоекономічній діяльності.

Богусяавашй М. М. Международное частное право. — С. 102.

92


§ 9. Особливості правового статусу біпатридів

Кожна держава є прихильницею єдиного громадянства, оскільки правовий статус осіб з подвійним громадянством (біпатридів) породжує чимало проблем у сфері як публічного, так і приватного права. Подвійність громадянства з'являється внаслідок виникнення колізій законодавства різних держав щодо набуття і втрати громадянства, міграційних процесів, реєстрації шлюбів з іноземцями та ін. Подвійне громадянство дозволяється також в особливих випадках, зазвичай через укладення міжнародних угод.

Деякі з міжнародних угод займають виважену позицію стосовно множинного громадянства. Така позиція збережеться і в майбутньому. Наприклад, Європейська конвенція про громадянство 1997 р. передбачає, що держава має дозволити дітям, які володіють не одним громадянством, набутим автоматично при народженні, зберігати ці громадянства, а також дозволити своїм громадянам мати ще одне громадянство, якщо це інше громадянство автоматично набувається при одруженні. Таким чином питання про правовий статус біпатридів залишиться актуальним для сучасних держав.

Однією з міжнародних угод, яка регулює питання правового статусу осіб з подвійним громадянством, є Гаазька конвенція про деякі питання щодо конфліктів між законами про громадянство 1930 р. З її змісту випливає, зокрема, наступне. Кожна держава сама визначає, хто є її громадянином. Держава не може здійснювати дипломатичного захисту свого громадянина в іншій державі, громадянином якої ця особа також є. На правовий статус біпатрида впливає й те, що в межах третьої держави особа, яка має більше, ніж одне громадянство, вважатиметься такою, що має одне.

Біпатриди користуються правами й виконують обов'язки нарівні з громадянами держави, в якій проживають. Водночас вони мають права та обов'язки стосовно держави, в якій не проживають, але громадянами якої вони є. Тому в міжнародному приватному праві виникають проблеми, які потребують правового врегулювання. Складним є, наприклад, питання правового статусу біпатридів стосовно приватизаційних процесів. Виникають труднощі й під час реалізації ними права приватної власності на землю, нерухоме майно в державах їх громадянства тощо. Потребують вирішення питання про порядок реалізації права на житлову площу, освіту і т. ін.

93


Через труднощі у регулюванні правового статусу біпатридів держави прагнуть уникнути подвійного громадянства, зокрема укладенням двосторонніх угод.

Література

Кисімь В. Й., Поопухав В. П. Правовой статус иностранцев в СССР.

— К.: Вища школа, 1987. Яворский В. Д. Правовеє положение иностранцев в СССР: Автореф.

дис. ... канд. юрид. наук. — К.: КГУ, 1977. А також: Ежова О. Е. Национально-правовая имплементация международньїх

норм о статусе иностранцев в СССР. - К: УМК ВО. — 1989. Лазарев Л. В., Марьаиева Н. Й., Пантеяеева Й. В. Иностраніше граж-

дане (правовеє положение). — М.: Российское право, 1992.

Международное гуманитарное право в документах / Сост. Ю. М. Ко-лосов, Й. Й. Котляров. — М.: Изд-во Моск. независимого ин-та междунар. права, 1996.

94


Розділ VII

ПРАВОВЕ СТАНОВИЩЕ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ

§ 1. Поняття "юридична особа"

Юридичні особи є активними суб'єктами міжнародного приватного права. Ними вважаються підприємства, організа ції, установи, створені відповідно до законодавства певної дер жави. Проте поняття юридичної особи не в усіх правових системах є нормативне визначеним. У законодавстві та практиці здебільшого визнається, що юридична особа створюється в порядку, передбаченому законодавством, має власне найменування, характеризується організаційною єдністю, має відособлене майно, права та обов'язки, переважно майнові, самостійно (від свого імені) виступає в цивільних правовідносинах та господарському обігу, відповідає за зобов'язаннями з договорів та деліктів.

Організаційна єдність юридичної особи забезпечує дію колективу осіб як єдиного цілого, формування єдиної волі. Ця єдність визначається у статуті, договорі, законі чи адміністративному акті.

Кожна юридична особа має власне найменування, відмінне від найменування інших суб'єктів права. Воно необхідне для ідентифікації цієї особи у цивільному чи господарському обігу. Законодавство держав іноді визначає особливості, пов'язані з найменуванням юридичної особи. Наприклад, воно може містити рекомендацію уникати у найменуванні іноземних виразів та слів. Судова практика держав знає випадки, коли власники відомих фірм зверталися з позовами про відшкодування немайнової шкоди, заподіяної використанням найменування цієї фірми іншою, менш респектабельною. Законодавство Австрії, ФРН, Швейцарії містить рекомендації стосовно доцільності чи небажаності використання у назві фірми імені хоч би одного з її членів, а також зазначення існування компанії (і К°) або вказівку на вид її діяльності (торгівля товарами, продаж автомобілів тощо). Законодавство цих держав містить норми про доцільність вказівки у назві форми товариства чи ступеня відповідальності (повне товариство, акціонерне, з обмеженою відповідальністю тощо).

95


Майнова відокремленість означає роздільність майна юридичної особи та її членів, засновників і інших осіб. Майно юридичної особи може бути власністю її членів, належати їй на праві господарського відання чи оперативного управління.

Юридична особа самостійно, без доручення здійснює цивільну та господарську діяльність. Самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями власним майном. Іноді, відповідно до статуту, закону чи договору, відповідальність може бути покладена на інших осіб.

Юридичні особи можуть поділятися на суб'єкти публічного та приватного права залежно від природи акта, внаслідок якого їх створено. Юридичні особи публічного права переважно виникають у розпорядчому порядку на підставі спеціальних публічно-правових актів, прийнятих компетентними державними органами (закон, декрет, указ, адміністративний на-> каз). До таких осіб належать органи управління адміністративно-територіальними одиницями, торгові, торгово-промислові палати, університети, музеї, державні залізниці й банки тощо. Грунтуючись у своїй діяльності в основному на вимогах нормативно-правових актів публічного характеру, вони іноді виступають як суб'єкти приватного права, керуючись при цьому нормами цивільного чи торговельного права.

Юридичні особи приватного права створюються переважно у нормативно-явочному порядку. Вони обліковуються у спеціальних реєстрах або отримують спеціальний дозвіл від компетентних органів. Це банки, страхові компанії та ін. На них поширюються норми цивільного або торговельного права. Вони можуть виступати у різних формах, що передбачені законодавством держав. Це спілки та установи відповідно до статей 21, 22 німецького Цивільного зводу, товариства й асоціації згідно зі статтями 1832, 1842 Цивільного кодексу Франції; корпорації (об'єднання осіб) та установи — за правом Швейцарії; корпорації з кількох осіб (зокрема, державні підприємства) та корпорації з однієї особи, так звані one-man-company, а також король, служителі церкви — в Англії. Діяльність one-man-company регулює, зокрема, Закон про компанії 1989 р.

Загалом функціонування юридичних осіб з однієї особи отримало поширення з середини XX ст. Ця практика була законодавче закріплена у багатьох державах (§ 401 Закону про підприємницькі корпорації штату Нью-Йорк, ст. 87, 95 Цивільного кодексу Російської Федерації). Проте законодавство більшості держав вимагає наявності кількох учасників для створення юридичної особи. Якщо ж за час діяльності юри-

96


дичної особи п члени вибули й залишився тільки один учасник, діяльність такої юридичної особи дозволяється (Франція, фРН, Великобританія).

Поділ юридичних осіб на публічні та приватні має формальний характер. У майновому обігу юридичні особи публічного та приватного права мають однакові права. Виняток в окремих випадках може становити держава (якщо вона визнається юридичною особою). Перехід юридичної особи з однієї форми в іншу здійснюється відповідно до норм права без припинення діяльності цієї особи.

Законодавство держав допускає функціонування так званих спілок чи інших утворень, які не мають статусу юридичної особи. Так, німецький Цивільний звід, німецький Торговий звід, спеціальне законодавство ФРН, зокрема Закон про акціонерні товариства 1966 p., дозволяють діяльність спілок, що не мають статусу юридичної особи.

Колишні колонії держав "сім'ї континентального" чи "загального права" сприйняли правові норми метрополій щодо встановлення та регулювання правового статусу юридичних осіб. Водночас у законодавстві цих держав зазвичай відсутнє визначення поняття юридичної особи. Винятком є норми Цивільного кодексу Еквадору 1861 p., Цивільного кодексу Колумбії 1873 р. та актів деяких інших держав. Класифікація юридичних осіб у цих правових системах повторює ту, що прийнята в державах, правові системи яких стали зразком права для колишніх колоній. А нормативні акти деяких держав взагалі не проводять ніякої класифікації юридичних осіб. Наприклад, цього розмежування не спостерігається в Цивільному кодексі  Алжиру   1975  p.,  Цивільному кодексі Перу 1984 р.

§ 2. Особистий статут і "національність" юридичної особи

Особистий статут юридичної особи означає її правове становище, зокрема, чи є ця особа юридичною чи просто спілкою фізичних осіб; порядок її створення та припинення існування; структуру; управління нею; поширення певного виду правового режиму; визначення обсягу правоздатності; реалізацію ліквідаційного залишку після припинення її діяльності. Для визначення статуту юридичної особи необхідно встановити її "національність", тобто державну належність та її особистий

4 Г. Фсяиняк q-


закон. "Національність" особи визначається за різними принципами. Найбільш поширеним у правових системах є критерій місця створення (заснування) юридичної особи. Так, зазначений критерій використовується в державах "сім'ї загального права" (СІЛА, Великобританії) як основний для визначення "національності" юридичної особи. Критерій заснування юридичної особи означає поширення на неї закону держави, де створено цю особу і зареєстровано її статут (закон інкорпорації).

Принцип місця утворення (виникнення) юридичної особи застосовується і в Україні (ч. 2 ст. 567 Цивільного кодексу України). В Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність" вказано, що до зовнішньоекономічного договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується право країни, на території якої спільне підприємство створюється й офіційно реєструється (ст. 6). У Положенні про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р.1, вказується, що державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності провадиться за місцем їх знаходження або місцем проживання суб'єкта, якщо інше не передбачене законом. Виняток становлять окремі їх види, зокрема банки, засоби масової інформації, фондові біржі тощо, для яких установлено спеціальні правила реєстрації.

Місцем знаходження юридичної особи вважається місцезнаходження постійно діючого органу юридичної особи (ст. ЗО Цивільного кодексу України). Відповідно до Закону "Про внесення змін до Закону України "Про підприємництво" від 23 грудня 1997 p., який суттєво змінив редакцію ст. 8 Закону України "Про підприємництво", місцем знаходження юридичної особи може бути місце проживання одного з засновників або місцезнаходження за іншою адресою, що підтверджується договором оренди або іншим відповідним договором.

Вказане Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності 1998 р. зазначає, що місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи на дату державної реєстрації може бути місцезнаходження (місце проживання) одного із засновників або місцезнаходження за іншою адресою, яка підтверджується договором, що передбачає передачу засновнику у власність або користування приміщення, частини приміщення. Мова йде про договір ку-

Урядовий кур'єр. — 1998. — 2 червня.

98


півлі-продажу, міни, дарування, оренди, лізингу, безоплатного користування майном, про спільну діяльність, установчий договір тощо (п. 4).

Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 18 листопада 1997 р. № 02-5/444 "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про банкрутство" визначає місцем знаходженням боржника місцезнаходження його постійно діючого органу (п. З)1.

Проект Цивільного кодексу України пропонує визначати особистий закон юридичної особи правом країни її місцезнаходження. Таким місцезнаходженням розуміється країна, в якій юридична особа зареєстрована (ст. 1569). Тут же зазначається, що місцезнаходженням підприємницького товариства є країна, відповідно до права якої воно засноване, якщо товариство виконало вимоги права цієї країни щодо реєстрації та публічності або — за відсутності таких вимог — якщо воно організувало себе згідно з правом цієї країни. За відсутності цих умов застосовується право країни, з якої підприємницьке товариство керується.

У деяких правових системах, як-от у СІЛА, "національність" юридичної особи може визначатися водночас кількома принципами. Одні з них застосовуються до питань відповідальності юридичної особи, інші — до підсудності, ще інші — до оподаткування.

Другим критерієм, який переважно використовується у державах "сім'ї континентального права", є критерій місцезнаходження особи (місце осілості). Допускається також формулювання — місцезнаходження П органу управління (ФРН, Румунія). Відповідно до Закону Франції "Про торговельні товариства" 1996 р. на товариства з місцезнаходженням у цій державі поширюється дія французького законодавства.

У міжнародному приватному праві для визначення національності використовується також принцип місця основної діяльності юридичної особи; принцип належності (громадянства) засновників (учасників) і складу правління до певної правової системи. Останній, виникнувши на початку XX ст., набув поширення в середині століття і дещо менше застосовується нині. Загалом наявність різних критеріїв для визначення "національності" юридичної особи зумовлена тим, що створення, реєстрація установчих документів, знаходження органів правління, здійснення діяльності можуть бути в різних країнах. До

1 Вісник Вищого арбітражного суду України. - 1998. - № 1. - С. 85.

99


того ж засновники об'єднання, скажімо, акціонери можуть мати різне громадянство чи доміцилій.

§ 3. Загальна характеристика правового статусу

іноземних суб'єктів господарської діяльності

в Україні

Україна прагне залучити до своєї економіки потенціал іноземних юридичних осіб, їхня діяльність, поряд з іншими чинниками, допоможе підняти на вищий рівень економіку нашої держави. Оскільки не в усіх державах існує нормативне визначення поняття "юридична особа", для викладення матеріалу зручно користуватися поняттям Іноземний суб'єкт господарської діяльності", що запропоноване вітчизняним законодавцем. У ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" це поняття визначається в його "чистому" вигляді. Тобто, таким вважається суб'єкт господарської діяльності, що має постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України. Водночас цей суб'єкт може здійснювати свою діяльність, не обов'язково перебуваючи за межами України.

Іноземні суб'єкти господарської діяльності підтверджують свій правовий статус витягом із торговельного, банківського або судового реєстру. Так, торговельні реєстри в Австрії, ФРН ведуть суди; у Швейцарії — суди та адміністративні органи. Витяг із спеціальної книги обліку містить необхідні відомості для зацікавлених суб'єктів, зокрема інформацію щодо назви фірми; виду товариства (правової форми); змісту діяльності; зазначення осіб, які відповідають за її діяльність, та осіб, які мають право підпису договорів, інших документів; інформацію про основний капітал.

Із таких реєстрів можна отримати засвідчені копії, які мають значення в міжнародному менеджменті. Витяг із реєстру, який подається в організації та установи України, повинен бути засвідчений відповідно до законодавства країни його видачі, перекладений українською мовою та легалізований у консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше. Витяг із реєстру може бути також засвідчено в посольстві відповідної держави в Україні та легалізовано в Міністерстві закордонних справ України.

100


На території нашої держави можуть здійснювати свою діяльність структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України; спільні підприємства з участю іноземних суб'єктів господарської діяльності, зареєстровані в Україні та з постійним місцезнаходженням на її території (ст. З Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність").

Правоздатність суб'єктів може бути загальною та спеціальною. Загальна правоздатність передбачає будь-які права й обов'язки, сумісні з сутністю суб'єкта. Законодавство більшості держав свідчить про те, що суб'єкти переважно володіють загальною правоздатністю (торгові товариства у багатьох державах, корпорації США, юридичні особи у Швейцарії).

Найширший обсяг правоздатності мають юридичні особи у Швейцарії. За законодавством цієї держави юридичні особи можуть мати будь-які майнові права, а також особисті, за винятком тих, які співвідносяться тільки з фізичною особою (наприклад, укладення шлюбу, батьківство).

Спеціальна правоздатність означає набуття суб'єктом прав та обов'язків у відповідності з цілями, зазначеними у статуті, договорі, законі. Цим видом правоздатності володіють юридичні особи, що, як правило, не здійснюють господарської діяльності, або ж діяльність яких ліцензується. Прикладом найпослідовнішого закріплення у законодавстві принципу спеціальної правоздатності стосовно юридичних осіб є законодавство України, Росії, Японії, Італії. На підставі принципу "ultra-vires" (за межами повноважень) визначається правоздатність компаній та корпорацій у Великобританії та США. Тобто угоди, укладені вказаними суб'єктами, повинні відповідати їх статуту (меморандуму).

Визначення правосуб'єктності зазначених іноземних осіб та утворених за їхньою участю товариств в Україні проводиться з урахуванням колізійного законодавства України та міжнародних угод. Так, відповідно до Мінської конвенції про правову допомогу 1993 р. правоздатність юридичної особи визначається за законодавством держави, за законами якої вона була заснована (п. З ст. 23). Двосторонні договори України про надання правової допомоги містять положення, за яким правоздатність юридичної особи визначається за законодавством договірної держави, на території якої вона заснована (п. 2 ^ій Д°ГОВОРУ з Республікою Молдова; п. 2 ст. 21 - з Республікою Польща; п. 2 ст. 22 - з Республікою Грузія). Проте

101


не .всі двосторонні договори регулюють це питання. Так, воно не регламентується у Договорі про правову допомогу, укладеному з Китайською Народною Республікою. З певних питань, наприклад, утворення та ліквідації юридичних осіб, іноземні суб'єкти господарювання підпорядковуються матеріальному законодавству держави своєї "національності".

Визначення правосуб'єктності має значення з огляду на те, що міжнародні угоди про економічне, торговельне, інвестиційне та інше співробітництво надають суб'єктам для здійснення їхніх прав певний вид режиму. В угодах, що укладались СРСР, визначалося надання певного виду режиму юридичним особам певної "національності" (наприклад, ст. 10 Торговельного договору між СРСР і Фінляндією 1947 p.). Угоди з участю України, укладені згодом, здебільшого не містять норм про визначення "національності" юридичних осіб.

Правовий статус іноземних юридичних осіб в Україні в окремих випадках може визначатися міжнародними угодами чи національним законодавством нашої держави про їхню діяльність, приміром, у разі здійснення ними діяльності у вільних економічних зонах чи певних регіонах (скажімо, у вільній зоні "Сиваш", на Закарпатті, у Карпатському єврорегіоні, єврорегіоні Буг).

Іноземні суб'єкти господарювання в Україні мають конкретний обсяг прав та обов'язків, що їм кореспондують. Так, відповідно до ч. 1 ст. 567 Цивільного кодексу України іноземні підприємства та організації можуть без особливого дозволу укладати в Україні угоди в царині зовнішньої торговлі та пов'язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій з українськими зовнішньоторговельними об'єднаннями та іншими організаціями, яким надано право укладення таких угод. Тобто в зазначених питаннях на правовий статус іноземних суб'єктів господарювання поширюється національний режим.

Частина 2 ст. 567 Цивільного кодексу вказує, що цивільна правоздатність іноземних підприємств і організацій під час укладення угод у сфері зовнішньої торгівлі та пов'язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій визначається за законом країни, де створено підприємство чи організацію. Права та обов'язки вказаних суб'єктів стосовно зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладення, якщо сторони не погодили інше (ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність").

Підприємницька діяльність на території України, її континентальному шельфі та у виключній (морській) економічній зоні, яка здійснюється вказаними особами, визначається

102


законодавчими актами України (ч. 2 ст. 16 Закону "Про підприємництво" від 7 лютого 1991 р.1). Таким актом може вважатися, наприклад, Порядок здійснення іноземними суб'єктами господарської діяльності операцій з продукцією українського походження на території України без вивезення її з митної території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р.2

Водночас Україна заохочує діяльність іноземних суб'єктів господарювання в Україні, свідченням чого є прийняття Програми державної підтримки підприємництва в Україні, затвердженої постановою Кабінету Міністрів. Передбачено, зокрема, створення багатосторонньої системи розрахунків між підприємцями різних країн з використанням спільних банків, мережі регіональних інформаційно-консалтингових центрів розвитку зовнішньоекономічної діяльності, якими могли б користуватися всі суб'єкти господарської діяльності.

Іноземні юридичні особи в Україні оподатковуються відповідно до Законів України "Про внесення змін до Закону України "Про систему оподаткування" від 18 лютого 1997 р.3 та "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 р.4

Проте на основі взаємності суб'єкти господарювання можуть звільнятися від оподаткування. Так, відповідно до ст. 18 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про систему оподаткування" 1997 p., а також Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 р. суб'єкти, які є платниками податку на прибуток, мають право на зарахування сплачених за межами України сум податку на прибуток. Таке зарахування проводиться за умови письмового підтвердження податковим органом відповідної іноземної держави факту сплати податку та за наявності міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна. Це обумовлюється у договорах, укладених Україною з Австрією, Білоруссю, Бельгією, Болгарією, Бразилією, Великобританією, Вірменією, Данією, Естонією, Індією, Іспанією, Італією, Казахстаном, Канадою, Кіпром, Латвією, Малайзією, Монголією,

Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 14. - Ст. 168.

.„„„ Урядовий кур'єр. - 1996. - 10 серпня.; Зібрання постанов України. -1993. - № 9. - Ст. 171; Державний вісник України... - № 5-6. - С. 475-476.

^ Відомості Верховної Ради України. - 1997. - № 16. - Ст. 119. Відомості Верховної Ради України. - 1997. - № 27. - Ст. 181.

103


Нідерландами, Норвегією, Польщею, Словаччиною, США, Угорщиною, Узбекистаном, Фінляндією, Францією, ФРН, Чехією, Швейцарією, Швецією, Японією. У них визначаються суб'єкти, до яких застосовується договір, об'єкти оподаткування (доходи від нерухомого майка, комерційної діяльності та ін.), ставки податку (відсотки, дивіденди, роялті) на окремі види доходів, що їх мають сплачувати особи цих держав із постійним місцеперебуванням в Україні.

Зазвичай ставки податку не перевищують 20%. Вони застосовуються за умов, передбачених в угодах. Іноземні особи з постійним місцеперебуванням в Україні за відсутності договору з питань оподаткування між відповідними державами оподатковуються в розмірі 15% (аналогічно щодо дивідендів та роялті).

Іноземні юридичні особи мають право звертатися до судів України і користуються цивільними процесуальними правами для захисту своїх інтересів. Підсудність судам України цивільних справ по спорах, у яких беруть участь іноземні підприємства та організації, визначається законодавством України (ст. 424і Цивільного процесуального кодексу України). У випадках, коли до підприємств або організацій України за кордоном допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав підприємств або організацій України, в Україні можуть установлюватися відповідні обмеження щодо підприємств і організацій цих держав (ст. 423 Цивільного процесуального кодексу України).

§ 4. Види діяльності іноземних суб'єктів господарювання

Види здійснення господарської діяльності в Україні визначаються Законом "Про зовнішньоекономічну діяльність" (ст. 4). Мова йде про такі види діяльності, як:

експорт та імпорт товарів, капіталів і робочої сили, надання іноземними суб'єктами господарської діяльності суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності України послуг, у т. ч. виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських та інших, що прямо і виключно не заборонені законами України;

104


наукова, науково-технічна, науково-виробнича, навчальна та інша кооперація; навчання та підготовка спеціалістів на комерційній основі;

міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами у випадках, передбачених законами України;

створення банківських, кредитних і страхових установ на території України у випадках, передбачених законами України;

спільна підприємницька діяльність із суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, що включає створення спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами;

підприємницька діяльність на території України, пов'язана з наданням ліцензій, патентів, "ноу-хау", торговельних марок та інших нематеріальних об'єктів власності;

організація та здійснення діяльності у сфері проведення виставок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних заходів, що здійснюються на комерційній основі; організація та здійснення оптової, консигнаційної та роздрібної торгівлі на території України за іноземну валюту у передбачених законом України випадках;

товарообмінні (бартерні) операції та інша діяльність, побудована на формах зустрічної торгівлі;

орендні, в т. ч. лізингові, операції;

операції придбання, продажу та обміну валюти на валютних аукціонах, валютних біржах та на міжбанківському валютному ринку;

роботи на контрактній основі фізичних осіб як на території України, так і за її межами;

інші види зовнішньоекономічної діяльності, не заборонені прямо і у виключній формі законами України.

Іноземні суб'єкти господарювання можуть здійснювати свою діяльність через посередників та самі займатися посередницькими операціями.

Законодавство може передбачати форми здійснення окремих видів діяльності. Приміром, Закон України "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р. визначає, що юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України, можуть здійснювати інвестиційну Діяльність у формі: 1) часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств; *) створення підприємств, що повністю належать іноземним

105


інвесторам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю; 3) придбання, не забороненого законами України, нерухомого чи рухомого майна, в т. ч. будинків, квартир, приміщень, обладнання, транспортних засобів та інших об'єктів власності, через пряме одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів; 4) придбання самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України; 5) придбання інших майнових прав; 6) іншої діяльності, не забороненої законами України, в т. ч. і без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.

Здійснення господарської діяльності регулюється й Законом України "Про господарські товариства" від 19 вересня 1991 р.1, який зазначає, що іноземні юридичні особи можуть бути засновниками та учасниками господарських товариств нарівні з юридичними особами України, крім випадків, установлених законодавчими актами України.

Види господарської діяльності час від часу змінювались. Так, на початку 20-х pp. XX століття були дозволені концесії — договори з іноземними суб'єктами господарської діяльності на розробку та освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів, проведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, що перебувають у державній власності, але не передані підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління. Згодом вони були заборонені. Нині ж діє низка норм про концесії. Це, зокрема, норми Закону України "Про концесії" від 16 липня 1999 р.2. Вказаний акт визначає поняття та правові засади регулювання відносин концесії державного й комунального майна, а також умови і порядок її здійснення з метою підвищення ефективності використання цього майна і забезпечення потреб громадян України у товарах (роботах, послугах). Відповідно до цього Закону суб'єктом концесійної діяльності може бути як резидент, так і нерезидент — фізична або юридична особа, яка подала заявку на участь у концесійному конкурсі (претендент).

1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 49. - Ст. 682. о Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 41. — Ст. 372.

106


Спеціальними законами можуть визначатися особливості здійснення концесійної діяльності в окремих сферах господарювання. До таких належить, наприклад, Закон України "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р.

Здійснення будь-якої господарської діяльності іноземними суб'єктами в Україні (незалежно від видів) підпорядковується антимонопольному законодавству України.

§ 5. Представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", інших правових актів, міжнародних угод в Україні можуть відкриватися представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності: компаній і фірм, міжнародних організацій та їхніх філій, що не мають імунітету й дипломатичних привілеїв, створені у будь-якій організаційній формі без статусу юридичної особи, через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність іноземного суб'єкта господарювання. Свідченням того, що Україна зацікавлена у діяльності підприємств, є постанова Верховної Ради Української РСР "Про порядок введення в дію Закону Української РСР "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.1, в якій Міністерству закордонних справ України доручалося провести з відповідними органами іноземних держав консультації щодо можливості взаємного створення іноземних представництв на території України та інших держав для забезпечення їхніх зовнішньоекономічних інтересів.

Норми щодо взаємного відкриття представництв часто містяться в торговельно-економічних договорах. Так, ст. 9 Угоди між Урядом України та Урядом Китайської Народної Республіки про торговельно-економічне співробітництво від 1992 р. вказує, що договірні держави відповідно до чинного законодавства своїх країн дозволятимуть компаніям, підприємствам і організаціям іншої країни, які здійснюють торговельно-економічну діяльність між двома країнами, створювати представництва на територіях цих країн і надаватимуть необхідні умови для їхньої нормальної діяльності.

Статтею 6 Торговельної угоди між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран, підписаної 1992 p., зазначено про можливість відкриття комерційних представництв у кож-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. — № 29. - Ст. 378.

107


ній з держав. У ст. З Торговельної угоди між Урядом України та Урядом Арабської Республіки Єгипет від 1992 р. вказується, що Сторони заохочуватимуть відкриття представництв зовнішньоторговельних організацій, компаній, фірм, банків тощо на їх територіях відповідно до національного законодавства цих держав.

Представництва іноземних юридичних осіб в Україні підлягають державній реєстрації в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України (далі — МЗЕЗторг) від 18 січня 1996 р.1 (зареєстрована у Міністерстві юстиції України 24 січня 1996 р. № 34/1059). Відповідно до цієї Інструкції іноземний суб'єкт господарської діяльності, який має намір відкрити представництво на території України, подає до МЗЕЗторгу України такі документи:

заяву з проханням про реєстрацію представництва, що складається у довільній формі, в якій зазначаються назва та адреса фірми; країна її місцезнаходження; номер телефону, факсу; місто, в якому відкривається представництво, із зазначенням його майбутньої адреси; за наявності філій — міста їх знаходження; кількість іноземних громадян, які працюватимуть у представництві; дата заснування фірми та її юридичний статус; кількість співробітників фірми; назва банку із зазначенням номера рахунку; сфера діяльності фірми; мета відкриття й сфера діяльності представництва; інформація про ділові зв'язки з українськими партнерами та перспективи розвитку співробітництва;

витяг із торговельного (банківського) реєстру країни місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) іноземного суб'єкта господарської діяльності;

довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок іноземного суб'єкта господарської діяльності;

доручення на здійснення представницьких функцій в Україні, оформлене згідно з законами країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного суб'єкта господарської діяльності.

Вказані документи мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі, легалізовані належним чином у консуль-

1 Урядовий кур'єр. — 1996. — 29 лютого.

108


ських установах, які представляють інтереси України, якщо міжнародними договорами України не передбачено інше, і повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, завіреним печаткою офіційного перекладача. Ці документи подаються в МЗЕЗторг України не пізніше 6 місяців од дня їх видачі в країні місцезнаходження суб'єкта господарювання. З прийняттям документів на реєстрацію заявник сплачує певну суму державного збору в доларах США.

У випадку, коли на відкриття представництва законодавство країни місцезнаходження іноземного суб'єкта господарської діяльності вимагає особливого дозволу державних установ цієї країни, копія такого дозволу, засвідчена з дотриманням вимог, які ставляться до оформлення документів на відкриття представництва в Україні, має бути додана до заяви.

За результатами розгляду заяви виноситься рішення про реєстрацію представництва іноземного суб'єкта гос,подарсь-кої діяльності або про відмову в його реєстрації. Неприйняття рішення у встановлений строк чи рішення про відмову в реєстрації може бути оскаржено у суді або Арбітражному суді України. Останнє ще раз засвідчує надання національного режиму іноземним юридичним особам у сфері захисту своїх прав.

У разі реєстрації представництва іноземного суб'єкта господарської діяльності (після подання вказаних документів до МЗЕЗторг України, але не пізніше як через 60 робочих днів після сплати державного збору) заявникові видається свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка. Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні вважається відкритим із дати реєстрації. Інформація про це заноситься до спеціального Реєстру.

Свідоцтво, видане МЗЕЗторгом України, є підставою для:

  1.  звернення в органи УВІР МВС України для реєстрації
    паспортів та отримання віз іноземними співробітниками пред
    ставництв, а також у Міністерство праці України за дозволом
    на працевлаштування  в  Україні  іноземних співробітників
    представництва на період його функціонування;
  2.  відкриття поточних рахунків у банках України;
  3.  безмитного провезення майна та устаткування, які тим
    часово ввозяться на територію України і необхідні для облад
    нання офісу та функціонування представництва;
  4.  реєстрації та отримання в органах ДАІ МВС України
    відповідних номерних знаків для автомобільного транспорту,
    Що є власністю представництва.

109


Зазначена Інструкція передбачає також реєстрацію представництв, раніше акредитованих Торгово-промисловою палатою України, після закінчення терміну їхньої акредитації. Не-зареєстровані представництва не мають права здійснювати діяльність в Україні.

Так, діяльність представництва "PAREX BANK" (м. Рига), яке пропонувало послуги щодо взаєморозрахунків під час куігівлі-про-дажу національних валют, консультації з питань відкриття рахунків у закордонних банках, придбання офшорних компаній, а також представництва "BANKAS SNORAS" (м. Вільнюс), яке пропонувало відкриття рахунків для банків та офшорних компаній, була незаконною, оскільки вони не були зареєстровані Національним банком України1.

Особливості реєстрації представництв іноземних юридичних осіб можуть регулюватися окремими нормативно-пра-вовими актами, як, наприклад, постановою Кабінету Міністрів України від 17 листопада 1997 р. "Про державну реєстрацію друкованих засобів масової інформації, інформаційних агентств та розміри реєстраційних зборів".

Представництво суб'єкта господарської діяльності не е юридичною особою і не займається самостійно комерційною діяльністю. У всіх випадках воно діє від імені та за дорученням іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію, може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представницьких послуг тільки в інтересах цього іноземного суб'єкта. Наприклад, представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності письмово звертається до державної податкової адміністрації, де суб'єкт стоїть на обліку як платник податків, за отриманням довідки про оплату іноземним суб'єктом продукції українського походження під час здійснення кожної господарської операції.

Усі функції представництво виконує згідно з чинним законодавством України. Так, представництва іноземних інформаційних агентств в Україні здійснюють свою діяльність (наприклад, розповсюджують свою продукцію) відповідно до Закону України "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р.2 , "Про інформаційні агентства" від 28 лютого 1995 р.3 , інших актів та міжнародних договорів, визнаних нашою державою.

Незареєстровані представництва // Урядовий кур'єр. — 1996. — 9 липня.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 48. - Ст. 650.

3 Там само. - 1995. - № 13. - Ст. 83.

110


Оподаткування представництв здійснюється на основі Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 р. та Правил застосування Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", затверджених постановою Верховної Ради України від 27 червня 1995 р. Для здійснення оподаткування постійне представництво протягом місяця від дня його державної реєстрації повинно стати на облік у державній податковій інспекції за його місцезнаходженням. За місяць до завершення діяльності представництво письмово повідомляє про це державну податкову інспекцію. Остання видає представництву свідоцтво про взяття його на облік. Вона ж веде облік зареєстрованих постійних представництв. Інформація про взяття на облік повідомляється Головній державній податковій інспекції. У випадку, якщо постійне представництво іноземного суб'єкта господарювання не стало на облік у державній податковій інспекції, воно вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержаний прибуток вважається прихованим від оподаткування.

Діяльність представництва іноземного суб'єкта господарської діяльності припиняється у разі:

ліквідації іноземного суб'єкта господарської діяльності, який має своє представництво в Україні;

припинення дії угоди з іноземною державою, якщо представництво відкрите на підставі такої угоди і це прямо передбачено її положеннями;

винесення іноземним суб'єктом господарської діяльності, який відкрив представництво, рішення про це;

невиконання іноземним суб'єктом господарювання або представництвом положень вказаної Інструкції та/або вимог чинного законодавства України (в судовому порядку).

У разі припинення діяльності представництва іноземного суб'єкта господарської діяльності МЗЕЗторг України виносить рішення про скасування запису в Реєстрі представництв та вилучення свідоцтва про реєстрацію, про що повідомляється через засоби масової інформації.

У 1996 р. у Києві відбулося створення рекламного агентства "Provid/BBDO Ukraine", яке стало фактичним представником міжнародної рекламної корпорації "BBDO Wordwide" в Україні. Того ж року в Києві відбулося офіційне відкриття офісу американського агентства "Leo Burnett". Засноване американцем Лео Бернеттом ще 1935 p., це рекламне агентство має 72 представництва у 53 країнах світу, в т. ч. у Східній Європі: Україні, Росії, Чехії, Польщі, Угорщині. В Україні "Leo Burnett" працює на свого

111


найбільшого клієнта — велику тютюнову компанію "Philip Morris", здійснює рекламу "Procter & Gamble" та "Reebok"1.

Представництва суб'єктів господарювання України, які відкриваються за кордоном, здійснюють свою діяльність на підставах, визначених чинним законодавством країни, де вона відбувається, або міждержавними договорами, укладеними між Україною та цією державою.

§ 6. Правовий статус суб'єктів господарювання України за кордоном

Відповідно до вітчизняного законодавства суб'єкти господарювання України можуть здійснювати діяльність, спрямовану на встановлення, зміну чи припинення правовідносин з "іноземним елементом" як на території України, так і за кордоном. Органи, що діють від імені України, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у господарській діяльності на території України, також діють як юридичні особи.

Юридичними в Україні вважаються особи, які отримують цей статус од моменту їх реєстрації на території України відповідно до Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності від 25 травня 1998 р. Реєстрація проводиться у виконавчому комітеті міської, районної в місті ради або в районній, районній міст Києва і Севастополя державній адміністрації за їх місцезнаходженням, місцем проживання суб'єкта, якщо інше не передбачене законом України.

Філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, створені суб'єктом підприємницької діяльності — юридичною особою відповідно до чинного законодавства України, юридичної реєстрації не потребують. У своїй діяльності вони керуються положенням, затвердженим юридичною особою. Якщо відокремлені підрозділи розташовані за межами України, їхня діяльність регулюється законодавством України.

Юридичні особи України мають право здійснювати свою діяльність, яка виходить за межі України, відповідно до: 1) законодавства України; 2) статутних завдань; 3) законодавства іноземної держави; 4) міжнародних угод.

1. Законодавство України є джерелом встановлення змісту особистого статуту юридичної особи, регулює види її діяль-

1 Діло. - 1996. - 12-13 червня.

112


ності у міжнародному господарському обігу, що є майже аналогічні видам діяльності іноземних суб'єктів господарювання в Україні. Юридичні особи України здійснюють діяльність від свого імені, несуть самостійну майнову відповідальність, тобто не відповідають за дії інших суб'єктів права України, наприклад, держави як суб'єкта цивілістичних правовідносин.

2. Статутом (установчими документами) юридичних осіб
визначаються: а) права осіб як юридичних (з моменту реєстра
ції); б) їхня спеціальна правоздатність. Юридичні особи мо
жуть здійснювати свою діяльність як суб'єкти міжнародного
приватного права тільки у тих сферах господарювання, що
визначені статутом. Тобто, суб'єкти господарської діяльності
України мають право укладати угоди, спрямовані виключно
на виконання статутних завдань.

У випадку порушення положень установчих документів чи законодавства України до вказаних суб'єктів можуть застосовуватися спеціальні санкції, передбачені законодавством України. Зокрема, мова йде про вимоги ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 5 жовтня 1999 р. (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 21 жовтня 1999 р. за № 718/4011). Цими санкціями є індивідуальний режим ліцензування або тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності.

3. Законодавство іноземної держави детально регламентує
питання допуску українських юридичних осіб на власну тери
торію, визначає сфери та умови їх діяльності.

4. Міжнародні угоди можуть регулювати питання пра
воздатності юридичних осіб України; правовий режим, який
їм надається; сфери їх діяльності, а також конкретні питання,
пов'язані з нею, наприклад, оподаткування, митної очистки,
транзиту, складування та перевантаження продукції.

§ 7. Транснаціональні корпорації та міжнародні юридичні особи

Здійснення господарської діяльності у сучасний період характеризується переважно виходом за межі однієї держави. Ця риса притаманна транснаціональним корпораціям (далі — ТНК). У науковій літературі вказується, що слово "корпора-

113


ція" в перекладі з латини означає об'єднання, спілки, які створюються для досягнення певних цілей. "Транснаціональний" — такий, що виходить за межі однієї держави, пов'язаний з міжнародною або регіональною діяльністю. Отже, ТНК — це спілки, об'єднання, діяльність яких не обмежена рамками однієї нації або держави1.

ТНК притаманні такі ознаки: 1) економічно єдина система; 2) група самостійних підприємств; 3) діяльність проводиться на території кількох держав; 4) структурні підрозділи є суб'єктами національного права; 5) керівництво та контроль здійснюється з єдиного центру; 6) корпорація знаходиться поза юрисдикцією окремої держави, групи держав або міжнародних організацій.

За характером взаємовідносин з материнським підприємством залежні підприємства поділяються на: 1) філії; 2) дочірні підприємства; 3) спільні підприємства. Філії не є юридичними особами, діють на підставі положення, затвердженого для них материнським підприємством. Дочірні підприємства утворюються в договірному порядку або ж їхня залежність від материнського підприємства визначається тим, що останнє має акції дочірнього підприємства. Спільні підприємства (змішані товариства) мають у своєму статутному фонді частку, що належить і національному капіталові.

Аналіз діяльності ТНК показує, що їхні прямі капіталовкладення є важливим чинником у розвитку економіки держав. Промислове розвинені країни, зокрема США, ФРН, Швейцарія, Великобританія, Голландія, Швеція, є інвесторами. Проте Іспанія, Португалія, частково Італія, Греція вважаються країнами, які приймають інвестиції. Використання ТНК як форми діяльності дозволяє отримувати високий прибуток у державах з порівняно низькими податковими ставками, а в тих країнах, де податки високі, зосереджувати менший за обсягом прибуток.

ТНК поділяються на декілька груп. По-перше, це корпорації, національні за своїм капіталом, але міжнародні за сферою діяльності (наприклад, "Дженерал моторз", "Форд Моторз", "Інтернешнл бізнес мешинз" — США; "Сіменс", "Фольксва-ген" — ФРН; "Філіпс" — Нідерланди; "Імперіал кемікал індастріз" — Великобританія; "Нестле" — Швейцарія).

"Дженерал  моторз"   (США).  Транснаціональна  корпорація, створена 1908 p., зареєстрована під сучасною назвою 1916 р. Від

1 Опришко В. Ф. Міжнародне економічне право. — К.: Либідь, 1995. — С. 53.

114


30-x pp. постійно займає перше місце у переліку американських та міжнародних концернів. Оборот корпорації набагато перевищує валовий суспільний продукт невеликих європейських країн, її діяльністю нині охоплено понад 200 країн і територій. Вона займається виробництвом автомобілів і постійно конкурує з американською корпорацією "Форд", яка має друге місце за обсягом випуску автомобілів серед 500 провідних промислових концернів світу. Корпорація "Форд" є третім виробником скла, а також значним постачальником електронної апаратури, хімічної та господарсько-побутової продукції, комплектуючих виробів космічного та військового призначення. Гігантська міжнародна корпорація виникла з невеликої приватної майстерні механіка Форда. На теперішній час їй належать у США та за кордоном понад 100 заводів, десятки різних фірм, кредитних установ, а також чимало фірм із частковою участю.

"Інтернешнл бізнес мешинз" (Ай-Бі-Ем) (США). Транснаціональна корпорація, створена 1911 p., сучасна назва зареєстрована 1924 р. За річним оборотом займає п'яте місце у світі. Продукує електронно-обчислювальну техніку та оргтехнічне обладнання.

По-друге, це ТНК, які є міжнародними за своїм капіталом та за сферою діяльності. На відміну від першої групи ТНК, вони належать капіталові декількох держав. Це — англо-гол-ландські концерни: нафтовий "Роял датч — Шелл", хіміко-хар-човий "Юнілевер"; англо-американо-канадський нікелевий трест "Інтернешнл нікл компані оф Кенада"; бельгійсько-франко-люксембурзький металургійний концерн "Арбед"; німецько-бельгійський трест фотохімічних товарів "Агфа-Ге-верт"; англо-італійський концерн резинотехнічних виробів "Данлоп-Шреллі".

Спільним для цих двох груп є те, що ці монополії створені як юридичні особи однієї держави, хоча можуть мати в інших країнах численні філії, дочірні підприємства тощо. З правового погляду вказані, монополії не є міжнародними юридичними особами, хоча термін "міжнародний" застосовується і в офіційних назвах деяких із них.

По-третє, це численні картелі й синдикати, об'єднання виробничого та виробничо-технічного характеру, що не є юридичними особами.

Діяльність ТНК регулюють нечисленні міжнародно-правові Документи, які є переважно або регіональними, або ж їх норми не мають імперативного (обов'язкового) характеру. Серед конвенцій, що регулюють діяльність ТНК, можна назвати Конвенцію про транснаціональні корпорації, підписану Україною 6 березня 1998 р. та ратифіковану 13 липня 1999 р. (із засте-

115


реженнями)1. Регіональна Декларація про міжнародні інвестиції та багатонаціональні підприємства від 21 червня 1976 p., Керівні принципи для багатонаціональних підприємств (додаток до Декларації) мають диспозитивний характер. Ці документи включають, зокрема, такі правові принципи, як дотримання норм міжнародного права; підпорядкованість праву країни перебування; співробітництво з країною перебування. Діяльність ТНК регулюють також норми Кодексу іноземних інвестицій, прийнятого 1970 р. латиноамериканськими державами—членами Андського пакту 1969 p.: Болівією, Колумбією, Перу, Еквадором (Чилі — до 1976 p.). Питаннями ТНК займається й Комісія Картахенської угоди, створена в межах цієї групи держав.

У 1974 р. резолюцією ООН затверджено Хартію економічних прав та обов'язків держав, норми якої спрямовані на захист економічних прав країн, що розвиваються, на обмеження діяльності ТНК. Відповідно до неї кожна держава має право в межах своєї юрисдикції регулювати й контролювати діяльність ТНК. Того ж року було створено міжурядові комісії ООН з транснаціональних корпорацій та Центр із ТНК, які почали розробляти Кодекс поведінки ТНК. Кодекс міститиме рекомендаційні норми ("м'яке" право). Насамперед, у ньому визначатиметься поняття ТНК, принципи їхньої діяльності, зокрема повага суверенітету країн, в яких вони здійснюють свою діяльність; підпорядкування законам цих країн, наприклад, щодо обмеження ділової практики, дотримання положень із передачі технологій та ін2.

У зв'язку з діяльністю ТНК у міжнародній практиці виникло питання про визнання їх міжнародними юридичними особами. Нині такими вважаються особи, створені: і) безпосередньо міжнародним договором або 2) на підставі національного законодавства, прийнятого відповідно до міжнародного договору.

Безпосередньо міжнародним договором 1945 р. було засновано Міжнародний банк реконструкції та розвитку, учасницею якого Україна є з 1992 р. Зазначений банк може, зокрема, надавати кредити приватним структурам для здійснення конкретних де-

Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 36. - Ст. 323.

2

Опришка В. Ф. Міжнародне економічне право. — С. 55—58.

q

Лив.: Закон України "Про вступ України до Міжнародного валютного фонду, Міжнародного банку реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової корпорації, Міжнародної асоціації розвитку та Багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій"// Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 33. - Ст. 474.

116


тально розроблених інвестиційних проектів. Уряд держави повинен гарантувати повернення кредиту з відсотками. Прикладом міжнародної юридичної особи, створеної на підставі національного законодавства, є Банк міжнародних розрахунків.

§ 8. Об'єднання підприємств та законодавство України

Закон "Про підприємства в Україні" встановлює, що підприємства мають право на добровільних засадах об'єднувати свою виробничу, наукову, комерційну та інші види діяльності, якщо це не суперечить антимонопольному законодавству України. Рішення про створення об'єднання (установчий договір) і статут цього об'єднання погоджуються з Антимоно-польним комітетом України в порядку, визначеному чинним законодавством. Водночас дію положення Закону України "Про підприємства в Україні" щодо об'єднання окремих категорій підприємств, як-от: зв'язку, вугільної промисловості, державних електроенергетичних та ін. зупинено1. До об'єднання, зареєстрованого в Україні, можуть входити підприємства інших держав. Вітчизняні підприємства можуть входити до об'єднань, зареєстрованих в інших державах. У цих випадках порядок вступу в об'єднання здійснюється відповідно до законодавства України про зовнішньоекономічну діяльність.

За законодавством України підприємства можуть об'єднуватися в асоціації, корпорації, консорціуми, концерни.

Асоціація — це договірне об'єднання, створене з метою постійної координації господарської діяльності. Вона не має права втручатись у виробничу й комерційну діяльність будь-якого з її учасників.

Корпорація — це договірне об'єднання, створене на основі поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів із делегуванням окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників.

Розгляньмо приклад діяльності корпорації. Корпорація "Укр-агропромбуд" і Міністерство сільського господарства та продовольства України повинні були повернути бюджетну позику, виді-

Див.: Декрет Кабінету Міністрів України № 9-93 від 21 січня 1993 p.; № 10-93 від 21 січня 1993 p.; № 20-93 від 17 березня 1993 p.; № 41-93 від 29 квітня 1993 p.; № 42-93 від 29 квітня 1993 р.

117


лену їм 1995 p. для закупівлі сільськогосподарської продукції. Для цього корпорація "Украгропромбуд" зобов'язувалася здійснити розвиток матеріально-технічної бази лісокомплексів, розташованих в Іркутській області (Російська Федерація). Корпорація "Украгропромбуд" повинна була контролювати виконання поставок продовольчих товарів у Іркутську область та лісоматеріалів в Україну в обсягах, передбачених угодою з адміністрацією Іркутської області про економічне співробітниці во на 1995 р.1

Консорціумом вважається тимчасове статутне об'єднання промислового і банківського капіталу, створене для досягнення спільної мети. Концерн — це статутне об'єднання підприємств промисловості, наукових організацій, транспорту, банків, торгівлі тощо на засадах повної фінансової залежності від одного або групи підприємців.

Консорціум підприємств України, Росії, США та Норвегії, який продукує ракетно-космічну техніку, мав на меті до 1998 р. збудувати поблизу екватора "морський космодром". Відповідно до підписаної угоди головним розробником усієї системи став ракетно-космічний концерн "Енергія" (Росія). Ракети виготовляв Дніпропетровський ракетний центр та підприємства Росії; бортові та наземні споруди створює американська компанія "Боїнг". Вона ж взяла на себе турботу про об'єкти, які виводитимуться в космос комплексом; платформу-космодром створювала Норвегія, яка має досвід будівництва платформ для добування нафти й газу з морського дна . Про успішну реалізацію міжнародного проекту "Морський старт" свідчать запуски ракет, зокрема української ракети-носія "Зеніт-3 SL" 28 травня 1999 р. Сьогодні Україна розглядає можливість спорудження в Чорному морі плавучого космодрому для запуску супутників за допомогою української ракети-носія "Зеніт". Проект має робочу назву "Український старт". У Національному космічному агентстві йде підготовка до оголошення тендера на визначення фірми-розробника техніко-економічного обгрунтування проекту. Пропозиції щодо участі в тендері будуть спрямовані зарубіжним і вітчизняним компаніям. Для реалізації проекту вивчається можливість створення міжнародного консорціуму за участю провідних фірм галузі. За основу при розробці проекту буде взято досвід участі України в міжнародному проекті "Морський старт"3.

Постанова Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо освоєння лісосировинної бази в Іркутській області" від 8 лютого 1995 р. // Державний вісник України... - № 3-4. - С. 316. 2

Урядовий кур'єр. — 1996. — 25 травня; Абліцов В. Незалежна космічна Україна існувала і за часів СРСР // Голос України. — 1997. — 12 квітня.

о

Плавучий космодром // Урядовий кур'єр. — 1999. — 3 квітня.

118


Крім зазначених, можуть бути й інші об'єднання, створені за галузевим, територіальним чи іншими принципами.

Міністерством фінансів України зареєстровано міжнародний банківський синдикат "ОНІКС". Його засновниками стали банки України "Аваль", "АЖІО", "Аркада", Будбанк, Вабанк, Градобанк, Легбанк, ОЛБанк, "Полісся", Промінвестбанк, Ощадний банк України, "ТК-Кредит", "Україна", Укрінбанк, Укрсоцбанк (Київ), російські банки "Імперіал", Інкомбанк, "Російський кредит", Ощадний банк Російської Федерації, а також Білорусьбанк (Мінськ), Молдова-банк (Кишинів), Угорський банк для зовнішньої торгівлі (Будапешт), Deutsche Bank, Dresdner Bank, West-deutsche Landesbank (Німеччина) та Союз швейцарських банків. Затверджено статутний фонд "ОНІКСА" в розмірі 10 млн доларів США. Це 1 млн акцій номінальною вартістю 10 доларів США, що розподілені між засновниками синдикату. "ОНІКС" створений для координації та кооперації діяльності учасників синдикату в реалізації значних спільних інвестиційних проектів в Україні та інших державах, а також для проведення заставних, лізингових та інших операцій і захисту економічних інтересів членів синдикату на міжнародних ринках.

На відміну від законодавства держав із високим рівнем розвитку економіки, відповідно до Закону України "Про підприємства в Україні" вказані об'єднання є юридичними особами. Вони можуть мати самостійний і зведений баланси, розрахунковий та інші рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням. Реєстрація об'єднань провадиться відповідно до Закону України "Про підприємництво". Об'єднання не відповідають за зобов'язаннями підприємств, які входять до їх складу, а підприємства не відповідають за зобов'язаннями об'єднань, якщо інше не передбачено установчим договором (статутом).

Підприємства, які входять до об'єднання, можуть вийти з його складу зі збереженням взаємних зобов'язань та укладених договорів з іншими підприємствами та організаціями. Вихід структурних підрозділів і самостійних підприємств із об'єднань може здійснюватися за згодою власника майна чи уповноваженого ним органу та за участю трудового колективу з наданням їм прав підприємства. Відмову власника може бути оскаржено трудовим колективом до суду (п. 5 ст. З Закону України "Про підприємства в Україні"). Об'єднання ліквідується за рішенням підприємств, які входять до нього в порядку, встановленому для підприємства Законом України

1 Бизнес. - 1996. - 16 апреля.

119


"Про підприємства в Україні". Майно, яке залишилося після ліквідації об'єднання, розподіляється згідно зі статутом об'єднання (п. 6 ст. З цього Закону). Щодо окремих категорій підприємств, зокрема зв'язку, вугільної промисловості, державних електроенергетичних, зазначене правило про вихід з об'єднання та ліквідацію підприємств, які входять до нього (пункти 5, 6 Закону України "Про підприємства в Україні"), зупинено1.

Правові засади об'єднань з участю іноземних суб'єктів гос-' подарювання визначає також Закон України "Про промислово-фінансові групи в Україні" від 21 листопада 1995 р.2 і Положення про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р.3 Ними передбачено створення транснаціональних промислово-фінансових груп (далі — транснаціональні ПФГ). Це об'єднання, до яких можуть входити як українські, так і іноземні юридичні особи, а саме: промислові, сільськогосподарські підприємства, банки, наукові та проектні установи, інші установи та організації всіх форм власності. Транснаціональна ПФГ має на меті отримання прибутку. Вона створюється на певний термін для реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурної перебудови економіки України, в т. ч. програм згідно з міждержавними договорами, а також виробництва кінцевої продукції.

Транснаціональна ПФГ не має статусу юридичної особи. Головне підприємство (тобто таке, що створене відповідно до законодавства України, виготовляє кінцеву продукцію, здійснює її збут, сплачує податки в Україні, офіційно представляє інтереси транснаціональної ПФГ в Україні та за її межами), а також учасники транснаціональної ПФГ зберігають статус юридичної особи. Вони діють відповідно до Генеральної угоди про сумісну діяльність і повинні дотримуватися законодавства України, в т. ч. про обмеження монополізму та недобросовісну конкуренцію.

Див.: Декрет Кабінету Міністрів України № 9—93 від 21 січня 1993 p.; № 10-93 від 21 січня 1993р.; № 20-93 від 17 березня 1993 p.; № 41-93 від 29 квітня 1993 р,; № 42-93 від 29 квітня 1993 р. // Закони України. - Т. 1. - К., 1996. - С. 104.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 23. - Ст. 88.

о

Урядовий кур'єр. — 1996. — 1 серпня.

120


Головне підприємство не відповідає за зобов'язаннями учасників транснаціональної ПФГ, а останні, своєю чергою, не несуть відповідальності за зобов'язаннями головного підприємства транснаціональної ПФГ, якщо інше не обумовлено двосторонніми договорами, гарантіями, Генеральною угодою.

Транснаціональні ПФГ створюються постановою Кабінету Міністрів України, яка приймається не пізніше б місяців після подання до нього проекту про створення такої групи. Відмова у створенні транснаціональної ПФГ оформляється протокольним рішенням Кабінету Міністрів. Рішення про створення (реєстрацію) транснаціональної ПФГ ухвалюється Кабінетом Міністрів України лише за умови попереднього укладення міждержавного договору, що підлягає ратифікації Верховною Радою України. Міждержавним договором про створення ПФГ повинні бути затверджені: 1) Генеральна угода про сумісну діяльність із виробництва кінцевої продукції ПФГ; 2) назва ПФГ; 3) її головне підприємство; 4) вичерпний перелік учасників ПФГ; 5) вичерпний перелік кінцевої продукції ПФГ; 6) термін, на який створюється ПФГ; 7) умови оподаткування головного підприємства і учасників ПФГ відповідно до законів України, гарантії від зміни податкового законодавства; 8) умови перетинання митного кордону для проміжної продукції ПФГ і гарантії від їх зміни.

Закон України "Про промислово-фінансові групи в Україні" встановлює пільги, що надаються головному підприємству й учасникам ПФГ; регулює інші питання, пов'язані з діяльністю, реорганізацією та ліквідацією ПФГ.

На основі Закону України "Про промислово-фінансові групи в Україні" та Угоди про основні принципи створення промислово-фінансових груп, підписаної Україною та Російською Федерацією у липні 1995 p., міжвідомчою комісією з питань формування ПФГ розглядаються пропозиції щодо створення п'яти транснаціональних компаній та ПФГ. Мова йде про транснаціональне об'єднання з розроблення та виробництва устаткування для хімічних волокон "Формаш", до якого з української сторони увійдуть AT "Хім-текстильмаш" та компанія "Фортекс" (Чернігів), а з російської — "Формаш" (Москва).

Крім того, підготовлено пропозиції про створення транснаціональної корпорації з виробництва та постачання сільському господарству зернозбиральної техніки "Трансзернотехніка". До П складу з української сторони увійдуть чотири промислові об'єднання, в т. ч. КБ "Південне" (Дніпропетровськ), AT "Херсонські комбайни11 (Херсон) та комерційний банк, а з російської сторони — AT "Ростсельмаш" та ДСКБ "Комплекссельхозмаш" (Таганрог), комерційні банки.

121


У транснаціональну компанію з виробництва та постачання труб великого діаметра для нафтогазопроводів можуть увійти з української сторони — Маріупольський металургійний комбінат "Азовсталь", Харцизький та Новомосковський трубні заводи, а з російської — вісім AT, у числі яких Новолипецький металургійний комбінат, Магнітогорський металургійний комбінат та PAT "Газпром". Підготовлено пропозиції щодо створення транснаціональної ПФГ з виробництва титану й титанового прокату (п'ять українських учасників і два російські підприємства), а також транснаціональної алюмінієвої компанії, до якої увійдуть Миколаївський глиноземний завод з української сторони, Красноярський алюмінієвий комбінат та Єнісейська промислово-фінансова корпорація — з російської. У ролі фінансового учасника україно-російських ПФГ пропонується залучити Промінвестбанк .

Оскільки діяльність об'єднань в Україні, незалежно від їхніх організаційно-правових форм, не повинна суперечити антимонопольному законодавству України, то мова йде передусім про Закони України "Про Антимонопольний комітет України" від 26 листопада 1993 р.2, "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" від 18 лютого 1992 р. (в редакції від 5 липня 1995 р.)3, "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7 червня 1996 р.4 Так, відповідно до ст. 14 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" створення, реорганізація (злиття, приєднання), ліквідація суб'єктів господарювання, створення асоціацій, концернів, міжгалузевих, регіональних та інших об'єднань підприємств, перетворення органів державної влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю в зазначені об'єднання, вступ одного або декількох суб'єктів господарювання в об'єднання у випадках, передбачених законодавством, здійснюються за умови одержання згоди на це Антимонопольного комітету України5.

1 Діло. - 1996. - 18-19 червня.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 50. - Ст. 472.

3 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 21. - Ст. 296.

4 Там само. - 1996. - № 36. - Ст. 164.

Див. про це також: Положення про порядок погодження з органами Антимонопольного комітету України рішень центральних і місцевих органів державної виконавчої влади, органів місцевого та регіонального самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольно-го регулювання, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 1 квітня 1994 р. № 4-р // Державний інформаційний бюлетень про приватизацію. - 1994. - № 7. - С. 41-42.

122


Підприємці повинні погоджувати з органами Антимоно-польного комітету України свої рішення з питань залучення іноземних інвестицій та запровадження обмежень щодо цього; визначення або уточнення функцій і повноважень асоціацій, концернів, міжгалузевих, регіональних та інших об'єднань підприємств, місцевих органів державної виконавчої влади, їхніх структурних підрозділів щодо суб'єктів господарювання; регулювання зовнішньоекономічної діяльності. Антимонопольний комітет контролює дотримання законодавства України у випадках придбання суб'єктами господарювання часток (акцій, паїв), активів, господарських товариств і підприємств; здійснення господарської діяльності підприємцями.

Корпорація "Укргаз", будучи монополістом на ринку використання газової мережі, уклала з трьома іноземними фірмами вигідні контракти і, скориставшись своїм становищем, заборонила доступ на ринок усім іншим підприємствам. Вона надіслала листи керівникам газових господарств із вимогами розподілу газових лічильників на території України (по регіонах), а також із зазначенням іноземних фірм, які були агентами корпорації та в яких слід закупляти лічильники. Було видано розпорядження, відповідно до якого газова мережа повинна обладнуватися газовими лічильниками визначених "Укргазом11 фірм. Вказаними діями порушувалося антимонопольне законодавство України та законодавство про захист прав споживачів, адже покупці позбавлялися можливості вибрати більш сучасний та дешевий товар. Через такі дії "Укргазу" збитки були заподіяні й іншим суб'єктам шдприємницької діяльності. Так, трест "Ровногазтрест" концерну "УкргазифіканДя" уклав з італійською фірмою "Самгаз" контракт на поставку 5000 газових лічильників протягом серпня-вересня 1994 p., але використати їх, незважаючи на те, що вони пройшли атестацію в Держстандарті, не зміг через дії "Укргазу".

Згідно з розпорядженням державного уповноваженого Анти-монопольного комітету корпорація "Укргаз" зобов'язувалася анулюати свої обмежувальні листи, замінивши їх відповідними роз'ясненнями1.

Антимонопольний комітет здійснює контроль за дотриманням законодавства України й під час реалізації повноважень центральних та місцевих органів державної виконавчої влади, місцевого і регіонального самоврядування щодо підприємців (ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Бизнес. — 1995. — 12 декабря.

123


Як згадувалося, 6 березня 1998 р. у Москві було підписано Конвенцію про транснаціональні корпорації. Одне із застережень, зроблених Україною, вказує, що транснаціональні корпорації на території України та за її межами у разі, коли їх створення може призвести до монополізації товарних ринків, впливає чи може вплинути на економічну конкуренцію на її території, створюються за згодою Антимонопольного комітету України у порядку, передбаченому антимонопольним законодавством України.

Суб'єкти господарювання мають дотримуватися нормативно-правових актів України, спрямованих на захист національного товаровиробника, наприклад, Законів України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту"1, "Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту"2, "Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну"3.

Транснаціональні та інші суб'єкти господарювання повинні враховувати і окремі норми законодавства, спрямованого на регулювання певних галузей діяльності. Так, ст. 15 Закону України "Про зв'язок" від 16 травня 1995 р.4 забороняє надання виключних прав на ведення будь-якого виду діяльності у галузі зв'язку для підприємств, об'єднань, установ, організацій всіх форм власності, крім діяльності, пов'язаної з захистом інтересів держави, з гарантуванням національної безпеки та оборони, а також прав, що належать виключно державним підприємствам. Мова йде про технічне обслуговування та експлуатацію первинних мереж (крім місцевих) та супутни-кових систем телефонного зв'язку в межах зв'язку загального користування, про пересилання грошових переказів, листів до 20 грамів, поштових карток, виплату й доставляння пенсії, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам.

Література

Аверьянов В. Б. й др. Юридическая памятка участнику внешнезко-номической деятельности в Украине. — К.: СП Г. Г. С., 1992.

ИДИЧесКаЯ ПЕМ5Г

юсти в Украине Буткевич В. Г., Вергун В. А. СП: создание й деятельность. — К., 1990.

1 Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 9-Ю. - Ст. 65.

2 Там само. - 1999. - № 12-13. - Ст. 80.

3 Там само. - 1999. - № 11. - Ст. 78.
Голос України. — 1995. — 14 червня.

124


Коссак В. М. Все про господарські товариства. — Львів, 1992.

Коссак В. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект). — Львів: Центр Європи, 1996.

Коссак В. М. Товариство з обмеженою відповідальністю в австрійському праві (порівняльний аналіз з українським законодавством) // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. - Львів, 1995. - С. 67-71.

Паламарчук С. Сумісні підприємства — новий вид юридичної особи // Радянське право. — 1989. — № 2.

Шевченко Я. М. Власник і право власності. — К, 1994.

А також:

Вилкова Н. Правозьіе основи иностранного предпринимательства //

Законность. - 1992. - М» 2. Теплов О. Новьіе модели договорньїх отношений // Хозяйство й

право. - 1992. - № 11. Хойер В. Как делать бизнес в Европе. — М.: Прогресе, 1992.

125


Розділ VIII

ДЕРЖАВА ЯК СУБ'ЄКТ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

§ 1. Держава у цивільних правовідносинах з "іноземним елементом"

Держава вступає у різні майнові відносини, внаслідок чого відбувається її розвиток та розвиток суспільства в цілому. Як зауважувалося, ці відносини з іншими державами, міжнародними організаціями, юридичними чи фізичними особами поділяються на два види. По-перше, такі, що регулюються нормами міжнародного публічного права, виникають між державами, державою та міжнародними організаціями у сфері міжнародного торговельного права, валютних відносин, промислового, сільськогосподарського, науково-технічного співробітництва, транспортних перевезень тощо. По-друге, це правовідносини, які регулюються нормами міжнародного приватного права і виникають за участю держави, з одного боку, та іноземних юридичних осіб, міжнародних господарських організацій, фізичних осіб — з іншого.

Для розмежування публічно- та приватно-правових відносин важливе значення має та обставина, в якій саме якості виступає держава. Так, угоди купівлі-продажу, що укладаються урядами країн, в одних випадках можуть регулюватися актом міжнародного публічного права, а в інших — нормами приватного.

Як суб'єкт міжнародного приватного права держава може вступати у відносини з приводу отримання майна за договором дарування, у спадок за заповітом чи за законом. При цьому її правовий статус може відрізнятися від статусу інших суб'єктів права. Як спадкоємець держава опиняється у ролі носія будь-яких суб'єктивних цивільних прав, за винятком тих, що пов'язані з особистістю суб'єкта. Остання обставина виключає можливість переходу цих прав до інших осіб. Держава може бути стороною у правовідносинах, що виникають із продажу іноземцям з аукціону чи іншим чином цінних паперів. Вона є стороною в концесійних договорах, у відносинах з іноземного інвестування, спорудження будівель для своїх представництв за кордоном, власником будівель, іншого майна, їх оренди чи

126


оренди земельної ділянки. Держава може бути також учасником спільних підприємств (далі — СП). Вона несе відповідальність за свої дії, як будь-який інший суб'єкт міжнародного приватного права.

Різним є правове положення держави і в міжнародних (міждержавних, у т. ч. господарських) організаціях. Як суверен, держава Вступає у вказані організації, які виникають на підставі міжнародних угод і формуються на засадах членства. Держави-члени можуть виділяти вказаним організаціям майно. Останні вчиняють угоди, спрямовані на задоволення своїх потреб чи потреб держави. Відносини між державами-членами та самою організацією, у т. ч. й майнові, можуть мати міжнародно-правовий або приватно-правовий характер.

У всіх правовідносинах від імені держави, як суб'єкта міжнародного приватного права, діють уповноважені нею суб'єкти: наприклад, уряд, закордонні представництва, окремі службові або посадові особи.

Відомо декілька доктринальних поглядів на державу як суб'єкт цивільних правовідносин. Зокрема, вважають, що держава є особливим суб'єктом права. Адже немає такого наддержавного органу, який наділив би її правами юридичної особи. Цей суверен сам наділяє інших суб'єктів такими правами, але не присвоює собі статусу юридичної особи. Завдяки такій властивості, як суверенітет, держава може виступати у відносинах, що регулюються нормами як міжнародного публічного права, так і приватного (М. Богуславський). Тому можна не погоджуватися з теорією розщеплення" держави, яку поділяють чимало зарубіжних правників. Відповідно до неї держава, як суб'єкт майнових відносин, "розпадається" на дві особи. По-перше, коли вона діє на підставі суверенітету як суб'єкт влади. По-друге, укладаючи цивільно-правові угоди, вона втрачає властивості владного суб'єкта і прирівнюється до інших юридичних осіб.

Національне законодавство здебільшого врегульовує вказані питання щодо держав. Наприклад, § 21 Цивільного кодексу Чехії 1964 р. вказує, що держава вважається юридичною особою, якщо вона є учасником цивільно-правових відносин. У ст. З Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" зазначено, що Україна й інші держави, які беруть участь у господарській діяльності, діють як юридичні особи.

Проте держава, як система організації влади, здійснюючи свої функції, виступає в зовнішньому обігу, в т. ч. у цивільно-

127


правових відносинах, як суверен. Тому важливим є чітке розмежування функцій інших суб'єктів права, які діють в обігу і від імені держави, і від власного імені; розмежування статусу майна, яким вони володіють; майнової відповідальності держави та інших суб'єктів права.

§ 2. Імунітет держави та його види

Термін "імунітет" у перекладі з латинської мови означає звільнення від чогось. Імунітет держави у широкому застосуванні — це принцип, згідно з яким до держави або її органів і представників не може бути заявлений позов в іноземному суді без її згоди. У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Імунітет грунтується на суверенітеті держав, їх рівності. Це означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами, майном. Такий статус характеризується як par in parem non habet im-perium — рівний над рівним не має влади.

Принцип непідпорядкування однієї суверенної держави дії законодавства іншої або вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави отримав своє походження з посольського права і сьогодні став загальновизнаним. Законодавство та доктрина завжди намагалися визначити його сутність і кодифікувати норми про імунітет у окремих загальних (універсальних) конвенціях. Частково це вдалося зробити у Віденській конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., Конвенції про спеціальні місії 1969 p., Віденській конвенції про представництво держав і їх відносини з міжнародними організаціями універсального характеру від 14 березня 1975 p., Віденській конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. Ці угоди регулюють чимало питань, пов'язаних з представництвом держав у міжнародному спілкуванні, зокрема, використання дипломатичним агентом імунітету від цивільної юрисдикції, крім пред'явлення речевих позовів щодо приватного нерухомого майна, яке знаходиться на території держави перебування, якщо тільки агент не володіє імунітетом від імені акредитуючої держави з метою представництва; пред'явлення позовів у сфері спадкування, якщо агент повинен бути виконавцем заповіту, здійснювати піклування над спадковим майном, спадкоємцем чи "відказоодержувачем" як

128


приватна особа, а не від імені акредитуючої держави (ст. 31 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 p.).

Погляди на правову характеристику імунітету є різними. Одні вчені вважають, що імунітет не має імперативного характеру (Я. Броунлі), інші ж вказують на його імперативний характер (М. Богуславський). Незважаючи на різницю у доктрині стосовно імперативності чи диспозитивності норм про імунітет, законодавство та практика усіх держав явно й безумовно грунтується на принципі імунітету. Однак, з кінця минулого століття деякі держави роблять винятки з імунітету у випадках, коли іноземна держава є суб'єктом цивільно-правового обігу. Це викликало протиріччя з питань застосування імунітету. Неоднозначність поглядів виявилася й у доктрині права.

Міжнародні конвенції, законодавство, практика та доктрина держав по-різному визначають такі поняття, як сутність та види імунітету. Імунітет відрізняється від непідпорядкування дії законодавства іншої держави. Як вказувалося, імунітет держави може розумітися як вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави.

У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів імунітету: 1) судовий; 2) від попереднього забезпечення позову; 3) від примусового виконання судового рішення; 4) майновий (власності). Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem non habet jurisdic-tionem — рівний над рівним не має юрисдикції). Причини притягнення до відповідальності значення не мають. До держав, як правило, не можуть бути пред'явлені позови у іноземних судах, якщо тільки ці держави з власної волі не підпорядкували себе юрисдикції іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються безпосередньо проти іноземних держав, та "непрямих" позовів, як наприклад, позовів in rem (речевих) про судно, що знаходиться у володінні іноземної держави.

Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна. Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити иргшусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави. Поряд із зазначеним вживають більш загальне поняття — майновий імунітет. Питання про цей вид імунітету може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.

5 Г. Федоняк J29


Застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави — тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи виразу згоди різні. По-перше, через уповноважених на це осіб. По-друге, така згода може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у звичаєвій чи конвенційній нормі публічного міжнародного права, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин тощо. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p., чинна з 11 червня 1976 р. (учасники — Австрія, Бельгія, Кіпр, ФРН, Великобританія).

Серед міжнародних конвенцій, норми яких є вираженням волі держав щодо згоди на підпорядкування спору суду певної держави, є Брюссельська конвенція для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р. У зазначеній Конвенції беруть участь більше 20 держав.

Торговельні договори, зокрема — колишнього СРСР із східноєвропейськими, західними та іншими державами, передбачали норми про згоду на юрисдикцію судів договірної держави з певної категорії справ. Переважно такі норми формулювалися у додатках до договорів про правовий статус торговельних представництв у цій державі. Міжнародні договори України також можуть мати норми стосовно юрисдикції. Про це свідчить, зокрема, ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", де вказано, що спори, які виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарювання у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судами та арбітражними судами України, а також — за згодою сторін спору — Міжнародним комерційним арбітражним судом і Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачене міжнародними договорами України.

По-третє, згода може бути виражена у письмовому контракті, тобто у документі, підписаному фізичними чи юридичними особами, або укладеному шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію контракту, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, у яких одна сторона стверджує про наявність годи, а інша проти цього не заперечує. З метою реалізації ст. 38 Закону України

130


"Про зовнішньоекономічну діяльність", яка вказує на вибір суб'єктами правовідносин компетентних органів для розгляду спору, допускається складення арбітражної угоди (арбітражного застереження). В угоді має бути посилання на документ, який містить арбітражне застереження, що є частиною угоди. Угода має бути укладена в письмовій формі. Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження по справі та направити сторони до арбітражу, коли не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Якщо ж позов пред'явлено на підставі арбітражного застереження, арбітражний розгляд може бути розпочато або продовжено, й арбітражне рішення може бути винесене, доки суперечки про підсудність чекають розв'язання у суді. Зазначений спосіб надання згоди держави на розгляд спору в іноземному суді (арбітражі, третейському суді) використовується найчастіше.

По-четверте, якщо такої згоди немає, то контрагент за договором може звернутися до власної держави з клопотанням про вступ останньої в дипломатичні переговори з іноземною державою.

Застосування імунітету вважається загальновизнаним у сучасній міжнародно-правовій практиці. Проте нині немає єдності в розумінні обсягу та сфери застосування цього принципу. У зв'язку з цим з 1978 р. Комісією міжнародного права ООН проводиться робота з питан* юрисдикційного імунітету держав, її результатом став збірник "Матеріали про юрисдикційні імунітети держав і їх власності" (Нью-Йорк, 1982 p.). Наступним етапом кодифікації та прогресивного розвитку норм юрисдикційного комітету держав став проект статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності, прийнятий у першому читанні Комісією міжнародного права 1986 р. Проте остаточна кодифікація цих норм можлива тільки у разі прийняття відповідної конвенції, яка сьогодні є потрібною для уникнення суттєвих протиріч у законодавстві та практиці держав.

Сьогодні в доктрині та практиці різних правових систем відомі дві теорії розуміння імунітету держави: імунітету абсолютного та функціонального (обмеженого). Відповідно до теорії абсолютного імунітету держави імунітет заснований на імперативному принципі сучасного міжнародного публічного права — суверенній рівності держав. Держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча вияв її правосуб'єктності може бути різним.

5* 131


Тому, як суб'єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає властивості суверена (владної особи), а продовжує діяти у цій сфері як суверен, користуючись абсолютним імунітетом.

Згідно з цією теорією має місце достатньо широке тлумачення та застосування імунітету, яке полягає в тому, що заяв-лення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави може бути допущено тільки зі згоди компетентної держави. Виникнувши в середні віки, вказаний принцип тривалий час домінував у міжнародно-правовій практиці й теорії. Тепер коло держав, які застосовують його, значно звузилось. Зазначена теорія поширена в Болгарії, КНР, Польщі. Свого часу радянська доктрина, теорія і практика визнавала принцип абсолютного імунітету. Тобто вона виходила із того, що держава не перестає бути сувереном в економічному обігу, не відмовляється від суверенітету і не позбавляється його.

У більшості держав набула поширення теорія функціонального (обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо, в зовнішньоторговельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не володіє. На вказаній концепції базується і Європейська (Ба-зельська) конвенція про імунітет держав 1972 р. Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії держави. Вона містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом, (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості, відшкодування шкоди та ін.). Не застосовується імунітет щодо контрактів, які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу, щодо виконання угод комерційного, фінансового, професійного характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установу в державі суду, який розглядає справу.

Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави буде притаманна хоча б одна з умов: 1) другою стороною у спорі є також держава; 2) сторони у письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету; 3) не-комерційний договір було укладено на території іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного права.

На засадах теорії про функціональний (обмежений) імунітет грунтуються Закон про імунітети іноземної держави (СНІА, 1976 p.), Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978 p.), Акт, що надає імунітет державі у канадських судах

132


(Канада, 1982 p.), Ордонанс про імунітет держави (Пакистан, 1981 p.), Акт про імунітет держави (Сінгапур, 1979 p.), Акт про імунітет іноземної держави (ПАР, 1981 p.), Акт про імунітет іноземної держави (Австралія, 1984 p.). Теорію обмеженого імунітету застосовують у своїй практиці суди Австрії, Франції, Італії, Швейцарії, Бельгії, Греції, Данії, Норвегії, Фінляндії. Про застосування у практиці судів ФРН теорії функціонального імунітету свідчать рішення Конституційного суду цієї держави від 1962 та 1963 р.

Питання, пов'язані з імунітетом держави, її органів та представників, не вирішені остаточно. Наприклад, різним є ставлення до застосування імунітету у разі пред'явлення зустрічного позову. На думку багатьох учених (Є. Усенка, І. Перетер-ського, Л. Лунца), якщо згоди бути відповідачем по зустрічному позову держава, котра є позивачем по основному позову, не надала, то до зустрічного позову застосовують загальні правила про судовий імунітет держави. М. Богуславський вважає, що звернення однієї держави з позовом до суду іншої не означає визнання підсудності щодо зустрічного позову. Якщо держава-позивач не надавала такої згоди, то щодо зустрічного позову повинні застосовуватися загальні положення про імунітет. Це правило підтримувалося у доктрині та застосовувалося у судовій практиці.

Однак сьогодні ситуація є дещо іншою. Згода держави, котра пред'явила позов, на юрисдикцію суду стосовно зустрічних позовів, що грунтуються на тих же правовідносинах чи фактах, що і основний, вважається наданою. Це випливає з норм багатосторонніх міжнародних договорів, наприклад, Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. (статті 31, 32)1 та інших конвенцій про дипломатичне право, Європейської конвенції про імунітет держав 1972 р. (ст. 1). Наприклад, у п. З ст. 32 вказаної Віденської конвенції передбачено, що порушення справи дипломатичним агентом або особою, яка користується імунітетом від юрисдикції відповідно до ст. 37 цієї Конвенції, позбавляє цю особу права посилатися на імунітет від юрисдикції щодо зустрічних позовів, безпосередньо пов'язаних з основним позовом. Стаття 31 цієї Конвенції зазначає, що дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної юрисдикції тільки стосовно майна чи ситуацій, коли він представляє інтереси акредитуючої держави. Тобто, права посилатися на імунітет щодо зустрічного

1 Ведомости Верховного Сонета СССР. - 1964. - № 18. - Ст. 221.

133


позову позбавляється акредитуюча держава. Пункт 2 ст. 1 Європейської конвенції 1972 р. зазначає, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у судах іншої договірної держави щодо зустрічного позову, якщо у його основі є правовідносини чи факти, на яких базується основний позов.

Спробою врегулювання питання юрисдикції судів та застосування імунітету в разі заявлення зустрічного позову є ст. 10 за назвою "Зустрічні позови", що увійшла до згадуваного проекту статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 1986 р. Вирішення цього питання тут базується на тісному зв'язку понять "зустрічний позов" та "основний позов". Зустрічний позов — це цивільно-правова вимога, яка порушується відповідачем у відповідь на перший, пред'явлений до нього у суді, основний позов. У ч. 1 статті зазначено, що держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції при розгляді, якщо позов, порушений нею у суді іншої держави, стосовно будь-якого зустрічного позову проти цієї держави базується на тих же правових відносинах чи фактах, що й основний позов.

§ 3. Україна як суб'єкт міжнародного приватного права

Україна може бути суб'єктом міжнародного публічного права, наприклад, як учасниця Міжнародної угоди ООН з цукру 1992 р.1 Як суб'єкт міжнародних економічних відносин наша держава визнається членами "великої сімки" (СІЛА, Канада, Японія, Франція, ФРН, Великобританія, Італія). Беручи участь як суб'єкт права у міжнародній діяльності, зокрема в міждержавних організаціях (ООН, Міжнародному валютному фонді та ін.), Україна водночас може бути й суб'єктом приватно-правових відносин. Це підтверджується і її нормативними актами. Положення Конституції України, Декларації про державний суверенітет, Законів України "Про економічну самостійність України", "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інших засвідчують, що держава Україна є самостійним суб'єктом у здійсненні правовідносин з іноземними суб'єктами права. Позитивним є те, що в проекті Цивільного кодексу України вказується, що до цивільно-правових відносин з "іноземним елементом" за участю держави застосо-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 40. - Ст. 362.

134


вуються правила книги восьмої проекту на загальних підставах, якщо інше не передбачено законом (ст. 1573).

Україна може виступати стороною в угодах з іноземного інвестування, оренди майна за кордоном. Вона є й власником майна, розміщеного за її межами. Наприклад, Україна є власником чималої кількості посольських приміщень за кордоном, будує власні комплекси для посольств, консульств, займається ремонтом та реконструкцією представництв у багатьох державах.

У свою чергу, в Україні може розмішуватися майно іноземних суб'єктів права. Так, іноземні дипломатичні представництва, консульські установи та міжнародні урядові організації можуть самостійно придбати, орендувати, використовувати на безоплатній основі споруди та приміщення, здійснювати перебудову, добудову приміщень згідно з Положенням про порядок розміщення дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних та іноземних організацій в Україні, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р.1

Реалізуючи свої майнові права, Україна може бути учасником СП.

Так, Кабінет Міністрів України постановами № 1423 та № 13375/13 ще 1993 р. ініціював створення акціонерного товариства "Елаєнт Київ" — спільного підприємства з переробки небезпечних старих боєприпасів. Засновниками цього СП стали Уряд України, компанія "Елаєнт Тексістемс" (США) і "Рапіербейз Лтд" (Великобританія)2.

Україна може бути стороною у правовідносинах з продажу іноземним громадянам майна, цінних паперів, приміром, облігацій внутрішньої державної позики. І навпаки, держава може заборонити вчинення певних дій. Так, до набрання чинності законодавством України про роздержавлення майна постановою Верховної Ради Української РСР "Про захист суверенних прав власності Української РСР" від 29 листопада 1990 р.3 було заборонено випуск та реалізацію акцій усіх державних підприємств, організацій та установ, розташованих на території України, фізичним та юридичним особам поза межами України.

Державний вісник України... — № 3—4. — С.367—368.

Ільченко О. Утиль: небезпечно для життя // Голос України. — 1996. — 12 червня.

3 Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1990. - № 52. - Ст. 649.

135


Україна може спадкувати майно, розміщене за кордоном. Тому відповідно до вимог Митного кодексу України через її митний кордон вільно переміщуються речі, які належать до спадщини України. Валюта й цінності, які складають цю спадщину, можуть ввозитися на її митну територію в порядку, встановленому законодавством України (статті 55, 56 Митного кодексу України1). Відповідно до підпункту "а" п. 2 ст. З Закону України "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби" від 15 вересня 1995 р.2 не підлягає оподаткуванню митна вартість алкогольних напоїв і тютюнових виробів, які перейшли у власність держави за правом спадкоємства та ввозяться в Україну. При цьому підставою для ввезення в Україну предметів, що входять до складу її спадщини, відкритої за кордоном, є легалізовані у встановленому порядку документи про право на спадщину та про належність цих предметів до складу спадщини (ч. 2 ст. 57 Митного кодексу України).

Україна здійснює права та обов'язки як суб'єкт міжнародного приватного права через інших суб'єктів права. Від імені держави певні повноваження можуть надаватися Кабінету Міністрів України, Прем'єр-міністрові, Національному банку, міністерствам, відомствам. Так, відповідно до пунктів 3, 4 Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України, затвердженого Указом Президента України від 12 березня 1996 р. , вказані суб'єкти державної виконавчої влади реалізують державну політику у відповідній сфері економіки, представляють уряд України за його дорученням у міжнародних організаціях.

Міністерство фінансів України, як уповноважена особа емітента — Уряду України, відповідно до Угоди між Урядом України та PAT "Газпром" про принципи врегулювання заборгованості України за поставки російського природного газу у 1994 р. і забезпечення поточних платежів у 1995 р. від 18 березня 1995 p., a також відповідно до Положення про порядок передачі, обігу, виплати доходу та погашення облігацій державної зовнішньої позики України 1995 року, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 1995 p., оголосило про призначення акціонерного комерційного банку "Україна" додатковим платіжним агентом з обслуговуванням обігу, сплати доходу та погашення облігацій державної зовнішньої позики України 1995 р.3

1 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 16. - Ст. 203.

2 Там само, - 1995. - № 40. - Ст. 298.

п

Урядовий кур'єр. — 1996. — 18 січня.

136


Наша держава виступає через Міністерство фінансів України у правовідносинах, спрямованих, приміром, на виконання: 1) Угоди про позику між Україною та Експортно-імпортним банком Японії щодо надання експортного кредиту в сумі, еквівалентній 50 млн доларів США, підписаної 28 грудня 1995 р. та ратифікованої 26 березня 1996 p.; 2) постанови Верховної Ради України "Про використання кредиту Експортно-імпортного банку Японії" від 7 червня 1996 р. Зазначений кредит використовуватиметься, зокрема, Криворізьким державним центральним гірничо-збагачувальним комбінатом, Північним державним гірничо-збагачувальним комбінатом (м. Кривий Ріг), Національною телекомпанією України на виконання зовнішньоторговельних контрактів з іноземними фірмами.

Відповідно до Указу Президента України "Про утворення Національного агентства України з реконструкції та розвитку" від 2 липня 1996 р.2 та Положення про Національне агентство України з реконструкції та розвитку3, затвердженого Указом Президента України від ЗО серпня 1996 p., вказане агентство, зокрема, представляє інтереси Уряду України в міжнародних фінансових, міждержавних і регіональних організаціях, організаціях іноземних держав у сфері залучення та використання зовнішніх фінансових ресурсів.

Згідно з Положенням "Про Державний комітет України по водному господарству", затвердженим Указом Президента України від ЗО червня 1998 p., на вказаний Комітет були покладені завдання, серед яких важливе місце посідає надання ліцензій на право проведення підприємницької діяльності, внесення пропозицій щодо укладення й уточнення контрактів стосовно економічного та технічного співробітництва у галузі водного господарства (пункти 49, 4, 22)4.

Із ст. З Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" випливає, що Україна в особі її органів та створених ними зовнішньоекономічних організацій беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності. У ст. 20 цього ж Закону вказано, що експорт та імпорт озброєння, боєприпасів, військової техніки та спеціальних виробів для їх виробництва, вибухових речовин, ядерних матеріалів (включаючи матеріали у вигляді тепловипромінюючих зборок), технологій, устаткування, установок, спеціальних неядерних матеріалів та пов'язаних з ними

Голос України. — 1996. — \12 червня. 2

Там само. — 1996. — 7 вересня. Там само. — 1998. — 2 липня.

Урядовий кур'єр. — 1996. — 4 липня. З

Тям гямп — 1 QQfi — 7 ярп*>гна

137


послуг, джерелом іонізуючого випромінювання, а також інших видів продукції, технологій і послуг, котрі в даний час використовуються при створенні озброєнь і військової техніки або становлять державну таємницю України, яка визначається законами України; дорогоцінного каміння; наркотичних і психотропних засобів; експорт творів мистецтва та старовинних предметів з музейних фондів України здійснюються виключно уповноваженими Україною як державою суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності.

Свого часу важливе значення для діяльності нашої держави мали торговельні представництва за кордоном. У період монополії СРСР у зовнішній торгівлі вони від імені держави уповноважувались на здійснення за кордоном права СРСР у цій сфері діяльності. Згодом згадані повноваження торговельних представництв почали звужуватися, оскільки право на укладення зовнішньоторговельних угод було надано іншим суб'єктам господарювання — самостійним юридичним особам. Тому, відповідно до Положення України про торговельне представництво України за кордоном від 17 серпня 1993 р.1, ці представництва вже не виконували основної ролі під час укладення зовнішньоторговельних угод.

Нині деякі повноваження у сфері зовнішньоекономічної діяльності Україна поклала на торговельно-економічні місії, які діють на основі постанови Кабінету Міністрів України "Про організацію роботи торговельно-економічних місій у складі дипломатичних представництв України за кордоном" від 28 грудня 1993 p., Указу Президента України "Про торговельно-економічну місію у складі дипломатичного представництва України за кордоном" від ЗО квітня 1994 p., інших нормативно-правових актів. Створення означених місій дає можливість Україні та її суб'єктам господарювання, які через фінансові труднощі не можуть відкрити зарубіжних представництв, здійснювати свою діяльність за кордоном. Ці місії мають статус дипломатичних представництв, фінансуються з бюджету України і функціонально підпорядковані МЗЕЗтор-гівлі України. Не обмежуючись власною штаб-квартирою, торговельно-економічна місія може мати своїх представників при консульських установах в інших містах іноземної держави. Нині торговельно-економічні місії працюють у багатьох країнах Східної та Центральної Європи (наприклад, у Польщі, Угорщині, Канаді, ФРН).

1 Голос України. - 1993. — 26 серпня.

138


Зазначені місії займаються підготовкою інформації з питань економіки, сприяють розвиткові торговельно-економічних зв'язків між державами, встановленню контактів на рівні підприємницьких структур. Основною функцією торговельно-економічної місії (на відміну від колишнього торговельного представництва СРСР за кордоном) є сприяння налагодженню контактів малого та середнього бізнесу України з підприємцями іноземних держав.

Завдяки сприянню торговельно-економічних місій за кордоном 1996 р. було підготовлено до підпису проекти угод про співробітництво між Мінсільгосппродом, Мінлісгоспом України та відповідними міністерствами Австрії.

Завдяки співпраці Торговельно-економічної місії України в Канаді з Канадською кооперативною асоціацією, Радою українських кредитних спілок Канади та Канадським агентством міжнародного розвитку здійснюється програма, фінансована канадським урядом. Вона передбачає створення 20 модельних кредитних спілок в Україні, а також навчання спеціалістів на місцях та їх стажування в Канаді2.

Торговельно-економічні місії беруть участь у заходах (симпозіумах, виставках, семінарах), які проводяться органами влади та управління іноземної держави, її торгово-промисловими палатами, спілками, фірмами, іншими суб'єктами господарювання.

Крім зазначених суб'єктів, функції від імені держави здійснюють і окремі посадові особи.

Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про надання повноважень на підписання Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про створення фінансово-про-мислової гру1™ "Міжнародні авіадвигуни" від 20 березня 1995 р.3 заступникові міністра машинобудування, військово-промислового комплексу і конверсії після досягнення домовленості доручалося підписати від імені Уряду України зазначену Угоду, дозволивши йому в разі потреби вносити до її проекту зміни й доповнення, що не мають принципового характеру.

Держава, вступаючи у відносини з іншими суб'єктами права, несе самостійну відповідальність за свої дії. Вона не відповідає за діяння юридичних та службових чи посадових осіб, як і вказані особи не відповідають за дії України. Так, згідно з Віденською конвенцією про цивільну відповідальність

Закордон нам допоможе? // Голос України. — 1996. — 20 липня, о

Урядовий кур'єр. — 1997. — 15 травня.

о

Державний вісник України... — № 5—6. — С. 474.

139


за ядерну шкоду від 21 травня 1963 р. (набрала чинності 12 листопада 1977 р.)1 цивільно-правовий обов'язок із відшкодування шкоди може бути покладений на державу у двох випадках. По-перше, коли вона сама вважається оператором ядерного устаткування, яким заподіяно шкоду. По-друге, коли кредитори оператора не змогли отримати від нього повного відшкодування (йдеться про субсидіарну відповідальність). Аналогічним чином, відповідальність держави як суб'єкта цивільно-правових відносин передбачено і в інших конвенціях. За своїми цивільно-правовими зобов'язаннями Україна відповідає майном, що є у її власності, а не майном, закріпленим за юридичними утвореннями та іншими суб'єктами права.

§ 4. Юрисдикційний імунітет України

Законодавство України майже не регулює питання про згоду держави на юрисдикцію, за винятком норм Законів України "Про зовнішньоекономічну діяльність", "Про міжнародний комерційний арбітраж" та ст. 425 Цивільного процесуального кодексу України за назвою: "Позови до іноземних держав. Дипломатичний імунітет", де зокрема зазначено, що пред'явлення позову до іноземної держави може бути допущене лише за згодою компетентних органів відповідної держави. Відсутність національного нормативно-правового акта про імунітет держави та її власності є причиною недосконалості норм про регулювання питань юрисдикції та імунітету від неї. У ст. 1681 проекту Цивільного кодексу України вказано, що сторони можуть передбачати своєю угодою компетенцію іноземного суду. Угода, відповідно до цієї норми, має бути оформленою письмово. Певною мірою зазначені питання запропоновано врегулювати у ч. 5 проекту Господарського процесуального кодексу України, яка присвячена й питанням судового імунітету.

Вирішуючи питання про згоду щодо зустрічного позову, слід мати на увазі, що законодавство України сформувалося під впливом законодавства колишнього СРСР. Розділ VI Основ цивільного судочинства Союзу РСР і союзних республік містив ст. 61 під назвою: "Позови до іноземної держави. Дипломатичний імунітет". Вона мала таку ж редакцію, як і відпо-

Закон України "Про приєднання України до Віденської конвенції про цивільну відповідальність за ядерну шкоду" від 12 липня 1996 р. // Голос України. — 1996. — 24 липня.

140


відні статті цивільних процесуальних кодексів колишніх союзних республік, у т. ч. й ст. 425 Цивільного процесуального кодексу України. Стаття 61 не розмежовувала основний та зустрічний позови, а у коментарі до неї зазначалося, що пред'явлення позову іноземною державою не свідчить про згоду цієї держави на те, щоб до неї у процесі, який уже виник, був пред'явлений зустрічний позов. За судом не визнавалося право приймати таку зустрічну вимогу без прямої згоди іноземної держави-позивача по основному позову1. Вчені України, роз'яснюючи ст. 425 Цивільного процесуального кодексу України, зазначали, що звернутися до іноземної держави з позовом, зокрема зустрічним, можна лише за згодою компетентних органів цієї держави (І. Беленчук)2.

Питання дипломатичного імунітету у цивільному судочинстві, крім вказаних норм, регулювали норми "Положення про дипломатичні та консульські представництва іноземних держав на території СРСР", затвердженого Указом Президії Верховної Ради СРСР від 23 травня 1966 р.3 та міжнародних договорів за участю колишнього СРСР, а саме Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 p., до якої СРСР приєднався в 1989 р.4, двосторонніх консульських конвенцій, укладених свого часу СРСР з іноземними державами (наприклад, з Великобританією і Північною Ірландією, Японією, Францією). Виникло питання, котре так і не було вирішене остаточно, про узгодження змісту статей 31 і 32 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. із загальним правилом щодо необхідної згоди на зустрічний позов, який містили коментарі до національного законодавства.

Сьогодні в Україні ситуація не змінилася, її національне законодавство, а саме ні ст. 425 Цивільного процесуального кодексу України, ні норми зазначеного Положення про дипломатичні представництва та консульські установи держав в Україні, не вказують чітко на необхідність обов'язкової згоди щодо зустрічного позову. Позиція вчених, висловлена у коментарі до ст. 425 вказаного Кодексу, не є джерелом права, а

Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М. К. Юкова. - М., Юрид. лит., 1991. - С. 670. 2

Цивільний процесуальний кодекс Української РСР. Науково-практичний коментар / Відп. ред. І. П. Кононенко / Автор розд. І. А. Беленчук, — К., Політвидав України, 1973. - С. 464.

3 Ведомости Верховного Совета СССР. - 1966. - № 22. - Ст. 387.

4 Ведомости Верховного Совета СССР. - 1989. - № 9. - Ст. 61.

141


норми деяких міжнародних договорів за участю України, наприклад, п. З ст. 32 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 p., суперечать її національному законодавству.

Література

Цивільне право. Загальна частина / За ред. О. А. Підопригори, Д. В. Бобрової. - К: Вентурі, 1995. - С. 104-106.

Фединяк Л. С. Підсудність та юрисдикційний імунітет держави, її органів та представників. — Львів: Світ, 1998. — 24 с.

Фединяк Л. Нормативні акти України та її потреби щодо регулювання питань юрисдикпДйного імунітету держави та П органів // Право України. - 1999. - № 2. - С. 108-109.

А також:

Афанасьева Л. А. Ядерное страхование в капиталистических странах (сравнительно-правовое исследование). — М.: Наука, 1989.

Баратянц Н. P., Богуславский М. М., Колесник Д. Н. Современное международное право: иммунитет государства // Советский ежегодник международного права. — 1988. — М.: Наука, 1989. — С. 165-182.

Богуславский М. М. Иммунитет государства. — М., 1962.

Грингольц Й. А. Международнне хозяйственнне организации в стра-нах-членах СЗВ (понятие й види) // ВНИИСЗ. Уч. записки. — М., 1973. - Вьш. 28.

Законодательство капиталистических стран об иммунитете ино-странного государства. Обзорная информация. (ВНИИСЗ) / Сост. Й. О. Хлестова, Н. Г. Швьвдак. - 1988.

Иванов С. Й. Современнне тенденции в законодательстве некоторьіх буржуазньгх государств по вопросу об иммунитете государства й его собственности (на примере США й Англии) // Советский ежегодник международного права. 1981. — М.: Наука, 1982. — С. 235-246.

Федоров Ю. Й. Ответствеююсть й иммунитет во внешних связях членов Российской Федерации // Государство й право. — 1995, - № 12. - С. 79-83.

Фолсом Р. X., Гордон М. У., СпанголДж. А. Международіше сделки. — М.: Логос, 1996. - С. 382-401.

142


ОСОБЛИВА ЧАСТИНА


Розділ IX ПРАВО ВЛАСНОСТІ

§ 1. Загальні питання права власності

у відносинах з "іноземним елементом"

за законодавством України

У кожній державі центральним правовим інститутом є інститут власності. Його регламентація визначає характер регулювання інших інститутів цивільного права. Серед міжнародних договорів стосовно питань власності значну кількість складають договори про іноземні інвестиції. Це, зокрема, Хартія економічних прав і обов'язків держав, прийнята 1974 р. Генеральною Асамблеєю ООН, Конвенція "Про захист іноземної власності", схвалена Радою Організації економічного співробітництва і розвитку 12 жовтня 1967 р. Норми про власність містять міжнародні акти, які регулюють діяльність ТНК. Значну питому вагу серед договорів про іноземні інвестиції мають двосторонні угоди про сприяння і взаємний захист інвестицій. Україна уклала такі угоди з Великобританією, Вірменією, В'єтнамом, Ізраїлем, Казахстаном, Киргизстаном, КНР, Литвою, Монголією, Польщею, США, Францією, ФРН, Чехією і іншими державами.

Питання власності регулюють й інші міжнародні договори. Наприклад, 11 серпня 1994 р. було підписано Угоду між Урядом України і Урядом Республіки Молдова про взаємне визнання прав та регулювання відносин власності. Постановою Кабінету Міністрів України від 15 березня 1999 р. "Про підписання Протоколу між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Молдова про взаємне визнання прав та регулювання відносин власності від 11 серпня 1994 року" схвалено зміни до Угоди від 11 серпня 1994 р.1.

Питання власності врегульоване у консульських конвенціях. Відповідно до Конвенції ООН з морського права визнається повний імунітет у відкритому морі суден, які перебувають

1 Урядовий кур'єр. — 1999. — 1 квітня.

144


лише на некомерційній державній службі (ст. 96). Проблеми, пов'язані з власністю, вирішуються й іншими договорами.

Серед численних нормативно-правових актів в Україні щодо питань власності важливе місце займають Конституція України, Закон України "Про власність" від 7 лютого 1991 р.1 та Цивільний кодекс України (розділ II).

За законодавством України право власності — це врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування й розпорядження майном (ст. 2 Закону "Про власність", ст. 86 Цивільного кодексу). Здійснювати відносини щодо володіння, користування та розпорядження власністю, незалежно від її форм, можуть не тільки народ України, громадяни, юридичні особи України та держава Україна, а й інші держави, їхні юридичні особи, СП, міжнародні організації, громадяни іноземних держав та особи без громадянства. Майно може належати на праві спільної (часткової або сумісної) власності цих суб'єктів права. Законодавством України допускається об'єднання майна, що є власністю громадян, юридичних осіб та/чи держави і створення на цих засадах змішаних форм власності, в т. ч. власності спільних підприємств за участю громадян та юридичних осіб інших держав (ст. З Закону України "Про власність"). Тому такі спільні підприємства можуть мати на території України у власності майно, необхідне для здійснення діяльності, визначеної установчими документами, якщо інше не передбачено законодавчими актами України.

Міжнародні організації та юридичні особи іноземних держав можуть мати на території України у власності будинки, споруди, інше майно соціально-культурного та виробничого призначення. Це положення знаходить відображення і в численних міжнародних договорах про торговельні відносини, науково-технічну співпрацю тощо. Так, згідно з п. З ст. 5 Угоди про торговельні відносини між Україною та США від 6 травня 1992 p., кожна з держав дозволить комерційним представництвам іншої держави ввозити на свою територію і використовувати відповідно до звичайної комерційної практики конторське та інше обладнання, таке як друкарські машинки, фотокопіювальні апарати, комп'ютери й телефакси для здійснення їхньої діяльності.

Іноземні держави можуть мати на території України у власності майно, необхідне для здійснення дипломатичних, консульських та інших міжнародних відносин у випадку й поряд-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 20. - Ст. 249.

145


ку, встановленому міжнародними договорами та законодавчими актами України. Відповідно до договорів за участю України на її території можуть розміщуватися й використовуватися об'єкти власності іноземних держав.

Правовий режим майна, що є об'єктом права власності інших держав, юридичних осіб, спільних підприємств і міжнародних організацій, визначається законодавчими актами України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами. Окремі майнові об'єкти можуть бути спільними для кількох держав. Мова йде, зокрема, про природні об'єкти. Режим використання спільних природних об'єктів, розташованих на території України та суміжних держав, визначається міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

У серпні 1998 р. в Галаці (Румунія) ухвалено Угоду про формування єврорегіону "Нижній Дунай". До нього увійшли: від української сторони — Одеська область, від молдавської — райони Кагул, Кантемир, Вулканешти, від румунської — повіти Браїла, Галац і Тульча. Відповідно до національного законодавства та міжнародних договорів сторони зобов'язувалися підтримувати місцеві ініціативи, зокрема, стосовно екології, захисту довкілля. У Румунії схвально сприйняли Указ Президента України про створення Дунайського біосферного заповідника. Ця єдина заповідна зона Румунії та України у пониззі Дунаю буде зареєстрована ЮНЕСКО.

Стосовно громадян іноземних держав та осіб без громадянства Законом України "Про власність" установлено, що вони користуються правами та несуть обов'язки стосовно належного їм на території України майна нарівні з громадянами України, якщо інше не передбачено законодавством нашої держави (ч. 2 ст. 11). Тобто, на іноземців у питаннях права власності поширюється національний режим. Зазначене випливає з вимог Закону України "Про власність", де окремим положенням підкреслюється, що суб'єктами права на приватну власність, окрім громадян України, можуть бути також іноземні громадяни та особи без громадянства (ст. 11). У Законі України "Про правовий статус іноземців" також зазначається, що іноземці можуть відповідно до законодавства України мати у власності будь-яке майно, успадковувати й заповідати його, зокрема іноземці мають право власності на житло відповідно до законодавства України (статті 12, 13).

Набувати право власності на майно іноземці могли через приватизацію. Наприклад, до 1999 р. в Україні діяв Указ Президента "Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва" у редакції від 2 червня 1995 p., ст. 2 якого

146


надавала право на приватизацію об'єктів незавершеного будівництва іноземним громадянам та особам без громадянства. Проте відповідно до ст. 15 Закону України "Про приватизацію державного майна" (у редакції від 19 лютого 1997 р.) іноземці не мають права отримати частку державного майна за приватизаційні папери. Водночас, Державна програма приватизації на 1999 p., затверджена Указом Президента України від ЗО грудня 1998 p., передбачала приватизацію окремих об'єктів із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України (п. 4)1. Приватизацію таких підприємств, що належать до групи Г, запропоновано здійснювати шляхом продажу пакетів акцій підприємств відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок продажу пакетів акцій підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України", яку запропоновано розробити Фонду державного майна, Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольному комітету, Міністерству юстиції та Мінекономіки України.

Деякі об'єкти в Україні не можуть належати на праві власності іноземним громадянам та особам без громадянства. Це випливає зі змісту законодавства України чи безпосередньо встановлюється його нормами. Так, ст. 9 Закону України "Про власність" зазначає, що виключно народові України на праві власності належать: земля, П надра, повітряний та водний простір, інші природні ресурси її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони. У цьому ж Законі вказано, що іноземним громадянам та особам без громадянства земельні ділянки у власність не передаються (ч. З ст. 11). Інші нормативні акти також містять це положення, наприклад, ст. 6 Земельного кодексу України2. Закон України "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 p., дозволяючи іноземним інвесторам придбання прямо не забороненого законами України нерухомого чи рухомого майна, в т. ч. будинків, квартир, приміщень, обладнання, транспортних засобів та інших об'єктів власності способом прямого одержання майна та майнових комплексів або у формі акцій, облігацій та інших цінних паперів, виключає з цього переліку земельні ділянки (п. З ст. 4).

Урядовий кур'єр. — 1999. — 21 січня.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 29. - Ст. 354.

147


Проте окремими підзаконними актами, а саме Указом Президента України "Про приватизацію автозаправних станцій, що реалізують паливно-мастильні матеріали виключно населенню" від 29 грудня 1993 р.1 допускалося, що іноземні громадяни та особи без громадянства мають право на приватизацію автозаправних станцій та земельних ділянок. Інший акт — Указ Президента України "Про приватизацію об'єктів незавершеного будівництва" від 14 жовтня 1993 р.2 (втратив чинність на підставі Указу Президента Ма 591/99 від 28 травня 1999 р.) також передбачав можливість приватизації земельних ділянок іноземними громадянами та особами без громадянства. Норми цих актів суперечили, а діючі сьогодні суперечать законодавству України, зокрема Указу Президента України «Про продаж земельних ділянок несільськогосподарського призначення» від 19 січня 1999 р. Згідно з його нормами покупцями земельних ділянок, на яких знаходяться об'єкти нерухомого майна, в т. ч. об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, приватизовані (відчужені) відповідно до законодавства України, можуть бути тільки громадяни України — суб'єкти підприємницької діяльності чи юридичні особи України3.

Законодавством України встановлено, що земля може надаватися іноземним суб'єктам права у користування. Так, у постійне користування (без заздалегідь установленого строку) земля надається радами народних депутатів із земель, що перебувають у державній власності, спільним підприємствам, міжнародним об'єднанням і організаціям за участю українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, підприємствам, що повністю належать іноземним інвесторам.

Відповідно до Закону України "Про оренду землі" від 6 жовтня 1998 р. орендарями землі в Україні, тобто суб'єктами строкового, платного володіння і користування земельною ділянкою, необхідною для здійснення підприємницької та іншої діяльності, можуть бути міжнародні об'єднання та організації, іноземні держави, іноземні юридичні та фізичні особи, особи без громадянства4. Орендарі набувають права на оренду земельної ділянки на підставах і в порядку, передбачених Земельним кодексом України, вказаним Законом України "Про

1 Голос України. - 1994. - 11 січня.

2 Голос України. - 1993. - 19 жовтня.

о

Урядовий кур'єр. — 1999. — 23 січня. Урядовий кур'єр. — 1998. — 22 жовтня.

148


оренду землі" та іншими законами України за договором оренди землі. Строк дії цього договору не повинен перевищувати п'ятидесяти років. Його істотні умови визначені в Законі "Про оренду землі". У зазначених нормативно-правових актах врегульовані питання, пов'язані з порядком та умовами укладення й дії договору оренди, орендної плати, права та обов'язки орендодавців та орендарів, захист їх прав. Договори про оренду землі реєструються відповідно до Порядку державної реєстрації договорів оренди землі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 25 грудня 1998 р.1

Виключно користування землею іноземним суб'єктам дозволяється в більшості країн СНД (Азербайджан, Киргизстан, Узбекистан, Україна та ін.). Водночас законодавство Естонії передбачає можливість володіння землею іноземними суб'єктами права.

Відповідно до Кодексу України "Про надра" не передаються у власність іноземним суб'єктам права й надра України. Проте вони можуть надаватися у постійне чи тимчасове користування з певною метою, наприклад, для геологічного вивчення, в т. ч. для дослідно-промислового розроблення родовищ корисних копалин загальнодержавного значення; видобування корисних копалин і т. ін.

Згідно зі ст. 68 Кодексу 8 червня 1998 р. Кабінет Міністрів України затвердив Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами. Іноземним юридичним та фізичним особам надра в користування надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів) з урахуванням вимог законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, Кодексу України "Про надра", інших актів законодавства. Правовою підставою користування надрами є ліцензія, видана на підставі контракту. У Положенні вказано, що об'єктами тендерів на укладання контрактів на користування надрами можуть бути, по-перше, окремі ділянки надр, у т. ч. континентального шельфу і виключної (морської) економічної зони України; по-друге, конкретні родовища, окремі їх поклади або частини родовища корисних копалин; по-третє, техногенні родовища корисних копалин; по-четверте, об'єкти будівництва та експлуатації підземних споруд, не пов'язаних з видобуванням корисних копалин, у т. ч. споруд для підземного зберігання

1 Урядовий кур'єр. — 1999. — 28 січня.

149


нафти, газу та інших речовин і матеріалів, захоронення шкідливих речовин і відходів виробництва, скидання стічних вод.

У користування можуть надаватися окремі ділянки надр, у т. ч. континентального шельфу і виключної (морської) економічної зони України, родовища корисних копалин або їх частини як загальнодержавного, так і місцевого значення, зокрема й техногенні родовища. Порядок надання частини надр користувачам на території України визначається Положенням про порядок надання гірничих відводів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р.1

Загалом питання, пов'язані з наданням природних ресурсів у користування, є компетенцією приймаючої сторони. Це випливає з Резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1962 р. "Про постійний суверенітет над національними природними багатствами", де закріплено право народів вільно розпоряджатися своїми природними багатствами згідно з національними інтересами. На цих засадах грунтується й законодавча практика України, скажімо, Закон України "Про виключну (морську) економічну зону" від 16 травня 1995 р. Оскільки користування природними ресурсами тісно пов'язане з концесіями, то компетенція України як приймаючої сторони визначається й Положенням про Комісію з питань акціонування стратегічно важливих промислових підприємств, затвердженим Указом Президента України від 16 липня 1996 р.2 Відповідно до його норм зазначена Комісія займається питаннями надання іноземним інвесторам прав на розроблення та освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів під час укладення в установленому порядку концесійних договорів.

У процесі концесійної діяльності сторони беруть на себе певні зобов'язання. Наприклад, відповідно до Указу Президента України від 4 липня 1998 р. "Про концесію на будівництво та експлуатацію нової автомобільної дороги Львів— Краковець та постанови Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо виконання Указу Президента України від 4 липня 1998 р. N° 739" від 12 жовтня 1998 р.3 концесіонер повинен дотримуватися правил охорони рослинного та тваринного світу, атмосферного повітря у процесі концесійної діяльності.

1 Державний вісник України... - № 3-4. - С. 296-302. о Урядовий кур'єр. — 1996. — 1 серпня.

о

Урядовий кур'єр. — 1998. — 22 жовтня.

150


До об'єктів, які не можуть перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, належать такі, що затверджені постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1992 р.1 Так, у власності зазначених суб'єктів права не можуть бути:

  1.  зброя, боєприпаси (крім мисливської та пневматичної
    зброї, зазначеної в Додатку № 2 до вказаної постанови, а
    також спортивної зброї та боєприпасів до неї, що купуються
    громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ),
    бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комп
    лекси;
  2.  вибухові речовини й засоби вибуху; всі види ракетного
    палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його
    виробництва;
  3.  бойові отруйні речовини;
  4.  наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські
    засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначен
    ням лікаря);
  5.  протиградові установки;
  6.  державні еталони одиниць фізичних величин;
  7.  спеціальні технічні засоби негласного отримання інфор
    мації (ці засоби не можуть також перебувати у власності юри
    дичних осіб недержавних форм власності);
  8.  електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що засто
    совуються правоохоронними органами, крім газових пістоле
    тів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами
    сльозоточивої та дратівної дії.

Цією ж постановою затверджено Спеціальний порядок набуття права власності на окремі види майна (Додаток № 2) зазначеними суб'єктами правовідносин.

На виконання Розпорядження Президента України "Про спеціальні засоби самооборони, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії" від 19 лютого 1993 p., постановою Кабінету Міністрів України 7 вересня 1993 р. затверджено Положення про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії2. Ці нормативні акти також визначають статус суб'єктів права стосовно зазначених видів майна.

1 Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 35. - Ст. 517; 1993. -№ 22. - Ст. 233; 1994. - № 34. - Ст. 322; 1995. - № 5. - Ст. 33. 9 Урядовий кур'єр. — 1994. — 10 березня.

151


Перелік об'єктів, які не можуть перебувати у власності іноземних громадян, осіб без громадянства та інших іноземних суб'єктів, викладено в ч. 2 ст. 5 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" від 19 лютого 1997 р.

Іноземці можуть мати вклади в установах Ощадбанку України чи бути застрахованими в нашій державі. Відповідно до Закону України "Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України" від 21 листопада 1996 р.1 із змінами від 17 січня 1997 р.2 іноземні громадяни та особи без громадянства мають право на компенсацію грошових заощаджень, поміщених в установах Ощадного банку України та колишнього Укрдержстраху до 2 січня 1992 p., а також протягом 1992—1994 pp., і які знаходились на рахунках Ощадбанку України не менше одного повного календарного року в період 1992-1995 pp.

Але відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок обігу сертифікатів, отриманих громадянами України як компенсація втрат від знецінення грошових заощаджень в установах Ощадного банку України та колишнього Держстраху" від 7 лютого 1996 р.3 вони не мають права на сертифікат, який видається на суму індексації вкладів чи знецінення коштів в установах колишнього Держстраху та який може бути використаний для приватизації державного майна. І зазначений Закон України "Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України" не вирішує питання про право іноземців на компенсаційні сертифікати, що могли б бути використані для приватизації державного майна.

Певне майно може використовуватися іноземцями тільки на території України. Його вивезення за межі митної території нашої держави заборонене. Наприклад, постановою Кабінету Міністрів України від 11 вересня 1996 р. затверджено Перелік предметів промислового призначення, що застосовуються у виробничій сфері, вивезення (пересилання) яких громадянами України, іноземцями та особами без громадянства за межі митної території України забороняється4.

Майно, необхідне для виконання контрактів іноземними юридичними особами та громадянами, надається їм на умовах,

Голос України. — 1997. — 17 січня. 2 ToV само. _ І997. _ 12 квітня.

ушня постанов Уряду України. - 1996. - № 6. - Ст. 202. довий кур'єр. — 1996. — 19 вересня.

152


передбачених законодавством України. Передача третім особам державного майна, яке надається в користування відповідно до контракту іноземним юридичним особам та громадянам, не допускається. Після закінчення терміну дії контракту майно (у т. ч. нерухоме), придбане (споруджене, створене) за рахунок іноземної юридичної особи (громадянина), залишається у її (його) власності, якщо інше не передбачено контрактом.

Іноді іноземні особи можуть бути власниками майна (чи майнових прав), якщо це дозволяється не тільки національним законодавством України, а й визначається у договірному чи іншому порядку. Так, відповідно до п. 6 постанови Верховної Ради України "Про порядок введення в дію Закону України "Про страхування" від 7 березня 1996 р.1 іноземний страховик може купляти страхові поліси у страховиків-резидентів України, які здійснюють посередницьку діяльність на території України, з обов'язкових видів страхування, але лише в разі, якщо вони передбачені законодавством інших держав, до моменту приєднання до міжнародних угод стосовно визнання полісів страховиків України на території цих держав.

Питання про користування майном, яке не є у власності іноземних суб'єктів, регулюється й законодавством про іноземні інвестиції. В Україні, зокрема, передбачається користування з присвоєнням користувачем плодів. Певною мірою вже вказувалося, що користування майном може оформлятися договором майнового найму (оренди). Іноземні суб'єкти права можуть бути орендарями будь-якої форми власності майна. Це передбачає, зокрема, Закон України "Про внесення змін і доповнень до Закону України "Про оренду майна державних підприємств та організацій" від 14 березня 1995 р.2 , де вказано, що орендарями можуть бути фізичні та юридичні особи іноземних держав, міжнародні організації. Особливості такої оренди визначаються законодавством України (ст. 6).

Отже, суб'єкти іноземного права можуть бути власниками, володільцями та користувачами майна в Україні, якщо це прямо та у виключній формі не заборонене законом України.

Своєю чергою, громадяни, юридичні особи України мають право володіти, користуватися та розпоряджатися майном, що належить їм та знаходиться за кордоном у повному обсязі та відповідно до вимог місцевого законодавства. Так, відповідно

Урядовий кур'єр. — 1996. — 18 квітня, п Відомості Верховної Ради. - 1995. - № 15. - Ст. 99.

153


до ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 р.1 громадяни України — резиденти можуть відкривати рахунки в іноземній валюті під час їх перебування за кордоном. Індивідуальної ліцензії Національного банку України в такому випадку не потрібно.

§ 2. Колізійні питання права власності у міжнародному приватному праві

Визначальним у формуванні колізійних норм стосовно питань права власності майже в усіх державах є поділ майна (речей) на рухоме та нерухоме. Від цього залежить визначення змісту права власності, форма та умови переходу права власності на це майно. Цивільне законодавство багатьох держав проводить досить чітке розмежування між рухомим та нерухомим майном. Так, відповідно до норм Цивільного кодексу Франції до нерухомого майна належать: земельні ділянки; незібраний урожай; предмети, що їх власник землі помістив на свою ділянку для обслуговування та експлуатації (наприклад, тварини для обробітку землі, рільничі знаряддя); речі, з'єднані з землею назавжди; узуфрукт на нерухомі речі; сервітути чи земельні повинності; позови, які мають своїм предметом повернення нерухомості. Рухомими за нормами того ж Кодексу вважаються речі, які можуть змінювати своє місцезнаходження (скажімо, рухаються самі); зобов'язання та позови, що мають своїм предметом сплату грошових сум чи права на рухомі речі; акції або частки у фінансових, торговельних чи промислових компаніях; вічні чи довічні ренти, сплачувані державою чи приватними особами (статті 516—529 Цивільного кодексу Франції).

Відповідно до Цивільного кодексу Португалії до нерухомих речей належать міські й сільські будівлі та споруди; води; дерева, кущі, плодові насадження, якщо вони тісно пов'язані з землею; спадкові права на вказане майно; частини сільських та міських споруд; усяка рухома річ, з'єднана назавжди з ними. Усі інші речі вважаються рухомими (статті 204—205). Приблизно таким же за змістом є поділ речей на рухомі та нерухомі у багатьох інших державах. Ці речі можуть обліковуватись у спеціальних реєстрах (ст. 205 Цивільного кодексу Португалії).

1 Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 17. - Ст. 184.

154


У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до нерухомості є фізичний зв'язок об'єкта з землею. Тому нерухомістю вважають землі, насадження та будівлі. До рухомого майна належать, зокрема, цінні папери, транспортні засоби, речі особистого користування. У законодавстві Швеції чітке розмежування майна на рухоме й нерухоме досягається переліченням нерухомого майна (земля, будівлі, устаткування, речі, якими обладнаний будинок, тобто ліфти, радіатори, труби тощо). Кодекс про нерухоме майно містить положення стосовно зазначених об'єктів.

Стосовно нерухомого майна законодавство, судова практика, доктрина багатьох держав, у т. ч. "сім'ї континентального права", свідчить, що право власності регулюється законом місцезнаходження речі Таким вважається, зазвичай, закон держави, на території якої знаходиться річ на момент виникнення факту, що викликає правові наслідки (ст. 21(2) Закону з міжнародного приватного права Угорщини 1979 p., ст. 24 Закону з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. та ін.). Цей принцип завжди застосовується до права власності на земельні ділянки. А місцеві закони здебільшого не допускають передачі землі у власність іноземцям. Тому вимоги іноземців про надання їм таких прав лише на підставі того, що вони можуть бути суб'єктами права власності у державі їх громадянства чи постійного місця проживання (тобто у "власній" державі), є безпідставними.

Питання колізійного регулювання правового статусу рухомого майна (права вимоги, цінних паперів, транспортних засобів тощо) є дещо складнішим. У таких випадках часто застосовують прив'язку до закону місцезнаходження речі. Наприклад, відповідно до ст. 59 Договору про правову допомогу, укладеного між Україною та Болгарією, передача чи переказ речей, грошових сум із території однієї держави на територію іншої здійснюється відповідно до законодавства тієї держави, на території якої знаходяться ці речі чи суми. Прив'язка до закону місцезнаходження речі стосовно права власності на рухоме й нерухоме майно, а також стосовно речових прав, передбачена у Законі з міжнародного приватного права Австрії 1978 p., Цивільному кодексі Португалії, Цивільному кодексі Японії, Законі про регулювання у сфері міжнародного приватного права ФрН 1986 р. Окрім зазначеної колізійної прив'язки, можуть застосовуватися й інші, наприклад, особистий закон власника. Але переважно цей принцип застосовується як виняток або тільки в окремих державах (Аргентина, Бразилія).

155


Загальновизнано, що коли річ у певній державі правомірно перейшла у власність іншої особи за законами цієї держави, то в разі зміни місцезнаходження речі право власності на неї зберігається за її власником. У такий спосіб визнається право власності на річ, набуту за кордоном. Якщо ж право на річ набувається не в тій державі, де вона знаходиться, то питання, за яким законом визначається право власності у правових системах, вирішується по-різному. В одних застосовують закон місцезнаходження речі, в інших — особистий закон власника. Обсяг прав власника визначається за законом місцезнаходження речі. Тобто, переміщенням речі з однієї держави в іншу змінюється і зміст прав власника. Водночас не має значення, які права належали власникові речі до її переміщення в іншу державу. Отже, право власності на річ, набуту іноземцем на своїй батьківщині, визнається за ним, але зміст цього права визначатиметься не законом його громадянства, а законом місцезнаходження речі.

Держави "сім'ї загального права", використовуючи тривалий час принцип особистого закону власника щодо права власності на рухомі речі, нині також переходять до принципу закону місцезнаходження речі.

Отож, вирішальним для визначення прав на рухомість і нерухомість є закон її місцезнаходження.

У законодавстві багатьох держав колізійне регулювання права власності пов'язане з інститутом набувальної давності, зміст якого полягає в тому, що фізична чи юридична особа, яка хоч і не є власником майна, але добросовісно, відкрито, неперервно і для себе здійснює володіння цим майном, наче власним, упродовж тривалого строку, набуває права власності на це майно (ст. 234 Цивільного кодексу Російської Федерації; статті 2262—2265 французького Цивільного кодексу; ст. 937 німецького Цивільного зводу; ст. 728 швейцарського Цивільного кодексу).

В результаті набувальної давності у власність може набува-тись будь-яке майно за винятком державного та вилученого з обігу. Законодавство держав встановлює загальні (для рухомого та нерухомого майна) та спеціальні (для знайденого скарбу, бездоглядної худоби) строки набувальної давності. Наприклад, для набуття права власності на рухоме майно встановлено: у Франції — 3 p., Російській Федерації — 5 p., Швейцарії — 10 р. Не визначено таких строків у Великобританії та США. Строки, передбачені для набуття права власності на нерухоме майно, є значно більшими: у Франції — від 10 до ЗО p., Російській Федерації — 15 p., ФРН, Швейцарії —

156


30 p., Великобританії — 12 p., США — від 5 до 20 р. (залежно від вимог законодавства певного штату). Спеціальні строки, визначені для набуття у власність скарбу, бездоглядної худоби, є найкоротшими. Наприклад, 6 місяців (статті 228, 231 Цивільного кодексу Російської Федерації, ст. 240 Цивільного кодексу Японії).

За загальним правилом, закріплення прав на річ за правом набувальної давності регулюється законом місцезнаходження речі в момент початку строку набувальної давності з допущенням посилання на правопорядок держави, на території якої закріплення речі за правом набувальної давності було виконане, чи за законодавством держави, на території якої річ знаходилася на момент закінчення строку набувальної давності (ст. 22(1) Закону з міжнародного приватного права Угорщини 1979 p.).

Низка спеціальних колізійних прив'язок застосовується до особливих випадків. Наприклад, щодо речей, які передаються за зовнішньоторговельними угодами; тих, що знаходяться в дорозі. Так, Гаазькою конвенцією про право, застосовуване до переходу права власності в міжнародній торгівлі товарами 1958 р. вирішуються питання, пов'язані з переходом права власності не на підставі принципу lex rei sitae, а з огляду на зобов'язальний статут, себто право, застосовуване до зовніш-ньотороговельної угоди сторін.

Для визначення права власності на рухоме майно, що знаходиться в дорозі, може застосовуватися закон країни, з якої річ відправлено (законодавство Словаччини), або закон місця призначення речі (ст. 23(2) Закону з міжнародного приватного права Угорщини 1979 p.).

§ 3. Колізійні питання права власності за законодавством України

Цивільний кодекс України не поділяє речі на рухомі та нерухомі, хоча в окремих нормативно-правових актах використовується поняття "нерухоме майно", як, скажімо, в Законі "Про внесення змін і доповнень до Закону України "Про оренду майна державних підприємств та організацій" від 14 березня 1995 р. За його нормами нерухомим майном вважаються будівлі, споруди, приміщення (п. 1 ст. 4). Поняття "нерухомого майна" використане і в постанові Кабінету Міністрів Украї-

157


ни "Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності" від 21 вересня 1998 р.1.

Законодавець України здебільшого виходить з однакових позицій щодо застосування колізійних норм стосовно питань права власності на рухоме та нерухоме майно. Мова йде про норми статей 569, 5693 Цивільного кодексу України та міжнародних угод за її участю. І все ж основною в законодавстві України щодо визначення права власності є колізійна прив'язка до закону місцезнаходження речі.

На відміну від чинного Цивільного кодексу України, проект Цивільного кодексу містить вказівку на поділ майна на рухоме та нерухоме. Відповідно до зазначеного законопроекту право власності та інші речеві права на рухоме й нерухоме майно визначаються за правом країни, в якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. Належність майна до рухомих або нерухомих речей, а також іншу юридичну кваліфікацію майна пропонується визначати за правом країни, в якій це майно знаходиться (ст. 1581).

Виникнення та припинення права власності на річ визначається за законом країни, де ця річ знаходилася на момент, коли мала місце дія чи інша обставина, яка виявилася підставою для виникнення або припинення права власності, якщо інше не передбачено законом України (ст. 5693 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 1582 проекту Цивільного кодексу України виникнення та припинення речевих прав на рухоме майно пропонується визначати за правом країни, де це майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення речевих прав, якщо інше не передбачено законом.

Що ж до спеціальних випадків визначення права власності, то виникнення й припинення цього права на річ за зовнішньоторговельною угодою визначається за законом місця й укладення,