15989

Инвестиционное право

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Инвестиционное право Предисловие Внимание которое в современной России уделяется вопросам инвестиций имеет весьма важное значение: оно свидетельствует об общем понимании того что без правильно организованного инвестиционного процесса никакая модернизаци...

Русский

2013-06-18

2.15 MB

39 чел.

Инвестиционное право

 

Предисловие

 

Внимание, которое в современной России уделяется вопросам инвестиций, имеет весьма важное значение: оно свидетельствует об общем понимании того, что без правильно организованного инвестиционного процесса никакая модернизация страны и успешное движение вперед невозможны. Отсюда и такое острое внимание к этой теме, еще десять - пятнадцать лет назад находившейся исключительно в сфере академической науки. Сегодня это вопрос непосредственной жизни и практики. Как огромное экономическое достижение воспринимаются официальные данные о том, что в первой половине 2005 г. объем только иностранных инвестиций в экономику России превысил 10 млрд. долл. США.

Поэтому инвестиционное право сегодня не только находится в центре внимания общества, но и требует серьезного изучения уже достигнутого, а также глубокой проработки новых представлений и понятий, скорейшего создания в экономической жизни страны основных условий реализации успешного инвестиционного процесса, изменения массовой психологии и серьезного массового обучения этой премудрости. Этого требуют те 80 млрд. долл. США, которые, по различным оценкам специалистов, сегодня находятся на руках россиян и практически не участвуют во внутреннем инвестиционном процессе. Превращение этих средств в инвестиции - вопрос доверия населения государству, неизменных инвестиционных правил игры, отладки действенного механизма защиты прав и интересов массовых инвесторов и целого ряда других факторов, о которых мы говорим в своей книге.

В свете сказанного становится понятным сегодняшний интерес общества к этой проблеме, а что касается ее изучения в совсем еще недавнем прошлом, нужно отметить, что внутренние инвестиции как таковые не могли быть предметом изучения как экономистов, так и юристов по той простой причине, что их не было в принципе. Не случайно заслуженные специалисты в сфере инвестиционного права Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский и другие занимались разработками теории и практики международно-правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся государствах. Тем не менее их научные труды, выходившие еще в середине 70-х гг. прошлого века, и последующие исследования сохраняют свою актуальность и верой и правдой послужили авторам этой книги. Отдаем дань уважения и многим дореволюционным и современным ученым, труды которых во многом оказались полезными в нашей работе.

Настоящая книга посвящается авторами своей alma mater - Башкирскому государственному университету и памяти прекрасных профессоров-юристов: Марка Семеновича Орданского, Фоата Гарифулловича Гилязова, Льва Львовича Каневского, Владимира Сергеевича Калмацкого и др.

Авторы выражают надежду, что эта книга станет полезным подспорьем для студентов, аспирантов, преподавателей юридических, экономических и финансовых специальностей; для практических работников государственных и рыночных структур.

 

Инвестиции - это канат,

который нельзя толкать,

его можно только тянуть

 

Введение

 

Парадоксально, но факт: внутригосударственное инвестиционное право в отечественной юридической научно-практической сфере до последнего момента остается практически не исследованной в полном объеме. Работ по российскому инвестиционному праву очень мало. Особенно в свете того, что отечественная правовая литература в последние годы, как по системе матрешек, распадалась на отрасли и подотрасли невиданными до сих пор темпами. Последнему есть свое объяснение. Объективное развитие отечественной юриспруденции подталкивает специалистов, вынуждая идти в ногу со временем, на разработку все более новых подотраслей, комплексных правовых образований, отраслей, институтов. Так что, думается, в недалеком будущем мы "догоним и перегоним Америку" в этой сфере.

В свое время один из авторов этой книги, занимаясь в библиотеке одного из американских университетов, поражался обилию книг с такими названиями, как "Law of Сhild", "Law of Gaz", "Law of Oil". Бережно доставая со стеллажей такую книгу, он думал: "надо же, до чего дошли американцы!". Ему, выпускнику советского вуза, вначале казалось, что такая чрезмерно узкая правовая специализация - просто излишество. Так же можно действительно дойти до "троллейбусного" и "трамвайного" права.

С позиций сегодняшней российской юридической науки можно понять первопричины научной дискуссии о невозможности раздробления целостной целомудренной советской юридической науки *(1). В условиях единой, донельзя централизованной командно-административной системы управления экономикой и обществом не могло быть и речи о подобных вольностях.

В свете вышесказанного становится более понятным, что наука инвестиционного права в нашей стране начиналась с изучения форм и методов правового регулирования инвестиций в зарубежных странах. Внутренние инвестиции как таковые не могли быть предметом изучения ни для экономистов, ни для юристов по той простой причине, что их не было в принципе. Не случайно наши заслуженные специалисты в сфере инвестиционного права - Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский и другие - занимались разработками теории и практики международно-правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся государствах. Их первые научные труды вышли в середине 70-х гг. прошлого века, а последующие исследования послужили неоценимой доктринальной базой в ходе работы авторов над созданием этой книги.

О том, что труды эти нисколько не устарели, свидетельствует следующее. Инвестирование, как пишут ведущие специалисты российского инвестиционного права Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина, - это отчуждение имущества третьему лицу для последующего использования в целях развития производства ради получения прибавочного продукта, являющееся признаком и неотъемлемым свойством капиталистического производства. Слабость инвестиционного процесса в России свидетельствует и о слабости российского капитализма в целом. Вспоминается анекдот не так давно минувших времен: самая лучшая колбаса - это чулок, набитый деньгами. Это антитеза к рыночной экономике. Деньги в чулках - это замороженные сбережения граждан, не верящих в их возвратность. Далеко ли мы ушли от такого состояния?

Деньги в чулках - к сожалению, это актуально для современной России. По некоторым данным, российские граждане держат в разного рода кубышках сумму, эквивалентную 80 млрд. долл. США. Речь, по существу, идет об омертвленном капитале, т.е. о деньгах, которые не работают на российскую экономику, стало быть, на благо российского общества.

Однако в этом процессе можно увидеть не только отрицательные, но и положительные тенденции, поскольку инвестиции находятся в обороте, хотя и в чужой стране. Логически из такой невыгодной для национальной экономики ситуации напрашивается вопрос: как вернуть обратно ушедшие из России капиталы?

Инвестиции национальные и иностранные: существует ли между ними связь? Связь есть, хотя бы потому, что без внутренних инвестиций иностранные инвестиции - как бы соломинка для утопающих. Возникает вопрос: может ли иностранный инвестор верить в сохранение и приумножение своих капиталов, вкладывая их в российскую экономику? Скорее всего, хотел бы, но не может. Скажем, общий объем привлеченных в Россию иностранных инвестиций по сравнению, например, с Китаем, весьма скуден. Ежегодный приток инвестиций в Китай превышает 40 млрд. долл., в России - в пять раз меньше. Вероятно, это связано с тем, что иностранные инвесторы до сих пор находятся в ожидании того, когда граждане России понесут свои деньги в национальные банки и инвестиционные фонды. Это и есть лакмусовая бумажка для определения рейтинга отечественного финансового рынка, сигнал иностранным инвесторам об устойчивости национальной экономики.

Итак, можно сказать: "Деньги всех стран, соединяйтесь! И работайте во благо их владельцев-держателей, то есть получателей выгод от их правильного вложения".

Необходимо также отметить, что данную книгу невозможно представить без научно-практических трудов отечественных ученых. Прежде всего, хотелось бы высказать признательность правоведам общей теории права, на основании научной доктрины которых мы попробовали разработать инвестиционное право как комплексную правовую отрасль. Прежде всего необходимо отметить научные работы С.С. Алексеева *(2), С.М. Братуся *(3), О.С. Иоффе *(4), А.Б. Венгерова, Д.А. Керимова, В.В. Лазарева, В.В. Лаптева, В.С. Нерсесянца, С.В. Полениной, А.С. Пиголкина, Ю.А. Тихомирова, Б.Н. Топорнина, Р.О. Халфиной, В.Ф. Яковлева.

Отдаем дань признания дореволюционным ученым, труды которых и сейчас являются научно-методическим подспорьем для российских юристов *(5).

Также при создании данной книги авторы опирались на произведения современных авторов - А.Б. Альтшуллера, А.Г. Богатырева, Г.Е. Быстрова, М.М. Богуславского, Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной, Н.Г. Семилютиной, Г.И. Курдюкова, Л.Х. Мингазова, Р.М. Валеева, И.И. Лукашука, Г.К. Дмитриевой, Т.Н. Нешатаевой, О.Н. Садикова, Н.Е. Тюриной, В.В. Силкина, М.С. Евтеевой и др.

В силу отсутствия на данный момент достаточной юридической проработанности основных понятий инвестиционного права была использована также литература экономического характера, в том числе работы следующих авторов: Е.Р. Орловой, В.С. Барда, С.Н. Бузулукова, И.Н. Дрогобыцкого, А.П. Бычкова, Б.Ф. Брандта, Л.Я. Эвентова.

Использованная в книге нормативная база приводится по состоянию на 1 октября 2005 г.

 

Глава I. Инвестиционное право - комплексная отрасль права

 

1.1. Основные и комплексные отрасли права: проблемы разграничения

 

Система права по своей внутренней структуре есть соединение действующих в государстве юридических норм в единое целое и их разграничение на институты, подотрасли и отрасли права *(6).

Для инвестиционного права имеет важное значение межотраслевое согласование, призванное помочь научно-теоретическому обоснованию места отрасли права в правовой системе России. Как справедливо утверждает известный российский ученый В.Ф. Яковлев, межотраслевое согласование должно носить конкретный характер и осуществляться на основе анализа комплекса юридических норм, регулирующих те или иные правовые отношения. При этом задача состоит не столько в устранении противоречий и нестыковок отдельных нормативно-правовых актов, регулирующих смежные сферы деятельности, сколько в том, чтобы добиться взаимообусловленности и взаимосогласованности норм в ходе правоприменительной практики. Так, в инвестиционном праве следует добиваться гармонизации правового режима инвестиций, например, с банковской и страховой сферами и т.д. В настоящий момент в инвестиционной сфере действуют десятки актов федерального уровня, регулирующих как гражданско-правовые, так и публично-правовые отношения. Поэтому возникает необходимость устранять несогласованность актов, принятых в разное время на разных уровнях различными нормотворческими органами, в целях оптимизации комплексного регулирования инвестиционных отношений *(7).

Правовая наука призвана обеспечивать совершенствование инвестиционного законодательства, изучать накопленный опыт, анализировать правовые основы регулирования инвестиционных отношений.

Одним из вопросов правовой науки является вопрос соотношения системы законодательства и системы права. Объективной основой отраслей права являются обособленные группы однородных общественных отношений, нуждающихся в специфических способах правового воздействия, и особых формах и методах правового регулирования. Предметом правового регулирования инвестиций в широком смысле этого слова выступают конкретные правоотношения, складывающиеся в отдельных областях экономики: промышленности, наукоемких технологиях, добычи и переработки полезных ископаемых, сельскохозяйственном производстве и т.д. В ходе осуществления инвестиционных проектов финансово-кредитные, организационно-управленческие, налоговые, трудовые отношения складываются в единое правовое пространство.

Тесная взаимообусловленность и взаимосогласованность отраслей права, регламентирующих инвестиционную деятельность, предполагают существование межотраслевых, комплексных нормативных актов.

К числу таких актов относятся законы о соглашениях о разделе продукции (СРП) и т.д. Представляют ли такого рода акты механическое соединение норм и правил, имеющих комплексный характер? Отнюдь нет, хотя бы потому, что право как таковое базируется на творческом подходе и правоприменительной практике. Сам правотворческий процесс немыслим без взаимопроникновения отраслей права.

Отсутствие в общей теории права достаточно надежных критериев разграничения отраслевых и комплексных совокупностей юридических норм и правил иногда видят там, где происходит сочетание и согласованность правовых отраслей.

Непосредственными критериями при разграничении отраслей права должны выступать юридические признаки. Бесспорно, отраслевой режим не может не быть сложным по своей внутренней структуре. При этом основные компоненты характеризуются особыми приемами регулирования и принципами, общими положениями, пронизывающими содержание той или иной отрасли. В частности, инвестиционное право воплощается в своеобразных, присущих только данной отрасли, формах и методах правового регулирования. Его отраслевые методы, составляющие комплексный механизм правового воздействия и обеспечения, основаны на двух элементарных началах - централизованном и диспозитивном регулировании. Последние в каждой отрасли в сочетании с совокупностью способов юридического воздействия (дозволениями, запретами, позитивным обязыванием) получают своеобразное выражение, что и сказывается прежде всего на правовом статусе субъектов - главной черте материнской (основной) отрасли с точки зрения свойственных ей форм и методов регулирования *(8). В связи с этим можно утверждать, что базовой правовой системой регулирования инвестиционных отношений является гражданское право.

Важнейшим теоретическим посылом также считается то, что юридические признаки вычленяют объективно существующие сегменты в правовой системе. Правовые критерии производны, так как они зависят, по большому счету, от материальных условий жизнедеятельности, что требует системообразующего подхода к оценке правовой сущности общественных (в данном случае - инвестиционных) отношений. Правовые режимы как таковые, возможность их перенесения на другие, казалось бы неспецифические, отношения обусловлены систематизирующими факторами.

Отрасли права находятся в сложных системных взаимоотношениях, иерархически зависимых друг от друга. Правообразующими отраслями являются конституционное, административное, гражданское, уголовное, процессуальное право, которые регулируют базисные звенья общественных отношений. Эти фундаментальные отрасли, выступающие в качестве ядра правовой системы, охватывают такие виды общественных отношений, которые по своему значению нуждаются в качественно-своеобразном правовом регулировании, что предопределяет типовые особенности правового инструментария. Во-первых, они олицетворяют базовые юридические режимы, требующие групповых методов регулирования. Например, принцип автономии воли сторон является базисным во всей системе гражданско-правовых отношений, следовательно, и в системе инвестиционных отношений. Во-вторых, фундаментальные отрасли отличаются "юридической чистотой", определенностью. В-третьих, они юридически первичны, цементируют исходный материал, который рождает правовой статус режимов других отраслей, и вследствие этого выступают в качестве заглавных подразделений в правовой системе.

Взаимообусловленность базовых отраслей можно представить следующим образом. Конституционное право является объективно основополагающей отраслью. Над ним как бы надстраиваются три материальные отрасли: с одной стороны, административное и гражданское право - отрасли регулятивного права, а с другой - отрасль, направленная, как правило, на выполнение охранительных задач, - уголовное право.

От конституционного права и от вышеобозначенных трех фундаментальных отраслей (гражданского, административного, уголовного) идут генетические, функциональные и структурные связи к соответствующим трем процессуальным отраслям: гражданско-процессуальной, административно-процессуальной, уголовно-процессуальной.

С точки зрения общей теории права наряду с основными подразделениями, обособляющимися по видовым юридическим режимам, имеются образования комплексного характера. В их ряду стоит и инвестиционное право. Оно, как комплексное образование, по мнению С.С. Алексеева, является не инкорпоративным собранием разноотраслевых норм, а выступает как юридически содержательное явление. Общим методологическим подходом является то, что правовые нормы в различном отображении юридической действительности имеют разноуровневый характер.

В экономических связях, возникающих из-за разделения труда между хозяйствующими субъектами, в том числе в ходе инвестиционной деятельности, преобладают моменты централизации и равенства, обусловленные обособлением имущества *(9).

Вопросы развития, утверждения системы права являются базисными в общей теории права. Это имеет бесспорную теоретическую значимость для научного обозначения роли и места инвестиционного права.

Для нашей темы большое значение имеет история разработки юридической природы комплексных образований. В.К. Райхер *(10), Ю.К. Толстой *(11) придерживались идеи, что комплексные отрасли права, в отличие от основных, не имеют особого места в правовой системе, им отводится лишь условное место в целях систематизации общепринятых норм и правил. Против деления отраслей права на основные и комплексные выступил О.А. Красавчиков *(12).

В пользу признания комплексных отраслей права высказался С.С. Алексеев, утверждая, что структура права не может быть с достаточной полнотой и точностью раскрыта, если не видеть ее органического единства с внешней нормой права, использование которой как категории комплексной отрасли права позволяет осветить механизм воздействия на систему права субъективного фактора развития законодательства *(13).

Идея основных и комплексных отраслей права была также поддержана Ю.К. Толстым *(14), О.С. Иоффе *(15) и М.Д. Шаргородским. Но они, в отличие от В.К. Райхера, не признавали комплексные отрасли составными частями системы права, рассматривая их как продукт систематизации правовых норм, используемый в различных целях. Впоследствии О.С. Иоффе пересмотрел свою позицию, присоединившись к критике точки зрения В.К. Райхера. Он категорически высказался против существования комплексных правовых отраслей и институтов *(16).

Теория основных и комплексных отраслей права наиболее предметно и обстоятельно рассматривалась в трудах Ю.К. Толстого, по мнению которого между основными и комплексными отраслями имеются следующие различия.

1. Каждая основная (самостоятельная) отрасль обладает предметным единством, тогда как комплексная отрасль лишена подобного единства.

2. В состав основных отраслей не могут входить нормы других отраслей права, в то время как комплексная отрасль по своему составу складывается из норм иных (основных) отраслей права.

3. Каждой основной отрасли права присущ свой специфический метод регулирования, тогда как комплексная отрасль использует ряд методов правового регулирования, почерпнутых из основных отраслей.

4. Основные отрасли занимают определенное место в системе права, напротив, комплексным отраслям отводится лишь условное место (в зависимости от целей систематизации) при систематике права.

Соображения о существовании комплексных отраслей в правовой системе основаны, считает он, на недоразумении, на некорректном использовании терминологии *(17). Под отраслью права понимается определенная совокупность норм, которая обладает единством предмета и метода регулирования. Что же касается нормативных массивов, то они четких логических (научно определенных) границ не имеют, а потому нередко прямо отождествляются с понятием отрасли права. Форма права не может быть оторвана от своего содержания, а потому и отраслевая дифференциация законодательства не может быть иной, чем система самого права: отраслей законодательства ровно столько, сколько отраслей права. В противном случае форма перестанет соответствовать своему содержанию. Именно в силу этого и нет не только комплексных отраслей права, считает Ю.К. Толстой, но и комплексных отраслей законодательства.

Первый шаг в освещении системы права заключается в том, что непосредственным критерием разграничения отраслей права должны выступать, отмечает С.С. Алексеев, именно юридические признаки. Один из них - метод правового регулирования. Всю совокупность юридических черт отрасли можно охарактеризовать в целом как юридический режим. Каждая отрасль права с юридической стороны выделяется в правовой системе именно таким режимом регулирования. Отраслевой режим в рамках соответствующего участка правовой действительности пронизывает все частицы правовой ткани, весь комплекс свойственного данной общности норм юридического инструментария. Отраслевой режим отличается известной замкнутостью, своего рода суверенностью, он не применим к отношениям, лежащим за пределами отрасли. Поэтому важно в ходе правоприменительной практики выяснить, под эгиду какого юридического режима попадает конкретный жизненный случай.

С.В. Поленина также не поддерживает идею о существовании комплексных отраслей права, но вместе с тем считает реальным фактом наличие комплексных правовых институтов. Межотраслевые институты - наиболее распространенная разновидность комплексных правовых институтов. Они возникают на стыке смежных отраслей права, т.е. отраслей, обладающих известной общностью регулируемых ими отношений *(18).

Что примечательно, к гражданскому праву смежными в наиболее общем виде будут все отрасли, регламентирующие отношения, которые имеют имущественный характер (административное, финансовое, земельное, трудовое, инвестиционное право и т.д.).

Очевидно, что в инвестиционном праве накоплена достаточная отраслеобразующая "критическая масса" нормативного материала. Количество нормативно-правовых актов, непосредственно или косвенно регулирующих инвестиционные отношения во всем их многообразии, перевалило за сотню. Налицо превращение группы взаимосвязанных "пограничных" институтов в новую отрасль права - инвестиционное право, что подтверждается появлением новых, присущих только данной группе институтов, понятий и конструкций, а также формированием общей части, содержащей принципы, общие начала, распространяющиеся в равной мере на все регламентируемые этой отраслью отношения.

Накопление "критической массы" в совокупности взаимосвязанных "пограничных" правовых институтов инвестиционного права означает не простое арифметическое разрастание нормативного материала до определенного предела, достижение которого означало бы признание факта существования новой отрасли права. Как известно, в ходе эволюционного развития количество переходит в качество, происходит определенный скачок, в результате которого появляются новые свойства, касающиеся предмета, метода, принципов и механизма правового регулирования определенной области общественных отношений.

Для признания юридических норм отраслью права необходим особый вид общественных отношений, который в данных условиях объективно требует юридически своеобразной правовой регламентации, и прежде всего - регламентации при помощи особого метода *(19).

При этом возникает вопрос: обладает ли инвестиционное право особым методом регулирования? Вопрос не риторический, требующий ясного конкретного ответа.

Что касается базовых отраслей права, здесь все просто: они обладают всеми присущими им признаками (структурными особенностями, юридическим своеобразием, наличием специфического предмета). Комплексные же отрасли - только частью этих признаков. Комплексные отрасли имеют лишь особый предмет (рассматриваемый в иной плоскости, нежели предметы основных отраслей) и некоторые черты юридического своеобразия, а именно - самостоятельную область законодательства, некоторые единые принципы, положения, приемы регулирования. Однако у них нет главных черт юридического своеобразия - "своего" метода и механизма регулирования.

 

1.2. Предмет, понятие, цели и задачи инвестиционного права

 

Для лучшего представления и усвоения вопросов, касающихся предмета и понятия инвестиционного права, целесообразно еще раз обратиться к основополагающим понятиям из общей теории права, которые мы рассмотрели ранее. Итак, общей теорией права выработаны понятие отрасли права и основные критерии отнесения той или иной совокупности институтов к правовой категории "отрасли права". Отечественные ученые рассматривают право как систему, состоящую из хорошо известных элементов восходящего уровня: норма, институт, отрасль права, система права в целом. Характерными особенностями права являются, прежде всего, его нормативность, институционность и структурированность. Право представляет с этой точки зрения многоуровневую, иерархическую структуру.

Отрасль права - это объединение правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. Приоритетное положение отрасли в системе права определяется тем, что она отражает и регулирует наиболее важные, относительно обособленные группы общественных отношений, играющих существенную роль в организации общественной жизни. В свою очередь, обособленный комплекс правовых норм, являющихся отраслью права и регулирующих разновидность определенного вида общественных отношений, представляет собой правовой институт. При этом родственные институты могут образовывать подотрасль права. Например, отраслью права является гражданское право, а его подотраслью - обязательственное право, институтом, входящим в данную подотрасль, - обязательства вследствие неосновательного обогащения, а одна из конкретных норм этого института (ст. 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) регулирует вопросы возвращения неосновательного обогащения в натуре.

Отрасли права - наиболее крупные центральные звенья структуры права. Что служит основанием деления на различные отрасли? В основе деления права на отрасли и институты лежат два критерия: предмет правового регулирования и метод правового регулирования. Если предмет - это общественные отношения, выделяющиеся своей однородностью, на которые воздействуют нормы конкретной отрасли права, то метод - это система регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими приемами регулирования.

Таким образом, формирование отдельных отраслей права происходит не произвольно, а в результате возникновения определенных отношений, регулирование которых осуществляется с помощью правовых норм (предмета) и особого регулятивного режима (метода). Другими словами, предмет и метод представляют собой необходимые условия отграничения одной отрасли права от другой. Если в научном мире возникает спор об образовании новой отрасли права, то существом такой дискуссии будет отделение предмета этой отрасли от смежных отраслей и выяснение особенностей регулятивного режима, т.е. приемов и способов воздействия на предмет регулирования.

В современной отечественной правовой науке принято выделять базовые и комплексные отрасли права. В то же время в правовой системе наряду с вышеназванными основными правовыми блоками, которые обособляются по юридическим режимам, выраженным в особых отраслевых методах, имеются образования комплексного характера, такие как морское право, банковское право, хозяйственное право, страховое право.

Эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы, в них входящие, не связаны единым методом и механизмом регулирования, почти все они имеют "прописку" в основных отраслях (например, нормы морского права можно совершенно точно распределить по таким основным отраслям, как административное право, гражданское право, земельное право и т.д.).

В юридической науке до сих пор нет единого мнения по вопросам о роли и месте инвестиционного права в российской правовой системе. В отечественной литературе превалирует мнение, что инвестиционное законодательство - комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности, поэтому у инвестиционного права нет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и оно не может быть признано самостоятельной отраслью права.

В настоящее время сложились два подхода в системе права: концепция удвоения структуры права и концепция одноплоскостной структуры права. Как утверждает доктрина, в правовой системе наряду с основными отраслями, обособленными по юридическим режимам, действуют образования комплексного характера. Правовые нормы, выступающие составными частями, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, оставаясь нормами, например, гражданского, трудового, уголовного, административного права и т.д.

Действие на структуру права одновременно нескольких системообразующих факторов обусловливает наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям.

Системообразующие факторы должны быть внешними для системы, в которой они применяются, и основываться на объективных признаках, определенных общественными отношениями, которые право регулирует. При этом основанная на них система должна отражать глубинные, существенные признаки объекта.

Сторонники второй теории едины только в отрицании концепции "удвоения структуры права". Одни из них полагают, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные правовые образования, а другие, признавая безусловную комплексность системы законодательства, считают невозможным существование в системе правовых отраслей комплексных (частнопубличных) образований.

Следует особо отметить, что и те, и другие признают наличие комплексных правовых норм в системе права и системе законодательства. Это объясняется тем, что практически невозможно выявить различия между такими понятиями, как комплексные отрасли и комплексные правовые образования. То же самое можно говорить о соотношении системы права и системы законодательства. Хотя между ними существуют определенные отличия, они не способны оказать существенного влияния на формирование отраслей права.

Очевидно, что из вышеизложенных двух теорий жизнеспособней является первая, признающая наличие вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры.

Не подлежит сомнению, что для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, регламентирующего целые сферы социальной жизни или их участки. В настоящее время такой комплексный акт (единый закон об инвестициях) находится на стадии обсуждения. Дело в том, что в целях совершенствования законодательства об инвестициях и улучшения инвестиционного климата было бы желательно осуществить консолидацию трех законов, действующих в сфере регулирования инвестиционной деятельности в России - Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" *(20) (далее - Закон об инвестиционной деятельности), Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" *(21) (далее - Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений), Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" *(22) (далее - Закон об иностранных инвестициях). Издание единого закона путем консолидации вышеназванных трех законов, безусловно, помогло бы более эффективной правоприменительной практике. Конечно же, следует сохранить гарантии иностранных инвесторов, которые связаны с особенностями их правового статуса как иностранцев. Особенности правового регулирования иностранных инвестиций, считает профессор Н.Г. Доронина, могли бы содержаться в специально посвященном таким инвестициям разделе. Консолидация действующего инвестиционного законодательства является необходимым условием для применения единых требований к иностранным и отечественным инвесторам, а также поможет устранить существующее дублирование норм, которое приводит к ошибкам в их толковании.

Принятие единого комплексного закона об инвестициях станет очевидным подтверждением самостоятельности как инвестиционного законодательства, так и инвестиционного права.

Таким образом, инвестиционное право является комплексной, существующей наряду с основными, отраслью права и занимает особое место в правовой системе.

 

1.3. Система инвестиционного права

 

Инвестиционное право как отрасль права имеет свою систему, т.е. внутреннюю структуру и разделение на определенные элементы, институты, каждый из которых отражает характер объективно складывающихся инвестиционных отношений в обществе, является закономерным процессом *(23).

Для понимания инвестиционного права и правового регулирования инвестиционных отношений необходимо в первую очередь отметить, что в современных условиях нормы инвестиционного права представляют собой первоначальный элемент содержания данной отрасли. Потому что в ней выражены прежде всего основные черты содержания инвестиционного права в целом. Содержанием инвестиционного права, т.е. предметом правового регулирования, является обособленная группа инвестиционных отношений, отражающих объективные условия существования и развития инвестиционного процесса и (или) инвестиционной деятельности.

Можно выделить следующие отличительные признаки инвестиционных правовых норм.

1. Поскольку инвестиционное право предназначено для установления и регулирования определенного вида общественных отношений, в которых основными участниками являются собственники, эти отношения объективно требуют юридически своеобразной правовой регламентации, поэтому каждой норме права присуще качество общеобязательного правила: нормы инвестиционного права обязательны для всех, кто является участником инвестиционных отношений.

2. Нормы инвестиционного права устанавливаются, а также охраняются от нарушения государством, осуществляющим контроль за соблюдением норм инвестиционного права.

3. Нормы инвестиционного права отличаются признаком формальной определенности. Они формулируют права субъектов инвестиционной деятельности на конкретные виды дозволенных действий на те или иные объекты, признаваемые инвестициями, а также обязанности, запреты и меры ответственности за их неисполнение или нарушение публичного порядка.

4. Нормы инвестиционного права регулируют сложные общественно необходимые отношения между собственниками.

При этом каждая из норм инвестиционного права является общеобязательным предписанием государства. Все нормы инвестиционного права призваны регулировать общественные отношения в сфере инвестиционной деятельности. При этом регулятивные нормы инвестиционного права устанавливают содержание правил поведения, которое выражается в мере дозволенного и должного поведения сторон регулируемого отношения. Это достигается путем определения прав и соответствующих обязанностей сторон инвестиционных отношений. В нормах инвестиционного права определены условия осуществления полномочий органов государства, перечни объектов инвестирования, особенности правового статуса отдельных участников инвестиционной деятельности и их признаки, организационно-правовые формы ведения инвестиционной деятельности, специальные требования к отдельным направлениям инвестиционной деятельности; порядок и условия заключения и исполнения договоров; пределы и формы государственного воздействия на инвестиционные процессы.

Разделение инвестиционного права как отрасли на институты, нормы в зависимости от содержания регулируемых качественно однородных общественных отношений, т.е. от объекта регулирования, представляет собой главную юридическую структуру предметной дифференциации.

В инвестиционном праве правовые нормы дифференцированы по институтам.

Для научного изучения системы инвестиционного права как отрасли права предлагается следующая схема 1.

 

Схема 1. Структура инвестиционного права как правовой отрасли

 

Критерий, который выявляется в процессе предметной дифференциации и интеграции норм инвестиционного права, связан с тем главным свойством, которым характеризуется система норм инвестиционного права - это стремление упорядочения содержания правовых норм, создания устойчивых связей элементов внутренней структуры, способных выявить и обеспечить действие свойств целостной системы, не присущих ее отдельным элементам.

Поэтому предметный подход и структурный анализ содержания норм инвестиционного права является критерием построения системы институтов инвестиционного права.

На основании изложенного можно предложить следующее определение понятия "институт инвестиционного права".

Институт инвестиционного права - это объективно обусловленная структура, состоящая из норм инвестиционного права, объединенная в единый правоприменительный комплекс, согласованно регулирующий качественно однородный определенный вид общественных отношений в сфере инвестиционной деятельности.

 

1.4. Принципы инвестиционного права

 

Для характеристики инвестиционного права наряду с определением предмета и места правового регулирования немаловажное значение имеют его основные принципы, в соответствии с которыми регламентируются инвестиционные отношения.

При рассмотрении принципов инвестиционного права можно установить, какие принципиальные идеи лежат в основе регулирования инвестиционных отношений. Они заключают в себе сущность инвестиционного законодательства, определяют общие направления и наиболее существенные моменты содержания правового регулирования инвестиционных отношений.

С точки зрения общей теории права под принципами подразумеваются основные положения, определяющие общую направленность и наиболее существенные черты содержания правового регулирования общественных отношений. Другими словами, принципы права представляют собой основу его формирования, развития и функционирования, которые носят форму ius cogens, т.е. общеобязательный характер. Принципы права лежат в основе не только всей правовой системы, но и всей правовой реальности государства в целом. Они призваны гармонизировать органическое взаимодействие субъективного и объективного права, норм права и правовых отношений, единство действующих в стране правовых норм, институтов и отраслей права. Традиционно правовые принципы подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые), его отдельным отраслям (отраслевые) или группе сложных отраслей (межотраслевые).

Вместе с тем отдельные вопросы, связанные с определением сущности правовых принципов и критериев их классификации, остаются дискуссионными.

Инвестиционным законодательством РФ закреплены единые принципы осуществления инвестиционной деятельности в стране: равенство прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности; свободы договоров и свободного выбора объекта инвестиций (кроме случаев, когда законодательством прямо запрещено инвестирование в какие-либо объекты); самостоятельное осуществление инвестиционной деятельности (определение объемов, направлений, размеров и эффективности инвестиций); защита прав и законных интересов инвесторов (в том числе владения, пользования, распоряжения объектами и результатами инвестиций), включая защиту инвестиций (от национализации и реквизиции, от изменения законодательства, от незаконных действий государственных органов) и полное возмещение инвестору всех убытков, причиненных отчуждением имущества и незаконными решениями государственных органов, а также принцип взаимовыгодности инвестиций.

Принцип равенства субъектов инвестиционного права является основополагающим, так как он определяет все содержание инвестиционного права. В отличие от гражданского права, в инвестиционном праве он проявляется своеобразно, потому что одни субъекты инвестиционного права обладают бульшим объемом прав, чем другие.

Другим гражданско-правовым принципом, характерным и для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора. Как известно, принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права и систему прав в целом. Если в условиях административно-командной системы данный важнейший принцип не получил должного развития и договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночной экономики он проявляется наиболее полно.

В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обусловливается и другими специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные отношения - это не только гражданско-правовые (т.е. частноправовые) отношения, но и публично-правовые. Но в частноправовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых - в ограниченном.

Следующий принцип - принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству об иностранных инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут вкладываться в любые объекты и виды деятельности, не запрещенные для таких инвестиций законодательством. Законодательством о прямых инвестициях устанавливается конкретный перечень секторов экономики, инвестирование в которые стимулируется путем предоставления льгот и преференций. Данный принцип должен означать, что любой инвестор вправе выбирать любой объект или вид деятельности для осуществления инвестиций (кроме запрещенных законом).

Важнейший принцип инвестиционного права - принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности. Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций; право приобретать необходимое инвестору имущество (если это не противоречит законодательству); невмешательство государственных органов и должностных лиц во внутрихозяйственную деятельность инвестора. Наиболее полно данный принцип во всех его проявлениях закреплен в законодательстве об иностранных инвестициях и о прямых инвестициях в виде государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности.

Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов в настоящее время получил закрепление в отношении иностранных и утвержденных инвесторов. Он выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов, в предоставлении гарантий защиты от изменений законодательства и обеспечении гласности в инвестиционной деятельности, а также в закреплении порядка разрешения инвестиционных споров.

Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность не только приносила прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п.

 

1.5. Субъекты инвестиционного права

 

Определение круга лиц, которые признаются инвесторами, имеет существенное практическое значение.

Во-первых, от признания лица субъектом инвестиционного права зависит предоставление соответствующих прав и льгот, которые установлены в нормах инвестиционного права. Во-вторых, статус инвестора или другого субъекта инвестиционного права имеет значение при регистрации, допуске к осуществлению хозяйственной деятельности. В-третьих, если лицо признано инвестором, на него могут распространяться гарантии и другие условия, предусмотренные законодательством.

Круг инвесторов, которые являются субъектами инвестиционного права, можно определить, основываясь на законах об инвестиционной деятельности, т.е. актах, содержащих нормы, специально предназначенные для регулирования отношений, связанных с вложением капитала, прежде всего - отношений гражданско-правового характера. Субъекты инвестиционного права как собственники обладают наличием автономии воли сторон, однако в конечном счете их автономия воли подчинена воле государства как органа управления инвестиционными процессами. Это обусловлено тем, что никакой частный интерес в обществе не может быть правомерно реализован без заинтересованности в нем других частных лиц и общества в целом. Публично-правовое регулирование направлено на развитие общественно необходимых инвестиционных отношений в нужном направлении. Задача государства состоит в том, чтобы правильно определить общественный и государственный интерес, найти их оптимальное согласование и определить адекватные правовые условия и гарантии реализации *(24).

Понятие субъекта инвестиционного права непосредственно связано с оценкой предмета инвестиционного права. Общетеоретическое определение субъекта права сопряжено с констатацией субъективного права участия в отношениях, регулируемых правовыми нормами. Соответственно, носители прав и обязанностей, установленных правовыми нормами, характеризуются как субъекты права.

Основное свойство субъекта инвестиционного права - юридическая способность к самостоятельным правовым действиям, включая право заключать инвестиционные договоры, нести ответственность за свои поступки. Поскольку физические и юридические лица находятся под властью и юрисдикцией государства, то и их статус определяется органами государства. Однако при этом любой субъект инвестиционного права выступает как носитель установленных нормами инвестиционного права прав и обязанностей, следовательно, с понятием субъекта права связана характеристика его правосубъектности.

Инвестиционная правосубъектность как особое юридическое свойство есть качественная мера характеристики субъекта. Количественная мера - это совокупность прав и обязанностей. Иначе говоря, правосубъектность воплощается в совокупности прав и обязанностей. Права и обязанности субъектов инвестиционного права неоднородны.

Действительно, права иностранного инвестора не совпадают с объемом прав национального инвестора. Различен у них и объем правоспособности. Также неодинаковы и основания возникновения правоспособности. Для российских инвесторов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, необходимо обязательно пройти процедуру регистрации в органах налоговой службы, и только после этого они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, носящую инвестиционный характер. В то же время в соответствии с требованиями Закона об иностранных инвестициях установлены специфические правила для иностранных инвесторов.

К категории иностранных инвесторов относятся прежде всего иностранные юридические лица. При этом гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено. Тот же критерий установлен и в отношении иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами. Помимо иностранных юридических лиц в качестве иностранных инвесторов могут выступать иностранные физические лица, при этом закон ограничивается отсылкой к праву страны постоянного местожительства для определения гражданской право- и дееспособности, в том числе и для наличия у них полномочий осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. В то же время, в отличие от ранее действовавшего Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР" *(25) (далее - Закон об иностранных инвестициях (1991)), в Законе об иностранных инвестициях прямо исключаются из круга инвесторов лица без гражданства, постоянно проживающие на территории Российской Федерации. Дело в том, что по своему правовому положению эти лица приравниваются к российским гражданам, и поэтому рассматривать их как иностранных инвесторов нет оснований.

Закон об иностранных инвестициях позволяет выступать в роли иностранных инвесторов также иностранным государствам и международным организациям.

Таким образом, правосубъектность иностранных инвесторов определяется специальным правовым актом - Законом об иностранных инвестициях.

В то же время правовой статус национальных инвесторов определяется другими нормативно-правовыми актами: ГК РФ, Законом об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, Законом об инвестиционной деятельности.

Согласно ст. 1 частично действующего Закона об инвестиционной деятельности, инвестициями являются денежные средства, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли. Поэтому определение инвесторов, предложенное Е.Н. Мысловским (инвесторы - это "лица и организации, имеющие свободные средства и заинтересованные в их приумножении") *(26), представляется вполне логичным и соответствующим сложившемуся пониманию этого явления в обществе.

Если некоторое время в качестве инвесторов в Российской Федерации выступали крупные предприятия, то процесс приватизации положил начало инвестициям частных лиц. Речь идет, прежде всего, о приватизационных чеках, которые многие граждане вкладывали в те или иные компании в надежде в дальнейшем получить определенную прибыль от своих вложений.

В Российской Федерации в настоящее время получило развитие и частное инвестирование как вложение свободных денежных средств для получения прибыли простыми физическими лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей.

Особый правовой статус у инвесторов при инвестировании в строительстве. В данной ситуации инвестор - физическое лицо, заключая договор долевого участия в строительстве, пользуется дополнительным режимом защиты на основе законодательства о защите прав потребителей. В данных отношениях в силу прямого указания закона деятельность инвестора по направлению средств в строительство будет подпадать под регулирование Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей" *(27) (далее - Закон о защите прав потребителей) *(28). Таким образом, граждане-инвесторы, осуществляющие вложение в строительство в непредпринимательских целях, получают дополнительные механизмы защиты своих прав. Особый правовой статус инвестора наблюдается и при осуществлении портфельных инвестиций.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод, что основным субъектом инвестиционного права является инвестор во всех его законных проявлениях. Однако правовой статус данного субъекта инвестиционного права различен в зависимости от его национально-государственной принадлежности, организационно-правовой формы и сферы осуществления инвестиций.

Под инвесторами следует понимать субъектов инвестиционного права, осуществляющих вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и их целевое использование.

В качестве инвесторов могут выступать:

- органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами;

- граждане, предприятия, предпринимательские объединения и другие юридические лица;

- иностранные физические и юридические лица, государство и международные организации.

Допускается объединение средств инвесторами для осуществления совместного инвестирования.

В сфере инвестиций можно выделить и других участников инвестиционных правоотношений.

Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функцию любого другого участника инвестиционной деятельности.

Традиционно слово "инвестор" толкуется как "вкладчик", а "инвестирование" - как "помещение, вкладывание капитала". При желании в таком толковании можно проследить связь с первоначальным смыслом. Действительно, вкладывая деньги в какое-либо предприятие, вкладчик получает возможность распространять на него свое влияние. Чаще всего он эту возможность реализует самым простым способом: вкладывается на свой страх и риск и получает дивиденды со своих вложений или просто не вкладывается (либо отзывает свой вклад), если его что-то не устраивает. В отдельных случаях вкладывание капитала дает ему возможность насаждать на "приобщенной территории" своих ставленников и идеологию с целью участия в управлении и увеличении своего инвестиционного дохода.

Фактически такое общепринятое толкование не только вносит многозначность в понятие "инвестор", но и сдвигает смысл слова в область несущественных характеристик. По сути дела, понятие "вкладчик" (равно как и "вклад") неспецифично не только для какого-то одного процесса, но даже для какой-то сферы деятельности: вкладчиком является не только инвестор, но также, к примеру, спонсор, меценат и т.д. Именно поэтому понятие "инвестор" не может толковаться как "вкладчик".

В инвестиционном процессе участвуют и заказчики, которыми могут быть инвесторы, а также любые иные физические и юридические лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществлять реализацию инвестиционного проекта, не вмешиваясь при этом в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного проекта, если иное не предусмотрено договором (контрактом) между ними.

В случае если заказчик не является инвестором, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения на период в пределах полномочий, установленных указанным договором, и в соответствии с действующим на территории Российской Федерации законодательством. Пользователями объектов инвестиционной деятельности могут быть инвесторы, а также другие физические и юридические лица, государственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых создается объект инвестиционной деятельности.

Инвестор, как главная фигура инвестиционного проекта, обладает правом самостоятельно определять объемы, характер и эффективность инвестиций; контролировать их целевое использование; владеть, пользоваться и распоряжаться результатами инвестиций (кроме случаев, оговоренных в законодательстве); передачи части полномочий другим организациям.

Объектами инвестиционной деятельности в Российской Федерации являются вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность.

Особый субъект инвестиционного права - это государство, которое выступает одновременно как инвестор и как инициатор инвестиционной деятельности для удовлетворения интересов общества.

Государственное урегулирование инвестиционной деятельности, проведение инвестиционной политики, направленной на социально-экономическое и научно-техническое развитие Российской Федерации, обеспечивается государственными органами РФ, субъектов Федерации в пределах их компетенции и осуществляется:

- в соответствии с государственными инвестиционными программами;

- прямым управлением государственными инвестициями;

- введением системы налогов с дифференцированием налоговых ставок и льгот;

- предоставлением финансовой помощи в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на развитие отдельных территорий, отраслей, производств;

- проведением финансовой и кредитной политики, политики ценообразования (в том числе выпуском в обращение ценных бумаг), амортизационной политики;

- в соответствии с установленными законодательством, действующим на территории Российской Федерации, условиями пользования землей и другими природными ресурсами;

- контролем за соблюдением государственных норм и стандартов, а также за соблюдением правил обязательной сертификации (в ред. Федерального закона от 19 июня 1995 г. N 89-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием законов Российской Федерации "О стандартизации", "Об обеспечении единства измерений", "О сертификации продукции и услуг"" *(29));

- антимонопольными мерами, приватизацией объектов государственной собственности, в том числе объектов незавершенного строительства;

- экспертизой инвестиционных проектов.

В соответствии со ст. 12 Закона об инвестиционной деятельности решения по государственным инвестициям принимаются высшим представительным органом на основе прогнозов экономического и социального развития Российской Федерации, схем развития и размещения производственных сил, научно-технических и технико-экономических обоснований, определяющих целесообразность этих инвестиций.

Финансирование осуществляется за счет средств государственного бюджета РФ и внебюджетных источников, т.е. от субъектов, участвующих в реализации этих программ. Источником инвестиций могут быть кредиты банков под государственные гарантии.

В отношениях, регулируемых нормами инвестиционного права, его участники связаны взаимными правами и обязанностями. Права и обязанности осуществляются в реальных действиях субъектов по использованию прав и выполнению обязанностей. Инвестиционные правоотношения выступают в качестве юридической формы фактического инвестиционного отношения. Инвестиционные правоотношения возникают, изменяются и прекращаются, их содержание (права и обязанности) реализуется для достижения поставленных целей. Вся эта динамика правовых отношений неразрывно связана с юридическими фактами.

В данном случае обычно в инвестиционной деятельности основным таким фактом являются правомерные действия субъектов инвестиционного права по заключению инвестиционного договора, в котором определяются взаимоотношения собственников или владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в распределении доходов от последующей эксплуатации проекта, а также устанавливается право на объект.

Однако инвестиционные отношения могут возникать, изменяться, прекращаться не только в результате правомерных действий, но и событий, которые не зависят от воли человека. События становятся основанием для правомерных последствий, например, прекращение правоспособности юридического лица в результате его ликвидации является основанием прекращения обязательств; пожар, наводнение, вызвавшие гибель имущества - объекта инвестирования - выплату страхового возмещения, если имущество было застраховано и т.п.

На основании изложенного предлагается следующее определение субъекта инвестиционного права. Субъект инвестиционного права - лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность и являющееся носителем определенного объема прав и обязанностей, правоспособность и дееспособность которого определяется на основе норм инвестиционного законодательства, которое обладает юридической способностью осуществлять права и исполнять юридические обязанности в определенных сферах инвестирования в объекты, разрешенные действующим законодательством.

 

Глава II. Инвестиционный потенциал российской экономики: опыт, тенденции, проблемы

 

2.1. Реформы в российской экономике и их отражение в инвестиционной сфере

 

Проведение рыночных реформ в России в 90-е гг. XX в. сопровождалось резким обострением кризисных процессов в экономике. Разгосударствление собственности, демонополизация экономики и конкуренция, либерализация внешнеэкономической деятельности, реформирование финансово-банковского сектора экономики, создание фондового рынка, свободные цены и другие шаги на пути создания рыночных отношений в РФ обошлись весьма дорого. Цена преобразования - инфляция и обесценение инвестиционного рубля, бюджетный дефицит, огромный внутренний и внешний государственный долг, безработица, двукратное падение объемов внутреннего валового продукта, сокращение производственной деятельности многих предприятий и целых отраслей народного хозяйства, ухудшение финансового положения большинства хозяйствующих субъектов, расстройство платежно-расчетных отношений, резкое снижение жизненного уровня населения и другие негативные явления - особенно ярко проявилась в 90-е гг. XX в.

Валовой внутренний продукт (ВВП) РФ ежегодно сокращался в сопоставимых ценах по отношению к предшествующему году в такой динамике (в процентах): 1992 г. - 85,5; 1993 г. - 91,3; 1994 г. - 87,3; 1995 г. - 95,9; 1996 г. - 96,5; 1997 г. - 100,8.

Происходило обвальное сокращение инвестиций. При этом инвестиции в объекты производственного назначения в 90-е гг. XX в. снижались значительно бульшими темпами, чем инвестиции в объекты непроизводственного назначения. Особенно драматично снизились инвестиции в производственные объекты *(30).

В эти годы ярко проявились многие негативные факторы: одномоментная либерализация всех цен в условиях монополизированного народного хозяйства, отсутствие реальной конкуренции на начальном этапе реформ, форсированная приватизация государственной собственности, рост внутреннего и внешнего государственного долга на основе масштабного выпуска государственных ценных бумаг (ГКО и ОФЗ), перекос в сторону финансовых методов реформирования экономики в ущерб развития ее реального сектора.

Как следствие, ухудшился инвестиционный климат, снизилась инвестиционная активность и обострились многие финансово-инвестиционные проблемы в экономике Российской Федерации.

Произошла быстрая и значительная переброска инвестиционных ресурсов из машиностроения в топливно-экономический комплекс страны, что и обусловило резкие изменения в структуре инвестиций. Это можно объяснить повышенным спросом на продукцию российского топливно-энергетического комплекса на мировом рынке и замороженностью спроса на продукцию машиностроения внутри страны, трудностью проникновения на внешние рынки машиностроительной продукции, а также переходом отраслей на самофинансирование. Наблюдаемое в первой половине 90-х гг. XX в. отставание темпов ввода в действие основных фондов от темпов роста инвестиций в основной капитал, равно как и опережающее падение ввода в действие основных фондов по отношению к инвестициям, свидетельствовало о снижении эффективности реального инвестиционного процесса (капитальных вложений).

Таким образом, отрицательные структурные изменения в народном хозяйстве РФ в 1990-2000 гг. выразились в следующем:

- в реальной экономике доминировали топливно-энергетический и сырьевой комплексы, образующие в своем единстве экспортный контур воспроизводства. Эти комплексы все сильнее подчиняли себе всю остальную российскую экономику;

- над реальной экономикой, в том числе и над экспортным контуром воспроизводства, явно доминировал финансово-кредитный сектор в лице крупных коммерческих банков, стоящих во главе мощных финансовых холдингов и финансово-промышленных групп. Свою активность они проявляли в операциях с ценными бумагами и приватизации госсобственности, почти не вкладывая средства в реальные инвестиции (даже по отношению к предприятиям, контрольными пакетами акций которых они владеют);

- в наибольшей степени сокращались производства в отраслях обрабатывающей промышленности, а среди них - в отраслях наукоемкой продукции;

- лишь отдельные предприятия и производства военно-промышленного комплекса РФ с большим трудом выживали за счет экспортных поставок или изготовления принципиально новой продукции на базе прошлых научно-технических разработок.

Дефолт, как ни странно, оказал двоякое влияние на экономические процессы в России. Последовавшая за августовским финансовым кризисом 1998 г. девальвация рубля существенно повысила конкурентоспособность российской продукции на внутреннем и внешнем рынках, уменьшила зависимость от импорта; улучшилось финансовое состояние предприятий в результате роста их доходов. За этим последовали рост производства и объем инвестиций. Таким образом, наряду с негативными сторонами сложившегося в результате девальвации рубля положения (низкая платежеспособность страны по внешним долгам, увеличение расходов на обслуживание внешнего долга и, как следствие, ограничение инвестиционных ресурсов развития отечественной экономики), имели место следствия, благоприятно повлиявшие на экономику. Стали вытесняться из обращения денежные суррогаты - вексели, долговые обязательства субъектов Федерации и др., была достигнута сбалансированность бюджета, увеличились золотовалютные запасы страны, сложилась благоприятная ценовая конъюнктура на энергоресурсы.

С 2001 г. в экономике РФ наметились определенные позитивные тенденции, в том числе и по созданию объективных предпосылок устойчивого экономического роста. Российская экономика за годы реформ приобрела современные цивилизованные черты - свободные цены, единый валютный курс, преобладание негосударственной собственности, либерализацию внешнеэкономических связей. Из авторитарно-замкнутой она превратилась в открытую экономику, ориентированную на мировой рынок капитала, товаров и услуг. В финансово-кредитной сфере создана двухуровневая банковская система с разветвленной сетью коммерческих банков; сложилась действенная налоговая система; расширился рынок страховых услуг; появились новые финансовые инструменты (ценные бумаги, вексельное обращение и др.).

Однако, несмотря на положительные тенденции, ситуация в экономике остается нестабильной, поскольку до сих пор не созданы надежные предпосылки экономического роста, сохраняются и усугубляются острые экономические и социальные проблемы, требующие безотлагательной активизации государственной инвестиционной политики, в первую очередь созданием благоприятного предпринимательского и инвестиционного климата. Основные производственные фонды в реальном секторе экономики изношены, и с 2003 г. начинается массовое выбытие активной части основных фондов, особенно коммуникационных систем, водопроводов, трубопроводов, железнодорожных путей и других средств труда, что резко повышает вероятность техногенных катастроф и ослабляет экономическую безопасность страны.

Дальнейшие динамика и устойчивость экономического роста будут зависеть от инвестиционной активности в стране, от технического перевооружения производственных мощностей, направленного на обеспечение технологической конкурентоспособности российской продукции (как по затратам на ее производство, так и по качеству изделий). Именно поэтому важно выделить факторы, замедляющие инвестиционный процесс, и определить условия создания благоприятной почвы для активизации инвестиционной деятельности (особенно в реальном секторе), основываясь при этом на оценках инвестиционной деятельности в субъектах РФ и по отраслям экономики.

 

2.2. Проблемы формирования благоприятного инвестиционного климата

 

Слабый приток прямых иностранных инвестиций в российскую экономику объясняется целым комплексом объективных и субъективных причин.

Российское правительство в последние годы проявляло в отношении зарубежных компаний скорее двойственность, чем радушие. Провозглашенная государственная политика предписывает оказывать поддержку прямым иностранным инвестициям, но на практике зарубежные фирмы испытывают огромные трудности, пытаясь вложить капитал в российскую экономику. Российское законодательство не имеет устоявшейся базы, коммерческая деятельность наталкивается на множество бюрократических преград. Складывается впечатление, что многие российские политики просто боятся прямых иностранных инвестиций.

Проблемы инвестиций в российской практике во многом взаимосвязаны с таким макроэкономическом явлением, как инфляция. Основные подходы правительства к оживлению инвестиционного процесса основаны на необходимости снижения инфляции. Низкие темпы инфляции могут существенно расширить границы выгодного инвестиционного кредитования и создать условия для более активных вложений в экономику.

Роль инвестиций в экономике страны состоит в том, что они создают условия для дальнейшего расширения производства. Часть инвестиций направляется на прирост непроизводственных основных фондов в сфере образования, здравоохранения и т.д. Немалое значение имеют для общества инвестиции в форме резервов страны на случай непредвиденных обстоятельств.

Неблагоприятный инвестиционный климат приводит к тому, что некоторые российские компании отказываются от уже выделенных иностранных средств, поскольку их использование, учитывая высокое налогообложение и таможенные сборы, невыгодно. Например, отказались от иностранных кредитов несколько российских нефтяных компаний.

Все эти сложности вынуждают иностранных инвесторов вкладывать деньги не напрямую, а через посредников (в основном банки), работающих на российском рынке. Слабое развитие прямых инвестиций приводит к тому, что промышленные предприятия не получают необходимых инвестиций, затрудняется передача передовых технологий. Важными причинами такого положения являются неопределенность прав собственности, отсутствие оперативной процедуры банкротства, проблемы в законодательстве, коррупция и т.д.

Рассматривая внутренние инвестиции, приходящие из-за рубежа, необходимо сказать и о том, какие средства уходят нелегально за рубеж. Несмотря на сложные экономические условия, за последние годы в России сложился слой предприятий и предпринимателей, накопивших крупные капиталы. Бульшая часть этих средств переводится в конвертируемую валюту и оседает в западных банках. Это значительно противоречит тем ожиданиям, с которыми страна вступила в посткоммунистическую эпоху. Предполагалось, что произойдет обращение к зарубежным кредиторам для финансирования крупных инвестиций по мере перестройки под действием рыночных сил. Ожидалось, что в России возникнет дефицит текущего платежного баланса (когда уровень инвестиций превышает уровень сбережений). Тенденция к этому наметилась в 2001-2003 гг., однако с 2004 г. отток денежных ресурсов (потенциальных инвестиций) из страны вновь в несколько раз превышает их приток.

Многие представители российских деловых кругов исходят из того, что экономика РФ слишком нестабильна для осуществления долгосрочных инвестиций. Поэтому предприятия используют свои сбережения не на капиталовложения внутри страны, а на выдачу кредитов за рубеж. Компании-экспортеры, как правило, хранят свою прибыль на счетах в зарубежных банках. Этот процесс, известный как утечка капитала, очень часто носит противозаконный характер. И все же, несмотря на ее противозаконность, утечка капитала находит логичное экономическое оправдание: гораздо надежнее помещать капитал где-то далеко, например, в лондонский банк, чем в российскую экономику. Именно поэтому финансовые компании предпочитают кредитовать чужую экономику, а не отечественную.

Основные источники оттока капиталов могут быть как легитимными, так и нелегитимными. К числу легитимных источников относятся санкционированные инвестиции в экономику других стран в форме создания совместных предприятий или дочерних фирм. Общие масштабы оттока валюты не поддаются точному измерению, поскольку финансовая статистика, естественно, учитывает только их легальную часть. Отток в крупных масштабах иностранной валюты за пределы России побудил власть принять организационно-правовые меры по ужесточению контроля за возвращением валютной выручки на территорию страны. Для того чтобы российские фирмы не боялись инвестировать средства в экономику своей страны, необходимо создать условия для снижения инвестиционного риска. Степень риска может быть уменьшена за счет снижения инфляции, принятия четкого экономического законодательства, основанного на рыночных потенциалах, единообразного толкования и применения правовых норм. Технология проведения рыночных реформ предполагает последовательность шагов: наряду со стимулированием притока капитала сразу же принимаются меры, препятствующие его оттоку.

Недостаток инвестиций, в том числе иностранных, вызывает низкую конкурентоспособность российского производства, дальнейшее уменьшение доли российского рынка, занятой товарами российского производства. Можно утверждать, что привлечение иностранных инвестиций в Российскую Федерацию не соответствует потенциалу российского рынка и при нормальном развитии рыночной экономики следует ожидать на несколько порядков большего притока иностранных средств.

Для оживления инвестиционной деятельности в России необходимы эффективный механизм формирования благоприятного климата для инвестиций, концентрация финансовых средств в банковской системе, с помощью которой можно было бы осуществлять перелив капитала с ориентацией на приоритетные, перспективные направления развития отраслей народного хозяйства и широкомасштабную инновационную деятельность.

В развитых странах накоплен опыт позитивного воздействия и стимулирования государством инвестиционных процессов в виде льготного кредитования инвестиций и пониженного налогообложения инвестируемой прибыли, предоставления субсидий за счет бюджета, выделения средств иностранных займов, снижения таможенных пошлин при ввозе сырья и оборудования из-за рубежа и вывозе готовой продукции. Практика инвестирования в этих странах показывает, что интеграция инвестиционной и инновационной деятельности оказывается успешной при мощном механизме привлечения денежных вкладов населения и собственных оборотных средств предприятий; развитом рынке ценных бумаг; использовании возможностей лизинговых и страховых компаний, инвестиционных фондов, ипотечного кредитования.

В Российской Федерации процесс инвестирования сегодня является малоэффективным и непривлекательным для инвесторов. Это обусловлено отсутствием активной государственной политики, которая должна быть направлена на подъем инвестиционной активности, поддержку и оздоровление воспроизводственной структуры экономики.

Главная задача инновационной деятельности - технологическая переструктуризация производства, нацеленная на достижение конкурентных преимуществ отечественных изделий на мировом рынке. Это важно не только с позиции развития экспортного потенциала, но особенно для удержания и развития внутреннего рынка.

К важнейшим направлениям развития адаптивной стратегии управления инвестиционным процессом в условиях экономических реформ можно было бы отнести: переориентацию инвестиционной политики государства на наукоемкие отрасли при одновременном создании благоприятного инновационного климата; сосредоточение инновационной деятельности на предприятиях, в ассоциациях, технопарках и т.д.; использование биржевого механизма для ускорения развития инвестиционных процессов с созданием необходимой инфраструктуры, институционально-правовой и экономической среды для самостоятельной инновационной деятельности хозяйствующих субъектов. Это позволило бы в ближайшей перспективе удовлетворить требования потребительского рынка, создать механизм кредитования предприятий и ценообразования на наукоемкую продукцию приоритетного направления.

Одновременно надо подчеркнуть, что в этом процессе исключительную роль должна играть государственная собственность, четкая инновационная система, основанная на государственной поддержке инноваций и стимулировании инновационной деятельности предприятий, как фактор роста экономики страны.

В сельскохозяйственном машиностроении особенно необходима поддержка государством высокотехнических производств, которые должны сформировать конкурентные преимущества высокого порядка. Основными элементами инвестиционной политики в этой отрасли должны стать: поддержка сельхозпредприятий, которые несут в себе элемент экономического роста; инвестирование государственных средств в развитие инфраструктуры, что не под силу частным инвесторам; создание благоприятных условий для инновационной деятельности и ее инвестирования; восстановление контактно-платежной дисциплины, без чего любое предприятие и сбыт (реализация) теряют смысл.

Для России целесообразен выбор такой адаптационной стратегии управления инвестиционным и инновационным процессом, в которой присутствовали бы совместные элементы различных стратегий, опирающиеся на отечественный интеллектуальный потенциал и научно-инновационные ресурсы, способствующие выпуску конкурентоспособных видов продукции и услуг, их реализации на внутреннем и внешнем рынках.

Результативность инвестиционного процесса зависит не только от объемов инвестиций, но и от их эффективности. В свою очередь, на показатель эффективности инвестиций оказывают влияние динамика и объем трансакционных издержек. Для их снижения необходимо осуществить меры по развитию рыночной инфраструктуры (развитие маркетинга, консалтинга, проектного финансирования, мониторинга инвестиционных проектов, системы информации и т.д.); регулирование цен и тарифов на товары и услуги естественных монополий (услуги железнодорожного транспорта, связи, электроснабжения, арендная плата за производственные помещения, особенно для малого бизнеса); защиту собственности и личности инвестора от криминогенной среды и др.

Таким образом, на пути развития инвестиционного процесса в нашей стране есть ряд барьеров, преодоление которых может осуществляться различными путями. Особую роль в активизации инвестиционной деятельности должно сыграть страхование инвестиций от некоммерческих рисков. Важным шагом в этой области стало присоединение Российской Федерации к Международному агентству по гарантиям инвестиций (МАГИ), осуществляющему их страхование от политических и других некоммерческих рисков. Главное условие, необходимое для частных капиталовложений (как отечественных, так и иностранных), - постоянный и общеизвестный набор правил, сформулированных таким образом, чтобы потенциальные инвесторы могли понимать и предвидеть, как эти правила будут применяться к их деятельности.

Для стабилизации экономики и активизации инвестиционного климата требуется принятие ряда кардинальных мер, направленных на формирование в стране как общих условий развития цивилизованных рыночных отношений, так и специфических, относящихся непосредственно к решению задачи привлечения инвестиций.

Среди мер общего характера в качестве первоочередных следует назвать:

- достижение национального согласия между различными властными структурами, социальными группами, политическими партиями и прочими общественными организациями;

- радикализацию борьбы с преступностью;

- торможение инфляции всеми известными в мировой практике мерами за исключением невыплаты трудящимся зарплаты;

- пересмотр налогового законодательства в сторону его упрощения и стимулирования производства;

- мобилизацию свободных средств предприятий и населения на инвестиционные нужды путем повышения процентных ставок по депозитам и вкладам;

- внедрение в строительство системы оплаты объектов за конечную строительную продукцию;

- запуск предусмотренного законодательством механизма банкротства;

- предоставление налоговых льгот банкам, отечественным и иностранным инвесторам, идущим на долгосрочные инвестиции, чтобы полностью компенсировать им убытки от замедленного оборота капитала по сравнению с другими направлениями их деятельности;

- формирование общего рынка республик бывшего СССР со свободным перемещением товаров, капитала и рабочей силы.

В числе мер по активизации инвестиционного климата необходимо отметить:

- принятие законов о концессиях и свободных экономических зонах;

- создание системы приема иностранного капитала, включающей широкую и конкурентную сеть государственных институтов, коммерческих банков и страховых компаний, страхующих иностранный капитал от информационно-посреднических центров, занимающихся подбором и заказом актуальных для России проектов, поиском заинтересованных в их реализации инвесторов и оперативным оформлением сделок "под ключ";

- создание в кратчайшие сроки национальной системы мониторинга инвестиционного климата;

- переход к полной конвертируемости рубля.

Привлечение в широких масштабах национальных и иностранных инвестиций в российскую экономику преследует долговременные стратегические цели создания цивилизованного, социально ориентированного общества, характеризующегося высоким качеством жизни населения, в основе которого лежит смешанная экономика, предполагающая не только совместное эффективное функционирование различных форм собственности, но и интернационализацию рынка товаров, рабочей силы и капитала. Перед российским государством стоит сложная и достаточно деликатная задача: привлечь в страну иностранный капитал и, не лишая его собственных стимулов, направлять его мерами экономического регулирования на достижение общественно полезных целей.

Вместе с тем национальные инвестиции еще более важны, чем иностранные потому, что они служат показателем доверия народа своему правительству. Российские инвесторы будут заинтересованы не только в получении максимальной прибыли, но и в увеличении стабильности экономики нашей страны.

 

2.3. Основные направления государственной инвестиционной политики

 

Одной из форм экономической политики государства является инвестиционная политика, которая включает регулирование всех сторон инвестиционного процесса, а именно: размеры, структуру, источники, эффективность инвестиций и др. Категория "инвестиции" выступает обобщающим макроэкономическим показателем. В самом общем виде инвестиции - все виды активов (средств), включаемых в хозяйственную деятельность в целях получения дохода. Инвестиции (капитальные вложения) - это совокупность затрат материальных, трудовых и денежных ресурсов, направленных на расширенное воспроизводство основных фондов всех отраслей народного хозяйства. Роль инвестиций в экономике страны состоит в том, что они создают условия для дальнейшего расширения производства. Инвестиции - то, что откладывают на завтрашний день, чтобы иметь возможность больше потреблять в будущем.

В рыночной экономике непосредственными факторами, определяющими инвестиции, являются ожидаемая норма чистой прибыли и реальная ставка процента. Предприниматели приобретают средства производства, чтобы обеспечить получение прибыли. Если ожидаемая норма чистой прибыли превышает ставку процента, то инвестирование будет прибыльным.

Длительные сроки службы основного капитала, нерегулярность крупных нововведений, изменчивая природа прибыли и непостоянство ожиданий определяют динамику расходов на инвестиции. Проблемы инвестиций в экономической теории и в российской практике во многом взаимосвязаны с таким макроэкономическим явлением, как инфляция.

Основные подходы правительства к оживлению инвестиционного процесса основаны на необходимости снижения инфляции. Низкие темпы инфляции могут существенно расширить границы выгодного инвестиционного кредитования и создать условия для более активных вложений в экономику. Например, при среднемесячных темпах инфляции в 5-6% и положительном значении реальной процентной ставки для банков и заемщиков выгодны кредиты по объектам со сроком окупаемости только до полугода. Более низкие темпы инфляции могут существенно расширить границы выгодного инвестиционного кредитования и создать условия для более активных вложений в экономику. На 2005 г. правительственный прогноз по темпам инфляции составляет около 10% годовых. Такая инфляция по-прежнему создает неустойчивую финансовую ситуацию для проектов со сроком реализации 4-5 лет и более. Именно поэтому Правительство РФ считает сдерживание инфляции своей важнейшей экономической задачей.

На инвестиционную активность негативное влияние оказывают неплатежи и монополизм.

При жесткой централизованной системе управления экономикой вложение средств в новые основные или оборотные фонды, на выполнение проектных работ, в научно-техническую продукцию имеет форму планируемых вложений. Развитие рыночной экономики придает новый характер инвестиционной деятельности. Появление многообразных форм собственности, равных условий хозяйствования создает новые условия для инвестирования и правового регулирования этого процесса.

О значении инвестиций для развития экономики страны можно судить по мультипликатору инвестиций Кейнса. Мультипликатор инвестиций - коэффициент, характеризующий связь между увеличением (уменьшением) инвестиций и изменением величины дохода (производства). Суть его состоит в том, что сокращение инвестиций уменьшает доход (производство) в бульшей мере, чем сокращаются инвестиции; увеличение инвестиций увеличивает доход (производство) в бульшей степени, чем увеличиваются инвестиции. Происходит это потому, что под влиянием первичных инвестиций возникает лавинообразный рост вторичного производства и потребления в сферах, смежных с той, в которой сделаны инвестиции.

Механизм государственного регулирования инвестиционными процессами представляет собой совокупность инструментов и методов воздействия государства на инвестиционную политику субъектов хозяйствования.

Условно государственные инструменты инвестиционной политики можно подразделить на три группы: макроэкономические, микроэкономические и институциональные.

К макроэкономическим относятся инструменты, определяющие общеэкономический климат инвестиций, а именно - влияющие на процентную ставку, темпы роста экономики и внешнеторговый режим (определяются всей бюджетно-налоговой политикой). К микроэкономическим относятся меры, воздействующие на отдельные составляющие инвестиций или на отдельные отрасли: налоговые ставки, правила амортизации, гарантии, льготные кредиты. Институциональные инструменты позволяют достичь координации инвестиционных программ частных инвесторов и включают государственные органы инвестиционной политики, объединения предпринимателей, информационные системы.

Государство должно выделять бюджетные средства на реализацию инвестиционных проектов, так как повышение инвестиционной ориентации бюджетной системы - важнейшая задача государства на современном этапе.

Прямое финансирование инвестиционных проектов из государственного бюджета или предоставление льготных инвестиционных кредитов государственным финансовым институтам - важнейший источник капитальных вложений во многих странах мира.

Государственное финансирование инвестиционных проектов практикуется и в России. Но при этом курс на активизацию инвестиционной активности сочетается с явно неинвестиционной ориентацией федерального бюджета. На инвестиционные цели и задачи не только выделяется недостаточно ресурсов, но и инвестиционные статьи бюджета первыми попадают под сокращение, как только ставится вопрос о необходимости уложиться в обязательные рамки бюджетного дефицита или профицита. Финансирование инвестиционных расходов из федерального бюджета осуществляется по остаточному принципу.

В силу ограниченных ресурсов капитальных вложений, которые государство может выделять на инвестиционные проекты, как правило, используется селективная, или "точечная", бюджетная политика поддержания инвестиционной деятельности. Суть такой политики заключается в том, что государство инвестирует исключительно конкретные проекты и только под конкретные результаты. Подобные действия позволяют, во-первых, снизить инвестиционную нагрузку на бюджет, во-вторых, привлечь свободные средства независимого бизнеса в поддерживаемые государством проекты.

Между государством и частными инвестициями может установиться положительная и отрицательная связь. При отрицательной связи государственные инвестиции просто подменяют собой частные, т.е. увеличение государственных капитальных расходов на один доллар ведет к снижению частных расходов на доллар (эффект вытеснения).

С другой стороны, может наблюдаться и положительная связь: рост государственных инвестиций вызывает прирост частных инвестиций. Эффект вытеснения возникает в тех случаях, когда государство направляет средства на финансирование проектов, которые привлекательны и для частных инвесторов (например, в сельское хозяйство, промышленность, добычу нефти и т.д.). Положительное взаимодействие возникает тогда, когда средства бюджета направляются на проекты, которые в силу их общественного характера невыгодны для частного бизнеса: в отрасли социальной сферы (здравоохранение, образование, жилищное строительство), в фундаментальную науку, в инфраструктуру (дороги, системы распределения энергии).

Развитие за государственный счет коммуникационных систем повышает мобильность частного капитала, снижает издержки производства и расширяет потенциальные возможности реализации продукции частных компаний.

Поскольку большинство услуг в социальной сфере и ряд услуг инфраструктуры являются общественными, т.е. по своей экономической природе не имеют рыночной оценки, возникает вопрос: как определить экономически эффективный объем их производства? Здесь возможны три подхода.

Первый заключается в определении нормативов, основанных на мировом опыте, - сколько на душу населения расходуется средств на капитальные вложения в разных отраслях социальной сферы. Исходя из этого, можно оценить, по каким направлениям наблюдается особо острый дефицит средств. Недостатком этого подхода является отсутствие учета конкретных особенностей страны и целостного критерия распределения инвестиций с целью получения наибольшего эффекта.

Второй подход основывается на составлении государственной инвестиционной программы. Все проекты в рамках этой программы ранжируются по степени социально-экономической отдачи, учитывающей положительное влияние проектов на эффективность экономики в целом. Затем в государственном бюджете устанавливается, какие именно проекты будут реализованы. Преимуществом этого подхода является обеспечение наибольшей экономической отдачи от бюджетных средств и предотвращение бюрократического произвола. Недостатком является сложность применения идентичной методологии оценки и ежегодной переоценки большого количества самых разных проектов, многие из которых никогда не будут реализованы. Из-за этого лишь малые страны успешно реализовали программный подход к государственным инвестициям.

В рамках третьего подхода разработка инвестиционной составляющей бюджета ведется по каждой отрасли народного хозяйства отдельно на основе контрольных цифр общих расходов, определяемых параметрами бюджета. В результате планирование инвестиций оказывается децентрализованным и учитывает отраслевую специфику. Недостатком этого подхода является отсутствие гибкости, невозможность сопоставления и учета общеэкономической отдачи инвестиций.

Важный канал влияния государства на инвестиционную ситуацию в стране - инвестиции естественных монополий, как частных, так и государственных. В большинстве случаев государство, так или иначе, регулирует цену и объемы производства в этих отраслях. А эффективное регулирование цены требует оценки потребностей инвестирования и прогнозирования спроса. Поскольку спрос на услуги инфраструктуры определяется общеэкономическими условиями, целевые установки инвестиционной программы в отрасли инфраструктуры задаются стратегией экономического развития страны. Как правило, конкретные инвестиционные проекты в этих отраслях проходят экспертизу в правительственных органах и одобряются государством.

Традиционно в России финансирование капитальных вложений осуществлялось за счет внутренних источников: сбережений населения, организаций и правительства.

Объем сбережений непосредственно влияет на объем инвестиций в стране. Когда общество сберегает часть своего текущего дохода, это означает, что часть производства может быть направлена не на потребление, а на инвестиции.

Предприятия накапливают средства для инвестирования в виде амортизационных отчислений.

Амортизационные отчисления - это капитальная стоимость, отделившаяся от своего материального носителя (зданий, сооружений, оборудования, аппаратуры и т.д.), изначально являвшаяся капиталом, уже находящимся в кругообороте и обороте предприятия. Амортизационные отчисления направлены на восстановление средств производства, которые изнашиваются при производстве товаров. В 90-х гг. прошлого века в Российской Федерации амортизационные отчисления терялись из-за инфляции (инфляция практически девальвировала этот источник капиталовложений), поэтому для самоинвестирования предприятия использовали средства по выплате заработной платы, налогов и прочего, что отражается на социальной сфере. Рост стоимости основных фондов предприятий и их амортизационных отчислений пропорционально темпам инфляции позволяет увеличить источники собственных средств для финансирования капиталовложений. Поэтому одной из важных мер по повышению внутренней инвестиционной активности могла бы стать антиинфляционная защита амортизационного фонда путем регулярной индексации балансовой стоимости основных средств. Чтобы восстановить инвестиционный характер амортизационного фонда, необходимо изменить амортизационную политику и систему кругооборота и оборота амортизационного фонда: однозначно признать капитальный характер амортизационных отчислений; распространить на амортизационный фонд законодательство о собственности и гарантировать права собственников капитала на определение судьбы амортизационного фонда; усилить ответственность менеджеров предприятий за его сохранность и целевое использование; ввести налоговые и административные санкции против разбазаривания, "проедания" и вывоза амортизационного фонда за пределы российской национальной территории (пресечь вывоз капитала, источником которого являются амортизационные отчисления).

Остаточная государственная инвестиционная политика пока не позволяет рассчитывать на решение инвестиционных проблем за счет централизованных источников финансирования. При ограниченности бюджетных ресурсов как потенциального источника инвестиций государство переходит от безвозвратного бюджетного финансирования к кредитованию. Уже сейчас ужесточился контроль за целевым использованием льготных кредитов. Для обеспечения гарантий возврата кредита внедряется система залога имущества в недвижимости, в частности земли. Законодательная база этому создана Законом РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" *(31) (далее - Закон о залоге). Государственные централизованные вложения обычно направляют на реализацию ограниченного числа региональных программ, создание особо эффективных структурообразующих объектов, поддержание федеральной инфраструктуры, преодоление последствий стихийных бедствий, чрезвычайных ситуаций, решение наиболее острых социальных и экономических проблем, приоритетными направлениями при этом с точки зрения бюджетного финансирования являются:

- выделение государственных инвестиций для стимулирования развития опорных сырьевых и аграрных районов, обеспечивающих решение продовольственной и топливно-энергетической проблем;

- поддержание научно-производственного потенциала;

- выделение субсидий на социальные цели слаборазвитым районам с чрезмерно низким уровнем жизни населения.

Долгосрочное кредитование могло бы стать одним из важных источников инвестиций. Долгосрочные банковские кредиты в первую очередь направлены на решение стратегических целей в экономике. Они способствуют постепенному увеличению производства и, как следствие, общему подъему экономики страны. Такие кредиты могли бы выдаваться банками на решение социальных программ под гарантии правительства, однако долгосрочные банковские кредиты невыгодны в условиях инфляции. Назрела потребность создания инвестиционных банков, которые занимались бы финансированием и долгосрочным кредитованием капитальных вложений. А пока правительство вынуждено финансировать необходимые программы из средств бюджета, а их в бюджете катастрофически не хватает.

Привлечение средств населения в инвестиционную сферу путем продажи акций приватизированных предприятий и инвестиционных фондов, в частности, могло бы рассматриваться не только как источник капиталовложений, но и как один из путей защиты личных сбережений граждан от инфляции. Стимулировать инвестиционную активность населения можно путем установления в инвестиционных банках более высоких по сравнению с другими банковскими учреждениями процентных ставок по личным вкладам, привлечения средств населения на жилищное строительство, предоставления гражданам, участвующим в инвестировании предприятия, первоочередного права на приобретение его продукции по заводской цене и т.п. Для притока сбережений населения на рынок капитала необходима широкая сеть посреднических финансовых организаций - инвестиционных банков и фондов, страховых компаний, пенсионных фондов, строительных обществ и др. Однако важно по возможности обеспечить защиту тем, кто готов вкладывать свои деньги в фондовые ценности, установив строгий государственный контроль за предприятиями, претендующими на привлечение средств населения. Такие структуры на российском рынке уже существуют, в частности, паевые инвестиционные фонды, которые действую весьма успешно. Но их количество и масштабы привлеченных средств пока мизерны по сравнению с имеющимися возможностями.

В Российской Федерации инвестиции могут осуществляться путем:

- создания предприятий с долевым участием иностранного капитала (совместных предприятий);

- создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, их филиалов и представительств;

- приобретения иностранным инвестором в собственность предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, акций, облигаций и других ценных бумаг;

- приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами, а также иных имущественных прав и т.д.

- предоставления займов, кредитов, имущества и имущественных прав.

Прямые иностранные инвестиции - это нечто большее, чем простое финансирование капиталовложений в экономику, хотя само по себе это крайне необходимо Российской Федерации. Прямые зарубежные инвестиции представляют собой также способ повышения производительности и технического уровня российских предприятий. Размещая свой капитал в России, иностранная компания, как правило, использует новые технологии, новые способы организации производства и прямой выход на мировой рынок.

Портфельными инвестициями принято называть капиталовложения в акции зарубежных предприятий, которые не дают права контроля над ними, в облигации и другие ценные бумаги иностранного государства и международных валютно-финансовых организаций.

Существуют и реальные инвестиции. Это - капитальные вложения в землю, недвижимость, машины и оборудование, запасные части и т.д. Реальные инвестиции включают в себя и затраты оборотного каптала.

Два вида инвестиций (прямые и портфельные) движимы аналогичными, но не одинаковыми мотивами. В обоих случаях инвестор желает получить прибыль за счет владения акциями доходной компании. Однако при осуществлении портфельных инвестиций инвестор заинтересован не в том, чтобы руководить компанией, а в том, чтобы получать доход за счет будущих дивидендов. Предпринимая прямые капиталовложения, иностранный инвестор (как правило, крупная компания) стремится взять в свои руки руководство предприятием. Вкладывая капитал, он считает, что Российская Федерация - самое подходящее место для выпуска его продукции, которая будет реализовываться либо на российском потребительском рынке (пример ресторанов "Макдональдс"), либо на мировом рынке (как в случае с некоторыми зарубежными инвестициями в российскую авиационно-космическую промышленность). Российской Федерации необходимо прилагать все усилия к привлечению обоих видов инвестиций, ибо все они способствуют будущему увеличению производительной мощи экономики.

Иностранный капитал может иметь доступ во все сферы экономики (за исключением тех, которые находятся в государственной монополии) без ущерба для национальных интересов. Отраслевые ограничения должны распространяться не только на прямые иностранные инвестиции. Их приток следует ограничить в отрасли, связанные с непосредственной эксплуатацией национальных природных ресурсов (например, добывающие отрасли, вырубка леса, промысел рыбы), в производственную инфраструктуру (энергосети, дороги, трубопроводы и т.п.), телекоммуникационную и спутниковую связи. Подобные ограничения закреплены в законодательствах многих развитых стран, в частности в США. В перечисленных отраслях целесообразно использовать альтернативные прямым инвестициям формы привлечения иностранного капитала. Это могут быть зарубежные кредиты и займы. Несмотря на то что они увеличивают бремя государственного долга, привлечение их было бы оправданным, во-первых, с точки зрения соблюдения национальных интересов и, во-вторых, из-за быстрой окупаемости капиталовложений в названные сферы.

Однако для этого необходимо создать эффективную систему управления использованием зарубежных иностранных кредитов. Зарубежный капитал в форме предприятий со 100%-ным иностранным участием целесообразно привлекать в производство и переработку сельскохозяйственной продукции, производство строительных материалов, строительство (в том числе жилищное), для выпуска товаров народного потребления, в развитие деловой инфраструктуры. Стимулировать приток портфельных инвестиций следует во все отрасли экономики. Они обеспечивают приток финансовых ресурсов без потери контроля российской стороны над объектом инвестирования. Это преимущество важно использовать в отраслях, имеющих стратегическое значение для страны, и в первую очередь связанных с добычей ресурсов.

Что касается капиталовложений в народное хозяйство, то здесь следует сказать, что инвестиционный процесс в РФ находится в глубоком кризисе, который характеризуется всеобъемлющим сокращением инвестиций. А это граничит уже с настоящей хозяйственной катастрофой в отраслях промышленности вообще и в сельскохозяйственном машиностроении, в частности. Ситуация здесь в настоящий момент такова, что без серьезной поддержки государства не обойтись, ибо большинство предприятий убыточны или малорентабельны.

Сегодня Россия не располагает экономикой, ориентированной на внешний рынок, если не считать экспорт природного газа, нефти и ряда других минеральных ресурсов, а также вооружений. Можно сказать, что ее экономика все больше работает на накопление богатства за границей, а внутри страны не находится инвестиций даже для поддержания простого воспроизводства.

Изменить это положение может только государственная инвестиционная политика. Активность государства в этом направлении является своего рода сигналом всем инвесторам о возможности и приемлемости инвестиций в РФ. Поэтому, например, в сельскохозяйственном машиностроении необходима поддержка государством высокотехнических производств, которые должны сформировать конкурентные преимущества высокого порядка. Основными элементами инвестиционной политики в этой отрасли должны стать: поддержка сельхозпредприятий, которые несут в себе элемент экономического роста; инвестирование государственных средств в развитие отраслей инфраструктуры, что не под силу частным инвесторам; создание благоприятных условий для инновационной деятельности и ее инвестирования; восстановление контактно-платежной дисциплины, без чего любое предприятие и сбыт (реализация) теряют смысл.

Для нормального развития экономики, для обеспечения воспроизводства необходим постоянный приток средств. Количественный рост инвестиций, их направление в различные сферы хозяйствования зависят от правильной инвестиционной политики. Вложение средств в наукоемкие, высокотехнические и высокотехнологические программы влияет не только на производство товаров, их потребительские свойства, но и на условия труда, что в конечном счете не может не отражаться на развитии всего общества в целом. Инвестиции, вложенные в эту сферу, дают представление о качественном уровне инвестиций и инвестиционного процесса в целом. Качественный уровень и количественный рост инвестиций, их соотношение дают представление о проводимой государственной инвестиционной политике. Ее целью является поиск оптимального правового регулирования инвестиционной деятельности национальных и иностранных инвесторов.

 

Глава III. Становление и развитие российского инвестиционного законодательства

 

3.1. Зарождение и становление инвестиционных правоотношений в России до 1917 года

 

Появление инвестиционных отношений в России тесно и неразрывно связано с зарождением и установлением капиталистического способа производства. Поскольку инвестирование, т.е. отчуждение имущества третьему лицу для последующего использования в целях развития производства ради получения прибавочного продукта, является признаком и неотъемлемым свойством капиталистического производства.

Сначала рассмотрим общие вопросы инвестиционной деятельности на примере Европы, ставшей "локомотивом" развития капитализма уже в средние века. На начальном этапе формирования капитализма - первоначального капиталистического накопления - производящий капиталист, реципиент инвестиций, и капиталист-инвестор были практически неразделимы и нередко совпадали в одном лице. Инвестируя средства, их обладатель развивал собственное дело, собственное предприятие, возможно, иногда объединяясь с другими предпринимателями-капиталистами. В любом случае производственный капиталист, инвестируя средства, не терял контроля за использованием отчуждаемого как инвестируемый капитал имущества даже в случае действий, предпринимаемых совместно с другими капиталистами (в случае совместного предприятия - в изначальном смысле данного слова). В эпоху первоначального развития капитализма и капиталистических предприятий предприниматель выступал в качестве единоличного деятеля, своей личностью заслонявшего предприятие, которое он организовывал и вел. Предпринимателем был купец, промышленник, который за свой счет организовывал и своей энергией вел все предприятие *(32).

В случае когда развитие производства требовало значительно больше средств, чем было в наличии у предпринимателя, или когда вложения были связаны с опасностями, не зависящими от воли и не контролируемыми предпринимателем, он мог объединить свои усилия с другими предпринимателями-инвесторами. Первоначально для такого рода объединений использовалась правовая форма, известная еще римскому праву, - societas Доля предпринимателя определялась в зависимости от размера имущественного взноса или трудового участия. Главным недостатком, однако, в описываемой форме совместного предприятия было то, что каждый из членов societas нес неограниченную ответственность по обязательствам такого предприятия. Таким образом, основным препятствием, мешавшим использованию данной формы совместной предпринимательской деятельности и заставлявшим искать новые более удачные формы объединения усилий инвесторов, было то, что она не позволяла заранее определить возможные потери в случае неудачи предприятия. То есть ее использование не позволяло инвестору заранее оценить инвестиционный риск от вложения капитала.

Наиболее остро несовершенство societas как формы инвестирования капитала было видно в областях так называемого рискового предпринимательства - в торговле. Развитие купечества и банковского капитала во Флоренции в XII в. привело к появлению новой модификации societas - compagnia, главным преимуществом которой была возможность инвестора управлять инвестиционным риском, выбирая ту или иную форму размещения капитала. В частности, наряду с участием в предприятии (сохранялся принцип неограниченной имущественной ответственности участников compagnia), где было предусмотрено несколько дополнительных форм участия - sopracorpo: 1) доходы участников compagnia, остававшиеся "в деле", т.е. реинвестированный капитал; 2) дополнительные взносы участников compagnia сверх ранее внесенного вклада - fuori del соrро della compagnia - дополнительный капитал; 3) взносы лиц, не являвшихся участниками compagnia, - depoziti a discrezione. Размер дохода зависел от формы участия, т.е. от степени риска инвестора *(33).

В то же время следует отметить то, что правовые формы, избираемые инвесторами для размещения капитала, зависят от особенностей того дела (т.е. производства), в которое осуществляется помещение капитала. Морская торговля отличалась от внутренней. Поэтому те формы управления инвестиционными рисками, которые устраивали купечество и банкиров во Флоренции, не были удобными для купцов Венеции, где появляется иная форма объединения усилий инвесторов - colleganza, или collegantia (в Генуе подобное объединение получило наименование commenda). Данная форма была удобна именно для морской торговли, поскольку позволяла диверсифицировать риски (соотношение между степенью вероятности и размером возможной потери инвестированного капитала и размером возможного дохода) в зависимости от дальности и сложности поездки, ценности груза. Со временем, однако, colleganza была вытеснена морским страхованием и развитием торговой комиссии. Тем не менее роль, которую играли на определенном историческом этапе и compagnia, и colleganza, используемые в качестве организационно-правовой формы инвестирования капитала, а точнее, в качестве формы прямого инвестирования капитала, позволили инвестору не только осуществлять контроль, но и управлять рисками, связанными с размещением капитала.

Следующим этапом развития инвестиционной активности и, соответственно, развития и правовых форм, опосредовавших такую инвестиционную активность, был период эпохи великих географических открытий. XVI и XVII столетия были временем географических открытий, контактов с новыми странами и новыми обществами, экспериментирования в искусстве, поэзии, науке, архитектуре и математике. Осознание новых возможностей привело к бурному развитию ремесел и торговли, ставшему, в свою очередь, мощным стимулом для последующих изменений и исследований. Возможность разбогатеть - сильная мотивация, но мало кому удается пока разбогатеть, не вступая в азартную игру. Хотя европейцы продолжали разбойничать на море, дома накопление богатства стало доступным скорее многим, нежели избранным. Теперь богатели не наследные принцы и их фавориты, а люди проворные и предприимчивые, склонные к новаторству, - большей частью предприниматели. Однако "капитализм не смог бы достичь расцвета, если бы не два новых вида деятельности, без которых люди обходились, пока будущее считалось делом случая или "воли Божьей"" *(34). Речь в данном случае идет о бухгалтерском учете и экономическом прогнозировании.

Развитие торговли и появление бухгалтерского учета сделали реальным возникновение акционерных обществ, а вместе с ними и возможность портфельного инвестирования, т.е. такого инвестирования, когда инвестор вкладывает средства, не принимая участия собственно в производственном процессе, в управлении предприятием *(35).

Как известно, Россия встала на капиталистический путь развития во второй половине XIX в., когда мелкокустарная отечественная экономика начала постепенно вытесняться средним и крупным промышленным производством. В Европе зарождение и развитие правоотношений в сфере инвестирования имело свою длительную предысторию.

Предпосылкой этого стала отмена крепостного права, которая создала возможность образования армии труда. Особо подчеркнем: только возможность, но не саму армию. Армию еще предстояло мобилизовать, "призвав" освободившихся крестьян из деревни в город. Для этого необходимо было создать рабочие места, обеспечить явившихся на зов вчерашних крепостных лопатами, тачками, станками, инструментом, жильем, поставить их под команду мастеров и инженеров и т.д. Но даже царским повелением нельзя было вызвать могущественную силу, которая заставила бы многие сотни тысяч свободных уже крестьян сняться с места и двинуться в города. Этой силой обладал только капитал. Поэтому версия об индустриализации страны без участия иностранного капитала есть вариант версии о непорочном зачатии.

Иностранные займы и инвестиции в классическом виде начали поступать в Россию после Крымской войны 1853-1856 гг. и отмены крепостного права в 1861 г. Связано это было с первой научно-технической - "паровой" - революцией и индустриализацией в стране, самым ярким проявлением которых стало невиданное до тех пор строительство железных дорог. Это были так называемые железнодорожные займы под гарантию госбанка Российской империи и золотые депозиты (залоговое золото, отправляемое из России как гарантия займов в Германию, Францию, Бельгию, Великобританию, Голландию), которые к концу 80-х гг. XIX в. составили гигантскую по тем временам сумму в 4 млрд. зол. руб. На первое место в мире по объему привлеченных инвестиций вышли США, занявшие 8 млрд. зол. руб., тоже на железнодорожное строительство.

С помощью железнодорожных займов к началу XX в. в России было построено 35 тыс. из 50 тыс. верст путей, или 70% их общей протяженности. Одним из главных итогов грандиозного железнодорожного строительства стало то, что оно инициировало цепную реакцию во всем народном хозяйстве России. Иностранные займы создали в стране огромную дополнительную покупательную силу. На российских промышленников посыпались правительственные заказы на шпалы, рельсы, паровозы и вагоны, технические масла, стройматериалы, средства связи и т.д.

Не меньшее значение имел и сам результат железнодорожного бума: создание в стране достаточно развитой транспортной сети. Без нее не могло нормально функционировать крупное машинное производство, на уровне которого в России создавались не только отдельные предприятия, но и целые отрасли промышленности.

Но лучше всего в кредитоспособности России и ее готовности вернуть долги по займам европейских банкиров убеждало русское залоговое золото, добыча которого с 1861 г. вплоть до первой мировой войны неуклонно росла.

С конца XIX в. основной организационно-правовой формой предпринимательства в России были акционерные общества. Высокий уровень акционирования, в первую очередь, был характерен для нефтяной промышленности России. Иностранный капитал выступал либо самостоятельно, если иностранной компании была разрешена деятельность на территории России, либо приобретал участие в компаниях, уже существовавших и действовавших по российским законам.

Дальнейшее развитие акционерных обществ знаменовало новый этап развития капитализма и, соответственно, появление новой правовой формы осуществления инвестирования. С экономической точки зрения промышленное акционерное общество означает в первую очередь изменение функции промышленного капиталиста. Капитал, вложенный в акционерное общество, благодаря этому изменению функции приобретает для капиталиста характер чисто денежного капитала. Денежный капиталист как кредитор не имеет никакого касательства к применению своего капитала в процессе производства, хотя это применение и является необходимым условием кредитного отношения. Поскольку он просто отдает денежный капитал и затем по истечении определенного времени получает его обратно с процентами, его функции исчерпываются юридической сделкой.

Следует заметить, что в законе 1836 г., касающемся акционерных обществ, и других нормативных актах России до 1917 г. не было единого официального понятия "иностранное общество". Известный русский дореволюционный ученый Г.Ф. Шершеневич считал иностранным общество, чья деятельность, а также правление и имущество были за границей. Другие авторы полагали иностранным общество, которое учреждено за границей в соответствии с законами страны учреждения и его правление также находится за границей.

Отношение к иностранному капиталу дореволюционной России было весьма благожелательным; в середине XIX в. уже существовали отдельные правовые акты, относящиеся к иностранным предпринимателям.

До отмены крепостного права в России в 1861 г. иностранный подданный для того, чтобы вести какой-либо промысел в России, обязан был записаться в специальный реестр "иностранные гости в России". Кроме того, для занятия торговлей и промышленностью иностранные подданные должны были получить разрешение императора. Исключение делалось для тех, кто слыл за границей как "знаменитый капиталист или искусный мастер". Имея императорское разрешение, иностранец, однако, не получал полной свободы действий; на него распространялся ряд ограничений в целях защиты интересов отечественных купцов, в чьих руках были сосредоточены торговля и промышленность *(36).

В январе 1863 г. и феврале 1865 г. были приняты законы, предусматривающие принцип равенства русских и иностранных предпринимателей, которые, однако, на практике не всегда выполнялись. Только с принятием нового Положения о государственном промысловом налоге 1898 г. было окончательно отвергнуто сословное начало, а право на занятие торговлей и промышленностью стало независимым от приписки к купеческому сословию. С этого времени иностранный предприниматель приобрел почти полную свободу в занятиях торговлей и промышленностью в Российской империи.

Законы России также зафиксировали принцип равенства русских и иностранных подданных при осуществлении ими предпринимательской деятельности - исключение составляла практически только оборонная промышленность. За иностранцем признавалось право владения недвижимостью, в том числе землей (что не означало возможности владеть недрами). Следует отметить, что право на золотой прииск признавалось правом на движимое имущество. Пользование недрами обычно оформлялось концессией.

Горный устав России также предусматривал принцип равенства подданных России и иностранцев - горный, золотой и нефтяной промыслы разрешались всем без различия подданства. Порядок учреждения акционерных обществ в России был одинаков для всех. Была установлена разрешительная система их учреждения.

Вместе с тем отдельные ограничения для иностранцев все же существовали. Так, для ограничения прав иностранцев уставы акционерных обществ пароходных компаний стали предусматривать выпуск именных акций, владельцами которых могли быть только русские подданные.

В период с 1863 по 1904 г. Россия подписала соглашения о взаимном признании акционерных обществ с 10 странами (Франция, Бельгия, Германия, США, Великобритания и т.д.). Иностранным компаниям для занятия предпринимательством в России требовалось разрешение русского правительства. Существовали ограничения для иностранцев в отдельных регионах России. Так, иностранцам запрещалось заниматься горным промыслом и золотодобычей и приобретать в собственность земли в Амурской, Приморской областях, а также в прилегающих к Китаю областях Сибири. Лишь с июля 1895 г. иностранцам был разрешен горный промысел в Приморье. Временами (в основном, для Приморья и Сибири) принимались постановления правительства, ограничивающие право иностранцев приобретать недвижимость в отдельных районах. Это было направлено против иммигрантов из Европы - немцев, австрийцев, а также китайских и корейских переселенцев.

Ограничения прав иностранцев в России в основном относились к приграничным районам, а в целом их предпринимательская инициатива не сдерживалась. Вместе с тем защита государственных интересов России проводилась вполне последовательно, и прослеживалась ориентация на приоритет отечественного предпринимательства.

Несколько иным, еще более либеральным было отношение к иностранцам на Кавказе. Россия была очень заинтересована в привлечении иностранных инвестиций для развития Бакинского нефтяного промысла. На Кавказе иностранцам разрешалось приобретать в собственность недвижимое имущество для промышленных целей, а также нефтеносные земли, но с одобрения российского правительства и местного начальства.

Введенные в силу в 1873 г. правила о нефтяном бизнесе способствовали значительному притоку иностранного капитала в нефтяную отрасль России, главным образом в месторождения на Кавказе. Очень скоро (с 1875 г.) бакинская нефтяная промышленность была сосредоточена в основном в руках крупнейших иностранных промышленников - Нобеля и Ротшильда.

В 1914 г. нефтью в России торговали 300 нефтяных компаний, большинство из которых контролировалось иностранным капиталом. В тот период на долю иностранных компаний приходилось 54% добычи нефти, 75% торговли нефтепродуктами. Вплоть до 1917 г. Россия оставалась крупнейшим производителем нефти в мире (превзойдя Америку). Нефть в России в тот период занимала третье место как источник валютной выручки. Развитие этой отрасли способствовало росту других отраслей промышленности, банков, был построен крупный танкерный флот, развивалась железнодорожная сеть и т.д. *(37)

В 1914 г. в России было добыто более 66 т золота. Это была рекордная цифра *(38).

Одной из причин, сдерживающих приток иностранных капиталов в форме прямых инвестиций в промышленность России, была неупорядоченность ее финансов. По свидетельству С.Ю. Витте, в 1892 г. государство вообще оказалось на грани финансового банкротства. Крайне неустойчивым был в России вексельный курс, что затрудняло расчеты предпринимателей и перевод дивидендов за границу для выдачи иностранным акционерам.

Рост золотого запаса позволил министру финансов С.Ю. Витте провести в 1894-1897 гг. знаменитую "золотую реформу" рубля - впервые в истории Российской империи бумажный рубль был приравнен не к серебру, а к золоту. Примечательно, что в любом отделении госбанка, расположенном не только внутри страны, но и за рубежом, а также в иностранных банках, имевших соответствующее соглашение с русским госбанком, бумажные российские рубли свободно конвертировались, как правило, на "рыжики" - золотые монеты в пять и десять рублей с чеканным профилем царя Николая II.

К 1900 г. старые деньги были окончательно изъяты из обращения, а золотой запас России к 1917 г. увеличился более чем в пять раз и являлся самым крупным в Европе, образуя гигантскую сумму в 3 млрд. 604 млн. 200 тыс. зол. руб.

Таким образом, сильнейший промышленный подъем в России на рубеже столетий объяснялся приливом иностранных капиталов. Причем именно в последние годы XIX в. на западноевропейском рынке свободные капиталы находились в большом количестве *(39).

Экономика России только еще начала развиваться, ее продукция была сравнительно невелика по объему производства и совершенно не соответствовала тому спросу, который существовал на внутреннем рынке. Благодаря высоким таможенным пошлинам на ввозимые товары русская промышленность находилась в монопольном положении и могла держать цены на свои изделия на очень большой высоте, не опасаясь ни кризиса, ни конкуренции. Иностранным предпринимателям выгоднее было налаживать производство товаров в России, чем завозить уже готовую продукцию *(40).

В целом таможенное законодательство, носившее протекционистский характер, способствовало развитию в стране промышленности путем охраны ее от иностранной конкуренции. Например, в объяснении начал, положенных в основу тарифа 1826 г., ставки которого были еще повышены в 1833 г., высказывалось мнение, согласно которому "начала эти - постоянство таможенной защиты, усиление капитала познаний и технического искусства, облегчение приезда полезных иностранцев и проч." *(41). Следовательно, политика протекционизма, создавая благоприятные условия для развития национального промышленного производства, поощряла ввоз иностранного капитала, одновременно ограждая национальный рынок от экспансии импортных потребительских товаров. Кроме того, это сдерживало вывоз золота из страны, т.е. оказывалась услуга расчетному балансу, что было желательно в целях накопления в стране золотого запаса для предстоящей реформы.

Стабилизация финансов России к концу XIX в. и конвертируемость русского "золотого рубля" позволили российским властям не просто занимать деньги у западных банков, но и выпускать по своим займам ценные бумаги. Облигации этих займов и акции частных русских предприятий, а также акции муниципальных займов в 150 городах имели свободное хождение. Только в одной Франции было выпущено более 10 млн. таких облигаций и акций из расчета 4% годовых на так называемые молодежные акции, на детей - до 14% годовых, что принесло России к 1914 г. свыше 20 млрд. зол. фр. В начале XX в. на Парижской бирже ценных бумаг каждая четвертая была русской. Русские ценные бумаги скупали не только мелкие рантье, но и крупные финансово-промышленные гиганты Франции и других стран *(42).

Высокий спрос на русские ценные бумаги и стабильность золотого рубля стимулировали прямые инвестиции в промышленность России. С 1891 г. крупные французские банки "Креди Лионэ", "Сосьете Женераль", "Париба" и др., а также промышленные компании "Национальное общество ж.д." (Франция), "Вестингауз" (США) вошли в русский "казенный консорциум" по строительству Транссибирской магистрали; 95% объема этой гигантской стройки было завершено в рекордно короткие сроки - за 9 лет, к 1900 г. Можно сравнить: БАМ строится уже более 30 лет, и строительство все никак не завершится.

Начиная с 1895 г. ежегодно в России учреждалось по несколько десятков промышленных предприятий. Европейские банки выделили крупные средства на развитие металлургии и угольную и рудную добычу на юге тогдашней России.

Фабриканты братья Рябушкины совместно с французской фирмой братьев "Рено" начали в Москве строительство первого автомобильного завода (будущий АМО-ЗИЛ), а в Подмосковье совместно с "Берлио" - авиационного завода.

Франко-бельгийское общество построило трамвайные линии в Москве, Киеве и Одессе, германская фирма "Симменс унд Шуккрат" электрифицировала Петербург и Москву, американская "Вестингауз" наладила в России выпуск четырехосных железнодорожных вагонов типа пульман, англичане Мюр и Мерелиз открыли в Москве первый универсальный магазин рядом с Большим театром (ЦУМ в советское время) *(43).

По статистике в 1881-1913 гг. прирост заграничных инвестиций в русские акционерные предприятия превышал дивиденды, как отмечает дореволюционный историк-специалист по иностранному капиталу В. Бовыкин, на вложенный иностранный капитал. Отсюда - процесс ассимиляции иностранного капитала в России, отчетливо проявившийся в годы предвоенного промышленного бума. Иностранные компании обрусели в прямом и переносном смысле слова. Все это было похоже на тогдашнюю ситуацию в США.

Но следует иметь в виду, что, несмотря на благоприятный инвестиционный климат в России в конце XIX - начале XX вв., в стране имелись серьезные препятствия для более активного привлечения зарубежных капиталовложений *(44).

Во-первых, в течение всей тысячелетней истории Российского государства не существовало реестра недвижимости. К примеру, в Англии еще при Вильгельме Завоевателе была описана и оценена вся недвижимость страны, причем этот реестр действовал вплоть до 1997 г., когда был обнародован Регистр национального имущества (оценка британской недвижимости в 500 млрд. долл.).

Николай I предпринял первую попытку создать аналогичный реестр для оценки недвижимости, когда в 1837 г. было учреждено специальное Министерство государственных имуществ. С 1841 по 1866 г. это министерство попыталось создать кадастр 2/3 казенных лесов, 7/3 казенной земли, но преуспело лишь в европейской части страны, да и то не во всей.

Отсутствие оценки реальной стоимости недвижимости открывало широкие возможности для чиновничьего произвола и взяток.

Во-вторых, со времен Николая I в Российской империи были установлены регионы и зоны "стратегических военных интересов", куда не то что иностранный капитал - сами иностранные граждане не допускались под предлогом защиты от шпионажа. Первоначально такая "запретная зона" касалась едва ли не трети территории страны - весь Дальний Восток, Закавказье, побережье Черного моря, вся западная граница Российской империи.

Позднее, к концу XIX в., зона была значительно сокращена, но теперь на ее страже стояло уже не государство, а ведомство - армия. Вплоть до русско-японской войны 1904-1905 гг. такой запретной зоной был весь Дальний Восток. Попытка министра финансов С.Ю. Витте открыть эту "зону" для иностранного капитала стоила ему в 1903 г. кресла министра.

В-третьих, недовольство иностранным капиталом в России как источником потенциального шпионажа высказывали не только царские генералы. Не менее недовольна была и часть русских рабочих. На предприятиях, принадлежащих иностранцам, дисциплина труда была очень высока. Мастера, как правило иностранцы, тщательно следили за тем, чтобы рабочие не перекуривали, постоянно работали. За отлынивание от работы и брак нещадно штрафовали. Поэтому лодыри и неумехи туда на работу не шли, хотя, скажем, на заводах Михельсона или Бромлея платили квалифицированному рабочему в 2-3 раза больше, чем на казенных заводах.

Приведенный в экономической литературе анализ показывает, что все разговоры о том, будто бы иностранный капитал шел в Россию, чтобы грабить ее природные богатства, являются праздными. Общим итогом привлечения иностранных инвестиций было то, что Россия из страны, еще в 1877 г. ввозившей даже обыкновенные мешки, превратилась в страну, на 56% удовлетворявшую свои потребности в станках и оборудовании за счет внутреннего производства. Известно, что перед первой мировой войной ввоз сырья и полуфабрикатов в Россию в 4 раза превышал вывоз. Экспортировалась, например, не нефть, а продукты ее переработки, причем в объемах, которые не находили сбыта на российском рынке.

Перед началом первой мировой войны, по данным на июнь 1913 г., из 19 крупнейших банков 11 были основаны благодаря иностранному капиталу.

Проблемами инвестирования иностранного капитала и его влияния на экономическое развитие России на рубеже XIX и XX вв. занимались такие ученые, как Б.Ф. Брандт, Л. Воронов, И.И. Левин, И.Н. Бернштейн и другие. Точки зрения этих ученых на целесообразность привлечения иностранного капитала для экономического развития России были противоречивы. Но не вызывает сомнения тот факт, что накануне первой мировой войны Россия была достаточно мощной экономической державой, и не последнюю роль в этом сыграли иностранные капиталы, техника и технологии.

Без помощи капиталов, по мнению Б.Ф. Брандта, никакая производительная экономическая деятельность немыслима. Капитал есть необходимое орудие производства полезных ценностей, необходимый фактор для создания богатств. Во многих странах обширные естественные богатства остаются неразработанными только потому, что нет капиталов, необходимых для извлечения этих богатств из недр земли и для превращения их в пригодные для потребления товары *(45).

Для подъема экономики в такой стране, как Россия, считали оппоненты Б.Ф. Брандта, вовсе нет надобности в привлечении иностранных капиталов, так как с течением времени капиталы найдутся в самой стране в ходе естественной эволюции процесса экономического развития. А присутствие иностранного капитала есть нечто наносное, внешнее; оживление, которое он вызывает в экономической жизни страны, будет искусственное, не вызываемое естественными потребностями населения, не имеющее твердых, реальных оснований. И поэтому лучше всего предоставить это естественному ходу вещей, являющемуся лучшим регулятором экономических отношений, лучшим фактором хозяйственного прогресса.

Подобное утверждение могло быть оправдано только в двух случаях: если можно было представить страну совершенно изолированной или считать, что все другие страны находятся на той же ступени экономического развития. "При современном же различии экономического развития народов, "естественный ход вещей" должен привести к тому, что пропасть, разделяющая отсталые в экономическом отношении страны от передовых, с каждым годом увеличивалась бы, и что произошло бы полное экономическое подчинение первых последним" *(46).

Иностранные капиталы появились в экономике России в весьма различных формах и видах, которые могут быть сведены, согласно Л. Воронову, к четырем основным категориям, находящимся в неявной связи одна с другой *(47).

Во-первых, это государственные займы, заключаемые как со специальными целями, например для постройки железной дороги, так и для удовлетворения других государственных потребностей.

Второй способ приобретения иностранных капиталов - долгосрочные займы общественных и частных учреждений, заключаемые на внешних денежных рынках.

В-третьих, иностранный капитал появляется на внутренних рынках страны в форме краткосрочных операций по учету векселей и ссудам, выполняемых при посредстве местных банковских учреждений.

Наконец, иностранный капитал приходит вместе с иностранной предприимчивостью для непосредственной эксплуатации естественных богатств страны.

 

3.2. Советский период

 

 а) регулирование инвестиций в годы НЭПа (20-е гг. ХХ в.)

Октябрьская революция 1917 г. положила конец первому этапу привлечения инвестиций в отечественную экономику, нанеся непоправимый урон естественному ходу развития России. Совет народных комиссаров 1 января 1918 г. принимает декрет, в п. 3 которого сказано: "безусловно, и без всяких исключений аннулируются все иностранные займы". Стало быть, 16-миллиардная сумма иностранных капиталов, вложенных в русские государственные займы, была аннулирована целиком. С национализацией транспорта были аннулированы все иностранные капиталы, вложенные в железнодорожное строительство. С национализацией банков и промышленных предприятий часть вложенных в этой форме иностранных капиталов избежала аннулирования, так как многие предприятия находились на территории, отошедшей от Советской России. Сумма иностранных капиталов в национальных предприятиях составляла более 2 млрд. руб. В целом же вся сумма аннулированных иностранных капиталов, вложенных в государственные займы, железные дороги, банки, торговые и промышленные предприятия, составила, по меньшей мере, 19 млрд. руб. *(48).

Но, несмотря на все это, иностранные капиталы оказали определенное влияние на экономику России и после Октябрьской революции 1917 г. Восстановление экономических связей с внешним миром шло по двум направлениям: во-первых, по пути развития внешней торговли, и, во-вторых, по пути привлечения иностранных капиталов.

Что касается первого направления, то с ним дела обстояли более или менее неплохо - торговать в России еще не разучились. Дело с привлечением иностранных капиталов обстояло значительно хуже. А как же иначе? Ведь был нанесен чувствительный удар по иностранным инвесторам.

Но тем не менее советское правительство смогло заинтересовать зарубежных предпринимателей и привлечь их капиталы для подъема многих отраслей экономики. Советская Россия старалась использовать все возможности для установления нормальных отношений с капиталистическими странами. Российские делегации принимали участие на международных конференциях в Генуе, Гааге, Лозанне, Лондоне не только с целью признания де-юре Советской России. Большевистское правительство понимало, что без торгово-экономических связей с другими государствами невозможно восстановление разрушенного войной народного хозяйства.

Естественно, что условия функционирования иностранного капитала в России до и после 1917 г. значительно отличались друг от друга.

В условиях братоубийственной гражданской войны и иностранной интервенции, когда вся экономическая деятельность была сконцентрирована в руках государства (политика "военного коммунизма") вопрос о привлечении иностранных капиталов был временно отодвинут на задний план. Но когда исход гражданской войны был уже ясен, привлечение зарубежных капиталов стало вопросом дня.

Основной формой привлечения иностранного капитала в годы нэпа стали концессионные договоры с иностранными инвесторами. В резолюции "О финансовой политике" XI съезда РКП(б) развитие этой формы международного экономического сотрудничества предусматривалось как один из путей оздоровления бюджета и ликвидации его дефицита.

В 1922 г. в ходе двух международных конференций - в Генуе и Гааге - специально обсуждались вопросы о концессиях в связи с вопросом о возмещении потерь иностранных инвесторов в России. Российская делегация заняла следующую позицию: "Российское правительство выражает готовность предоставлять в пользование иностранцам их бывшую собственность, национализированную и реквизированную, в тех случаях, когда это возможно в силу социально-экономической системы и основных законов Российской республики, то есть, предоставляя им в первую очередь при сдаче их бывшей собственности в концессию или в аренду... причем все эти виды пользования будут заключаться на срок и на условиях, подлежащих установлению в каждом отдельном случае" *(49).

На Гаагской конференции российская делегация предъявила подкомиссии частной собственности список предприятий, предложенных к сдаче в концессию.

Таким образом, на этих двух международных конференциях 1922 г. концессии играли роль одного из средств урегулирования претензий иностранных государств. Но при этом Советское правительство категорически отказывалось под видом концессии возвращать национальные предприятия в собственность их бывшим владельцам. В любом случае концессия представлялась лишь на условиях срочного пользования передаваемым предприятием.

Однако в апреле 1929 г. на Пленуме ЦК ВКП(б) позиции сторонников продолжения новой экономической политики были существенно подорваны. Резкий переход к командно-административной системе предрешил судьбу как концессионной политики, так и успешно действовавших в СССР концессий. В условиях сталинского курса на форсирование социалистического строительства создаваемые концессиями политические неудобства перевесили те выгоды, которые эти предприятия приносили государству.

В конце 20-х гг. XX в. началась усиленная ликвидация существующих концессий. Наряду с этим стала свертываться и сама концессионная политика: новые договоры с 1928-1929 гг. уже не подписывались.

Концессионной политике был нанесен вред угрожающих размеров после так называемого шахтинского дела об экономическом вредительстве, по которому проходило несколько германских технических специалистов. В 1930 г. были арестованы и осуждены почти все руководящие работники концессии "Лена-Голдфилдс", которым было предъявлено обвинение в шпионаже и экономической контрреволюции. Обвинения в шпионаже и вредительстве выдвигались и против других концессионеров.

Ощутимый урон концессионной политике нанесла обозначившаяся уже в 1925 г. тенденция к снижению мировых цен и спроса на продукцию основных концессионных предприятий в СССР - лесных, горнодобывающих и золотопромышленных. Эта тенденция действовала вплоть до конца 20-х гг. XX в. и не могла не усилиться в период мирового экономического кризиса. Потеря рынков, на которых концессионеры получали валютную выручку, и общее расстройство мирового капиталистического хозяйства в годы "великой депрессии" подвели черту с международно-экономической точки зрения под названием "концессионное дело в СССР".

В своей книге "Мой век - двадцатый" Арнольд Хаммер весьма красочно описывает условия работы концессионеров в СССР. Например, за небольшое административное прегрешение можно было, в полном соответствии с революционной законностью, угодить под арест. А чего стоит рассказ о "черной" валютной бирже в Москве, куда приходили не только спекулянты, но и добропорядочные служащие госбанка для обмена - по государственной нужде - валют. У входа в биржу сидела женщина-контролер с заряженным наганом: И, наконец, апофеоз этих воспоминаний - история о том, как их автор едва не оказался съеденным сибирскими волками по пути на свою асбестовую концессию *(50).

Конечно, не волки отпугивали иностранных предпринимателей. Были у них более веские причины опасаться вкладывать свои капиталы в советскую экономику. Что же мешало концессионной политике наполниться реальным содержанием, хотя бы в тех достаточно узких рамках, которые были ей поставлены политическим руководством страны? Разумеется, суровый инвестиционный климат в СССР, слишком суровый, чтобы здесь мог прижиться иностранный капитал.

 

 б) инвестиции и командно-административная экономика СССР (1930-1980 гг.)

Однако переход к командно-административным методам руководства экономикой в конце 20-х гг. XX в. в сочетании с лозунгом об усилении классовой борьбы по мере продвижения к социализму привели к полному вытеснению иностранного капитала из нашей экономики, часто насильственному.

С конца 20-х гг. XX в. вплоть до 1987 г. официальное отношение к иностранному капиталу в СССР было сугубо отрицательным. Вместе с тем сам СССР выступал в качестве иностранного инвестора за рубежом.

После Великой Отечественной войны на основе перешедших к СССР бывших германских активов, находившихся в Болгарии, Румынии, Венгрии, Финляндии, по соглашению с этими странами на их территориях были созданы смешанные общества, действовавшие до 1955 г.

Начиная с 1960 г. возобновляется практика создания за границей смешанных торговых обществ с участием советских внешнеторговых организаций. По данным на 1987 г., таких обществ насчитывалось 99 *(51).

Смешанные торговые общества в основном занимались продажей за границей различного советского оборудования, автомашин, оптических и измерительных приборов, часов, точной и контрольной аппаратуры, радиоприемников, нефти и нефтепродуктов и другой промышленной продукции.

Помимо этого, за рубежом был создан ряд смешанных обществ, которые осуществляли транспортно-экспедиторские и другие виды обслуживания советских судов, например Черноморско-Балтийское страховое общество в Великобритании, советско-австрийское общество "Гарант" страховали как советские, так и иностранные транзитные грузы. В Финляндии в 1967 г. было учреждено советско-финское общество "Саймаалайнз" для транспортно-экспедиторского обслуживания и организации перевозок. С начала 70-х гг. XX в. Советский Союз начал создавать смешанные общества в сфере рыбного промысла. Так, в 1971 г. учреждено общество "Совиспан" на Канарских островах. В течение 1974-1976 гг. организованы советско-французское общество "Франсов", советско-итальянское "Совитпеско", советско-сингапурское "Марисско", советско-иракское "Рафидейн фишериз компани", советско-американская корпорация "Совам". В 1976-1981 гг. созданы советско-шведское акционерное общество "Скарус АВ", советско-новозеландские общества "Флетчер - Соврыбфлот фишинг лтд" ("Флетсов"), "Амалсов фиш лтд" ("Амалсов"), советско-мавританское АО "Мавсов", советско-перуанское АО "Совинка". Был также создан ряд смешанных банков за рубежом.

Таким образом, СССР достаточно активно использовал смешанные предприятия как форму международного экономического сотрудничества, однако только за рубежом, выступая в качестве экспортера капитала.

На территорию СССР иностранный капитал с конца 20-х гг. XX в. в течение более 60 лет не допускался и, естественно, какой-либо необходимости в регулировании иностранных инвестиций вплоть до 1987 г. не было.

Особенности понимания категории "инвестиции" в те времена состояли в том, что его истоки находились в "недрах" так называемой социалистической плановой системы хозяйствования. Отличительной чертой плановой экономики является то, что денежные средства рассматриваются в ее рамках в качестве условной единицы измерения стоимости (как выражения затраченного труда). В условиях социализма денежные средства никогда не могли превратиться в денежный капитал и в качестве капитала как самовозрастающей стоимости никогда не рассматривались, в том числе и потому, что капитал представлялся орудием эксплуатации рабочей силы, орудием присвоения прибавочного продукта. Таким образом, законодательство советского социалистического периода просто не могло содержать правовых норм, касающихся движения денежного капитала и осуществления инвестиций.

Вместе с тем определенный опыт правового регулирования внешнеэкономических отношений был накоплен в период существования экономической организации сотрудничества социалистических государств - Совета экономической взаимопомощи.

Достаточно указать на существовавшее в 80-е гг. XX в. разграничение совместных хозяйственных организаций (СХО) на совместные хозяйственные товарищества (прообраз договорных форм инвестиций) и совместные предприятия, ставшие впоследствии основной формой осуществления инвестиций не только из социалистических, но также и из других, в том числе капиталистических, стран. Регулирование предприятий с иностранными инвестициями было создано по образу регулирования совместных хозяйственных организаций 80-х гг. XX в. Важным представляется также и то, что не было унаследовано из этого опыта. В основе СХО - этих прообразов инвестиционной деятельности - лежали, как правило, международные договоры, заключаемые между органами государства (министерствами и ведомствами), содержащие в себе основы правового регулирования создаваемого предприятия - правовой формы экономического сотрудничества. Достигнутое между государствами соглашение обеспечивало необходимый для регулирования иностранных инвестиций допуск иностранного капитала на территорию государства. Обоснование избранного подхода к регулированию инвестиций содержалось в теоретических разработках того времени, посвященных специально этой теме, а также общим вопросам внешнеэкономического сотрудничества. С принятием в 90-х гг. XX в. первых законов об иностранных инвестициях, в отличие от предшествующего опыта, деятельность иностранного государства как инвестора была подчинена российскому законодательству.

 

3.3. Современное инвестиционное законодательство Российской Федерации

 

 а) развитие инвестиционного законодательства в 1991-1995 гг.

Развитие инвестиционного законодательства РФ в новых условиях делится на два этапа: 1991-1995 гг. и с 1996 г. по настоящее время. Первый период дал путевку в жизнь инвестиционному законодательству переходного периода, т.е. законам рыночной экономики первого поколения. Закон РСФСР от 14 июля 1990 г. N 103-1 "О собственности на территории РСФСР" *(52), Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 444-1 "О собственности в РСФСР" *(53), Закон об инвестиционной деятельности и Закон об иностранных инвестициях, Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" *(54), Положение об акционерных обществах с ограниченной ответственностью от 19 июня 1990 г., утвержденное Постановлением Правительства РФ N 590 *(55) и др. вводили в повседневную лексику новые правовые понятия и категории, характерные для рыночной экономики. Этот этап развития инвестиционного законодательства России отличается тем, что в большинстве своем новые законы, вводя рыночные категории и понятия, не обеспечивали их действие необходимым механизмом регулирования. Кроме того, взаимодействие между различными законами, связанными с осуществлением инвестиций, было пока еще плохо налажено. Практически все эти законы были впоследствии заменены более подробным и приближенным к рыночным отношениям регулированием, в основание которого был положен ГК РФ (первая часть вышла в 1995 г.).

Развитие российского инвестиционного законодательства в 1991-1995 гг. тесно связано с принятием Закона об иностранных инвестициях и Закона об инвестиционной деятельности.

Помимо указанных законов были приняты также и другие нормативные акты, касающиеся главным образом иностранных инвестиций. К их числу относятся акты, внесшие изменения в Закон об иностранных инвестициях, дополнявшие его; акты, содержащие специальное регулирование иностранных инвестиций в специфических областях отношений, а также нормативные акты, направленные на создание механизма регулирования иностранных инвестиций, отсутствующего в данном законе. К последним относились акты, касающиеся органа, уполномоченного решать вопросы иностранных инвестиций, а также акты, касающиеся сферы применения Закона об иностранных инвестициях.

В 1991-1995 гг. основное внимание уделялось развитию законодательства об иностранных инвестициях. Согласно положениям Закона об иностранных инвестициях были приняты нормативные акты, уточняющие порядок создания предприятий с иностранными инвестициями, предусматривающие создание специальных финансовых институтов, которые обеспечивали бы приток иностранного капитала. К числу первых таких нормативных актов относится Постановление Правительства РСФСР от 28 ноября 1991 г. N 26 "О регистрации предприятий с иностранными инвестициями" *(56) (далее - Положение о регистрации предприятий с иностранными инвестициями). Это постановление восполнило пробел, допущенный в законе о регулировании иностранных инвестиций, в отношении регулирования договоров концессии.

Закон об иностранных инвестициях (1991) предусматривал принятие закона о концессионных договорах. Согласно ст. 40 этого закона заключение концессионных договоров должно было стать способом регулирования иностранных инвестиций в области добычи полезных ископаемых. Положение о регистрации предприятий с иностранными инвестициями определяло порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями в этой отрасли экономики. Таким образом, до принятия закона о концессионных договорах иностранным инвесторам предлагалось использовать закрепленную в законодательстве форму совместного предприятия при осуществлении добычи полезных ископаемых. В соответствии с этим положением регистрация предприятий с иностранными инвестициями (кроме предприятий нефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей), объем иностранных инвестиций в которые не превышает 100 млн. руб., осуществляется советами министров республик в составе Российской Федерации, администрациями краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга в порядке, предусмотренном Законом об иностранных инвестициях. Принятием Положения о регистрации предприятий с иностранными инвестициями была введена двойная регистрация предприятий с иностранными инвестициями: на федеральном уровне и на уровне субъектов Федерации.

В 1994 г. была сделана первая попытка перейти на единую основу в регулировании инвестиций, т.е. на регулирование частных инвестиций вообще, независимо от их происхождения. В основе Указа Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации" *(57) лежала идея создать материальные стимулы для продвижения высокоэффективных и быстроокупаемых проектов. В качестве материальных стимулов была избрана финансовая поддержка государством таких проектов путем предоставления средств из федерального бюджета. Условием предоставления средств бюджетного финансирования инвесторам, участвующим в проектах, было участие иностранных инвесторов в проекте, проведение конкурса среди проектов на получение государственной поддержки, коммерческая эффективность проектов. Государственная поддержка предоставлялась, если фактическое вложение инвестора составляло не менее 20% средств, необходимых для реализации проекта, а также если срок окупаемости проекта не превышал двухлетний период.

Критерием отбора инвестиций в случае проектного финансирования являлось фактическое вложение капитала частным инвестором и признание их целесообразности и государственной значимости. Идея правового регулирования инвестиций, заложенная в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации", хотя и верная с точки зрения принципа регулирования инвестиций, вызывала, однако, сомнение, что коммерческие и высокоэффективные инвестиции могут нуждаться в государственной поддержке.

Принятие этого указа послужило основой для введения в действие нормативных актов, обращенных к отдельным участникам хозяйственной деятельности. Постановление Правительства РФ от 22 марта 1995 г. N 269 о мерах государственной поддержки акционерного общества открытого типа "Нефтяная компания "ЛУКойл"" и ее дочерних предприятий *(58) и ряд других подобных нормативных актов обеспечивали предоставление государством субсидий конкретной компании. Ограниченность регулирования частных инвестиций целями оказания государственной поддержки отдельным участникам рыночных отношений не позволила двигаться последовательно в направлении создания законодательства, которое регулировало бы отношения, связанные с инвестициями, в общем порядке без разграничения их на отечественные и иностранные.

Среди вопросов, связанных с регистрацией предприятий с иностранными инвестициями, большое внимание в 1991-1995 гг. уделялось государственному органу, уполномоченному регистрировать предприятия с иностранными инвестициями. Сначала этим органом, следуя практике регулирования инвестиций за рубежом, был Комитет по иностранным инвестициям, подчиненный Министерству финансов. Затем функции Комитета по иностранным инвестициям при Министерстве финансов были переданы специально созданному для этой цели Российскому агентству по сотрудничеству и развитию (РАМСИР), а позднее - Регистрационной палате при Министерстве экономики. Постановление Правительства РФ от 6 июня 1994 г. N 655 "О государственной Регистрационной палате при Министерстве экономики Российской Федерации" *(59) оформило передачу функций по регистрации предприятий с иностранными инвестициями соответствующим органам.

В 1994 г. был сделан еще один шаг в направлении создания единого режима для иностранных и отечественных инвестиций: принят Указ Президента РФ от 8 июля 1994 г. N 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации" *(60).

После принятия в 1995 г. ГК РФ вопросы регистрации юридических лиц, в том числе и с участием иностранного капитала, должны были решаться в общем порядке на основании закона о регистрации юридических лиц, который еще предстояло разработать. Введение единого порядка создания юридических лиц предусматривалось п. 1 ст. 51 ГК РФ, согласно которому юридические лица подлежат регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Передача функций по регистрации предприятий с иностранными инвестициями органам юстиции в соответствии с положениями ГК РФ была осуществлена на основании Постановления Правительства РФ от 5 сентября 1998 г. N 1034 о передаче Государственной регистрационной палаты при Министерстве экономики РФ в ведение Министерства юстиции Российской Федерации" и Указа Президента РФ от 2 августа 1999 г. N 954 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации". Устав Регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ, утвержденный приказом министра юстиции РФ от 29 декабря 1998 г. N 192, включает соответствующие положения о регистрации предприятий с иностранными инвестициями.

Завершил работу по созданию единого порядка регистрации юридических лиц на территории Российской Федерации Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О регистрации юридических лиц" (далее - Закон о регистрации юридических лиц). Однако в рамках действующего законодательства продолжают действовать особенности для регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

В период 1991-1993 гг. были созданы различные организации, содействующие привлечению иностранных инвестиций. К ним относятся Комиссия Правительства РФ по международному инвестиционному сотрудничеству, Государственная инвестиционная корпорация, Российская финансовая корпорация, Международное агентство по страхованию иностранных инвестиций в Российской Федерации от некоммерческих рисков, Бюро по использованию консультационно-технического содействия Европейского союза в рамках Российского агентства международного сотрудничества и развития (РАМСИР), Российский центр содействия иностранным инвестициям при Минэкономики России. Содействие привлечению иностранных инвестиций оказывали также и создаваемые за рубежом организации, к числу которых относились российские центры науки и культуры за рубежом.

Среди актов, относящихся к определению органа, ответственного за исполнение Закона об иностранных инвестициях, можно назвать два постановления Правительства РФ, которые внесли изменения в Постановление Правительства РФ от 29 сентября 1994 г. N 1108 об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации *(61). Изменения касались работы Консультативного совета по иностранным инвестициям, образованного для создания благоприятного правового, налогового и таможенного режимов для зарубежных инвесторов.

Создание большого числа организаций с неясным правовым статусом, содействующих привлечению иностранных инвестиций, привело к размыванию функций государства по регулированию инвестиций. Вместо решения вопросов о допуске иностранных инвестиций указанные организации нередко сами становились участниками хозяйственной деятельности, получая при этом финансирование из бюджета. Так, реорганизация первоначально созданного для регулирования инвестиций государственного органа (Комитета по иностранным инвестициям) в РАМСИР завершилась распадом последнего на ряд организаций, лишенных полномочий принимать решения в части регулирования иностранных инвестиций - например, Бюро по использованию консультационно-технического содействия Европейского союза в рамках РАМСИР.

Проведение залоговых аукционов в отсутствие организованного рынка ценных бумаг и соответствующего регулирования инвестиций основывалось на Указе Президента РФ от 31 августа 1995 г. N 889 "О порядке передачи в 1995 году в залог акций, находящихся в федеральной собственности" *(62). В указе предусматривалось проведение аукционов на право заключения договоров кредита, залога находящихся в федеральной собственности акций с целью обеспечения источников покрытия дефицита федерального бюджета и эффективного использования пакетов акций, находящихся в федеральной собственности. Проведение залоговых аукционов завершило важный период развития российского инвестиционного законодательства, после которого основное внимание в регулировании инвестиционных отношений переключилось на дифференциацию правовых форм организации предпринимательской деятельности с участием иностранного капитала и на развитие рынка ценных бумаг.

Для характеристики второго этапа развития законодательства об инвестициях (с 1996 г. по настоящее время) необходимо отметить также нормативные акты, лежащие в основе регулирования рыночной экономики в целом. Эти акты составляют основу так называемого инвестиционного климата в стране. К ним относятся принятые в этот период акты антимонопольного законодательства, валютного регулирования и законодательства, связанного с проведением приватизации государственной собственности. Все эти законы подготавливали основу для регулирования портфельных инвестиций или инвестиций в ценные бумаги.

Для прямых иностранных инвестиций в бульшей степени имеют значение нормативные акты, определяющие правовой режим инвестиций: регулирование внешней торговли и систему налогообложения в стране. Иностранный участник внешнеэкономической деятельности принимает решение об осуществлении инвестиций лишь после того, как объективные условия предпринимательской деятельности подскажут ему, что создать производство или сборку готовой продукции в стране-импортере принесет ему больше выгоды, чем сам импорт готовой продукции. Экономический расчет серьезного инвестора при принятии решения об инвестировании капитала основан на действующем таможенном и налоговом законодательстве в стране-импортере.

Законодательство об инвестициях первых лет экономических реформ исходило из того, что производителям, инвестирующим свои средства в реальное производство, необходимо предоставлять налоговые и таможенные льготы или оказывать в той или иной форме государственную поддержку. Особенно ярко эта позиция выражена в Законе об иностранных инвестициях. Такой способ регулирования отношений, связанных с инвестициями, продемонстрировал свои недостатки на последующих этапах развития инвестиционного законодательства.

В 1996 г. формирование фондового рынка в России позволило говорить о разграничении инвестиций на прямые и портфельные. К концу 90-х гг. XX в. опыт регулирования рынка ценных бумаг и участия в нем нерезидентов позволил говорить не только о необходимости разграничения прямых и портфельных инвестиций, но также и об особенностях правового регулирования портфельных инвестиций, отличающихся от прямых. Такие особенности определяются прежде всего общей для всех стран тенденцией развития финансовых рынков, характеризуемой одним словом - "глобализация".

 

 б) развитие инвестиционного законодательства с 1996 г. по настоящее время

Этап после 1995 г. включает большое число нормативных актов, связанных с регулированием инвестиций. Практически в каждой отрасли экономики вопросы финансирования предпринимательской деятельности решались самостоятельно с учетом особенностей их реструктуризации. Кроме того, после 1995 г., следуя общему принципу развития рынка - поддержание условий конкуренции - бульшая часть принятых в этот период законов регулировала инвестиции в общем порядке без их деления на иностранные и отечественные.

Изменения в правовом регулировании иностранных инвестиций на российском рынке, произошедшие после 1995 г., можно кратко оценить как развитие гражданского права, регулирующего рыночные, в том числе и инвестиционные, отношения. В указанный период были созданы необходимые условия для развития гражданско-правовых отношений, в рамках которых реализуются прямые и портфельные инвестиции.

Основным нормативным актом, регулирующим прямые иностранные инвестиции в России, продолжал оставаться Закон об иностранных инвестициях. Действие этого закона было дополнено законодательством в области добычи полезных ископаемых. Так, в конце 1995 г. была закончена работа над законом о соглашениях о разделе продукции. В связи с его принятием был отменен действовавший ранее указ Президента, регулировавший отдельные вопросы соглашений о разделе продукции.

Принятие Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" *(63) (далее - Закон о СРП) следует понимать как альтернативу поручению, содержащемуся в Законе об иностранных инвестициях, о принятии закона о концессионных договорах. По оценке Торгово-промышленной палаты РФ, этот закон позволяет сформировать инвестиционный механизм в минерально-сырьевых отраслях российской экономики путем широкого внедрения договорных отношений между инвестором и государством. Под инвестиционным механизмом понимается при этом сама договорная форма организации инвестиционных отношений. Однако принятие Закона о СРП не выполнило своей задачи - привлечь инвестиции в минерально-сырьевую базу страны.

Правовая форма организации частной предпринимательской деятельности в сфере добычи полезных ископаемых традиционно была представлена концессионным договором. Соглашения о разделе продукции в зарубежной практике по своему содержанию представляли собой концессионные договоры нового поколения. Предметом и одновременно существенным условием этого договора является условие о гарантии прав частного лица, заключившего договор с государством.

Сдерживающее воздействие на внедрение в практику соглашений о разделе продукции оказывало отсутствие согласованности в действиях федеральных и региональных органов власти, для которых регулирование соглашений о разделе продукции составляло сферу совместного ведения с федеральными органами. Этим объясняется критическое отношение к закону и региональных властей.

Главным событием в сфере предпринимательских, в том числе инвестиционных, отношений на этом этапе было принятие второй части ГК РФ в 1996 году. Вторая часть касается отдельных видов обязательств и включает в себя гражданско-правовое регулирование договоров, которые могут быть заключены иностранными лицами с целью осуществления инвестиций. К такого рода договорам прямо был отнесен договор финансовой аренды (лизинга) (гл. 34 § 6). К таким договорам можно отнести и ряд других договоров.

К числу договоров, регулируемых ГК РФ, которые можно использовать для осуществления инвестиционной деятельности, относятся договор коммерческой концессии, договор целевого займа, договоры возмездного оказания услуг, договор доверительного управления и договор простого товарищества. Особенностью этих договоров является то, что они предполагают установление длительных экономических связей между сторонами в договоре, а также то, что в них, как правило, сохраняется возможность влияния одной стороны в договоре на производственную деятельность другой стороны.

Включение в ГК РФ норм о договоре целевого займа явилось новеллой и означало применение гражданско-правовых методов регулирования к отношениям, подчиненным ранее административному и финансовому праву. Раньше целевой характер такого займа обеспечивался административно-финансовым контролем как финансовых органов, так и органов Госбанка СССР. С введением этой новеллы в ГК РФ определяющими условиями гражданско-правового договора становятся условие о том, каким образом заемщик должен использовать сумму займа, а также о том, какие возможные средства контроля за действиями заемщика со стороны заимодавца будут использованы в ходе их совместной деятельности.

В 1998 г. продолжали совершенствоваться договорные формы инвестиций. Основными законами, которые касались прямых иностранных инвестиций, были Федеральный закон от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции"" и Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" *(64) (далее - Закон о лизинге).

Принятые в 1998 г. законы показали, что договорные формы инвестиций в Российской Федерации развиваются не как договоры о совместной деятельности, а скорее как различного вида соглашения (договоры) о разделе продукции. Так, в соответствии со ст. 28 Закона о лизинге, определяющей порядок платежей и взаиморасчетов между сторонами, допускается осуществление расчетов по лизинговым платежам продукцией (в натуральной форме), производимой с помощью предмета лизинга (абз. 2 п. 2).

Кульминационным годом в развитии инвестиционного законодательства следует считать 1999-й. В этом году было полностью обновлено законодательство об иностранных инвестициях и инвестиционной деятельности. Был принят Закон об иностранных инвестициях, который отменил действие Закона об иностранных инвестициях (1991). В 1999 г. был введен в действие Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, который применяется наряду с ранее принятым Законом об инвестиционной деятельности. При этом Закон об инвестиционной деятельности применяется в части, не противоречащей закону, принятому в 1999 году. Были приняты законы, направленные на регулирование рынка портфельных инвестиций. К ним относятся Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее - Закон о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг) и Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" *(65) (далее - Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг). Эти законы отражают новые тенденции в развитии законодательства, понять которые можно, обратившись к международно-правовым стандартам регулирования инвестиций.

 

Глава IV. Государственное регулирование инвестиций

 

4.1. Формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности

 

Отказ от командно-административной системы управления экономикой не означает полного отстранения государства от вмешательства в экономическую сферу. Государство по своей сути создано для оптимального управления "общими делами", а усилия органов государственной власти направлены на реализацию публичных интересов государствообразующего общества. Убедившись в неэффективности производства, базирующегося лишь на государственной собственности, Россия правовым путем и без каких-то больших социальных потрясений осуществила радикальные реформы в экономике. Таким образом, несмотря на демонтаж прежней командно-административной системы, у гражданского общества остается острая потребность в управленческой роли государства. В новых условиях применяется форма управления, основанная на деятельности трех ветвей власти правового государства.

На постиндустриальном этапе развития государства, в условиях глобализации и интеграционных процессов кардинальные преобразования в экономике не могут осуществляться без активного участия государства. Все эти факторы в совокупности обусловливают объективную необходимость приоритетного внимания со стороны государства, призванного осуществлять эффективное управление всеми процессами, связанными с организацией инвестиционной деятельности в общенациональном масштабе.

Россия постепенно берет курс на максимальное сочетание рыночного механизма с возможностями воздействия на экономику со стороны государства. Не только наукой, но и практикой доказано, что все системы рыночных стран прошли через это. Например, именно с помощью "нового курса" Ф. Рузвельта был преодолен глубокий кризис в экономике США середины 30-х гг. XX века. С тех пор это государство активно использует протекционистскую политику.

Государственное управление - особый вид социального управления. Понять его сущность и закономерности развития возможно с учетом основных положений теории социального управления. Как категория, государственное управление выражает единство общего, свойственного социальному управлению, и особенного, характерного для деятельности государственного субъекта.

Государственное управление характеризуется преимущественно вертикальными отношениями. Такое управление предполагает разностороннюю деятельность государства и его органов по созданию соответствующей правовой базы, исполнение принятых нормативных правовых актов со стороны исполнительно-распорядительных органов, осуществление правосудия, надзорных функций, функций прокурорской системы за исполнением законодательства федерального и регионального уровней *(66).

Поскольку государственное управление - это деятельность органов государственной власти, то можно выделить три основные правовые формы государственного управления: правотворческая - деятельность государственных органов по созданию, изменению и прекращению правовых норм; правоприменительная - по реализации правовых норм; правоохранительная - по обеспечению правопорядка, защите прав и свобод человека и гражданина.

Различают и методы государственного управления, которые составляют механизм государства. Государство воздействует, например, на инвестиционные отношения посредством экономических и административных методов; методами убеждения, принуждения, стимулирования; методами обязательных предписаний, рекомендаций; методами договорных отношений, имущественного воздействия, налоговых мер, финансового регулирования и т.д. Деятельность государства в экономической сфере не ограничивается только регулятивной функцией, а подразумевает также непосредственное управление государственным сектором экономики - государственной собственностью (предприятиями и т.д.).

Государство и в рыночной экономике, являясь хозяйствующим субъектом, выполняет чисто управленческие функции в отношении принадлежащей ему собственности. В связи с тем что в России экономика является многоукладной и государственный сектор является неотъемлемой частью всей национальной экономики, употребление понятия "регулирование" при исследовании вопроса соотношения государства и экономики не охватывает и не объясняет полностью роли государства в экономических процессах.

При рыночных отношениях, даже в случае полного разгосударствления, экономика не может функционировать должным образом без определенного вмешательства государства и его законодательства - частного права. Частное право - это право, созданное государством и поддерживаемое им. Как и любая отрасль права, частное право опирается на государство и без его поддержки не может функционировать и, в частности, не может обойтись без государственного принуждения. В гражданском праве России немало мер, которые используются в принудительном порядке. К примеру, деятельность арбитражных судов и судов общей юрисдикции по гражданским делам состоит в том, чтобы от имени государства санкционировать использование и применение государственного принуждения, обеспечивающего реализацию гражданско-правовых норм, регулирующих деятельность в сфере экономики.

Формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности были отражены в ст. 10 Закона об инвестиционной деятельности. Регулирование инвестиционной деятельности формулируется в нем следующим образом: проведение инвестиционной политики, направленной на социально-экономическое и научно-техническое развитие РСФСР, обеспечивается государственными органами РСФСР, республик в составе РСФСР, местными Советами народных депутатов в пределах их компетенции. Таким образом, инвестиционная политика государства должна быть направлена на улучшение благосостояния общества, подъем производства, поддержание и развитие научной деятельности, образование и медицинское обслуживание населения.

Инвестиционный процесс реализуется в форме:

- государственных инвестиционных программ (инвестирование государством средств в отрасли промышленности, науки, образования и т.д.);

- прямого управления государственными инвестициями;

- введения системы налогов с дифференцированием налоговых ставок и льгот. Для привлечения в экономику страны частных и иностранных инвестиций необходимо введение для них льготных ставок налогов и таможенных пошлин;

- предоставления финансовой помощи в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на развитие отдельных территорий, отраслей, производств. Такие средства должны предоставляться не только государственным предприятиям, но и частным производителям товаров и услуг, а также сфере образования, малому и среднему бизнесу. Таким образом, можно привлечь частный капитал в экономику государства, создать здоровую конкуренцию на рынке товаров и услуг и тем самым повысить их качество;

- проведения финансовой и кредитной политики, политики ценообразования (в том числе выпуска в обращение ценных бумаг), амортизационной политики.

Для регулирования деятельности инвесторов на территории Российской Федерации государство использует следующие методы.

1. Контроль за соблюдением государственных норм и стандартов, а также за соблюдением правил обязательной сертификации, т.е. согласно Закону об инвестиционной деятельности субъекты инвестиционной деятельности обязаны соблюдать нормы и стандарты, установленные национальным законодательством. Если инвестиционная деятельность требует получения государственного сертификата на ее осуществление, государство контролирует получение такого сертификата.

2. Антимонопольные меры, приватизацию объектов государственной собственности, в том числе объектов незавершенного строительства. Таким образом, для инвестирования того или иного направления экономики государство создает равные условия для всех участников инвестиционной деятельности, не допускает монополизации отдельных участков экономики одним инвестором или их группой. В отдельных случаях должен происходить конкурсный отбор инвестора (объявляться тендер) на инвестирование того или иного сектора экономики.

3. Экспертизу инвестиционных проектов, т.е. оценку экономической и иной целесообразности инвестиций в данный проект, отрасль или инвестиционную программу.

Законом об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений установлены также следующие формы и методы регулирования инвестиционной деятельности:

1) создание в муниципальных образованиях благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, путем:

- установления субъектам инвестиционной деятельности льгот по уплате местных налогов;

- защиты интересов инвесторов;

- предоставления субъектам инвестиционной деятельности не противоречащих законодательству РФ льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами, находящимися в муниципальной собственности;

- расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования жилищного строительства и строительства объектов социально-культурного назначения;

- прямого участия органов местного самоуправления в инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, путем:

разработки, утверждения и финансирования инвестиционных проектов, осуществляемых муниципальными образованиями;

размещения на конкурсной основе средств местных бюджетов для финансирования инвестиционных проектов. Размещение указанных средств осуществляется на возвратной и срочной основах с уплатой процентов за пользование ими в размерах, определяемых нормативными правовыми актами о местных бюджетах, либо на условиях закрепления в муниципальной собственности соответствующей части акций создаваемого акционерного общества, которые реализуются через определенный срок на рынке ценных бумаг с направлением выручки от реализации в доходы местных бюджетов. Порядок размещения на конкурсной основе средств местных бюджетов для финансирования инвестиционных проектов утверждается представительным органом местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ;

- выпуска муниципальных займов в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- вовлечения в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в муниципальной собственности;

2) органы местного самоуправления предоставляют на конкурсной основе муниципальные гарантии по инвестиционным проектам за счет средств местных бюджетов. Порядок предоставления муниципальных гарантий за счет средств местных бюджетов утверждается представительным органом местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ;

3) расходы на финансирование инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений органами местного самоуправления, предусматриваются местными бюджетами. Контроль за целевым и эффективным использованием средств местных бюджетов, направляемых на капитальные вложения, осуществляют органы, уполномоченные представительными органами местного самоуправления;

4) в случае участия органов местного самоуправления в финансировании инвестиционных проектов, осуществляемых Российской Федерацией и субъектами РФ, разработка и утверждение этих инвестиционных проектов осуществляются по согласованию с органами местного самоуправления;

5) при осуществлении инвестиционной деятельности органы местного самоуправления вправе взаимодействовать с органами местного самоуправления других муниципальных образований, в том числе путем объединения собственных и привлеченных средств на основании договора между ними и в соответствии с законодательством РФ;

6) регулирование органами местного самоуправления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, может производиться с использованием иных форм и методов в соответствии с законодательством РФ.

 

4.2. Государственные гарантии как основа обеспечения инвестиционной деятельности

 

Государство воздействует на инвестиционные отношения посредством экономических и административных методов, в основе которых находится механизм гарантирования инвестиций.

Основу правового регулирования инвестиционных отношений составляют государственные гарантии прав инвесторов, которые призваны обеспечить надлежащую защиту инвестиций в случае нарушения интересов собственников в ходе осуществления инвестиционной деятельности. При этом государство, как правило, гарантирует прежде всего стабильность прав, что очень важно при долгосрочных инвестициях.

Согласно нормам действующего инвестиционного законодательства РФ осуществление инвестиционной деятельности может быть приостановлено лишь в случае стихийных бедствий, признания инвестора банкротом, чрезвычайного положения и экологических нарушений.

Для того чтобы установить значение понятия "государственные гарантии в инвестиционном праве", необходимо иметь в виду, что они являются разновидностью социальных гарантий. Под таковыми подразумеваются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Следовательно, юридические гарантии инвестиций - правовые средства, обеспечивающие реализацию прав инвесторов.

Что же такое гарантия? Под этим термином в литературе подразумевается условие, обеспечивающее реальность вероятного явления. Поскольку гарантия есть результат гарантирования, т.е. определенной направленной человеческой деятельности, постольку гарантия есть социальное условие - явление или процесс *(67).

Гарантия - это социально необходимое условие реальности вероятного явления, а правовые гарантии - социально необходимые условия, создаваемые правовым регулированием, реальности прав и обязанностей, закрепленных в правовой норме.

Имеется другое мнение по этому вопросу: под сущностью социальной гарантии понимаются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Под материальной основой выступают социальные фонды государства, часть национального дохода, направляемая на удовлетворение социально приоритетных потребностей членов общества *(68).

С.М. Братусь отмечает: "Мы полагаем, что употребление термина юридическая (то есть правовая) гарантия применения права затемняет суть дела, прежде всего, умаляет нормативность и, следовательно, обязательность и потенциальную принудительность права" *(69). Данная позиция весьма спорна, так как под гарантией подразумеваются социальные условия, содержащие поведенческий фактор, являющийся претворением правовых требований в жизнь *(70).

В юридическом словаре понятие "гарантия" определяется как система обеспечения реальности прав, установленных законодательством. В данную систему включаются обеспечение контроля за соблюдением законодательства, деятельность соответствующих органов государственной власти, а также нормы законодательства, обеспечивающие стабильность общественных отношений *(71).

На основании изложенного возникает вопрос: какое вероятное явление становится объектом правового гарантирования? Правовые гарантии, по мнению ученых-правоведов, обеспечивают: законность *(72), правильное применение правовых норм *(73), реализацию субъективных прав *(74), нормы права *(75). Н.А. Боброва отмечает, что объект гарантирования всегда должен быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме, в фактическую действительность *(76).

С одной стороны, обязанность рассматривается как необходимость конкретного поведения личности, а с другой - как возможность реализации, т.е. она может произойти, а может и не произойти. В силу обладания таким свойством именно права и обязанности, установленные в диспозиции правовой нормы, являются объектами правового гарантирования. Гарантия во всех случаях есть проблема реальности правового явления *(77).

А.Г. Богатырев под гарантиями прав инвесторов понимает создание определенных условий, которые обеспечивают участникам инвестиционных отношений, независимо от субъективных причин, возможность всегда осуществлять инвестиционную деятельность *(78). Н.Г. Доронина придерживается аналогичной позиции, при этом уточняет, что под гарантиями понимаются конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с осуществлением инвестирования *(79).

Таким образом, существо гарантий, предоставляемых инвесторам национальным законодательством, состоит в том, чтобы не нарушать их права и обеспечить их реализацию. Особенность этих гарантий заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал.

Государство принимает на себя обязательство совершить по отношению к инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих его права и законные интересы.

Под институтом гарантий в инвестиционных отношениях также понимают совокупность норм, которые, в зависимости от их функциональной направленности, подразделяются на несколько групп:

- посвященные вопросам предоставления льгот инвесторам;

- регулирующие вопросы страхования инвестиций;

- посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвестором и государством *(80).

При этом нормы национального инвестиционного права должны адекватно отражать реальные условия функционирования инвестиционной деятельности, соответствовать нормам международного права.

Суть механизма гарантирования составляют конкретные обязательства государства по обеспечению сохранности собственности инвестора. Обеспечение сохранности права собственности является предпосылкой для реализации правомочий инвестора. Крайне важно то, что права инвестора закрепляются в национальном законодательстве, где регулируются условия допуска и функционирования собственности. При этом права инвестора должны быть не просто продекларированы, но и могли быть фактически реализованы. Государство - реципиент собственности - должно обеспечить реализацию прав инвестора, закрепленных в нормах инвестиционного права.

Объект гарантирования составляют обязательства, т.е. права инвестора и обязанности государства, закрепленные в норме инвестиционного права, по отношению к иностранному инвестору. При этом обязанности государства всегда должны быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме в фактическую действительность *(81).

Подводя итог анализа определения понятия "государственные гарантии как основы обеспечения инвестиционной деятельности" необходимо выделить следующие признаки этого понятия:

- закрепление в инвестиционном законодательстве и международных соглашениях форм и методов охраны прав и законных интересов инвесторов;

- обязательства государства, принятые как в результате принятия актов национального права, так и в результате подписания международных договоров *(82);

- конечная цель действий государства в этой сфере - обеспечение сохранности собственности инвестора и фактической реализации его прав, установленных в нормах инвестиционного законодательства на своей территории.

Таким образом, государственные гарантии в сфере инвестиционной деятельности - это установленные на основании норм инвестиционного законодательства и международных соглашений обязательства государства в сфере правового обеспечения инвестиционной деятельности, принятые с целью обеспечения сохранности собственности и фактической реализации прав инвесторов на своей территории.

Юридические гарантии прав инвесторов, закрепленные в отечественном законодательстве, могут быть классифицированы по содержанию. Эта классификация включает в себя:

- гарантию сохранения действия законодательства;

- гарантию от национализации и реквизиции;

- гарантию при прекращении инвестиционной деятельности;

- гарантию перевода компенсации при национализации, реквизиции; компенсации при возмещении убытков;

- гарантию, касающуюся разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций;

- гарантию возмещения убытков, причиненных вооруженным конфликтом или гражданскими беспорядками;

- гарантию возможности реинвестирования дохода.

Юридические гарантии могут быть классифицированы по уровню их закрепления на законодательные и международно-правовые.

В системе гарантий прав инвесторов можно выделить два вида: правовые и организационные.

Правовые гарантии отражаются в содержании норм инвестиционного права *(83).

Организационные гарантии реализуются в определенных формах правовой деятельности, направленных на обеспечение реализации прав инвесторов. Прежде всего, сюда относятся такие способы организации общественных отношений в сфере инвестиционной деятельности, как:

- деятельность государственных органов по обеспечению законности в сфере своей деятельности;

- деятельность физических и юридических лиц по защите своих прав и законных интересов законными средствами и выполнению своих юридических обязанностей.

После определения понятия государственных гарантий как основы обеспечения инвестиционной деятельности необходимо определить их правовую природу.

Государственные гарантии инвестиций составляют содержание норм инвестиционного права. В то же время норма права - это форма, которая закрепляет права и обязанности, т.е. гарантии прав участников правоотношений в области инвестиционной деятельности. Это объясняется тем, что основу механизма правового регулирования инвестиционных отношений, на каком бы уровне оно ни осуществлялось, составляет правовая норма.

Нормы права, в которых закреплены государственные гарантии, содержатся как в международных договорах, так и в нормах внутреннего инвестиционного законодательства *(84).

Участниками межгосударственных инвестиционных отношений выступают как государства, так и другие субъекты международного права. Субъектами не межгосударственных инвестиционных отношений выступают юридические, физические лица. И в итоге немежгосударственные отношения подчиняются международно-правовым нормам, установленным на уровне межгосударственных отношений *(85).

К сожалению, стоит заметить, что большинство гарантий, предусмотренных в национальном инвестиционном законодательстве России, носят декларативный характер, поскольку не разработаны механизмы их реализации.

Однако исключительная важность государственных гарантий состоит в том, что государство, в лице своих органов устанавливая их для инвесторов, создает им условия для беспрепятственной реализации прав и законных интересов, что является основой правового обеспечения инвестиционной деятельности.

Следует также отметить, что для оживления инвестиционной деятельности в России необходимо создание эффективного процессуального механизма реализации гарантий, что будет способствовать формированию благоприятного климата для инвестиций и позволит осуществить концентрацию необходимых финансовых средств в экономике, с помощью которых можно было бы осуществлять перелив капитала с ориентацией на приоритетные, перспективные направления развития отраслей народного хозяйства.

 

4.3. Роль антимонопольного законодательства в регулировании инвестиций

 

В условиях рыночной экономики стержнем государственного регулирования предпринимательской деятельности является антимонопольное законодательство. В силу рецидивов командно-административной системы управления экономикой, господствовавшей в СССР долгие десятилетия, в нашей стране антимонопольные основы законодательства, в том числе и в сфере инвестиционной деятельности, пока не получили достаточного развития. Между тем в западных странах, особенно в США, основным источником правового регулирования инвестиций является законодательство о конкуренции. В этом смысле российское антимонопольное законодательство находится на этапе дальнейшего развития и усовершенствования. Эволюция Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" *(86), принятого еще в самом начале экономических реформ, наглядно это подтверждает. В течение почти 15 лет этот закон подвергался многочисленным дополнениям и изменениям, связанным с постепенным осознанием особенностей антимонопольного регулирования.

Его действие обеспечивается рядом постановлений Правительства РФ, бульшая часть которых регулирует порядок обращения к антимонопольному органу хозяйствующих субъектов. Систему антимонопольного законодательства дополняют антимонопольные законы, вносящие в отдельные сферы предпринимательской деятельности соответствующие ограничения. В их числе - Федеральный закон от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. N 63-ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами". Сюда же относятся Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, а также Закон о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг.

Метод антимонопольного регулирования присущ каждому из этих федеральных законов, что подтверждается исследованиями ученых *(87).

На рынке финансовых услуг наибольшее распространение получили соглашения между хозяйствующими субъектами и регулирующими их деятельность органами исполнительной власти. Эта договорная практика получила развитие и в инвестиционной деятельности. Контрольные функции антимонопольные органы осуществляют на основе анализа конкретной ситуации и условий соглашения между участниками рынка. Ограничивает ли конкретное соглашение конкуренцию на рынке или нет - на этот вопрос должен ответить регулирующий орган. При этом соответствующую установку для принятия такого решения дает перечень действий, которые не подпадают в число запрещаемых. В соответствии со ст. 7 Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг исключениями из числа запрещенных являются унифицированные стандарты, совместные закупка средств обработки информации и баз данных на их использование.

Этот закон не предусматривает единого монопольного органа, регулирующего конкуренцию на финансовом рынке. В этом он отличается от антимонопольного закона, действующего на товарных рынках. Функциями контроля за конкуренцией наделены федеральные антимонопольные органы по каждому виду рынка финансовых услуг (Банк России, Федеральная служба по финансовым рынкам), которые принимают решения по согласованию с регулирующими органами, отвечающими за конкуренцию на соответствующем рынке.

Антимонопольное законодательство позволяет антимонопольному органу принимать решение на основании анализа конкретной экономической ситуации - наличии доминирующего положения субъекта рыночных отношений на рынке, создании монополистической ситуации на рынке действиями субъекта рыночных отношений. Принятие закона об инвестициях в России, основанного на применении конъюнктурного метода регулирования, позволит решить дилемму, до сих пор не решаемую в действующем российском законодательстве: либо привлекать иностранные инвестиции, либо защищать интересы национальных производителей. Антимонопольный (конъюнктурный) метод регулирования инвестиций позволит привлекать иностранные инвестиции на основе действующих международных стандартов и защищать интересы национальных инвесторов в условиях конкурентной борьбы.

 

4.4. Разрешительная система регулирования инвестиций

 

Разрешительная система регулирования инвестиций представлена двумя инструментами государственного управления: концессия и лицензия. Концессия исторически является классической формой допуска иностранных инвестиций к экономической деятельности на территории государства. Она применяется и к российским инвесторам.

Под концессией следует понимать акт государства или уполномоченного государством органа, в котором предусматривается предоставление лицу субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности в определенной области производства, торговле, сфере услуг в пределах ограниченной территории. Обязательной предпосылкой для применения концессии является формулировка в законодательстве в общей форме запрещения заниматься указанной деятельностью частным лицам вообще, включая иностранных лиц. Такое определение концессии следует из трудов как отечественных, так и зарубежных юристов.

Предоставление концессий как метод управления иностранными инвестициями в развивающихся странах широко применялось в сфере нефтедобычи. И именно в области добычи полезных ископаемых, особенно в нефтяной промышленности, были разработаны основы правового регулирования иностранных инвестиций, которые позволяют понять изменения в правовом регулировании более позднего времени. Приспособленность концессии к целям правового регулирования иностранных инвестиций объяснялась просто. Концессия всегда является основанием возникновения субъективного права концессионера на пользование имуществом, находящимся в государственной собственности.

В средние века, когда все, находящееся на территории средневекового государства, находилось во власти сюзерена, концессия была основной правовой формой отношений, устанавливаемых между верховной властью и его подданными.

Этот признак выделяет концессию в системе инструментов управления и сейчас. Однако в настоящее время применение концессии ограничивается областью отношений, составляющих монополию органов государственной и муниципальной власти, а также отношений, связанных с пользованием государственной собственностью. Благодаря этим отличительным чертам, концессия позволяет "заложить основы частно-хозяйственного использования государственной и муниципальной собственности, исключенной из программ приватизации". Вместе с тем особенностью концессии всегда была абсолютная зависимость ее действия от воли участвующего в договоре государства, решающего сохранить или прекратить действие концессии.

Концессия в форме акта государственной власти после Второй мировой войны была практически полностью вытеснена концессионным договором. Концессия предоставлялась, как правило, при условии выполнения концессионером работ, связанных с созданием инфраструктурных и социальных объектов, в которых было заинтересовано государство. Эти условия приобретали характер обязательств концессионера по договору.

Зависимость исполнения договора от односторонней воли государства - стороны в договоре - стала основанием для долгих споров о правовой природе концессионного договора. Существо спора в действительности сводилось к тому, следует ли признавать правомерными действия государства, волею которого было предоставлено конкретному лицу субъективное право, по отзыву такого права. Отзыв концессии может быть приравнен к акту национализации частной собственности, поскольку и в этом случае речь идет о прекращении частнохозяйственной деятельности. Признание бесспорного права государства на национализацию было подтверждено в международно-правовых документах. Не оспаривается также и право государства отозвать концессию. В связи с этим особенно большое внимание стали уделять различным способам обеспечения прав концессионера.

Первым шагом к пониманию концессионного договора как гражданско-правового стало включение в него условий, обеспечивающих защиту прав частного лица в таком договоре. Это были условия, касающиеся порядка разрешения споров между сторонами в договоре, а в случае если договор заключался с иностранным лицом - условие о выборе применимого права. Для обеспечения защиты прав частного лица в договоре, заключаемом с государством, важным обеспечительным эффектом обладало условие договора, предусматривающее применение норм международного права при разрешении споров, вытекающих из договора.

Включение в концессионные договоры условий о применении норм и принципов международного права при разрешении спора, возникающего между государством-концедентом и концессионером, рассматривалось как надежное средство обеспечения защиты прав концессионера. Обращение к такой обеспечительной мере поддерживалось не всеми юристами в российской доктрине международного права.

Особенность концессионного договора как гражданско-правовой сделки состоит в том, что содержание договора сводится к установлению порядка финансирования частным предпринимателем объектов, в которых заинтересовано государство - объектов инфраструктуры. В работе С.А. Сосны приводится подробный перечень таких объектов *(88).

Изменение содержания концессионного договора и придание ему характера договора на организацию хозяйственных связей по финансированию деятельности сторон кардинально меняет его правовую природу и делает его универсальным инструментом управления инвестициями в любой сфере деятельности. Практика использования концессионного договора в сфере массовых коммуникаций, почтово-экспедиционных служб, образования и здравоохранения, туризма, строительства, жилищно-коммунального хозяйства в различных странах свидетельствует о том, что в современных концессионных договорах отсутствует сама категория концессии как акта, разрешающего осуществление частно-хозяйственной деятельности концессионером. Однако остается его главная отличительная черта - отношения между субъектом частного права и органом власти.

Концессионный договор - это договор по организации деятельности, конкретно - на осуществление инвестиции частным лицом. Арендные отношения, отношения по доверительному управлению, подрядные отношения, если они и присутствуют в концессионном договоре, отступают на второй план и являются лишь особенностями концессионного договора в той или иной сфере деятельности. Существенное условие концессионного договора - гарантия прав концессионера осуществлять деятельность и получать прибыль от этой деятельности. Эта гарантия выражена в условиях договора, касающихся того, что можно считать существенным изменением условий договора. Договор определяет также, какие правовые последствия наступают в случае существенного изменения обстоятельств, создающих невозможность исполнения концессионного договора сторонами.

Введение в российскую практику концессионного договора как особого вида гражданско-правового договора означает появление нового инструмента управления инвестициями. В отличие от соглашений о разделе продукции, концессионный договор как договор о финансировании, осуществляемом частными лицами, не должен включать в себя условий, предусматривающих соотношение действия концессии и лицензии как акта, разрешающего частное финансирование деятельности, составляющей прерогативу государственной власти, как это делается в соглашениях о разделе продукции (см. ст. 2 п. 2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" *(89) (далее - Закон о недрах), согласно которому "условия пользования недрами, установленные в соглашении, должны соответствовать законодательству Российской Федерации").

Концессионный договор является единственным правовым основанием возникновения субъективного права концессионера на осуществление финансирования указанной в договоре деятельности. Содержание договора и участие в нем государства позволяют относить его к категории гражданско-правовых способов управления инвестициями.

По нашему мнению, получение лицензии, носящей характер разрешения на осуществление частной предпринимательской деятельности, в случае заключения концессионного договора не требуется. Законодательство Казахстана, например, с 1999 г. использует только контрактную систему пользования недрами и отказалось от требования получения концессионером лицензии.

Договорные формы регулирования отношений могут меняться и применительно к портфельным инвестициям. Метод децентрализованного, т.е. гражданско-правового регулирования на финансовых рынках воплощен в генеральных соглашениях кредитными организациями, в типовых проформах договоров профессиональных участников финансового рынка, рынка инвестиционных услуг. Такие договоры, в которых могут "уторговываться" отдельные положения, отличаются высокой степенью стандартизации правил поведения сторон, поэтому могут рассматриваться как способ регулирования рыночных отношений. Он основан на разрешительной системе, применяемой к профессиональным участникам рынка финансовых услуг.

Разрешительная система в регулировании инвестиций помимо концессии включает в себя систему предоставления лицензий. При этом в само понятие "лицензия" может вкладываться различное содержание: лицензия как признание профессиональной пригодности частного лица для осуществления предпринимательской деятельности и лицензия как допуск к предпринимательской деятельности в связи с запретом заниматься этой деятельностью частными предпринимателями. В последнем случае понятие "лицензия", по существу, совпадает с понятием "концессия". В этом значении понятие "лицензия" применяется в Законе о недрах и связанном с ним Законе о СРП.

Лицензия, выдаваемая профессиональному участнику рынка на осуществление деятельности, связанной с его профессиональной подготовленностью, носит иной характер, чем лицензия, выдаваемая уполномоченным органом на добычу полезных ископаемых. Разрешительная система, связанная с лицензированием отдельных видов деятельности, имеет иные цели регулирования, чем лицензирование недропользования. Она направлена на организацию рыночных отношений и не связана с допуском частного капитала на рынок. Конечная цель лицензирования отдельных видов деятельности - это защита прав потребителей разного рода услуг, оказываемых профессиональными участниками рынка. При этом отношения между поставщиками и потребителями услуг являются отношениями между различными субъектами гражданского права. Государственные органы в данном случае выступают в качестве наблюдателей рыночных отношений, возникающих по воле участников рынка. Лицензия, выдаваемая профессиональным участникам рынка, служит своего рода способом организации рынка услуг определенного вида.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-Ф3 "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(90) (далее - Закон о лицензировании) предусматривает порядок выдачи разрешений на осуществление предпринимательской деятельности юридическим и физическим лицам после проверки их профессиональной пригодности. Разрешительная система, предусмотренная этим федеральным законом, является еще одним способом регулирования государством хозяйственной деятельности, включая инвестиционную. Она вводится в целях защиты прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Принятый закон ограничивает сферу своего применения. Действие закона не распространяется на внешнеторговую деятельность, таможенную деятельность, деятельность по охране окружающей среды, деятельность, связанную с использованием природных ресурсов, и на отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1 Закона о лицензировании). Этот закон касается лицензирования тех видов деятельности, которые требуют специальной профессиональной подготовки. Особенность российского Закона о лицензировании состоит в том, что он не регулирует деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, на котором осуществляют деятельность профессиональные инвесторы. Вопросы лицензирования их деятельности решены в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" *(91) (далее - Закон о рынке ценных бумаг). Система лицензирования профессиональной деятельности распространяется в равной степени на национальных и иностранных участников рыночных отношений в силу действия национального режима, а также потому, что является способом организации национального рынка. При заключении концессионного договора от иностранного концессионера, участвующего в договоре, может быть потребована соответствующая лицензия, подтверждающая его профессиональность как необходимое условие деятельности на национальном рынке соответствующего вида услуг.

Формулировка национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которая содержится в Генеральном соглашении о тарифах и торговле (ГАТТ) и в соглашениях, заключенных в рамках ГАТТ 94, включая Соглашение о создании Всемирной торговой организации, затрагивает отношения, связанные с применением разрешительной системы. С одной стороны, ГАТТ (ВТО) устанавливают требование недискриминации иностранных юридических и физических лиц при получении ими необходимой лицензии (принцип свободного доступа на рынок). С другой стороны, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), предусматривающее правила торговли услугами, не рассматривает систему лицензирования профессиональных участников рынка как входящую в сферу действия национального режима.

Согласно принятым на себя Россией международно-правовым обязательствам по международному Соглашению о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Сообществом и государствами - их членами, подписанному на о. Корфу в 1994 г., правовой режим деятельности иностранных инвесторов должен исключать возможность дискриминации иностранных лиц как по отношению к национальным предпринимателям, так и по отношению к другим иностранным лицам. ГАТС содержит в себе некоторые исключения из общего правила в части предоставления национального режима, имея в виду применение системы лицензирования отдельных видов услуг. Это соглашение устанавливает требования к самой системе лицензирования, которые должны соблюдать страны, участвующие в ВТО. Среди этих требований подчеркивается простота процедуры получения лицензии, прозрачность и доступность информации о профессиональных участниках.

 

4.5. Регистрационная система регулирования инвестиций

 

Регистрационная система регулирования инвестиций применяется в России при регистрации коммерческих организаций с участием иностранных инвестиций. В то же время эта система может иметь и более широкое применение.

Система регистрации как способ регулирования инвестиций может применяться непосредственно к инвестициям, как они определены в законе. В соответствии с Законом об инвестиционной деятельности под инвестициями подразумеваются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. С уточнением перечня объектов инвестиционных отношений это же определение повторено и в Законе об иностранных инвестициях.

Регистрация инвестиций подразумевает не столько регистрацию создания коммерческой организации с иностранными инвестициями, сколько регистрацию объекта инвестиционных отношений - самих инвестиций. Это может иметь большое значение для развития регулирования договорных форм инвестиций. Так, согласно ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

В настоящее время регистрация имущества как формы инвестиций применяется при осуществлении инвестиций в договорной форме - лизинге. В соответствии со ст. 20 Закона о лизинге формируется порядок регистрации имущества - предмета договора лизинга. Как и в случае коммерческой концессии при регулировании договора лизинга цель регистрации - регистрация инвестиции - не сформулирована. Следствием этого является отсутствие защиты у стороны в договоре своего права как права инвестора, т.е. права на соответствующую компенсацию, возврат инвестиций и возмещение ущерба, которые представляются, например, иностранному инвестору в соответствии с Законом об иностранных инвестициях.

Название ст. 20 Закона о лизинге "О регистрации имущества - предмета договора лизинга" не соответствует ее содержанию. В названной статье требование регистрации "имущества - предмета договора лизинга" ограничивается лишь требованием соблюдения законодательства РФ о регистрации недвижимого имущества. Предметом договора лизинга, как правило, бывает не столько недвижимое имущество, сколько оборудование, относящееся к категории движимого имущества. Согласно п. 2 ст. 20 Закона о лизинге предметы лизинга (транспортные средства, оборудование повышенной опасности и другие предметы лизинга) регистрируются по соглашению сторон на имя лизингодателя или лизингополучателя. Как следует из указанной статьи, целью регистрации является соблюдение правил регистрации недвижимого имущества, действующих в Российской Федерации. По соглашению сторон определяются момент перехода права собственности на лизинговое оборудование, а также лицо, которое должно исполнить требование российского законодательства о регистрации недвижимого имущества.

В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Что же касается движимого имущества, в том числе отдельных частей транспортных средств (двигатели самолетов), цена на которые составляет, по существу, основную стоимость соответствующего транспортного средства, то в отношении такого оборудования регистрация не предусматривается.

Регистрация имущества как предмета лизинга в Законе о лизинге не предполагает регистрации этого имущества как инвестиции, как способа вложения капитала. Для того чтобы договор лизинга стал формой инвестиции, необходима регистрация лизингового имущества как инвестиции.

Признание формы договора лизинга прямой инвестицией осуществляется и другим способом, путем регистрации самого договора. В соответствии с п. 2 ст. 164 ГК РФ законом может быть установлена государственная регистрация сделок с имуществом. Для договора лизинга как формы осуществления прямой инвестиции существенным условием будет не исполнение законодательства РФ о регистрации недвижимого имущества (да и самого предмета договора лизинга на движимое и недвижимое имущество для целей регулирования инвестиций имеет весьма косвенное значение), а регистрация значимого для сторон юридического способа заключения договора, предметом которого является своеобразный способ финансирования деятельности одной стороной в договоре другой стороны.

Регистрационная система в лизинговых отношениях в настоящее время приобретает большое значение в связи с регулированием иностранных инвестиций, т.е. международного финансового лизинга. Регистрация как способ регулирования применяется в целях защиты инвестора. Финансовый лизинг становится основной правовой формой финансирования оборудования различных видов транспорта: воздушного, морского и железнодорожного. Особое значение в современных условиях придается лизингу как способу инвестиций и, соответственно, защите инвестора в промышленности.

Инвестиционные риски лизингодателя в связи с участившимися случаями терроризма на воздушном транспорте сильно возросли. В то же время национально-правовые системы регистрации лизинга как способа защиты инвестиций не всегда обеспечивают защиту прав лизингодателей. В связи с этим государства обращаются к международно-правовым способам защиты прав инвестора в лизинговых операциях. В 2001 г. в Кейптауне при участии Российской Федерации принята Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования. К подвижному оборудованию согласно п. 3 ст. 2 конвенции относятся планеры воздушных судов, авиационные двигатели и вертолеты, а также железнодорожный подвижной состав и космические средства.

Центральное место в конвенции занимают положения о введении Международного регистра для "регистрации, возможных международных гарантий, цессий и возможных цессий международных гарантий, приобретения международных гарантий путем суброгации в силу закона или по договору в соответствии с применимым правом, уведомлений национальных гарантий, порядка подчиненности упомянутых гарантий" (ст. 16). При этом под "регистрацией" для целей применения указанных положений о Международном регистре понимается "изменение, продление или прекращение действия регистрации" (п. 3 ст. 16).

Для осуществления регистрации помимо критериев идентификации регистрируемого объекта требуется только представление согласия любого лица, чье согласие необходимо согласно ст. 20 конвенции. В ней предусматривается, что международная гарантия, возможная международная гарантия или возможная цессия международной гарантии могут быть зарегистрированы любой из сторон с письменного согласия другой стороны.

Администратор Международного регистра не должен оценивать достоверность полученной информации, проверять полномочия лица, зарегистрировавшегося в системе. Он должен обеспечивать эффективную работу Международного регистра и несет ответственность за ущерб, возникший из-за ошибок или сбоев в системе. Международная регистрация служит основанием для предоставления международных гарантий.

Как следует из международно-правовой практики регулирования инвестиций в форме лизинга, система регистрации различного рода юридических фактов является наиболее адекватным способом регулирования в условиях рыночной экономики. Она предусматривает минимальное вмешательство государства в отношения, складывающиеся между участниками рыночных отношений по их свободному волеизъявлению.

Эффективность создаваемой системы регистрации зависит от конкретной цели, которой она служит. В области инвестиционных отношений система их регистрации обеспечивает защиту прав инвестора, возникающих на основании заключаемых им договоров - субъективных прав, и создает для этого соответствующие гарантии. В российском законодательстве об иностранных инвестициях система регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями связана с предоставлением соответствующих гарантий, но она не влечет признание субъективных прав участников инвестиционных отношений как инвесторов, а служит лишь цели создания юридического лица, в том числе - с участием иностранных инвестиций. Для целей привлечения иностранных инвестиций, на наш взгляд, более эффективной была бы система регистрации иностранных инвестиций.

 

4.6. Задачи и функции органов исполнительной власти в организации инвестиционной деятельности

 

Инвестиции - процесс, затрагивающий интересы не только государства, но и частных компаний, и отдельных лиц. Поэтому, регулируя инвестиционную деятельность, государство должно соблюдать интересы всех участников этого процесса, что, в частности, способствует привлечению иностранного и частного капитала в развитие экономики страны и снижает возможные финансовые риски, связанные с инвестированием в экономику России в настоящий период.

Поскольку государство играет ключевую роль в финансовой деятельности, оно не может не использовать инвестиционные вложения в экономику в своих интересах. А если государство использует в своих интересах инвестиции, оно будет стремиться регулировать инвестиционный процесс в стране.

Значимость всестороннего исследования государственного регулирования инвестиционной деятельности определяется тем, что управление инвестициями является важнейшим средством структурного преобразования производственного потенциала России. Немаловажная роль в улучшении инвестиционного климата отводится государству, а именно органам исполнительной власти, которые осуществляют непосредственное регулирование инвестиционным процессом в Российской Федерации.

Орган исполнительной власти - это структурное подразделение государственно-властного механизма (государственного аппарата), создаваемое специально для повседневного функционирования в системе разделения властей с целью проведения в жизнь (исполнения) законов в процессе руководства (регулирования) экономической, социально-культурной и административно-политической сферами жизни общества.

В соответствии с Конституцией исполнительную власть в Российской Федерации осуществляет Правительство Российской Федерации.

Исходя из федеративного государственного устройства Российской Федерации, из единой системы выделяются:

- федеральные органы исполнительной власти;

- органы исполнительной власти субъектов РФ.

Органы исполнительной власти можно различать и по характеру компетенции. С этих позиций выделяются следующие.

1. Органы исполнительной власти общей компетенции, которые осуществляют свои функции в отношении всех или широкого круга объектов по основным вопросам их деятельности. Это Правительство РФ, правительства республик, входящих в состав РФ, а также правительства (администрации), созданные в некоторых краях, областях, городах федерального значения, автономных областях, автономных округах. В ряде случаев на территориальном и региональном уровнях ими руководят губернаторы.

Деятельность Правительства РФ в сфере экономики выражается в регулировании экономических процессов; обеспечении единства экономического пространства и свободы экономической деятельности, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств в стране; прогнозировании социально-экономического развития страны, разработке и осуществлении программы развития приоритетных отраслей экономики; выработке государственной структурной и инвестиционной политики и принятии мер по ее реализации, осуществлении управления федеральной собственностью; разработке и реализации государственной политики в сфере международного экономического, финансового и инвестиционного сотрудничества; осуществлении общего руководства таможенным делом; принятии мер по защите интересов отечественных производителей товаров, исполнителей работ и услуг; формировании мобилизационного плана экономики РФ, обеспечении функционирования оборонного производства.

2. Органы исполнительной власти отраслевой компетенции, которые осуществляют свои функции в отношении полученных им сфер отраслевой деятельности. Как правило, это федеральные и республиканские министерства, иные отраслевые исполнительные органы. В частном случае это Министерство финансов РФ и министерства финансов субъектов РФ; Федеральная налоговая служба и ее территориальные образования и т.д.

3. Органы исполнительной власти межотраслевой компетенции, которые по порученной им сфере деятельности координируют деятельность иных исполнительных органов. Как правило, это государственные комитеты, федеральные комиссии, а также аналогичные органы субъектов Федерации (например, государственные комитеты в республиках).

4. Органы исполнительной власти специальной компетенции, которые осуществляют различного рода регулятивные, разрешительные, контрольные и надзорные функции в различных сферах управленческой деятельности (например, федеральные надзоры).

С целью активизации инвестиционного спроса и более эффективного использования государственных инвестиционных ресурсов в 1999 г. созданы Российский банк развития (РБР) и Агентство по страхованию и гарантированию инвестиций. К сожалению, при их организации не были учтены результаты функционирования ранее созданных государственных структур, таких как Государственная инвестиционная корпорация, Агентство по ипотечному жилищному кредитованию и другие, деятельность которых не привела к кардинальным сдвигам в инвестиционной сфере. По прошествии шести лет можно признать и эту попытку государства активизировать инвестиционную политику не состоявшейся.

В наиболее общем виде структура государственных институтов развития представлена общенациональным государственным банком, направляющим внутренние сбережения в производственные инвестиции, экспортно-импортным банком, осуществляющим кредитование экспорта и инвестирование конкурентоспособных отраслей национальной экономики, государственными финансовыми институтами, стимулирующими вложения населения в жилищное строительство, многоотраслевыми и отраслевыми инвестиционными корпорациями. Целевое размещение государственных инвестиционных ресурсов через государственные институты развития, многие из которых работают (несмотря на то, что контрольный пакет акций находится в руках государства) по рыночным принципам, позволяет оптимально сочетать бюджетные источники финансирования инвестиций со средствами крупных инвестиционных компаний, коммерческих банков и других частных инвесторов.

Правительственными, независимыми структурами, коллективами ученых, отдельными специалистами разработаны различные концепции инвестиционной политики. Несмотря на значительное многообразие, их объединяет позиция, согласно которой односторонний монетаристский подход, так же как и возврат к централизованной системе управления экономики России, в современных условиях недостаточны.

 

Глава V. Система правового регулирования инвестиций в Российской Федерации

 

Анализ действующей в Российской Федерации нормативной базы в области экономических и финансовых отношений, а также основных направлений и тенденций процесса создания новых элементов этой базы позволяет установить, что в этих направлениях имеют место существенные проблемы.

Как правило, они проявляются в недостаточно высокой эффективности экономико-правовых норм, т.е. в ситуациях, когда эти нормы, несмотря на их существование и определенный характер, либо игнорируются или не действуют де-факто, либо в ситуациях, когда применение этих норм затруднено в силу их недостаточной конкретности или противоречия с другими, регулирующими те же правоотношения, нормами.

Кроме того, в условиях становления и широкомасштабного развития в Российской Федерации предпринимательской деятельности как основы экономического базиса развитой экономической, социально-политической государственной системы, на первый план вышли проблемы государственно-правового регулирования юридического режима предпринимательской деятельности, основными чертами которого и в то же время областями потенциальных проблем, являются: 1) гарантированная законом свобода форм и методов хозяйствования; 2) свободное определение направлений хозяйственной деятельности; 3) самостоятельность в выборе контрагентов, распоряжении средствами, имуществом, прибылью; 4) ответственность субъектов предпринимательской деятельности за соблюдение соответствующих нормативно-правовых актов; 5) государственная поддержка и защита субъектов предпринимательской деятельности; 6) возможность юридической защиты интересов и прав таких субъектов.

Условием успешного развития предпринимательской деятельности в России и обеспечения государственных гарантий этой деятельности также является правильное применение совокупности различных юридических норм как частного, так и публичного права, регламентирующих построение экономических и финансовых отношений.

Развитие экономической и, в том числе, инвестиционно-финансовой деятельности в России обусловливает появление большого числа правовых норм, эту деятельность регулирующих. К 2000-2001 гг. стала очевидной множественность правовых актов в этих сферах.

Прежде всего речь идет о законах, которые должны конкретизировать и развивать соответствующие положения ГК РФ. На федеральном уровне действуют законы об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг, об иностранных инвестициях, об инвестициях в форме капитальных вложений, о конкуренции на рынке финансовых услуг и др. Интенсивно развивается и соответствующее законодательство субъектов РФ. Многие отрасли законодательства РФ содержат институты, акты и нормы, посвященные экономической и инвестиционной деятельности, особенно полно они представлены в гражданском и хозяйственном законодательстве. Их немало и в финансовом, трудовом, административном, конституционном законодательстве, причем в этом направлении развивается не только материальное, но и процессуальное право.

Даже в правовых областях, регулирующих социально-политическую сферу, есть нормы о предпринимательской деятельности (например, право осуществлять ее при соблюдении соответствующих условий предусмотрено для таких субъектов, как некоммерческие организации, общественные объединения, образовательные учреждения). Также в регулировании экономических отношений должны всесторонне использоваться нормы международного права, действующие на территории России (договоры и соглашения по экономическим и инвестиционным вопросам).

Одним из важнейших элементов нормативно-правового регулирования хозяйственной жизни страны в сегодняшних российских условиях является совокупность норм, регулирующих инвестиционные процессы и деятельность инвесторов. Ввиду большой значимости инвестиционных процессов для развития экономической и социальной сфер государства, нормы различных отраслей права, имеющие отношение к инвестиционной деятельности, приобретают особое значение: от их наличия, содержания и правильного применения зависят темпы и направления развития инвестиционного потенциала государства.

Вместе с этим в сегодняшних условиях в сфере нормативного регулирования инвестиционных процессов и деятельности инвесторов имеется целый ряд проблем, в связи с чем перед специалистами в области права и экономики стоят задачи всемерного совершенствования правовых норм и практики их применения.

Инвестиционная деятельность и инвестиционные процессы представляют собой особое экономическое и правовое явление, выполняющее роль одного из определяющих факторов социального, экономического и политического роста регионов и государства в целом. Общественная значимость инвестиционной деятельности состоит в том, что необходимым звеном рыночного механизма является возможность обеспечения свободного движения финансовых средств между субъектами рынка в направлении их более эффективного использования (т.е. возможность перетекания капиталов из сфер, где они имеют невысокую рентабельность, в сферы с более высокой рентабельностью). Существование подобной системы является условием нормального функционирования механизмов рыночного регулирования производства и сбыта товаров и услуг. Основным же способом практической реализации такого движения капиталов являются процессы вложения имеющихся средств юридическими, физическими лицами, государством в хозяйственные объекты, различные активы и имущество, ценные бумаги и новые виды деятельности - т.е. инвестиционные процессы и инвестиционная деятельность.

Общеправовой основой системы российского законодательства, регулирующей инвестиционную деятельность как имущественные отношения равноправных сторон (физических и юридических лиц) и как одну из разновидностей предпринимательской деятельности в целом, является гражданское законодательство; ее центральное звено - ГК РФ, определяя основные начала и принципы российского гражданского законодательства, установил следующее (ст. 1 ГК РФ):

- гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты;

- граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора;

- гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

- товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации;

- ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Статья 2 ГК РФ устанавливает, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения различных видов работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При этом правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ.

К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Это означает, что наряду с нормами ГК РФ деятельность инвесторов на территории Российской Федерации регламентируют также нормы административного законодательства, устанавливающие порядок и процедуру государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями и иных организационно-правовых форм инвестиционной деятельности, а также общие принципы и порядок фискально-надзорных и иных взаимоотношений отечественных и иностранных инвесторов с государством и уполномоченными на то федеральными органами исполнительной власти, органами власти субъектов РФ и муниципальными органами.

К законодательным актам такого рода можно отнести, например, федеральные законы "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. N 948-1 *(92), "О естественных монополиях" от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ *(93), "О рекламе" от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ *(94) и ряд других законодательных актов, а также указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, регламентирующие, например, порядок лицензирования отдельных видов хозяйственной деятельности, порядок и процедуру государственной регистрации коммерческих организаций и другие нормативные правовые акты.

Одной из разновидностей административно-правового регулирования отношений государства с иностранными инвесторами как субъектами предпринимательской внешнеэкономической деятельности является также система регулирования правового режима пересечения таможенной границы Российской Федерации.

Установленные в рамках этого режима порядок и правила определяются Таможенным кодексом РФ от 28 мая 2003 г. N 61-ФЗ *(95), Законом РФ от 21 мая 1993 г. N 5003-1 "О таможенном тарифе" *(96), указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ и рядом подзаконных ведомственных нормативных актов в данной сфере.

Финансовые отношения государства с иностранными инвесторами, носящие надзорный и фискальный характер применительно к различным видам и формам деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации, регулируются российским налоговым законодательством, если иной порядок налогообложения не предусмотрен международно-правовыми договорами Российской Федерации с иностранными государствами по вопросам налогообложения.

К законодательным актам в данной сфере относится и Налоговый Кодекс Российской Федерации (далее - НК РФ).

Статьей 5 Закона об инвестиционной деятельности были провозглашены равные права всех инвесторов (в том числе и иностранных) на осуществление инвестиционной деятельности в Российской Федерации. При этом не запрещенные законодательством формы вложения имущества и имущественных прав в объекты инвестиционной деятельности признаются неотъемлемым правом инвестора, охраняемым законом и гарантированным государством.

Вместе с тем субъекты инвестиционной деятельности обязаны:

- соблюдать нормы и стандарты, порядок установления которых определяется законодательством Российской Федерации;

- выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пределах их компетенции.

Участники инвестиционной деятельности, выполняющие соответствующие виды работ, должны иметь лицензию или сертификат на право осуществления своей деятельности. Перечень таких работ и порядок выдачи лицензий и сертификатов устанавливаются Правительством РФ и органами исполнительной власти субъектов РФ в пределах их компетенции.

Основным правовым документом, регулирующим партнерские, хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними.

Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству РФ, является исключительной компетенцией самих субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции.

Условия договоров (контрактов), заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок их действия. В случаях если после их заключения законодательством, действующим на территории РФ, установлены условия, ухудшающие положение партнеров, договоры (контракты) могут быть изменены.

При этом незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом).

Определяя источники финансирования инвестиционной деятельности в Российской Федерации, ст. 8 Закона об инвестиционной деятельности было установлено, что на территории Российской Федерации инвестиционная деятельность может осуществляться за счет:

- собственных финансовых ресурсов и внутрихозяйственных резервов инвестора (прибыль, амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан и юридических лиц, средства, выплачиваемые органами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий и другие);

- заемных финансовых средств инвесторов (банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и др.);

- привлеченных финансовых средств инвестора (средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы членов трудовых коллективов, граждан, юридических лиц);

- денежных средств, централизуемых объединениями (союзами) предприятий в установленном порядке;

- инвестиционных ассигнований из федерального бюджета Российской Федерации, бюджетов субъектов РФ, местных бюджетов и соответствующих внебюджетных фондов; иностранных инвестиций.

Этим законом также были установлены возможные формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности в Российской Федерации. Так, государственное регулирование инвестиционной политики, направленной на социально-экономическое и научно-техническое развитие Российской Федерации, обеспечивается федеральными органами государственной власти, представительными и исполнительными органами власти субъектов РФ, а также местными органами власти в пределах их компетенции и осуществляется:

- в соответствии с государственными инвестиционными программами;

- прямым управлением государственными инвестициями;

- введением системы налогов с дифференцированием налоговых ставок и льгот;

- предоставлением финансовой помощи в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на развитие отдельных территорий, отраслей, производств;

- проведением финансовой и кредитной политики, политики ценообразования (в том числе выпуском в обращение ценных бумаг), амортизационной политики;

- в соответствии с установленными законодательством, действующим на территории Российской Федерации, условиями пользования землей и другими природными ресурсами;

- контролем за соблюдением государственных норм и стандартов, а также правил обязательной сертификации;

- антимонопольными мерами, приватизацией объектов государственной собственности, в том числе объектов незавершенного строительства;

- экспертизой инвестиционных проектов.

По приоритетным направлениям развития российской экономики инвесторам и другим участникам инвестиционной деятельности Правительством РФ и органами исполнительной власти субъектов РФ могут быть определены льготные условия.

Государство в соответствии со ст. 14 Закона об инвестиционной деятельности гарантирует на территории Российской Федерации стабильность прав инвесторов. В случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.

Государственные органы и должностные лица не вправе ограничивать права инвесторов в выборе объектов инвестирования за исключением случаев, предусмотренных этим законом.

В случаях принятия государственными органами актов, нарушающих законные права и интересы инвесторов и других участников инвестиционной деятельности, убытки, включая упущенную выгоду, причиненные субъектам инвестиционной деятельности в результате принятия таких актов, возмещаются им этими органами по решению суда или арбитражного суда.

Государство также гарантирует в соответствии с законодательством, действующим на территории Российской Федерации, защиту инвестиций, в том числе иностранных, независимо от форм собственности. При этом инвесторам, в том числе иностранным, обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями.

Инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Применение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного имущества, включая упущенную выгоду, и только на основе законодательных актов Российской Федерации и субъектов РФ. Порядок возмещения убытков инвестору должен определяться в указанных актах.

Внесенные или приобретенные инвесторами целевые банковские вклады, акции или иные ценные бумаги, платежи за приобретенное имущество, а также арендные права в случаях их изъятия в соответствии с законодательными актами РФ и субъектов РФ возмещаются инвесторам, за исключением сумм, использованных или утраченных в результате действий самих инвесторов или предпринятых с их участием.

Инвестиции могут, а в случаях, предусмотренных действующим российским законодательством, должны быть застрахованы. Отдельно оговаривается в Законе об инвестиционной деятельности режим ответственности субъектов инвестиционной деятельности, а также основания прекращения или приостановления инвестиционной деятельности в Российской Федерации.

Так, при несоблюдении требований действующего российского законодательства и обязательств, предусмотренных в договорах (контрактах) между субъектами инвестиционной деятельности, последние несут имущественную и иную ответственность в порядке, установленном указанными актами.

С другой стороны, государственные органы всех уровней при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых обязательств или возложенных на них на законных основаниях обязанностей по осуществлению инвестиционной деятельности несут имущественную ответственность по своим обязательствам перед другими субъектами инвестиционной деятельности.

На основании ст. 16 Закона об инвестиционной деятельности при реализации государственных заказов федеральные органы исполнительной власти несут взаимную имущественную ответственность с другими субъектами инвестиционной деятельности за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств, включая возмещение причиненного ущерба, в том числе упущенную выгоду.

Наконец, ст. 17 Закона об инвестиционной деятельности устанавливаются порядок и основания прекращения или приостановления инвестиционной деятельности со ссылкой на действующее российское законодательство.

Если инвестиционная деятельность, в нарушение договора или соглашения, прекращается по инициативе инвесторов, инвесторы возмещают другим участникам инвестиционной деятельности убытки, в том числе упущенную выгоду, вызванные прекращением выполнения своих обязательств по договорам (контрактам) с ними.

Уполномоченные государственные органы в установленном законодательством, действующим на территории Российской Федерации, порядке могут прекратить или приостановить инвестиционную деятельность в случаях:

- признания инвестора банкротом;

- стихийных и иных бедствий, катастроф;

- введения чрезвычайного положения.

Включение в гражданско-правовые договоры так называемых ограничительных условий, обеспечивающих осуществление инвестиционной деятельности, делает правомерным вопрос о дополнительных мерах защиты экономически более слабой стороны в договоре, которые должно принимать государство с целью поддержания стабильности товарооборота и равновесия на товарных рынках, поскольку не исключается злоупотребление экономически более сильной стороной своего преимущества как собственника исключительных прав или заемных средств для установления монопольного господства на рынке того или иного товара или услуг. Чтобы исключить возможность таких злоупотреблений, эти договоры должны получать оценку антимонопольных или иных указанных в законе государственных органов как договоры, не содержащие в себе условий, нарушающих законодательство о конкуренции и ограничении монопольной деятельности на товарных рынках. Видимо, следует давать оценку условиям таких договоров индивидуально, а не пытаться, как это предлагалось в литературе, предусмотреть в законе пределы сроков действия договоров (использования займов) или вид договора (лизинговые соглашения) и др. общего характера критерии, подобно тем, какие установлены для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке *(97).

Индивидуальный подход к анализу условий договоров, связанных с инвестиционной деятельностью, с точки зрения соответствия их правилам конкуренции на рынке, необходим в каждом случае использования договорно-правовых форм инвестиций, чтобы, по крайней мере, не нарушать основной принцип гражданско-правовых отношений в части соблюдения равенства сторон в договоре и принципа свободы договоров. Практика применения законодательства о конкуренции к указанным гражданско-правовым договорам, подробно освещаемая в зарубежной литературе, как правило, позволяет выработать единообразные подходы в оценке указанных договоров с точки зрения защиты интересов экономически более слабой стороны. Единообразные подходы в отношении оценки договорных форм иностранных инвестиций, видимо, должны получить прописку и в Законе об иностранных инвестициях. При оценке договоров, используемых для осуществления инвестиционной деятельности иностранными лицами, следует исходить из того, что он является договорно-правовой формой иностранной инвестиции, т.е. учитывать, во-первых, что договор направлен на установление длительных экономических отношений, а во-вторых, государственное регулирование должно обеспечивать защиту экономически более слабой стороны в договоре, в качестве каковой может оказаться либо иностранный инвестор, либо отечественный предприниматель.

Оценка органом государства в каждом конкретном случае условий гражданско-правовых договоров, рассматриваемых как инвестиционная деятельность, является более эффективным способом регулирования отношений, связанных с инвестициями, в том числе и с иностранными инвестициями, чем система лицензирования отдельных видов договоров, в частности система, применяемая в российской практике к отношениям по лизингу. Избранный метод регулирования иностранных инвестиций путем лицензирования лизинговых договоров, по мнению Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, противоречит принципам регулирования гражданско-правовых отношений, закрепленным в ГК РФ, а также положениям многосторонних международных договоров в области международной торговли. Система лицензирования в области иностранных инвестиций является разрешительной и создает препятствия для заключения лизинговых и иных соглашений в международной торговле. Отказ от системы лицензирования отдельных видов договоров не означает, однако, невозможность иным способом регулировать отношения, связанные с договорными формами инвестиций, в том числе и с иностранными инвестициями *(98). Государственные органы могут осуществлять регулирование указанных отношений путем оценки условий договоров с точки зрения их соответствия законодательству о конкуренции в рамках административно-правовых отношений государства с иностранным инвестором. Осуществление защиты более слабой стороны в гражданско-правовом договоре в российском законодательстве производится на основе антимонопольного законодательства или на основе специально принятого закона, как, например, осуществляется защита прав потребителя на основе Закона о защите прав потребителя. Защита прав иностранного инвестора в лизинговом соглашении могла бы осуществляться на основе Закона об иностранных инвестициях, если бы в нем была предусмотрена соответствующая процедура, обеспечивающая защиту прав частного инвестора в договорно-правовых формах осуществления иностранных инвестиций, в том числе и при рассмотрении лизинговых договоров как договоров, направленных на осуществление инвестиционной деятельности.

Договор простого товарищества, регулируемый в ГК РФ, содержит в себе наиболее общие черты правовой формы организации совместной деятельности. В практике его применения наиболее часто встречаются случаи, когда к договорам простого товарищества относят учредительные договоры, в том числе и договоры, заключаемые при создании акционерных обществ. Договор о создании АО относится, согласно принятой отечественной доктринной позиции, к договорам простого товарищества, в котором двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения цели, не противоречащей закону (ст. 1041 ГК РФ) *(99).

Принятие второй части ГК РФ обеспечило новые возможности для развития отношений, связанных с иностранными инвестициями. Участие иностранных лиц в гражданско-правовых договорах, либо прямо признаваемых инвестиционной деятельностью, либо обладающих потенциальными возможностями для опосредования инвестиционной деятельности, делает актуальной проблему правового регулирования иностранных инвестиций в Законе об иностранных инвестициях с учетом использования иностранными инвесторами договорно-правовых форм организации своей деятельности, регулируемых ГК РФ.

Не менее важным после принятия ГК РФ событием в регулировании инвестиций следует считать Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" *(100) (далее - Закон об акционерных обществах). Он относится к важной в правовом регулировании инвестиций группе законов, регулирующих деятельность хозяйственных товариществ и обществ, в форме которых инвестор организует свою предпринимательскую деятельность. Основной чертой, объединяющей эти хозяйственные товарищества и общества, является признание указанных организаций самостоятельным субъектом гражданского права - юридическим лицом.

Наиболее приспособленными для привлечения свободных денежных средств и аккумулирования крупных капиталов и реализации инвестиционных проектов являются формы акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью. Право хозяйственных товариществ и обществ в российской литературе получило название корпоративного права *(101). Это понятие подчеркивает единый подход к регулированию хозяйственных товариществ и обществ как к самостоятельным субъектам гражданского права, особенностью которых является то, что их учредители сами определяют условия взаимоотношений их участников в части раздела полученных доходов, управления организации деятельности исходя из положений законодательства. С этим понятием связано использование в зарубежной литературе категории "корпоративная форма инвестиций". Под корпоративной формой инвестиций понимают деятельность инвесторов в связи с созданием юридического лица (хозяйственного товарищества или общества) или с их участием в действующих хозяйственных товариществах или обществах.

Закон об акционерных обществах не регулирует инвестиции, но позволяет проанализировать правовое положение акционера как инвестора. В акционерном обществе участвуют лица разной категории, которые представляют собой акционеров, управляющих и наемных работников. Только акционеры обладают всеми признаками, позволяющими относить их к инвесторам. Акции выпускаются и обмениваются на капитал, инвестируемый акционером в конкретную компанию - эмитент. Выпуск, или эмиссия акций, является способом финансирования, к которому прибегает компания, испытывающая недостаток в денежных средствах.

Особенность этого способа финансирования заключается в том, что, приобретая акции, лицо вносит капитал в обмен на право участвовать в доходах акционерного общества (право на получение дивиденда) и на право участвовать в управлении акционерным обществом (право на голос). Особенностью правового положения акционера как инвестора является то, что на нем лежит основной риск, связанный с производственной (торговой) деятельностью акционерного общества, при этом указанный риск несоизмерим с правом акционера оказывать влияние на управление акционерным обществом. В случае банкротства акционерного общества акционер является последним в списке лиц, которые обладают правом на удовлетворение своих требований из остаточного имущества акционерного общества после кредиторов и наемных работников. В то же время, обладая одним голосом, соответствующим одной акции, акционер не может повлиять на решения органов управления, принимаемые в производственной и торговой области деятельности акционерного общества. Таким образом, формирование акционерного капитала путем выпуска и размещения акций хотя и является по своему экономическому содержанию привлечением инвестицией, однако это инвестиции с повышенной степенью риска.

Выделение риска, связанного с утратой капитала в результате производственной деятельности, лежит в основе как определения акционерного (инвестиционного) капитала, так и определения правового положения акционера как инвестора. С принятием инвестиционного риска связано право акционера на участие в доходах акционерного общества. Право акционера на участие в доходах, полученных от производственной деятельности акционерного общества, и риск утраты вложенного капитала тесно связаны друг с другом. От успешной деятельности акционерного общества и полученного в результате этой деятельности дохода прямо зависит размер дивиденда. Этим акционер отличается от облигационера, а также собственника привилегированной акции, которая приравнивается к облигации. Облигация гарантирует облигационеру получение твердо установленного дохода (процента, дивиденда).

Указанные особенности правового положения акционера (несение инвестиционного риска и право на получение соразмерного этому риску дохода - дивиденда) лежат в основе определения правового статуса акционера как инвестора. Эти черты позволяют акционеру в условиях рыночной экономики самому определять степень инвестиционного риска и решать вопрос об инвестиции - вложении своего капитала в акции того или иного акционерного общества. Самостоятельность и независимость акционера в принятии решения об инвестиции своего капитала в акции того или иного акционерного общества обеспечивается другими правами акционера, которые предусматриваются Законом об акционерных обществах: право на информацию (право знакомиться с документами акционерного общества); право передавать акции; право свободно распоряжаться акциями (продать); право опротестовывать действия управляющих, обманным путем вынудивших или склонивших акционеров продать или купить акции, например, сделавших неверное или вводящее в заблуждение заявление о финансовом положении корпорации.

Корпоративное право, или право о хозяйственных товариществах и обществах, не ставит своей целью защиту прав акционера как инвестора. Однако в нем содержатся основания для осуществления защиты прав акционеров как участников хозяйственных товариществ и обществ, которыми они пользуются, восполняя недостатки правовой защиты своих интересов как инвесторов. Возможности правовой защиты акционера предусмотрены в акционерном законодательстве.

Закон об акционерных обществах предусматривает право акционера на участие в управлении акционерным обществом путем голосования по принимаемым решениям на общем собрании акционеров. Закон при этом ограничивает круг вопросов, которые решаются на общем собрании акционеров, связанных с решением общих стратегических задач.

От решений, принимаемых органами управления, зависит успех или неуспех производственной деятельности акционерного общества и, в конечном счете, степень риска акционера потерять вложенный капитал. Исключение составляют акционеры, участвующие в органах управления, а также акционеры, обладающие контрольным пакетом акций. В литературе таких инвесторов часто называют стратегическими инвесторами. Однако это исключение лишь подтверждает общее правило о том, что положение обычного акционера как инвестора определяется присутствием риска утраты вложенного капитала. Чтобы избежать угрозы утраты своего капитала, у акционера имеется лишь одна возможность - продать акции и вернуть свои деньги. Такая особенность правового положения акционера как инвестора подтверждается изменениями, внесенными Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"" *(102), которые касаются требований к порядку принятия управленческих решений, с одной стороны, а с другой - направлены на обеспечение права акционера распорядиться принадлежащими ему акциями по своему усмотрению, если речь идет о принятии органом акционерного общества управленческого решения, которое может оказать решающее влияние на деятельность акционерного общества.

Иные возможности защиты своих прав как инвесторов имеются у стратегических инвесторов - акционеров, владеющих крупными пакетами акций и входящих в состав органов управления акционерным обществом. Признание вкладов таких акционеров прямыми инвестициями позволяет обращаться к средствам защиты, предусмотренным для прямых инвестиций. Для прямых иностранных инвестиций, например, предусматривается право иностранного инвестора обращаться к средствам защиты, предусмотренным в двусторонних международных соглашениях о защите инвестиций.

Принятие второй части ГК РФ способствовало развитию правовых основ рыночной экономики. Однако это событие мало кто увязывает с регулированием инвестиций, хотя и договорные, и корпоративные формы инвестиций регулируются прежде всего нормами ГК РФ и законами, к которым он отсылает ГК РФ, например, к акционерному законодательству. Законодательство об иностранных инвестициях и инвестиционной деятельности отличается тем, что осуществление инвестиций и инвестиционной деятельности ставилось в зависимость от предоставления государством гарантий инвесторам, от прямого участия государства в финансировании инвестиций и инвестиционной деятельности. В этом законодательстве были заложены два вероятных направления его развития: в сторону усиления участия государства в инвестиционной деятельности и в сторону восприятия существующих международных стандартов в регулировании инвестиций - гражданско-правовых форм осуществления инвестиций. Наиболее ярко эти направления развития инвестиционного законодательства проявились в 1998 г. и выразились в принятии двух законов: Федерального закона от 26 ноября 1998 г. N 181-ФЗ "О бюджете развития Российской Федерации" *(103) и Федерального закона от 17 декабря 1998 г. N 191-ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" *(104).

Согласно правилам рыночной экономики физические и юридические лица - иностранные инвесторы - пользуются свободой в принятии экономических решений, а совершаемые ими действия на российском рынке подчиняются диспозитивным нормам гражданского права. Чтобы осуществлять инвестиционную деятельность в рамках гражданского законодательства, иностранное лицо должно получить доступ на национальный рынок, условия которого определяет государство.

Появление в законодательстве новой категории "финансовые услуги" стало отражением тенденции универсализации профессиональной деятельности, связанной с приложением денежного капитала, универсализации услуг, предоставляемых портфельным инвесторам. По существу, все правовые акты, касающиеся регулирования предоставления финансовых услуг, касаются как деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг (инвестиционных компаний, инвестиционных фондов и т.п.), так и деятельности банковских организаций. Более того, регулирование финансовых услуг затрагивает также деятельность страховых обществ и строительных компаний. Последнее обстоятельство обусловлено тем, что указанные организации в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать значительные денежные средства, требующие размещения, в активы, приносящие доход, т.е. деятельность таких организаций связана с использованием форм, опосредующих приложение денежного капитала. Между прочим, специфика опосредования денежного капитала страховых и строительных организаций состоит в том, что используемые ими формы должны обеспечивать повышенную надежность размещения средств (пусть даже за счет уменьшения получаемого от размещения доходов), а также возможность максимально быстрого превращения размещенных средств в денежную форму (последнее особенно важно для страховых организаций).

И инвестиционные, и финансовые услуги имеют такое свойство, что они как бы отдаляют владельца денежного капитала от его потребителя. Причем ученые обращают внимание на то, что степень отдаленности возрастает по мере диверсификации и усложнения деятельности финансовых посредников. Диверсификация и усложнение деятельности посредников подчинены цели уменьшения инвестиционных рисков за счет распределения их между другими инвесторами и отчасти самими финансовыми посредниками. В результате инвестору, по существу, становится безразличной сфера приложения его денежного капитала *(105).

Таким образом, в процессе эволюции капиталистических отношении по мере накопления денежного капитала развивается и инвестиционная деятельность, которая становится частью финансовой деятельности на рынке капиталов. Одновременно происходит диверсификация правовых форм деятельности по предоставлению финансовых услуг. При этом не происходит отмирания прежних форм инвестирования капитала. Наоборот, и прежние, и новые формы и способы инвестирования продолжают параллельно развиваться, иногда пересекаясь и переплетаясь между собой. Так, приобретение акций предприятия, возникшее как форма портфельного инвестирования, стало использоваться для прямого инвестирования через выкуп контрольного пакета акций и осуществление слияний и поглощений.

Регулирование инвестиций в условиях рынка основано на сочетании разрешительного и регистрационного порядка в установлении отношений между участником рыночных отношений и органом государства. Однако само содержание разрешительных и регистрационных процедур иное, чем при командно-административной системе. Основной задачей государства в условиях рынка становится необходимость сформулировать в законе запреты и ограничения на деятельность частных предпринимателей. Разрешительная система лишь помогает преодолеть установленные законом запреты с разрешения уполномоченного органа государства, если экономический эффект от действий, совершаемых участниками рыночных отношений, носит несомненно положительный характер, содействует экономическому развитию как самих предпринимателей, так и рынка в целом.

 

Глава VI. Правовая природа основных понятий в сфере инвестиционной деятельности

 

6.1. Правовое содержание инвестиционных отношений и инвестиционной деятельности

 

Правовое содержание инвестиционных правоотношений и инвестиционной деятельности определяется тем, что они являются разновидностью гражданско-правовых отношений и обладают общими с ним чертами. Поэтому их можно определить как общественные отношения, связанные с инвестициями и инвестиционной деятельностью, урегулированные нормами гражданского права, в результате чего у участников этих правоотношений возникают имущественные и личные неимущественные права и обязанности. В зависимости от объекта инвестирования инвестиционные правоотношения подразделяются на правоотношения, связанные с вещным правом собственности (с вложением инвестиций в имущественные права, например, денежные вклады), и правоотношения, связанные с интеллектуальной собственностью. К первой группе относятся инвестиционные правоотношения, возникающие в связи с созданием коммерческих организаций, приобретением имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг; в результате вложения инвестиций во вновьсоздаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства; приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами и т.д.

Инвестиционные правоотношения, связанные с интеллектуальной собственностью, осуществляются в результате вложения инвестором инвестиций в научно-технические программы, ноу-хау, новые системы организации бизнеса. Сюда же относятся правоотношения, связанные с осуществлением авторских прав, прав на патенты, товарные знаки и т.д.

Раскрывая содержание инвестиционной деятельности, следует отметить, что она может быть одним из видов предпринимательства.

Отличительными чертами инвестиционной деятельности являются:

- обладание материальными и нематериальными ценностями на определенном правовом основании (титуле);

- самостоятельность и инициатива при принятии решения об их вложении в объекты предпринимательской деятельности и иных видов деятельности;

- придание вкладываемым ценностям статуса инвестиций.

Субъектами инвестиционной деятельности могут быть российские физические и юридические лица, иностранные граждане и юридические лица, лица без гражданства, а также государства и международные организации.

Регламентируя правовые формы, опосредующие движение капитала (иными словами, создавая условия для того, чтобы имущество могло самореализоваться именно как капитал, способный приносить доход), общество (а точнее государство) изначально должно обеспечить формирование таких правовых условий, которые гарантировали бы обладателю имущества (как правило, денежных средств) - потенциальному капиталисту, во-первых, возвратность первоначально авансированного капитала, а во-вторых, возможность реализации его (капитала) потребительной стоимости, т.е. получения дохода. Потребительная стоимость ссужаемых денег - это их способность функционировать в качестве капитала и в качестве такового производить при средних условиях среднюю прибыль. В противном случае владелец имущества (денежных средств), отказавшись от инвестирования, просто останется обладателем имущества (сокровищ), не трансформировавшись в капиталиста, создающего потребительную стоимость ради получения прибавочного продукта *(106).

Специалисты обратили внимание на то, что приведенные выше определения, являющиеся по существу классическими в политэкономии определениями денежного капитала, совпадают с определениями категории инвестиции, встречающимися в экономической литературе. Инвестиция - это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Свободные денежные средства - не инвестиция, так как ценность наличных денег может быть съедена инфляцией и они не могут обеспечить никакого дохода. Если ту же сумму денежных средств поместить на сберегательный счет в банке, то их можно назвать инвестицией, так как счет коммерческого оборота данной суммы гарантирует определенный доход за счет коммерческого оборота данной суммы.

Инвестируя имущество, инвестор осуществляет акт отчуждения имущества, составляющего инвестиции. Однако следует обратить внимание на то, что, по крайней мере в момент отчуждения, отчуждаемое имущество подлежит денежной оценке, поскольку, подобно случаям с денежным капиталом, акт отчуждения носит временный характер и рано или поздно при нормальном развитии производства инвестор должен иметь разумные основания рассчитывать на возвратность инвестированных средств, если не в первоначальной форме, то в форме денежного эквивалента.

В условиях рыночной экономики основными участниками инвестиционных правоотношений являются субъекты предпринимательской деятельности, круг которых достаточно широк. Предпринимательскую деятельность ведут коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские) хозяйства. В установленных законом пределах предпринимательской деятельностью вправе заниматься и некоммерческие организации. В соответствии со ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность, если это необходимо для достижения целей, ради которых они созданы. Участниками правоотношений, возникающих в сфере инвестиционной деятельности, являются также государство (Российская Федерация), субъекты РФ, муниципальные образования. Реализуя публичные интересы общества, государство воздействует на коммерческую деятельность, регулирует и контролирует ее; кроме того, государство, субъекты РФ и муниципальные образования организуют деятельность подведомственного им хозяйства, т.е. в хозяйственной деятельности этих субъектов преобладают организационные элементы, ими принимаются решения о создании и ликвидации субъектов хозяйственной деятельности, управлении собственностью, определении режимов хозяйствования.

Существенная особенность государства как субъекта гражданского правоотношения состоит в том, что возможность быть стороной такого отношения не обусловливается наличием у него статуса юридического лица. Нормы, определяющие участие в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, применяются к государственным органам в силу самого факта вступления в эти отношения. Однако вступать в гражданские правоотношения непосредственно государство не может. Взятые конкретно Российская Федерация, любой ее субъект представлены многими структурными звеньями, начиная с президента, глав администраций и др. От имени Российской Федерации и субъектов РФ, а также муниципальных образований органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов, могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде. Например, Президент РФ и руководители палат Федерального Собрания РФ могут действовать в гражданско-правовой сфере на основе соответствующих положений Конституции РФ, Правительство РФ - на основе Конституции РФ и Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" и т.д. *(107) Как субъект гражданского права, государство через свои уполномоченные органы вступает в самые разнообразные отношения, его договорные и внедоговорные обязательства являются весьма обширными.

Инвестирование может осуществляться посредством вложения инвесторами денежных средств и имущества, принадлежащих им на основе различных правовых титулов, при этом наибольшими возможностями при осуществлении инвестиций обладают инвесторы, владеющие имуществом на основе права собственности, наиболее широкого по своему содержанию вещного права.

Реализация права собственности в сфере предпринимательской деятельности имеет свои особенности, которые не учитывались в полной мере действовавшим ранее законодательством. ГК РФ устранил имевшиеся в законодательстве пробелы. В частности, в ГК РФ есть важные положения, определяющие содержание прав учредителей юридических лиц на имущество этих лиц.

Инвестирование, т.е. отчуждение имущества третьему лицу для последующего использования в целях развития производства ради получения прибавочного продукта, является признаком и неотъемлемым свойством капиталистического производства. По замечанию К. Маркса, "в капитале, приносящем проценты, этот автоматический фетиш, самовозрастающая стоимость, деньги, высиживающие деньги, выступает перед нами в чистом, окончательно сложившемся виде, и в этой форме он уже не имеет на себе никаких следов своего происхождения. Общественное отношение получило законченный вид как отношение некоей вещи, денег к самой себе. Вместо действительного превращения денег в капитал здесь лишь бессодержательная форма этого превращения" *(108).

 

6.2. Основные классификации инвестиций

 

Инвестиции можно квалифицировать на основании различных критериев: организационных форм, объектов инвестиционной деятельности, характеру участия в инвестировании, видах собственности на ресурсы *(109).

Исходя из организационных форм, выделяются такие типы инвестиций, как инвестиционный проект и инвестиционный портфель. Первый тип инвестиций означает наличие определенного объекта инвестиционной деятельности и реализации, как правило, одной формы инвестиций.

По объектам инвестиционной деятельности капитальные вложения подразделяются на долгосрочные реальные инвестиции, направленные на создание и воспроизводство основных фондов, на материальные активы, а также на нематериальные активы.

Сюда же относятся краткосрочные инвестиции в оборотные средства (товарно-материальные запасы, ценные бумаги и т.д.; а также финансовые инвестиции в государственные и корпоративные ценные бумаги).

По характеру участия в инвестировании особо выделяются прямые инвестиции, означающие прямое вложение средств в материальный объект, и непрямые инвестиции, предполагающие наличие посредника (портфельные инвестиции).

Кроме того, некоторые экономисты обозначают при квалификации инвестиций отдельно: начальные инвестиции; инвестиции, направленные на выживаемость предприятия в будущем; инвестиции для экономии текущих затрат; инвестиции, вкладываемые для сохранения позиций на рынке; инвестиции в повышение эффективности производства; инвестиции в расширение производства (экстенсивные); инвестиции в создание новых производств (инновационные); реинвестиции *(110).

Инвестиционная деятельность любого предприятия связана с формированием инвестиционного портфеля, включающего любые формы инвестиций. Инвестиционный портфель представляет собой целенаправленно сформированную совокупность объектов реального и финансового инвестирования, предназначенных для осуществления инвестиционной деятельности в соответствии с разработанной инвестиционной стратегией предприятия. Особое значение при этом имеют исследования рыночной конъюнктуры инвестиционного рынка, что очень важно для инвесторов, так как принятие неадекватных инвестиционных решений может привести к снижению доходов, а иногда и к потере рынка.

 

6.3. Инвестиционный проект

 

Реальные инвестиции, как правило, чаще осуществляются в форме инвестиционных проектов. Инвестиционная стратегия любого предприятия состоит из пакета проектов. Так, среди направлений банковской деятельности в настоящее время широкое распространение получили проектное финансирование и инвестиционное кредитование, связанные с финансированием инвестиционных проектов. С точки зрения экономики известны несколько определений инвестиционных проектов. Во-первых, под этим понятием понимается система сформулированных в его рамках целей, создаваемых или модернизируемых для реализации физических объектов, технологических процессов, технической и организационной документации для них, материальных, финансовых, трудовых и иных ресурсов, а также управленческих решений и мероприятий по выполнению.

Во-вторых, инвестиционный проект - это дело, деятельность, мероприятия, предполагающие осуществление комплекса каких-либо действий, обеспечивающих достижение целей (получение определенных результатов), т.е. и документация, и деятельность *(111).

Привлекательна трактовка инвестиционного проекта как комплекса взаимосвязанных мероприятий, предназначенных для достижения в течение ограниченного периода времени и при установленном бюджете поставленных целей. Реализация инвестиционных проектов требует отказа от денежных средств сейчас для получения прибыли в обозримом будущем. Как показывает практика, на получение прибыли можно рассчитывать не ранее, чем через год после стартовых вложений. Чрезвычайно важным при экономическом анализе инвестиционных потоков является расчет будущих денежных потоков, возникающих при реализации произведенной продукции *(112).

Критериями оценки инвестиционных проектов является срок окупаемости и простая норма прибыли. Под сроком окупаемости инвестиций понимается ожидаемый период возмещения первоначальных вложений и чистых поступлений. Таким путем исчисляется тот период времени, за который поступления от оперативной деятельности предприятия покроют затраты на инвестиции. Простая норма прибыли аналогична коэффициенту рентабельности капитала (return on investment - ROI) и показывает, какая часть инвестиционных затрат возмещается в виде прибыли в течение одного интервала планирования. На основании сравнения инвестором расчетной величины нормы прибыли с минимальным или средним уровнем доходности составляется заключение о целесообразности дальнейшего анализа данного инвестиционного проекта.

Финансирование инвестиционного проекта означает процесс аккумулирования и эффективного использования финансовых ресурсов в процессе осуществления проекта. Как правило, действуют следующие способы фиксирования:

- акционерное финансирование, представляющее собой вклады денежных средств, передачу оборудования, технологии;

- финансирование из государственных источников, которое осуществляется непосредственно за счет инвестиционных программ в форме кредитов (в том числе и льготных) и за счет прямого субсидирования;

- долговое финансирование, представляющее собой долгосрочную аренду, связанную с передачей в использовании оборудования, транспортных средств и другого движимого и недвижимого имущества;

- финансирование за счет авансовых платежей будущих пользователей, заинтересованных в реализации проекта, заключающегося в представлении ими финансовых средств, материалов, оборудования консалтинговых услуг на осуществление проекта *(113).

 

Глава VII. Правовое регулирование инвестиций в капитальном строительстве

 

Капитальные вложения являются более узким понятием, чем инвестиции как таковые, поэтому они могут рассматриваться лишь как одна из форм инвестиций. Как уже говорилось, до 1991 г., когда началось формирование отечественного инвестиционного законодательства, понятие "инвестиции" подчинялось понятию "капитальные вложения". Последнее трактовалось как совокупность затрат на воспроизводство основных фондов, включая затраты на их ремонт. При этом капитальные вложения рассматривались в двух аспектах: как экономическая категория и как процесс, связанный с движением стоимости, авансированной в долгосрочном порядке в основные фонды, от момента выделения денежных средств до их возмещения *(114). В целях аккумулирования материальных ресурсов для развития производства (основных фондов) в условиях командно-административной экономики применяли договор подряда на капитальное строительство. Под договором подряда на капитальное строительство понимался "плановый договор, заключенный между социалистическими организациями, в силу которого одна сторона, подрядчик, обязуется построить и в установленный срок сдать предусмотренный планом объект, а другая сторона, заказчик, обязуется оказывать возложенное на нее содействие строительству, принять и оплатить выполненные строительные работы" *(115).

Все, что было связано с капиталовложением, с правовыми формами, опосредующими движение капитала, было заменено плановым распределением финансовых ресурсов.

Закон об инвестиционной деятельности и Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений под инвестиционной деятельностью понимают процесс вложения инвестиций или инвестирование как совокупность практических действий по реализации инвестиций. Инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов или инвестиций в форме капитальных вложений выделяются как специальная область инвестиционной деятельности. Объединяющим понятием этих законов является понятие "инвестиционный проект", означающее обоснование экономической целесообразности, объемов и сроков капитальных вложений.

Закон об иностранных инвестициях вводит в научно-практический обиход понятие "приоритетный инвестиционный проект", который осуществляют коммерческие организации. Судя по логике двух последних законов, понятие "приоритетный инвестиционный проект" является производным от понятия "инвестиционный проект". Они отличаются друг от друга по суммарному объему иностранных инвестиций.

Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений показывает зависимость инвестиционных проектов от действий субъектов инвестиционной деятельности, от воли государства. Глава III закона ("Государственное регулирование инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений") содержит четыре статьи, направленные на государственное регулирование инвестиционных проектов. В них обозначены формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности (ст. 11), порядок государственного регулирования в условиях возникновения чрезвычайных ситуаций (ст. 12), порядок принятия решений об осуществлении государственных капитальных вложений (ст. 13) и порядок проведения экспертизы инвестиционных проектов (ст. 14).

Инвестиционный проект с момента своего появления до момента окончания или ликвидации проходит ряд определенных этапов, которые в совокупности называются жизненным циклом проекта. Жизненный цикл проекта может быть разделен на три основные стадии: предынвестиционную, инвестиционную и эксплуатационную.

Начальная (предынвестиционная) стадия, как правило, подразделяется на предынвестиционные исследования и разработку проектно-сметной документации, планирование проекта и подготовку к строительству.

На начальном этапе выделяются следующие три фазы:

- изучение инвестиционных возможностей проекта (opportunity study);

- предпроектные исследования (prefeasibility study);

- оценка осуществимости инвестиционного проекта (feasibility study).

Уровни предынвестиционных исследований весьма условно различаются друг от друга. Глубина проработки каждого уровня зависит от сложности проекта, временных ограничений, требований потенциального инвестора и т.д. Инвестиционная стадия охватывает основной этап капитального строительства, который включает в себя проведение торгов и заключение контрактов, организацию закупок и поставок, подготовительные работы, строительно-монтажные работы, завершение строительной фазы проекта.

И наконец, эксплуатационная стадия включает в себя эксплуатацию, ремонт, развитие производства и закрытие проекта.

Прямые методы государственного регулирования инвестиционной деятельности выражаются в прямом участии государства в инвестиционной деятельности, разработке, утверждении и финансировании инвестиционных проектов, формировании перечня потенциальных объектов инвестиционных проектов, предоставлении государственных гарантий за счет бюджета РФ и бюджета субъектов РФ, проведении экспертизы инвестиционных проектов, предоставлении концессий российским и иностранным инвесторам.

В настоящее время законодательство РФ устанавливает также и такие формы прямого участия государства в инвестиционной деятельности в сфере капитального строительства, как:

- разработка, утверждение и финансирование инвестиционных проектов, осуществляемых Российской Федерацией совместно с иностранными государствами, а также инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов РФ;

- формирование перечня строек и объектов технического перевооружения для федеральных государственных нужд и финансирования их за счет средств федерального бюджета. Порядок формирования указанного перечня определяется Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 г. N 714 утверждено Положение о формировании перечня строек и объектов для федеральных государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета *(116). Это положение устанавливает порядок формирования перечня строек и объектов производственного и непроизводственного назначения (нового строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения), финансирование которых осуществляется за счет государственных капитальных вложений (за исключением бюджетных кредитов), предусмотренных в федеральном бюджете на соответствующий год.

Перечень формируется исходя из объемов государственных капитальных вложений, направленных на реализацию федеральных целевых программ и на решение не включенных в эти программы отдельных важнейших социально-экономических вопросов, предусмотренных в федеральной адресной инвестиционной программе по главным распорядителям средств федерального бюджета и по отраслям. В перечне отдельно указываются стройки и объекты, финансируемые частично за счет средств федерального бюджета и являющиеся государственной собственностью субъектов РФ и муниципальной собственностью.

При финансировании инвестиционного проекта необходимо определить источники финансирования и формирование такой структуры инвестиций, которая позволяет достичь финансовой реализуемости проекта при требуемом уровне эффективности для каждого из участников проекта.

Кроме того, следует распределить инвестиции во времени, что позволит уменьшить общий объем финансирования и использовать преимущества более позднего вложения средств в проект.

Конкретным примером инвестиционного проекта может послужить проектирование, строительство и эксплуатация новой электростанции на базе прошедшей амортизационные сроки, являющейся государственной собственностью. Скажем, требуется 1 млрд. долл. прямых инвестиций. Инициатором проекта выступает Минпромэнерго России, которое заключает концессионный договор с инвестором. Инвестор обращается к различным кредиторам-банкам с целью получения необходимых капитальных вложений. Возможным вариантом в ходе осуществления данного приоритетного инвестиционного проекта может выступать учреждение компании с участием государственного капитала и финансовых ресурсов инвестора. Независимо от правовых форм реализации этого долгосрочного проекта, основной задачей инвестора выступает получение заемных средств и эффективное осуществление проекта, которое дало бы реальную возможность окупить инвестиции и тем самым обеспечить ему возвратность заемных средств. Для обеспечения окупаемости проекта инвестор заключает долгосрочные договоры на поставку электроэнергии с пользователями проекта. Кроме того, он заключает долгосрочные договоры на организацию поставки сырья и оборудования, чтобы свести к минимуму необходимость заключения отдельных договоров для каждого конкретного случая при возникновении потребности в том или ином виде сырья и оборудования *(117).

Статья 4 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений предусматривает подобную ситуацию, возможную в ходе осуществления инвестиционного проекта. Согласно ей, субъектами инвестиционной деятельности выступают инвесторы, заказчики, подрядчик и пользователи объектов капитальных вложений. Субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемым между ними.

При этом специалисты указывают на такую недоработку в заключительной базе, как отсутствие гражданско-правовой регламентации отношений между органом власти и инвестором, лежащих в основе инвестиционного проекта. Государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные государства и международные организации вправе участвовать в инвестиционном проекте, однако в законе не выделяют особенности договоров между пользователями инвестиционных проектов и инвесторами, в которых определяется порядок выполнения подрядных работ для государственных нужд, а также порядок поставки товаров, включая поставку для государственных нужд.

Актуальность данного заключения возрастает в связи с тем, что подчинение системы договорных связей, именуемых инвестиционным проектом, одной цели - достигнуть реализации проекта в стадии начала выпуска продукции из прибыли, полученной от реализации этой продукции, возместить затраты, связанные с финансированием проекта, - является особенностью инвестиционного проекта как разновидности инвестиционной деятельности. Такой подход к инвестиционному проекту в капитальном строительстве помогает инвестору окупать вложенные инвестиции путем эксплуатации возведенного или реконструированного им сооружения. Это подтверждает сходство инвестиционного проекта с концессионным договором - с той же зависимостью деятельности инвестора от отношений с органами власти, в том числе зависимостью от нормотворческой деятельности органов исполнительной власти, учитывая долгосрочный характер заключаемых договоров *(118).

В капитальном строительстве источники инвестиций формируются в первую очередь за счет акционерного капитала посредством эмиссии собственных акций, облигаций, инвестиционных сертификатов (для инвестиционных компаний и фондов), иных ценных бумаг и их размещения на соответствующих рынках, а также за счет приращения акционерного капитала в результате роста котировочной стоимости акций предприятия. Эти источники могут быть использованы корпорациями и их самостоятельными (дочерними) структурами, создаваемыми в форме акционерных обществ.

Важным внешним источником в капитальном строительстве являются иностранные инвестиции: прямые инвестиции в денежной форме, поступающие от иностранных и международных финансовых институтов, государств, предприятий, физических лиц, а также иные формы материального (натурально-вещественного), нематериального (франчайзинг) или интеллектуального участия в совместном предприятии.

Для предприятий непортфельных организационно-правовых форм основным способом привлечения капитала является увеличение уставного фонда за счет дополнительных взносов (паев) отечественных и иностранных инвесторов.

По форме собственности на проект все инвестиции подразделяются на собственные и заемные.

Под собственными инвестициями понимаются средства юридических и физических лиц, направляемые на финансирование проекта на условиях участия в прибыли. Под заемными - средства юридических и физических лиц, направляемые на финансирование проекта на условиях получения или оговоренных договорами займа различных схем выплаты основной суммы и процентов в зависимости от финансовых результатов реализации проекта.

Соотношение собственных и заемных ресурсов создает структуру инвестиций проекта и зависит от целого ряда факторов, основными из которых являются: развитость рынка финансовых услуг; техническая сложность и продолжительность осуществления проекта; сложившаяся практика реализации инвестиционных проектов в организации.

В большинстве стран с рыночной экономикой соотношение собственных и заемных средств больше 50%. В России это соотношение обычно меньше.

 

Глава VIII. Передача технологий и других результатов интеллектуальной деятельности как особая форма привлечения прямых инвестиций

 

8.1. Интеллектуальная собственность как форма прямых инвестиций

 

Передача технологий и других результатов интеллектуальной деятельности выступает особой формой привлечения прямых инвестиций. Сразу следует особо подчеркнуть, что речь идет именно о прямых инвестициях, поскольку интеллектуальный товар, как и товар в материализованном виде, может являться в одинаковой мере инвестициями для вложения в различных сферах жизнедеятельности, опосредуемых в соответствующих правовых формах.

Среди объектов гражданских прав, т.е. тех материальных и духовных благ, по поводу которых субъекты гражданского права вступают между собой в правовые отношения, ст. 128 ГК РФ называет результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них. Одновременно законодатель использует для их обозначения такое собирательное понятие, как "интеллектуальная собственность". В обобщенном виде содержание этого понятия раскрывает ст. 138 ГК РФ, указывающая, что "в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполненных работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)".

Итак, понятие "интеллектуальная собственность" является обобщающим по отношению к таким используемым в законодательстве и в юридической литературе понятиям, как "литературная и художественная собственность" и "промышленная собственность". Последнее обозначает, соответственно, авторское право, действие которого распространяется также на результаты научного творчества (научная собственность), и патентное право вместе с примыкающим к нему законодательством об охране средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (работ, услуг). Понятие промышленной собственности раскрывает п. 2 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (1883 г.), относящий к ее объектам патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции. Иногда термин "промышленная собственность" применяется и в более узком смысле, охватывая собой лишь права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (см. ст. 1 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I *(119)).

Отношения, связанные с охраной и использованием объектов интеллектуальной собственности, входят в предмет регулирования российского гражданского права (ст. 2 ГК РФ). Нормы ГК РФ вместе с правилами, содержащимися в специальных законах, посвященных охране исключительных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты, образуют в своей совокупности особую подотрасль российского гражданского права. Указанная подотрасль вполне может именоваться правом интеллектуальной собственности, что будет означать систему правовых норм о личных и имущественных правах на все те результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты, которые признаются и охраняются законом. С учетом общности ряда объектов интеллектуальной собственности и сложившейся в данной области системы источников права рассматриваемую подотрасль можно подразделить на четыре относительно самостоятельных института. Каждый из этих институтов имеет присущие лишь ему черты, задачи, а иногда и принципы, которые находят отражение в закрепленных ими нормах *(120).

Прежде всего, необходимо выделить институт авторского права и смежных прав. Им регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, поставок, передач организаций эфирного и кабельного вещания (смежные права). Объединение в едином институте, который в дальнейшем для краткости будет именоваться просто авторским правом, двух указанных групп норм объясняется теснейшей зависимостью возникновения и осуществления, смежных прав от прав авторов творческих произведений, а также урегулированностью соответствующих отношений единым законом.

Вторым правовым институтом, входящим в систему подотрасли "право интеллектуальной собственности", является патентное право. Оно регулирует имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Как и авторское право, патентное право имеет дело с охраной и использованием нематериальных благ, являющихся продуктами интеллектуального творчества. Изобретения, полезные модели, промышленные образцы, как и произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторским правом, представляют собой результаты мыслительной деятельности, идеальные решения тех или иных технических или художественно-конструкторских задач. Лишь впоследствии, в ходе их внедрения, они воплощаются в конкретные устройства, механизмы, процессы, вещества и т.п. Важнейшим отправным началом патентного права является признание за патентообладателем исключительного права на использование запатентованного объекта. Это положение, будучи краеугольным камнем патентной системы, означает, что только патентообладатель может изготавливать, применять, ввозить, продавать и иным образом вводить в хозяйственный оборот запантентованную разработку. Напротив, все другие лица должны воздерживаться от ее использования, не санкционированного патентообладателем. Таким образом, патентообладателю принадлежит абсолютное право на разработку, а на всех других лицах лежит пассивная обязанность воздерживаться от нарушения прав потентообладателя. Любое не санкционированное договором или законом вторжение в исключительную сферу патентообладателя должно пресекаться, а нарушитель подвергаться предусмотренным законом санкциям.

С развитием товарно-денежных отношений в России все более важным элементом рыночной экономики становятся такие объекты промышленной собственности, как фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров. Создание равных условий хозяйствования для различных типов товаровладельцев, внедрение конкурентных начал в их деятельность и повышение ответственности за ее результаты, необходимость насыщения рынка товарами и услугами для удовлетворения потребностей населения обусловливают объективную потребность в правовом механизме, обеспечивающем должную индивидуализацию предприятий и организаций, а также производимых ими товаров и услуг. Такой правовой механизм представлен особым институтом рассматриваемой подотрасли гражданского права, а именно институтом правовой охраны средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (работ, услуг).

Данный правовой институт, как и патентное право, имеет дело с так называемой промышленной собственностью, т.е. исключительными правами, реализуемыми в сфере производства, торгового обращения, оказания услуг и т.п. Однако обеспечиваемая им охрана интересов обладателей исключительных прав строится на несколько иных началах и принципах, нежели охрана прав патентообладателей и изобретателей.

С переходом к рыночной экономике отношение к указанным объектам стало коренным образом меняться. Рыночный механизм чутко реагирует на реакцию потребителей на производимый товар. Выявленный неудовлетворенный спрос потребителей на тот или иной продукт служит стимулом для развития производства. Имеющийся вакуум быстро заполняется товарами, нужными потребителям. В этих условиях очень важно обеспечить возможность индивидуализации предлагаемых товаров и услуг, в чем в равной степени заинтересованы и производители, и потребители. Гарантируя права на выступление в хозяйственном обороте под собственным индивидуальным именем, на обозначение производимых товаров и оказываемых услуг определенными символами или наименованиями и обеспечивая их защиту в случае нарушения, закон создает необходимые предпосылки для реализации указанной возможности *(121).

Таким образом, основной функцией рассматриваемого института интеллектуальной собственности является обеспечение должной индивидуализации производителей и их товаров, работ и услуг. Сам институт состоит, однако, из двух тесно взаимосвязанных, но все же относительно самостоятельных частей, а именно субинститута средств индивидуализации участников гражданского оборота и субинститута средств индивидуализации продукции, работ и услуг. Хотя в главном своем назначении указанные средства индивидуализации совпадают, каждое из них играет и свою особую роль в хозяйственном обороте.

Фирменное наименование, являющееся коммерческим именем предпринимателя, неразрывно связано с его деловой репутацией. Под этим именем предприниматель совершает сделки и иные юридические действия, несет юридическую ответственность и осуществляет свои права и обязанности, рекламирует и реализует произведенную им продукцию и т.д. Фирменное наименование, ставшее популярным у потребителей и пользующееся доверием у деловых партнеров, приносит предпринимателю не только немало дивидендов, но и заслуженное уважение в обществе и признание его заслуг. Поэтому право на фирму должно рассматриваться и как важное личное неимущественное благо. Использование фирменного наименования выполняет также существенную информационную функцию, поскольку доводит до сведения третьих лиц данные о принадлежности, типе и организационной форме предприятия.

Товарный знак и знак обслуживания, которыми маркируются производимые товары и оказываемые услуги, являются активным связующим звеном между изготовителем и потребителем, выступая в роли безмолвного продавца. Наряду с отличительной функцией, популярный товарный знак вызывает у потребителей определенное представление о качестве продукции. Являясь своего рода визитной карточкой предприятия, товарный знак обязывает предприятие дорожить своей репутацией и постоянно заботиться о повышении качества выпускаемой им продукции. Одной из важных функций товарного знака является также реклама выпускаемых изделий, поскольку завоевавший доверие потребителей товарный знак способствует продвижению любых товаров, маркированных данных знаком. На мировом рынке цена изделий с товарным знаком в среднем на 15-25% выше, чем цена анонимных товаров. Наконец, товарный знак служит для защиты выпускаемой продукции на рынке и применяется в борьбе с недобросовестной конкуренцией.

Аналогичные функции выполняются и таким средством обозначения продукции, как наименование места происхождения товара. Наряду с ними обозначение товара наименованием места его происхождения выступает как гарантия наличия в товаре особых, неповторимых свойств, обусловленных местом его производства. Обеспечивая правовую охрану наименований мест происхождения товара, государство защищает и стимулирует развитие традиционных ремесел и промыслов, продукция которых всегда пользуется большим спросом у потребителей.

Таким образом, институт средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (работ, услуг) является одной из важнейших составляющих российского права интеллектуальной собственности в инвестиционной сфере.

Следует иметь в виду, что в качестве вклада, определяемого как право интеллектуальной собственности, не может рассматриваться интеллектуальный потенциал какого-то лица, его творческие возможности. Вкладом юридических и физических лиц при создании и реорганизации любых предприятий может быть только имущество, в том числе патенты, лицензии и другие документальные подтверждения вносимых имущественных прав *(122).

 

8.2. Инновационный проект: правовой механизм разработки и реализации

 

Сразу отметим, что в российском законодательстве еще нет самого термина "инновация". Кроме того, нет широкого технологического "коридора", который ведет от знаний к рынку. Причем даже не к производству, не к промышленности, а именно к рынку. Построение этого "коридора", т.е. инновационных институтов, которые обеспечивали бы передачу технологий, разработку законодательных и других нормативных актов, системы правил - это и есть формирование национальной инновационной системы.

Здесь содержится интересная деталь, заслуживающая не только внимания, но и специального научного анализа. Это функционирование будущей национальной инновационной системы. Дело в том, что готовые инновационные решения должны иметь конкретную форму, требования к которой необходимо четко установить. Например, в какой форме может быть инновационный проект. И если к такому проекту, точнее, к его форме и содержанию, установлены конкретные требования, то можно будет судить о качестве его разработки и о готовности к внедрению. Большое значение для практического внедрения инновационных идей и решений участниками рынка будет иметь создание соответствующих экономических, правовых и организационных механизмов, позволяющих реализовывать инновационные проекты в условиях рынка. Подобные проекты должны соответствовать требованиям рынка.

В официально утвержденных в России методических рекомендациях по оценке эффективности инвестиционных проектов дано следующее определение: "Инвестиционный проект (ИП) - обоснование экономической целесообразности, объема, сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством РФ и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описанием практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-планом)" *(123). Кроме того, сущность таких ключевых понятий, как "инвестиции" и "инвестиционная деятельность", была установлена в российском законодательстве ранее.

В российской практике под инновациями обычно принято понимать разработку и внедрение самых различных новшеств. Это могут быть научные, конструкторские или технологические идеи, принципы, механизмы, организационные решения, усовершенствования или рационализация применяемых технологий, технологии с элементами новизны, технологии с существенной новизной, и наконец, принципиально новые технологии. Разумеется, представленный перечень инноваций не претендует на исчерпывающую полноту, а дает лишь общее представление о том, что может на практике ими являться, однако даже в нем содержится большое разнообразие конкретных их видов.

В этом смысле инновационный проект попадает в двойственное положение. С одной стороны, инновационные решения, например, связанные с созданием новой технологии переработки сырья, могут быть документально оформлены в виде проекта и кем-то утверждены. С другой же, инновационный проект не обязан содержать всю ту информацию, которая должна содержаться в инвестиционном проекте и которая фактически является результатом принятия совокупности различных решений.

Главная цель инновационного проекта, по нашему мнению, состоит в том, чтобы показать практическую возможность реализации новшества. Иначе говоря, доказать, что новая идея, технология или система могут быть реализованы, т.е. для этого есть необходимые условия. Но это вовсе не означает, что появление любого новшества обязательно оборачивается для его инициаторов материальной выгодой. Вполне возможно, что созданная новая технология переработки сырья будет значительно превосходить старую по качеству. Но также возможно, что ее внедрение принесет инициаторам убытки, например, если количества перерабатываемого сырья недостаточно для достижения себестоимости, окупающей затраты на реализацию проекта. Однако необходимо заметить, что представление инновационного проекта в виде инвестиционного гарантирует автоматическое получение на его реализацию банковского кредита. Для этого есть серьезная причина, которая известна коммерческим банкам, но часто недооценивается представителями компаний.

Изучение научной литературы позволяет заключить, что риски реализации инновационных проектов коммерческими банками в ней не рассматриваются. Банки анализируют инвестиционные проекты, представляемые компаниями, при этом в проектах могут содержаться различные инновации, а могут и не содержаться. Естественно, что банки, исходя из своих интересов, концентрируются не столько на технологической новизне решений, принятых в проекте и реализуемых в бизнес-плане, сколько на финансовой состоятельности предлагаемого проекта и возможности участников обеспечить его эффективность.

Таким образом, можно сделать вывод, что именно инновационная ценность является специфической особенностью инновационных проектов, когда они рассматриваются в качестве объектов финансирования.

На этом выводе можно остановиться при выявлении факторов, определяющих риск финансирования инновационных проектов. При этом необходимо учитывать следующие факты.

1. Научно-техническая сложность реализации инновационного проекта самым непосредственным образом влияет на общий риск его реализации и, соответственно, на риск его финансирования.

2. На риск финансирования инновационного проекта вообще влияют целые системы различных факторов как внешних, так и внутренних. Эти факторы при определенных обстоятельствах могут рассматриваться в качестве рисков, на которые в свою очередь влияют какие-либо иные факторы.

 

Глава IХ. Контрактные формы привлечения инвестиций

 

9.1. Правовые основы концессионных форм инвестиционной деятельности

 

Определений концессии, закрепленных в правовых регламентирующих документах, множество. Даже в странах Европейского союза со схожими моделями хозяйственного управления государственным сектором и более чем вековой историей концессионного законодательства имеются различия в толковании концессий. Это, в частности, отмечается в Новых правилах единого рынка, принятых Европейской комиссией в декабре 1999 г. В этом документе концессия определена как система отношений, при которой общественная власть поручает третьей стороне (частной или смешанной компании) управление объемами инфраструктуры или другими общественными службами при условии принятия этой стороной на себя предпринимательского риска и обязанностей по эксплуатации оборудования. Другими словами, государство передает принадлежащую ему собственность частной (смешанной) компании-концессионеру на определенных условиях, закрепленных в форме договора, на ограниченный срок за плату. При этом концессионный объект остается в государственной собственности, а концессионер обладает правами пользования и владения.

Одной стороной концессионного соглашения выступает государство - Российская Федерация и (или) ее субъект либо муниципальное образование, эта сторона называется концедентом. Другой стороной является отечественный или иностранный инвестор - концессионер.

Иногда концессионеру передается и право распоряжения государственным имуществом. Но для этого он каждый раз должен получать письменное разрешение от уполномоченного государственного органа. Такая практика, в частности, использовалась советским правительством во времена нэпа. Государство обязуется при этом не вмешиваться в административно-хозяйственную деятельность, но осуществляет строгий контроль за выполнением концессионером договорных обязательств. По истечении срока концессии объект, включая и созданные концессионером производственные мощности, передается государству.

С точки зрения политической экономии, в концессиях происходит как бы объединение ресурсов двух экономических агентов: государства в форме его собственности и частного сектора в форме инвестиций, управления, ноу-хау.

Существуют различные мнения о сущности концессии: лицензионный и концессионный режим - одно и то же (налог плюс роялти - плата за право разработки и добычи природных ресурсов); концессия - одна из разновидностей соглашения о разделе продукции (СРП).

Концессия в ее современном понимании могла бы выступить в качестве инструмента уменьшения инвестиционных рисков при сохранении действующей налоговой нагрузки на осуществляемые компаниями инвестиционные проекты за счет повышения стабильности экономико-правовой среды в тех временных рамках, в которых компании реализуют проекты. То есть концессии (концессионные договоры) могли бы создавать своего рода анклавы стабильности в условиях нестабильной среды. Как и соглашение о разделе продукции, договор концессии осуществлялся бы преимущественно в рамках гражданско-правовых отношений государства и инвестора, но, в отличие от СРП, не с переговорным (индивидуализированным), а с общим режимом налогообложения.

В результате многолетней хозяйственной практики за рубежом выработаны различные формы взаимодействия государства и частного капитала при реализации крупных общественно значимых инвестиционных программ и проектов в сфере природопользования, жилищно-коммунального хозяйства, общественного транспорта, сельского и лесного хозяйства, электроэнергетики и в других областях. К ним относятся концессионные соглашения, разные формы приватизации, франчайзинг, лизинг и т.п.

Итак, концессионные соглашения относятся к категории государственных контрактов, т.е. соглашений, в которых одной из сторон выступает государство. Такие контракты привлекательны для него тем, что они не ведут к сокращению государственной собственности.

 

 а) история и современность концессионных отношений

История концессий исчисляется столетиями. Юридическая и экономическая практика концессионных форм партнерства государства и частного сектора складывалась еще в средние века. В Великобритании концессионное законодательство появилось в XVII в. На Североамериканском континенте первые концессии были выданы еще в 1691 г. Во Франции первым концессионным объектом стал Южный канал, построенный в ХVII в. и соединивший побережье Атлантики со Средиземным морем. Закон о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона. В России десятки тысяч километров железных дорог во второй половине ХIХ - начале ХХ вв., включая Китайскую Восточную железную дорогу (КВЖД), были построены на концессионной основе.

После Октябрьской революции в период нэпа концессии сыграли положительную роль как инструмент стабилизации экономики в восстановительный период, дали солидный доход казне в виде долевых отчислений от оборота концессионных предприятий, уплаты концессионного вознаграждения, налогов, арендной платы, пошлин, сборов и т.п. Концессии способствовали модернизации оборудования предприятий, увеличению квалифицированной рабочей силы, а в социальном плане - уменьшению безработицы. По количеству концессий и по вложенному капиталу первое место занимала обрабатывающая промышленность (24 концессии), сельское хозяйство (7 концессий), торговля (7 концессий).

Концессии в этот период получили развитие и в сфере городского хозяйства России. В отдельных отраслях концессионное производство давало значительную долю продукции. Так, к концу 1927 г. концессионные предприятия производили марганца 40%, золота - 35%, меди - 12%, готового платья - 22%. По источникам происхождения капитала 40 концессий были немецкими, 20 - британскими, 15 - американскими (США), 6 - норвежскими, 5 - польскими, 5 - японскими, 4 - австрийскими, 4 - шведскими, 4 - итальянскими, 3 - французскими, 3 - финляндскими, 3 - датскими, 2 - голландскими, 17 инвестировались из других стран.

За последние 10-15 лет в мире реализованы тысячи больших и малых, успешных и неудачных концессионных проектов. Концессионное законодательство существует сейчас более чем в 120 странах мира с различным общественным и государственным устройством.

Спектр объектов, построенных в рамках концессионных соглашений, чрезвычайно широк: от грандиозного проекта века "Евротуннель" стоимостью 15 млрд. долл. до контрактов муниципальных органов власти в области досуга и отдыха стоимостью в несколько тысяч долларов. Больше всего концессий выдается в сферах водоснабжения и канализации, газового и электроэнергетического хозяйства, авто- и железнодорожных магистралей, городского строительства, лесного хозяйства, недропользования.

В современной практике концессий имеются две принципиально отличные друг от друга как по методике, так и по глубине происходящих изменений схемы институциональных преобразований в сфере отношений государства и бизнеса. Первая представляет собой структурную адаптацию имеющейся институциональной среды к изменившимся концепциям развития, приоритетам и условиям хозяйственной деятельности государства. Разработка и эволюционное врастание новых принципов, норм и правил в действующие институты происходят либо в контексте декларированной новой экономической политики государственного регулирования (так было в Великобритании, Новой Зеландии, Аргентине, других странах Латинской Америки), либо через видоизменение и дополнение существующей системы государственного управления (США, Канада, Япония, страны ЕС). По последнему пути идут также Республика Корея, Тайвань и др., а также некоторые из развивающихся стран с достаточным для установления партнерских связей "государство - бизнес" уровнем развития рыночных отношений. Вторая схема связана с формированием соответствующих рыночной экономике и новому месту государства в хозяйственной жизни институтов, по существу, с "нуля". Эта схема реализуется в бывших социалистических странах, на постсоветском пространстве, в некоторых развивающихся странах.

Продолжительный исторический опыт, развитая и сравнительно легко адаптируемая институциональная среда позволили странам - членам Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) достаточно безболезненно и эффективно начать 10-15 лет назад отработку новых механизмов партнерства в области концессионной деятельности. Наиболее глубокие институциональные преобразования произошли в Великобритании. В 1992 г. правительство Дж. Мейджора объявило о новой концепции управления государственной собственностью - Инициативе частного финансирования (Private Finance Initiative - PFI). Суть ее заключалась в том, чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу. За 1992-2001 гг. правительство Великобритании осуществило более 400 партнерских проектов и, в первую очередь, концессий в рамках PFI на общую сумму более 19 млрд. фунтов стерлингов. Были подписаны государственные контракты во многих секторах хозяйства, включая общественный транспорт и транспортную инфраструктуру, информационные технологии и НИОКР, защиту окружающей среды, градостроительство, правительственные здания и сооружения и т.д.

Переход к масштабному применению партнерских форм управления государственной собственностью в Великобритании вызвал существенные изменения в институциональной среде как государственного аппарата, так и бизнеса. Появившаяся новая отрасль экономики под условным названием "государственные гражданские контракты и концессии" заставляет чиновников становиться бизнесменами, опытными покупателями услуг частного сектора, вырабатывать правила и нормы поведения в условиях рыночного развития подведомственных им учреждений *(124).

После объявления "инициативы частного финансирования" государственным казначейством Великобритании была создана группа из высококвалифицированных государственных служащих и представителей деловых кругов для оказания разносторонней помощи министерствам и департаментам в коммерциализации их хозяйства. Новый вид партнерства привел к появлению новых консультационных и иных компаний, а также контролирующих организаций.

По оценке ОЭСР, партнерские формы отношений государства и частного бизнеса в сфере управления государственной собственностью позволяют Великобритании экономить 15-20% государственных расходов. Основываясь на успешном опыте реализации проектов партнерств и концессий, британское правительство в середине 2000 г. существенно расширило масштабы реализации концессионных и контрактных проектов с участием частного бизнеса. Вместо приватизации - полноценное сотрудничество - такова сейчас главная политическая линия в сфере управления государственной собственностью в Великобритании.

Другие страны ОЭСР придерживаются сходных принципов в вопросах инвестиционной политики.

 

 б) объекты концессионных договоров

Возможно возражение, что гражданская правосубъектность государства и других публично-правовых образований, в частности по российскому гражданскому законодательству, вполне реализуема посредством существующих гражданско-правовых договоров и что поэтому нет необходимости изобретать какие-то новые договорные формы, предусматривающие "дарование прав" или иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права или не свойственные ему.

Это возражение справедливо, но только в отношении тех объектов договорных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключительном ведении государства или других публично-правовых образований. Для них законодательство РФ предусматривает несколько видов гражданских договоров: государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд.

Но что касается объектов прав, полностью или частично ограниченных в обороте, то их договорный статус в российском законодательстве четко не прописан. В частности, п. 2 ст. 129 ГК РФ говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, которые могут принадлежать только определенным участникам оборота (иными словами, только публично-правовым образованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разрешению, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из приведенных положений следует, что передача прав (в том числе на хозяйственное использование) объектов, не участвующих или ограниченно участвующих в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовыми, а какими-то иными нормами *(125).

В России крупнейшую и, как правило, наиболее привлекательную для инвесторов группу объектов образуют природные ресурсы: полезные ископаемые, растительные, животные ресурсы, в том числе ресурсы континентального шельфа и исключительной экономической зоны.

Другая группа объектов, которые могут быть представлены в пользование инвесторов, - объекты экономической инфраструктуры, включая автомобильные и железные дороги, трубопроводный транспорт, искусственные транспортные сооружения, энергетические предприятия и линии электропередачи, гидротехнические системы, морские, речные и воздушные порты, линии связи и коммуникации, информационные системы и другие объекты, обслуживающие сферу материального производства.

Еще одна группа объектов сосредоточена в сфере общественных услуг и сельского хозяйства. Это в основном муниципальная собственность: общественный транспорт, городское хозяйство, коммунальные услуги, разного рода местные службы, в том числе социальные (занятости, профподготовки и набора рабочей силы, обустройства мигрантов и т.п.), объекты сельского хозяйства и др. Объектами пользовательских прав могут также служить некоторые виды хозяйственной либо иной общественно полезной деятельности, монополия на осуществление которых принадлежит государству (производство наркотических и спиртосодержащих веществ, табачных изделий, почтовая деятельность и другие естественные монополии) и которые могут выполняться частными инвесторами на принадлежащих им или арендованных у государства объектах по производству монопольной продукции или оказанию монопольных услуг.

Перечень объектов государственной собственности, которые могут быть переданы в хозяйственную эксплуатацию на концессионной основе, очень широк и включает в себя не только категории имущества, которые по аналогии с зарубежным правом можно отнести к публично-правовому имуществу (общественному достоянию). В него входят и объекты, которые по аналогии можно соотнести с частноправовым имуществом государства, хотя основная их часть ограниченно оборотоспособна или вообще изъята из гражданского оборота в соответствии с законодательством РФ. Стоимость передачи объекта в концессию зависит от его технического состояния, размера инвестиций, которые необходимо осуществить концессионеру, размера устанавливаемого тарифа и нормы рентабельности, срока концессии и ряда других факторов.

В международной практике концессионер продает свои услуги по тарифу, состоящему из двух частей:

- фиксированной платы, которая за время концессии должна составить сумму, необходимую для возврата капитальных вложений;

- платы за реально предоставленные услуги, рассчитываемой с учетом их себестоимости и с учетом предусмотренной в договоре нормы рентабельности.

Основная задача заключается в том, чтобы обеспечить финансовую привлекательность вложений и в то же время защитить общественные интересы. В тех случаях когда государственный или муниципальный орган видит свою роль главным образом в защите потребителей, он может не взимать с концессионера плату за пользование государственным или муниципальным имуществом. При заключении концессионного соглашения оговариваются условия, процедура и последствия пересмотра тарифов. Концедент может принимать участие в финансировании капитальных вложений. Этот вопрос должен оговариваться в соглашении.

Вполне закономерно требование о том, что концессионер должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций: стабилизационную оговорку на период действия проекта, национальный режим, неизменность налогов и сборов и т.д. Стабильность условий могла бы стать главным условием инвестиционной привлекательности такой формы соглашений.

Как правило, осуществление концессионных договоров не влечет за собой расходования бюджетных средств. Разработка концессионного законодательства позволит реализовать большое количество инвестиционных проектов, создать конкуренцию в условиях монопольных рынков и, по оценке экспертов, привлечь в экономику РФ дополнительные инвестиционные ресурсы в размере 8-10 млрд. долл. *(126)

 

 в) правовая основа концессионной деятельности

На постсоветском пространстве и в бывших социалистических странах концессионные схемы приходится строить практически на нулевом институциональном фундаменте. Основой такой деятельности, как правило, становился закон о концессиях - в 90-х гг. XX в. подобные законы были приняты во многих странах мира.

В Российской Федерации с принятием части первой ГК РФ появилась возможность организации хозяйственной деятельности на основе гражданско-правовых принципов. Это позволяет решить проблему привлечения инвестиций, в том числе иностранных, путем развития гражданско-правовых отношений между государством как владельцем собственности и частным инвестором. Первый опыт формирования взаимоотношений государства и частного капитала, оформленный законодательно, в России уже имеется - это СРП. Однако возможность применения концессионной формы организации отношений между государством и частным инвестором обсуждается с начала 90-х гг. XX в.

21 июля 1993 г. Верховным Советом РФ был принят закон "О концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами", который вскоре был отклонен президентом. После принятия новой Конституции началась подготовка нового законопроекта. В апреле 1996 г. был принят Государственной Думой РФ в первом чтении проект федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами". В 1998 г. закон был подготовлен ко второму чтению, однако в дальнейшем работа была приостановлена. В 2001 г. вновь был проявлен интерес к этой проблеме, и, видимо, не случайно. Многие страны, а также постсоветские республики достаточно успешно стали применять концессионную форму отношений в самых разных областях экономики. Законы о концессиях были приняты в Казахстане, Киргизии, Молдове, на Украине, в Литве, Эстонии, Венгрии, Болгарии.

Принятие закона о концессиях имеет принципиальное значение для управления государственной собственностью в разных отраслях экономики и сферах деятельности под контролем государства без передачи ее в чужую собственность, т.е. обеспечивает:

- корректировку программы приватизации и разработки природных ресурсов;

- правовую основу для процедуры банкротства и последующего заключения контрактов с временными управляющими, проводящими санацию предприятий.

Смешанный характер концессионных объектов неизбежно вызовет не только трудности теоретического плана при разработке закона о концессиях но, что гораздо существеннее, и необходимость решить проблему соотношения ныне действующего лицензионного и нового концессионного порядка природопользования. За исключением ЗК РФ, Закона о СРП и ЛК РФ (допускающего концессионную форму лесопользования), которые предусматривают гражданско-договорный порядок пользования объектами госсобственности, остальное законодательство о природопользовании исходит из лицензионного порядка предоставления пользовательских прав. Это федеральные законы о недрах, о континентальном шельфе *(127), об исключительной экономической зоне РФ *(128), Водный кодекс Российской Федерации и ряд других.

В последние годы законодательство о недропользовании эволюционировало в сторону смягчения условий недропользования и выравнивания прав инвестора и государства, но в своей основе лицензионное законодательство остается чисто административным. Оно дает в руки государственных органов, регулирующих отношения с инвесторами, односторонние властные полномочия. Сама по себе лицензионная система - всего лишь правовой инструмент предоставления пользовательских прав - юридическая форма, в которую облекаются отношения инвестора с государством. Но очень важны условия, в которых она действует. Во многих странах мира лицензионная система работает вполне успешно. Это, как правило, страны с прочными, давно устоявшимися институтами защиты прав собственности, стабильной экономикой.

Трудности парламентского прохождения закона о концессиях усугубляются и тем, что он будет эффективно работать только в том случае, если соглашением концессионеру будут гарантированы стабильные законодательные правовые условия деятельности, включая сохранность условий налогообложения на весь срок действия соглашения. Концессионное соглашение должно заменить лицензию, однако сама лицензия при этом не отменяется. Она лишь теряет силу правоустанавливающего акта государства и выполняет роль регистрирующего документа, формально подтверждающего права инвестора. Непосредственным и единственным источником прав пользования становится соглашение. Для привлечения широкомасштабных инвестиций и эффективного управления государственной собственностью необходимо перестроить лицензионную ориентацию законодательства на гражданско-договорную. Кстати, пользовательскую лицензию нельзя путать с лицензией (разрешением) на право осуществления той или иной профессиональной деятельности, которая требуется по Закону о лицензировании. Такая лицензия не дает инвестору пользовательских прав, она лишь удостоверяет профессиональную квалификацию ее обладателя. Такой вид лицензирования, безусловно, необходим. Вместе с тем следует подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности далеко не всегда равноценен безоглядной и тотальной замене "вертикальных" отношений между государством и инвестором на "горизонтальные".

В настоящее время ведется подготовка нового законопроекта о концессионных соглашениях с российскими и (или) иностранными инвесторами. Этот законопроект будет иметь прямое действие и носить рамочный характер. В нем будут сформулированы основные положения, регулирующие отношения при заключении и исполнении концессионных соглашений, основные понятия, ключевые нормы, которые должны быть конкретизированы в отраслевых законодательных актах о концессиях (горных, лесных, водных, дорожных, коммунальных и т.д.). Принятие этого законопроекта позволит установить правовые основы частно-хозяйственного использования государственной и муниципальной собственности и инвестирования средств в эту собственность, заменит административно-лицензионную систему гражданско-договорной, уравнивающей в правах концессионера с концедентом и вводящей гражданско-процессуальные и судебные средства защиты. Принять закон о концессиях до сих пор не удается из-за отсутствия концепции и стратегии введения концессионных форм партнерских отношений государства и бизнеса. Поэтому, в частности, плохо работает принятый еще в 1995 г. Закон о СРП, призванный по своей сути развивать, как и концессии, партнерские отношения государства и бизнеса.

Кроме принятия законов, важнейшее условие концессионной деятельности в стране - это наличие других институциональных элементов: органов законодательной и исполнительной власти, в ведении которых находятся законодательство, а также выдача концессий, надзор и контроль за деятельностью концессионных предприятий, финансово-экономических институтов, обеспечивающих инвестирование концессий, независимых организаций, осуществляющих экспертизу концессионных проектов, управляющих компаний, отраслевых и иных ассоциаций и объединений и т.п. Отсутствие институциональной (правовой, экономической, организационной) среды и механизма реализации концессий - вторая фундаментальная причина, тормозящая их развитие в России.

Среди многих институциональных вопросов есть два основных, на которые власть должна дать ответ в тексте закона о концессиях или в другом нормативном акте до того, как будет принят этот закон, а именно: как будет строиться процедура предоставления концессий и кому будут идти концессионные платежи? Вопросы эти ключевые, поскольку сейчас потенциальные концессионные предприятия находятся в разных министерствах: ЖКХ - в ведении Росстроя, автомобильные дороги - Госавтодора, железные дороги - МПС, лесное хозяйство - Министерства природных ресурсов. И каждое из них, естественно, хочет само предоставлять концессии. А за экономическое развитие России в целом отвечает Минэкономразвития России. Может быть, оно и должно выдавать концессии, ведь переданы же ему права по СРП в последнее время? Но есть еще и регионы с их претензиями на концессионные платежи, поскольку предприятия находятся на их территории и трудится на них местное население. Как совместить министерские амбиции, региональные требования и общенациональные интересы?

Наиболее рациональным решением "межминистерской проблемы" было бы создание единого органа на федеральном уровне, который отвечал бы перед властью и обществом за разработку и осуществление государственной концепции, стратегии, организационной структуры и механизма реализации концессионной политики и политики партнерства государства и бизнеса. К его же ведению следует отнести и договоры, заключаемые в рамках СРП. Такой орган должен быть достаточно самостоятельной и полномочной структурой по типу Государственного концессионного комитета периода нэпа. Он должен владеть всем кругом проблем по концессиям - юридическим, организационным, финансовым, экономическим, а также готовить нормативную, правовую, инструментальную базу для концессионной деятельности в стране.

 

 г) преимущества концессионных договоров

Среди достоинств концессионной формы управления инвестиционными объектами можно отметить следующие:

- концессии снимают финансовую нагрузку с государства, поскольку концессионер принимает на себя обязательство осуществлять все затраты по финансированию, управлению и текущему ремонту объектов, переданных в концессию, покрывая свои издержки, например, за счет тарифов;

- концессии устанавливают достаточно жесткие долгосрочные юридически оформленные, т.е. стабильные, отношения между государством и концессионером;

- концессионные договоры позволяют привлекать частный, в том числе иностранный капитал без потери стратегического контроля над жизненно важными системами и объектами.

Таким образом, интересы государства заключаются в том, что оно:

- перекладывает расходы по инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор для повышения его эффективности;

- государство пополняет бюджет за счет поступления концессионных платежей и снимает с себя финансирование государственных объектов;

- решает социально-экономические проблемы.

Интересы частного бизнеса в концессионных проектах состоят в том, что:

- концессионер получает в долговременное управление государственные активы, ему не принадлежащие, на льготных условиях платы за концессию, являющейся в некотором смысле аналогом арендной платы;

- инвестируя, концессионер имеет достаточные гарантии возврата средств, поскольку государство как партнер концессионера несет определенную ответственность за обеспечение минимального уровня рентабельности;

- в отдельных случаях (проекты в сфере водо-, газо-, теплоснабжения) государство идет на то, чтобы доплачивать из бюджета концессионеру при условии, что тот будет повышать качество обслуживания;

- концессионер, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения производительности труда, нововведений увеличивать прибыльность бизнеса во время действия срока концессии, и при этом срок концессии не сокращается.

Как показывает опыт многих стран, одним из эффективных путей успешного функционирования государственного сектора экономики является привлечение к финансированию и управлению объектами государственной собственности частного капитала не только за счет приватизации, но и на концессионной основе. В России, стране с высоким уровнем огосударствления экономики, в условиях острого недостатка инвестиционных ресурсов, применение еще одной достаточно привлекательной для инвестора формы вложения своих средств могло бы дать экономике значительные выгоды. Применение таких договоров диктуется также недостатком у государства ресурсов, в первую очередь финансовых и технологических, для эффективного функционирования государственного сектора экономики.

 

 д) правовой механизм заключения и действия концессионных договоров

Предметом концессионного договора могут быть объекты государственной собственности, в том числе собственность субъектов федерации, муниципальная собственность. Российское гражданское законодательство не содержит никаких указаний относительно предметного состава государственной собственности. ГК РФ говорит только об имуществах, изъятых из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособных, а также об имуществах, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота (под которыми фактически понимаются государство и муниципальные образования, поскольку имущество прочих участников оборота обладает универсальной оборотоспособностью). При этом ГК РФ указывает, что категории таких имуществ устанавливаются законом. Таким образом, с позиций гражданского законодательства РФ в концессионное пользование может быть предоставлено государственное или муниципальное имущество, прямо названное в специальном законе.

В законе о концессионных договорах должно быть прямо указано, что форма собственности на государственное или муниципальное имущество не может быть изменена ни при каких обстоятельствах. Иными словами, право собственности на такое имущество сохраняется за государством (или муниципальным образованием).

Перечень объектов государственной и муниципальной собственности, которые могут быть предоставлены в пользование инвесторов в соответствии с проектом закона о концессионных договорах, достаточно широк и включает следующее.

1. Природные ресурсы России (полезные ископаемые, растительные, животные), в том числе ресурсы континентального шельфа и исключительной экономической зоны (крупнейшая группа объектов и, как правило, наиболее привлекательная для иностранных инвесторов).

2. Объекты экономической инфраструктуры, включая автомобильные и железные дороги, трубопроводный транспорт, искусственные транспортные сооружения, энергетические предприятия и линии электропередачи, гидротехнические системы, морские, речные и воздушные порты, линии связи и коммуникации, информационные системы и т.п. объекты, обслуживающие сферу материального производства.

3. Группу объектов в сфере общественных услуг. Это в основном муниципальная собственность: общественный транспорт, городское хозяйство, коммунальные услуги, зоны производства общественных работ, разного рода местные службы, в том числе социальные (занятости, профессиональной подготовки и набора рабочей силы, обустройства мигрантов и т.п.), объекты экологии и др.

4. Государственные и муниципальные предприятия. Многие из них - "лежачие". И если частные инвесторы докажут, что в состоянии заплатить их долги и управлять ими более эффективно, чем это делает государство, значительная часть таких предприятий может быть предоставлена в управление инвесторов на различной пользовательской основе. Таким образом могут быть решены многие неотложные задачи, связанные с финансовым оздоровлением (санацией), техническим перевооружением или перепрофилированием, конверсией или демонополизацией государственных предприятий.

5. Некоторые виды хозяйственной либо иной общественно полезной деятельности, монополия на осуществление которой принадлежит государству (производство наркотических и спиртосодержащих веществ, табачных изделий, почтовая деятельность и другие естественные монополии) и которые могут осуществляться частными инвесторами на принадлежащих им или арендованных у государства объектах по производству монопольной продукции или услуг, а также служить объектами пользовательских прав.

В законе о концессионных договорах следует предусмотреть, что инвестору может быть предоставлено право не только на использование объектов государственной собственности, но и на строительство и (или) эксплуатацию новых объектов, которые впоследствии передаются в собственность государства. При этом порядок такой передачи может варьироваться у разных категорий объектов по схемам: строительство - управление (т.е. эксплуатация инвестором построенного им объекта) - передача (схема "СУП"); строительство - передача - управление (схема "СПУ"); строительство - передача (схема "СП"). Подобные схемы с возмещением затрат инвесторов на компенсационной основе (в том числе и с разделом продукции между государством и инвестором) достаточно широко практикуются в международных экономических отношениях.

Приведенный выше примерный перечень объектов государственной собственности, намечаемых к хозяйственной эксплуатации (использованию) на концессионной основе, очень широк и включает в себя категории имущества, которые по аналогии с зарубежным правом можно отнести к публично-правовым имуществам (общественному достоянию) или соотнести с частноправовыми имуществами государства, хотя основная их часть ограниченно оборотоспособна или вообще изъята из гражданского оборота в соответствии с законодательством РФ.

Вместе с тем, поскольку за время подготовки закона о концессиях был принят Закон о СРП, следует сохранить положение о том, что закон о концессиях "не распространяется на отношения", которые урегулированы Законом о СРП (п. 1 ст. 1).

Первым законодательным актом, внедрившим гражданско-правовые основы в лицензионную систему пользования недрами, стал Закон о СРП. Его прохождение в органах представительной и исполнительной власти, как известно, сопровождалось и поныне сопровождается огромными трудностями. По-видимому, такая участь может ожидать и закон о концессиях.

Следует, прежде всего, обсудить необходимость использования самого термина "концессия". В РФ он рождает ложные ассоциации: то ли речь идет о ленинской концессии времен нэпа, то ли - о колониальной. Следует исходить из того, что если у государства есть имущественные права, ими нужно умело распоряжаться, на ясных условиях, приглашая для этого управляющих. Вполне уместно говорить "о договорах государства с негосударственным инвестором" или "об инвестиционных договорах".

Такое название закона само по себе исключает принятый в России лицензионный порядок предоставления прав инвестору, делая его договорным. К тому же закон о концессиях, в отличие от Закона о СРП, регулирующего пользование лишь частью недр, будет рассчитан на совершенно необъятную сферу применения при пользовании природными ресурсами РФ, любыми другими объектами государственной и муниципальной собственности.

Договор должен заменить лицензию в принципе. При этом сама лицензия не отменяется. Она (по аналогии с Законом о СРП) лишь утрачивает значение конституирующего, правоустанавливающего акта государства и выполняет роль документа, формально регистрирующего права инвестора. Непосредственным и единственным источником прав пользования становится договор.

Следует подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности не означает безоглядную и тотальную замену "вертикальных" отношений между государством и инвестором на "горизонтальные" отношения. В данном случае такие объекты - это особые категории имуществ: неотчуждаемые, неотъемлемые, ограниченно оборотоспособные или вовсе изъятые из гражданского оборота. К тому же государство, заключая договор с инвестором по поводу таких имуществ, руководствуется не только чисто предпринимательскими, деловыми мотивами, но и общественными интересами, общественно необходимыми целями, публичной полезностью. А такие интересы и цели нередко требуют отступления от рыночных, частноправовых критериев поведения государства как стороны договора.

Во многих зарубежных странах для подобных отношений создан и широко используется институт так называемого публично-правового (административного) договора, в котором соединены в тех или иных пропорциях элементы "горизонтальных" и "вертикальных" отношений. В России такого института пока не существует. Поэтому, например, в гражданско-правовой договор аренды (например городского трамвая) или подряда (на строительство муниципального водопровода) могут быть включены не свойственные такому договору административные правила (о работе городского транспорта и порядке водоснабжения), которые дают государству или муниципальному органу одностороннее право на совершение определенных действий. Такие же "вертикальные" элементы могут присутствовать и в договоре о передаче права на осуществление государственной монополии на какой-либо вид деятельности. Собственно, закон о концессиях потому и необходим, что подобные договоры часто выходят за рамки и регулируют отношения, не известные гражданскому праву. Суть договора состоит в том, что государство при любых своих односторонних действиях сохраняет в неприкосновенности баланс финансовых интересов сторон, возмещая инвестору понесенные им убытки от таких действий. Инвестор не вправе ни оспорить односторонних действий государства в судебном порядке (хотя может оспорить размер причитающейся ему компенсации или ее сроки), ни прекратить исполнение своих обязанностей по договору (если в нем не предусмотрено иное).

Закон о концессиях не должен рассматриваться в буквальном смысле слова как гражданско-правовой. В таком качестве он просто не нужен, потому что в России уже есть достаточно развитое гражданское законодательство. Подлинное назначение закона состоит в том, чтобы утвердить общие принципы гражданского права (равенство сторон, свободу выбора, защиту интересов, в том числе судебную и др.) в ранее недоступной для них специфической, пограничной сфере отношений государственной собственности, внести в эти отношения (насколько это возможно) рыночные и конкурентные начала и тем самым повысить экономическую эффективность использования государственной собственности.

В законе о концессиях важно разграничить полномочия государственных и муниципальных органов по заключению и контролю за исполнением таких договоров. Сложности могут возникнуть как по причине несовпадения понятия "предмет ведения" субъектов внутри федеральных отношений с понятием "право собственности" на принадлежащие таким субъектам имущества, так и вследствие отсутствия четких критериев разграничения такой собственности между Российской Федерацией, субъектами РФ и муниципальными образованиями.

Гражданское право не знает понятий "предмет ведения", "компетенция", "два ключа". Права, обязанности, ответственность сторон по договору имеют своим непосредственным источником право собственности, вещные и обязательственные права на имущество. Инвестор должен досконально знать правовой статус имущества, предоставленного ему на праве пользования, взаимоотношения других субъектов внутри фирменных отношений по поводу данного конкретного имущества. Поэтому необходимо разработать федеральный закон о государственной (и муниципальной) собственности (имуществе), в котором разграничение такой собственности между различными субъектами внутри федеральных отношений проводилось бы в соответствии с понятиями гражданского права.

Необходимо отметить, что Постановление Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024 "Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации" *(129), как и прежние постановления, игнорирует вопрос о предоставлении государственного имущества в пользование частных лиц. Не говоря уже о том, что постановление безнадежно опоздало (по меньшей мере, на 6-7 лет), оно показывает, что исполнительная власть в России по-прежнему не осознает, что частное право пользования объектами государственной собственности - эффективная альтернатива ее приватизации и должна широко использоваться при хозяйственной эксплуатации той части государственной собственности, которая приватизации не подлежит, по крайней мере, в обозримом будущем.

Отбор пользователей (инвесторов) должен быть организован, как правило, на состязательной основе (конкурс или аукцион), проводиться открыто и гласно. Главными критериями при отборе инвестора должны быть наличие инвестиционного проекта, доказательства его рациональности и хозяйственной целесообразности, соответствие общественным интересам. Пользование объектами государственной собственности осуществляется на временной и возмездной основе, за счет инвестора и на его риск. Условия пользования указанными объектами должны быть в каждом конкретном случае такими, чтобы они привлекали инвестора. Договоры на осуществление очень крупных или медленно окупающихся проектов могут предусматривать длительные сроки действия - до 50 и более лет.

Конкурс следует рассматривать как предварительный выбор инвестора (стороны концессионного договора). Он предшествует началу ведения переговоров по заключению концессионного договора. Результаты конкурса - это предоставление возможности начать переговоры с государством о заключении концессионного договора. Если не будет достигнута цель - не будет достигнуто соглашение о предмете переговоров, если баланс экономических интересов не станет предметом согласованной воли двух сторон в договоре, то никто не вправе обязать стороны заключить концессионный договор.

По договору концессии право собственности на предмет концессии остается за государством и лишь временно передается инвестору на срок договора на возмездной основе. Инвестор является собственником произведенной продукции и платит государству налоги и согласованное вознаграждение за предоставленные имущество и имущественные права. Инвестору следует гарантировать налоговую стабильность, возможность заключения договоров модернизированной концессии (широко распространенных во всем мире) или контрактов типа "роялти плюс налог", возможность освобождения от налогов разного уровня соответствующими органами власти в пределах их компетенции и т.п.

Вопрос налогообложения концессионера является одним из наиболее трудных, поскольку совершенно очевидно, что оставлять действующую налоговую систему нельзя в силу ее непривлекательности и сложности. Представляется целесообразным разработать специальный налоговый режим для концессионных договоров.

Особенность налогообложения концессий заключается в том, что для концессионера устанавливается единый концессионный налог или регулярные платежи (роялти). В отношении налогообложения природных ресурсов могут предусматриваться отдельные особенности, учитывающие специфику этих ресурсов. Вполне закономерно выглядит требование о том, что инвестор должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций - стабилизационная оговорка на период действия проекта, национальный режим, неизменность системы налогов и сборов и т.д.

В отличие от гражданско-правового договора, в котором концедент (государство, муниципальное образование) выступает в роли обычного предпринимателя, в концессионном договоре он выступает прежде всего как орган публичной власти, реализующий в процессе предпринимательского использования собственности преимущественно свои функции органа публичной власти, свое специфическое социальное предназначение, преследующий в первую очередь общественно необходимые или полезные цели, публичный интерес, общественное благо. Вот почему за рубежом в так называемой концессии публичной службы (общественных услуг) гражданско-договорные условия - лишь часть условий договора. Другая, четко отличающаяся часть - это так называемые типовые условия (административно-регламентарные предписания, служебные инструкции, разного рода ведомственные распоряжения и т.п.), иными словами, требования негражданского, публично-правового характера, адресованные концессионеру. Именно в них проявляется социальное и функциональное назначение концедента.

Весь смысл, квинтэссенция публично-правового (административного) договора в том, что концедент, реализуя изменяющиеся общественно необходимые или полезные цели, вправе в одностороннем порядке без участия суда изменять типовые (но не гражданско-договорные) условия концессии. При этом он вправе требовать от концессионера продолжать выполнять его новые обязанности, возникшие в результате одностороннего изменения договора (принцип непрерывности оказания общественных услуг). Но при этом во всех случаях (за исключением случая нарушения концессионером своих обязанностей) непреклонно соблюдается основной гражданско-договорной принцип эквивалентно-возмездных отношений: концедент обязуется в удовлетворяющем концессионера объеме и порядке компенсировать его расходы на выполнение новых обязанностей. Это еще один принцип концессии публичной службы - соблюдение баланса финансовых интересов сторон.

В российском праве отсутствует институт публично-правового (административного) договора, но публично-правовые императивы общественной необходимости, публичного интереса, социальной функции собственности объективно существуют, и они будут проявляться тем отчетливее, чем больше российское государство будет развиваться как социальное. Вот почему чересчур прямолинейное истолкование концессионного договора как гражданско-правового, которое имеет место в законопроекте о концессиях, лишает российское государство и другие органы публичной власти возможности оперативно реагировать на такие императивы. К тому же столь безоговорочное, прямолинейное уподобление концессионного договора гражданско-правовому справедливо ставит вопрос о правомерности его существования вообще. Действительно, если он ничем не отличается от гражданско-правового, то зачем он нужен? Ведь есть договор аренды государственных или муниципальных имуществ, договор на подрядные работы для государственных нужд, государственный заказ и др.

 

9.2. Соглашения о разделе продукции как механизм привлечения инвестиций

 

11 января 1996 г. вступил в силу Закон о СРП. Впервые в России гражданско-правовые отношения были распространены на минерально-сырьевую сферу, где введено параллельное существование двух режимов - публично-правового и гражданско-правового - и положен конец монополии разрешительной системы недропользования, господствовавшей в стране. Благодаря Закону о СРП положение ст. 124 ГК РФ о возможности для государства выступать на равных началах с иными участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством, переведено в практическую плоскость, поскольку появился конкретный тип договоров со своим специфическим механизмом. Предусмотрен арбитраж, в частности международный, при договорах государства с негосударственным инвестором.

Инвестиционные проекты, реализуемые в сфере недропользования, обладают особыми рисками потери капитала. Повышенные геологические, технические риски связаны с особенностями деятельности в энергосырьевых отраслях. Однако самым значительным риском для инвестора в России является ее экономическая и политическая система. Многие крупные корпорации, обладающие необходимыми финансовыми средствами, избегают вкладывать их в российскую экономику. Это вызвано многими причинами. В частности, множественность налогов и других обязательных платежей, высокие налоговые ставки, отсутствие четкого разделения полномочий между центром, региональными и местными властями, неопределенность и нестабильность режима внешнеторговых операций, валютного регулирования, отсутствие строгой платежной дисциплины и др.

Соглашения о разделе продукции позволяют решить бульшую часть подобных проблем. Статьи 17 и 18 Закона о СРП содержат стабилизационную оговорку, позволяющую сохранить коммерческие результаты реализации соглашения в течение всего срока действия независимо от изменений законодательства. Основной законодательный принцип, на котором основана стабилизационная оговорка, имеется в ст. 422 ГК РФ: если обязательные для сторон правила, содержащиеся в договоре, соответствовали действующим в момент его заключения законодательным и иным правовым актам, то они сохраняют силу и после их последующего законодательного изменения. В законе, принятом после подписания соглашения, может содержаться указание на то, что он распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Тогда правила, регулирующие такие отношения в соглашении, должны быть изменены, и в соответствии с п. 2 ст. 17 Закона о СРП эти изменения не должны нарушить коммерческие интересы инвестора при подписании соглашения. В любом случае принцип обратного действия закона должен быть определен в самом законе. Иначе он по общему законодательному принципу не будет применяться к ранее заключенным соглашениям, которые соответствовали действующему на момент их заключения законодательству.

Следует обратить особое внимание на то, что в п. 2 ст. 422 ГК РФ речь идет только об одном виде нормативных актов, которые могут иметь обратную силу - это закон в буквальном смысле этого слова. Следовательно, нормативные акты, принимаемые федеральными органами исполнительной власти, исполнительными органами субъектов РФ и органами местного самоуправления, не могут влиять на условия соглашений, даже если включают в себя императивные нормы, регламентирующие отношения сторон, и содержат указания об обязательном применении к правоотношениям, возникшим до издания соответствующих правовых актов. Стороны вправе не применять указанные нормы, а руководствоваться условиями ранее заключенного соглашения. Принцип приоритета условий соглашения над нормативными актами федеральных органов исполнительной власти, законодательных и исполнительных органов субъектов РФ, органов местного самоуправления закреплен в п. 2 ст. 18 Закона о СРП. Действие этих актов не распространяется на инвестора в случае, если они устанавливают ограничения его прав, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, в том числе ухудшающих коммерческие результаты его деятельности. В случае ущемления прав, закрепленных в соглашении, но относящихся к административно-правовым, действует положение п. 2 ст. 17 Закона о СРП, предусматривающее сохранение коммерческих результатов в интересах инвестора.

Согласно п. 2 ст. 17 Закона о СРП, если законодательством Российской Федерации, субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, то в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения нормативных актов. Из вышесказанного можно сделать вывод, что эта норма относится только к нормативным актам, регулирующим административные правоотношения, и не распространяется на положения соглашения, регулируемые ГК РФ.

Таким образом, в случае внесения изменений в налоговое, валютное, таможенное, экспортное и другое законодательство, ухудшающих коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашений, в соглашение должны быть внесены изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, на которые он рассчитывал при заключении СРП. Порядок внесения таких изменений определяется соглашением.

Однако законодатель не указал, распространяется ли на порядок принятия таких изменений абз. 2 п. 1 ст. 17 Закона о СРП, в соответствии с которым все изменения в условия соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и само соглашение. Скорее всего, ответ будет положительным. Тогда плюсы стабилизационной оговорки будут перекрыты сложностью процедуры ее реализации, особенно в случае утверждения условий соглашения федеральным законом *(130).

Таким образом, важнейшим преимуществом этой формы инвестиций является установление правовой стабильности заключаемых договоров, причем не на ограниченный стартовый период контракта (как при стабилизационных или так называемых дедушкиных оговорках при публично-правовых сделках), а на весь срок соглашения.

Закон о СРП является основополагающим правовым актом, регулирующим отношения, возникающие при заключении, исполнении и прекращении соглашений о разделе продукции, и в нем специально указано: "В случае если законодательными актами Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, в сфере регулирования отношений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, применяются правила настоящего Федерального закона" (п. 4 ст. 1).

Закон о СРП предусматривает необходимость принятия других законов, в частности, о перечне участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Для эффективного действия закона предусмотрено скоординировать все относящееся к данному вопросу законодательство, включая правовые акты субъектов РФ, которые "осуществляют законодательное регулирование своего участия в соглашениях о разделе продукции" в пределах полномочий, установленных Конституцией РФ и федеральными законами.

Соглашения о разделе продукции являются особой договорной формой недропользования в Российской Федерации. Суть их сводится к следующему: по условиям соглашений государство предоставляет инвестору исключительные права на пользование недрами на определенном участке, а инвестор осуществляет разработку предоставленных недр за свой счет и на свой риск. С начала промышленной добычи минерального сырья инвестор получает право на компенсацию своих затрат на разработку месторождения. Оставшаяся после возмещения этих затрат продукция является прибыльной и подлежит разделу между сторонами (государством и инвестором) по условиям СРП. Инвестор обязан платить налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции *(131).

Соглашение о разделе продукции устанавливает юридические рамки, содержит условия (разработанные достаточно конкретно и подробно), определяющие права и обязанности инвестора - отечественного или иностранного, а также права и обязанности государства.

В Законе о СРП указывается, что он регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, а также отношения, возникающие в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья, его транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом, т.е. весь комплекс проблем, связанных с поиском, производством и реализацией минерального сырья.

Закон о СРП подробно определяет содержание соглашений о разделе продукции: его стороны, процедуру заключения, условия исполнения работ по соглашению, порядок раздела продукции, государственные гарантии прав инвесторов, ответственность сторон, контроль за исполнением соглашения, порядок разрешения споров сторон и т.д.

В нем предусмотрена стабильность условий соглашения. Закон охватывает весь "жизненный цикл" СРП, включая организацию тендера, переговоры, оформление, исполнение и завершение работ, обеспечивает значительную гибкость в выработке условий соглашений.

Соглашение о разделе продукции является нововведением в российское законодательство. Такие виды договоров не содержатся в гражданском либо ином российском законодательстве. Они необычны как по своему содержанию, так и по субъектному составу.

От имени государства выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр. Инвесторами являются "граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложения собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения" (ст. 3 Закона о СРП).

Со стороны государства соглашение подписывают Правительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ, последний может передать свои полномочия на подписание Правительству РФ и наоборот. В отдельных случаях, например, если предоставленный участок недр расположен на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах ее исключительной экономической зоны, соглашение подписывает Правительство РФ по договоренности с органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого будут производиться предусмотренные соглашением работы, в "части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта" (п. 4 ст. 6 Закона о СРП).

Статья 16 Закона о СРП, озаглавленная "Передача прав и обязанностей по соглашению", предусматривает, что инвестор имеет право передать (полностью или частично) свои права и обязанности по соглашению любому юридическому лицу или любому гражданину только с согласия государства при условии, если эти лица располагают ресурсами и опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по соглашению.

В соответствии со ст. 9 Закона о СРП, озаглавленной "Право собственности инвестора на произведенную продукцию", часть произведенной продукции принадлежит инвестору на праве собственности. Эта продукция может быть вывезена с таможенной территории Российской Федерации на условиях соглашения в соответствии с Таможенным кодексом РФ.

Предмет регулирования Закона о СРП составляют отношения, складывающиеся в процессе разведки, добычи и использования недр и определяющие распоряжение произведенной продукцией. Сложность, многообразие и известная новизна отношений, возникающих при добыче минерального сырья, предопределили усложненную, "зарегулированную", с наличием многих императивных норм, процедуру заключения таких соглашений, которую многие подвергают критике.

Процедура и порядок заключения соглашений подробно регулируются ст. 6 Закона о СРП. В этой статье специально указывается, что такие соглашения заключаются в соответствии с законодательством РФ. Это указание имеет смысл и важно в том случае, когда инвестором является иностранное юридическое лицо или иностранный гражданин и когда мог бы встать вопрос о выборе права. Статья 6 снимает этот вопрос и не дает возможности применить иное право, кроме российского.

В ст. 6 Закона о СРП говорится, что соглашения заключаются государством с победителем конкурса или аукциона на условиях конкурса или аукциона, которые являются обязательными для сторон. В этом случае соглашение подписывается сторонами в оговоренные сроки, но не позднее чем через год со дня объявления результатов конкурса или аукциона.

Четкое определение в законе гражданско-правового характера соглашений о разделе продукции, разграничение действия Закона о СРП и Закона о недрах во многом могли бы способствовать притоку инвестиций, поскольку инвестор оправданно полагает, что его интересы значительно надежнее защищены средствами и методами гражданского права. В гражданско-правовых отношениях инвестор и государство являются равноправными субъектами.

В то же время законодательством сделан ряд существенных оговорок, представляющих собой реальные ограничения для инвесторов. В частности, сохранен порядок утверждения парламентом как перечней месторождений, которые могут разрабатываться на условиях соглашений о разделе продукции, так и самих заключенных соглашений. Установлена квота: в режиме СРП могут разрабатываться не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. Российским резидентам предоставлены привилегии в заключении контрактов с компаниями, реализующими СРП. В частности, не менее 80% работников, задействованных в выполнении проектов, должны быть российскими гражданами; на российских предприятиях должно быть размещено не менее 70% общей суммы заказов на оборудование, технические средства и материалы, необходимые для осуществления проектов. Предусмотрен также приоритет отечественных поставщиков при приобретении на конкурсной основе новой техники и внедрении прогрессивных технологий.

Оценивая целесообразность сохранения названных ограничений и перспективы дальнейшего изменения законодательства о СРП, необходимо решить принципиальный вопрос о статусе подобных соглашений. Мнения экспертов разделились. Согласно одной точке зрения, СРП - наиболее перспективный путь привлечения инвестиций в добывающие отрасли, в связи с чем оптимальное направление совершенствования законодательства заключается в увеличении (или полной отмене) квоты на разработку запасов полезных ископаемых и отказ от иных ограничений. Сторонники другой точки зрения считают, что СРП должны представлять собой исключение из правила и заключаться лишь в случаях, когда речь идет об особенно капиталоемких проектах, в первую очередь стартовых. То есть режим СРП понимается как своего рода льгота, предоставляемая инвесторам и позволяющая им осуществлять проекты, не рентабельные в условиях общего налогового режима.

Статус СРП как исключения из правил фактически заложен в действующем законодательстве. По такой логике находят свое обоснование и установление квот на разработку ресурсов, и сложность процедуры утверждения проектов, допущенных к разработке на условиях СРП, и специфические требования к инвестору в отношении привлечения российской рабочей силы и поставщиков. Фактически эти требования трактуются законодателями не как дополнительные ограничения, а как встречные уступки, предоставляемые инвестором в обмен на более льготный режим деятельности.

Подобная трактовка имеет под собой определенные основания. Хотя режим СРП сам по себе не льгота, а специфический метод взимания налогов, реально он более выгоден инвестору, чем действующий налоговый режим. Вместе с тем предъявление дополнительных требований к иностранному инвестору - шаг, противоречащий цели применения режима СРП, которая заключается в создании стимулов более интенсивного притока капиталов в добывающие отрасли российской экономики. Сами эти требования вполне рациональны с точки зрения увеличения положительных экстернальных эффектов от деятельности иностранных инвесторов на российской территории (прежде всего благодаря росту доходов, занятых на новых рабочих местах, и расширению спроса на отечественную продукцию, а как следствие - и мультипликативному росту налоговых поступлений). Однако требования об обязательном привлечении российских поставщиков и рабочей силы представляют собой барьер на пути инвестиционных проектов, оказывая влияние на уровень издержек инвесторов. Не случайно аннулирование этих требований - условие присоединения страны к ВТО в соответствии с Соглашением об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (TRIMS) *(132).

 

9.3. Правовые основы лизинга как вида инвестиционной деятельности

 

При активном внедрении лизинг, в силу присущих ему возможностей, может быть мощным импульсом технического перевооружения производства, структурной перестройки российской экономики, насыщения рынка высококачественными товарами.

На сегодняшний день лизинговый бизнес - один из сложнейших видов инвестиционной деятельности, в котором задействованы арендные отношения, элементы кредитного финансирования под залог, расчеты по долговым обязательствам и другие финансовые механизмы. Лизинговую компанию отличает большое количество аналитических служб, сильное маркетинговое и юридическое обеспечение. Существенно постоянное взаимодействие с банковскими учреждениями, страховыми компаниями и региональными властными структурами.

Актуальность развития лизинга в России, включая формирование лизингового рынка, обусловлена, прежде всего, необходимым состоянием парка оборудования: в стране значителен удельный вес морально устаревшего оборудования, низка эффективность его использования, нет обеспеченности запасными частями и т.д.

В настоящее время большинство российских предприятий испытывает недостаток оборотных средств. Они не могут обновлять свои основные фонды, внедрять достижения научно-технического прогресса и вынуждены брать кредиты. Однако предприятию при необходимости обновления своих основных средств выгоднее брать оборудование в лизинг. При этом экономия средств предприятия по сравнению с обычным кредитом на приобретение основных средств доходит до 10% от стоимости оборудования за весь срок лизинга, который составляет, как правило, от одного года до пяти лет. Нынешняя экономическая ситуация в Российской Федерации, по мнению экспертов, благоприятствует лизингу. Форма лизинга примиряет противоречия между предприятием, у которого нет средств на модернизацию, и банком, который неохотно предоставит этому предприятию кредит, так как не имеет достаточных гарантий возврата инвестиционных средств.

В английском юридическом языке словом leasing обозначаются как традиционная сдача имущества в аренду, так и собственно лизинг как разновидность аренды. Такое противоречие в праве не приветствуется. Мировое распространение получило второе значение термина "лизинг", которое используется для обозначения строго определенного вида договора имущественного найма. Стоит отметить также синонимичность понятий "аренда" и "имущественный найм" и вытекающих из них "арендодатель" - "наймодатель" и "арендатор" - "наниматель".

Правовая природа лизинга, его место в системе гражданско-правовых обязательств являются одними из самых спорных вопросов в юридической литературе. В соответствии с мнением одних авторов, договор лизинга представляет собой отдельный вид договора аренды, отличающийся определенными квалифицирующими признаками. Другие авторы считают, что договор лизинга представляет собой не двустороннюю (в отличие от договора аренды), а трех- или многостороннюю сделку. Существует и точка зрения, согласно которой договор лизинга представляет собой самостоятельный тип договорных обязательств, отличный от иных типов гражданско-правовых договоров, в том числе и от договора аренды *(133).

Согласно ст. 3 Закона о лизинге, предметом лизинга могут быть любые, не потребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности; предметом лизинга не могут быть земельные участки и другие природные объекты, а также имущество, которое федеральными законами запрещено для свободного обращения или для которого установлен особый порядок обращения.

Необходимо отметить, что имущественные права ни при каких условиях не могут быть самостоятельным объектом лизинга, как это ранее предусматривалось в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1929 "О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности" *(134), так как они не относятся к категории вещей. При этом если осуществляется лизинг предприятий, имущественные права лизингодателя, связанные с этим предприятием, передаются лизингодателю в составе соответствующего имущественного комплекса *(135).

Необходимо обратить внимание на то, что по договору лизинга предприятиям могут также передаваться сырье, топливо, материалы, т.е. оборотные средства, которые не будут являться предметом лизинга. Соответственно, в состав лизинговых платежей не будет включаться плата за пользование переданными вместе с предприятием оборотными средствами, так как предметом лизинга могут быть только непотребляемые вещи.

Руководствуясь ст. 660 ГК РФ, арендатор вправе без согласия арендодателя использовать данное ему гражданским законодательством право отчуждать или передавать в пользование другим лицам материальные средства, входящие в состав имущества предприятия (оборотные средства). Для того чтобы в дальнейшем по этому вопросу не возникло разногласий, сторонам лизинговой сделки желательно оговорить данный пункт в договоре заранее.

В соответствии с требованиями п. 3 ст. 15 Закона о лизинге, в договоре лизинга должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга. При отсутствии этих данных в договоре условие о предмете, подлежащем передаче в лизинг, считается несогласованным, а договор считается незаключенным.

Что касается права собственности на предмет лизинга, то ст. 11 Закона о лизинге гласит, что предмет лизинга, переданный во временное владение и в пользование лизингополучателю, является собственностью лизингодателя. Право владения и пользования предметом лизинга переходит к лизингополучателю в полном объеме, если договором лизинга не установленно иное. Право лизингодателя на распоряжение предметом лизинга включает право изъять предмет лизинга из владения и пользования в случаях, предусмотренных Законом о лизинге и договором.

Условие о том, что предмет лизинга, переданный лизингополучателю по договору, должен быть учтен на балансе лизингодателя или лизингополучателя, в настоящее время исключено.

Предмет лизинга, который будет приобретен в будущем по условиям договора лизинга, может быть использован в качестве залога лизингодателем в целях приобретения денежных средств (п. 2 ст. 18 Закона о лизинге). В ранней редакции право залога имел и лизингополучатель при условии письменного согласия лизингодателя.

Лизингодатель обязан предоставить лизингополучателю имущество, являющееся предметом лизинга, в состоянии, соответствующем условиям договора лизинга и назначению данного имущества. Предмет лизинга передается вместе со всеми принадлежностями и документами (техническим паспортом и другими), если иное не предусмотрено договором. Лизингополучатель за свой счет осуществляет техническое обслуживание предмета лизинга и обеспечивает его сохранность, его капитальный и текущий ремонт, если иные условия не предусмотрены договором. При прекращении договора лизинга лизингополучатель обязан вернуть лизингодателю предмет лизинга в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или износа, обусловленного договором. Если лизингополучатель не возвратил предмет лизинга или возвратил его несвоевременно, то лизингодатель вправе требовать внесения платежей за время просрочки. Если сумма не покроет причиненных ему убытков, то он может потребовать их возмещения.

Произведенные лизингополучателем отделимые улучшения предмета являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором. Но если лизингополучатель с согласия в письменной форме лизингодателя произвел за счет собственных средств улучшения предмета лизинга, неотделимые без вреда для предмета лизинга, то после прекращения договора лизингополучатель имеет право на возмещение стоимости таких улучшений, если иное не предусмотрено договором.

Если же лизингополучатель без согласия в установленной письменной форме произвел за счет собственных средств улучшения предмета лизинга, неотделимые без вреда для последнего, то собственно лизингополучатель не имеет права после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений.

Утрата предмета лизинга или его функций по вине лизингополучателя не освобождает последнего от финансовых обязательств по договору лизинга.

Лизингодатель (арендодатель) - физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных денежных средств приобретает в ходе реализации лизинговой сделки в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга, т.е. вступает в инвестиционные отношения.

Лизинговые компании (фирмы) - коммерческие организации (резиденты или нерезиденты РФ) выполняют в соответствии со своими учредительными документами функции лизингодателей. Учредителями лизинговых компаний (фирм) могут быть юридические, физические лица (резиденты или нерезиденты РФ). Лизинговые компании также вправе привлекать денежные средства юридических и физических лиц для осуществления лизинговой деятельности.

Лизинговая компания - нерезидент РФ - иностранное юридическое лицо, осуществляющее лизинговую деятельность на территории РФ.

Круг лизингодателей не ограничивается лизинговыми компаниями. Например, согласно Федеральному закону от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" *(136) кредитные организации вправе осуществлять лизинговые операции (ст. 5), при этом им не требуется получения специальной лицензии на занятие такого рода деятельностью, достаточно наличия общей лицензии на осуществление банковских операций.

Лизингополучатель (арендатор) - физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование в соответствии с договором лизинга.

Продавец (поставщик) - физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает лизингополучателю в обусловленный срок производимое (закупаемое) им имущество, являющееся предметом лизинга. Продавец (поставщик) обязан передать предмет лизинга лизингодателю или лизингополучателю в соответствии с условиями договора купли-продажи. Продавец может одновременно выступать в качестве лизингополучателя в пределах одного лизингового правоотношения.

Законодательно закреплен запрет на совмещение обязательств лизингополучателем и лизингодателем, а также кредитором и лизингополучателем предмета лизинга, за исключением возвратного лизинга. Данное положение приводит к невозможности использования авансовых платежей при осуществлении лизинговых контрактов, так как в соответствии со ст. 823 ГК РФ аванс является формой коммерческого кредита, следовательно, произойдет совмещение обязательств.

К основным видам лизинга относятся: финансовый, возвратный, оперативный.

Под финансовым лизингом понимается такой вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и передать лизингополучателю данное имущество в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. Срок передачи предмета лизинга соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или превышает его. Предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, если иное не предусмотрено договором.

Возвратный лизинг представляет собой разновидность финансового лизинга, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает и как лизингополучатель. Этот вид лизинга предполагает наличие системы взаимосвязанных соглашений, в соответствии с которой предприятие - собственник движимого или недвижимого имущества - продает эту собственность лизинговой компании с одновременным оформлением договора о долгосрочной аренде своей бывшей собственности на условиях лизинга. По своей сути возвратный лизинг выступает аналогом залоговой операции, причем продавец собственности, становящийся лизингополучателем, немедленно получает в свое распоряжение от покупателя взаимно согласованную сумму сделки купли-продажи, а покупатель продолжает участвовать в этой операции, но уже в качестве лизингодателя. В российской практике возвратный лизинг эффективно используется теми хозяйствующими субъектами, которым срочно требуются значительные объемы оборотных средств, но для которых немаловажно продолжать пользоваться своей прежней собственностью уже на новых условиях лизинга в качестве лизингополучателя.

Преимуществом возвратного вида лизинга является, по мнению некоторых исследователей, использование уже находящегося в эксплуатации оборудования в качестве источника финансирования строящихся новых объектов с возможностью применять налоговые льготы, предоставляемые участникам лизинговых операций. Возвратный лизинг также позволяет рефинансировать капитальные вложения с меньшими, чем при привлечении банковских ссуд, затратами, особенно если платежеспособность предприятия находится под сомнением банка из-за неблагоприятного соотношения между его уставным капиталом и заемными фондами.

Характерные черты оперативного лизинга сводятся к следующему:

- лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование;

- срок передачи предмета лизинга устанавливается на основании договора; по его истечении и при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, предмет лизинга возвращается лизингодателю, при этом лизингополучатель не вправе требовать перехода права собственности на предмет лизинга;

- при оперативном лизинге предмет лизинга может передаваться в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга;

- в случае оперативного лизинга расходы лизингодателя, связанные с приобретением и содержанием сдаваемых в лизинг объектов, не покрываются лизинговыми платежами в течение одного лизингового договора. При этом риск правильности приобретения имущества, риск порчи или утери объекта лежит в основном на лизингодателе. В связи с этим ставка лизинговых платежей обычно выше, чем при финансовом лизинге, из-за отсутствия окупаемости затрат.

В Законе о лизинге предусмотрено, что договор лизинга может включать условия по оказанию лизингодателем дополнительных услуг и проведению дополнительных работ как до начала пользования, так и в процессе пользования предметом лизинга лизингополучателем, при этом должна быть непосредственная связь с реализацией договора лизинга.

Сублизинг - это вид поднайма предмета лизинга, при котором лизингополучатель по договору лизинга передает третьим лицам (лизингополучателям по договору сублизинга) во владение и пользование за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизинга. Письменное согласие последнего строго необходимо для заключения такой сделки. Исходя из вышеуказанных требований, при данном виде поднайма право требования к продавцу переходит к лизингополучателю по договору сублизинга.

После пяти лет применения Закона о лизинге на практике появились как его сторонники, полагающие, что он позволяет успешно работать в сфере лизинга, так и противники, которые считают, что закон слишком увеличил риск и ухудшил инвестиционную среду. Как бы то ни было, но именно Закон о лизинге определяет договор лизинга как договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Выбор продавца и имущества может быть осуществлен лизингодателем (это должно быть оговорено в договоре).

Согласно ГК РФ договор финансовой аренды (договор лизинга) - гражданско-правовой договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665).

Лизинг - новый для российского законодательства вид договорных арендных обязательств. С другими видами аренды лизинг объединяет то, что имущество передается арендодателем арендатору во временное пользование и владение. В то же время, существуют отличительные черты лизинга, которые и позволяют выделить его в отдельный вид договора аренды:

- в качестве участника обязательств по лизингу вместе с арендодателем и арендатором выступает также продавец (поставщик) имущества, являющийся его собственником;

- лизингодатель не является собственником или титульным владельцем имущества;

- лизингодатель обязан уведомить продавца (поставщика) о своем намерении сдать приобретаемое у последнего оборудование конкретному лизингополучателю. Отсутствие в договоре купли-продажи (поставки) (являющимся составной частью лизинговой операции) указания на цель приобретения имущества может послужить основанием для требования продавцом (поставщиком) возмещения убытков в связи с претензиями лизингополучателя;

- активная роль арендатора при выборе продавца и имущества, которое должно быть приобретено арендодателем;

- имущество, являющееся предметом лизинга, передается продавцом, минуя лизингодателя, непосредственно лизингополучателю. Но в договоре может быть предусмотрен иной порядок передачи имущества;

- срок договора финансовой аренды определяется сторонами договора, как правило, исчисляется в зависимости от срока фактической и налоговой амортизации имущества.

Исходя из п. 2 ст. 434 ГК РФ, договор лизинга, как и всякий гражданско-правовой договор, заключаемый в письменной форме (кроме предусмотренных исключений), может быть заключен не только в форме единого документа, подписываемого сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

К существенным условиям договора лизинга относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Содержание договора лизинга составляют права и обязанности участников договора, которые регулируются нормами гражданского законодательства, Законом о лизинге и договором лизинга.

С 1 февраля 2002 г. вступил в силу Федеральный закон N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем". Этот закон имеет непосредственное отношение к осуществлению лизинговой деятельности, поскольку лизинговые сделки на сумму, равную или превышающую 600 тыс. руб. подлежат обязательному контролю. В связи с этим лизинговые компании обязаны предоставлять сведения по указанным сделкам в соответствующий уполномоченный орган - Комитет РФ по финансовому мониторингу.

Своеобразие права собственности на лизинговое имущество состоит в том, что лизингодатель, получая его в собственность по договору купли-продажи, тем не менее не обладает традиционными полномочиями собственника, как правило, владения и пользования собственным имуществом. При этом право распоряжения ограничено двумя возможностями: лизингодатель обязан передать имущество в аренду лизингополучателю; в случае и в порядке, предусмотренном законодательством и договором, лизингодатель вправе изъять предмет лизинга из владения и пользования лизингополучателя. Следовательно, уже в момент приобретения лизингодателем права собственности на имущество оно обременено арендными правами лизингополучателя.

Несмотря на это, предмет лизинга, переданный во временное владение и в пользование лизингополучателю, является собственностью лизингодателя. Для того чтобы лизингополучатель получил право собственности на предмет лизинга, необходимо наступление некоторых юридических фактов.

По такому вопросу в арбитражном суде было рассмотрено следующее дело. Акционерное общество "Булгарлизинг-АД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу МАКК об истребовании из незаконного владения оборудования по производству пишущих принадлежностей. Как следует из материалов дела, между АО "Булгарлизинг-АД" (лизингодателем) и СП "Тангра МС" (лизингополучателем) 25 декабря 1989 г. был заключен договор финансовой аренды (лизинга), в соответствии с которым лизингодатель предоставил лизингополучателю оборудование для производства пишущих принадлежностей. СП "Тангра МС" по условиям договора должно было оплатить стоимость лизингового оборудования тремя взносами в течение 1991-1993 гг., после чего к нему должно было перейти право собственности на это оборудование.

В ходе судебного разбирательства установлено, что лизингополучателем лизинговые платежи не уплачивались, поэтому суд пришел к выводу о том, что правом собственности по-прежнему обладал лизингодатель и при наличии у СП "Тангра МС" прав владения и пользования имуществом право распоряжения им оставалось у АО "Булгарлизинг-АД".

Следовательно, истец обладал всеми полномочиями и средствами защиты вещных прав, предоставляемых собственнику имущества ст. 301 ГК РФ.

В то же время суд установил, что спорное оборудование фактически находилось в незаконном владении АООТ "МЗПП им. Сакко и Ванцетти", которое не являлось участником договора финансового лизинга.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правильно квалифицировали заявленный иск как виндикационное требование собственника, не владеющего имуществом, к лицу, неправомерно им владеющему, и, установив отсутствие у ответчика прав на спорное оборудование, удовлетворили заявленный иск.

Суд кассационной инстанции, отменяя предыдущие судебные акты и отказывая в удовлетворении иска, исходил из того, что истец как лизингодатель вправе истребовать спорное имущество у лизингополучателя только в случае использования оборудования для выпуска продукции при нерегулярном внесении лизинговых платежей.

Однако истец истребовал спорное имущество не у лизингополучателя, а у третьего лица, не участвовавшего в лизинговых правоотношениях, поэтому вывод суда кассационной инстанции о том, что право собственности болгарской фирмы ограничено договором лизинга, является неправомерным, поскольку ограничение прав собственника лизинговым договором не влияет на объем правомочий собственника по истребованию имущества из чужого незаконного владения применительно к правам, предоставленным ст. 301 ГК РФ *(137).

Необходимо заметить, что договор лизинга прекращается по общим и специальным основаниям.

Как было отмечено ранее, договор купли-продажи заключается между продавцом (поставщиком) и лизингодателем. Поэтому при осуществлении финансового и смешанного лизинга лизингополучатель вправе предъявлять непосредственно продавцу (поставщику) предмета лизинга требования к качеству и комплектности, срокам поставок и др. требования, установленные договором купли-продажи.

Невыполнение продавцом (поставщиком) обязанности по передаче проданного лизингодателю имущества влечет для него негативные последствия, предусмотренные нормами ГК РФ о купле-продаже (ст. 463). При этом лизингополучатель имеет право и несет обязанности, предусмотренные ГК РФ для покупателя, но, естественно, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества.

Особым обстоятельством является то, что лизингополучатель не может расторгнуть договор купли-продажи с продавцом без согласия лизингодателя.

В отношениях с продавцом лизингополучатель и лизингодатель выступают как солидарные кредиторы. Так, согласно ст. 326 ГК РФ, при солидарности требования любой из солидарных кредиторов вправе предъявить к должнику требование в полном объеме. Исполнение обязательства полностью одному из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения остальным кредиторам.

Если иное не предусмотрено договором финансовой аренды, лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда ответственность за выбор продавца лежит на лизингодателе. В последнем случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность.

 

9.4. Франчайзинг как современная контрактная форма осуществления инвестиций

 

Среди контрактных форм в сфере инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в РФ.

Корни франчайзинга усматривают в эпохе Средневековья, когда король предоставлял своим баронам какие-то привилегии (например, право собирать налоги на отдельных территориях) в обмен на определенные услуги с их стороны. Однако бурное развитие и распространение франчайзинга как способа ведения бизнеса относится ко второй половине XX в. и связано с переходом большинства промышленно развитых стран от эпохи индустриальной к постиндустриальной, открывшей новые схемы организации бизнеса. Но только в начале 90-х гг. прошлого века новые тенденции в экономическом развитии России привели к использованию франчайзинга в деятельности российских предпринимателей.

Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) "деловой комплекс", состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других объектов имущественных прав (коммерческая информация и др.) для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, договор франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:

- представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);

- является взаимообязывающим договором, т.е. права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;

- рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);

- вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;

- представляет собой, как правило, срочную сделку;

- характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является "деловой комплекс" - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность - фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям;

- не является в чистом виде меновой сделкой, т.е. хотя интересы его сторон и противоположны, однако присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли) *(138).

С принятием части второй ГК РФ договор коммерческой концессии был выделен в самостоятельный вид, поскольку ему присущи черты, отличные от других гражданско-правовых договоров. Его регулированию посвящена гл. 54.

Предметом договора коммерческой концессии является передача (предоставление) правообладателем для использования в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Однако по данному договору могут быть переданы только те права на использование объектов промышленной собственности, на которые получены охранные документы, подтверждающие право правообладателя на данные объекты.

По договору коммерческой концессии исключительные права передаются в комплексе, их не может быть менее двух. Так, в комплексе передаваемых пользователю по договору прав обязательно присутствуют фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение (иначе согласно ст. 1027 ГК РФ договор признается недействительным), а также коммерческая информация, в том числе ноу-хау.

Договор франчайзинга как разновидность договора коммерческой концессии, по мнению М.И. Кулагина, используется в основном с целью создания системы распределения товаров *(139).

В рамках франчайзинговой сети происходит постоянное усовершенствование технологий и способов ведения предпринимательской деятельности. В.Д. Рудашевский и М.А. Фурщик выделили этапы развития, которые проходят большинство франчайзинговых систем *(140).

Как правило, в начале франчайзер обладает технологической уникальностью, которая уменьшается с развитием конкуренции. Затем создается система организации бизнеса, маркетинговая и административная системы, играющие в дальнейшем ключевую роль в преуспевании данной франшизной сети. Происходит постепенное признание деятельности системы по мере возрастания узнаваемости торгового знака. Вместе с тем случайные скачки технологии дают лишь временный эффект и в долгосрочном плане имеют намного меньшее значение, чем организационные достижения.

Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ), а в случаях когда по договору передаются объекты промышленной собственности, он, как и лицензионный договор, регистрируется в Патентном ведомстве РФ.

Договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав на объекты исключительной собственности пользователю на определенный срок (т.е. в пользование или в аренду), и в этом договоре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту не производится. Речь идет лишь о предоставлении права на использование этих прав. Кроме того, в силу специфики результатов интеллектуальной собственности возможность фактического использования этих объектов не обусловлена их передачей другому лицу. Такая возможность, по мнению В.В. Витрянского, имеется для каждого *(141).

Поэтому в рамках договора аренды (например, транспортного средства), в отличие от договора коммерческой концессии, один и тот же объект (транспортное средство) не может быть передан в пользование одновременно нескольким лицам, за исключением аренды прав. По договору аренды передача исключительных прав может иметь место только в случае аренды предприятий как имущественных комплексов.

Общим для этих договоров является то, что заключаются они на длительный срок, в результате чего между сторонами возникают длительные отношения. Право собственности на передаваемые по данным договорам объекты остается у арендодателей и правообладателей.

Договор коммерческой концессии и посреднические договоры. Некоторые авторы отмечают сходство деятельности пользователя по договору коммерческой концессии с функциями торговых посредников - агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, предусматривающих комплекс мер по продвижению товаров продавца на рынок через своего контрагента *(142).

Некоторые авторы рассматривают договор коммерческой концессии как договор простого товарищества (или совместной деятельности) (гл. 55 ГК РФ), указывая на особый характер взаимоотношений, согласованное управление, особый порядок расчетов *(143).

Общими для этих договоров является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передача (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

Каждый участник договора простого товарищества в качестве вклада в общее дело может внести имущество, в том числе деньги, а также профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ). Наряду с этим вкладом признается выполнение определенных работ или услуг.

По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав (например, товарный знак, фирменное наименование, право на охраняемую коммерческую информацию), а также профессиональные знания, ноу-хау. Деловая репутация правообладателя по договору не передается, она лишь влияет на стоимость передаваемых по договору прав.

Оба эти договора могут заключаться на определенный срок или без указания срока (на неопределенный срок). Причем по договору коммерческой концессии пользователь, добросовестно исполнявший свои обязанности по договору, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ). Поскольку договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, его исполнение носит длящийся, часто не определенный по времени, характер. Договоры коммерческой концессии также носят долговременный характер и рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон.

Взаимоотношения сторон в рамках рассматриваемых договоров имеют лично-доверительный характер и характеризуются установлением партнерских отношений, предполагающих особый уровень доверия, согласованные действия, высокую степень сотрудничества и кооперации сторон. В договоре простого товарищества доверительный характер отношений между товарищами выражается в том, что все они имеют, как правило, равные права по ведению дел товарищества, т.е. могут представлять его в отношениях с третьими лицами, заключая от его имени различные сделки, а также в том, что состав товарищей отличается стабильностью. Выход одного из товарищей или объявление его банкротом являются основанием для прекращения товарищества (ст. 1053 ГК РФ).

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями общую цель (извлечение прибыли или достижение иной общей цели - ч. 1 ст. 1041 ГК РФ). Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем совместная деятельность - не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата, общей для всех участников цели.

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии (франчайзинга), представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны.

Для этих договоров характерен высокий уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами этих договоров являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Так, товарищи по договору о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно (ч. 2 ст. 1050 ГК РФ). Ответственность сторон по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю, отвечает солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034 ГК РФ).

Если сравнивать понятия "франчайзинг" и "товарищество", то и между ними можно отметить некое сходство. В частности, в настоящее время все больше термином "товарищество" обозначается не только и не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа пользователей (франчайзи), связанных с "головной", "родительской" компанией, т.е. с правообладателем (франчайзером), на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода "сеть", форма стратегического альянса, функционирующая по единым принципам, под общей торговой маркой и использующая единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Таким образом, совместная предпринимательская деятельность может строиться на двух правовых конструкциях, содержащихся в части второй ГК РФ, а именно на основе договора коммерческой концессии или договора о совместной деятельности (простого товарищества) *(144).

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. А общей целью для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно бульшего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения других договоров коммерческой концессии (или субконцессии). При этом общего имущества по договору коммерческой концессии не создается.

Вместе с тем получение выгод от совместной деятельности в рамках простого товарищества возможно лишь в случае заключения товарищами договоров с третьими лицами, т.е. когда эта совместная деятельность каким-либо образом реализуется вовне. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич отмечал, что договор товарищества "не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своею задачею заключение других договоров" *(145).

Стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими договорами В.В. Витрянский объясняет тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно, и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров *(146).

Так, в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных прав); договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата); договору комиссии и агентскому договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, способствующих удовлетворению интересов правообладателя) и иным гражданско-правовым договорам.

Однако, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК РФ, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм *(147).

 

Глава Х. Правовой режим инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг

 

10.1. История российского рынка ценных бумаг

 

Хотя Российская Федерация в последние 10-15 лет практически с нуля создает собственный рынок ценных бумаг, наша страна имеет весьма любопытную историю в этой сфере, которая была прервана искусственным путем в 1917 г.

Рынок ценных бумаг начал формироваться по указам Петра I, затем он развивался в течение 200 лет, постоянно наращивая оборот капитала. Наиболее яркий этап его развития связан с реформами Столыпина-Витте в конце XIX - начале XX вв.

К началу Первой мировой войны Россия занимала пятое место в мире по объему биржевого оборота. Так, к концу 1912 г. в различных государствах мира находились в обращении ценные бумаги на общую сумму 850 млрд. фр. франков. Первое место занимала Англия с оборотом 150 млрд. фр. франков. На долю США приходилось 140, Франции - 115, Германии - 110, России - 35, Австро-Венгрии - 26, Италии - 18, Японии - 16 млрд. фр. франков.

За период с 1 января 1893 г., когда общая сумма эмитированных, гарантированных государством обязательств оценивалась в 2272 млрд. руб., до 1 января 1912 г., когда она достигла 5782 млрд. руб., обороты ценных бумаг увеличились на 154%. Эти данные не учитывают облигации, выпущенные банками и торгово-промышленными предприятиями, которые не имели правительственной гарантии. Российские коммерческие банки активно использовали бессрочное кредитование акционерных обществ под обеспечение ценными бумагами. Для этого банки открывали так называемые онкольные счета, которыми могли пользоваться предприятия в зависимости от суммы капитализации заложенных в банке бумаг. За неполные 15 лет XX в. (с 1901 по 1913 г.) сумма остатков увеличилась в 4 раза (с 206,3 до 849 млн. руб.). Доля негарантированных ценных бумаг неуклонно увеличивалась, вытесняя гарантированные.

Увеличение оборотов с ценными бумагами происходило в первую очередь за счет покупки ценных бумаг населением. Биржи были во многих городах России. Крупные промышленные предприятия распространяли свои акции среди населения городов, в которых они находились, и котировали эти акции на крупных рынках.

Основой рынка ценных бумаг в России были государственные долговые обязательства. Так, роль индикатора, определявшего общее направление ценообразования на рынке, играла 4%-ная государственная рента. Ею определялась минимальная величина заемного процента. Однако, в силу недоступности последнего для широкой публики, минимальный уровень заемного процента в России был несколько выше, чем фактическая доходность 4%-ной государственной ренты, более или менее приближаясь к доходности 4,5% по закладным листам земельных банков.

Обращавшиеся на российском рынке акции и облигации делились на именные ценные бумаги и ценные бумаги на предъявителя. Первые появились на российском рынке гораздо раньше. Предъявительскими были купоны, дававшие право на получение дивидендов. До 1895 г. Министерство финансов не принимало никаких заявлений об утрате купонов, считая, что купон дает право на получение денег тому, в чьих руках он находится. По правилам, принятым в 1895 г., если владелец утраченной бумаги на предъявителя мог доказать время приобретения бумаги, время утраты и обстоятельства, при которых совершена утрата, то министерство могло выдать капитал и проценты по нему. Со временем биржевой оборот рос и вместе с ним рос спрос на предъявительские бумаги. Правительство и промышленные компании были заинтересованы в выпуске именных бумаг, которые находились бы в "твердых" руках. Финансовые и банковские круги на фондовом рынке были заинтересованы в росте оборотов.

Государственные бумаги выпускались правительством в обеих формах. Так, первый заем 1820 г. был выпущен исключительно в именных билетах, лишенных даже купонов. С 1906 г. владелец предъявительских облигаций государственных займов мог заменить их на именные облигации или так называемые удостоверения именной записи. Они давали наивысшую гарантию прочности владения ценной бумагой, так как проценты по именной бумаге выплачивались предъявителю купона, проценты же по удостоверению именной записи выплачивались только тому лицу, на имя которого было выписано удостоверение, или его поверенному при условии предъявления удостоверения и всегда только из той кассы, которая была указана в удостоверении. Таким образом, удостоверение выводило из категории предъявительских бумаг купоны именных. В свидетельства именной записи могли быть записаны несколько бумаг одного займа. Превращение именных документов в предъявительские производила Государственная комиссия погашения долгов. Для поощрения развития именных бумаг при превращении предъявительских в именные все расходы относились на казенный счет, а при обратном превращении - на счет владельца бумаг.

Акции по российскому законодательству были именными бумагами. Однако в уставах отдельных акционерных компаний делались исключения в пользу бумаг на предъявителя, которые в начале XX в. стали самыми распространенными. А так как устав каждого акционерного общества в России был законодательным актом, то его положения имели приоритет перед положениями общего законодательства.

Таким образом, преобладали предъявительские бумаги при наличии свободного выбора между бумагами того и другого типа. В некоторых случаях уставы предусматривали, например, что в первые десять лет существования общества акции должны быть именными, а по истечении этого срока - именными и предъявительскими; в другом случае две трети всех акций должны были быть именными, а остальные - предъявительскими.

Курс ценных бумаг и репутация российских фондов на биржевых площадках того времени (как, впрочем, и сейчас) во многом определялись политической ситуацией (помимо промышленно-финансового кризиса). Особенно это было заметно в период, когда в России раскручивалась спираль первой русской революции (1905-1907 гг.) и над государством впервые замаячили неопределенные перспективы политической свободы. Курсы российских ценных бумаг за рубежом, особенно на Парижском рынке, начали резко снижаться. С конца мая 1906 г. наибольшее падение потерпели ценные бумаги займа, размещенного в апреле. С выпускной цены в 88% номинала они понизились сначала до 75%, потом до 70%, а после роспуска Государственной Думы - до 68%. Финансовые группы, выпустившие заем, стали требовать от российского правительства увеличения финансирования, необходимого для поддержания курса. Российскому правительству приходилось приводить в действие различные экономические и политические механизмы, чтобы повлиять на курсы российских бумаг, котировавшихся на западном рынке. По прошествии недели после роспуска Думы наступило затишье, на иностранных денежных рынках паника стихла. Держатели русских фондов прекратили их массовый выброс на рынок.

Когда пытаются дать ответ на вопрос, почему сегодня наш рынок ценных бумаг испытывает затруднения в средствах, то следует не забывать, что после революции 1917 г. иностранные инвесторы в одночасье потеряли огромные средства. Это были крупнейшие предприятия, построенные и оборудованные на средства граждан других государств. В то время скептицизм в отношении политического будущего России удавалось преодолеть, хотя пессимисты в конечном итоге оказались правы.

Сегодня, когда история повторяется, все гораздо сложнее. Высказывается точка зрения, что вряд ли удастся убедить иностранных инвесторов вкладывать значительные средства в российские фонды второй раз; на западе историческая память гораздо крепче, чем в России. Для того чтобы восстановить былую репутацию отечественного рынка ценных бумаг, необходимо так же умело использовать дореволюционный опыт.

 

10.2. Вложение в ценные бумаги как одна из форм инвестиционного процесса

 

 а) виды ценных бумаг и операции с ними коммерческих банков

В первой части ГК РФ (ст. 142) дается юридическое определение ценной бумаги как документа установленной формы и реквизитов, удостоверяющего имущественные права, осуществление или передача которых возложены только при его предъявлении. Статьей 149 ГК РФ разрешается бездокументарная форма фиксации прав, удостоверяемых ценной бумагой, а поэтому юридической сутью ее понимания остаются сами эти права. Ценная бумага - это просто титул, т.е. юридическое основание прав ее владельца на что-то, на какое-либо имущество (деньги, товары, недвижимость и т.п.).

Инвестиционные операции банков сводятся в основном к операциям с ценными бумагами. Под ценными бумагами понимаются специальным образом оформленные финансовые документы, предъявление которых необходимо для реализации выраженного в них права. Специфика и закономерности процессов первичного и вторичного обращения ценных бумаг определяются в зависимости от их типа. Однако к инвестиционным можно отнести операции далеко не со всеми видами ценных бумаг, да и не все виды возможных с ними операций *(148).

В самом общем виде классификацию основных инструментов рынка ценных бумаг можно представить следующим образом. В зависимости от характера сделок, лежащих в основе выпуска ценных бумаг, а также целей их выпуска, они подразделяются на фондовые (акции, облигации) и коммерческие (векселя, чеки, складские, залоговые свидетельства) бумаги.

Общий подход ко всем разновидностям ценных бумаг как к имуществу использован в Законе о рынке ценных бумаг. О ценных бумагах в нем говорится следующее.

Эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удовлетворению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Законом о рынке ценных бумаг формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска не зависимо от времени приобретения ценной бумаги.

Акция - это ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом, удостоверяющая внесение имущества в уставный капитал банка и закрепляющая за акционером комплекс имущественных прав: право собственности на долю в уставном капитале; право на получение дивиденда; право на получение части имущества при ликвидации АО; право на участие в собрании акционеров; право контроля за деятельностью АО; право избирать и быть избранным в органы управления АО.

Акции бывают обыкновенными и привилегированными. Обыкновенные акции дают право на получение дивиденда в размере, определяемом собранием акционеров, а также на часть имущества акционерного общества при его ликвидации и право голоса на собрании акционеров по принципу одна акция - один голос. Привилегированные акции дают право на первоочередное получение дивиденда по акции в размере, определяемом при покупке акции и на получение части имущества при ликвидации АО.

Облигацией является эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее держателя на получение от эмитента облигации в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости и зафиксированного в ней процента от этой стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигации бывают именными, на предъявителя, процентными, беспроцентными, свободно обращающимися и с ограниченным кругом обращения, конвертируемыми и неконвертируемыми.

Фондовые ценные бумаги, как правило, отличаются массовым характером эмиссии. Они выпускаются в определенных (весьма значительных) объемах, причем каждая из них тождественна другой и представляет определенную долю в акционерном или облигационном фонде.

В отношении фондовых ценных бумаг также имеет значение их деление на основные, в которых выражено основное имущественное право или требование (акции, облигации), и вспомогательные, являющиеся носителями дополнительного права или требования. К вспомогательным относятся бумаги, предоставляющие право на периодическое получение дохода (процента или дивиденда) - так называемые купоны, либо право на покупку (продажу) ценных бумаг. Вспомогательные ценные бумаги, отделенные от акций и облигаций, становятся самостоятельными ценными бумагами и могут также обращаться на рынке. Еще одним видом вспомогательных ценных бумаг является талон, предоставляющий право на получение купонов.

С учетом различий в порядке оформления передачи ценных бумаг выделяются оборотные ценные бумаги, передача прав по которым производится без оформления соответствующих документов, простым вручением, либо акт вручения которых дополняется передаточной надписью. К оборотным ценным бумагам относятся казначейские и коммерческие векселя, акции и облигации на предъявителя, чеки, депозитные сертификаты и т.д.

 

 б) банковские операции с фондовыми ценными бумагами

Операции с ценными бумагами, осуществляемые коммерческими банками, концентрируются в рамках фондового (инвестиционного) отдела каждого банка, покупающего и продающего их как за счет средств банка, так и по поручениям клиентов.

Инвестиционными операциями банков считаются операции с ценными бумагами третьих лиц по их купле-продаже, причем покупка банком собственных акций может рассматриваться как квазиинвестиции, поскольку присутствует только один из характерных признаков - факт сложения средств, так как обычно дивиденды по акциям, находящимся в собственности акционерного общества, не начисляются. Все инвестиционные банковские операции также классифицируются как собственные, проводимые за счет банка, и клиентские (доверительные), осуществляемые за счет средств и по поручению клиентов.

Для стратегического и тактического управления всеми указанными видами инвестиционных операций банков фондовым (инвестиционным) отделом разрабатываются основные направления инвестиционной политики, выносимые на рассмотрение и утверждение правления банка.

Разработанный банком документ об основных направлениях инвестиционной политики должен включать следующие разделы и положения: основные цели инвестиционной политики (ориентацию на активные либо пассивные инвестиции); определение лимитов (доли) квазиинвестиционных операций в активе и пассиве баланса; ответственность руководителей и ответственных исполнителей за качество инвестиционных операций; примерный состав и структура инвестиций; приемлемый уровень качества и сроки погашения ценных бумаг; основные требования к диверсификации структуры портфеля инвестиций; механизм корректировки состава портфеля; порядок доставки и хранения; механизм страхования; расчет потенциальных прибылей и убытков; разработка компьютерного обеспечения.

 

 в) анализ инвестиционной ситуации

Для того чтобы из всего многообразия возможных направлений вложения средств в различные виды фондовых инструментов выбрать те, которые являются наиболее эффективными с точки зрения инвестиционных целей, необходимо обстоятельно их проанализировать. Один из широко распространенных методов анализа рынка ценных бумаг и его сегментов - так называемый фундаментальный (основной) анализ.

Полный фундаментальный анализ проводится на трех уровнях. Первоначально в его рамках рассматривается состояние экономики и фондового рынка в целом. Это позволяет выяснить, насколько общая ситуация благоприятна для инвестирования. После изучения конъюнктуры в целом осуществляется анализ отдельных сфер рынка ценных бумаг в целях выявления тех из них, которые в сложившихся общеэкономических условиях наиболее благоприятны для помещения средств, с точки зрения выбранных инвестиционных целей и приоритетов. Выявление наиболее предпочтительных направлений помещения средств создает основу для выбора в их рамках конкретных видов ценных бумаг, инвестиции в которые обеспечивали бы наиболее полное выполнение инвестиционных задач. Поэтому на третьем уровне фундаментального анализа подробно освещается состояние отдельных фирм и компаний, чьи долевые или долговые фондовые инструменты обращаются на рынке. Это дает возможность решить вопрос о том, какие ценные бумаги являются привлекательными, а какие из тех, которые уже приобретены, необходимо продать.

Если анализ обстановки в целом показывает, что она крайне неблагоприятна для инвестирования, это отнюдь не означает, что вовсе нельзя найти отрасли, куда можно было бы с большой выгодой помещать деньги. И наоборот, даже в условиях бурного подъема рынка вложения средств далеко не в каждую сферу хозяйства могут принести доход и быть гарантированы от больших убытков. В связи с этим стараются выявить отрасль, которая находится на подъеме и в рамках установленных инвестиционных приоритетов дает лучшие по сравнению с остальными возможности выгодного помещения средств.

Для целей фундаментального анализа оказывается полезным условие принять разделение всех отраслей на три основных типа: устойчивые, циклические и растущие. Устойчивые отрасли отличаются высокой стабильностью своего развития. В число устойчивых отраслей входят те, которые связаны с производством предметов текущего потребления и оказанием жизненно важных услуг. Инвестиции, осуществляемые в ценные бумаги компаний, относящихся к устойчивым отраслям, обычно отличаются высокой надежностью, низким уровнем риска, но в то же время относительно меньшей доходностью. Показатели деятельности так называемых циклических отраслей тесно связаны с тем, в какой фазе находится уровень деловой активности. К ним относятся, прежде всего, отрасли, предприятия которых производят средства производства и товары длительного пользования.

Риск и результативность инвестиций в акции предприятий, относящихся к данной сфере хозяйства, существенно зависят от состояния деловой активности.

Растущие отрасли отличаются высокими темпами развития по сравнению с динамикой валового общественного продукта. Обычно предприятия этих отраслей стремятся вкладывать как можно больше средств в развитие производства, что сужает возможности выплаты дивидендов по акциям. Помещение средств в соответствующую сферу фондового рынка отличается высокой степенью риска и в то же время потенциальной возможностью получения в короткие сроки значительного прироста капитала.

Особенно велик риск на начальных этапах ускоренного роста отраслей, когда окончательные их перспективы не определились четко. Позднее приходит период относительной стабилизации, когда динамичное развитие продолжается, темпы роста доходов сохраняются на высоком уровне, а цены на акции становятся более устойчивыми. Этот период наиболее благоприятен для инвестиций. В дальнейшем, порой неожиданно, по мере насыщения рынка может наступить стагнация и даже сокращение производства, соответствующее падение цен на акции. Умение предсказать наступление такого периода, с тем чтобы вовремя перевести инвестиции в другие секторы рынка, является исключительно важным для тех, кто хочет постоянно поддерживать высокий уровень прироста капитала.

После того как определены наиболее подходящие отрасли для помещения средств из всего многообразия входящих в их состав компаний, надо выбрать те, чьи ценные бумаги в наибольшей степени позволяют реализовать поставленные инвестиционные цели.

Одним из ключевых факторов, влияющих на стоимость ценных бумаг какой-либо компании, являются ее текущее финансово-хозяйственное положение и перспективы развития. Поэтому фундаментальный анализ на его завершающей стадии концентрируется, прежде всего, на изучении положения дел у эмитента.

Конкретная схема анализа результатов финансово-хозяйственной деятельности акционерных обществ предопределяется: полнотой имеющейся информации, особенностями действующей в той или иной стране системы учета и отчетности, отраслевой спецификой фирмы, задачами исследования, квалификацией специалистов и некоторыми другими обстоятельствами.

Результаты фундаментального анализа могут оформляться в виде исследовательских отчетов. Многие компании, готовящие такие отчеты, на первых их страницах приводят основные финансовые показатели и соотношения, характеризующие деятельность рассматриваемых фирм, ключевые выводы, сделанные в ходе исследования, а также рекомендации относительно целесообразности покупки, продажи или оставления на руках ценных бумаг, выпускаемых этими фирмами. Непосредственно в отчете рассматриваются история развития анализируемой компании, состояние отрасли экономики, к которой она относится, и ее роль в этой отрасли, организационная структура фирмы, состояние отдельных ее подразделений и производств, изменения в финансовой политике, научно-технической стратегии, хозяйственной деятельности и целый ряд других обстоятельств.

 

10.3. Участники рынка ценных бумаг: эмитенты, инвесторы, посредники

 

Предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, в том числе предоставление услуг по размещению, купле и продаже ценных бумаг, осуществляется исключительно профессиональными участниками на основании лицензий, выдаваемых в порядке, определяемом действующим законодательством РФ. Профессиональные участники рынка ценных бумаг - это юридические лица, в том числе кредитные организации, а также граждане (физические лица), зарегистрированные в качестве предпринимателей, которые осуществляют брокерскую и дилерскую деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами, клиринговую и депозитарную деятельность.

Брокерской деятельностью признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером.

В случае если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, у брокера на балансовых счетах и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту в соответствии с условиями договора.

Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по ценам, объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией.

Кроме цены дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг: минимальное и максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные цены.

В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг под деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим. Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законодательством РФ и договорами. Управляющий при осуществлении своей деятельности обязан указывать, что он действует в качестве управляющего.

Клиринговая деятельность - деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету, по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами, принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты. Клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами. Минимальный размер специальных фондов клиринговых организаций устанавливается ФКЦБ России и по согласованию с Банком России.

Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом.

Коммерческий банк совершает сделки с ценными бумагами других эмитентов в качестве инвестора и инвестиционного института (финансового брокера, инвестиционного консультанта, инвестиционной компании).

Деятельность посредника (финансового брокера) на рынке ценных бумаг заключается в выполнении им посреднических функций при купле-продаже ценных бумаг за счет и по поручению клиента на основании договора комиссии или поручения.

Деятельность инвестиционного консультанта заключается в оказании консультационных услуг по вопросам выпуска и обращения ценных бумаг.

Деятельность инвестиционной компании заключается в организации выпуска ценных бумаг, выдаче гарантий по их размещению в пользу третьих лиц, вложении средств в ценные бумаги, купле-продаже ценных бумаг от своего имени и за свой счет.

Коммерческие банки, как и любые другие юридические лица, вправе выпускать различные ценные бумаги. Первый выпуск акций банка должен полностью состоять из обыкновенных акций. Выпуск акций для увеличения уставного фонда акционерного банка (повторный выпуск акций) может осуществляться лишь после полной оплаты акционерами всех ранее выпущенных банком акций. Повторный выпуск акций банка может включать выпуск как обыкновенных, так и привилегированных акций.

Номинальная стоимость выпускаемых коммерческими банками акций должна быть выражена в рублях. Банк России разрешил банкам продавать свои акции за валюту. Если акции реализуются за иностранную валюту, то номинал таких акций может быть выражен в двух валютах - как в рублях, так и в иностранной валюте. Законодательство устанавливает обязательную регистрацию выпусков акций и облигаций коммерческих банков в Банк России.

Банк может выпускать облигации для привлечения заемных средств лишь при условии полной оплаты всех выпущенных банком акций (для акционерного банка) или полной оплаты пайщиками своих долей в уставном фонде банка (для паевого банка). Регистрация выпуска облигаций банка должна, по общему правилу, сопровождаться регистрацией проспекта эмиссии. Банк обязан опубликовать в средствах массовой информации сообщение об осуществляемом им выпуске ценных бумаг. В публикации обязательно должны содержаться следующие сведения: полное наименование банка; типы выпускаемых ценных бумаг и объем выпуска; круг потенциальных покупателей ценных бумаг данного выпуска; срок начала и завершения распространения ценных бумаг; места, где потенциальные покупатели могут приобрести ценные бумаги данного выпуска и ознакомиться с содержанием проспекта эмиссии. Банк может включать в сообщение любую другую необходимую информацию.

Для реализации ценных бумаг установлены следующие сроки: не позднее чем через 30 дней после регистрации для акций первого выпуска; не позднее чем через шесть месяцев после регистрации для акций повторного выпуска; не позднее чем через шесть месяцев после регистрации для облигаций.

Если банк реализует свои акции за наличные деньги, то он обязан сдавать полученную выручку Банку России в установленном порядке обязательным зачислением соответствующей суммы на накопительный счет. Если банк реализует свои акции за иностранную валюту, то открытия специального накопительного счета в Банке России не требуется. Валюта помещается на счет, открытый в российском уполномоченном или иностранном банке (в соответствии с видом валютной лицензии банка эмитента). Все реализованные акции, отчет об итогах выпуска которых зарегистрирован Банком России, должны быть полностью оплачены покупателями в течение одного года со дня регистрации самого выпуска. Многие коммерческие банки в настоящее время являются активными участниками фондового рынка как эмитенты ценных бумаг.

Помимо эмиссии коммерческие банки вправе (как и любые другие акционерные общества) совершать сделки со своими собственными акциями и облигациями на вторичном рынке. Такие сделки они совершают как через фондовую биржу, так и на внебиржевом рынке ценных бумаг. Коммерческий банк может выкупить на вторичном рынке свои собственные акции для поддержания их рыночного курса с возможной перепродажей или в целях последующей льготной продажи этих акций сотрудникам банка. Кроме того, выкуп акций собственной эмиссии возможен для их последующего погашения. Допускается замена акций одного вида на другой вид (например привилегированных на простые).

Кроме акций и облигаций коммерческие банки могут выпускать депозитные и сберегательные сертификаты, векселя. Поскольку законодательство не содержит исчерпывающего перечня видов ценных бумаг, в своей практической деятельности коммерческие банки могут выпускать другие виды ценных бумаг. Сберегательным сертификатом признается письменное свидетельство банка о вкладе денежных средств, удостоверяющее право вкладчика на получение по истечении установленного срока суммы вклада и процентов по нему в любом учреждении данного банка. Держателем сберегательного сертификата может быть только гражданин. Депозитный сертификат - ценная бумага, аналогичная сберегательному сертификату, однако его держателем может быть только юридическое лицо.

Банк, желающий выпустить депозитные и сберегательные сертификаты, должен утвердить условия их выпуска и обращения. Сберегательный сертификат может быть выдан только гражданину РФ или иного государства, использующего рубль в качестве официальной денежной единицы. Депозитный сертификат может быть выдан только организации, являющейся юридическим лицом, зарегистрированным на территории Российской Федерации или на территории иного государства, использующего рубль в качестве официальной денежной единицы. Сертификат не подлежит вывозу на территории государства "нерублевой зоны".

Сертификаты могут быть срочными или до востребования. Срок обращения срочных сертификатов ограничивается одним годом. Этот срок может быть увеличен по разрешению Банка России.

Выпуск депозитных и сберегательных сертификатов является для коммерческих банков одним из способов мобилизации свободных денежных средств населения и организаций.

На первичном рынке ценных бумаг коммерческие банки осуществляют посреднические операции между эмитентами ценных бумаг и инвесторами. Договоры коммерческих банков с эмитентами о размещении их ценных бумаг могут предусматривать различные варианты участия банка в распространении таких бумаг.

Во-первых, коммерческий банк может взять на себя обязанность выкупить весь выпуск ценных бумаг (или его часть) у эмитента с правом продажи купленных акций и облигаций от своего имени с надбавкой. Указанные отношения могут быть оформлены договором купли-продажи ценных бумаг.

Во-вторых, банк может взять на себя обязанность продать весь выпуск ценных бумаг конкретного эмитента, а если часть выпуска не найдет сбыта - выкупить ее на условиях, указанных в договоре. Это так называемое распространение с гарантией выкупа. Указанные отношения оформляются договором комиссии или поручения с включением в них условия об обязательной покупке банком неразмещенной части выпуска ценных бумаг.

В-третьих, банк может принять на себя обязанность распространять ценные бумаги эмитента без гарантии выкупа неразмещенной части выпуска. Эти отношения оформляются также путем заключения договора комиссии или поручения.

На вторичном рынке ценных бумаг коммерческие банки могут совершать самые разнообразные операции. Банк может выполнять эти операции на основе поручения клиента о покупке или продаже ценных бумаг. При этом он является поверенным или комиссионером своего клиента. Однако это не единственная роль банка: он может быть просто обычным посредником, который находит потенциальных продавцов и покупателей ценных бумаг, а сам договор купли-продажи клиент подписывает самостоятельно. Коммерческий банк может покупать и продавать ценные бумаги от своего имени и за свой счет как через фондовую биржу, так и на внебиржевом рынке ценных бумаг. Эти сделки совершаются банками с целью регулирования (управления) своего портфеля ценных бумаг, играющих роль вторичных резервов.

Коммерческому банку не запрещено совершать спекулятивные операции с ценными бумагами с целью получения разницы в ценах. В таких случаях банк, как правило, ориентируется на краткосрочные колебания цен, стараясь максимально увеличить разницу между ценой покупки и продажи ценных бумаг.

Банк может заключать сделки, направленные на поддержание курса ценных бумаг определенных эмитентов. В зависимости от состояния спроса и предложения на ценные бумаги конкретного эмитента коммерческий банк решает вопрос о том, что ему выгоднее: продавать или покупать его ценные бумаги.

Коммерческий банк осуществляет хранение ценных бумаг своих клиентов.

Коммерческий банк может производить по поручению своего клиента управление портфелем его ценных бумаг. По договору об управлении ценными бумагами клиента коммерческий банк, как правило, оказывает ему следующие виды услуг. Банк обязуется хранить ценные бумаги своего клиента, обеспечить их учет, осуществлять инкассацию процентов и дивидендов, а также сумм по погашаемым ценным бумагам (например облигациям), производить обмен акций и облигаций на другие ценные бумаги (в случае их замены эмитентом), информировать клиента об очередных собраниях, а акционеров о выпуске новых акций, в которых клиент имеет преимущественное право на покупку.

Управление портфелями ценных бумаг - сложное правоотношение, поскольку оно содержит признаки нескольких гражданско-правовых договоров. Помимо комиссии, хранения и поручения, они включают в себя ведение бухгалтерского учета и отчетности по ценным бумагам, аналитическое, информационное или правовое обслуживание.

Процесс ценообразования на рынке ценных бумаг чрезвычайно сложен. На цену влияют различные факторы: спрос, предложение, издержки, конкуренция, риск и др. На рынке ценных бумаг в процессе ценообразования в основном взаимодействуют два экономических закона: закон спроса и предложения и закон стоимости.

Согласно классическому определению экономической теории, цена - это денежное выражение стоимости товара, а относительно рынка ценных бумаг цена - это количественное выражение тех затрат, которые несет эмитент, чтобы получить прибыль.

На различных стадиях ценообразование на рынке ценных бумаг существенно отличается. На первичном рынке цена устанавливается заранее на предприятии, выпустившем ценную бумагу, на него воздействуют чисто субъективные факторы: то количество денежных ресурсов (инвестиций), которое он хотел бы получить. Если же цена чрезмерно высока, то предприниматель не сможет продать ценные бумаги, но если он действует на аукционном рынке, то вероятность этого весьма мала.

Экономические механизмы ценообразования полностью включаются в процесс лишь на вторичном рынке ценных бумаг, где происходит перепродажа акций, облигаций, векселей.

На ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария. В обязанности депозитария входят: регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами; ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету; передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента, или держателе реестра владельцев ценных бумаг.

Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение, предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами).

Реестр владельцев ценных бумаг (далее - реестр) - это часть системы ведения реестра, представляющая собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг.

Для профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг требуется специальное разрешение - лицензия, выдаваемая ФСФР России и уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. Кредитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном Законом о рынке ценных бумаг для профессиональных участников рынка ценных бумаг. Органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве выданной лицензии при нарушении законодательства РФ о ценных бумагах. Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий: профессионального участника рынка ценных бумаг, на осуществление деятельности по ведению реестра, фондовой биржи.

 

10.4. Правовой механизм государственного регулирования на рынке ценных бумаг

 

В соответствии с давно сложившейся мировой практикой рынок ценных бумаг регулируется государством. Для России в новых условиях процесс формирования такой системы правовых регуляторов и организационных механизмов начался, как отмечалось выше, недавно и практически с чистого листа.

Инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг регулируется Законом о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Целями настоящего закона являются обеспечение государственной и общественной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги, а также определение порядка выплаты компенсаций и предоставления иных форм возмещения ущерба инвесторам - физическим лицам - причиненного противоправными действиями эмитентов и других участников рынка ценных бумаг.

Этот федеральный закон не применяется к отношениям, связанным с привлечением денежных средств во вклады банками и иными кредитными организациями, страховыми компаниями и негосударственными пенсионными фондами, обращением депозитных и сберегательных сертификатов кредитных организаций, чеков, векселей и иных ценных бумаг, не являющихся в соответствии с законодательством РФ эмиссионными ценными бумагами, а также с обращением государственных ценных бумаг РФ, государственных ценных бумаг субъектов РФ и ценных бумаг муниципальных образований.

В законе установлен ряд ограничений, связанных с эмиссией и с обращением ценных бумаг. На рынке ценных бумаг запрещаются публичное размещение, реклама и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством РФ. Запрещается совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска.

Эмиссия облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг некоммерческими организациями допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, при наличии обеспечения, определенного указанными нормативными актами.

Решение о размещении посредством закрытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается только общим собранием акционеров двумя третями голосов, если необходимость бульшего числа голосов для принятия этого решения предусмотрена уставом акционерного общества. Акционерное общество по требованию акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании при решении указанного вопроса, обязано выкупить у них акции в соответствии с Законом о акционерных обществах.

Решение о размещении посредством открытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, предусматривающее их оплату неденежными средствами, должно предусматривать возможность их оплаты по усмотрению инвесторов также и денежными средствами.

Лица, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации.

Независимый оценщик и аудитор, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно с иными лицами, подписавшими проспект эмиссии ценных бумаг, субсидиарную с эмитентом ответственность за ущерб, причиненный инвестору эмитентом вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации и подтвержденной ими.

Также государство на основании данного закона осуществляет защиту прав инвесторов. При рассмотрении в суде споров по искам или заявлениям о защите прав и законных интересов инвесторов федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе вступить в процесс по своей инициативе для дачи заключения по делу в целях осуществления возложенных на него обязанностей и для защиты прав инвесторов - физических лиц - и интересов государства. В целях защиты прав и законных интересов инвесторов федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе обращаться в суд с исками и заявлениями: в защиту государственных и общественных интересов и охраняемых законом интересов инвесторов; о ликвидации юридических лиц или прекращении деятельности индивидуальных предпринимателей, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии, об аннулировании выпуска ценных бумаг, о признании сделок с ценными бумагами недействительными, а также в иных случаях, установленных законодательством РФ о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг.

В Законе о рынке ценных бумаг предусматривается как регулирование деятельности государственными органами, так и специальными организациями, функционирующими на рынке ценных бумаг.

Для начала следует выделить систему регулирования рынка ценных бумаг - так называемую регулятивную инфраструктуру рынка, на данный момент эта система включает в себя:

- государственные органы регулирования;

- саморегулирующиеся организации;

- законодательные нормы рынка ценных бумаг;

- этику, традиции и обычаи рынка.

Государство выполняет ряд важнейших функций на рынке ценных бумаг, среди них можно выделить следующие основные:

- разработку программы и стратегии развития рынка ценных бумаг, наблюдение и регулирование исполнения этой программы, выработку законодательных актов для реализации стратегии;

- установление требований к участникам рыночного процесса, установку различных стандартов;

- контролирование финансовой безопасности и устойчивости рынка, надзор за выполнением распоряжений по безопасности;

- обеспечение информированности всех без исключения инвесторов о состоянии рынка;

- формирование государственных систем страхования на рынке ценных бумаг;

- контроль и предупреждение чрезмерного вложения инвестиций в государственные ценные бумаги.

На сегодняшний день известны две модели государственного регулирования рынка ценных бумаг. Первая подразумевает, что государство максимально активно контролирует и вмешивается в регуляционный процесс на рынке и лишь небольшая часть передается саморегулирующимся организациям. Вторая модель прямо противоположна первой - роль государства в регулировании минимальна и основная доля регулирования принадлежит участникам рынка. В большинстве стран мира выбирают некий средний путь между этими двумя крайними моделями.

В целом государство воздействует на функционирование рынка ценных бумаг по следующим направлениям.

1. Выступает в качестве административного органа, издающего законы, которые регулируют:

- порядок и образование акционерных обществ;

- порядок эмиссии и виды разрешенных к эмиссии ценных бумаг;

- ставки налога на прибыль, получаемую при операциях с ценными бумагами;

- деятельность биржи; разрешают или запрещают отдельные виды сделок с ценными бумагами.

2. Выступает на рынке в качестве субъекта экономических отношений. В целях мобилизации финансовых ресурсов он пускает в обращение государственные ценные бумаги, например, облигации, казначейские векселя (краткосрочная облигация - 90 дней) и т.д.

3. Воздействует на состояние рынка через кредитно-денежную политику Банка России.

Другими словами, состояние фондового рынка тесно связано с задачей регулирования денежной массы в обращении и поощрения или сдерживания кредита, для того чтобы сковать или освободить денежные резервы банков. Банк России в соответствии с этим продает или покупает на открытом рынке государственные облигации. Для краткосрочного регулирования денежной массы он продает или покупает казначейские векселя, т.е. краткосрочные бумаги. В основном покупателями этих ценных бумаг помимо банков выступают страховые компании, пенсионные фонды, крупные фирмы. Приобретая облигации, они большей частью платят чеками на свои банки. Далее Банк России представляет чеки к платежу этим банкам, и их резервы сокращаются на соответствующие суммы.

При выкупе облигаций Банком России резервы банков возрастут. Продажа или скупка государственных бумаг обуславливается конкретной экономической ситуацией. Например, если в стране занятость находится на низком уровне, то Банк России купит на открытом рынке государственные бумаги и тем самым увеличит резервы банков. Это, в свою очередь, сделает деньги более доступными, удешевит кредит и увеличит доходы. В результате повысится деловая активность и будут созданы новые рабочие места.

Фондовый рынок реагирует также на учетную политику Банка России. Банк России может предоставлять ссуды другим банкам. Это называется учетом векселей. Понижая учетную ставку, т.е. плату за ссуду, банк поощряет учет векселей, повышает ее - ослабляет стремление. В день, когда учетная ставка повышается, другими словами, растет ссудный процент, курс акций и облигаций обычно падает, и наоборот, при понижении учетной ставки курс акций и облигаций повышается.

Фондовый рынок реагирует также на изменение обязательных резервных средств, которые должны хранить банки в Банке России. Банк России может прибегнуть к этому средству, чтобы быстро сократить кредит, увеличив норму, или расширить его, понизив норму. Расширение кредита приводит к увеличению доступности денег и снижению уровня ссудного процента. Следствием таких действий будет повышение курса акций и облигаций, выпущенных под более высокий процент. Если резервная норма повышается, то уменьшается доступность денег, возрастает ссудный процент и падает курс акций и облигаций, выпущенных под более низкий процент. Однако в данном случае следует помнить, что регулирование обязательных банковских резервов в Банке России является очень мощным рычагом финансовой политики и поэтому, в отличие от учета векселей и продажи краткосрочных облигаций, к таким действиям прибегают довольно редко - раз в несколько лет.

Рынок ценных бумаг испытывает воздействие государственного регулирования и в случае возникновения большого дефицита государственного бюджета. Для того чтобы изыскать средства для его компенсации, государство выпустит облигации. В связи с этим оно будет заинтересовано в понижении нормы ссудного процента, чтобы разместить заем под меньший процент. Действия Банка России по понижению нормы процента, связанные с увеличением денежной массы в обращении, будут способствовать повышению курса акций и облигаций, выпущенных под более высокий процент. Это первая возможная ситуация.

В случае если в руках банков, корпораций и населения находится большое количество облигаций с колеблющимся процентом, государство проводит политику облегчения кредита, чтобы удержать процент по долгу на низком уровне. Соответственно, такие действия, как и в первом случае, могут вызвать повышение курса акций и облигаций, выпущенных под более высокий процент.

Кроме государства на рынке ценных бумаг процесс регулирования осуществляют и самостоятельно так называемые саморегулирующие организации, которые в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг представляют собой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующие в соответствии с законом и функционирующие на принципах некоммерческой организации. Важной особенностью такой организации является ее некоммерческая направленность, т.е. ее участники и учредители не используют вырученные средства на собственное потребление, а только на реализацию представленных им функций.

Функциями саморегулируемых организаций являются:

- разработка обязательных правил и стандартов профессиональной деятельности и операций на рынке ценных бумаг;

- осуществление подготовки кадров и установление требований для работы на рынке;

- контроль за соблюдением участниками правил и нормативов;

- обеспечение правдивой информацией участников рынка;

- обеспечение защиты участников в государственных органах управления.

Институты рынка, прежде всего биржи, являются саморегулирующимися организациями. Биржи требуют от всех лиц, участвующих в ее операциях, строгого следования предписанным правилам и процедуре, сложившимся традициям, а также регулярно проверяют фактическую финансовую устойчивость членов биржи через обследования и опросы. Существование арбитража позволят не доводить подавляющее количество конфликтов до суда.

Надежность выпускаемых ценных бумаг обеспечивается действием принципа полного предъявления, т.е. полного раскрытия всей необходимой информации ФКЦБ России эмитентом, выходящим на первичный рынок. Если бумага попадает на вторичный рынок и обращается на бирже, то проводятся систематические уточнения кредитоспособности эмитента спустя 1, 2, 3 года после эмиссии. Общим принципом является саморегулирование институтов рынка ценных бумаг под наблюдением государственных органов. Разрабатывается и внедряется стандартизация в бухгалтерский учет, формы отчетов и балансов, процедура полного регулирования. Высшие регулирующие органы систематически публикуют в специальных изданиях интерпретации законов и распоряжений, запретов и правил. Все регулирование направлено на создание обстановки законности, честности, открытости, гласности, защиты рынка и инвесторов от возможных махинаций и мошенничества.

С принятием ГК РФ и Закона об акционерных обществах в Российской Федерации появилась уже вполне соответствующая зарубежному опыту первичная законодательная база, необходимая для поступательного формирования этого пока еще остающегося диковинным для большинства рядовых российских граждан сегмента рыночной экономики.

Дело в том, что наряду с гражданским законодательством, регулирующим полноправные имущественные отношения между различными субъектами и участниками фондового рынка в процессе их обращения, специфика функционирования этого рынка обусловливает также необходимость регулирования со стороны государства властно-имущественных отношений, принадлежащих к отрасли финансового, а не гражданского права.

Осуществляется такое регулирование посредством установления порядка легализации участников рынка и правил работы на нем, порядка выпуска и регистрации самих ценных бумаг, контроля за реализацией установленных правил и процедур, а также определения и применения финансовых санкций и иных мер пресечения в случаях их нарушений.

Фондовый рынок - это, прежде всего, сфера финансовых инвестиций, доход от которых предполагается не от результатов работы и реализованной продукции, произведенной, например, субъектами хозяйственной деятельности за счет прямых вложений в их развитие, а за счет разницы котировок ценных бумаг тех же хозяйствующих субъектов в процессе их обращения.

Сами же ценные бумаги представляют собой документы, удостоверяющие с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, которые могут быть осуществлены или переданы только при их предъявлении.

К наиболее распространенным разновидностям легализованных национальным законодательством большинства стран мира ценных бумаг относятся акции и облигации, чеки и векселя, сертификаты и некоторые другие.

Основным субъектом исполнительной федеральной власти, специально уполномоченным на регулирование от имени государства отношений на фондовом рынке, является ФСФР России. Первоначально данный специализированный орган был образован Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" *(149) в форме Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ (ФКЦБ России).

Принятым весной 1996 г. Законом о рынке ценных бумаг было установлено, что государственное регулирование в данной сфере должно осуществляться самостоятельным органом в системе исполнительной федеральной власти. В связи с этим Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1009 было утверждено Положение о ФКЦБ России *(150). В соответствии с этим положением федеральная комиссия являлась федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области фондового рынка, а также обеспечению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков. Указом этот федеральный орган был подчинен непосредственно Президенту РФ по вопросам, закрепленным за ним Конституцией и законодательством. В рамках своей компетенции ФКЦБ России:

- осуществляет разработку основных направлений развития рынка ценных бумаг и координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по вопросам регулирования рынка ценных бумаг;

- утверждает стандарты эмиссии ценных бумаг, проспектов эмиссии ценных бумаг эмитентов, в том числе иностранных эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг на территории РФ, и порядок регистрации эмиссии и проспектов эмиссии ценных бумаг;

- разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами, в том числе стандарты страхования и гарантии на рынке ценных бумаг;

- устанавливает обязательные требования к операциям с ценными бумагами, в том числе обеспеченными недвижимым имуществом, нормы допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной деятельности. Правила ведения учета и составления отчетности эмитентами и профессиональными участниками фондового рынка устанавливаются ФКЦБ России совместно с Минфином России;

- устанавливает единые требования к порядку ведения реестра именных ценных бумаг;

- устанавливает порядок и осуществляет лицензирование различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и деятельности по оценке и управлению имуществом паевых инвестиционных фондов, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии в случае нарушения законодательства РФ о ценных бумагах;

- выдает генеральные лицензии на осуществление деятельности по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполномоченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг;

- устанавливает порядок, осуществляет лицензирование и ведет реестр саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и сегмента формирующейся в России рыночной экономики, а также круг и пределы правоспособности субьектов на рынке ценных бумаг. Аннулирует указанные лицензии при нарушении требований законодательства РФ о ценных бумагах, а также стандартов и требований, утвержденных ФКЦБ России;

- определяет стандарты деятельности инвестиционных (в том числе паевых), негосударственных пенсионных, страховых фондов и их управляющих компаний, а также страховых компаний на рынке ценных бумаг;

- осуществляет контроль за соблюдением эмитентами, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг требований законодательства РФ о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных ФКЦБ России;

- обеспечивает раскрытие информации о зарегистрированных выпусках ценных бумаг; деятельности, связанной с управлением имуществом паевых инвестиционных фондов; профессиональных участниках рынка ценных бумаг и регулировании рынка ценных бумаг;

- обеспечивает создание общедоступной системы раскрытия информации на рынке ценных бумаг;

- утверждает квалификационные требования, предъявляемые к лицам и организациям, осуществляющим профессиональную деятельность с ценными бумагами, к персоналу этих организаций, организует исследования по вопросам развития рынка ценных бумаг;

- разрабатывает проекты законодательных и иных нормативных актов, связанных с вопросами регулирования рынка ценных бумаг, лицензирования деятельности его профессиональных участников, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг, контроля за соблюдением законодательных и нормативных актов о ценных бумагах, проводит их экспертизу;

- разрабатывает соответствующие методические рекомендации по практике применения законодательства РФ о ценных бумагах;

- осуществляет руководство региональными отделениями ФКЦБ России;

- ведет реестр выданных, приостановленных и аннулированных лицензий;

- устанавливает и определяет порядок допуска к первичному размещению и обращению вне территории Российской Федерации ценных бумаг, выпущенных эмитентами и зарегистрированных в Российской Федерации;

- обращается в арбитражные суды с исками о ликвидации юридических лиц, нарушивших требования законодательства РФ о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством РФ;

- осуществляет надзор за соответствием объема выпуска эмиссионных ценных бумаг их количеству в обращении;

- устанавливает соотношения между размерами объявленной эмиссии акций на предъявителя и оплаченного уставного капитала.

Федеральная комиссия принимает решения (в форме постановлений) по вопросам регулирования как самого рынка ценных бумаг, так и деятельности профессиональных участников рынка, саморегулируемых организаций профессиональных участников и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и нормативных актах о ценных бумагах.

Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 образована ФСФР России, которой переданы функции по контролю и надзору упраздняемой ФКЦБ России. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317 утверждено Положение о ФСФР России *(151).

Таким образом, государственное регулирование инвестиционной деятельности на фондовом рынке в России осуществляется различными способами и проявляется в различных формах.

Во-первых, государство посредством законодательных и подзаконных актов устанавливает общие правила функционирования рассматриваемого специфического сегмента формирующейся в России рыночной экономики, а также круг и пределы правоспособности субъектов, работающих на рынке ценных бумаг.

Во-вторых, государство создает соответствующую систему органов и учреждений, уполномоченных им для оперативного регулирования деятельности на фондовом рынке и контроля за соблюдением прав инвесторов и выполнения установленных правил работы с ценными бумагами профессиональными участниками данного рынка.

 

Глава ХI. Инвестиционные фонды как форма коллективного инвестирования

 

11.1. Инвестиционные фонды: понятие, виды, классификация, правовое регулирование

 

По оценкам некоторых экспертов, на руках у населения в Российской Федерации находится от 30 до 40 млрд. долл. свободных средств. Кроме того, при отсутствии возможности безопасного размещения внутри страны капитал в размере 10-50 млрд. долл. в год вывозится за границу *(152).

При скудности ресурсов нашей экономики кажется неразумным не использовать все возможные законные средства, чтобы заставить эти деньги работать как для развития экономики, так и для подъема благосостояния самого населения, тем самым снимая социальное напряжение в обществе.

Представляется очевидным, что все основные элементы рынка коллективных инвестиций, главным из которых является коллективный инвестор, на сегодняшний день уже сложились.

Под коллективными инвесторами понимают финансовые институты, привлекающие средства большого числа инвесторов для объединения их в единый денежный пул с последующим размещением на рынке ценных бумаг и (или) инвестированием в объекты недвижимости *(153).

Финансовый рынок РФ в настоящее время включает следующих коллективных инвесторов:

- страховые компании;

- негосударственные пенсионные фонды;

- инвестиционные фонды (паевые и акционерные);

- кредитные союзы;

- общества взаимного страхования.

Каждый из указанных видов коллективных инвесторов характеризуется спецификой жизнеобеспечивающей инфраструктуры, методов и способов работы с привлеченными средствами клиентов, используемой технологией продаж, а также составом потенциальных клиентов. Инфраструктура коллективного инвестора подчинена цели эффективного управления аккумулированными ресурсами и, как правило, состоит из:

- управляющей компании;

- депозитария;

- регистратора;

- независимого оценщика;

- аудитора.

Как отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, предоставлением услуг в сфере портфельных инвестиций занимаются две категории участников. Первая категория включает в себя так называемых институциональных инвесторов, т.е. лиц, которые в силу специфики своей деятельности осуществляют аккумулирование денежных средств. К числу таких институциональных инвесторов, в частности, следует отнести: паевые и иные инвестиционные фонды; пенсионные фонды. Особое место в этом ряду занимают банки. Их особенное положение заключается в том, что, помимо функций трансформации денежных средств в денежный капитал, банки выполняют функции по предоставлению услуг инфрастуктуры рынка (например, депозитарного учета, клиринговых центров). Вторая категория включает в себя прежде всего значительное число брокерских и иных посреднических фирм.

Наличие инфрастуктуры рынка, т.е. системы специализированных организаций, уполномоченных на основании лицензий предоставлять определенные виды профессиональных услуг, обеспечивающих осуществление эмиссии, размещение и обращение эмиссионных ценных бумаг, является необходимым условием осуществления портфельных инвестиций *(154).

Потребность в эффективном размещении ценных бумаг делает необходимым появление на рынке предпринимателей, деятельность которых направлена прежде всего на обслуживание потребностей портфельных инвесторов.

В сфере портфельного инвестирования складываются правоотношения, возникающие между частным лицом-инвестором и реципиентом инвестиций, в принципе заинтересованном в создании условий для привлечения эмитентами средств индивидуальных инвесторов. С правовой точки зрения влияние государства на инвестиционный процесс в данном случае означает создание определенных правовых условий (гарантий) участникам инвестиционных отношений, которые, независимо от субъективных причин, всегда стимулировали бы инвестирование в ценные бумаги. Это обусловлено тем, что инвестиционные отношения - это прежде всего отношения собственников *(155). Создаваемые государством условия должны, с одной стороны, не мешать эмитентам привлекать инвесторов. С другой стороны, государство должно создать условия для того, чтобы инвестор имел возможность сделать разумный обоснованный выбор при принятии решения об осуществлении инвестирования.

Портфельные инвестиции, являющиеся одним из способов осуществления инвестирования, характеризуются тем, что инвестор размещает свои свободные денежные средства не непосредственно в производство, а путем приобретения пакета ценных бумаг.

При этом портфельного инвестора интересуют не столько перспективы развития производства, сколько доход, получаемый им либо в качестве выплачиваемых дивидендов, либо купонного дохода по облигации, либо в результате разницы между ценой покупки и продажи ценных бумаг.

На сегодняшний день можно сказать, что в РФ уже сформирована система нормативных актов, регулирующих формы коллективного инвестирования, в рамках которой функционируют инвестиционные фонды. Именно данная форма является основной организационно-правовой формой аккумуляции денежных средств мелких инвесторов.

В основе этой системы регулирования в начале 90-х гг. прошлого века лежали не законы, а указы Президента РФ, а основной массив составляли ведомственные правовые акты ФКЦБ России, некоторые из которых продолжают действовать до сих пор.

Развитие форм коллективного инвестирования изначально увязывалось с приватизацией государственной собственности. Однако наиболее примечательным было то, что одной из конечных задач приватизации являлось построение фондового рынка.

Поспешность подготовки государственных предприятий к приватизации не позволила осуществить адекватную оценку стоимости приватизируемого имущества. В соответствии с Указом Президента РФ от 29 января 1992 г. N 66 "Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий" были утверждены Временные методические указания по оценке стоимости объектов приватизации. Согласно временным указаниям "оценка имущества осуществляется предприятием на основе данных его полной инвентаризации, проводимой в соответствии с Основными положениями по инвентаризации основных средств товарно-материальных ценностей, денежных средств и расчетов (утвержденными письмом Министерства финансов от 30 декабря 1982 г.) с последующими изменениями и дополнениями".

Согласно п. 3.1 временных указаний определение стоимости основных средств осуществлялось по остаточной стоимости, рассчитанной путем уменьшения величины их первоначальной стоимости на величину износа. Иными словами, оценка приватизируемого имущества осуществлялась не на основании рыночной стоимости имущества и не независимым оценщиком, а на основании балансовой стоимости предприятия. Такой подход, очевидно, приводил к существенной недооценке приватизируемых предприятий, отмеченной как западными, так и отечественными экспертами.

Одной из особенностей приватизации в РФ было противопоставление на начальном этапе двух ветвей власти: законодательной - Верховного Совета и исполнительной - Президента. Итогом такого противостояния стало возникновение ситуации, когда, с одной стороны, в стране был принят и введен в действие Закон РФ от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" *(156), с другой стороны, практическая реализация приватизации была осуществлена на основании указов Президента РФ. Объяснением такому подходу служили ссылки на консервативность Верховного Совета и медленные темпы его работы. В итоге в качестве базового механизма для осуществления приватизации был избран механизм так называемой ваучерной приватизации.

"Ваучерная модель" приватизации была введена в действие Указом Президента РФ от 14 августа 1992 г. N 914 "О введении в действие системы приватизационных чеков в Российской Федерации *(157). Помимо введения института приватизационных чеков, п. 3 указа предусматривал, что "приватизационный чек является государственной ценной бумагой целевого назначения и имеет номинальную стоимость в рублях. Приватизационный чек является ценной бумагой на предъявителя". При этом согласно п. 2 указа "приватизационные чеки могут покупаться и продаваться без ограничений". Приватизационный чек использовался в качестве платежного средства при приобретении объектов приватизации, а также акций специализированных инвестиционных фондов. Право на получение чека имели все граждане РФ, проживающие на территории Российской Федерации на день вступления в силу указа, т.е. по состоянию на 24 августа 1992 г.

Системе коллективного инвестирования отводилась роль инструмента приватизации. Так, Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий" *(158) были утверждены Положения о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующие приватизационные чеки граждан, примерный устав фонда. Данный нормативный акт был направлен на формирование так называемых ЧИФов - чековых инвестиционных фондов, призванных стать посредниками между гражданами - обладателями пресловутых ваучеров и приватизируемыми предприятиями. Отсутствие прозрачности в работе как самих ЧИФов, так и в организации фондового рынка, привело к тому, что большинство ЧИФов не смогли выжить в условиях финансового рынка периода экономических преобразований. Создав видимость участия широких слоев народонаселения в приватизации, ЧИФы выполнили свою задачу к середине 1995 г.

Указ Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" *(159) был направлен на трансформацию ЧИФов в паевые инвестиционные фонды (ПИФы). Согласно данному нормативному акту инвестиционная деятельность в РФ может осуществляться путем приобретения инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов.

До 1 января 1999 г. в России существовало два вида акционерных инвестиционных фондов:

- чековые инвестиционные фонды (ЧИФы), занимавшиеся сбором приватизационных чеков у населения для последующего вложения их в акции приватизированных предприятий;

- инвестиционные фонды, реализующие свои акции исключительно за деньги.

ПИФы могли быть открытыми или интервальными. ПИФ признается открытым, если управляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп выпущенных ею инвестиционных паев по требованию инвестора в срок, установленный правилами ПИФа, но не превышающий 15 рабочих дней с даты предъявления требования. ПИФ признается интервальным, если управляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп выпущенных ею инвестиционных паев по требованию инвестора в срок, установленный правилами ПИФа, но не реже одного раза в год.

Для подавляющего большинства граждан фондовый рынок ценных бумаг для накопления и сбережения средств практически недоступен. При всех своих достоинствах, в числе которых - возможность приносить значительные доходы инвесторам, этот рынок требует профессионализма, значительных затрат времени и денежных средств, постоянной работы с информацией о рынке, при условии наличия доступа к такой информации, а также умения прогнозировать ситуацию.

В ПИФе небольшие средства мелких вкладчиков объединяются в крупные суммы и передаются в управление специалистам управляющей компании. При грамотном управлении имуществом ПИФа стоимость активов фонда растет, соответственно, растет и стоимость пая (в противном случае - снижается). Продав пай по новой цене, инвестор, соответственно, получает доход или терпит убыток. Управляющая компания на свои нужды получает лишь несколько процентов от стоимости активов, все остальное принадлежит инвесторам.

Другим явлением, сопровождавшим массовую приватизацию, стало появление на рынке огромного количества финансовых компаний - "мыльных пузырей", типа "Хопра", "МММ", "Нефть-Алмаз-Инвест" и т.п. Данные компании предлагали широкой публике так называемые инвестиционные услуги. При этом их деятельность внешне была похожа на деятельность инвестиционных фондов, однако по существу предлагаемые такими компаниями услуги инвестиционными не являлись. Принимая денежные средства от населения, указанные "инвестиционные" компании не ставили перед собой задачи последующего размещения полученных денежных средств в производительный капитал посредством размещения их в ценные бумаги производственных предприятий.

Как отмечают Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина, компании типа "Хопра" выполняли роль "откачки" средств национальных инвесторов перед началом приватизации *(160).

Итогом первоначального этапа формирования данной формы коллективного инвестирования стала утрата доверия у индивидуальных инвесторов к инвестированию средств в инструменты финансового рынка и как следствие - отсутствие стимулов для развития инфрастуктуры рынка.

Начало преобразованиям в этой сфере положил Указ Президента РФ от 23 февраля 1998 г. N 193 "О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов" *(161). Согласно этому указу ЧИФы должны были преобразоваться либо в паевые инвестиционные фонды, либо в инвестиционные фонды, либо остаться открытыми акционерными обществами и устранить из своих названий слова "чековый инвестиционный фонд".

По данным на 2000 г. было преобразовано 478 ЧИФа из 691, числившегося в реестре Госкомимущества России. Так, фонды "ЛУКойл" и "Альфа-Капитал" преобразованы в паевые, а "Первый ваучерный", "Защита" и "Детство" - в акционерные инвестиционные фонды. От инвестиционной деятельности отказались 434 ЧИФа, они были преобразованы в акционерные общества. Лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг получил 41 ЧИФ, из них на основании упомянутого указа Президента РФ преобразовано было 12 (по оставшимся 29 фондам данные отсутствуют) *(162).

На следующем этапе формирования российского законодательства принимается ряд нормативных актов, в частности, Закон о рынке ценных бумаг и Закон о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Ценные бумаги, выпускаемые инвестиционными фондами по задуманной схеме, должны