15990

Международное инвестиционное право теория и практика применения

Книга

Мировая экономика и международное право

Международное инвестиционное право: теория и практика применения Посвящается 50летию Российской ассоциации международного права Предисловие Вот уже более полувека понятие иностранные инвестиции манит воображение людей мало сведущих в этой проблеме да и...

Русский

2013-06-18

2.08 MB

31 чел.

Международное инвестиционное право: теория и практика применения

Посвящается 50-летию Российской ассоциации

международного права

Предисловие

Вот уже более полувека понятие "иностранные инвестиции" манит воображение людей, мало сведущих в этой проблеме, да и целых народов, только что вышедших на историческую арену новейшего времени и представляющих себе такие инвестиции чем-то вроде "молочных рек в кисельных берегах". Эта экономико-правовая категория не дает покоя и тем, кто профессионально, с позиций экономики или права, социологии или философии ломает голову над тем, как кратко и емко дать определение основным понятиям в рассматриваемой сфере - "иностранные инвестиции", "иностранный инвестор", "инвестиционные отношения" и т.д.

Конечно, дело не только в научном определении основных дефиниций в области иностранных инвестиций. Все обстоит гораздо сложнее. Иностранная инвестиционная деятельность осуществляется на территории чужого государства. Поэтому правовой режим иностранных инвестиций устанавливается принимающим государством в соответствии с национальным законодательством, которое в то же время не должно противоречить нормам международного инвестиционного права. Проблемы соотношения норм международного и национального права по защите иностранных инвестиций как раз являются одними из ключевых. Хотя иностранные инвестиции находятся под защитой международного права, государства-реципиенты, как свидетельствует практика, не всегда их неукоснительно соблюдают.

Иностранный инвестор, разумеется, хочет иметь государственные гарантии стабильности правового режима в сфере неприкосновенности частной собственности, налогообложения, деятельности акционерных и смешанных обществ, так как в большинстве случаев оргнанизационно-правовой формой создаваемого инвестором предприятия является акционерное или смешанное общество. Недоработки и двусмысленности в правовом регулировании этих обществ могут сдерживать приток иностранных инвестиций, несмотря даже на действие разумно разработанного инвестиционного законодательства.

Принципиальное значение для иностранного инвестора имеют правовые гарантии, обеспечивающие быстрое разрешение споров между принимающим государством и иностранным инвестором или между юридическими и физическими лицами различных государств, участвующих в одном инвестиционном проекте, - споров, могущих возникнуть, скажем, в результате национализации или в виде других - скрытых или "ползучих" - видов принудительного изъятия иностранной собственности*(1). Известная и общепринятая в теории и практике международного права так называемая формула Халла "о быстрой, адекватной и эффективной компенсации" в случае национализации иностранной собственности до сих пор безоговорочно не принята некоторыми государствами, в том числе и Россией.

Законодательство страны-реципиента в сфере правового регулирования иностранных инвестиций охватывает большой перечень законодательных актов: конституция государства, гражданское законодательство, содержащие принципиальные положения о собственности, о ее возможном ограничении, о национализации и способах компенсации за национализированное имущество, нормы, относящиеся к экономическим и социальным правам граждан, а также закон о недрах, трудовой и земельный кодексы и т.д. Весь комплекс законов и других нормативных актов, прямо или косвенно регулирующих иностранные инвестиции, не должен противоречить как нормам международного права в целом, так и нормам международного инвестиционного права в частности. И потому было бы беспочвенным рассматривать иностранные инвестиции как некую волшебную палочку, исполняющую желание развивающихся государств или государств с так называемой переходной экономикой выйти из вековой нищеты с помощью многомиллионных инвестиционных долларов развитых государств и транснациональных компаний.

Новый международный экономический порядок, инициированный в начале 70-х годов XX в. странами Азии, Африки и Латинской Америки и воспринимаемый многими государствами как право в некоторых случаях на безвозмездную национализацию иностранной собственности, не мог не противоречить общепринятым нормам международного права и поощрять иностранный капитал. Прошло еще два-три десятилетия, и третий мир уже в целом понял, что, не предоставив "железные" гарантии, нельзя заманить заокеанских миллионеров на освоение лежащих без дела, а значит, без пользы для самого общества, богатых природных ресурсов. Наконец-то народы, пройдя собственные революции и гражданские войны, поняли, что, гордясь "лучшим общественным строем", сидеть на собственных рудах и алмазах голодными, с автоматом Калашникова в руках - дело малоперспективное.

Да и сильные мира сего, ведущие страны, ТНК пришли к выводу, что эксплуатировать, используя свое технологическое преимущество, экономически слабые страны - дело не только не солидное, но и опасное, поскольку уже наступил XXI век и в условиях глобализации мирового сообщества настала пора окончательно понять, что свободное движение капиталов, товаров и услуг должно быть направлено на взаимовыгодное сотрудничество развитых и развивающихся государств*(2).

Правовое регулирование иностранных инвестиций органически и неразрывно связано с международным публичным и частным правом. Правовая природа современных инвестиционных отношений предусматривает, что нормы международного права выступают как координирующий фактор в едином комплексном правовом механизме регулирования иностранных инвестиций.

Суть правового регулирования иностранных инвестиций означает прежде всего обеспечение благоприятных условий и государственных гарантий, что предполагает установление соответствующих организационно-правовых форм инвестирования.

Выделение международного инвестиционного права как отрасли права, хотя и остается дискуссионным, обусловлено рядом факторов. Среди них можно назвать наличие широкого круга специальных международно-правовых документов, направленных на обеспечение правовых гарантий и поощрение иностранных инвестиций, а также саму специфику их правового регулирования.

Итак, иностранные инвестиции - это постоянно, но не хаотично, а целенаправленно движущиеся из одного конца света в другой, причем в условиях сегодняшней инфраструктуры в считанные секунды, громадные потоки денег и других, в том числе интеллектуальных, ценностей. Задача их хозяев очевидна: получить максимальную выгоду в соответствии с заключенным инвестиционным контрактом. Задача же принимающего инвестиции государства - обеспечить неукоснительное соблюдение заключенного инвестиционного проекта на основании национального законодательства и норм международного инвестиционного права. При этом, по большому счету, в качестве основной цели преследуется повышение благосостояния общества.

Автор книги ставил перед собой задачу исследовать генезис, систему, структуру, современные тенденции и проблемы международного инвестиционного права, выделить и охарактеризировать его ведущие юридические конструкции, а также рассмотреть проблемы обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций путем гармонизации международных и внутренних норм. В книге рассматриваются проблемы правового регулирования иностранных инвестиций на многосторонней, двусторонней, региональной основе, на базе национального законодательства.

В работе над книгой автор обращался к трудам таких известных отечественных ученых, как: А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский, Г.М. Вельяминов, Н.Н. Вознесенская, Л.И. Волова, М.С. Евтеева, Н.Г. Доронина, Г.В. Игнатенко, А.С. Исполинов, Е.В. Кабатова, А.А. Ковалев А.А. Конопляник, Г.И. Курдюков, Д.К. Лабин, С.Н. Лебедев, И.И. Лукашук, А.А. Рубанов, С.Ю. Марочкин, Р.А. Мюллерсон, Н.Г. Семилютина, В.П. Шатров, В.М. Шумилов, Е.Г. Усенко, С.В. Черниченко, В.М. Юмашев и др. Значительное влияние на подход автора к ряду проблем оказали также работы зарубежных исследователей, среди них Л. Бразелл, Т. Вальде, В. Великжан, В. Вортлей, Р. Вильсон, Д. Карро, П. Жюйар, С. Кинселла, П. Комекс, П. Мачлински, П. Нортон, А. Парра, Э. Паасивирта, Я. Паульссон, Д. Салакьюзе, М. Сорнараджа, Дж. Шварценбергер, А. Фотурос и др.

Книга представляет практический интерес для тех, что профессионально связан с вопросами правового обеспечения гарантий иностранных инвестиций.

Материалы настоящего издания могут быть использованы в юридических и экономических вузах страны при изучении курсов: "Международное публичное право", - а также спецкурсов по различным проблемам правового регулирования иностранных инвестиций в России и за рубежом.

Глава I. Тенденции и проблемы правового регулирования иностранных инвестиций в условиях глобализации

1.1. Глобализация и геоэкономика: новые парадигмы мироустройства

1.1.1. Глобализация и геоэкономика: проблемы и перспективы

Современная мировая экономика все более отчетливо приобретает характер единого, целостного организма - глобального по своим масштабам и последствиям. Мощнейшими факторами глобализации мирового хозяйства выступают трансграничное движение капиталов, международная торговля товарами и услугами, миграция рабочей силы. Глобальная трансформация мира, являясь уникальным феноменом XXI в., обусловливает формирование геоэкономики как ярчайшего отражения процесса глобализации и новой парадигмы мироустройства. Глобалистика как общемировая наука вырабатывает новейшие способы изучения мира - междисциплинарный и наддисциплинарный познавательный метод, который диктует необходимость рассмотрения мира через различные его грани с последующим их синтезом в единой модели глобального мира*(3).

Глобализацию принято характеризовать в первую очередь как результат научно-технической революции, развития информационных технологий и компьютерных сетей, телекоммуникационных и транспортных систем, а также взаимодействия национальных рынков, невиданного по интенсивности движения капиталов, товаров, услуг и рабочей силы по всему миру. Иными словами, глобализация - это следствие небывало возросшей технической и экономической мощи человечества, которая побеждает пространство и время, сближает народы, страны и континенты*(4).

Ключевым фактором глобализации мира выступает геоэкономика как новая парадигма мироустройства. Именно она является ярчайшим отражением процесса глобализации, поскольку, по мнению специалистов, основывается на воспроизводственных системах, вырвавшихся из национальных границ и сформировавших гигантские мировые интернационализированные воспроизводственные циклы. Мировые воспроизводственные конвейеры буквально опоясывают земной шар, сугубо выборочно включая в качестве своих звеньев те или иные страны, национальные структуры, организации и районы. Контуры таких воспроизводственных циклов подвижны, имеют блуждающий характер. В рамках этих наднациональных структур формируется мировой доход, перераспределяемый среди участников международных воспроизводственных циклов. В результате в глобальном мире выстроился центральный вектор мирового развития - геоэкономический*(5).

На ускорение процессов глобализации мировой экономики в последние десятилетия особое воздействие оказали транспортные и телекоммуникационные технологии*(6). В результате ускорилось перемещение сырьевых ресурсов, товаров и услуг; произошли качественные перемены на финансовых рынках. Теперь в течение одного операционного дня капиталы могут перетекать из страны в страну, из региона в регион, как бы далеко друг от друга они ни находились. Транснациональные корпорации получили возможность координации производства в разных частях света. Благодаря электронным средствам международной связи резко сократились информационные и транспортные издержки.

Одним из парадоксальных результатов глобализации стало увеличение числа государств - новых участников геополитики. После Второй мировой войны договор о создании ООН подписали 50 стран. Теперь в ООН входит 189 государств. Всего же в мире около 250 стран, а через 30 лет, по некоторым прогнозам, их число увеличится до 500. Заметим, что Россия также внесла свой вклад в мультипликацию государств: в результате развала СССР образовалось сразу 15 новых независимых стран. Как полагает ряд специалистов, в обозримом будущем принцип территориальной целостности будет уступать место принципу национального самоопределения. Это коснется прежде всего стран Африки и Азии, где будет происходить процесс умножения национальных государств, который был характерен для Европы в XVIII-XX вв. Тогда как в самой Европе государство, наоборот, станет утрачивать свой смысл, что уже происходит в рамках Европейского Союза, где исчезают границы и национальные валюты*(7).

В научной литературе представлено много определений глобализации. Глобализация в самом широком смысле этого слова является более интенсивным, чем прежде, процессом интернационализации политических, социально-экономических и культурных отношений различных стран мира. В экономическом аспекте глобализация означает невиданный до сих пор процесс бурного роста международного обмена товарами, услугами и капиталом. Движущей силой глобализации выступают высокие, наукоемкие технологии, которые облегчают международный обмен, приводят к увеличению доли экспорта и импорта, включают региональную экономику в систему всемирного разделения труда. Это в свою очередь приводит к всеобщей либерализации внешней торговли и денежных рынков различных стран, интернационализации производства и сетей сбыта продукции, а также быстрому и широкому освоению технологий, благодаря которым обеспечивается беспрепятственное и ускоренное движение международных потоков товаров, услуг и капитала. Промышленное производство вовлеченных в этот процесс стран подвергается реорганизации, поскольку продукция отдельных стран перешагивает через их границы, а предприятия выходят на финансовые рынки мира и обеспечивают сбыт продукции за рубежом. В условиях глобализации структура производства и финансов различных стран становится взаимосвязанной и взаимозависимой. Процесс сопровождается ростом числа заграничных трансакций, что в свою очередь приводит к новому международному разделению труда, при котором создание национального богатства в большей степени зависит от хозяйствующих субъектов других стран.

Открытость и прозрачность экономики, государства и общества - очевидный атрибут современного экономического развития - вызвали принципиальные изменения в мировом межгосударственном сотрудничестве. Так, в последние два десятилетия прежние протекционистские тенденции, связанные с нефтяным кризисом, пошли на убыль, широко развернулся процесс постепенного сокращения величины таможенных барьеров и растущего признания необходимости либерализации международных экономических отношений.

Но речь идет вовсе не о безоглядной открытости национальных экономических пространств. Любое государство, если оно хочет получить максимальную выгоду от глобализационных процессов, должно проводить сбалансированную, рациональную внешнюю экономическую политику. Во-первых, необходимо, чтобы либерализация торговых и финансовых оборотов осуществлялась на основе национальных интересов страны в соответствии с двусторонними и многосторонними соглашениями. Во-вторых, все более широкое распространение приобретает тенденция к увеличению открытости на новых условиях - в рамках интеграционных союзов, охватывающих несколько стран, хотя порой в региональный союз входят десять или даже более государств*(8).

Важной особенностью рациональной макроэкономической политики как раз и является открытость в рамках региональной межгосударственной интеграции. Об этом красноречиво свидетельствует опыт Европейского Союза. Открытость экономики, как показывает международная практика, предполагает прежде всего интеграцию национальной экономики в тот или иной региональный союз. Да и вообще регионализацию экономики можно охарактеризовать как первоначальный этап участия в процессе глобализации.

Процесс глобализации мировой экономики носит достаточно противоречивый характер. С одной стороны, для него характерно слияние экономических процессов в мировом масштабе. Как известно, на этапе международной интеграции производства, наблюдавшейся во второй половине XX в., национальные экономики выступали как самостоятельно развивающиеся системы. На современном этапе интернационализации мирового хозяйства в условиях глобализации формируется новый транснациональный системный уровень экономики со своими закономерностями правового регулирования.

Специалисты единодушны в том, что сегодня завершается формирование единых мировых финансовых и информационных систем, центров регулирования мировой экономики. В результате действия десятков тысяч транснациональных корпораций (многонациональных предприятий), множества международных финансовых организаций образовалась своего рода надстройка, которая, контролируя более половины всех мировых ресурсов, действует согласно принципам, отличным от традиционных для национальных органов государств. Многолетняя деятельность транснациональных корпораций свидетельствует, по мнению некоторых ученых, об отсутствии в ряде случаев формальных демократических процедур: регулирование осуществляется, по сути, административными методами. Например, предоставляя кредиты, МВФ фактически директивно определяет программу действий правительств соответствующих государств. В общем глобализация во многом стирает границы между внутренней и внешней сферами экономической деятельности, превращая внешние факторы во внутренние*(9).

С другой стороны, действует противоположная тенденция. В условиях экономической регионализации национальные границы и интересы, национальное своеобразие во многих его проявлениях не только сохраняются, но и усиливаются. В результате этого в мировой экономике формируются устойчивые региональные обособленные хозяйственные структуры. Экономическая регионализация - явление не новое, она имеет свои исторические корни. В последние годы соответствующие процессы чрезвычайно усилились, более того - изменили свой характер. Раньше они служили главным образом экономической интеграции в рамках регионального сотрудничества, являясь средством преодоления обособленности отдельных стран или небольшой группы стран. Сейчас региональные экономические организации во все большей мере начинают выполнять координирующие функции, что позволяет им выходить вовне в качестве единых структур и отстаивать объединенными усилиями своих участников общие региональные интересы. Таким образом, развитие современной мировой экономики определяется двумя ключевыми тенденциями, которые находятся в сложном, неоднозначном, противоречивом взаимодействии. С одной стороны, как уже говорилось, происходит невиданный до сих пор процесс глобализации мирового хозяйства, а с другой - рост региональной и субрегиональной интеграции.

Региональные интеграционные союзы рассматриваются многими развивающимися странами в качестве наиболее эффективного способа улучшения конкурентоспособности как отдельных стран, так и региона в целом на фоне некоторых негативных последствий, связанных с глобализацией. Во многом обозначившееся стремление к расширению регионального сотрудничества на новом витке стало ответом на глобализационные процессы. Укрепление хозяйственных региональных связей, институтов локальной кооперации, а также сотрудничество в других сферах создают, как показывает мировая практика, лучшие перспективы социально-экономического развития отдельных стран, отдельных регионов, а стало быть, в конечном итоге - мирового сообщества в целом.

Между тем проблемы отношений между глобализацией и регионализмом в мировой экономике являются предметом многочисленных дискуссий. Неоднозначность, сложность данных процессов вызывают противоречивые оценки исследователей. Одни считают, что глобализация и регионализация взаимно влияют и дополняют друг друга. Согласно другим взглядам, оба процесса находятся в состоянии противоречия.

Примечательно, что современный этап региональной интеграции ничего общего не имеет с изоляционизмом на региональном уровне, наоборот, он определяется формулой "открытого регионализма", составными частями которого выступают расширение сферы взаимной торговли, устранение барьеров, мешающих свободному движению капиталов, ресурсов и рабочей силы. Причем речь идет о свободе кооперации не только в рамках отдельного регионального союза. Принцип открытого регионализма не ограничен углублением сотрудничества только существующих региональных и субрегиональных группировок, он предполагает также и расширение взаимовыгодного сотрудничества между разными интеграционными союзами. Именно поэтому абсолютно беспочвенны попытки противопоставить процессы глобализации и регионализации.

Для России проблема нахождения адекватных ответов на глобальные вызовы эпохи имеет особый характер. Это обусловлено тем, что наша страна в начале XXI в. продемонстрировала беспрецедентную геополитическую и геоэкономическую слабость. В связи с рападом СССР и соответствующим уменьшением численности населения, а также большим сокращением оборонного и экономического потенциала Россия не может сегодня претендовать на тот международный и политический статус, который принадлежал Союзу. Если верить Госкомстату РФ, оценивающему отечественный ВВП в 300 млрд долл., на долю России приходится в настоящее время всего 0,8% мировой продукции, хотя Мировой банк отводит на долю России 1,1 трлн долл., или 2,5% мирового ВВП*(10).

Одним из важных условий вхождения России в глобализирующуюся экономику является обретение членства ВТО, что невозможно без обеспечения гарантий безопасности бизнеса, минимизации политических и социальных рисков, создания нормальной правовой сферы и действенной судебной системы, устранения вопиющей коррупции, решения вопросов собственности на землю, реформирования банковской системы, улучшения международного имиджа России.

Любое государство должно трансформироваться, чтобы не потерять конкурентоспособность в глобализирующемся мире XXI в. Глобализация предъявляет повышенные требования к компетенции государственного управления, качеству правового регулирования всего комплекса общественных отношений. Не совершив экономического рывка, не выступив в качестве полноправного, сильного партнера в глобализирующемся мире, Россия обречена оказаться на обочине мирового развития. Конечно, важнейшим фактором в этом процессе выступает активное привлечение международных инвестиций.

1.1.2. Неолиберальный международный экономический порядок - основа глобализации

Современный неолиберальный международный экономический порядок -прямое следствие недавней истории. Его основные тенденции были определены США и Великобританией задолго до окончания Второй мировой войны. Заключенные между ними Атлантическая хартия 1941 г., Договор о взаимопомощи 1942 г., Договор по финансовым вопросам 1945 г. уже содержали основные принципы будущего международного экономического порядка, нацеленные на создание лучшего мира после войны. Примечательно, что основополагающие положения уставов ведущих международных экономических организаций (МВФ, МБРР, МТО и ГАТТ) взяты из англо-американских проектов. Поправки, внесенные в учредительные документы другими государствами, были незначительными. Задуманный таким образом международный экономический порядок в силу объективных потребностей унификации международной валютно-финансовой и торговой системы стал делом всего международного сообщества и в конечном счете после падения режимов с командно-административной плановой системой и перегруппировки почти всех развивающихся стран превратился в единственную глобальную модель*(11).

Составители Устава ООН максимально учли губительный исторический опыт мировых войн и включили в Устав большое число положений, касающихся экономического порядка. Выдвигая экономическое сотрудничество в качестве одной из целей и одного из основных принципов ООН (п. 3 ст. 1), исходя из принципа экономического сотрудничества государств (ст. 55), Устав ключевой универсальной международной организации недвусмысленно утверждает экономические основы мироустройства.

Если обратиться к истории, то можно увидеть, что на разработчиков международного экономического порядка сильное влияние оказала концепция свободы торговли, разработанная в либеральный период (1815-1914 гг.). Разумеется, пресловутые лозунги полной свободы торговли, свойственные XIX в., были отвергнуты, так как на современных государствах висел груз потрясений, вызванных двумя мировыми войнами. Вместе с тем сохранилась и получила как бы второе дыхание главная идея - идея международного разделения труда, базирующегося на свободной игре рыночных сил и на законе сравнимой выгоды. На этой основе возникло, например, Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). И опять же именно она стала доминирующей в построении философии ВТО. Конечно же, не могло быть и речи о возврате к золотому стандарту, имевшему место в XIX в. В то же время Устав МВФ нацелен на обеспечение стабильности и конвертируемости валют, с тем чтобы облегчить международные расчеты.

Неолиберальный международный экономический порядок покоится на "трех китах", составляющих своего рода триединство: свобода торговли и платежей; равноправный режим; взаимность выгод. В договорном порядке государства взяли на себя обязательства осуществлять последовательную либерализацию торговли и платежей, результатом которой должна стать их полная свобода. Эта либерализация должна осуществляться на недискриминационной основе, что позволит каждому государству получить для своих юридических и физических лиц равноправный режим, соотносимый с клаузулой о наиболее благоприятствуемой нации в необусловленной форме, которая была закреплена вчера в ГАТТ, а сегодня в ВТО. Каждая страна должна внести свой вклад в устранение существующих ограничений. Добиться в этом успеха можно только путем взаимных уступок*(12).

Современный международный экономический порядок со всей решимостью противодействует болезням протекционизма. Таможенные пошлины больше не представляют существенных барьеров в торговле. Практика недобросовестной конкуренции (демпинг, субсидии) поставлена под строгий контроль. Благодаря Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС) - этому своего рода новому многостороннему кодексу - происходит либерализация международной торговли услугами. Процесс последовательной и постоянной либерализации торговли красноречиво отражается в цифрах: за 50 лет объем мировой торговли увеличился примерно в 100 раз.

Проблематику ВТО нельзя глубоко осмыслить, не изучив историю создания ГАТТ и его развития. Институциональные механизмы ВТО, более сложные и более перспективные, чем аналогичные механизмы ГАТТ, отражают лишь коренные изменения в многосторонней торговой системе, произошедшие благодаря подписанию Марракешских соглашений от 15 апреля 1994 г. после благоприятного завершения 15 декабря 1993 г. в Женеве переговоров Уругвайского раунда.

Между прочим, переход от ГАТТ к ВТО демонстрирует, по мнению некоторых ученых, не преемственность, а скорее отсутствие преемственности между ними. На самом деле Марракешские соглашения вышли из ГАТТ, во многом углубляют его, поскольку составители Соглашений стремились расширить их рамки с целью охвата всех государств. Но этих усилий явно недостаточно, чтобы осознать явление, которое следует рассматривать как качественный сдвиг, явившийся результатом взаимодействия разных движущих сил. Толерантный либерализм ГАТТ уступил место воинствующему либерализму ВТО. Если ГАТТ было инструментом интернационализации, то ВТО - это прежде всего инструмент самоотстранения государств от участия в международных хозяйственных связях. Эта тенденция может совершенно видоизменить характер и сущность современных международных экономических отношений.

1.1.3. Роль иностранных инвестиций в глобализации мировой экономики

Одной из заметных вех современной системы международных экономических отношений является возрастание роли межгосударственного инвестиционного сотрудничества, что вызвано объективной потребностью усиления глобазизации на всех уровнях. Условия, сложившиеся на мировом рынке и в национальных экономиках, адекватно отражают большую заинтересованность развивающихся стран и стран с переходной экономикой в увеличении объемов привлечения иностранных инвестиций. Особое значение эта проблема приобретает для России и государств СНГ в связи с их активной деятельностью на международной экономической арене и вступлением в ведущие межгосударственные экономические организации, в том числе в ВТО.

В современном мире практически не осталось стран, не вовлеченных в процессы международного инвестиционного сотрудничества. Даже такие страны, как Куба и КНДР, в последние годы становятся на путь привлечения прямых иностранных инвестиций в свою экономику*(13). Прямые иностранные инвестиции стимулируются в некоторых странах возможностью использования абсолютных инфраструктурных преимуществ в виде низких затрат на оплату труда, невысоких экологических стандартов, высокой квалификации рабочей силы или выгодного для инвестора налогообложения. Примером могут служить возросшие прямые инвестиции американских и европейских компаний в Южную Корею*(14).

В процессах глобализации мировой экономики международные потоки инвестиционного капитала играют более значительную роль в сравнении с международной торговлей товарами и услугами. Уже не требует доказательств, что устойчивое экономическое развитие стран невозможно без эффективного участия в мирохозяйственных процессах, в том числе без активного использования преимуществ от привлечения прямых иностранных инвестиций. Международному движению капиталов способствует то, что в конце ХХ в. широкое распространение получили унифицированные нормы государственного регулирования инвестиционных процессов. Они действуют в соответствии с международными двусторонними и многосторонними договорами, а последние - под эгидой международных экономических организаций, например Всемирной торговой организации (ВТО). Однако говорить о формировании на мировом рынке глобального инвестиционного права, действующего по одинаковым правовым принципам и нормам, было бы пока преувеличением.

Ключевую роль в инвестиционной жизни международного сообщества играют сегодня транснациональные корпорации США. Около половины американского экспорта падает на долю американских и зарубежных ТНК. Большая часть платежей, связанных с трансфертом новых технологий, осуществляется внутри транснациональных корпораций (в США - до 80%). Основным характерным свойством транснациональных корпораций является наличие прямых инвестиций. Общий объем накопленных американскими ТНК прямых иностранных инвестиций превышает 4 трлн долл., а объем их продаж составляет 25% мировых, причем одна треть продукции ТНК США выпускается аффилированными зарубежными структурами. Объем продаж заграничных структур ТНК уже превышает весь мировой экспорт*(15). Все последние годы Соединенные Штаты находятся на первом месте по размерам привлеченных прямых иностранных инвестиций. На примере США четко прослеживается тенденция - чем более развита страна, тем больше прямых иностранных инвестиций она вкладывает, но и тем больше их привлекает. В списке 100 крупнейших инвестиционных фирм ("World Investment Report") американские компании прочно лидируют. Например, на первом месте по объему зарубежных активов (а именно по этому критерию распределяются места в списке 100 ведущих ТНК) идет американская корпорация "Джэнерал Электрик", зарубежные активы которой составили 97,4 млрд долл. В первой десятке рассматриваемого списка ТНК представлены пять американских, т.е. половина из десятка крупнейших ТНК имеют свои штаб-квартиры в США.

Конкурентами американских ТНК являются аналогичные финансово-экономические образования стран Европейского Союза. Общее их число (из семи стран ЕС) составило 45. За последние два года число корпораций из стран ЕС в списке 100 крупнейших ТНК увеличилось на четыре, в то время как количество американских и японских транснациональных корпораций уменьшилось на одну в каждом из этих государств. Вместе с тем говорить о тенденции увеличения роли и усиления влияния европейских ТНК пока преждевременно. Несмотря на рост числа европейских ТНК, их совокупные активы относительно совокупных активов 100 крупнейших ТНК чуть уменьшились.

Глобализация экономической жизни отнюдь не устраняет различий между отдельными составными частями мирового хозяйства (между развитыми, развивающимися и переходными экономиками). Международный поток капиталов в значительной степени способствует тому, что национальные экономики становятся все более зависимыми. Вместе с тем в странах с разным уровнем экономического развития прямые иностранные инвестиции играют неодинаковую роль. Суммы привлекаемых капиталов зависят и от мотивации, которой руководствуются иностранные инвесторы, и от политики по отношению к ним, и от тех целей, которые ставит перед собой принимающая страна. Особенно это стало проявляться в конце 90-х годов ХХ в., когда темпы прироста привлеченных прямых иностранных инвестиций в целом по всему миру резко возросли.

Мировым лидером по суммам привлекаемых иностранных инвестиций в настоящее время по-прежнему выступают США, которые еще больше оторвались от ближайших преследователей. В середине 90-х годов прошлого века второе место занимал Китай, страна, сочетающая в себе черты крупнейшей развивающейся и крупнейшей переходной экономики. Однако в конце 90-х годов на второе место вышла Великобритания, а Китай опередила еще одна европейская страна - Швеция*(16).

При этом между развитыми странами произошла существенная перегруппировка сил. До конца 90-х годов ХХ в. государства Европейского Союза выступали крупнейшим источником прямых инвестиций, при этом в большинстве случаев обменивая капиталы между собой. В отличие от американских инвесторов они проявляли интерес к другим регионам - реципиентам капитала. В 1998-1999 гг. произошла заметная активизация европейского капитала - как внутри ЕС, так и за его пределами, прежде всего на американском рынке. Во многом благодаря массированным инвестициям национальных фирм в экономику США Англия в 1998 г. впервые смогла опередить мирового лидера и выйти на первое место в качестве источника прямых иностранных инвестиций.

Структура мировых инвестиционных потоков объясняется тем, что от мирового финансового кризиса в наибольшей степени пострадали развивающиеся страны и страны с переходной экономикой. Большинство из них в конце 90-х годов пережили хозяйственный спад или в лучшем случае замедление экономического роста. В развитых странах нестабильность международных финансовых рынков меньше отразилась на состоянии реального сектора.

Таким образом, преобладающая доля ввоза и вывоза прямых инвестиций, по мнению ведущих специалистов, по-прежнему будет приходиться на зону индустриального и постиндустриального ядра мировой экономики. В обозримом будущем основными сферами притяжения таких инвестиций останутся финансово-банковский сектор, сфера услуг, прежде всего информационных, фармацевтика, биотехнология, электронная промышленность, науко- и техноемкое машиностроение. В менее развитых регионах мира сохранят свою привлекательность такие геостратегические отрасли, как нефте- и газодобыча, некоторые секторы зарождающегося машиностроения, а также отдельные подотрасли аграрно-промышленного комплекса*(17).

По мнению некоторых специалистов, сдвиг международных капиталопотоков в сторону высокоразвитых стран - явление временное. И волна трансграничных слияний в развитой части мировой экономики, и тем более последствия финансового кризиса 1997-1998 гг., подорвавшие репутацию ряда развивающихся и переходных к рыночной экономике стран, начинают спадать. Вместе с тем все большее количество развивающихся государств в ходе дальнейших экономических реформ повышают свою инвестиционную привлекательность*(18).  Что касается западных стран, то после инвестиционного бума на самом рубеже веков скорее всего наступит стабилизация прироста ежегодных иностранных инвестиций примерно на уровне 10-12% в качестве долгосрочного тренда. Ожидается, что к 2005 г. объем капиталопотока достигнет около 1-1, 2 трлн, в 2010 г. -1, 7-2, 1 трлн, а в 2015 г. - 2, 8-3, 7 трлн долл*(19).

Важное значение в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций имеет дальнейшая либерализация международных экономических связей. Финансовые потрясения 1997-1998 гг. еще раз подтвердили эту истину. Дело в том, что прошедшие события не переросли в серьезный экономический кризис мирового масштаба во многом благодаря приверженности правительств как пострадавших, так и остальных стран мирового сообщества принципам свободной торговли и обязательствам, взятым на себя в рамках многосторонних соглашений под эгидой ГАТТ/ВТО. Если бы некоторые крупные государства поддались соблазну защитить свои внутренние рынки от наплыва подешевевших товаров из стран, валюты которых в 1997 и 1998 гг. сильно девальвировались, цепная реакция протекционизма могла бы, как в 20-х годах ХХ в., охватить большую часть мирового рыночного пространства. В том, что этого не произошло, - несомненная заслуга сложившихся к 90-м годам правил поведения государств на мировой арене и ВТО как мирового института, обеспечивающего их соблюдение*(20).  Следует признать, что некоторые государства вынуждены были использовать защитные меры, но в основном не выходя за пределы положений ГАТТ. И все же опасность рецидива протекционистских тенденций сохраняется.

Как показывает опыт, прогнозирование развития мировой экономики - дело неблагодарное. Достаточно припомнить прогнозы, которые делали ученые в прошлом. Например, в начале ХХ в. огромные надежды подавала Аргентина, занимавшая 10-е место в мире по ВВП на душу населения. Сегодня она на 60-м месте. Еще в 1960 г. Филиппины обгоняли Тайвань и Южную Корею, а теперь они отстают от них в шесть и четыре раза соответственно. В начале 60-х годов ХХ в. Гана была богатейшей страной Африки, по душевому ВВП находившейся на уровне Греции и Японии. Но прогнозы ее будущего также не сбылись. Совсем недавно, в 1989 г., один из членов японского парламента заявил, что у США нет будущего, и такой прогноз не вызвал большого удивления. Но уже через 10 лет ситуация в корне изменилась и доля Японии в капитализации мирового фондового рынка уменьшилась от 40 до 10%. Теперь все говорят о бесспорном лидерстве США*(21). Надолго ли?

Что касается России, то по уровню привлечения иностранных инвестиций она занимает сегодня весьма скромное место в мировом сообществе. Это объясняется в первую очередь отсутствием благоприятного инвестиционного климата, который определяется политической нестабильностью; отсутствием правовых гарантий для иностранных инвесторов, развитой институционной и рыночной инфраструктуры, прозрачных налоговых льгот для зарубежных предпринимателей и т.д.

Суммарный приток прямых иностранных инвестиций в страны-реципиенты достиг на рубеже XX и XXI вв. почти 700 млрд долл. США против 28 млрд долл. в 1975 г. По темпам роста трансграничное движение инвестиционных ресурсов в форме прямых иностранных инвестиций (ПИИ) далеко оторвалось от соответствующих показателей, характеризующих в масштабах всего мирового хозяйства динамику ВВП, промышленного производства, международной торговли*(22). На фоне глобальных мировых масштабов привлечения и использования иностранных инвестиций в последней четверти XX в. Россия, как уже отмечалось, занимала весьма скромную позицию*(23).

В свете приведенных выше данных мировой статистики абсолютно бездоказательными представляются высказывания отдельных политических лидеров левого толка о засилии иностранного капитала в России. Кстати, боязнь притока капиталов из-за рубежа была характерна и для дореволюционной России. Неслучайно великий ученый Д.И. Менделеев в свое время призывал российскую власть и деловых людей не бояться прихода иностранного капитала, рассматривая это как очень полезное явление для развития страны.

Между тем Россия была и остается весьма привлекательной для иностранных инвесторов. В суммарном ВПП всех новых рынков доля России составляет свыше 25%. По самым скромным оценкам, у России больше природных ресурсов (10,2 трлн долл.), чем у Бразилии (3,3 трлн долл.), Южной Африки (1,1 трлн долл.), Китая (0,6 трлн долл.) и Индии (0,4 трлн долл.), вместе взятых. При наличии благоприятного инвестиционного климата Россия в состоянии в ближайшие 10-15 лет освоить 200-300 млрд долл. капитальных вложений в реконструкцию и модернизацию производства в соответствии с требованиями мирового и внутреннего рынков.

Незначительные масштабы привлечения иностранных инвестиций в экономику России обусловлены общим неблагоприятным инвестиционным климатом - политической нестабильностью, затянувшимся кризисом, незавершенностью процесса перестройки экономики, коррупцией и т.д. Не последнюю роль здесь играют и сложные проблемы в правовом регулировании иностранных инвестиций, в частности связанные с определенным несоответствием отечественного инвестиционного законодательства международно-правовым нормам.

1.2. Международное право в условиях глобализации

1.2.1. Международное право и международное экономическое право: проблемы взаимодействия и взаимовлияния

На современном этапе экономическая зависимость государств - это реально свершившийся факт. Сегодня явление экономической интеграции стало известным под понятием "глобализация мирового хозяйства". Процесс интернационализации национальных экономик вызван, среди всего прочего, двойной либерализацией правового режима - в сфере международного товарообмена (это существенно подтолкнуло развитие торговли) и в области допуска прямых иностранных инвестиций (это привело к заметной транснационализации крупных предприятий).

Процессы глобализации, как подчеркивалось выше, создают феноменальные правовые проблемы. Наиболее ярко это проявляется в том, что международные отношения функционируют при взаимодействии и противодействии национальных правовых систем. Такая конфронтация чревата все более частыми конфликтами по вопросам юрисдикции государств. Вовлечение в сферу международных экономических отношений классических инструментов юрисдикции государств, таящих в себе зачатки конфликта, свидетельствует о том, что привычные и "удобные" понятия международного права плохо укладываются в глобальные реалии международного экономического права.

Традиционная, устоявшаяся в отечественной науке международного права концепция о месте и роли международного экономического права в общей международно-нормативной правовой системе однозначно утверждает, что МЭП - это система правовых норм, регулирующих отношения между субъектами международного права в связи с их деятельностью в сфере международных экономических отношений. МЭП, представляющее собой отрасль международного права, является совокупностью принципов и норм, регулирующих межгосударственные экономические отношения*(24). Однако наметившаяся в последние годы новая тенденция в этой сфере расширяет круг участников международных экономических отношений, являющихся объектом регулирования МЭП*(25).

Между тем на международное экономическое право, так же как и на другие сферы правового регулирования общественных отношений, существенное влияние оказывают глобализационные процессы. В начале XXI в. ощутимо обозначилась тенденция к объединению правовых режимов, применяемых в таких основных вопросах, как допуск иностранных лиц, в том числе для осуществления инвестиционной деятельности, и торговля. В сфере услуг объединение режимов уже произошло, а в инвестиционной сфере этого следует ожидать. Фактор мобильности международных инвестиций выходит на первый план и требует свободного допуска иностранных лиц.

МЭП в широком смысле этого слова - совокупность норм, регулирующих различные по своей природе субъекты в сфере международных экономических отношений: государства, международные организации, многонациональные предприятия, юридические и физические лица различных государств. Неоднородность отношений и их участников требует специальных методов и средств правового регулирования, лежащих в сфере международного публичного и международного частного права, а также национального права. Заметим, однако, что данная точка зрения не поддерживается некоторыми авторами по той причине, что неограниченность сферы складывающихся при этом правоотношений не позволяет четко обозначить содержание регулируемого предмета.

По логике вещей МЭП должно регламентировать самые разнообразные по своему происхождению и по правовой природе отношения. Поэтому разумнее было бы предпочесть узкое понимание МЭП, согласно которому последнее должно представлять собой комплекс норм, регулирующих организацию международных экономических отношений, главным образом макроэкономических.

Как известно, к макроэкономике относятся отношения между экономическими системами, а микроэкономика - это поле индивидуальной деятельности так называемых экономических операторов. В орбите влияния международного экономического права в основном оказываются крупные экономические системы, хотя оно не ограничивается только ими, по крайней мере если смотреть на его развитие в свете недавних событий. В частности, новое международное торговое право, составляющее систему ВТО, охватило теперь и интеллектуальную собственность (см. ТРИПС - Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность), и предоставление услуг (см. ГАТС - Генеральное соглашение по торговле услугами), и действия инвесторов (см. ТРИМС - Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер). В общем международное экономическое право, оставаясь рыночным правом, выступает как отрасль права, которая охватывает вопросы, касающиеся правового закрепления лиц, их инвестиций, международной торговли имуществом и услугами, а также ее финансового обеспечения*(26).

Отличительной чертой МЭП выступает то, что оно базируется на совокупности источников международного и национального права и других источников. Все они контактируют между собой в том, что касается объекта регулирования. Имея в виду регулирование трансграничного движения различных ценностей и их производства, закономерно поставить вопрос: можно ли считать международное экономическое право частью общего международного права или же оно (МЭП) растворяется в международном праве? Полагаем, что ответ должен быть однозначным: международное право и международное экономическое право - это не одно и то же; в то же время международное экономическое право не является чем-то специфическим по отношению к международному праву*(27).

1.2.2. Международное право или глобальное право

Современная мировая экономика все более отчетливо приобретает, как было показано выше, характер единого, целостного, комплексного организма - глобального по своим масштабам и далеко идущим последствиям. Поступательное движение глобализационных процессов требует новых ответов на сложнейшие вопросы об основных характеристиках глобализационного процесса и правового измерения мира, и в особенности по поводу динамики соотношения и взаимовлияния национального и международного права. В условиях глобализации одной из важнейших проблем становится избежание коллизий, опасных столкновений интересов международного и внутреннего права, что требует своевременной правовой регламентации и соответствующего правового регулирования отношений между различными субъектами международного права.

Между тем глобализация уже не первый год является предметом ожесточенных дискуссий, ей уделяют большое внимание экономисты и социологи, политологи и философы, специалисты других направлений, которые отмечают происходящие нацеленные на перспективу изменения в обществе и государстве. К сожалению, правоведы, как отмечает И.И. Лукашук, не проявили соответствующего интереса к изучению влияния глобализационных процессов на развитие государства и права*(28), которые в буквальном смысле слова находятся под прицельным огнем глобализации. Это непосредственно сказывается на характере и функциях государства и права, как внутригосударственного, так и международного. Правовая система каждой страны по-прежнему остается ее важнейшей характеристикой, неотъемлемым элементом. В то же время усиление мировых интеграционных процессов обусловливает тесное взаимодействие и взаимовлияние международного и национального права.

Следует констатировать факт: проблемы соотношения международного и внутреннего права уже давно остаются предметом исследований практически только юристов-международников*(29). Вместе с тем весьма огорчительно почти полное отсутствие данной проблематики в работах по теории государства и права, равно как и внимания к ней отраслевых юридических наук. Пока злободневность колоссальных транснациональных связей лишь молчаливо признается, и за ней по-прежнему не видят новых тенденций в мировом развитии права, нацеленных на сближение и взаимопроникновение, своего рода переплетение разных его граней, тогда как системное понимание положений ч. 2 ст. 15 Конституции РФ настойчиво диктует необходимость осовременить взгляд на эту проблему*(30).

Процессы, развивающиеся на современном этапе в политических областях, отличаются от процессов, касающихся глобализации в социально-экономической сфере. Уровень интеграционных связей между государствами в первом случае существенно ниже, поскольку государства как основные субъекты международного права в значительной мере сохраняют свою самостоятельность. Высказывается точка зрения, что в отношении государств и их правовых систем более точен термин "интернационализация", который означает прежде всего сближение политических и правовых систем государств, углубление их взаимодействия, взаимного влияния*(31). Конечно, первичным здесь выступает глобализация экономики и других сфер жизни общества. Одновременно на интернационализацию государства оказывают влияние и другие факторы, в том числе присущие политике.

В ходе глобализации мировой экономики и государства национальные предприятия, биржи и банки, создавая дочерние структуры за рубежом и приобретая акции и доли иностранных предприятий, трансформируются в транснациональные компании, которые и выполняют функцию перелива капиталов. Такие предприятия в широком смысле этого слова, с одной стороны, имеют "национальную принадлежность" государства регистрации, а с другой - по характеру своих интересов и сфере деятельности становятся международными, интернациональными. При этом многонациональный по составу собственников капитал приобретает транснациональный характер, что объективно становится фундаментом для глобализации мирового хозяйства. В результате происходит массовое размывание экономических границ между государствами и свободное от национальных барьеров трансграничное движение капиталов, товаров и услуг, а в конечном итоге формирование взаимосвязанного международного экономического пространства.

Транснациональные компании используются в качестве механизмов переплетения, состыковки, согласования частных интересов, как средство освоения иностранных, международных товарных, инвестиционных, финансовых рынков на микроуровне международных экономических отношений. Разумеется, многонациональные предприятия предстают как своего рода ударная сила, применяемая развитыми государствами в своей внешнеэкономической политике для обеспечения долгосрочных стратегических государственных интересов. Способом согласования и взаимоувязки публичных интересов на макроуровне является экономическая интеграция государств, т.е. процесс хозяйственного объединения стран на основе разделения труда между национальными экономиками, развития устойчивых связей между ними. Фактически речь идет о создании прозрачных экономических границ и, соответственно, ограничении суверенитета государств в целях совместного решения общих задач и проблем*(32).

В организационно-правовом смысле последовательный переход большинства стран от замкнутых национальных хозяйств к экономике открытого типа, обращенной к внешнему рынку, обусловливает видоизменение экономической функции государства. По мнению профессора В.М. Шумилова, можно говорить в некоторой степени о конвергенции национальных экономик на принципах либерализма и свободного движения капиталов и услуг. Складывающееся мировое экономическое пространство требует, чтобы идея либерализации была оформлена и зафиксирована политико-правовыми средствами. Например, это должно осуществляться в рамках Всемирной торговой организации (ВТО).

Таким образом, глобализация мировой экономики способствует, с одной стороны, созданию единого экономического пространства, а с другой - формированию соответствующей политико-правовой надстройки. В частности, ситуация, связанная с трансграничной концентрацией одинаковых ресурсов, требует от государств координации правовых усилий против международной монополизации товарных рынков, равно как и поддержания справедливых конкурентных условий для многонациональных предприятий разных стран.

Правовое измерение глобализирующегося мира побуждает к переосмыслению и пересмотру всей системы правового регулирования международных отношений в различных сферах. Это вызвано появлением новейших субъектов мирохозяйственного общения как на национальном, так и на наднациональном уровнях. В условиях глобализации происходит новая фаза корпоративного строительства, поиск современных форм и методов правового регулирования в рамках нового миропорядка, и прежде всего геоэкономического. Речь идет о новом классе договоров, конвенций, рамочных "законов-доктрин" и т.д., определяющих новый подход к учету интересов всех участников мирового воспроизводственного цикла, а также их ответственность в условиях глобальной трансформации мира. Опираясь на вышеобозначенные основные характеристики глобализационного процесса, профессор Э.Г. Кочетов выделяет несколько аспектов правового измерения современного мира*(33).

Во-первых, правопорядок в современных условиях не может однозначно сводиться только к международным правовым отношениям, так как зоны его применения значительно сузились. Государство, порождающее право, в том числе и международное, фактически делегирует функции правотворчества многочисленным хозяйствующим субъектам. В итоге формируется новейшая модель мировой правовой системы.

Во-вторых, оправдание традиционных правовых моделей, выросших из устаревшего геополитического понимания мироустройства, а зачастую самоустранение юристов от осознания новых мировых реалий становятся опасными и могут затормозить включение России "на равных" в мировую глобализирующуюся систему. За последние десятилетия сложилась ситуация, в которой правоведы видят угрозу своим традиционно сложившимся правовым наукам из-за давления со стороны экономики и финансов. Идет бурное вызревание новейших процессов: формирование гигантских сетевых воспроизводственных систем, развитие "новой экономики" на базе высоких информационных технологий (Интернет-экономики), выход геологистических моделей на приоритетный уровень и т.д., - однако юридическое обеспечение этих процессов, формирование моделей их правового регулирования существенно отстает.

В-третьих, глобализация и как ее центральное отражение геоэкономика и геофинансы породили ряд интереснейших и актуальных проблем, решение которых ждет своих исследователей. Прежде всего речь идет о геоэкономических преступлениях, новейшем феномене рубежа XX и XXI вв. Используя высокие геофинансовые и геоэкономические технологии, предприниматели глобального уровня, в том числе и государства, выступающие в качестве таковых, способны буквально опустошить любую национальную экономику, обрекая на глубокую деформацию ее экономическую и финансовую инфраструктуры. Финансовый кризис 1997-1998 гг. наглядно подтвердил такую возможность. Предпринимательские инстинкты, вырвавшиеся в глобальную сферу, ничем не сдерживаются. Можно, скажем, без применения оружия отобрать практически весь национальный доход и поставить на колени любую национальную систему, не опасаясь ответственности за это, хотя в политической сфере мировое сообщество уже давно отработало систему наказания за преступления против человечества. А где искать защиту от геоэкономических преступлений? Правовая система, по мнению Э.Г. Кочетова, практически упустила из поля зрения эту проблему.

В-четвертых, в условиях глобализации юридическая норма (или ее отсутствие), как полагает ученый, превратилась в мощное наступательное оружие, отражающее защиту интересов одной страны, группы, корпорации в ущерб другой. И вся борьба за введение норм, их смягчение либо ужесточение есть отражение политической борьбы за долговременное господство в той или другой сфере (финансах, экономике, промышленности, социальной, военной и т. д.). Возможна ли гармонизация правового поля в условиях острейшей борьбы интересов в политической, военно-политической, финансовой, промышленной и других сферах? По мнению Э.Г.Кочетова, ответ следует искать в общих глобальных и конституционных доктринах, качество проработки которых оставляет желать лучшего.

Пятым аспектом правового измерения глобализирующегося мира, считает ученый, является то, что геоэкономический подход диктует принятие унифицированного кодекса мирового геоэкономического порядка, и эта задача может быть успешно решена на международной основе в содружестве теоретиков, методологов, практиков, экономистов, юристов, социологов, политологов и других специалистов смежных отраслей.

На основании вышеизложенных парадигм глобального измерения Э.Г. Кочетов выделяет три яруса системы права и правового регулирования: национальное право, международное право и глобализированное, геоэкономическое право с особым характером взаимодействия между ними*(34). С точки зрения ученого, геоэкономика (экономическое измерение глобального мира) выступила как новая парадигма мироустройства, как ярчайшее отражение процесса глобализации*(35). Исходя из данной концепции, он полагает, что глобализированное геоэкономическое право, пришедшее на смену международному экономическому праву, призвано регулировать геоэкономическую деятельность. Глобализированное геоэкономическое право, как и нацио-нальное и международное право, является составной частью мировой глобализированной правовой системы.

Глобализация мировой экономики, считает профессор В.М. Шумилов, создает предпосылки для формирования соответствующей единому экономическому пространству политико-правовой надстройки. Фактически ученый ведет речь о создании глобальной социальной системы, в которой созрели "свои", глобальные проблемы, формируются свои интересы, свои институциональные и нормативные механизмы, обладающие наднациональными свойствами*(36).

Глобальная правовая система обусловлена качественным единством нижеперечисленных правовых явлений, требующих особого регулирования*(37):

1) отношения, охватываемые внутригосударственным правом (речь идет о так называемых отношениях частноправового характера с иностранным элементом);

2) отношения между государствами (и шире - между "публичными лицами"), которые регулируются международным правом;

3) отношения между частными лицами в тех вопросах, которые не регулируются ни внутренним, ни международным правом; в этом случае частные лица разных государств, будучи заинтересованными в обеспечении порядка, создают собственную автономную систему регулирования - нечто вроде международного права (так называемое транснациональное право);

4) отношения в сферах наднациональной юрисдикции; такого рода отношения порождены глобальными проблемами и интересами и регулируются нормами, которые условно можно назвать наднациональным правом.

Два первых традиционных уровня отношений, входящих в предмет регулирования международного частного права (МЧП) и международного публичного права (МПП), не вызывают никаких сомнений ни по форме, ни по содержанию. Сложнее обстоит дело с двумя другими группами отношений, которые, по мнению В.М. Шумилова, входят в орбиту транснационального права и наднационального права, как и МЧП, МПП, являющиеся компонентами глобального права.

Общий смысл концепции транснационального права, по замыслу В.М. Шумилова, состоит в том, что участники международных отношений сами вырабатывают нормы поведения, которые находятся за рамками внутреннего права, не охватываются ни внутренним, ни международным правом. Транснациональное право предстает как синтетическая правовая сфера, в которой взаимодействуют как субъекты международного права, так и субъекты внутреннего права*(38).

Следует сказать, что теория транснационального права далеко не нова. Еще в 1956 г. американский профессор Ф. Джессон опубликовал исследование "Транснациональное право". Его концепция исходит из равного статуса государств и юридических лиц в сфере международных отношений*(39). Наибольшее развитие она получила в сфере международного экономического права*(40). Что касается отечественной науки, то аналогичный подход был предложен еще в начале 20-х годов XX в. выдающимся юристом, в то время профессором Харьковского института народного хозяйства В.М. Корецким*(41). Ученый обосновал концепцию международного хозяйственного права, объединяющую международно-правовые и национально-правовые нормы, регулирующие международные экономические отношения*(42).

Многонациональные предприятия действительно выступают в качестве конструкторов государства в сфере международных экономических отношений (МЭО). Они, втягивая государства в конкуренцию с собой, вынуждают их активнее заниматься регулированием экономических процессов. Более того, ТНК и ТНБ имеют свои собственные интересы, которые могут противоречить интересам отдельных государств и потребностям международного экономического правопорядка в целом. В своей деятельности многонациональные фирмы заключают договоры с государствами - реципиентами инвестиций, а также между собой и тем самым как бы создают "промежуточный", автономный правопорядок. Другими словами, участники международных отношений сами вырабатывают нормы поведения, которые находятся за рамками и внутреннего, и международного права, не охватываются ни национальным правом, ни международным*(43).

Следующей составной частью глобальной правовой системы, как считает В.М. Шумилов, выступает так называемое наднациональное право. Явление наднациональности возникает, по его мнению, в тех случаях, когда государства должны или вынуждены подчиняться нормам, созданным и (или) вступившим в силу без согласия государства. Многие международные организации на основании уставной правосубъектности получили возможность обязывать своими конкретными действиями (решениями) государства-члены, не заручаясь их согласием на это в каждом отдельном случае. Другими словами, некоторые международные организации приобрели в отношении суверенных государств-членов определенный объем самостоятельных распорядительных полномочий. Признаки наднациональности присутствуют в деятельности ряда международных региональных организаций (ЕС) и организаций универсального характера (МВФ).

Одним из главных признаков правосубъектности международных организаций является наличие у них собственной воли, позволяющей им непосредственно участвовать в международных отношениях и успешно осуществлять свои функции. По мнению большинства ученых, межправительственные организации обладают автономной волей. Без собственной воли, без наличия определенного комплекса прав и обязанностей международная организация не могла бы функционировать и выполнять возложенные на нее задачи*(44). Самостоятельность воли проявляется в том, что после того, как организация создана государствами на основе свободного волеизъявления каждого, она (воля) представляет собой уже новое качество по сравнению с индивидуальными волями членов организации.

Воля международной организации, юридическая природа которой, по замыслу самих организаторов и участников, позволяет считать ее наднациональным учреждением, не есть сумма воль государств-членов, равно как не есть слияние их воль. Эта воля "обособлена" и от воль других субъектов международного права. Источником воли такой организации выступает учредительный акт как продукт согласования воль государств-учредителей*(45). Таким образом, в соответствии с теорией и практикой международного права международная организация не может рассматриваться как простая сумма государств-членов или даже их коллективный уполномоченный, выступающий от имени всех. Для того чтобы выполнить свою активную роль, организация должна обладать особой правосубъектностью ее членов. Только при такой предпосылке проблема воздействия международной организации на ее сферу имеет какой-либо смысл*(46).

Как видно из вышеизложенного, источником правового регулирования деятельности международной организации, т.е. ее внутренним правом, выступает учредительный договор или другой аналогичный акт, устав, в которых, как говорится, черным по белому прописываются объем правосубъектности и пределы такой субъектности международной организации. Международная организация не может совершать иные действия, чем те, которые предусмотрены в ее уставе и других документах (например, в правилах процедуры и резолюциях высшего органа). Решения органов международных организаций принимаются большинством голосов, путем пропорционального (взвешенного) голосования, без непосредственного участия заинтересованных стран и в соответствии с теми учредительными документами, которые добровольно подписывают государства-участники.

Безусловно, международные организации обладают правотворческими полномочиями, но их правотворчество не является беспредельным, поскольку его объем и вид организации строго определены в ее учредительном договоре. Международно-правовые нормы, создаваемые в ходе такого процесса, носят, естественно, наднациональный, т.е. международный, характер и выходят далеко за пределы национальных интересов отдельного государства или группы государств. В этом смысле такого рода международно-правовые нормы несут в себе зачатки наднационального регулирования. Добавим: речь идет не только о зачатках наднационального (читай - международного) регулирования. Международные организации в ходе своей деятельности формируют "всамделишные" международно-правовые нормы, имеющие приоритет перед нормами национального законодательства в соответствии с учредительными документами этих организаций. Поэтому международные межправительственные организации, в том числе и такие авторитетные финансовые организации, как МВФ и ВТО, были, есть и будут, во всяком случае в обозримом будущем, в орбите международного права, а не особого наднационального права.

В то же время нельзя не согласиться с тем, что традиционная доктрина в отношении субъектов международного права действительно становится "тесной": в нее не вписываются реалии последних десятилетий, наглядно обозначенные в сфере международно-правовых отношений. Современная ситуация, ознаменовавшаяся существенными переменами в самой структуре международных отношений и соответственно в предмете международно-правового регулирования, побуждает теорию международного права к изменению взглядов при оценке понятия и видов субъектов международного права.

В настоящее время существует два подхода к понятию международной правосубъектности и, следовательно, к характеристике конкретных категорий субъектов. Согласно первой концепции, традиционной и более распространенной в наши дни, субъектами международного права выступают сами государства как основные субъекты и их производные - международные межправительственные организации. Вторая концепция представлена более скромными попытками распространить на международное право понимание субъекта права, принятое в общей теории права, т. е. идентифицировать понятие субъекта международного права с юридической возможностью участия в правоотношениях, регулируемых международно-правовыми нормами, и обладания необходимыми для этого правами и обязанностями.

Наиболее емко эту концепцию изложил профессор Г.В.Игнатенко. Он отметил: "...если же мы в соответствии с современной трактовкой предмета международно-правового регулирования примем характеристику субъекта международного права как действующего или возможного участника отношений, регулируемых международно-правовыми приемами, как носителя установленных этими нормами прав и обязанностей, то признаем связанную с этим подходом реальность вхождения в сферу такого рода отношений новых участников - юридических лиц, физических лиц (индивидов), международных хозяйственных объединений и неправительственных организаций, а также - в пределах, допускаемых внутригосударственным конституционным и иным законодательством, - составных частей отдельных, прежде всего федеративных, государств"*(47).

Как известно, внутри многих развитых государств идут процессы перераспределения внутренней компетенции; государства передают все больший объем компетенции "вниз" - субъектам федераций, органам местного самоуправления. В передаваемый круг компетенции входят права осуществлять международные отношения в соответствии с законодательным разграничением полномочий между федеральным центром и субъектом федераций. Результатом этого становится интенсификация международно-правовых отношений с участием субъектов федераций, муниципалитетов.

Еще одна отличительная черта международного права в условиях глобализации - огромный рост международных неправительственных организаций (МНПО) и усиление их влияния. В настоящее время их насчитывается более восьми тысяч. Краткие сведения об этих организациях (как и о любой другой международной организации) можно почерпнуть в книге "Yearbook of International Organizations", издаваемой в Брюсселе Международной ассоциацией. МНПО играют активную роль во всех сферах современных международных отношений. Более того, в ряде областей они являются лидерами. Многие МНПО активно сотрудничают с межправительственными организациями. Согласно ст. 71 Устава ООН, ЭКОСОС уполномочивается проводить надлежащие мероприятия для консультации с неправительственными организациями, заинтересованными в вопросах, входящих в его компетенцию.

1.2.3. Транснациональные корпорации и международное инвестиционное право

На этапе возникновения международных инвестиционных отношений в качестве иностранных инвесторов выступали исключительно частные лица и группы таких лиц, нацеленные на быстрое получение большой прибыли. Это объяснялось рядом объективных факторов. Во-первых, отсутствовали эффективная мировая инфраструктура, финансово-банковская система. Во-вторых, в развивающихся странах, где был большой спрос на капитал, отмечалась политическая нестабильность - благодатная почва для так называемых некоммерческих и политических рисков. Поэтому иностранный капитал неохотно вкладывал свои средства в больших размерах в экономику этих стран. Конечно, и сегодня нередки случаи, когда иностранные инвестиции осуществляются в виде спекулятивных операций с целью получения быстрой прибыли. Но современные тенденции таковы, что большинство иностранных инвестиций, вкладываемых в том числе крупными транснациональными корпорациями (ТНК), рассчитаны на долгосрочную перспективу*(48).

Говоря о юридической природе ТНК, необходимо отметить, что на сегодняшний день в специальной литературе не выработано единых подходов к транснациональным корпорациям*(49). Это затрудняет исследование и без того сложной проблемы правового регулирования деятельности ТНК.

Рассмотрим вначале накопленный транснациональными корпорациями опыт и перспективы их развития на современном этапе. Несомненно, организационная структура ТНК, оперативность управления разбросанными по всему миру многочисленными подразделениями выделяет ТНК в особую группу хозяйствующих субъектов на международном уровне. Существует точка зрения, что ТНК в силу своей финансовой мощи представляют угрозу государственному суверенитету различных стран, открывших широкие двери для иностранных инвестиций. Но не стоит, на наш взгляд, преувеличивать данную опасность. Транснациональные корпорации - объективная реальность и, добавим, необходимость в современном глобализирующемся мире. Надежно защитить ту или иную страну от чрезмерного влияния ТНК и злоупотребления ими своими корпоративными интересами призвано надлежащее международно-правовое регулирование их деятельности на мировых рынках.

Проблемы вокруг ТНК не могут быть однозначно определены как отношения гражданско-правового или международного характера. Эти отношения, по сути, находятся в сфере регулирования международного частного права*(50). Согласно проекту Кодекса поведения ТНК, инвестиционные и другие споры между корпорацией и принимающим государством по договоренности сторон могут быть рассмотрены в национальном суде или арбитраже или в международных учреждениях, например в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

С точки зрения современной теории и практики международного инвестиционного права ТНК не являются единым субъектом права, а выступают совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством различных стран мира. ТНК, по мнению Л.А. Лунца, - это конгломерат юридических лиц различной "национальности"; каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных по разным странам, может иметь свой личный юридический статус (по признаку места инкорпорации или места нахождения)*(51).

Представляется, что для более эффективного правового регулирования ТНК наиболее перспективным является международно-правовая унификация норм, регулирующих создание и деятельность транснациональных корпораций. Это означает, что унифицированные нормы, включенные в соответствующие универсальные международные договоры, имплементируются в национальные правовые системы стран-участниц.

Надлежащее правовое регулирование ТНК может быть осуществлено только на основе взаимной увязки и согласования национальных и международных правопорядков на внутригосударственном, региональном и универсальном уровнях. Основой для этого на универсальном уровне является не признание ТНК субъектами международного права и придание их договорам с государствами международно-правового характера, считают некоторые специалисты, а тот факт, что они не теряют принадлежность к государству. Несмотря на глобальную деятельность ТНК, центр принятия решения остается национальным. Стало быть, деятельность ТНК должна регулироваться через государство. Что касается международного права, то оно призвано вырабатывать нормы, которые обязывали бы государства регулировать деятельность ТНК*(52).

Таким образом, транснациональные корпорации, окутав весь земной шар своими филиалами, дочерними и зависимыми компаниями и т.д., стали эпохальным явлением в развитии международной экономики ХХ в. Особое место ТНК заняли, как уже указывалось выше, и в международном инвестиционном процессе. Существует точка зрения, что они прежде всего заботятся о получении прибыли и других преимуществ для себя, а не об экономических интересах тех государств, на территории которых действуют. Система правового регулирования, во многом созданная в интересах ТНК, не способствует, согласно данной концепции, полной реализации задач усиления экономической мощи развивающихся государств*(53).

Прогнозируется, что борьба за власть между транснациональным капиталом и национальными государствами будет продолжаться. Причем население как потребители будет склонно поддерживать ТНК, поскольку они обеспечивают более низкие цены, а как производители - защищать позицию своего государства, покровительствующего отечественным производителям и осуществляющего соответствующие протекционистские меры. И государства, и ТНК будут стремиться к организации наднациональных органов регулирования, которые в долгосрочной перспективе, по-видимому, имеют хорошие шансы стать мировым правительством. Однако цели у этих двух основных "актеров" мировой экономики будут разные*(54).

Национальные государства будут стремиться к надгосударственому регулированию, с тем чтобы установить контроль над транснацио-нальным капиталом и его почти абсолютно свободными и потому опасными перемещениями по планете, и прежде всего - к регулированию мировых товарных и финансовых рынков примерно на том же уровне, что и национальных рынков в развитых странах. Существенным козырем в руках государств при их стремлении к мировому регулированию будет объективно существующая необходимость наднационального подхода к решению глобальных экологических проблем. Эта "карта" будет энергично разыгрываться с апелляцией к широкой мировой общественности и опорой на международные организации "зеленых". Согласно данной концепции, ТНК в свою очередь будут стремиться к созданию либо укреплению наднациональных органов регулирования, напротив, ограничивающих произвол национальных государств в отношении транснационального капитала, к тому, чтобы заменить, хотя бы отчасти, протекционистские и, как правило, патриотично настроенные государства либеральными и космополитическими наднациональными органами типа ВТО и МВФ. При этом ТНК будут апеллировать к интересам потребителей всех стран и опираться на общества защиты прав потребителей и либеральную общественность*(55).

Борьба за власть между этими могущественными соперниками, по всей вероятности, пройдет, по мнению специалистов, через серию компромиссных решений, но общий ее исход, заключающийся в организации более или менее либеральных и властных органов наднационального управления экономикой, представляется несомненным.

Считается, что новые технологии существенно изменят организацию и стратегию самих ТНК. Производственные подразделения ТНК будут и далее укрупняться и выноситься в страны с дешевой и относительно квалифицированной (по отношению к цене) рабочей силой. Значительно бо?льшие изменения произойдут в других звеньях ТНК. Научно-конструкторские подразделения будут иметь тенденцию к рассредоточению по разным странам, поскольку связь через Интернет позволит координировать работу ученых и проектировщиков независимо от расстояний. Стратегический маркетинг по-прежнему будет сосредоточен в штаб-квартире, но подразделения по продвижению товаров на рынки почти полностью переключатся на сеть Интернета.

Предотвращению отрицательного влияния ТНК на национальную экономику может помешать четкое правовое регулирование и сохранение национального контроля над деятельностью этих корпораций в условиях сохранения достаточно либеральных принципов, лежащих в основе системы ГАТТ 1947 г., правопреемницей которого сегодня является ВТО*(56). Этому должен способствовать, на наш взгляд, поиск оптимальных механизмов регулирования ТНК в рамках международного инвестиционного права.

Прежде чем приступить к изложению проблем правового регулирования транснациональных компаний, необходимо выяснить их правовую природу. В научной литературе до сих пор не выработаны единые подходы к природе ТНК. В работах современных экономистов ТНК определяется как "фирма, корпорация, компания, осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще в нескольких странах, где она имеет сеть отделений, филиалов, предприятий"*(57). Однако с правовой точки зрения ТНК необязательно осуществляет большую часть операций за пределами страны дислокации. Главным является то, что при этом в первую очередь используются организационно-правовые формы коммерческих организаций в соответствии с внутренним законодательством страны-реципиента. Стало быть, ТНК является не единым субъектом права (коммерческой организацией, пусть и имеющей свои обособленные подразделения в различных странах мира), а совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, созданных на основании законодательства различных стран.

"Совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы образований, - отмечает Л.А. Лунц, - не обладает юридически оформленным единством. С правовой точки зрения это конгломерат юридических лиц различной национальности, каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статусом (по признаку места инкорпорации или домицилия)".

Ряд ученых предлагают определять правовую природу ТНК по национальной принадлежности их капитала, величине оборота, зарубежной доле в операциях, числу зарубежных филиалов и дочерних компаний и по структуре управления ими. Другие выделяют количественные показатели, позволяющие относить те или иные группы юридических лиц к ТНК*(58).

Короткое, но емкое выражение основных признаков ТНК дано в определении известного британского юриста К. Шмиттхоффа: "ТНК - это группа компаний с различной национальностью, связанных посредством держания акций, управленческим контролем или путем заключения договора, представляющих экономическое единство"*(59).

Видимо, в качестве исходных посылок при первом приближении к изучению феномена ТНК необходимо взять признак единого управления ТНК, сосуществующий с признаком наличия нескольких правосубъектных образований в структуре ТНК*(60). Тем более если учесть, что "экономическое единство при юридической множественности -...существо многонационального предприятия"*(61).

Необходимо знать, что бурному развитию ТНК способствовали правовые предпосылки, которые сложились в национальных законодательствах. Так, прежде традиционно основной функцией юридического лица являлась централизация капитала, фундаментом которого выступало организационное единство юридического лица, объединение под единой юридической оболочкой нескольких физических лиц и принадлежащего им имущества. В последние же время на первое место выходят другие функции юридического лица, которые ранее широко не были востребованы. В первую очередь речь идет о функции ограничения предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в уставный (складочный) капитал юридического лица. Этот признак, считают ряд авторов, иногда не вполне корректно называют принципом ограниченной ответственности по долгам юридического лица*(62).

В ходе эволюции института юридического лица произошло признание возможности выступления данного лица в качестве учредителя, а также признание отказа от ограничения предельных размеров участия в уставном (складочном) капитале. Но наиболее ярко процесс трансформации понятия юридического лица проявился в признании юридических лиц, состоящих из одного участника (one-man company, Einmanngeselschaft). Признание правомерности существования такого рода юридических лиц еще более способствовало приспособлению института юридического лица к процессу образования ТНК.

Однако перечисленные выше новеллы национального законодательства отдельных государств были лишь своего рода первым шагом к подготовке правовых условий для развития ТНК. Для того чтобы их формирование шло "семимильными шагами", охватывая весь земной шар, требовалось устранить ряд юридических барьеров на границе государства, т.е. решить проблему признания юридического лица за пределами национальной границы.

Проблема оказалась не из простых, поскольку традиционная научная концепция во второй половине XIX в. отрицала возможность признания юридического лица иностранным государством, если на этот счет не заключено специального международного соглашения. В XX в. большинство государств предусмотрело в своем законодательстве автоматическое (ipso jure) признание иностранных юридических лиц. На этом фоне возможность выступления в качестве учредителя другого юридического лица и узаконение компаний "одного лица" открыли широкий простор для использования национальных организационно-правовых юридических лиц, применительно к которым проблема признания правосубъектности в границах данного государства не встает. Такова вкратце история создания благоприятных правовых условий для деятельности ТНК в международном масштабе*(63).

Как видим, правовое регулирование международного инвестиционного процесса с участием ТНК является достаточно сложной юридической конструкцией. Объясняется это тем, что ТНК - не обычные иностранные юридические лица, статус которых определяется законом государства по месту их инкорпорации или местонахождения. Ведь даже процесс создания смешанных и совместных предприятий ведет к транснационализации инвестирования, поскольку они становятся субъектами инвестиционных отношений как внутри, так и за пределами экономических отношений двух и трех стран*(64). Транснациональные компании вступают в отношения с рынком стран инвестирования и рынком инвестирующей страны. В условиях свободного движения капиталов и товаров такие предприятия могут оказаться на рынках третьих стран, т.е. в любой составной части мирового рынка, создавая филиалы или дочерние предприятия. Дальнейшее их развитие ведет к монополизации на национальном и мировом рынках.

Как показывают прошедшие десятилетия, ТНК с их инвестиционной мобильностью и опытом организации наукоемкого производства, разветвленной инфраструктурой добиваются высокой эффективности.

По вопросу о правовой сущности ТНК, как уже говорилось, существуют различные мнения. Феномен ТНК, по мнению одних, свидетельствует об изменении традиционных подходов к международно-правовому регулированию торговой и инвестиционной деятельности. В основе оценки деятельности ТНК лежит так называемая новая либеральная экономическая теория, суть которой сводится к тому, что транснациональные корпорации способны эффективнее, нежели другие субъекты предпринимательской деятельности, распоряжаться мировыми запасами природных ресурсов и что их деятельность менее обременительна для государств места их базирования, чем деятельность иных субъектов. При этом считается, что функционирование ТНК не вступает в противоречие с довольно либеральными принципами ГАТТ/ВТО.

Другие отмечают такие негативные последствия деятельности ТНК, как монополизация рынков и монопольного положения этих гигантских субъектов в отдельных национальных экономиках, где действует большое количество мелких и средних субъектов. Кроме того, ТНК, выступая как основные инвесторы во многих развивающихся странах, не соблюдают, по мнению ряда исследователей, нормы и правила внутригосударственных и международно-правовых актов в сфере охраны окружающей среды. Хотя, обладая высокой технологией, они вполне могут справиться с задачей охраны окружающей среды посредством применения безотходной технологии или той, которая оказывает минимальное отрицательное воздействие на природную среду.

Некоторые утверждают, что ТНК, обладая гигантской финансовой мощью (годовой оборот некоторых ТНК, как уже говорилось, превышает годовой бюджет многих стран), оказывают политическое и морально-психологическое давление на внутреннюю и внешнюю политику государства пребывания. При этом указывается на грубое вмешательство американских ТНК "ИТТ", "Анаконда" и "Кеннекот" во внутренние дела Чили, ставшее уже хрестоматийным.

Развивающимися государствами в рамках ООН было инициировано создание специальной группы экспертов по ТНК для изучения их роли в современной экономической и политической жизни. С учетом доклада группы экспертов на 57-й сессии ЭКОСОС в 1974 г. были созданы Центр ООН по транснациональным корпорациям, учреждены также Комиссия ООН по транснациональным корпорациям, Отдел международных инвестиций, транснациональных корпораций и технологии ЮНКТАД, Комиссия по международным инвестициям и транснациональным корпорациям Совета по торговле и развитию ЮНКТАД и др.*(65)

Перед этими органами были поставлены задачи выработать нормы и правила международно-правового регулирования деятельности транснациональных корпораций, а именно: 1) разработать несколько так называемых кодексов поведения; 2) выработать единообразные нормы, регулирующие иностранные инвестиции; 3) уточнить объем прямых иностранных инвестиций на развитие производства в принимающих странах; 4) выявить последствия взаимодействия прямых иностранных инвестиций с развитием конкуренции в принимающих их странах*(66).

Кодексы поведения ТНК представляют собой попытку особого международного нормотворчества в виде актов рекомендательного характера. Особенностью кодексов является то, что они обозначены как многосторонние документы, регулирующие деятельность иностранных инвесторов, что само по себе является кодификацией правил поведения самих предприятий, в то время как ранее разработанные принципы международного права определяли обязательства принимающих инвестиции государств.

Цель этих кодексов состоит в том, чтобы конкретизировать нормы и принципы международных экономических отношений*(67).

К 1978 г. был подготовлен примерный план проекта Кодекса поведения ТНК. Уже на данном этапе обнаружились принципиальные расхождения в позициях развитых и развивающихся стран. США, например, выступали против того, чтобы Кодекс был юридически обязательным, и предлагали относить этот документ к системе международного экономического "мягкого" права (international economic "soft" law). Другими словами, предполагалось, что применение правил Кодекса будет целиком зависеть от усмотрения сторон, т.е. иметь совершенно факультативный характер.

Большинство развивающихся стран отстаивало диаметрально противоположную точку зрения: Кодекс должен носить обязательный характер и иметь форму многостороннего договора, причем он должен работать только в одном направлении. То есть положения договора, по мнению развивающихся стран, должны быть адресованы только ТНК и предусматривать их обязательства по отношению к принимающим государствам*(68).

По причине противостояния между развитыми и развивающимися государствами по ряду ключевых вопросов многие кодексы поведения ТНК, разрабатывавшиеся под эгидой ООН, так и остались проектами. Из их числа Кодекс поведения транснациональных корпораций оказался наиболее завершенным. В ходе длительных дискуссий удалось найти компромиссное решение по большинству его положений.

Общеприемлемое содержание проекта Кодекса поведения ТНК, достигнутое в середине 80-х годов ХХ в., состояло из преамбулы и четырех следующих разделов:

1) деятельность ТНК (допустимые и осуждаемые виды политической, экономической, финансовой, социальной деятельности и стандарты раскрытия информации о них);

2) режим для ТНК (режим их деятельности в странах, где они оперируют, вопросы национализации, компенсации и юрисдикции);

3) межправительственное сотрудничество;

4) применение Кодекса (национальный уровень, международный механизм, процедура пересмотра).

Была достигнута договоренность, что Кодекс поведения ТНК будет носить рекомендательный характер в виде резолюции (декларации) Генеральной Ассамблеи ООН. Но, к сожалению, этот Кодекс, разработанный в рамках ООН, так и не был принят. Основной причиной явились существующие объективные противоречия между интересами государств - экспортеров и импортеров капитала: каждое из них стремится к достижению различных результатов.

Тем не менее комплексная работа в различных органах ООН по правовому регулированию иностранных инвестиций, осуществляемых ТНК, оказалась небезрезультатной. В ходе многолетних дискуссий были обозначены ключевые проблемы создания международно-правовой базы деятельности ТНК, в международном сообществе было достигнуто понимание необходимости установления особого международного контроля за деятельностью ТНК, разработано наконец взаимоприемлемое содержание Кодекса поведения ТНК.

Разработка и согласование общеприемлемого текста Кодекса поведения транснациональных корпораций на уровне проекта многостороннего международно-правового акта являются показателем нового политического мышления в глобализирующемся мире, осознания целостности и неделимости мира, его взаимосвязи и взаимозависимости. В основе поиска современных подходов к правовому регулированию международных экономических отношений лежит принцип защиты "многоголосых" интересов различных стран и регионов посредством гуманности, общечеловеческих ценностей и рациональности*(69).

Для понимания роли ТНК в сфере иностранных инвестиций в условиях глобализации небесполезен анализ структур и содержания проекта Кодекса поведения ТНК.

В его преамбуле выражается поддержка правопреемства принципов и норм регулирования деятельности ТНК, уже заложенных в документах ООН, которые непосредственно регламентируют международные экономические отношения, в частности в Хартии экономических прав и обязанностей государств, призванной служить механизмом создания новой системы экономических отношений, основанных на справедливости, суверенном равенстве и взаимозависимости интересов развитых и развивающихся государств. В преамбуле также констатируется роль и значение деятельности ТНК в современных экономических отношениях и необходимость устранения негативных последствий этой деятельности в отношении развивающихся стран. В ней указаны и главные цели принятия этого документа, одной из которых выступает установление нового международного экономического порядка на основе международных стандартов и правил.

Значительную часть текста занимают основные дефиниции в данной сфере: "транснациональная корпорация", "отделение", "страны базирования", "принимающая страна" и др. Термины "транснациональная корпорация" и "отделение" очень важны для определения статуса и юридической национальности или принадлежности корпораций, их филиалов и дочерних предприятий в соответствии с принципами международного частного права, местонахождения главного органа юридического лица и места инкорпорации, создания или регистрации юридического лица и принципом "контроля", т.е. прямой или косвенной зависимости головной корпорации и ее филиалов и дочерних предприятий.

Принцип "контроля" исключительно важен и для определения самого понятия транснациональной корпорации как предприятия, имеющего отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, т.е. как корпорации, которая функционирует в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющих одному директивному центру оказывать влияние на все отделения предприятия.

Согласно проекту Кодекса, ключевым признаком определения ТНК является фактический контроль за принятием решения в корпорации независимо от отношений собственности или распределения ответственности между отделениями в системе ТНК. Такое определение ТНК с точки зрения фактического контроля над принятием "директивных" решений в системе ТНК позволяет, по мнению профессора А.Г. Богатырева, определить монополию той или иной корпорации в экономике или в международных экономических отношениях в целом.

Одной из главных целей разработчиков проекта Кодекса, помимо перечисленных в преамбуле, является введение антимонопольного регулирования деятельности ТНК посредством норм международного права. Такого рода регламентация характерна и для определенных национальных законодательств и международно-правового регулирования некоторых интегрированных регионов.

В этом же разделе подчеркивается, что Кодекс должен быть принят и применим во всех странах, независимо от их политической и экономической системы и уровня развития, поскольку инвестиционная политика всех государств мира должна строиться независимо от политических систем на объективных, научно обоснованных экономических закономерностях и проводиться в условиях современного, все более транснационализирующегося и взаимозависимого мира*(70).

Раздел "Деятельность транснациональных корпораций", являющийся ключевым, охватывает правила поведения ТНК, формулирования их обязательств, которые необходимо строго и неукоснительно выполнять, с тем чтобы деятельность ТНК не сказывалась отрицательно на политическом, социально-экономическом, культурном и экологическом состоянии всех стран мира, и особенно на положении развивающихся государств.

Проект Кодекса требует уважения национального суверенитета, соблюдения законов государства и распоряжений его административных органов. Деятельность ТНК должна осуществляться в соответствии с экономической политикой государств и на основании взаимовыгодных отношений. Любое требование о пересмотре и перезаключении контрактов и соглашений между государствами и ТНК допускается только на основе согласованности и добросовестности.

ТНК обязаны также уважать социально-культурные ценности и традиции народов стран, в которых они осуществляют свою деятельность. Конечно, непременным условием является уважение основных прав и свобод человека.

Кодекс запрещает вмешательство ТНК во внутренние дела государств путем косвенного занятия политической деятельностью в стране пребывания, что несовместимо с национальными законами. Осуществление конкретных сделок ТНК в принимающих государствах не должно сопровождаться подношением подарков, денежных выплат и предоставлением других преимуществ государственным должностным лицам. ТНК должны вести точный учет всех платежей по сделкам, осуществляемым в любой стране, и в соответствии с запросами компетентных властей предоставлять свои учетные документы для расследования и судебного разбирательства случаев коррупции.

Мировое сообщество ставит деятельность ТНК в зависимость от социально-экономического и финансового положения принимающих инвестиции государств. Транснациональные корпорации должны избегать принятия таких властных распоряжений в отношении своих филиалов и дочерних предприятий, которые приведут к невозможности осуществления вклада в экономику и социальное развитие стран, где они ведут хозяйственную деятельность. ТНК обязаны сотрудничать с правительством и гражданами для повышения благосостояния общества в соответствии с национальным законодательством. Такое же требование выдвигается по вопросам занятости населения. ТНК обязаны обеспечить подготовку рабочих и служащих для своих предприятий из числа местного населения. Кодекс обязывает применять положения трехсторонней Декларации принципов, касающихся деятельности многонациональных предприятий и социальной политики, под эгидой Международной организации труда.

Проект Кодекса поведения ТНК содержит положения, регулирующие деятельность корпораций по осуществлению экспортно-импортных операций. ТНК обязаны проводить эти операции в соответствии с национальным законодательством и состоянием платежного баланса стран, содействовать развитию экспорта и диверсификации импорта и экспорта этих стран. В своей деятельности они должны осуществлять такие мероприятия, которые позволяют максимально широко использовать местные товары, услуги, ресурсы и т.д.

Чрезвычайную опасность для иностранных инвестиций представляют операции по репатриации капиталов, переводу прибылей и дивидендов. Кодекс поведения ТНК обязывает корпорации с согласия правительства принимающих стран содействовать постепенной репатриации капиталов, прибылей и дивидендов с целью недопущения обострения проблем платежного баланса.

Корпорации не должны также задерживать или ускорять краткосрочные операции с капиталом, включая свои текущие внутрикорпоративные платежи, предупреждая этим усиление валютной нестабильности и платежного дисбаланса. Проведение операций, отрицательно влияющих на финансовые рынки стран, также запрещены Кодексом, причем они должны способствовать увеличению доли местного капитала в акционерном капитале своих предприятий.

При совершении внутрикорпоративных сделок корпорации не должны использовать такие принципы ценообразования, которые отрицательно влияют на налогообложение, на конкуренцию, техническое развитие, на условия занятости и другие социальные условия. При этом они должны придерживаться политики ценообразования на основе цен международного рынка или же принципа независимости сторон в сделке. ТНК не должны применять свою корпоративную структуру или внутрифирменное ценообразование, которое не основано на независимости сторон в сделке, и другие меры, позволяющие им избежать налогообложения в соответствии с законами принимающих государств.

Корпорации обязаны выполнять положения законов принимающих стран по ограничению отдельных видов бизнеса, исходя из их общественных интересов. В то же время они должны воздерживаться от применения ограничительной деловой практики, отрицательно влияющей на внешнюю торговлю и экономическое развитие стран. Корпорации, осуществляющие свои внутрифирменные сделки, должны руководствоваться положениями, установленными многосторонними соглашениями, справедливыми принципами и правилами по контролю за ограничительной деловой практикой в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи N-35/63 от 5 декабря 1980 г.

Проект Кодекса обязывает ТНК осуществлять свою деятельность в соответствии с требованиями национального законодательства и международно-правовых норм, с тем чтобы не подвергать угрозе здоровье и безопасность потребителей. Они должны предоставлять властям принимающих государств всю исчерпывающую информацию о свойствах и особенностях товаров и услуг, которые могут оказывать влияние на здоровье и безопасность потребителей.

В третьей части раздела проекта Кодекса ТНК обязываются регулярно сообщать общественности страны всеобъемлющую информацию о своей деятельности. Однако информация, предоставляемая ТНК или их предприятиями компетентным властям принимающих стран, не должна из-за ее утечки наносить ущерб конкурирующим фирмам.

Далее в проекте Кодекса поведения ТНК регламентируется правовой режим корпораций. Принимающие инвестиции страны должны предоставить ТНК справедливый и недискриминационный режим вплоть до национального режима в соответствии с конституцией и национальным законодательством и без ущерба для обеспечения общественного порядка и безопасности. Но предоставление национального режима не исключает права принимающего государства предложить корпорациям и более льготный правовой режим, т.е. преференциальный, если государство сочтет это необходимым в своих национальных интересах.

Что касается принудительного изъятия иностранной собственности, то проект Кодекса в соответствии с теорией и практикой международного права предоставляет принимающему государству такое право, но при условии обязательной справедливой, т.е. незамедлительной и адекватной компенсации. Причем акт национализации или экспроприации должен проводиться только в соответствии с действующими принципами и нормами международного права и в интересах общества или его безопасности.

Любое предприятие ТНК как юридическое лицо находится под юрисдикцией государства, в котором оно осуществляет свою деятельность. Это положение является очень важным с позиции подхода к определению правовой природы ТНК как субъектов инвестиционных отношений и государств, принимающих иностранные инвестиции, являющихся сторонами инвестиционных контрактов и соглашений. В этой правовой конструкции, по мнению А.Г. Богатырева, окончательно определяется различный статус сторон инвестиционных отношений (контрактов и соглашений) как субъектов международного частного права со всеми вытекающими последствиями. Хотя участники инвестиционных отношений по своему правовому положению являются субъектами различного уровня, они могут и должны вступать в такие отношения, если существует реальная необходимость, т.е. обязаны согласовать и урегулировать свои интересы. Стало быть, различные по своему статусу субъекты государства и ТНК выступают участниками особого рода инвестиционных отношений, которые не могут быть однозначно определены как отношения гражданско-правового или международно-публичного характера. Эти отношения, по сути, находятся в сфере регулирования международного частного права*(71).

Согласно проекту Кодекса поведения ТНК, инвестиционные и другие споры между корпорацией и принимающими государствами по договоренности сторон могут быть рассмотрены в национальном суде или арбитраже либо в международных учреждениях, например в Международном центре по разрешению инвестиционных споров.

В общем ведущая роль и место транснациональных корпораций во все более глобализирующемся международном сотрудничестве требует особых исследований в науке международного инвестиционного права. Об этом речь пойдет в следующей главе.

Глава II. Международное инвестиционное право как отрасль права, отрасль науки и отрасль учебной дисциплины

2.1. Международное инвестиционное право, как отрасль права

2.1.1. Усложнение структуры нормативной системы международного права в условиях глобализации

Исследование проблем правового регулирования иностранных инвестиций как в целом международных экономических отношений показывает, что они не укладываются в общепринятую устоявшуюся доктрину международного права, в соответствии с которой "международное право - это система международных договорных и обычных норм, создаваемых государствами и другими субъектами международного права, направленных на поддержание мира и укрепление международной безопасности, установление и развитие всестороннего международного сотрудничества, которые обеспечиваются добросовестным выполнением субъектами международного права своих международных обязательств, а при необходимости и принуждением, осуществляемым государствами в индивидуальном или коллективном порядке в соответствии с действующими нормами международного права"*(72). Более короткое определение данной правовой категории мы находим в семитомном "Курсе международного права", который определяет международное право как "систему юридических норм, регулирующих отношения между государствами и другими субъектами этой системы права".

Более предпочтительной при рассмотрении правовых проблем иностранных инвестиций является, на наш взгляд, трактовка международного права как сложного комплекса правовых норм, создаваемых государствами и межгосударственными организациями путем соглашений и представляющих собой самостоятельную правовую систему, предметом регулирования которой являются межгосударственные и иные международные отношения*(73). Подобный научно-методический подход, учитывающий сложное и противоречивое состояние современного международного права, позволяет выявить и верно обозначить проблемы правового регулирования иностранных инвестиций на двух уровнях: международно-правовом и национально-правовом.

Новые тенденции, обусловившие усложнение структуры нормативной системы международного права, проявляются в первую очередь в регулировании международных экономических и, конечно же, инвестиционных отношений. Современное развитие иностранных инвестиций выявило целый комплекс новых, исключительно сложных проблем, решение которых возможно только при условии, если будет задействован потенциал всей международной нормативной системы. Сложность состоит также в том, что сама возможность целенаправленного регулирования международных экономических отношений является предметом дискуссии ученых и практиков. При этом не подвергается сомнению, что международные экономические отношения нуждаются в соответствующем нормативно-правовом регулировании. Предметом полемики выступают сами формы и методы регулирования, виды используемых для этого норм*(74).

В ходе дискуссий были обозначены три основные концепции. Сторонники первой утверждают, что международные экономические отношения должны регулироваться спонтанно возникающими правовыми нормами, а не путем целенаправленных действий государств. Другими словами, они придерживаются традиционного направления, придавая особое значение обычному, или спонтанному, праву и исходя из того, что регулирование свободного движения капиталов, товаров и услуг в мире осуществляется в ходе эволюционного процесса проб и ошибок, в котором "выживают" наиболее подходящие нормы*(75).

Другая доктрина, условно названная управленческой*(76), отрицает, что спонтанные нормы могут обеспечить необходимый уровень регулирования усложнившихся экономических отношений; достичь этой цели не могут и нормы, создаваемые путем формальных соглашений, поскольку они недостаточно динамичны и гибки. В силу осложненности, а то и запутанности международных экономических отношений их невозможно регулировать с помощью устойчивых и жестких норм, что и приводит международное сообщество к выводу о необходимости разработки путем учреждения специализированных универсальных организаций особых регламентов и процедур для непрерывного управления системой международных экономических отношений*(77). Опыт ГАТТ, координирующего генерального соглашения, содержащего небольшое количество постановлений процессуального характера, но несмотря на это фактически превратившегося в международную универсальную организацию (что отразилось в его преобразовании во Всемирную торговую организацию - ВТО), свидетельствует в пользу этой доктрины.

Третья концепция, легалистская, утверждает, что ни принимаемые в каждом случае решения, ни спонтанные нормы не могут обеспечить достаточно устойчивый международный экономический порядок. Это под силу только сознательно создаваемым и зафиксированным правилам, устойчивым нормам общего характера*(78).

Одним словом, все три доктрины отражают существующие тенденции в развитии нормативного регулирования международных экономических отношений. Их недостатком является то, что они абсолитизируют значение какого-то одного вида норм. На самом деле эффективное регулирование может быть достигнуто только в результате соответствующего взаимодействия всех видов норм, т.е. обеспечения оптимальной структуры международной нормативной системы*(79).

В орбиту международного права наряду с международными межгосударственными отношениями входят международные отношения негосударственного характера - между юридическими и физическими лицами различных государств (так называемые отношения с "иностранным элементом" или с "международным элементом"), а также с участием международных неправительственных организаций и международных хозяйственных объединений. Следуя этой логике, можно предположить, что субъектами международного права выступают, например, и Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), созданный на основании Вашингтонской конвенции от 18 марта 1965 г.*(80), и Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), действующее в соответствии с Сеульской конвенцией от 1985 г.*(81)

Что касается иностранных инвесторов, в качестве которых, как правило, выступают юридические и физические лица зарубежных государств, то их можно охарактеризовать как субъекты отношений государств с юридическими и физическими лицами, находящимися под юрисдикцией других государств, т.е. речь здесь идет об особой категории смешанных международных отношений государственно-негосударственного характера.

Безусловно, международное право сформировалось и действует в первую очередь как часть межгосударственной системы, совокупность принципов и норм, регулирующих самый разнообразный круг отношений между государствами и производными от них субъектами, международными межправительственными организациями. Соответственно такой подход предопределяет понимание международного права как регулятора международных отношений, внешнеполитических действий государств, как правового комплекса, существующего в межгосударственной системе, и только в ней. Такого рода трактовка международного права превалирует в научных трудах и учебниках*(82). Но в условиях глобализации международного сообщества и мирового хозяйства традиционное понимание международного права не соответствует, на наш взгляд, современным задачам и потребностям.

Высказанная в отечественной литературе несколько лет назад точка зрения, что международное право существует как бы в двух измерениях и может быть охарактеризовано в двух аспектах*(83), до сих пор не нашла ни положительных, ни отрицательных откликов публичного характера. Представляется, что причина такого всеобщего умолчания кроется в целом комплексе факторов, сложившихся на сегодняшний день в науке международного права. Сформированная в специфических условиях советского общества, которое было до крайности огосударствлено и насквозь пронизано командно-административной системой, эта наука в значительной степени обслуживала политико-идеологические устои стран социалистического лагеря на международной арене.

Сегодня, в условиях в корне изменившегося по форме и сути мирового сообщества, когда уничтожены барьеры на пути свободного движения капиталов, товаров, услуг и труда, необходимо по-новому взглянуть на роль и место, цели и задачи международного права*(84).

Существенные изменения в структуре международных отношений и соответственно в предмете международно-правового регулирования предопределяют необходимость по-новому взглянуть на оценку понятия и видов субъектов международного права. Хотя традиционная доктрина, признающая международную правосубъектность только государств, государственно-подобных образований, международных межправительственных организаций, как уже отмечалось, продолжает превалировать, тем не менее предпринимаются попытки выделить так называемые нетрадиционные субъекты международного права. Участие последних в правоотношениях, регулируемых международно-правовыми нормами и, стало быть, имеющих статус носителей определенных международных прав и обязанностей, представляется, по мнению некоторых ученых, вполне реальным*(85).

В этот круг нетрадиционных субъектов права можно поставить международные неправительственные организации, транснациональные корпорации (по мнению Г.В. Игнатенко - международные хозяйственные объединения, а по мнению В.М. Шумилова - многонациональные предприятия), национальные юридические и физические лица. Однако вопрос о статусе и видах нетрадиционных субъектов решается, даже при признании их международной правосубъектности, неоднозначно.

Некоторые ученые в международно-правовой системе выделяют правосоздающие субъекты и правоприменяющие субъекты, которые разграничиваются таким образом: 1) субъекты правосоздающие есть вместе с тем и субъекты правоприменяющие, поскольку тот, кто участвует в нормотворческом процессе, не может быть в стороне от практики применения норм; 2) субъекты только правоприменяющие, но не обладающие нормотворческой способностью*(86). Применительно к международному инвестиционному праву к первой категории относятся государства - реципиенты иностранных инвестиций, международные финансово-экономические организации, например Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), а ко второй - иностранные инвесторы во всем их многообразии: хозяйствующие субъекты и другие юридические лица, в том числе транснациональные корпорации. Ко второй категории правоприменяющих субъектов следует отнести и международные неправительственные организации.

При этом категория субъектов, реализующих международные инвестиционные нормы, значительно шире круга нормосоздающих субъектов международного инвестиционного права. После вступления в силу международного договора к его выполнению и к обеспечению его выполнения наряду с государственными органами и должностными лицами, участвовавшими в процессе заключения договора, привлекаются органы и должностные лица, функции которых так или иначе связаны с предметом договорной регламентации. Учитывая других многочисленных участников правоприменительного процесса, названных выше, можно констатировать, что договор действует и вне системы государственной власти*(87).

В связи с этим заслуживает внимания характеристика международного права как составной части формирующегося всемирного мирового комплекса, который включает наряду с международным правом правовые системы государств, т.е. внутригосударственные, национальные правовые системы. Авторы этой концепции имеют в виду, что согласование, взаимодействие, в рамках которого определенные нормы международного права участвуют в регулировании и внутригосударственных отношений, непосредственно применяются в сфере правовой системы государства*(88). Между тем дуалистическое понимание права как образуемого двумя хотя и взаимозависимыми, но самостоятельными правовыми системами (внутригосударственным и международным правом) общепризнано в доктрине как национального, так и международного права.

Не вдаваясь в подробности, следует отметить, что в теории международного права выдвигались схоластические монистические теории права, например теория единого права. Согласно ей, одни ученые таким единым правом считают международное право, которое якобы может регулировать и внутригосударственные отношения, но допускает существование на определенном этапе развитого внутригосударственного правового регулирования, которое исчезнет в будущем, по мере развития международного права. Другие авторы утверждают, что международное право допустимо лишь в пределах, предусмотренных национальным правом, т.е. служит внешнегосударственным правом данного государства*(89).

2.1.2. Международное инвестиционное право - комплексная отрасль права

Международное инвестиционное право, будучи правовой основой для участников инвестиционного деятельности, регулирует иностранные инвестиционные отношения, содействуя их изменению в соответствии с новыми условиями, и способствует совершенствованию форм и методов обеспечения правовой защиты. Международное инвестиционное право с точки зрения международного права обладает публичным характером, его нормы создаются на основе добровольного согласования воль государств, а регулируемые им отношения носят властный характер. Предметом правоотношений, регулируемых международным инвестиционным правом, являются инвестиции (прямые, портфельные, ссудный капитал, лизинг, раздел продукции (СРП) и т.д.), правовые режимы иностранных инвестиций, порядок разрешения инвестиционных споров и т.д.

Несмотря на неоспоримую очевидность ведущей роли иностранных инвестиций в мировой экономике, многие ученые до сих пор воздерживаются от признания международного инвестиционного права как отрасли международного права. Интересно, что в специальной литературе не встречаются возражения против данной концепции. Это объясняется, пожалуй, тем, что возникновение и становление международного инвестиционного права в России произошло совсем недавно.

Именно становление и развитие специальных методов международно-правового и национального регулирования иностранных инвестиций обусловило формирование специального международного инвестиционного права как отрасли права. Это тем более очевидно, учитывая, что международные инвестиционные отношения как особая правовая связь между государствами по регулированию иностранных инвестиций требуют от международного сообщества в целом, универсальных и региональных международных организаций, самих государств выработки особого механизма защиты зарубежных капиталовложений. Отсутствие ясных и четко сформулированных источников международного права в сфере правового регулирования иностранных инвестиций отрицательно влияет на развитие рассматриваемых отношений*(90).

Выделение международного инвестиционного права в системе международного права, как уже говорилось, обусловлено особой ролью иностранных инвестиций в функционировании национальных экономик и мирового рынка в целом*(91). Приведем только один факт, который говорит сам за себя: на современном этапе иностранные инвестиции играют более значительную роль, чем международная торговля товарами и услугами, вместе взятые. Другими словами, эпоха торговли и перемещения товаров и услуг, господствовавшая в ХХ столетии, в начале XXI в. окончательно уступила место эпохе трансграничного движения капиталов. Сегодня международное сообщество осознает, что инвестиционные отношения и глобальное движение капиталов выступают в качестве фактора, который имеет решающее значение в международных экономических отношениях. Юридическая природа иностранных инвестиционных отношений такова, что они нуждаются в особом правовом регулировании. Иностранные инвестиции, имея частноправовой характер, одновременно нуждаются и в международно-правовом публичном регулировании.

Несмотря на значительный опыт, накопленный в сфере правового регулирования иностранных инвестиций, до сих пор отсутствует надлежащий механизм соответствующего международно-правового регулирования. Это, на наш взгляд, объясняется в какой-то мере слабой разработанностью темы. Здесь может помочь только комплексный аналитический подход к исследованиям в рамках вновь выделенной отрасли в системе международного публичного права и системе международного частного права.

В научной литературе уже предпринимались попытки обоснования особого, международного инвестиционного права. Первый фундаментальный труд по проблемам международно-правового регулирования иностранных инвестиций принадлежит перу известного английского ученого Дж. Шварценбергера, который опубликовал в 1969 г. в Лондоне монографию "Иностранные инвестиции и международное право".

Другое аналогичное исследование, специально посвященное международно-правовым аспектам иностранных инвестиций, было опубликовано в Кембридже в 1994 г. Автором этого научного труда является профессор Сингапурского национального университета М. Сорнараджа. Заметим, что дословно название монографии переводится как "Международное право иностранных инвестиций"*(92). Но, как известно, не всегда формальный перевод с иностранного языка того или иного понятия соответствует его логической сути. В данном же случае содержание, структура, язык изложения, да и сама идея, проходящая через всю книгу, не оставляют сомнений, что название книги следует переводить на русский как "Международное инвестиционное право".

В западной литературе эта монография стала первой, в которой предпринята попытка комплексно подойти к рассмотрению сложных проблем международного инвестиционного права, а главное, что принципиально важно для нас в данном случае, с научно-теоретических и научно-практических позиций обосновать необходимость выделения такой специальной отрасли, как международное инвестиционное право.

В отечественной литературе впервые концепция о становлении инвестиционного права как отрасли в российской правовой системе и международного инвестиционного права как инструмента отрасли международного экономического права была развернута А.Г. Богатыревым. В своей книге "Инвестиционное право", специально рассматривая инвестиционное право как отрасль права, он отметил, что "переход к рыночной экономике предполагает развитие инвестиционного права как отрасли права в правовой системе нашей страны". Выделение инвестиционного права как новой отрасли права вызвано, по мнению ученого, следующими обстоятельствами.

Во-первых, наличием обособленной группы инвестиционных отношений, отражающих объективное условие существования и развития инвестиционного процесса или инвестиционной деятельности как объективной экономической закономерности в обществе, т.е. наличием самостоятельного предмета правового регулирования.

Во-вторых, осознанием особой общественной необходимости и значимости инвестиционных отношений в системе экономических отношений.

В-третьих, наличием нормативного материала соответствующего количества и качества.

В-четвертых, наличием особого метода правового регулирования инвестиционных отношений, выражающегося в сочетании публично-правового и частноправового регулирования.

А.Г. Богатырев предложил также схему построения системы инвестиционного права, традиционно выделив Общую часть. В нее он включил такие правовые категории, как инвестиции и инвестиционная деятельность, объекты и субъекты инвестиционной деятельности, правовое регулирование инвестиционной деятельности (регулирование частного и смешанного инвестирования, регулирование государственного инвестирования), инвестиционный договор, гарантии прав инвесторов и защита инвестиций*(93).

Обосновав выделение инвестиционного права как специальной отрасли в отечественной системе права, автор, однако, ограничился постановкой вопроса о формировании инвестиционного права как института отрасли международного публичного права. В основу выделения международного инвестиционного права как института международного публичного экономического права и международного частного права с общетеоретической точки зрения, по мнению ученого, должны быть положены следующие критерии:

а) наличие публичных и частных инвестиционных отношений в системе международных экономических отношений;

б) соответствующие методы регулирования инвестиционных отношений (публично-правовой и частноправовой);

в) состав участников соответствующих международных инвестиционных отношений;

г) специальный правовой режим*(94).

В отношении Особенной части автор ограничился лишь выделением общих контуров. По мере дальнейшего развития правового регулирования инвестиций во вторую часть, вероятно, должны быть включены такие сферы инвестирования, как экономика, культура, здравоохранение, охрана природы и т.д.

Предложенная схема системы Общей части инвестиционного права заслуживает внимания. Научная разработка основных правовых понятий и категорий, институтов, входящих в Общую часть, помогает глубже понять роль данной отрасли права. Но целиком принять эту схему при ее построении с учетом накопленного на настоящий момент практического и научно-теоретического материала не представляется возможным.

Общая часть системы международного инвестиционного права должна включать, на наш взгляд, следующие важные положения. Во-первых, любая отрасль права зиждется на таком основополагающем понятии, как система. Поэтому, используя данный термин, первую составную часть правовой отрасли следует назвать "система международного инвестиционного права" (т.е. совокупность международно-правовых принципов и норм, базирующихся на комплексе специальных источников, которые определяют иностранную инвестиционную деятельность на территории другого государства). Второй пункт рассматриваемой системы - источники. Источниками международного инвестиционного права являются формы существования международно-правовых норм, в которых выражены согласованные самими субъектами международного права и признаваемые ими правила поведения. Третьим компонентом системы международного инвестиционного права выступают субъекты инвестиционной деятельности.

Выделение международного инвестиционного права как особой отрасли или подотрасли поддерживают и другие ученые. Количество норм и институтов, непосредственно относящихся к этой области, стало достаточно значительным, считает, например, профессор Г.К. Дмитриева, и это позволяет говорить о международном инвестиционном праве как о самостоятельной подотрасли международного экономического права, особенно если учесть значение иностранных инвестиций в развитии экономики государства*(95). Наряду с международным инвестиционным правом в той же системе международного экономического права Г.К. Дмитриева выделяет международное торговое право, международно-транспортное право, международное финансовое право и международное технологическое право. Каждая из этих подотраслей представляет собой систему международно-правовых норм, регулирующих конкретную сферу экономических отношений. Все они составляют единую отрасль международного права международное экономическое право - с общим объектом регулирования, общими целями и принципами*(96).

Такого же мнения придерживается и В.М. Шумилов, обозначая инвестиционное право как подотрасль международного экономического права*(97).

Соглашаясь с доводами этих авторов, хотелось бы тем не менее заметить, что в силу комплексного характера правоотношений в сфере иностранных инвестиций данные правоотношения не могут выступать только как объект изучения международного экономического права в качестве подотрасли международного публичного права. По своей природе международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее. Принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов. В зависимости от субъектного состава международные инвестиционные отношения носят межгосударственный - универсальный, региональный, двусторонний характер; они существуют между государствами и международными организациями, между государствами и юридическими, физическими лицами из других государств, между государствами и транснациональными корпорациями (ТНК), а также между юридическими лицами и физическими лицами различных государств.

Таким образом, основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых и национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционной деятельности на территории чужого государства. Особо важным фактором является то, что предмет регулирования иностранных инвестиций был и остается единым и неразрывным в условиях взаимосвязанного глобализирующегося мирового хозяйства. Правовое регулирование иностранных инвестиций наглядно подтверждает объективность и взаимозависимость инвестиционного процесса и внутренней и внешней инвестиционной политики.

Юридическая природа правоотношений в сфере иностранных инвестиций заключается в создании соответствующих условий и гарантий для инвесторов-собственников, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования. В первую очередь в национальном праве - в специальном инвестиционном законодательстве, а также в нормативных правовых актах общего характера (гражданское, финансовое, налоговое, банковское, таможенное законодательство) - закреплены нормы, определяющие правовые формы регулирования иностранных инвестиций.

С другой стороны, международно-правовые инвестиционные нормы, закрепленные в международных универсальных и двусторонних договорах и являющиеся составной частью национальных правовых систем, выступают правовым стандартом для внутригосударственного инвестиционного законодательства. Причем этот процесс происходит не путем изъятия из действующего национального законодательства соответствующих внутренних принципов и норм и замены их международно-правовыми договорными нормами, а путем гармонизации совместного правового регулирования в ходе обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций*(98).

Итак, выделение самостоятельной системы международного инвестиционного права основано на наличии следующих критериев, определяемых требованиями и особенностями теории и практики современного международного права:

1. Присутствие обособленной группы общественных отношений, отражающих объективные условия формирования и развития инвестиционного процесса или инвестиционной деятельности как объективной экономической закономерности в обществе. Международные инвестиционные отношения в силу своего особого положения в системе международного экономического сотрудничества являются самостоятельным предметом правового регулирования. Общий поток прямых иностранных инвестиций намного превосходит мировой объем товаров и услуг. Благодаря этому в условиях функционирования национального и международного рынков инвестиционная деятельность по производству материальных и духовных благ становится главным видом экономических отношений, в которых инвестиции являются товаром производственного назначения и объектом правового регулирования*(99).

Другими словами, общественные отношения, связанные с инвестированием в производство материальных и духовных благ, составляют фундамент современной рыночной экономики.

Иностранные инвестиции постоянно выступают одним из ключевых рычагов социально-экономического развития любого государства, поскольку именно от правильной инвестиционной политики зависит в значительной степени рост производственного и экономического потенциала, увеличение объемов и качества производства материальных и духовных благ, развитие всей инфраструктуры.

Следовательно, предмет регулирования международного инвестиционного права выступает как специфический комплекс обособленных общественных отношений, участниками которых являются государства и другие традиционные субъекты международного права, транснациональные корпорации (ТНК), международные финансовые и экономические организации, в том числе специализированные международные инвестиционные, а также некоторые международные неправительственные организации, и другие иностранные инвесторы в виде юридических и физических лиц.

2. Достаточно крупная общественная значимость инвестиционных отношений и осознание обществом их особой национальной значимости составляют второе условие, необходимое для признания системы правовых норм в качестве отрасли международного инвестиционного права. Основополагающее значение для общества инвестиций и инвестиционного процесса, принявших цивилизованные с точки зрения международного права формы каких-то полвека назад, возрастает с развитием рыночной экономики. В развитых странах формирование и развитие рынка и рыночной экономики шло естественным, т.е. эволюционным, путем, а затем уже начало сознательно регулироваться с помощью механизма государственно-правовых институтов. В развивающихся странах и странах с так называемой переходной экономикой обеспечение гарантий иностранных инвестиций началось сразу на основе государственно-правового регулирования. Между прочим, в странах с развитой рыночной экономикой правовое регулирование инвестиционных отношений с применением нормативных актов, относящихся непосредственно к регулированию всех товарно-денежных отношений, не привело к выделению из системы правового регулирования экономических отношений особого, инвестиционного права. Но это не означает, что в экономически развитых странах отсутствуют инвестиционные отношения и правовые нормы, регулирующие эти отношения.

Возрастание роли межгосударственного инвестиционного сотрудничества обусловлено его общественной значимостью и объективной потребностью усиления экономической интеграции на всех уровнях. Условия, сложившиеся в настоящее время на международной арене, адекватно отражают большую заинтересованность развивающихся стран и государств с переходной экономикой в увеличении объемов привлечения иностранных инвестиций. Расширение и углубление международных инвестиционных связей, существование мощных международных все более возрастающих инвестиционных потоков, играющих одну из главных ролей в глобализации мирового хозяйства, - все это важнейшие факторы современного общественного развития отдельных стран и мирового сообщества в целом.

3. Обширный объем нормативно-правового материала в сфере регулирования иностранных инвестиций является с чисто формальной точки зрения теории общего права главным критерием научно-практического обоснования самостоятельности международного инвестиционного права. Нормативность - свойство права, выявляющее его смысл и предназначение; в нормативности выражается потребность утверждения в общественных отношениях нормативных начал*(100).

Разнообразный массив нормативного материала соответствующего качества и количества в сфере иностранных инвестиций может просто затмить воображение непосвященного читателя. К 1998 г. в мире было заключено порядка 1500 международных двусторонних договоров о взаимном поощрении и защите зарубежных капиталовложений с участием 170 стран. К примеру, Россия является участницей более 50 такого рода соглашений. Действуют в мире более 800 двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения с участием почти 200 стран. Россия участвует в более 40 таких соглашениях. Действует также ряд многосторонних договоров, призванных регулировать иностранные инвестиции в соответствии с международными стандартами. И конечно, ценнейший арсенал международных инвестиционных норм и правил мы находим в двух универсальных многосторонних договорах - Вашингтонской конвенции 1965 г. "О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами другого государства" и Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА), а также в Договоре к (Европейской) Энергетической Хартии (ДЭХ), явившемся одним из важнейших звеньев в длинной цепи усилий по созданию международного инвестиционного режима начиная с мертворожденной Гаванской Хартии конца 40-х годов ХХ в., неудачной попытки создания Кодекса поведения транснациональных корпораций.

4. Наличие особого метода правового регулирования инвестиционных отношений, выражающегося в сочетании публично-правового и частноправового регулирования иностранных инвестиций, является научно-теоретическим фундаментом обоснования выделения самостоятельного инвестиционного права в системе права. С точки зрения теории права, методы правового регулирования - это приемы юридического воздействия, их сочетание, характеризующие использование в данной области общественных отношений того или иного комплекса юридических средств воздействия. Методы правового регулирования иностранных инвестиций имеют свою специфику, которая заключается в том, что они носят разноуровневый характер*(101). Иностранные инвестиции охватывают отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами.

2.1.3. Источники международного инвестиционного права

Анализ специальной юридической литературы свидетельствует о существенных различиях во взглядах ученых на саму трактовку понятия "источник". Как правило, при этом выделяются два составных компонента определения "источник права": внешняя форма - "выражение вовне внутренне организованного содержания" правовой нормы, и конститутивный элемент - "придание норме качества правовой нормы"*(102). Французский исследователь Р. Давид к источникам права относит "те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают или уточняют юридические нормы". Чешский ученый З. Кучера акцентирует внимание прежде всего на гносеологическом аспекте в правовом периоде рассматриваемого понятия, утверждая, что оно применяется "в смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил"*(103). С.С. Алексеев под источниками права понимает "объективированный" в документальном виде акт правотворчества, являющийся формой юридически официального бытия соответствующих правовых норм*(104).

Что касается источников международного права, то они имеют свою определенную специфику, хотя к ним приложимы основные характеристики источников права в общей теории права. Субъекты международного права, согласуя свои интересы путем юридического закрепления своих прав и обязательств, определяют не только правовую природу и содержание международных норм, но и внешнюю форму их существования.

По мнению других авторов, правовая природа источников права заключается не только в способах и формах закрепления правил поведения участников международно-правовых отношений. Не менее существенной, играющей принципиальную роль при раскрытии сущности данной юридической категории является властная обеспеченность формы выражения права, т.е. государственные и правовые гарантии применения и соблюдения данных предписаний, содержащихся в акте правотворчества*(105).

Принципиальное значение при обозначении структуры международного инвестиционного права имеет параллельное рассмотрение международного договора с позиций международного публичного права и международного частного права. Не вызывает никаких сомнений то, что международный договор выступает основным источником международного публичного права (МПП), и прежде всего благодаря трем факторам*(106). Во-первых, договорная норма позволяет достаточно четко формулировать правомочия и обязательства сторон, что благоприятствует недвусмысленному толкованию и применению договорных норм. Во-вторых, на современном этапе договорным регулированием охвачены все без исключения сферы международных отношений, оно последовательно и наступательно вытесняет из международной практики обычаи. В-третьих, договоры наилучшим образом обеспечивают согласование и взаимодействие норм международного права и внутригосударственного права. Все это подтверждает закономерность положения Венской конвенции о праве международных договоров, в которой государства признали "все возрастающее значение договоров как источника международного права и как средства развития мирного сотрудничества между нациями, независимо от различий в государственном и общественном строе".

Традиционная доктрина международного права прямо утверждает, что международный договор регулирует отношения между государствами и производными от них субъектами, т.е. международными организациями, в силу этого иные отношения не входят и не могут входить в орбиту его регулирования. Международное право в принципе не может регулировать и не регулирует внутригосударственные общественные отношения, поскольку это сфера исключительной компетенции каждого государства, отражающая ту объективно существующую реальность, что государство не подчинено какой-либо стоящей над ним властной структуре, которая могла бы предписывать обязательные правила поведения как самому государству, так и субъектам внутригосударственных отношений*(107).

Между тем положение о том, что международный договор одновременно служит источником и международного частного права (МЧП), подвергается серьезному сомнению. В современных исследованиях о правовой природе норм МЧП и международного договора в МЧП высказываются идеи о "самостоятельной гражданско-правовой отрасли международного права", о межгосударственном характере общественных отношений, регулируемых коллизионными нормами*(108), об отрицании за международным договором права быть источником международного частного права*(109). Делаются также предложения отойти от традиционного понятия международного публичного права и его субъектов, выдвигается концепция о национально-правовой имплементации международных договоров, которые регулируют "чисто международные отношения", а также имеют целью урегулирование внутригосударственных отношений между внутригосударственными субъектами из разных стран*(110). Однако прямого ответа на вопрос о том, является ли международный договор источником МЧП, нет. Вместе с тем более распространенным в последнее время становится взгляд на МЧП как на комплексную отрасль права. Таким образом, выводы исследователей относительно проблем международных договоров как источников МЧП весьма разнообразны.

С точки зрения теории и практики международного права вопрос об источниках права неразрывно связан с проблемой создания норм. Считается, что создание норм международного права - процесс, а источники международного права - конечный его результат*(111). Поэтому источники международного права можно определить как формы, в которых существуют нормы международного инвестиционного права, т.е. как результат процесса создания этих норм.

Говоря об источниках международного инвестиционного права, особо отметим, что не следует ставить знак равенства между понятиями "источники международного инвестиционного права" и "источники международно-правовых обязательств в сфере международных инвестиций". Последнее понятие гораздо шире и охватывает наряду с нормами международного инвестиционного права внутригосударственные акты, посредством которых принимаются национальные международно-правовые обязательства, а также судебно-арбитражные решения международного характера.

Источниками международного инвестиционного права являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций, международные соглашения об устранении двойного налогообложения, двусторонние международные торговые договоры, договоры о поселении, договоры об экономическом и промышленном сотрудничестве, а также ряд международных конвенций и региональных договоров.

Конечно, весомое значение для правового режима иностранных инвестиций на современном этапе имеют двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, вошедшие в практику в 50-60-х годах прошлого века. Ключевая цель данных соглашений, выступающих важным источником международного инвестиционного права, заключается в том, чтобы с помощью специального механизма правовых норм обеспечить относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов, приток иностранных частных инвестиций в другие страны, предоставив им государственные гарантии, и в первую очередь от так называемых некоммерческих рисков. Они, как важные источники международного инвестиционного права, содержат целый комплекс правовых норм, понятий, других юридических категорий и конструкций, призванных обеспечить надежный правовой климат для иностранных инвесторов. Как уже отмечалось, Россия участвует в более 50 международных двусторонних договорах по защите инвестиций (более 35 из них ратифицированы Федеральным Собранием РФ и приобрели полную силу)*(112).

Соглашения об избежании двойного налогообложения между государствами направлены на то, чтобы согласовать национальное законодательство с помощью договоров сторон в отношении налогообложения доходов и прибылей при инвестировании частного капитала в других странах и таким образом избежать двойного обложения инвестиций.

Следующим источником международного инвестиционного права выступают международные торговые договоры. Торговые договоры как форма международно-правового регулирования внешней торговли формируются с образованием национальных рынков и мирового хозяйства. С развитием международного разделения труда эти договоры из форм регулирования международной торговли превращаются также в форму правового регулирования иностранных инвестиций. Их особенностью является то, что они в большей мере применяются как форма регулирования отношений, связанных с экспортом и импортом капитала.

Одним из многосторонних соглашений из числа ключевых источников международного инвестиционного права является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государства. Данная Конвенция была разработана и подписана под эгидой МБРР 46 государствами - членами этого специального финансового учреждения ООН. Учрежденная ООН 18 марта 1965 г., Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. В настоящее время в ней участвуют более 100 государств. Россия подписала ее в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала. Целью Вашингтонской конвенции является создание специального международного правового института по разрешению инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Основная идея Конвенции - посредством создания специального Центра по урегулированию инвестиционных споров при МБРР организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими эти инвестиции, на международном уровне.

Следующим по важности источником международного инвестиционного права выступает Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) - Mutilateral Investment Garantee Agency (MIGA). Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года МИГА начала свою деятельность. По состоянию на 31 января 1999 г. в ней участвуют 147 государств. Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря того же года является ее полноправной участницей. Основной задачей МИГА является всемерное поощрение иностранного инвестирования в странах - участницах Конвенции и особое содействие привлечению инвестиций в развивающиеся страны, что дополнительно обеспечивает деятельность Международного банка реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений в целях социально-экономического развития стран.

Многостороннее соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМС), также выступающее как важный источник в сфере иностранных инвестиций, вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда ГАТТ. Документ запрещает государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, которые могли быть квалифицированы как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции. Это Соглашение впервые в практике предусмотрело некоторые международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций. Использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции.

В качестве источников международного инвестиционного права выступают также международные региональные договоры, направленные на создание благоприятного инвестиционного климата. Наиболее разработанными из них являются, пожалуй, соглашения инвестиционного характера, действующие в рамках Европейского Союза.

Первым примером закрепления механизма либерализации режима движения капиталов на Европейском континенте было Соглашение о таможенном союзе между Бельгией, Люксембургом и Нидерландами от 1944 г., которое привело в 1958 г. к подписанию Договора о создании союза Бенилюкс. Положение о либерализации режима движения капитала содержалось также и в Договоре о Европейском экономическом сообществе*(113). Маастрихтский Договор о Европейском Союзе от 1992 г. представил новые положения о либерализации режима движения капитала*(114).

О содействии более либеральному движению капитала думают и в других региональных организациях. В 1973 г. страны Карибского бассейна подписали договор с целью создания "Общего рынка", который снимает все ограничения свободного движения капитала среди подписавших его государств. В числе других международных региональных договоров, касающихся вопросов иностранных инвестиций, - договоры между Австралией и Новой Зеландией*(115), между США, Канадой и Мексикой*(116).

Руководящие принципы*(117) Всемирного банка по режиму иностранных инвестиций также можно рассматривать в качестве международно-правового документа*(118). Инициатива разработки данного международного правового акта принадлежит Франции. В 1991 г. французское правительство, учитывая позитивные изменения в сфере международных инвестиций, во время одного из заседаний Комитета по развитию предложило поручить МИГА разработку общеприемлемого механизма правового регулирования инвестиций. В силу существенных разногласий между странами Севера и Юга данный документ не приобрел конвенционного характера, вследствие чего Руководящие принципы имеют только рекомендательное значение. Не исключено, что в будущем они смогут приобрести статус обязательных.

Рассматривая Руководящие принципы, следует подчеркнуть, что их разработка - заметное достижение, поскольку они объединяют в одном сборнике основополагающие национальные и международные источники инвестиционного права. Особо следует подчеркнуть, что разработка Руководящих принципов в отличие от Многостороннего договора об инвестициях (МДИ) осуществлялась под эгидой универсальных международных экономических организаций, предоставлявших возможность для изложения позиций как развитым, так и развивающимся странам.

Руководящие принципы Всемирного банка как источник международного инвестиционного права рекомендуют проводить политику "открытых дверей" и поощрения иностранных инвестиций, что, в частности, предусматривает упрощенный доступ инвестиций и особенно смягчение связанных с их осуществлением формальностей. В то же время каждое государство сохраняет за собой право регламентации доступа иностранных инвестиций на свою территорию. Рекомендуется также при доступе иностранных инвесторов не устанавливать для них особых обязательств (performance requierements), отягчающих условия ведения дела и в особенности нарушающих конкуренцию между иностранными и национальными предприятиями. Стало быть, государства должны отказаться от установления этих ограничений - в долгосрочном плане они приносят больше вреда, чем пользы, так как удерживают иностранных инвесторов от вложения инвестиций.

Данный международно-правовой документ представляет собой компромисс. Он признает, что суверенитет государств должен быть сохранен, и вновь подтверждает, что каждое государство в силу суверенности обладает правом поставить под свой контроль доступ иностранных инвестиций. Одновременно Руководящие принципы Всемирного банка признают, что не существует лучшего стимулятора инвестиций, чем свободный доступ.

Тем не менее некоторые развитые страны считают, что Руководящие принципы недостаточно соответствуют принципам либерализации. Неограниченная свобода доступа капитала, этот камень преткновения, действует против Руководящих принципов и, следовательно, в пользу МДИ.

Кодекс либерализации движения капиталов ОЭСР имеет юридическую силу только для государств - членов Организации. Однако расширение Организации в 90-е годы ХХ в. определило его значение и как источника международного инвестирования. В соответствии со ст. 1 Кодекса государства-члены подписались под общим обязательством, касающимся либерализации: члены ОЭСР "постепенно упраздняют ограничения движения капиталов в той мере, которая необходима для эффективного экономического сотрудничества".

В апреле 1984 г. ОЭСР расширила определение понятия операций по прямому инвестированию, что позволило включить в это определение все аспекты права на учреждение инвестиций.

Многосторонний договор об инвестициях (МДИ), несмотря на многие попытки его реализовать, до сих пор остается только на бумаге. В проекте договора (иногда он называется Международное инвестиционное соглашение - МИС) делается исключительно важная попытка кодификации и развития международного инвестиционного права. Значение этого проекта, который разрабатывался в режиме ОЭСР, с точки зрения его влияния на дальнейшее развитие этой отрасли права можно сравнить с Марракешскими соглашениями*(119). В структуре будущего глобального инвестиционного соглашения выделяются три составные части. Первая - это основные условия по предоставлению надлежащего режима и защиты инвестору и инвестициям на стадии, следующей за учреждением инвестиций. Речь идет о переносе условий ДИД на многосторонний уровень, что влечет за собой сложные правовые и политические проблемы. Вторая часть содержит условия по учреждению инвестиций, т.е. главным образом по доступу иностранных инвестиций на национальную территорию. Третья часть определяет "новые правила", которые, согласно мандату на проведение переговоров, касаются либерализации учреждения инвестиций. Исключения из национального режима, как предполагается, будут вытесняться, что в конечном итоге должно привести к их устранению.

Усилия ОЭСР помогли наладить инвестиционный процесс между западными странами, чему, очевидно, способствовала относительная однородность членов этой Организации, которые на протяжении более 30 лет ее существования еще более сблизились в достижении одинакового уровня открытости, недискриминации и снижения инвестиционного протекционизма. Таким образом, Многосторонний договор об инвестициях должен рассматриваться в числе документов, которые решительно поддерживают свободный доступ инвестиций, т.е. расширение использования национального режима на момент допуска инвестиций.

2.1.4. Принципы и нормы международного инвестиционного права

Механизм правового регулирования международных инвестиций составляет совокупность принципов, норм и правил международного и внутреннего права, которое определяет правовой статус иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Принципы и нормы международного инвестиционного права происходят либо из недоговорных источников, особенно из общих принципов международного права, либо из конвенционных источников: как многосторонних, так и двусторонних договоров и соглашений. Действие основных принципов международного права в правовом регулировании иностранных инвестиций является объектом жарких дискуссий между странами Севера и странами Юга.

Что касается принципов и норм национального права, то они разрабатываются государством - реципиентом капитала. Законодательные или подзаконные акты отражают выбор политики государства по отношению к иностранным инвестициям. Каждое государство старается строить свою инвестиционную политику исходя из ряда соображений.

В ходе эволюции международного права происходило трансформирование принципов и норм внутри этого права. В 60-70-е годы ХХ в. международное инвестиционное право опиралось прежде всего на общие принципы международного права. В условиях, когда развивающиеся страны пытались утвердить свое безоговорочное право на регулирование международных инвестиций, а конвенционная система правовой защиты иностранных инвестиций отсутствовала, развитым странам ничего не оставалось, как обращаться к основным принципам международного права.

Характерной чертой современной нормативной системы является наличие в ней комплекса основных принципов. Под основными принципами понимаются социально обусловленные обобщенные нормы, идеи, отражающие характерные тенденции нормативной системы и ее главное содержание. С учетом значения выполняемых функций они пользуются высшим авторитетом*(120).

Как уже говорилось, во второй половине ХХ в. международное инвестиционное право, призванное обеспечить благоприятный режим иностранных инвестиций, развивалось зигзагообразно, что было вызвано принципиальными противоречиями между странами Севера, экспортерами инвестиций, и странами Юга, их импортерами. Это развитие прошло три этапа, временные рамки которых имеют довольно условный характер*(121).

Первый этап - этап утверждения странами Севера общих принципов международного права в сфере регулирования иностранных инвестиций.

Второй этап - это время непризнания (отвода) странами Юга общих принципов международного права в сфере статуса международных инвестиций.

Третий этап - этап восстановления странами Севера и Юга общих принципов в том, что касается правового режима иностранных инвестиций.

Составными, взаимообусловленными элементами общих принципов международного права в рассматриваемой сфере выступают следующие правила. Во-первых, национальные нормы, регламентирующие режим инвестиций, в случае необходимости должны быть приведены в соответствие с международными нормами. Во-вторых, международное право не препятствует тому, чтобы международным инвестициям предоставлялся или обеспечивался предпочтительный по сравнению с национальными инвестициями режим. В-третьих, международное право запрещает некоторые дифференцированные режимы, ставящие иностранные инвестиции в менее выгодное положение, чем национальные*(122).

Действительно, развивающиеся страны с трудом допускают существование общих принципов международного права, которые независимо от какой-либо конвенции обязывают государство, на чьей территории осуществляются инвестиции, уважать международные стандарты. Общие принципы были установлены исключительно под влиянием развитых стран, когда развивающиеся государства еще не добились международного признания своего суверенитета. Фактически эти принципы не отражают волю всех членов мирового сообщества, поскольку они неблагоприятны для развивающихся стран.

Цели и принципы международного инвестиционного права определяются целями и принципами международного права в целом. Устав ООН уделил особое внимание экономическому сотрудничеству, весьма значительную часть которого составляет международное инвестиционное сотрудничество. В соответствии с Уставом ООН целями международного экономического сотрудничества обозначены: содействие экономическому и социальному прогрессу всех стран и народов, создание условий для стабильности и благополучия, необходимых для мирного и созидательного сотрудничества между государствами, повышения общего и материального благосостояния людей.

Все общие принципы международного права приемлемы и в международном регулировании инвестиционного сотрудничества, но некоторые из них получили в данной сфере дополнительное содержание. В соответствии с принципом суверенного равенства государств все государства имеют право свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять экономическое развитие. В соответствии с принципами неприменения силы и невмешательства запрещены применение силы или угрозы силой и все иные формы вмешательства, направленные против экономических основ государств; все инвестиционные споры должны решаться исключительно мирными средствами. Согласно принципу сотрудничества, государства обязаны сотрудничать друг с другом с целью содействия экономической стабильности и прогрессу общего благосостояния народов на основе свободного движения капиталов, товаров и услуг. К международным инвестиционным отношениям относится и принцип добросовестного выполнения обязательств, тем более что международное инвестиционное сотрудничество полностью носит договорно-обязательный характер.

Фундаментальные международные цели и принципы международного экономического сотрудничества предусмотрены, например, Женевскими "принципами, определяющими международные торговые отношения и торговую политику, способствующие развитию", принятыми на первой конференции ЮНКТАД в 1964 г., Декларацией об установлении нового международного экономического правопорядка и Хартией экономических прав и обязанностей государств, принятыми в форме резолюций.

Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН "О мерах укрепления доверия в международных экономических отношениях" 1984 г. и "О международной экономической безопасности" 1985 г., а также другие подчеркивают значение общих принципов для нового международного экономического порядка, основу которого составляют цивилизованные формы международного инвестиционного сотрудничества. К общим принципам международного инвестиционного права следует отнести также принцип неотъемлемого суверенитета государств над своими природными ресурсами и всей экономической деятельностью, включающей право государства на владение, использование и эксплуатацию природных ресурсов, право регулировать и контролировать иностранные инвестиции и деятельность ТНК в пределах действия своей национальной юрисдикции.

Принцип обеспечивать национальную безопасность, а также для реализации своей власти наказывать граждан и юридических лиц, нарушивших нормы внутригосударственного и международного права в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности на территории другого государства, играет большую роль. В соответствии с антимонопольным законом большинства стран юридические лица данных государств не вправе вести в зарубежном государстве такую экономическую деятельность, которая нарушает положения антимонопольного закона отечественного государства.

Принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций предполагает, что каждое государство в силу своего суверенитета вправе свободно распоряжаться своими природными ресурсами и другими богатствами; допускать или не допускать иностранный капитал к разведке и эксплуатации природных богатств; ограничивать или прекращать деятельность иностранного капитала на своей территории; регулировать и контролировать всю экономическую деятельность на территории страны, включая деятельность иностранных корпораций, режим иностранных инвестиций, на основе внутреннего и международного права.

В соответствии с европейской моделью двустороннего инвестиционного соглашения международно-правовая защита предоставляется только таким иностранным инвестициям, которые получили одобрение принимающего их государства. Другими словами, иностранные инвестиции некоторые государства делят на две категории: имеющие международно-правовую защиту вследствие их предварительного одобрения принимающим государством и не имеющие такого статуса.

Система контроля за допуском иностранных инвестиций в соответствии с национальным законодательством не противоречит теории и практике международного права. При этом не все государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций. Многие государства проводят политику "открытых дверей", но инвестиции, официально одобренные государством, получают различные преимущества*(123).

Особая процедура одобрения иностранных инвестиций направлена на то, чтобы привлечь преимущественно такие из них, которые носят выгодный для принимающего государства характер и отвечают всем условиям, предъявленным этим государством.

Принцип "территориальности" регулирования иностранных инвестиций означает, что как только иностранный инвестор допускается на территорию чужого государства, его деятельность автоматически подпадает под действие исключительной юрисдикции принимающего государства. В свете этого все формы и методы государственного контроля, устанавливаемые государством в отношении иностранного инвестора, признаются законными в соответствии с существующими международно-правовыми нормами.

Принцип суверенитета государства теория и практика международного права рассматривают как одну из основ существующего в современном мире правопорядка. В международном сообществе считается аксиомой, что каждое суверенное государство в пределах своей территории осуществляет верховенство. Суверенитет государства предполагает осуществление им всей полноты законодательной, исполнительной, судебной и иной власти на собственной территории без вмешательства извне. Верховенство государства также означает, что власть данного государства является высшей властью по отношению ко всем лицам и организациям, находящимся в пределах территории, и кроме того, на территории государства исключается деятельность публичной власти другого государства*(124).

Юрисдикция государства является проявлением государственного суверенитета, а исходная база национальной юрисдикции - территория государства. Только в пределах своей территории юрисдикция государства действует в принципе безоговорочно, является полной и исключительной. Здесь она выступает как неотъемлемый и главный элемент территориального верховенства*(125).

Вместе с тем в современных условиях все большее распространение получает так называемая теория универсальной юрисдикции*(126). В соответствии с этой теорией в международном праве допускается действие высших принципов, которые имеют приоритет над суверенитетом государств. Мировое сообщество признает верховенство этих новых принципов, хотя они не закреплены в Уставе ООН в числе основных принципов международного права. Прежде всего речь идет о международной защите прав человека. Так, в Документе Московской конференции по человеческому измерению СБСЕ 1991 г. подчеркивается, что "вопросы, касающиеся прав человека, основных свобод, демократии и верховенства закона, носят международный характер, поскольку соблюдение этих прав и свобод составляет одну из основ международного правопорядка. В этом же документе государства-участники заявили, что обязательства, принятые ими в области человеческого измерения СБСЕ, являются вопросами, представляющими непосредственный и законный интерес для всех государств-участников, что не относится к числу исключительно внутренних дел соответствующего государства"*(127).

Теория универсальной юрисдикции находит некоторое применение и в сфере международно-правового регулирования инвестиций. Необходимость защиты естественных ресурсов в процессе осуществления иностранной инвестиционной деятельности в развивающихся странах способствовала прогрессивному международному развитию и установлению нового экономического порядка. Новая система международно-правовых норм требует признания более высоких моральных принципов развития мирового сообщества, таких, например, как предложение развитыми странами "справедливой цены" за природные ресурсы развивающихся стран. Можно также назвать положения проектов кодексов поведения ТНК, требующих от корпораций осуществления своих действий в соответствии с экономическими целями развивающегося государства*(128).

Исходя из теории и практики международного права, каждое государство обязано уважать собственность граждан других государств и предоставлять им защиту. Обязательства справедливого, благоприятного отношения к иностранной частной собственности, а также обеспечения ей эффективной защиты и безопасности являются традиционными, если иметь в виду двусторонние и многосторонние соглашения. Государства не должны предпринимать каких-либо мер, прямо или косвенно направленных на лишение собственности иностранных инвесторов. В случае принятия таких мер они должны быть осуществлены только в общественных интересах и при соблюдении законной процедуры. И главное, международное инвестиционное право требует, чтобы национализация сопровождалась выплатой справедливой компенсации, которая должна соответствовать реальной стоимости собственности на момент национализации. Выплата компенсационных сумм осуществляется с предоставлением возможности перевода в соответствующей валюте. Таким образом, международная практика допускает суверенное право государства на национализацию иностранной частной собственности, находящейся на его территории, но требует при этом справедливой, полной и эффективной компенсации.

Принцип ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны предусматривает, что страна - экспортер капитала не должна в ходе осуществления инвестиционной деятельности оказывать отрицательное влияние на социально-экономическое развитие принимающего государства. Сложность проблемы, связанной с этим принципом международного инвестиционного права, заключается в том, что объективно иностранный инвестор старается вкладывать свои капиталы в ту страну, которая предоставляет наибольшее количество льгот и привилегий. Последнее и является наиболее привлекательным фактором для быстрой оборачиваемости иностранного капитала.

Что касается специальных принципов международного инвестиционного права, то их можно обозначить в следующем порядке.

Принцип свободного вывоза инвестиций за пределы своего государства является фундаментальным. В соответствии с базовыми международно-правовыми документами в сфере международного инвестиционного права государства обязаны устранять национальные барьеры на пути движения капиталов, не устанавливать запреты и ограничения на экспорт частных инвестиций в другие страны.

Принцип защиты инвестиций предполагает государственную защиту собственности частного инвестора в стране пребывания. Первоначально защита иностранной собственности и иностранных граждан осуществлялась преимущественно через дипломатические каналы. В настоящее время в целях обеспечения надлежащей правовой защиты государства вступают между собой в двусторонние и многосторонние соглашения о взаимной защите иностранных инвестиций. С правовой точки зрения защита иностранных инвестиций означает создание принимающим государством долговременного стабильного законодательства, обеспечивающего неприменение дискриминационных мер, государственные гарантии предоставления полной и безусловной защиты прав и интересов иностранного инвестора и права осуществлять инвестиционную деятельность на территории этого государства в любых формах, не запрещенных законом.

Принцип государственного и международного контроля за движением инвестиций предусматривает, что каждое государство имеет право регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции, согласно своим законам и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. На современном мировом рынке государства оказались не в состоянии защитить свои интересы лишь на основе применения принципа территориальной юрисдикции. Бурное развитие телекоммуникационных связей, трансконтинентальные воздушные перелеты упростили деловые взаимоотношения людей из разных стран. Кроме того, капиталы могут сегодня мгновенно перемещаться по всему миру в электронном виде. Несмотря на возникающие в связи с этим сложности, государства стремятся контролировать движение инвестиций из других стран.

Принцип устранения двойного налогообложения с точки зрения международного инвестиционного права предусматривает избежание одновременного обложения в двух и более странах одного налогоплательщика в отношении одного и того же объекта одним и тем же или аналогичным налогом*(129).

Принцип суверенности государств подразумевает исключительное право государства на принятие законодательных актов, обязательных к исполнению на своей территории. В силу этого налоговое законодательство каждого государства имеет свои особенности, что приводит к определенным коллизиям, в частности, двойному налогообложению, когда несколько государств считают одного и того же субъекта своим налогоплательщиком или же возникший на территории одной страны объект налогообложения одновременно является объектом налогообложения по законодательству и той, и другой страны*(130).

Отрицательное влияние международного двойного налогообложения заключается в том, что оно увеличивает издержки налогоплательщиков, побуждая предпринимателей сдерживать деловую активность во внешнеэкономических связях. Это в свою очередь отрицательно сказывается на экономическом сотрудничестве между государствами в сфере торговли товарами, услугами, технологиями, а также экспорта капиталов и инвестиционных отношений. Поэтому каждое государство в целях более активного участия в международных экономических процессах старается устранить или минимизировать двойное налогообложение и его последствия. Одним из распространенных правовых путей решения данной проблемы является заключение двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения.

В особую группу норм, гарантирующих безусловную правовую защиту деятельности иностранного инвестора, следует включить:

а) гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории принимающего государства;

б) гарантию от неблагоприятного для иностранного инвестора изменения законодательства;

в) гарантию компенсации при национализации или других формах принудительного изъятия иностранной собственности;

г) гарантию пользования на территории государства-реципиента и беспрепятственного перевоза за его пределы доходов, прибыли и других законно полученных денежных сумм от инвестиционной деятельности, а также вывоза имущества и информации, ввезенных на территорию принимающего государства в качестве иностранной инвестиции.

Основу механизма правового регулирования инвестиционных отношений составляет правовая норма. Для того чтобы выступать регулятором особых отношений между субъектами права, юридическая норма должна обрести соответствующую правовую оболочку, некоторую форму - либо договорную, либо обычную. Разумеется, главным правовым механизмом регулирования инвестиционных отношений выступает личный договор.

Множество правовых норм имеют свою юридическую природу, которая состоит в особом характере создания этих норм, в особенностях их применения, в специфической сущности их обязательной силы, что в конечном счете проявляется в правовых отношениях, возникающих в результате международного права*(131).

Формы и виды норм международного инвестиционного права разнообразны, как разнообразен характер самих отношений, и определяются в зависимости от исходных критериев, принятых для данной классификации. В доктрине современного международного права по их юридической природе различают императивные, диспозитивные и рекомендательные нормы. Кроме того, выделяются также нормы обращения, декларативные, факультативные нормы и т.д. Что касается императивных норм, т. е. основных принципов и норм международного права, то все они, подчеркнем еще раз, действуют и в сфере международного инвестиционного права.

Резолюции международных организаций, как уже говорилось, являются новым методом создания норм международного инвестиционного права, новым источником международно-правового регулирования международных инвестиционных отношений. В числе их можно назвать, например, Приложение к Законодательному акту ЮНКТАД-1 "О поощрении притока частных иностранных инвестиций в развивающиеся страны". В качестве примера разработки декларированных норм можно привести Резолюцию ООН N 1803 "О неотъемлемом суверенитете над естественными природными ресурсами", принятую 14 декабря 1962 г.

Совокупность норм составляет институт гарантий в международном инвестиционном праве. Функциональная направленность правовых норм, регламентирующих иностранную инвестиционную деятельность, объективна, присуща как международно-правовому, так и внутреннему правовому регулированию международного инвестиционного сотрудничества.

В зависимости от функциональной направленности нормы международного инвестиционного права можно разделить на отдельные группы:

1) гарантирующие безусловную правовую защиту и стабильность деятельности иностранного инвестора;

2) посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;

3) регламентирующие правила страхования иностранных инвестиций;

4) гарантирующие законное и справедливое урегулирование инвестиционных споров.

Международные правовые нормы имеют свою особенность, отличающую их от норм национального права, хотя, с другой стороны, очевидно, что многие общие черты их юридической природы как правовых категорий дают возможность в определенной мере использовать отдельные категории и понятия внутригосударственного права и общей теории права вообще при исследовании правовой природы норм международного права. Это требуется в связи с тем, что развитие и универсализация международных инвестиционных отношений потребовали в свою очередь усиления деятельности по международно-правовой и внутригосударственной унификации правовых норм в самых различных областях соотношения норм международного и национального права*(132).

Нормы и правила, регламентирующие порядок страхования иностранных инвестиций, имеют принципиальное значение в системе обеспечения успешной иностранной инвестиционной деятельности. В соответствии с международным инвестиционным правом риски, которым подвергается иностранный инвестор, принято классифицировать на коммерческие и некоммерческие.

Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) участвует в качестве единственной универсальной международной межправительственной организации по страхованию иностранных инвестиций от политических (некоммерческих) рисков.

Международные правовые нормы, устанавливающие единые формы и методы урегулирования инвестиционных споров, также являются одним из краеугольных камней в международном инвестиционном праве. Это объясняется тем, что механизм правовой защиты интересов иностранных инвесторов в ходе разрешения инвестиционных споров должен выступать в ряду главных элементов эффективной международной и национальной нормативной и судебной системы.

Научно-технический прогресс значительно ускорил и кардинально изменил процессы интернационализации экономической и других аспектов жизни общества. Значительно усилилась взаимосвязь и взаимозависимость государств, возникли глобальные проблемы, от решения которых зависит само существование человеческой цивилизации*(133). Неслучайно в последние два-три десятилетия многократно возросло и количество норм общего международного права, появились совершенно новые отрасли, в том числе и международное инвестиционное право. Если раньше юристы специализировались в целом по международному праву, то теперь, как и во внутреннем праве, специализируются по отраслям. Одновременно с ростом количества норм происходят качественные изменения как в системе международного права в целом, так и в характере отраслей. В исторически короткие сроки возникли, например, такие отрасли, как международное финансовое право и право ВТО.

Появление в этом ряду международного инвестиционного права - процесс объективный и закономерный. После формирования в последнее десятилетие национальных и международных рынков инвестиций сам инвестиционный процесс приобретает непреходящее значение для мировых рынков. Правовое регулирование иностранных инвестиций на национальном и международном уровнях привело к формированию новых систем регулирования, т.е. становлению инвестиционного права - соответственно национального и международного*(134).

В условиях нарастающего свободного движения капиталов внутреннее право все больше взаимодействует с международным инвестиционным правом. Последнее выступает как гарант и как общий "правовой стандарт" для национальных инвестиционных законодательств. При этом важно, что имплементация международных инвестиционных норм в национальном праве возможна лишь в тех случаях, когда инвестиционное законодательство того или иного государства соответствует международному инвестиционному праву.

Реализация общепринятых на многосторонней и двусторонней основе международных и инвестиционных норм требует близких и аналогичных, однотипных правовых норм в национальном инвестиционном законодательстве. Такое взаимодействие способствует в свою очередь сближению и унификации внутригосударственных инвестиционных норм. Между прочим, говоря о международной договорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального права является одним из важных условий осуществления глобальной экономической интеграции*(135).

Какую же из известных форм согласования международного и внутреннего права (трансформация (прямая и опосредованная), инкорпорация, отсылка к международному договору, имплементация) следует взять в качестве инструментария при изучении особенностей реализации международных инвестиционных норм в национальном законодательстве? Думается, наиболее удачным способом исполнения международно-правовых норм во внутреннем праве является имплементация.

Главная задача имплементации в сфере иностранных инвестиций - осуществление цели международных норм формами и методами национального права. В силу добровольно взятого государством обязательства беспрекословно выполнять условия международного договора обеспечение выполнения целей и норм международного инвестиционного права должно быть достигнуто в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых норм во внутреннем законодательстве. Таким образом, в ходе имплементации внутреннее законодательство приводится в соответствие с нормами международного права*(136).

В связи с этим изучение механизма воздействия на внутреннее право международных иностранных инвестиций с участием России является актуальным. Дело в том, что возникает разделение международных норм, действующих непосредственно или требующих имплементации путем принятия национального законодательного акта. Это в свою очередь требует от ученых и специалистов разработки теоретических и практических основ, которые обеспечили бы приведение норм отечественного инвестиционного законодательства в соответствие с международно-правовыми инвестиционными нормами.

Немаловажное значение в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности имеют национальные финансово-правовые нормы и институты, способные эффективно себя проявлять в новейших условиях глобализации мирового хозяйства. Одной из причин малопривлекательности для иностранного инвестора стран так называемой переходной экономики как раз и является неэффективность их финансово-экономических институтов в условиях все более активного функционирования мировой финансовой системы. При этом универсальные правовые нормы и положения, прямо или косвенно регламентирующие правовой режим иностранных инвестиций, заложены, в частности, в международно-правовых актах Всемирной торговой организации, Уставах Международного валютного фонда и Мирового банка, Модельных кодексах ОЭСР, документах неправительственных финансовых организаций, находящихся под эгидой Лондонского и Парижского клубов, а также в универсальных финансовых конвенциях, принятых в рамках международных экономических организаций, таких, как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО, ЮНКТАД и др.

Весьма примечателен опыт региональной кодификации норм международного инвестиционного права, осуществленный государствами Латинской Америки с целью выработки единообразной политики по отношению к иностранной инвестиционной деятельности. Результатом этой деятельности было принятие в ноябре 1970 г. единственного действующего международно-правового акта - Единого инвестиционного кодекса Андской группы Латиноамериканских стран, являющегося удачной моделью для установления унифицированных норм и правил в этой сфере.

Тем не менее действующие международно-правовые инвестиционные акты не смогли восполнить давно существующий пробел - отсутствие четко разработанных международно-правовых норм защиты инвестиций в значительной степени сдерживает иностранных инвесторов. Назрела острая необходимость разработки новых международно-правовых норм универсального характера.

2.2. Международное инвестиционное право как научная дисциплина

2.2.1. Особое место международного инвестиционного права как научной дисциплины

Бурное развитие науки международного права во второй половине ХХ в. привело, как говорилось выше, к возникновению новых отраслей в общей системе международного права. В ходе дальнейшего развития международных отношений из последних выделились подотрасли, институты как нормативные блоки для регулирования отношений в специфических областях межгосударственного сотрудничества. Система международного инвестиционного права, как и система международного публичного и международного частного права, имеет объективный характер и не должна отождествляться с системой науки инвестиционного права*(137). Система науки международного инвестиционного права как отрасли права может, разумеется, соприкасаться с системой международного инвестиционного права по мере ее познания, но в принципе не может и не должна совпадать с ней и в ней растворяться. Это объясняется, в частности, тем, что любая наука в силу свойственной ей функции раскрытия сущности предмета исследования всегда имеет свою собственную логику и соответственно свою собственную логическую структуру*(138). Аргументом может служить и то, что система права любой страны не является тождественной системе ее законодательства.

Система международного инвестиционного права как научной дисциплины не должна также отождествляться с системой учебных курсов по этой дисциплине, поскольку в них автор строит систему и структуру изложения материала, обращая внимание в первую очередь на определение ключевых понятий, другие учебно-методические цели, особенности учебной программы.

Как известно, теоретико-познавательная функция науки международного права включает в себя: а) накопление фактов, относящихся к сфере международно-правовой действительности, а также международно-правовых и других документов, имеющих внешнеполитическое значение и содержащих в себе юридический элемент; б) раскрытие закономерностей функционирования и развития международного права, его принципов, отраслей, институтов и норм*(139). Прикладная функция науки международного права включает в себя разработку рекомендаций по совершенствованию действующих норм международного права, их систематизации, кодификации и т.п.

Международное инвестиционное право как наука представляет собой отрасль специальных знаний, изучающую в практических целях соответствующее законодательство, юридические нормы путем анализа текста международных договоров двустороннего и многостороннего характера, законов и иных нормативных актов, международной арбитражной и судебной практики и т.д. В результате такой аналитической проработки правового материала раскрывается юридическая сущность общественных отношений в сфере иностранных инвестиций. Обращение к международным инвестиционным отношениям именно с точки зрения особой науки объясняется тем, что международное инвестиционное право представляет собой чрезвычайно сложную отрасль права. Это обусловлено комплексным, разноуровневым характером правового регулирования иностранных инвестиций. Во-первых, правовой основой иностранной инвестиционной деятельности является большой массив норм национальных законов и подзаконных актов как публично-правового, так и частноправового характера, а также принципов и норм как международного публичного, так и частного права. Во-вторых, правовое обеспечение зарубежных капиталовложений осуществляется на международно-правовом и национально-правовом уровнях.

Кроме того, инвестиционная деятельность на территории чужого государства осуществляется путем создания различных организационно-правовых форм предприятий: смешанных и совместных, чисто иностранных предприятий, их филиалов. Что касается транснациональных корпораций, инвестирующих громадные капиталы в разных странах, то их деятельность создает множество международно-правовых проблем, требующих специальных научных исследований.

Например, до сих пор нет единых подходов к правовой природе ТНК. В специальной литературе корпорация признается компанией, которая осуществляет основную часть своих операций за пределами страны, где она зарегистрирована. Но с точки зрения теории и практики международного права ТНК необязательно проводят основную часть своих финансовых операций в других странах. Поэтому правовое регулирование иностранных инвестиций с участием ТНК осложняется чрезвычайной запутанностью ее юридической конструкции.

Одним словом, различные правовые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности требуют новых научных разработок с целью устранения тех проблем, которые препятствуют свободному движению капиталов. А исследования в этой сфере не могут привести к положительным результатам без применения особых научных методов и подходов, присущих только международному инвестиционному праву как науке.

2.2.2. История изучения международного инвестиционного права как науки

Раскрытие места науки международного инвестиционного права в системе международного права в целом невозможно без аналитического изучения основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, поскольку они содержат немало ценных практических и научно-методических разработок в данной области. Ретроспективный взгляд на работы зарубежных и отечественных авторов помогает лучше понять современные проблемы обеспечения соответствующего правового режима иностранных инвестиций.

В зарубежной специальной литературе первые труды, посвященные правовым аспектам иностранных инвестиций, начали издаваться в середине 50-х годов прошлого века. Например, в книге американского автора С. Рубина рассматривались правовые и экономические аспекты частных иностранных инвестиций*(140).

Первой заметной работой, специально посвященной правовым проблемам иностранных инвестиций в развивающихся странах, стала книга нигерийского юриста Е. Ноугугу*(141). Автор подверг критике иностранные компании за установление всеобъемлющего контроля за страной-реципиентом в ходе осуществления инвестиционной деятельности. Он практически не проводит различия между прямыми и портфельными инвестициями, основываясь только на степени контроля над предприятиями*(142). В книге другого юриста - В. Бейлкджиана рассматриваются правовые аспекты иностранных инвестиций в Европейском экономическом сообществе "Общий рынок"*(143).

Работа известного английского юриста-международника Дж. Шварценбергера под названием "Иностранные инвестиции и международное право", изданная в Лондоне в 1969 г., долгие годы была настольной книгой для всех, кто интересуется данной проблемой. И по названию, и по содержанию она стала первой специальной фундаментальной монографией по международному инвестиционному праву. На основании содержательного материала по становлению международных инвестиционных отношений ученый, один из корифеев западного общего международного права, развил теорию и практику международно-правового регулирования иностранных инвестиций.

Фундаментальная монография "Международное право иностранных инвестиций" (Кембридж, 1994), написанная профессором Сингапурского национального университета М. Сорнараджей, явилась новой вехой в развитии этой науки*(144). Работа открывается главой об истории развития международного инвестиционного права. Далее автор раскрывает классическую теорию, согласно которой иностранные инвестиции являются абсолютно выгодным фактором для принимающего государства, поскольку приток иностранного капитала сопровождается высокими технологиями, что стимулирует местный капитал к повышению производительности труда, освоению нового менеджмента и т.д. Как известно, другая, диаметрально противоположная первой, так называемая теория зависимости утверждает, что прием иностранных инвестиций означает глобальное засилье транснациональных корпораций в развивающихся странах*(145).

В теории и практике международного инвестиционного права порой используется доктрина о "третьем пути" (the middle path), согласно которой в соответствии с экономическим суверенитетом принимающее государство должно установить полный административный контроль*(146). Право государства на неограниченный контроль над иностранными инвестициями, по мнению сторонников этой теории, обусловливается суверенитетом государства. Такая постановка вопроса уже сама по себе закрывает двери перед иностранными инвесторами.

Профессор М. Сорнараджа в следующих главах своей книги подробно рассматривает проблемы международной защиты иностранных инвестиций, роль при этом двусторонних и многосторонних договоров, значение незыблемости иностранной частной собственности и т.д., на которые мы будем опираться в ходе дальнейшего изложения нашей точки зрения по правовым проблемам инвестиций.

В науке международного инвестиционного права одно из центральных мест занимают вопросы гарантий от так называемых политических (некоммерческих) рисков. Этой важной теме посвящена фундаментальная книга американских авторов Пола Комэкса и Стефана Кинселлы "Защита иностранных инвестиций нормами международного права: юридические аспекты политических рисков", изданная в Нью-Йорке в 1997 г. Политический риск, по мнению авторов, - это, в принципе, возможность иностранного инвестора быть лишенным полностью или частично своей собственности в принимающем государстве*(147). Далее авторы теоретически обосновывают различные виды принудительного изъятия имущества инвестора, а именно в случае экспроприации, национализации, конфискации*(148). К политическому риску они причисляют валютный риск (currency risk), риск политического насилия (risk of political violence), риск при расторжении инвестиционного контракта (risk of break contract) и т.д.*(149)

Несомненно, рассматриваемый труд существенно обогатил теорию международного инвестиционного права, предложив четкие критерии определения различных норм и принципов, направленных на защиту иностранных инвестиций.

Заметным вкладом в развитие зарубежной литературы о международном инвестиционном праве стал недавний выход в свет внушительного труда профессора Уильяма Е. Батлера "Право иностранных инвестиций в СНГ"*(150). Книга состоит из двух взаимосвязанных частей: аналитический материал из 22 глав первой части книги дополняют 135 правовых инвестиционных актов всех 12 государств СНГ в авторском переводе на английский язык - это вторая часть*(151).

Что касается отечественной науки, то исследования в данной сфере вплоть до 90-х годов ХХ в. проводились слабо в силу особой социально-экономической обстановки в стране и касались лишь правовых проблем инвестирования в странах так называемого третьего мира. Первые труды в этой специфической тогда сфере правовой науки принадлежали известному специалисту Н.Н. Вознесенской*(152), которая и сегодня остается признанным ученым по правовым проблемам привлечения иностранных инвестиций. Автор, рассматривая в своей книге "Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки" правовой режим иностранного капитала в независимых странах этого континента, специально изучает проблемы национального права как регулятора инвестиционных отношений, правовые аспекты классификации инвестиций, принципы допущения иностранного капитала и различных правовых режимов, правовой природы инвестиционного соглашения, гарантий инвестиций и арбитражного разрешения инвестиционных споров. Вторую половину книги Н.Н. Вознесенская посвящает правовому статусу смешанных предприятий. Отношения, возникающие в связи с иностранными инвестициями, настолько сложны и многообразны, отмечает автор, что они выходят далеко за пределы регулирования, принципы которого содержатся в инвестиционных кодексах, хотя и остаются в рамках национального права. Важнейшее значение в вопросе определения режима иностранного инвестора имеет налоговое законодательство, а также валютное и таможенное законодательство, которые значительно шире инвестиционных кодексов: кодексы не устраняют действие налогового и валютного законодательства, а лишь определяют условия их применения*(153).

Слова Н.Н. Вознесенской о том, что сложная, многоплановая проблема инвестиций требует разработки многих теоретических вопросов, и сегодня звучат вполне актуально. Автор книги задается вопросом: все ли поступления из одной страны в другую являются инвестиционными? Четкая классификация таких поступлений дала бы возможность из всех средств, получаемых извне, выделить те, которые влекут за собой предоставление инвесторам больших экономических льгот.

Конечно, с позиций сегодняшнего дня нельзя полностью согласиться с некоторыми утверждениями Н.Н. Вознесенской, в частности с тем, что "регулирование иностранных инвестиций - это сфера исключительного национального законодательства", которое "не может не учитывать реального соотношения противостоящих друг другу политических и экономических сил"*(154).

Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций Н.Н. Вознесенская рассматривает и в другой своей книге*(155). Как известно, создание смешанных, или совместных, предприятий является одной из распространенных форм привлечения иностранных инвестиций. Смешанное предприятие, отмечает автор, служит как формой использования иностранного капитала, так и формой организации и осуществления конкретной хозяйственной деятельности, где непосредственно соприкасаются интересы национальных участников и иностранного инвестора. Данная монография имеет не только источниковедческое, но и практическое значение (например, глава, в которой исследуются проблемы правового регулирования смешанных предприятий в западных странах).

Первым отечественным исследованием, специально посвященным международно-правовым и национальным проблемам регулирования иностранных инвестиций в целом, стала, как уже говорилось, монография "Инвестиционное право"*(156), вышедшая в начале 90-х годов прошлого века из-под пера А.Г. Богатырева - ныне известного ученого, доктора юридических наук, профессора, ведущего специалиста Центра международного права Института государства и права РАН. "Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне, - отмечал ученый, - ведет к формированию систем регулирования, то есть становлению инвестиционного права соответственно национального и международного"*(157).

В первой главе своего исследования автор рассматривает теоретические вопросы инвестиций, инвестиционной политики и инвестиционного права. Современные инвестиции невозможны без рыночной экономики на национальном и мировом уровнях, однако рынок и инвестиционный процесс не могут функционировать и развиваться без определенных политических, экономических и правовых условий в стране*(158).  С правовой точки зрения иностранные инвестиции - это иностранная частная и государственная собственность и ее соответствующий статус в международном и национальном аспектах. Эти и другие положения книги, высказанные еще на заре рыночной экономики, надолго стали ориентиром в создании новой научной концепции правового регулирования иностранных инвестиций в России.

А.Г. Богатырев впервые вынес на широкое научное и практическое обсуждение, например, вопрос о роли двусторонних инвестиционных договоров в этой сфере - соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций и соглашений об избежании двойного налогообложения - и сделал вывод, что главная цель названных международных двусторонних договоров состоит в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально-экономического и политического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранного частного капитала в другие страны, предоставив ему юридические гарантии от так называемых политических (или некоммерческих) рисков (non-business risks). Неотъемлемым элементом в системе правового режима иностранных инвестиций являются, на его взгляд, многосторонние инвестиционные договоры.

При этом ученый не претендует на исчерпывающее освещение этой многогранной концепции, научная разработка которой, по его мнению, находится еще в самом начале. Действительно, отдельные положения и выводы, сделанные в монографии, носят дискуссионный и постановочный характер, что соответствовало тогдашнему уровню разработанности данных проблем в юридической литературе. Этим, на наш взгляд, и объясняется определенная недосказанность в суждениях, касающихся некоторых проблем регулирования иностранных инвестиций. Например, выделяя в специальном параграфе книги систему инвестиционного права как отрасли права и отрасли науки, он представляет на суд читателя схему системы инвестиционного права, но при этом умалчивает, о каком же инвестиционном праве речь идет: о международном или внутригосударственном. Судя по идее и содержанию книги, данная предварительная, как автор оговаривается, схема системы инвестиционного права разработана также для международного инвестиционного права, поскольку через всю книгу красной нитью проходит идея о становлении внутреннего и международного инвестиционного права. В частности, автор утверждает: "Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию систем регулирования, т.е. становлению инвестиционного права соответственно национального и международного"*(159).

Общая часть предварительной схемы системы науки инвестиционного права, предложенная А.Г. Богатыревым, включает следующие положения:

1. Предмет и система инвестиционного права.

2. История инвестиционного права и его науки.

3. Понятие инвестиций, инвестиционного процесса и инвестиционного права.

4. Субъекты инвестиционного права.

5. Правовое регулирование частного и смешанного инвестирования.

6. Правовое регулирование государственного инвестирования.

7. Инвестиционный договор.

8. Регулирование финансирования инвестиционной деятельности.

9. Ответственность участников инвестиционной деятельности.

10. Гарантии инвестиции.

11. Разрешение инвестиционных споров.

Данная система науки инвестиционного права носит достаточно продуманный характер и основывается на традиционной концепции выделения отрасли права в науке международного права. Она охватывает основные понятия, предмет, направления, институты в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

В последующих трудах А.Г. Богатырев продолжил разработку научной концепции формирования и развития международного инвестиционного права*(160).

Одной из фундаментальных научных работ в этой сфере стало издание Институтом государства и права РАН сборника "Правовое регулирование иностранных инвестиций в России", посвященного различным правовым аспектам обеспечения гарантий иностранного капитала в нашей стране. Во вступительной статье академик Б.Н. Топорнин осветил основные проблемы привлечения иностранных инвестиций в экономику России. "Иностранные инвестиции - это не дань быстро проходящей моде и не "происки" Запада, а реализация собственных интересов, часть нашей системы хозяйственных связей и отношений; становление законодательства об иностранных инвестициях - составная часть процесса формирования правового государства в России"*(161), - отметил он. Далее Б.Н. Топорнин обосновывает выделение специального инвестиционного законодательства, устанавливающего особые правила в сфере регулирования иностранных инвестиций. Одна из его особенностей, по мнению ученого, состоит в том, что оно должно быть конкретным и исчерпывающим. Кроме того, особый акцент сделан на международно-правовой стороне регулирования иностранных инвестиций, что вызвано необходимостью следования п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации. Заслуживают также внимания рассматриваемые в статье формы и методы разрешения международных инвестиционных споров.

Оценке роли правовой политики в области иностранных инвестиций посвящена статья А.Г. Светланова*(162). Проблемы стабильности правового регулирования рассматриваются в этом же сборнике М.М. Богуславским. Договорным формам привлечения иностранных инвестиций посвящена статья Е.В. Кабатовой. Проблемы страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов освещаются Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной.

Международно-правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций специально рассматриваются Г.М. Вельяминовым. Анализируя двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите зарубежных капиталовложений, ученый приходит к выводу, что при совершенствовании российского инвестиционного законодательства целесообразно в юридико-техническом аспекте полнее использовать формулы и понятия, применяемые в прошедших солидную обкатку двусторонних инвестиционных договорах*(163). В этом же сборнике можно найти статьи И.А. Иконицкой, В.И. Слома и О.В. Сердюк, И.С. Зыкина, Е.А. Виноградова и других, в которых рассматриваются различные аспекты правового режима иностранных инвестиций.

В целом заслуга этого академического издания в сфере юридической разработки проблем привлечения иностранного капитала в российскую экономику заключается в том, что оно было первым комплексным научным исследованием, посвященным рассматриваемой проблеме. Несмотря на то что в основе сборника лежит старое инвестиционное законодательство, он и сегодня не потерял своего значения не только с научной, но и в какой-то мере с практической точки зрения.

Заметным вкладом в науку международного инвестиционного права стала монография М.М. Богуславского "Иностранные инвестиции: правовое регулирование". Особо заслуживающим внимания является то, что в работе рассматриваются как теоретические, так и практические вопросы правового регулирования иностранных инвестиций в России и СНГ в целом. Говоря о причинах формирования специального инвестиционного законодательства в России, автор отмечает потребность в таком законодательстве прежде всего в странах с многоукладной экономикой, которые стремятся создать льготный режим для иностранных инвестиций*(164). Это объясняется необходимостью создания особых условий для активного привлечения иностранного капитала в отечественную экономику. Особый интерес в книге М.М. Богуславского представляет то, что она базируется на широком, хотя и несколько устаревшем нормативном материале стран СНГ.

Сегодня трудно представить российское инвестиционное право без одного из ведущих специалистов в этой научной сфере - профессора Н.Г. Дорониной. Первая ее монография, посвященная правовым проблемам привлечения иностранного капитала в развивающихся странах, вышла из печати еще в конце 70-х годов*(165).

Следующая книга, написанная ею в соавторстве, посвящена вопросам правового регулирования иностранных инвестиций в условиях новой России и за рубежом*(166). Авторы подвергли серьезной критике действовавший тогда Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 4 июля 1991 г. за его несоответствие общепринятой мировой практике. В двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений содержится несколько иное понимание категории "инвестиции", отмечают авторы, чем то, которое дано в законодательстве России об иностранных инвестициях. При этом они ссылаются на соглашение с Францией, которое говорит и о займах, относящихся к капиталовложениям. Такими же инвестициями ученые считают в соответствии с международным инвестиционным правом разного рода права, в том числе авторские, права на технологию и т.д., и предлагают, чтобы российское законодательство выделило в категорию "иностранные инвестиции" определенного рода займы, а также передачу прав с помощью системы допуска иностранных инвестиций или системы регистрации отдельных видов соглашений как соглашений об инвестициях*(167).

Весьма интересна также статья Н.Г. Дорониной об унификации права в условиях международной интеграции, чьим "локомотивом" являются иностранные инвестиции*(168). "Комментарий к Закону об иностранных инвестициях", вышедший из-под пера этого же автора в виде небольшой книги, анализирует новый российский правовой акт, сопоставляя его с требованиями международных инвестиционных стандартов. В частности, Н.Г. Доронина осуждает условия предоставления иностранным инвесторам льгот в соответствии со ст. 4 Закона, поскольку такая практика противоречит концепции конкуренции в правовом регулировании иностранных инвестиций, заложенной в руководстве МБРР*(169).

Значительный интерес с точки зрения развития науки международного инвестиционного права представляют статьи Л.И. Воловой и Н.Г. Дорониной, опубликованные в "Российском ежегоднике международного права". Обе они посвящены различным международно-правовым аспектам регулирования иностранных инвестиций. В первой исследуются проблемы реализации государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего сотрудничества*(170). Вопросы взаимодействия и взаимовлияния норм международного права и российского инвестиционного законодательства рассматриваются в другой статье*(171). Авторы делают вывод, что регулирование инвестиций в российском законодательстве расходится с закрепленными в международных договорах стандартами регулирования.

Знаковым событием в науке инвестиционного права стал выход новой монографии Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной*(172), состоящей из шести глав, разделенных на соответствующие подразделы. Книга глубоко структурирована и является комплексным исследованием ключевых проблем правового регулирования инвестиций в России. Она интересна нестандартным подходом к исследованию проблемы, изложением новой концепции авторов. Ученые, в частности, считают, что изменение подходов к регулированию иностранного элемента в инвестиционных отношениях обусловлено тем, что при осуществлении капиталовложений вопрос о государственной принадлежности инвестора и реципиента отходит на второй план. Основной является проблема правового режима деятельности инвесторов и реципиентов капиталов. Принципиальное значение имеет прежде всего, по их мнению, определение общего правового режима для внутренних инвесторов, т.е. именно это является первичным при обозначении общего юридического стандарта для инвестиций как таковых, независимо от того, какого он происхождения: внутреннего или иностранного*(173).

Необходимо также отметить монографию Д.К. Лабина "Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций", о которой мы уже упоминали. В ней на основании международно-правовых актов рассматриваются общие понятия международно-правового регулирования инвестиционных отношений, раскрываются международно-правовые механизмы регулирования иностранных инвестиций на современном этапе. Здесь же можно найти полные тексты некоторых международно-правовых документов.

Монография М.С. Евтеевой*(174)  посвящена международно-правовым методам регулирования иностранных инвестиций на двусторонней основе. Автор анализирует двусторонние международные инвестиционные соглашения, участницей которых является Россия, рассматривает мировой опыт заключения таких договоров, а также международную практику обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций.

В монографии "Иностранные инвестиции в России и международное право"*(175),  принадлежащей автору этих строк, исследуются сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций, проблемы соотношения международного и национально-правового регулирования иностранных инвестиций, а также особенности реализации международно-правовых норм в инвестиционном законодательстве России и другие проблемы*(176).

Ретроспективный взгляд на историю изучения исследуемой нами проблематики хотелось бы завершить упоминанием монографии В.В. Силкина, в которой на основании новейшего законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации рассматриваются теоретические аспекты инвестиционного права, порядок учреждения и регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями, подробно анализируются гарантии иностранных инвестиций в отечественном законодательстве, вопросы ограничения допуска прямых иностранных инвестиций в отдельные отрасли и т.д.*(177)

Подытоживая рассмотрение основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, отметим отсутствие комплексного труда по международному инвестиционному праву, необходимость в котором в силу особой значимости этой проблемы в условиях глобализации мировой экономики вполне очевидна.

Весьма скудны, а то и вовсе отсутствуют полноценные материалы по данной теме в базовых учебных пособиях по международному праву, как публичному, так и частному. Исключением, пожалуй, является книга В.М. Шумилова "Международное экономическое право", в которой автор выделяет международное инвестиционное право как самостоятельную подотрасль международного экономического права*(178).

2.2.3. Теоретико-познавательные основы международного инвестиционного права как науки

Остановимся далее на теоретических принципах и понятиях международного инвестиционного права как науки.

Если международное инвестиционное право, являясь комплексной отраслью международного публичного права и международного частного права, направлено на регулирование общественных отношений, возникающих в процессе осуществления иностранной инвестиционной деятельности в условиях другого государства, то задачей международного инвестиционного права как научной дисциплины является раскрытие юридической сущности таких основополагающих понятий, как "иностранные инвестиции", "иностранный инвестор", "лизинг", "соглашение о разделе продукции" и т.д., а также изучение проблем соотношения международно-правовых и национально-правовых форм регулирования иностранных инвестиций на территории отдельных государств, особенностей реализации международных инвестиционных норм в национальном инвестиционном законодательстве. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций и внутригосударственное тесно связаны и переплетены друг с другом: у них единые источники - международные многосторонние и двусторонние договоры. Именно в процессе их взаимовлияния и взаимодействия достигается обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций путем гармонизации и унификации международных и внутреннеправовых норм.

Научная дисциплина международного инвестиционного права рассматривает его как форму и механизм правового регулирования иностранной инвестиционной деятельности на территории государства-реципиента в соответствии с нормами национального законодательства и международного права. Она раскрывает содержание и правовую природу принципов и норм, лежащих в основе международно-правового регулирования зарубежных капиталовложений. Предметом ее являются также вопросы о допуске, поощрении и защите иностранных инвестиций, правовых режимах иностранных инвестиций, переводе законно полученных в ходе осуществления предпринимательской деятельности иностранным инвестором доходов, страховании иностранного капитала, формы и методы разрешения инвестиционных споров и т.д.

Международное инвестиционное право как наука анализирует полномочия государственных органов в стране осуществления иностранной инвестиционной деятельности, практику реализации общепризнанных принципов международного права, нормы международных договоров в национальном инвестиционном законодательстве. Эта наука выявляет и анализирует общие закономерности и особенности правового обеспечения гарантий иностранных инвестиций, обобщает правоприменительную практику, в том числе судебную и арбитражно-судебную, в данной сфере и на этой основе разрабатывает научно обоснованные рекомендации в целях повышения уровня правового обеспечения деятельности иностранных инвесторов, улучшения инвестиционного климата в стране, эффективной отдачи от иностранных инвестиций для принимающего государства. Задачей этой научной дисциплины выступает исследование опыта, состояния и перспектив развития общего и специального инвестиционного законодательства той или иной страны, вопросов соответствия национального законодательства международно-правовым нормам в сфере допуска, обеспечения государственных гарантий иностранных инвестиций, выбора наиболее оптимальных организационно-правовых форм осуществления иностранной инвестиционной деятельности в условиях чужого государства.

Международное инвестиционное право как наука исследует и раскрывает также взаимодействие норм специального внутригосударственного инвестиционного законодательства с нормами гражданского права, налогового и бюджетного права, земельного права и т.д., в той или иной мере связанными с вопросами правового регулирования иностранных инвестиций.

Предмет научной дисциплины международного инвестиционного права составляют не только нормы международного инвестиционного права и регулируемые ими общественные отношения, возникающие в процессе осуществления иностранным инвестором особой предпринимательской деятельности, но и практика правового регулирования защиты и поощрения на этапах возникновения и становления международно-правового обеспечения деятельности иностранного капитала.

Международное инвестиционное право как наука охватывает различные научно-теоретические стороны создания особыми правовыми формами и методами условий для нормального функционирования предприятий с полным или частичным участием иностранного капитала и в силу этих объективных обстоятельств носит комплексный характер.

На основании вышеизложенных теоретических проблем международного инвестиционного права можно сделать вывод, что, несмотря на имеющийся массив научной литературы по этой теме, многие основные проблемы правового режима иностранных инвестиций остались малоизученными. В частности, до сих пор нет разработок по вопросам соотношения методов публично-правового и частноправового регулирования иностранных инвестиций. Исследователями забыта тема об особенностях реализации международно-правовых норм в национальном инвестиционном законодательстве*(179). Абсолютно отсутствуют работы по определению места и роли международного инвестиционного права в системе международного публичного права и международного частного права.

В литературе в последние годы употребляется термин "международное инвестиционное право", которое рассматривается как подотрасль системы международного экономического права. Имеются даже работы, где делается попытка обосновать выделение международного инвестиционного права в самостоятельную подотрасль международного экономического права как системы принципов и норм, регулирующих отношения между государствами по поводу капиталовложений*(180). Но и без того узкий круг таких работ касается этой проблемы как бы мимоходом. Кроме того, рассматривается она лишь с точки зрения международного права, хотя правовые проблемы иностранных инвестиций, как уже говорилось, намного многограннее и комплекснее.

Решение основных проблем международного инвестиционного права непосредственно зависит от фундаментальных научных разработок по определению места международного частного права (МЧП) в международной правовой системе. К сожалению, вопрос о понимании значения международного частного права и специфики реализации его норм до сих пор остается дискуссионным, что препятствует проведению принципиальных теоретических разработок в науке международного инвестиционного права.

Как известно, в этой вспыхивающей время от времени полемике выделяются три главных направления: 1) внутригосударственная природа МЧП; 2) международно-правовой характер МЧП; 3) концепция, согласно которой МЧП является такой же самостоятельной системой права, как международное публичное право и внутригосударственное право.

Наиболее приемлема последняя, на наш взгляд, концепция. Именно признание самостоятельности международного частного права, как и двух остальных правовых систем, дает правильный научный подход к пониманию того, что иностранные инвестиции являются предметом регулирования международного публичного права (международные договоры), международного частного права (международные договоры, внутригосударственные нормы в области валютно-финансового законодательства и т.д.), а также национального законодательства.

Международное инвестиционное право как научная дисциплина обобщает и анализирует знания о совокупности принципов, норм и методов, регулирующих международные инвестиционные отношения. Эта наука также обращается к опыту зарубежных стран в развитии национальных инвестиционных законодательств. Различные государства прошли свой путь привлечения иностранного капитала в свою экономику, поэтому национальные нормативно-правовые базы, направленные на регулирование иностранных инвестиций, имеют свои особенности и различия. Изучение зарубежного опыта формирования и развития специального инвестиционного законодательства имеет также большое значение для этой научной дисциплины. Международное инвестиционное право как отрасль науки международного права в широком смысле этого слова исследует международно-правовые инвестиционные нормы и регулируемые ими общественные отношения, применяя при этом научные методы - сравнительно-правовой, статистический и др.

Таким образом, научная дисциплина международного инвестиционного права - это совокупность знаний, доктрин, концепций, идей и теорий о формах и методах обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций путем гармонизации международно-правовых и внутригосударственных норм.

Международное инвестиционное право как научная дисциплина имеет свою систему, под которой подразумевается логически обоснованная иерархия в определенной последовательности теоретических положений, знаний, составляющих ее содержание. Система научной дисциплины международного инвестиционного права содержит в своей основе структуру отрасли права, которую она изучает. Вместе с тем в ней выделяются разделы, которые отсутствуют в системе одноименной отрасли права, а именно:

1. Введение в международное инвестиционное право. В этом разделе рассматриваются: понятие международного инвестиционного права как отрасли права и научной дисциплины, предмет и источники международного инвестиционного права как отрасли права и научной дисциплины, а также вопросы генезиса международного инвестиционного права.

2. Международное инвестиционное право в системе международного публичного права и в системе международного частного права. В силу недавнего формирования изучаемой отрасли теория международного инвестиционного права как стройная система основных понятий, организованная в некое внутреннее и внешнее единство научных знаний о предмете, пока еще отсутствует. В научной и учебной литературе последних лет были высказаны различные взгляды на роль и место международного инвестиционного права в системе международного права.

Научное исследование международного инвестиционного права как отрасли права осуществляется на основе источников одноименной научной дисциплины. К числу источников относятся прежде всего международно-правовые акты многостороннего и двустороннего характера, призванные регулировать иностранную инвестиционную деятельность на территории чужого государства. Особая роль в формировании теоретической базы международного инвестиционного права принадлежит Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г., многочисленным международным двусторонним соглашениям о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Наука международного инвестиционного права выделяет два основных источника международного права, которые играют особую роль в регулировании инвестиционных отношений: обычное международное право и международные договоры. По обычному международному праву возможность иностранца осуществить инвестицию в данной стране находится в зависимости от воли государства, осуществляющего в этой стране территориальный суверенитет*(181).

Вместе с правовыми источниками теоретическую базу научной дисциплины международного инвестиционного права составляют труды известных отечественных и зарубежных ученых, в которых разрабатываются и исследуются проблемы международно-правового регулирования иностранных инвестиций, становление и развитие национальных инвестиционных законодательств, история развития международного инвестиционного права. Среди российских исследователей различных аспектов международно-правового и национально-правового регулирования иностранных инвестиций можно назвать следующих авторов: А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский, Л.И. Волова, Г.М. Вельяминов, Н.Н. Вознесенская, О.Р. Гусейнов, Н.Г. Доронина, М.С. Евтеева, А.А. Конопляник, Д.К. Лабин, С.Н. Лебедев, Н.Г. Семилютина, В.В. Силкин, В.П. Шатров, В.М. Шумилов и др. Из числа иностранных ученых, исследующих международно-правовые проблемы иностранных инвестиций, можно выделить таких, как В. Ананда, Т. Вальде, П. Нортон, С. Кинселла, М. Сорнараджа, Д. Салакьюзе, Дж. Шварценбергер и др.

Научная дисциплина международного инвестиционного права - составная часть науки международного публичного права и международного частного права. Место научной дисциплины международного инвестиционного права в системе отраслей международного права обусловлено особенностями международного инвестиционного права как комплексной отрасли права. Ее взаимовлияние и взаимосвязь с другими научными отраслями международного права определяются соотношением международного инвестиционного права с другими отраслями международного права.

Научная дисциплина международного инвестиционного права органически взаимодействует с науками гражданского, административного, земельного права и т.д.

Таким образом, научная дисциплина международного инвестиционного права в силу комплексного характера предмета своего изучения интегрирует теоретические знания двух самостоятельных правовых систем, касающихся проблем правового регулирования иностранных инвестиций, - международного публичного права и международного частного права - в целостную систему научных знаний о международном инвестиционном праве. Формирование и развитие специальной правовой отрасли и научной дисциплины международного инвестиционного права - один из важнейших факторов все более глобализирующегося мирового хозяйства, которое зиждется на таком всеобъемлющем международном принципе, как свободное движение капиталов, товаров и услуг.

2.3. Международное инвестиционное право как учебная дисциплина

Международное инвестиционное право является не только отраслью права и научной дисциплиной, но также и учебной дисциплиной, призванной быть предметом специального аудиторного изучения для студентов, обучающихся в высших учебных заведениях по специальности "Правоведение"*(182).

Задачей учебной дисциплины является раскрытие правовой природы таких спорных понятий, как "иностранные инвестиции", "иностранный инвестор", "инвестиционная политика и инвестиционные отношения", получивших новое юридическое содержание в условиях глобализации мировой экономики, а также изучение международного опыта в правовом регулировании иностранных инвестиций.

Учебная дисциплина международного инвестиционного права, анализируя комплекс международно-правовых актов, регулирующих иностранные инвестиции, выявляет и изучает особенности государственных гарантий иностранных инвестиций, формы и методы регулирования международных инвестиционных споров.

Единственной опубликованной на настоящий момент программой учебного курса по проблемам международно-правового регулирования иностранных инвестиций является программа спецкурса "Иностранные инвестиции и международное право"*(183), разработанная доцентом А.С. Исполиновым. Она включает следующие темы: 1) регулирование иностранных инвестиций в международном праве; 2) значение доктрины в международном инвестиционном праве; 3) вопросы страхования иностранных инвестиций; 4) двусторонние договоры государств в сфере защиты и поощрения иностранных инвестиций; 5) концессионные договоры государств и соглашения о разделе продукции; 6) законодательство России по иностранным инвестициям.

Как видим, программа спецкурса в целом охватывает широкий круг проблем международно-правового регулирования иностранных инвестиций. В первой и второй темах предусмотрено определение роли и места иностранных инвестиций в международном праве в соответствии с доктриной о международном инвестиционном праве. Особое место отводится изучению международных двусторонних договоров о поощрении и защите капиталовложений, а также концессионных договоров и соглашений о разделе продукции. Предусмотрен также анализ российского инвестиционного законодательства. Однако, на наш взгляд, вопросов, вынесенных на изучение специального курса лекций, явно недостаточно, поскольку сложный комплекс правовых отношений в сфере иностранных инвестиций не исчерпывается вышеобозначенными темами. Понимание и выяснение проблем международно-правового регулирования иностранных инвестиций требуют более детального и комплексного научно-методического подхода.

Думается, структура и содержание этой книги при использовании ее в учебном процессе в целом отвечает современным требованиям, отражая основные положения теории и практики международного инвестиционного права. Автор выражает надежду, что книга поможет в какой-то мере утверждению международного инвестиционного права не только как комплексной отрасли права и научной дисциплины, но в равной степени и как учебной дисциплины.

Глава III. Формирование и развитие международно-правового регулирования иностранных инвестиций

3.1. Генезис и эволюция международно-правовых инвестиционных отношений

3.1.1. Появление зачатков международных инвестиционных отношений

Формирование и развитие международно-правового регулирования иностранных инвестиций прошло свой долгий эволюционный путь. В основе зарождения международного инвестиционного права лежит выход национального капитала далеко за пределы территории его первоначального обитания, что само по себе носит объективный экономический характер. В силу своей сущности любой капитал, достигший, так сказать, критической массы, стремится вырваться на новые, еще не освоенные земли, где есть возможность развернуться для достижения самого высокого оборота и общей эффективности*(184).

Исследование проблем генезиса и поэтапного развития международно-правовых инвестиционных отношений помогает лучше разобраться в сложных проблемах правового регулирования иностранных инвестиций в условиях глобализирующегося мирового хозяйства. Вот почему в данной главе подробно рассматриваются вопросы формирования и развития международно-правового регулирования иностранных инвестиций на начальном этапе трансграничного движения капиталов.

Одним из краеугольных камней новой инвестиционной политики должен стать новый подход к вопросу о привлечении иностранных инвестиций в интересах экономического обновления стран с так называемой переходной экономикой и развивающихся государств. Такой подход должен прежде всего учитывать реальности современного мира. При этом далеко небесполезен и богатый исторический опыт привлечения разными странами иностранных инвестиций.

О появлении зачатков инвестиционных отношений можно говорить начиная с развития купечества и банковского капитала во Флоренции в XII в., что способствовало формированию новой модификации societas-compagnia, удобной, говоря современным языком, организационно-правовой формы предпринимательства в сфере торговли, которая тогда была весьма рискованным бизнесом. Преимуществом societas была возможность инвестора управлять инвестиционным риском, выбирая ту или иную форму размещения капитала. Морская торговля отличалась от внутренней. Те формы управления инвестиционными рисками, которые устраивали флорентийских купцов и банкиров, не были удобны для их венецианских коллег. В Венеции появляется другая форма объединения инвесторов - colleganza, или collegantia (в Генуе ее аналог - commenda). Данная форма была выгодна именно для морской торговли, поскольку позволяла диверсифицировать риски (соотношение между степенью вероятности и размером возможной потери инвестированного капитала и размером возможного дохода) в зависимости от сложности поездки, ценности груза. Впоследствии colleganza была вытеснена морским страхованием и развитием торговой комиссии. Тем не менее роль, которую играли на определенном этапе эти виды предприятия в качестве формы инвестирования капитала, позволила инвестору не только осуществлять контроль, но и управлять рисками, связанными с размещением капитала*(185).

Следующим этапом развития инвестиционной активности была эпоха Великих географических открытий в XVI-XVII вв. Развитие торговли и появление бухгалтерского учета сделали реальным возникновение акционерных обществ, а вместе с ними появилась и возможность портфельного инвестирования, когда инвестор вкладывает средства, не принимая участия в собственно производственном процессе, а также в управлении предприятием.

Крупные торговые компании метрополий своим финансовым влиянием укрепляли колониальное господство, добиваясь через законодательные органы государства получения наиболее выгодных льгот для инвестиций. Так, "The British East India Company" и "The Dutch East India Company" сыграли в те времена важнейшую роль в становлении и укреплении колониального правопорядка, используя свои капиталы для освоения новых экономических пространств.

Колониальная система обеспечивала необходимые гарантии инвестициям внутри Британской империи, поэтому не было нужды в развитии независимой системы правовой защиты иностранного капитала. Что касается движения капитала между различными колониальными системами, то в силу понятных причин оно практически отсутствовало. Если же инвестиции осуществлялись на территориях, не состоявших в колониальной зависимости от какой-либо державы, имперские силы делали все, чтобы иностранные инвесторы не внедрялись слишком глубоко в экономику данной территории.

В колониальный период развития международного регулирования инвестиционных отношений инвестиционные споры, в том числе между различными колониальными системами, разрешались с позиции силы. Но постепенно ситуация складывалась так, что сама жизнь потребовала цивилизованных подходов к инвестиционной политике. Бурно развивающиеся в метрополиях технические революции требовали огромных сырьевых ресурсов. Возникла необходимость в разработке новых природных месторождений. Между тем собственных финансов метрополиям уже не хватало. Единственным выходом было привлечение иностранных инвестиций в свои колонии*(186).

В XIX в. ведущие западноевропейские державы и США разработали согласованные международные минимальные стандарты отношения к иностранным подданным и их собственности. Например, собственность иностранцев не могла быть изъята иначе как в силу закона и при условии незамедлительной, полной и действенной компенсации. Далее договорные отношения между принимающими государствами и частными иностранными компаниями должны были полностью соблюдаться, причем сохранение договоренности требовалось даже в тех случаях, когда ее условия оказывались невыгодными для принимающего государства. Как считают специалисты, эти принципы стали результатом упорядочения обстановки в европейской дипломатии после Венского конгресса 1815 г. и были развиты и поддержаны активной внешней политикой великих держав, в особенности Великобританией. Они, таким образом, основывались на консенсусе ведущих капиталистических и империалистических держав XIX в.*(187)

Первоначально инвестиционная политика осуществлялась путем заключения двусторонних договоров с другими государствами или концессионных договоров с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли, а также железнодорожного транспорта. Такая форма активного привлечения иностранных инвестиций не могла не заинтересовать и государства, не состоящие в колониальной зависимости, но обладающие крупными запасами природных ресурсов. Так, в XIX в. Китай заключил серию двусторонних договоров с различными империалистическими государствами, такими, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.), Россия (1858 г.), Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония (1871 г.). Эти международные соглашения регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей отрасли и в железнодорожном строительстве. Некоторые договоры предусматривали передачу в аренду другим странам китайских территорий: Маньчжурия была арендована Японией, а Гонконг Великобританией. Революция 1949 г. в Китае аннулировала подобные договоры, а иностранные державы лишились своей собственности в этой стране.

3.1.2. Международный минимальный стандарт цивилизованности

Отсутствие на заре международных инвестиций специальных международно-правовых норм, регулирующих иностранную инвестиционную деятельность, компенсировалось дипломатической защитой государством своих граждан, осуществляющих инвестиционную деятельность на территории чужого государства. Традиционные принципы международного права по регулированию особого режима иностранных инвестиций применялись на основе ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности*(188).

Данная доктрина, которая начала развиваться в конце XIX в., требовала от принимающего инвестиции государства соблюдения определенного минимального стандарта цивилизованности в отношении к иностранным гражданам и иностранной собственности, независимо от того, предоставляются такие права собственным гражданам и юридическим лицам или нет. Международный минимальный стандарт цивилизованности применялся в отношении обеспечения защиты иностранной собственности, прав человека, а также уголовного и гражданского судопроизводства. Данную доктрину, действующую в форме международного обычая, трудно четко обозначить, так как она не была письменно закреплена ни в одном из действующих тогда международных договоров.

Некоторые попытки в этом направлении были предприняты во время кодификационной конференции Лиги наций в 1930 г. в контексте регулирования ответственности государства*(189), однако они не дали положительного результата.

Несмотря на это, в литературе можно встретить обобщение принципов международного минимального стандарта цивилизованности, разработанного и применявшегося в XIX - первой половине ХХ в.

1. Уважение законов принимающего инвестиции государства. Иностранный инвестор должен уважать и не нарушать законы и обычаи государства пребывания.

2. Предоставление иностранным инвесторам режима международного минимального стандарта государства, гражданами которого являются иностранные инвесторы. Другое государство вправе ожидать от принимающего инвестиции государства, что его гражданам будет предоставлен режим не хуже выработанного международного минимального стандарта.

3. Национализация. В принципе каждое государство имеет право в силу своего суверенитета принудительно изъять иностранную собственность, находящуюся на его территории, но этим правом государство может воспользоваться только при наличии определенных обстоятельств в соответствии с нормами международного права.

4. Законность. Любые меры, затрагивающие права и интересы иностранных инвесторов, должны основываться только на законе и применяться только в соответствии с установленной в законе процедурой, предоставляющей возможность инвестору обжаловать действия государственных органов власти.

5. Применение местных средств правовой защиты. Возникающие в ходе инвестиционной деятельности споры должны быть рассмотрены в соответствующем суде принимающего инвестиции государства. Только после полного исчерпания национальных правовых средств иностранный инвестор вправе обратиться в компетентные международные арбитражные органы.

В конце XIX в. возникла, а в начале XX в. укоренилась новая доктрина латиноамериканских юристов, которая основывалась на реакции латиноамериканских стран на несправедливые, по их мнению, формы дипломатической защиты своих граждан, осуществляемые западными странами на этом континенте*(190).

Эти теоретические воззрения были научно закреплены в трудах известного аргентинского юриста, министра иностранных дел Кальво (1822-1906 гг.). Впоследствии данная теория стала именоваться как "доктрина Кальво"*(191).

3.1.3. Доктрина Кальво

Согласно доктрине Кальво, международно-правовой обычай требует, чтобы государство предоставляло иностранцам такие же права, как и собственным гражданам. Законодательство многих латиноамериканских государств закрепило в отношении иностранного инвестора национальный режим в соответствии с международным правом. Однако данные законы не обеспечили защиту иностранной собственности от национализации в ходе экономических реформ в латиноамериканских странах, за исключением разве что земельных реформ в Мексике и ряде других государств.

Кальво, подвергая критике международный минимальный стандарт, противопоставил ему так называемый национальный стандарт, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств:

1) принцип равенства резидентов и нерезидентов;

2) принцип регулирования правового положения нерезидентов и их собственности внутренним законодательством;

3) принцип невмешательства других государств, в частности тех, гражданами которых являются иностранные инвесторы, при разрешении споров между иностранными инвесторами и национальными правительствами в отношении правового положения нерезидентов и их собственности;

4) принцип отсутствия обязательства государства компенсировать иностранным инвесторам ущерб их собственности, причиненный в результате гражданской войны или актами нарушения общественного порядка, поскольку законодательством государства не предусматривается такая компенсация.

Доктрина Кальво не выступает против принципов, присущих международному стандарту в отношении национализации иностранной собственности, который требует проведения принудительного изъятия собственности только в целях "общественной нужды", а также "недискриминации" и "адекватной компенсации". Все эти правовые нормы закреплены в законах латиноамериканских государств. Но согласно доктрине, изложенные выше принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу. Поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним законодательством.

С точки зрения теории и практики международного права государство вправе контролировать приток иностранных инвестиций на его территорию, доступ и деятельность иностранцев в стране осуществления инвестиционной деятельности. Проблемы, связанные с этими вопросами, давно являются объектом споров среди государств. Например, Международный суд в 1970 г. по делу Barcelona Traction Light and Power Company Limited Belgium V. Spaik, связанному с осуществлением дипломатической защиты, пришел к выводу: "Рассматривая важные изменения во второй половине текущего столетия, касающиеся роста международной деятельности корпорации, в особенности холдинговых компаний, которые часто являются многонациональными, и способы защиты экономических интересов государств, на первый взгляд может показаться удивительным, что эволюция права не идет вперед и по данному вопросу не выкристаллизовались общепринятые правила"*(192).

Доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и их имуществу, основывалась на том, что государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту его граждан, которым был нанесен ущерб в результате действий, совершенных в нарушение международного права другим государством, которое не в состоянии возместить ущерб в соответствующем порядке. Кстати, в ходе обсуждения Постоянной палатой международного правосудия в деле Mavrommatis (Greek V. The United Kingdom) в 1924 г. было указано, что с точки зрения международного права дипломатическая защита - это право государства, а не индивида или компании.

При этом западные государства считали, что нарушение международного права заключается в несоблюдении так называемого минимального стандарта защиты, необходимой по обычному международному праву в отношении обращения с иностранными инвесторами. Но эта доктрина не получила по понятным причинам всеобщего признания. В конце XIX в. страны Латинской Америки, как уже говорилось, отстаивали ту точку зрения, что в соответствии с международным правом государства обязаны обращаться с иностранцами так же, как и с местными гражданами, но не более того. Ущерб, нанесенный от действий государств, которые не носили дискриминационного характера, не является доказательством нарушения международного права. В основу латиноамериканской доктрины легли следующие правовые положения: иностранные фирмы не должны пользоваться преференциальным режимом; иски в отношении иностранцев в стране осуществления инвестиций должны быть предметом рассмотрения в национальных судах той же страны, а не в международных арбитражных судах; дипломатическая защита может быть осуществлена государством национальности иностранца только в случаях прямого нарушения международного права. Эти правовые нормы закреплены во многих латиноамериканских конституциях и договорах с иностранными инвесторами.

Первый вызов принципам и нормам международного обычного права, начавшим формироваться в XIX - начале XX в., был брошен идеологией социализма, которая отрицала значимость права частной собственности, будь то национальных или иностранных лиц, и которая породила первую крупную национализацию иностранной собственности после революции в России 1917 г. Следующим серьезным вызовом этим принципам стала сформировавшаяся после Второй мировой войны позиция стран Восточной Европы и получивших независимость бывших колониальных государств Азии и Африки. В унисон с гораздо более старыми, но экономически малоразвитыми странами Латинской Америки эти государства стремились компенсировать прошлую и, по их мнению, продолжающуюся экономическую эксплуатацию со стороны бывших колониальных держав Севера. Такая компенсация должна была обеспечиваться посредством массовых экспроприаций, являвшихся оружием суверенной власти, и с помощью призывов к созданию нового международного экономического порядка (НМЭП). Это узаконило бы экспроприацию иностранной собственности на условиях неполной компенсации, прекращение невыгодных контрактов с иностранцами и повышение степени государственного контроля над деятельностью иностранных инвесторов.

В таких условиях неоднократно предпринимались попытки разработать согласованный международный кодекс в соответствии с международным правом в отношении иностранных инвесторов и принимающих государств. Подобные попытки предпринимались в период 20-х - начала 60-х годов ХХ в. В 1929 г. Лига наций провела дипломатическую конференцию с целью заключения международной конвенции по режиму для иностранцев и иностранных предприятий. Затем в 1930 г. состоялась Гаагская конференция по кодификации международного частного права, которая рассматривала также вопрос об ответственности государств за ущерб, нанесенный на своей территории личности или собственности иностранцев. Ни одна из этих инициатив не имела успеха в связи с несогласием латиноамериканских государств, которые впоследствии начали выступать на международной арене в унисон с молодыми независимыми восточноевропейскими и бывшими колониальными странами в соответствии с доктриной Кальво.

3.2. Становление и развитие международно-правового регулирования иностранных инвестиций на многосторонней основе

3.2.1. Многостороннее регулирование иностранных инвестиций

а) Послевоенный этап создания международно-правового механизма защиты инвестиций

Прежде чем приступить непосредственно к освещению проблем международно-правового регулирования иностранных инвестиций, следует особо подчеркнуть, что первоначальной основой многосторонней международно-правовой практики в сфере регулирования инвестиционных правоотношений было Соглашение о Международном валютном фонде (МВФ), вступившее в силу 27 декабря 1945 г. Оно положило начало правовому регулированию международного движения капиталов и международно-правовому сотрудничеству в сфере иностранных инвестиций. Затем в рамках таких международных организаций, как Европейское экономическое сообщество (ЕЭС) и Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), был создан определенный механизм регулирования транснационального движения капиталов, что способствовало совершенствованию механизма правового регулирования иностранных инвестиций на многосторонней основе.

Во второй половине XX в. в мире начался настоящий инвестиционный бум. После распада колониальной системы перед бывшими метрополиями остро встал вопрос об обеспечении гарантий иностранных инвестиций в их бывших колониях, которые продолжали оставаться основными экспортерами капитала.

После Второй мировой войны США инициировали программу страхования политических рисков как часть "плана Маршалла" по оказанию иностранной помощи Европе. Другие развитые государства начали осуществлять аналогичные программы страхования своих инвестиций в развивающихся странах, в соответствии с которыми страны - экспортеры капитала страхуют инвестиции от политических, т.е. некоммерческих, рисков, от национализации или экспроприации, а также от так называемых ползучих или скрытых форм принудительного изъятия иностранной собственности, например путем ограничений перевода валюты в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства.

Тогда же были возобновлены попытки заключения общего многостороннего договора, который включал бы кодекс защиты иностранных инвестиций. Одной из заметных таких попыток стало принятие Хартии Международной торговой организации, подписанной 24 мая 1948 г. в Гаване (Куба). Данный международно-правовой документ содержал ряд принципиальных положений, касающихся урегулирования иностранных инвестиций корпорациями, включая положения о контроле ограничительной деловой практики, об обеспечении безопасности, а также о закреплении права государств - реципиентов капитала контролировать условия направления и освоения инвестиций в страну.

Например, ст. 11 (1) Гаванской Хартии предусматривала: ":никто из Участников не предпринимает неразумных или неоправданных мер в пределах своей территории, ущемляющих права и интересы национальных лиц других Участников в предприятиях в отношении навыков, капитала, режима и технологии, которые они обеспечивали". Далее ст. 12 закрепляет "обеспечение разумной безопасности существующих и будущих инвестиций", "желательность недискриминации в отношении иностранных инвестиций", а также "проведение консультаций или переговоров с другими правительствами с целью заключения двусторонних или многосторонних соглашений в отношении иностранных инвестиций".

Гаванская Хартия далее провозглашала: "Без ущерба существующим международным соглашениям, участниками которых являются страны, Участник имеет право устанавливать любые соответствующие гарантии, необходимые для обеспечения того, чтобы иностранные инвестиции не использовались на основе вмешательства в его внутренние дела или национальную политику; определять, будет ли он разрешать в будущем иностранные инвестиции, в какой степени и на каких условиях; предписывать и выполнять на справедливых условиях требования в отношении собственности на существование или будущие инвестиции".

Гаванская Хартия Международной торговой организации была подписана 24 мая 1948 г., но ряд государств, в том числе и США, не ратифицировали ее. Причиной провала данной Хартии стало ее принципиальное положение, согласно которому государства - импортеры капитала имели бы право вмешиваться в выработку условий иностранных инвестиций, а также отсутствие в ней четких и ясных положений о компенсации в случае принудительного изъятия собственности иностранного инвестора.

Неудача постигла и Экономическое соглашение, подписанное в Боготе (Колумбия), - вторую послевоенную многостороннюю попытку решить, в частности, проблему регулирования и защиты частных иностранных капиталов. Данное Соглашение, подписанное на девятой Международной конференции американских государств 2 мая 1948 г., не вступило в силу в результате фундаментальных разногласий между государствами-экспортерами и государствами - импортерами капитала относительно надлежащей степени компенсации в случае экспроприации.

Впоследствии попытки пробудить интерес к многосторонней конвенции по иностранным инвестициям предпринимались главным образом международными неправительственными организациями. В 1949 г. был опубликован проект кодекса "Справедливый режим для иностранных инвестиций" в продолжение начатой в 1931 г. кампании по заключению международной конвенции, гарантирующей право частной собственности иностранных инвесторов. Новый призыв к заключению такого многостороннего договора прозвучал в 1957 г. В том же году Германское общество по поощрению и защите иностранных инвестиций опубликовало проект кодекса, озаглавленный "Международная конвенция по взаимной защите прав частной собственности в иностранных государствах".

В начале 1958 г. появился еще один проект конвенции по иностранным инвестициям, подготовленный группой частных лиц - европейских адвокатов-международников, возглавляемой сэром Хартли Шоукроссом*(193).

В 1959 г. инициативы Германского общества по поощрению и защите иностранных инвестиций и группы Шоукросса были объединены в единый проект конвенции. Эта конвенция была принята для рассмотрения Организацией европейского сотрудничества и развития (ОЭСР). На ее основе был разработан проект конвенции ОЭСР по защите иностранной собственности. Однако и он не получил достаточной поддержки - против выступили менее развитые члены ОЭСР, в частности Греция, Португалия и Турция, так как, на их взгляд, конвенция предоставляла больше преимуществ экспортерам капитала. По этой причине документ не был открыт для подписания.

Выдвигался и ряд других предложений о принятии многосторонней конвенции по защите иностранных инвестиций. Например, на XIV сессии Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока в марте 1958 г. премьер-министр Малайзии предложил заключить международную хартию.

В 1958 г. правительства Германии и Швейцарии совместно представили проект инвестиционных конвенций в ОЭСР. В 1957 г. под эгидой Совета Европы обсуждался вопрос об инвестиционной конвенции между государствами - членами Совета и некоторыми африканскими государствами.

Тем не менее Совет ОЭСР своей резолюцией от 12 октября 1967 г. рекомендовал упомянутый выше проект конвенции государствам-членам в качестве Типового договора по защите инвестиций, а также в качестве основы обеспечения соблюдения принципов международного права. И хотя он не стал вкладом в общую кодификацию международного права в сфере иностранных инвестиций, многие содержащиеся в нем руководящие указания по применению к наиболее фундаментальным положениям режима и защиты инвестиций сослужили пользу, будучи включенными в двусторонние инвестиционные договоры.

Нельзя обойти молчанием также и предложение Европейской лиги экономического сотрудничества, инициированное Германским национальным комитетом этой группы, которое было опубликовано в феврале 1958 г. Это предложение, отражающее взгляды промышленных и банковских кругов, предусматривало заключение под эгидой "Общего рынка" "конвенции о солидарности" между государствами-членами, обязывающей их совместно действовать в защиту иностранных инвестиций. По замыслу авторов проекта, конвенция была бы открыта для участия государств - экспортеров капитала, не являющихся членами Европейского Союза, и предполагалось, что это будет первым шагом к принятию Хартии справедливого режима для иностранных инвесторов.

Среди первых многосторонних документов в этой сфере особо важную роль играет Кодекс либерализации движения капитала, принятый в 1961 г. и закрепивший "принцип прозрачности границ".

В ходе распада колониальной системы на международную арену вышли десятки новых политически независимых государств. В экономическом отношении они еще продолжали сохранять зависимость от бывших метрополий. Принципы ответственности государств за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности теперь рассматривались политически независимыми государствами как несправедливые и неравные, направленные на сохранение колониальной зависимости, увековечение эксплуататорской системы, приносящей выгоды только западным странам. По мере бурного роста национального самосознания в ходе национально-освободительного движения усиливалось опасение, что иностранцы установят контроль над добычей полезных ископаемых и над ключевыми отраслями производства. По бытовавшему тогда мнению истосковавшихся по свободе стран, широкое привлечение иностранного капитала помешает их экономической и политической независимости. В итоге во многих странах были установлены различного рода барьеры против инвестиций и контроль над операциями с иностранными инвестициями.

Развивающиеся страны доказывали законность установления государственного контроля над иностранными инвестициями с правом национализации иностранной собственности. В противовес им западные страны настаивали на создании международно-правового режима гарантий защиты инвестиций. Между прочим одним из первых примеров национализации иностранной собственности является установление королем Сицилии 9 июля 1838 г. монополии на разработку и реализацию серы, в то время как все рудники принадлежали английским собственникам. Во Франции с XIV в. существовали некоторые монополии на производство и продажу пудры, спичек и табака*(194).

б) "Великий спор" о роли иностранных инвестиций в рамках ООН (Декларация о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, Хартия экономических прав и обязанностей, НМЭП)

Бурные дискуссии продолжались в международных организациях, в первую очередь в Организации Объединенных Наций. С первых дней учреждения ООН страны Латинской Америки требовали от международного сообщества признания так называемого национального стандарта. В начале 50-х годов Уругвай выступил в ООН с инициативой формулировки суверенных прав государств: "...свободно использовать национальные природные богатства и ресурсы", - а Чили предложили включить отдельный параграф о неотъемлемом суверенитете государств над их богатствами и естественными ресурсами в ст. 1 проекта Пактов о правах человека, провозглашающую право всех народов на самоопределение. В добавление к двум уже существовавшим параграфам о праве нации на самоопределение, предложенным Генеральной Ассамблеей (Резолюция 545 (VI) 1951), Комиссия по правам человека одобрила чилийское предложение, устанавливающее, что "право народов на самоопределение также включает в себя неотъемлемый суверенитет над их богатствами и естественными ресурсами". Впоследствии это положение вошло в общую статью Пактов о правах человека 1966 г.: "Все народы для достижения своих целей могут свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами без ущерба для каких-либо обязательств, вытекающих из международного экономического сотрудничества, основанного на принципе взаимной выгоды, и из международного права. Ни один народ ни в коем случае не может быть лишен принадлежащих ему средств существования".

После долгих дебатов о международно-правовом статусе и механизмах применения принципа неотъемлемого суверенитета государств над их богатствами и естественными ресурсами, в частности касающихся иностранных инвестиций, включая национализацию инвестиционной собственности, был найден компромисс, закрепленный затем в Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой консенсусом в Резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря 1962 г.

Декларация о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами стала результатом работы специальной подготовительной Комиссии Генеральной Ассамблеи ООН, созданной в 1958 г. на XIII сессии Генеральной Ассамблеи ООН. Полученный Комиссией мандат включал в себя широкое исследование международно-правового принципа неотъемлемого суверенитета государств над своими естественными ресурсами и национальными богатствами как основополагающего элемента права наций на самоопределение с целью подготовки рекомендаций по его совершенствованию.

Резолюция признала право суверенитета народов и государств над своими естественными ресурсами, включая право устанавливать над ними контроль и национализировать инвестиции, вложенные в эту сферу. Но вместе с тем резолюция предусмотрела выплату соответствующей компенсации. Кроме того, в ней содержится требование необходимости уважения соглашений между иностранными инвесторами и национальными правительствами.

Декларация о неотъемлемом суверенитете состоит из 13 пунктов: преамбулы, восьми параграфов и двух заключительных положений. В первом положении выражается поддержка работы Комиссии международного права по кодификации норм об ответственности государств. В заключительной части Резолюции отмечается, что "Генеральная Ассамблея обращается к Генеральному секретарю с просьбой продолжить изучение различных аспектов неотъемлемого суверенного права государств над своими естественными ресурсами, принимая во внимание желание государств-членов обеспечить защиту своих суверенных прав при поощрении международного сотрудничества государств в области экономических отношений"*(195).

Данный постулат стал первым шагом на долгом пути осуществления государствами своего суверенитета над естественными ресурсами. В отношении правового режима иностранных инвестиций §2 Резолюции предусматривает, что "разработка, добыча и распоряжение естественными ресурсами, а также привлечение иностранного капитала для этих нужд должны осуществляться в соответствии с нормами и условиями, которые народы и нации сочтут приемлемыми или желательными для разрешения, ограничения или запрещения подобной деятельности"*(196).

В последующих параграфах (3 и 4) определяются основные правовые вопросы контроля за иностранной собственностью, раздела полученной прибыли, национализации, экспроприации и разрешения споров в отношении компенсации при принудительном изъятии иностранной собственности, а именно: "§3)...В случаях, когда государство предоставляет разрешение на привлечение капитала, от использования привлеченного капитала доходы регулируются нормами действующего национального законодательства и международного права. Полученные доходы должны быть пропорционально разделены по соглашению в каждом конкретном случае между инвесторами и принимающим инвестиции государством, причем таким образом, чтобы суверенитет государства над естественными ресурсами и богатствами не был ущемлен. §4) Акты национализации, экспроприации и реквизиции должны производиться не иначе как для целей общественной полезности и национальной безопасности, а также в интересах государства, которые имеют приоритет над частными интересами как граждан этого государства, так и иностранных граждан.

В подобных случаях собственнику должна быть выплачена адекватная компенсация в соответствии с нормами международного права. В любом случае, когда вопрос о компенсации приводит к возникновению спора, такой спор решается в порядке, предусмотренном национальным законодательством. Однако по соглашению между государствами и другими заинтересованными сторонами рассмотрение спора может быть передано в компетенцию арбитража или международных органов по разрешению споров".

Далее в §8 предусматривается, что соглашения между суверенными государствами или те соглашения, где одной из сторон выступает суверенное государство, должны исполняться добросовестно. Все государства и международные организации берут на себя обязательства уважать суверенные права народов и наций над их собственными естественными ресурсами в соответствии с принципами Устава ООН и данной Резолюции.

При внимательном чтении Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами отмечаются некоторая расплывчатость и обобщенность ее формулировок. Как уже подчеркивалось, это является следствием поиска компромисса между развитыми и развивающимися государствами. Поэтому данную Резолюцию не следует рассматривать в качестве международно-правового акта, в котором формулируются и определяются принципы национализации и ответственности государств по возмещению убытков в ходе национализации*(197). Такая точка зрения широко распространена в соответствующей литературе. Тем не менее Резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) является первым международно-правовым документом, где была предпринята попытка найти консенсус в сфере международных инвестиционных отношений.

Итак, в течение третьей четверти XX в. большинство стран международного сообщества нашли взаимоприемлемые пути решения проблем в сфере регулирования иностранных инвестиций. Мировое сообщество признало, что с точки зрения международного права национализация не может выступать незаконным актом государства при проведении экономических реформ или реструктуризации общества.

В ходе развития международно-правового регулирования иностранных инвестиций обозначился новый этап - этап рационализации экономического поведения государств. Несмотря на сохраняющиеся правовые и идеологические разногласия о роли и месте иностранных инвестиций, подход развивающихся государств к этому вопросу начал принимать более прагматический характер. Они стали активнее заключать двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите зарубежных капиталовложений, а также принимать специальные законы об иностранных инвестициях. Новый подход в значительной степени был вызван тем обстоятельством, что транснациональные компании (ТНК) стали играть все более заметную роль в экономическом развитии этих стран. С точки зрения последних при надлежащем государственном регулировании ТНК должны были способствовать экономическому прогрессу государства.

В тот период имели место и острые международно-правовые дискуссии о роли транснациональных компаний в экономическом развитии стран так называемого третьего мира.

В середине 70-х годов XX в. развивающиеся страны инициировали в ООН вопрос о прямых иностранных инвестициях в списке других насущных вопросов развития. Стремясь установить новый международный экономический порядок, они выдвинули идею о структурной перестройке мировых торговой и финансовой систем. Новая концепция основывалась на том, что все существующие международно-правовые нормы были созданы для обслуживания старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы абсолютного либерализма в международных торговых отношениях*(198).

Эти требования были формально закреплены в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (НМЭП) (3201, 1974 г.) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (3281, 1974 г.). Последняя (§2 ст. 2) говорит о контроле над иностранными инвестициями, но это положение предусматривает, что такой контроль есть осуществление государством своего неотъемлемого суверенитета: "Каждое государство имеет право: а) регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции, согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям; б) регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства. Каждое государство должно, с полным учетом своих суверенных прав, сотрудничать с другими государствами в деле осуществления права, изложенного в этом подпункте"*(199).

Серьезным недостатком данного многостороннего документа является то, что в этой статье нет ссылки на применимость международного права. Международно-правовая наука никогда не подвергала сомнению право государств подчинить регулирование иностранных инвестиций своему законодательству. Международное право регламентировало ответственность государства в отношении иностранной собственности, но не покушалось на само право государства соответствующим его суверенитету образом контролировать и регулировать иностранные инвестиции.

Сравнение Хартии экономических прав и обязанностей 1974 г. и Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами 1962 г. показывает, что оба документа устанавливают право государства регулировать иностранные инвестиции в соответствии со своими национальными экономическими целями. Но если первый документ, подчеркивая свободу действия государства, утверждает, что ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям, то второй предусматривает некоторые ограничения свободы действия: если государство дает разрешение на иностранные инвестиции, то эти инвестиции должны регулироваться только положениями данного разрешения, национального законодательства и международного права, при этом соглашения, заключенные надлежащим образом, должны добросовестно выполняться.

Резолюции ООН 1974 г., направленные на установление НМЭП, внесли новеллы, обосновывающие правомерность изъятия собственности иностранного инвестора. В Декларации об установлении НМЭП (п. (е) §4) утверждается "полный суверенитет государства над своими естественными ресурсами и всей экономической деятельностью. В целях сохранения этих ресурсов каждое государство вправе устанавливать над их запасами и добычей свой контроль любыми средствами, которые оно сочтет приемлемыми, в том числе национализировать или передавать право собственности своим гражданам, что является полным неотъемлемым суверенитетом государства. Никакое государство не может быть подтверждено экономическому, политическому или иному принуждению с целью заставить его отказаться от добровольного и полного осуществления им своего неотъемлемого права"*(200).

Хартия экономических прав и обязанностей 1974 г. (п. 1 ст. 2) расширительно толкует суверенитет государства в области экономических отношений: "Каждое государство имеет и должно свободно осуществлять полный постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право на владение, использование и эксплуатацию".

Принципиальными представляются положения п. 2 (с) ст. 2 Хартии, обязующие государства предоставлять компенсацию при экспроприации, национализации и передаче иностранной собственности: "...2) Каждое государство имеет право:...с) национализировать, экспроприировать и передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обязательств, которые это государство считает уместным. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен регулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами, если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств".

Итак, Хартия не требует при принудительном изъятии иностранной собственности "быстрой, полной и эффективной" компенсации, а только отмечает, что государство должно делать это лишь с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обязательств, которые государство считает уместным. Прослеживается несомненный отход от Резолюции 1803, которая предписывает, что компенсация должна быть выплачена "в соответствии с действующими правовыми нормами государства: и нормами международного права". Соответствующие положения Хартии предоставляют самим государствам право решать, сопровождать национализацию компенсацией или нет.

В международно-правовой регламентации рассматриваемых отношений положения Резолюции 1803 и Хартии по установлению НМЭП проявились и в вопросе урегулирования споров. Формы и методы разрешения споров по поводу условий компенсаций за отчуждаемую иностранную собственность имеют принципиальное значение. В §4 Резолюции 1803 предусматривается применение международно-правовых методов, хотя и с оговоркой, что только после исчерпания всех национальных способов стороны могут передать спор на рассмотрение в международный арбитраж или в соответствующие международные органы. В отличие от нее Хартия (п. 2 (с) ст. 2) вообще умалчивает о последних, отсылая лишь к "другим мирным средствам". Очевидно, разработчики Хартии сознательно ушли от упоминания в документе возможности использования международных механизмов по разрешению споров. В контексте концепции анализируемых документов данная позиция обозначена достаточно логично: поскольку вопросы национализации, экспроприации, передачи иностранной собственности и соответственно компенсации находятся в исключительной национальной компетенции, все они должны рассматриваться соответствующими органами государства. Стало быть, урегулирование подобных споров в международных судебных органах в соответствии с нормами международного права будет зависеть от воли и желания национализирующего государства.

В ходе работы по установлению нового международного экономического порядка значительное место было уделено, как уже подчеркивалось, вопросам контроля и регулирования деятельности ТНК. Были разработаны механизмы контроля допуска прямых иностранных инвестиций. Образцом установленных правил и процедур такого рода на региональном уровне может стать решение N 24 Андского пакта от 1971 г., которое устанавливает жесткий контроль над прямыми иностранными инвестициями. В различных учреждениях ООН проводились переговоры по принятию документов в отношении ТНК, которые носили бы рекомендательный характер (Soft law)*(201).  Наиболее известным из них был Кодекс поведения транснациональных корпораций, но несмотря на то, что в течение длительных переговоров удалось найти согласованное решение по большинству положений, он не был принят*(202).  Одной из мер по регламентации деятельности ТНК было принятие в 1977 г. Международной организацией труда (МОТ) Декларации о принципах в отношении транснациональных корпораций и социальной политике, а также одобрение в 1980 г. Генеральной Ассамблей ООН Свода многосторонних согласованных справедливых правил и принципов по контролю за определенными видами хозяйственной деятельности, работа над которым шла под патронажем Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). Безрезультатно окончились долгие переговоры под эгидой ЮНКТАД по Международному кодексу поведения по передаче технологий и по многим другим проектам. Но все же работа над кодексами поведения ТНК, еще раз отметим, не прошла даром. Международным сообществом были выработаны общие подходы к проблеме должного поведения ТНК, а также найдены решения по многим вопросам регламентации их деятельности.

И тем не менее создать надежную систему защиты инвестиций до сих пор не удалось. Конвенция 1967 г. по защите иностранной собственности так и не была открыта для подписания*(203) , хотя некоторые ее положения часто встречаются в двусторонних соглашениях по защите инвестиций. Практически только на двусторонней основе западные страны смогли добиться от большого числа развивающихся стран принятия желаемых условий режима своих инвестиций.

В конце 50-60-х годах ХХ в. в качестве признанного принципа международного права предусматривалось, как уже говорилось, право дипломатической защиты государством - экспортером капитала своих инвесторов, а также дипломатической защиты имущества и имущественных прав иностранных инвесторов. Данные принципы были заложены в проекты Конвенции об иностранных инвестициях за рубежом 1952 г. и Конвенции о защите иностранной собственности, разработанные ОЭСР в 1967 г.*(204)

Конечно, несмотря на многочисленные попытки со стороны развивающихся стран установить жесткий контроль над ТНК и прямыми иностранными инвестициями, развитые страны не прекращали работу по поиску более надежной защиты для своих инвестиций и либерализации их правового режима в других странах. Следует признать, что эти попытки не увенчались особым успехом на международном уровне. Но на региональной и двусторонней основе был достигнут определенный прогресс. Страны - члены Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) приняли два кодекса либерализации, которые оказали значительное влияние на становление либеральных принципов и механизмов их применения.

Таким образом, 70-е годы ХХ в. - это период весьма решительной критики многонациональных компаний, а также традиционных западных концепций защиты инвестиций в рамках международного права, в основном в виде важнейших резолюций ООН. Острие критики было направлено против ТНК как таковых, но за рамками обсуждения остались вопросы о том, какие формы и методы на многосторонней основе должны применять государства для регулирования иностранных инвестиций. Основное внимание было сосредоточено на обязательствах транснациональных корпораций и на законности государственного регулирования их деятельности. Ключевым моментом в таком подходе была попытка разработать глобальный Кодекс ООН по поведению ТНК (от которой отказались в 1992 г.). Центральным пунктом ожесточенных дебатов стал вопрос о государственном суверенитете. Преимущественно обсуждалась формулировка "постоянного суверенитета над природными ресурсами и экономической деятельностью". Базовые положения авторитетных Резолюций ООН (3201, 3202, 3281) подчеркивают:

- исключительное применение национального права;

- право государств принудительно изымать иностранную собственность и отменять соглашения, причем компенсация должна регулироваться исключительно национальным законодательством;

- отказ от международного арбитража в качестве механизма регулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также отказ от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов;

- требование о предоставлении развивающимся странам преференциальных режимов во многих областях (технология, финансы, торговля).

Дебаты 70-х годов ХХ в. вокруг ТНК ставили вопрос об иностранных инвестициях исключительно в плоскости конфликта между международно-правовым регулированием, с одной стороны, и заинтересованностью западных государств-экспортеров в защите своих зарубежных компаний - с другой.

С этой точки зрения приоритетное национальное регулирование на основе исключительного суверенитета над естественными ресурсами было выгодно для принимающего государства. В то же время регулирование иностранных инвестиций прежде всего в соответствии с традиционными нормами международного права отвечало исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции. Большинство участников авторитетных дискуссий оспаривали традиционное международное право, базирующееся на западных доктринах, поэтому известные резолюции ООН, рожденные "в муках", заранее были обречены на провал. Позиции стран третьего мира, выработанные под эгидой ООН, так и не нашли поддержки у западных стран.

в) ГАТТ-ВТО о режиме иностранных инвестиций

На смену преобладавшей в 60-70-е годы XX в. парадигме, ставившей во главу угла бюрократический государственный контроль над собственностью при ограничении иностранных инвестиций, пришли новые подходы, которые преобладают в настоящее время. В их основу были положены либерализация условий инвестирования, приватизация и дерегулирование.

Важную роль в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций сыграла система ГАТТ. Расскажем о ней более подробно, так как это поможет выяснить, какую роль в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций играют нормы ГАТТ-ВТО. Известно, что в результате длительных многосторонних переговоров был подписан весьма важный договор - Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г. (General Agreement on Tariffs and Trade), широко известное как ГАТТ, которое вплоть до последнего времени оказывало существенное влияние на международно-правовое и национально-правовое регулирование иностранных инвестиций.

Принятие этого Соглашения стало важным шагом в сфере регулирования международных торговых отношений на многосторонней основе. В первую очередь ГАТТ сыграло ведущую роль в торговом и, стало быть, в инвестиционном процессе, заложило общие принципы и основы торгово-экономического (инвестиционного) сотрудничества государств-участников, основы их индивидуального статуса. Не имеющий до сих пор прецедентов договор установил единый универсальный правопорядок торгово-экономических отношений во всем мире. ГАТТ до недавнего времени было единственным международным соглашением, в комплексе регламентирующим все аспекты международных торговых и инвестиционных отношений. Соответствующие положения ГАТТ не требовали, чтобы правительства государств-участников осуществляли контроль и регулирование деятельности ТНК. Государства были вправе вводить тарифные и нетарифные методы регулирования внешнеэкономической деятельности, стремясь при этом использовать в рассматриваемой сфере только тарифное регулирование.

Недостатком ГАТТ 1947 г. являлось отсутствие общего регулирования сферы торговых инвестиционных отношений, а также то, что в качестве самостоятельного регулирования в нем не выделены инвестиционные отношения и четко не определен правовой статус иностранных инвестиций*(205). Поэтому возникла необходимость реорганизации и усовершенствования механизма его функционирования.

Серьезные попытки в этом направлении были предприняты в рамках Уругвайского раунда в 1986 г., когда велись переговоры по развитию ГАТТ в целях расширения его институциональной структуры, с тем чтобы торговые меры увязать с инвестиционными и специально выделить последние*(206). Тогда было достигнуто соглашение распространить применение норм ГАТТ к инвестиционным мерам самым прямым образом.

В 1993 г. в ходе Уругвайского раунда была принята Декларация министров от 20 сентября 1986 г., предписывающая государствам - участникам переговоров разработать конкретные нормы, касающиеся инвестиционных мер торгового характера, и распространить действие статей ГАТТ на инвестиции торгового характера. Цель Декларации заключалась в том, чтобы государства - участники переговоров разработали и приняли нормы международного права по либерализации инвестиционной деятельности, которые прямо вытекали бы из общих довольно либеральных принципов, лежащих в основе ГАТТ 1947 г., таких, как свобода торговли, отсутствие дискриминации в мировой торговле и др.*(207)  В ходе раунда было расширено действие норм ГАТТ на некоторые новые отношения, включая отношения инвестиционного характера, чтобы не допустить ограничений или препятствий свободе международной торговли. Промежуточным этапом при переходе от ГАТТ к ВТО были определены многосторонние торговые переговоры. Уругвайский раунд показал, что между его участниками не было полного согласия по вопросу об отношениях, на которые должно распространяться действие ГАТТ. Это объясняется трудностью проблемы разграничения специальных инвестиционных мер, а также определения того, "правомерны или неправомерны инвестиционные меры, так как они носят ограничительный характер, и каков должен быть допустимый предел такого ограничения". В целях выработки взаимоприемлемых решений участники диалога представили подробный список мер, которые могут оказать существенное влияние на международные инвестиции. Но он вызвал неоднозначную реакцию со стороны государств-участников, так как включал в себя и такие меры, которые некоторыми государствами могли быть признаны не соответствующими положениям ГАТТ, например те, которые содержат требования к правительствам выполнить особые условия.

На Уругвайском раунде государств-участников 1986-1993 гг. были выдвинуты новые сферы регулирования в рамках ГАТТ, не охваченные правилами ГАТТ 1947 г., а также согласованы кардинальные изменения в регулировании всех форм сотрудничества.

Следующий многосторонний раунд по модификации ГАТТ 1947 г. состоялся в апреле 1994 г. в Марракеше, на котором ГАТТ 1947 г. получило дальнейшее развитие и стало действовать как ГАТТ 1994 г., представляющее собой дополненный и углубленный вариант ГАТТ 1947 г., более адекватно отвечающий требованиям современных инвестиционных отношений.

В ходе этого раунда был принят пакет Марракешских соглашений 1994 г., которые предусматривали не только совершенствование ГАТТ, но и создание ВТО. Государства при вступлении в ВТО обязаны подписать данные соглашения. ГАТТ 1994 г. являлось неотъемлемой частью Соглашения о создании 15 апреля 1994 г. Всемирной торговой организации и регламентировало наиболее существенные аспекты торговых, в том числе инвестиционных, отношений. В частности, Соглашением ГАТТ 1994 г. предусмотрен национальный правовой режим как основа международного экономического сотрудничества.

Сфера действий обновленного ГАТТ 1994 г. охватывает не только торговлю промышленными товарами, но и торговлю услугами (Генеральное соглашение о торговле услугами - ГАТС); торговые аспекты защиты интеллектуальной собственности (Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность - ТРИПС); торговые аспекты инвестиционных мероприятий (Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер - ТРИМС)*(208) и т.д.

Примечательно, что США были одним из основных инициаторов разработки ТРИМС. Они-то и настаивали на включении в повестку Марракешского раунда вопроса о правовых проблемах прямых инвестиций, добиваясь разработки соглашения, которое распространило бы на сферу этих инвестиций режим наибольшего благоприятствования и национальный правовой режим. Против этой инициативы выступили развивающиеся государства, объясняя свою позицию тем, что этот вопрос находится вне компетенции ГАТТ. Некоторые делегации выразили сомнения относительно целесообразности вхождения инвестиционного вопроса в компетенцию ГАТТ, посчитав, что это выходит за рамки Соглашения. В свою очередь США и Япония выступили за установление международного инвестиционного права иностранных инвесторов. Дискуссия завершилась договоренностью ограничиться регулированием торговых аспектов инвестиционных мер, а остальные споры Совет ГАТТ передал на рассмотрение Третейской группы.

Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС), несмотря на все разногласия, все же было достигнуто и вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда. Оно запрещало государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, которые могли быть квалифицированы как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции и противоречащие режиму наибольшего благоприятствования, национальному режиму и принципу ГАТТ о запрещении количественных ограничений.

Соглашение ТРИМС непосредственно затрагивает условия привлечения и функционирования прямых иностранных инвестиций. В преамбуле Соглашения подчеркнуто, что оно способствует "обеспечению иностранных инвестиций, с тем чтобы ускорить экономический рост всех торговых партнеров, обеспечивая в то же время свободу конкуренции". Цель его - защита интересов иностранного инвестора на территории принимающей инвестиции страны*(209).

В ТРИМС закреплен перечень мер, запрещенных государством в ходе внешнеэкономической деятельности, а именно:

1) требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных товаров для производства своей национальной продукции (так называемое внутреннее количественное ограничение);

2) близкое к названной выше мере требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом покупало импортируемую продукцию в определенной пропорции по отношению к национальной продукции;

3) требование обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции.

Соглашение предусматривает, что все вышеперечисленные меры должны быть введены в течение двух лет с даты вступления Соглашения в силу (для развивающихся стран - в течение пяти лет).

Термин "инвестиционные меры торгового характера", на взгляд некоторых специалистов, является в значительной степени расплывчатым и не отражает различие между двумя категориями инвестиционных мер*(210). В соответствии с ТРИМС иностранный инвестор обязан продавать на рынке определенную часть произведенного на территории принимающего государства товара или услуг в размере установленного минимального процента от конечного валового продукта или развивать определенные производственные отрасли в данном государстве.

ТРИМС предусматривает как требования местного характера, так и экспортные требования. На каких же условиях инвестор обязан экспортировать часть произведенной продукции?

1. Количество продуктов должно быть не менее установленного минимального количества произведенного продукта.

2. Количество конечного продукта должно быть определенным.

3. Определенное количество продуктов должно компенсировать импортные закупки иностранного инвестора.

4. Экспорт продукции производится в таком размере, при котором были бы покрыты все валютные издержки инвестора.

Данные требования относятся к мерам торгового характера. Мерами неторгового характера ТРИМС считает: 1) требование передачи технологий; 2) обязательства, закрепляющие определенный минимум для допуска хозяйствующих субъектов к осуществлению инвестиционных проектов в данной стране; 3) требования, касающиеся нормы предоставления рабочих мест в стране места вложения инвестиций; 4) правила привлечения местных финансовых ресурсов.

Соглашение по ТРИМС требует от государств сообщать обо всех случаях применения таких инвестиционных мер в торговле, которые нарушают ст. III (национальный режим) и ст. XI (запрет на количественные ограничения) ГАТТ. Специальный комитет по ТРИМС, созданный на основе данного Соглашения, будет осуществлять контроль за исполнением этих обязательств. В Соглашении по ТРИМС содержится предложение специально рассмотреть вопрос с том, следует ли его дополнить положениями о регулировании инвестиционной деятельности.

Таким образом, Соглашение по ТРИМС является первой и наиболее полной моделью, разработанной международным сообществом. Государства предприняли усилия по расширению сферы действия положений ГАТТ для регулирования международных инвестиций, направленных на создание либерального режима международной торговли. Суть этих мер заключается в том, что поток товаров, услуг и капиталов будет беспрепятственно проходить через государственные границы и способствовать эффективному распределению мировых ресурсов. Данная концепция ГАТТ запрещает правительствам вмешиваться в дела частных компаний.

Дискуссии о правомерности ТРИМС продолжаются и после его вступления в силу. Западные страны рассматривают его нормы как барьеры на пути товарных инвестиционных потоков и в целом считают их не соответствующими рыночным методам регулирования. Они утверждают, что есть противоречие между ГАТТ 1947 г. и ТРИМС, и последнее не отвечает современной концепции либерализации движения капитала. Резко отрицательно относятся к ТРИМС США, считая, что оно может оказать ограничительное воздействие на мировую торговлю, снизив поток инвестиций.

Диаметрально противоположную позицию заняли развивающиеся государства, настаивая на том, что определенные инвестиционные меры необходимы для них в целях достижения национальной экономической самостоятельности. Они высказываются за установление для развивающихся государств более благоприятного инвестиционного режима, полагая, что надо использовать ТРИМС, пока вместо этого Соглашения не будет разработана более совершенная система правового регулирования. Страны третьего мира ссылаются на то, что ГАТТ регулирует только межгосударственные отношения, и если не распространить действие ТРИМС на ТНК, то вне правового регулирования останется большой комплекс международных частноправовых инвестиционных отношений*(211). Преимущество ТРИМС, по их мнению, заключается в том, что оно непосредственно регулирует иностранные инвестиции и представляет собой международно-правовой акт, содержащий меры экономической безопасности*(212).

Представляется вместе с тем, что не следовало бы переоценивать значение Соглашения об инвестиционных мерах торгового характера, полагая, в частности, что использование ТРИМС на практике помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают в отношении принципов, регулирующих иностранные инвестиции*(213). В этом отношении показательна и недавняя история принятия многосторонних документов, направленных на прогрессивную либерализацию режима торговли и инвестиций. По мнению некоторых специалистов, ряд положений этих документов скорее всего не способствует массовой и быстрой либерализации, а ведет к сокращению ее возможностей. Например, Заключительный акт Уругвайского раунда полон пробелов, в результате чего не представляется в полной мере отвечающим особенностям современной либерализации. Он является результатом своего рода компромисса между реальностью национальных ограничений и целью глобальной либерализации*(214).

В положениях Заключительного акта Уругвайского раунда, касающихся инвестиций, не содержится общего правила на организацию услуг; в ст. VI ГАТТ отражен компромисс, предусматривающий добровольное предоставление принимающим государством доступа к рынку в отдельных секторах. В области ТРИМС под нормативное регулирование ГАТТ попали лишь те меры, которые были благосклонно восприняты развивающимися странами: нормативы доли местных ресурсов и импортно-экспортные квоты, - однако они были оговорены временными изъятиями, направленными на защиту зарождающейся промышленности или платежного баланса. Не нашли также отражения такие наиболее часто применяемые развитыми странами методы, как субсидии и безвозмездные ссуды. Соглашение по ТРИПС, напротив, устанавливает сравнительно жесткий режим обеспечения защиты прав интеллектуальной собственности, лишь давая странам возможность для переходного периода с целью приведения своего законодательства в соответствие с этим Соглашением. Кроме того, как уже упоминалось, кодексы либерализации ОЭСР содержат обширные изъятия из обязательств по обеспечению прогрессивного снятия в своих странах барьеров, препятствующих доступу и деятельности прямых иностранных инвесторов, - таких обязательств, которые могли бы основываться на соображениях государственной политики, охраны здоровья и интересов безопасности и обороны.

Таким образом, многостороннее сотрудничество по защите иностранных инвестиций имеет как свои преимущества, так и недостатки. К первым относится их универсальность, т.е. всеохватность, которая дает возможность мировому сообществу разработать единые общеобязательные принципы и нормы регулирования иностранной инвестиционной деятельности на территории другого государства. Ко вторым - то, что далеко не все государства являются участниками многосторонних конвенций, да и сам процесс присоединения к ним занимает немалое количество лет. Кроме того, многосторонние инвестиционные договоры в определенной степени носят общий характер. Тем не менее многостороннее международное правовое регулирование иностранных инвестиций, начавшее формироваться в середине XX в., имеет неоценимое значение в условиях глобализации международного экономического сотрудничества.

3.2.2. Договор к Энергетической Хартии - глобальный подход к созданию международного инвестиционного режима

Геополитическая ситуация в начале 90-х годов ХХ в., когда рушился "железный занавес", поставила перед западными политиками много непростых проблем. Одновременно с этим процессом открылась беспрецедентная возможность для преодоления раскола Европы, сделавшая вероятным участие новых независимых государств Восточной Европы и СНГ в системе равноправного и открытого сотрудничества в соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права. Почему же приоритетным направлением в перспективных планах взаимовыгодного сотрудничества Востока и Запада была выбрана именно сфера освоения и использования энергетических ресурсов? Ответ на этот вопрос лежит на поверхности - необъятные просторы бывшего Советского Союза богаты источниками стратегических полезных ископаемых, но страны СНГ нуждаются в крупных инвестициях для выхода на нормальный цивилизованный путь развития. В то же время европейские государства кровно заинтересованы в диверсификации источников получения энергоресурсов для снижения своей потенциальной зависимости от какого-либо одного региона, скажем, Ближнего Востока*(215).

Этим объяснялось предложение бывшего в то время премьер-министром Нидерландов Рудда Любберса, сделанное им своим коллегам по Европейскому Союзу в 1990 г., разработать хартию, своего рода свод принципов, норм и правил, которые применялись бы всеми европейскими государствами в ходе сотрудничества в сфере энергетики. Кульминацией этой инициативы стало подписание в декабре 1991 г. Европейской Энергетической Хартии - политической декларации о намерениях в области международного сотрудничества в энергетике. 17 декабря 1994 г. в Лиссабоне был подписан другой международный правовой документ, имеющий уже юридически обоснованную силу и ставший фундаментом для отношений в энергетическом секторе, - Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ).

ДЭХ закрепляет в юридически обязательной форме такие ключевые принципы, как открытость, транспарентность (прозрачность) и недискриминация в качестве основы отношений между участниками Хартии в энергетическом секторе. С самого начала главной целью этого Договора было содействие созданию климата правовой стабильности и предсказуемости, необходимого для привлечения инвестиций и стимулирования бизнеса в энергетических отраслях промышленности, в особенности в странах переходного периода. Энергетическая Хартия играет также важную роль в обсуждении политических вопросов по поводу инвестиций в энергетику. Например, в декабре 2000 г. Конференция по Энергетической Хартии приняла ряд документов по неплатежам в рамках реструктуризации энергетических рынков своих стран, которые были разработаны на основе анализа опыта различных государств СНГ и Восточной Европы при осуществлении структурной перестройки рынков. Группой Хартии по инвестициям разрабатываются также доклады по реструктуризации рынков, включая приватизацию в энергетических секторах стран переходного периода.

Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы. Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе. Кроме того, Китай, некоторые страны Северной Африки проявляют серьезный интерес к ДЭХ. В то же время Хартия не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только наблюдателями при процессе ее создания. Ожидается, что эти страны со временем смогут стать полноправными участниками ДЭХ. Соответствующие консультации проводятся, в частности с США, которые, по мнению специалистов, имеют определенный стратегический интерес в усилении экономической безопасности, и в этом процесс создания Энергетической Хартии может внести значительный вклад*(216).

Сегодня очень важно обеспечить условия для ратификации ДЭХ всеми государствами, его подписавшими. В значительной степени это актуально и для России. Хотя Россия и применяет Договор к Энергетической Хартии на временной основе, его ратификация стала бы крупным шагом вперед. Конкретно это укрепило бы правовую основу недискриминационного режима для иностранных инвесторов в сфере энергетики и, соответственно, способствовало бы улучшению инвестиционного климата в энергетическом секторе России. Ратификация ДЭХ могла бы усилить правовую защиту российских энергетических компаний, работающих за рубежом, например тех российских компаний, которые связаны с транзитом энергоносителей через соседние государства. Она способствовала бы и ускорению процесса присоединения России к ВТО, так как Договор распространяет правила ВТО в сфере торговли энергетическими материалами на все подписавшие его государства.

Цель Договора к Энергетической Хартии, как определено в ее ст. 4, состоит в том, что он "устанавливает правовые рамки в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии". Принципиально то, что многие из прав и обязанностей, предусмотренных ДЭХ, носят характер положений "жесткого права", осуществление которых предусмотрено посредством юридически обязательного арбитража или с помощью процедур разрешения споров, аналогичных тем, которые используются в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), хотя здесь есть ряд обязательств, которые носят характер "стремления", или обязательств из числа так называемого мягкого права.

Итак, ДЭХ является комплексным документом, состоящим из восьми частей и включающим в себя помимо этого 14 приложений и пять решений Конференции в качестве неотъемлемых. И несмотря на то что в ДЭХ четко сказано, что к нему не допускаются никакие оговорки, нужно учитывать наличие ряда так называемых Пониманий (в большинстве своем имеющих характер толкования) и деклараций, которые включены в Заключительный акт Конференции по Европейской Энергетической Хартии (т.е. Конференции, на которой проходили переговоры), а также несколько заявлений, носящих характер толкований, которые были сделаны председателем Конференции на заседании по случаю официального принятия текста Договора к Энергетической Хартии в ходе Конференции в Лиссабоне 16 декабря 1994 г.

Основной текст ДЭХ состоит из Преамбулы и восьми частей, которые можно приблизительно разбить на три группы*(217). Первая группа, в которую входят Преамбула и ч. I, определяет контекст, цели и сферу охвата ДЭХ. Остальные две группы содержат соответственно существенные и административные положения. Преамбула соответствует общепринятым международным стандартам в договорной практике. Она излагает историю, движущие мотивы и общие задачи ДЭХ. Хотя Преамбула не содержит ответы на те или иные конкретные вопросы, она может послужить полезной отправной точкой там, где текст представляется запутанным или направленность той или иной статьи неясна.

Статья 1 дает определения, имеющие важнейшее значение для действия ДЭХ, в частности в отношении видов инвесторов и инвестиций, продуктов и материалов, охватываемых ДЭХ. Некоторые из этих определений также объясняются более подробно в соответствующих Пониманиях. Например, заслуживают внимания Понимания, где рассматриваются такие понятия, как "Хозяйственная деятельность в энергетическом секторе" и "Инвестиции", причем каждое из таких Пониманий значительно проясняет толкование соответствующего термина.

Международно-правовой характер ДЭХ и его цель - оказание содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики - изложены в ст. 2, подчеркивающей, кроме того, цель изначальной Европейской Энергетической Хартии, которая могла бы оказаться забытой уже после завершения разработки ДЭХ. Благодаря этому текст Хартии приобретает новую значимость в качестве ключевого элемента при толковании ДЭХ.

Часть II ДЭХ охватывает вопросы коммерции (торговли, конкуренции, транзита, передачи технологии), связанные с торговлей, с инвестиционными мерами и доступом к капиталу. Данные вопросы обсуждаются как в целом, так и на конкретном уровне. Одним из главных элементов выступает торговля, опирающаяся на действие свободных рынков западного типа.

Часть III посвящена всем тем аспектам инвестиций, по которым было достигнуто согласие в ходе переговоров (включая экспроприацию и компенсацию, в то время как не получившее одобрения положение о стандарте национального режима для осуществления инвестиций сюда не вошло). Следует иметь в виду, что ни одно из изъятий по ст. 24 не подлежит применению к положениям об экспроприации и компенсации и что главное экологическое обоснование для изъятий - необходимость защиты жизни или здоровья людей, животных или растений - неприменимо в отношении любых инвестиционных положений.

Часть IV ДЭХ содержит юридические принципы и положения, которые должны применяться к положениям ч. II и ч. III, а именно:

- принцип национального суверенитета над энергетическими ресурсами;

- необходимость открытости национальных законов и административных требований;

- экологические положения;

- масштабы и последствия налогообложения.

Часть V, посвященная разрешению споров, содержит отдельные процедуры разрешения споров между сторонами, а также между одной из сторон и одним из инвесторов.

Часть VI охватывает положения переходного характера, которые в краткосрочной и, вероятно, среднесрочной перспективе могут оказаться наиболее значительными, поскольку ДЭХ на временной основе будет применяться до его формального вступления в силу, т.е. до тех пор, пока его не ратифицируют 30 участников. Интересно в связи с этим отметить, что ГАТТ применялось на временной основе 47 лет - оно было ратифицировано лишь Либерией и Гаити.

Часть VII содержит подробности, связанные с финансированием Секретариата, порядком голосования и другими процедурными вопросами.

Часть VIII включает подробное изложение процедур внесения поправок в ДЭХ, требование о временном применении ДЭХ до его предполагаемого вступления в силу, нормы о последствиях для инвесторов при выходе участника из ДЭХ и др. В связи с последними стороны, выходящие из ДЭХ, должны будут осуществлять защиту действующих инвесторов в течение 20 лет на тех же условиях, как если бы принимающее государство по-прежнему являлось стороной ДЭХ. Большинство участников согласились с этим условием. Однако пять стран, включая Германию и Польшу, предлагали не распространять 20-летний период продолжения защиты действующих инвесторов в случае своего выхода в период временного применения ДЭХ.

ДЭХ не так легок в пользовании, что объясняется форсированным характером переговоров, предшествовавших подписанию. Инициаторы и участники старались уложиться в заранее согласованный срок (немногим более трех лет) для согласования текста ДЭХ, чтобы ускорить экономическое восстановление Восточной Европы и стран - членов СНГ. Конечно же, для многостороннего Договора такого охвата и такой сложности с большим количеством участников, взгляды которых во многом не совпадали, срок был чрезвычайно мал. Это и другие обстоятельства объясняют определенное несовершенство существенных положений ДЭХ. Для успешного завершения переговоров был сделан ряд уступок, в тексте остались некоторые двусмысленные формулировки, а иные положения принимались без серьезного рассмотрения на Конференции. Но была ли альтернатива? В качестве таковой вполне мог бы произойти срыв переговоров, что, вероятно, сыграло бы отрицательную роль, замедлив процесс, связанный с улучшением инвестиционного климата в странах с переходной экономикой. Несмотря на серьезные недостатки, ДЭХ содержит существенные, а в некоторых случаях новаторские правовые защитные меры для торговли и инвестиций*(218).

Как уже отмечалось, основные положения, связанные с иностранными инвестициями, содержатся в ч. III; соответствующие положения о разрешении споров включены в ч. V. В значительной степени они напоминают положения двусторонних инвестиционных договоров, хотя при их выработке авторы не основывались на договорной практике какой-то одной стороны. Вместе с тем некоторые положения, присутствующие в ДЭХ, не имеют прецедентов.

В § 5 и 6 ст. 1 помещены определения, охватывающие сферу защиты капиталовложений. Например, инвестиции обозначают "все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором". Причем в качестве инвестиций могут рассматриваться не только "косвенно контролируемые", но и "косвенно находящиеся в собственности" активы. Понимание разъясняет, что под контролем подразумевается "фактический контроль", определяемый на основании всех относящихся к ситуации договоров. В тех случаях, когда существует сомнение относительно того, контролирует ли инвестор инвестицию, претендующую на такой контроль, он несет бремя доказательства, что такой контроль существует. Далее в ст. 1 (5) приводятся формы осуществления инвестиций. Например, упоминается вещественная и невещественная, а также движимая и недвижимая собственность, "компания или деловое предприятие либо акции или право требования по денежным средствам" и т.д.

Термин "инвестиция" относится к любой инвестиции, "связанной с хозяйственной деятельностью в Энергетическом секторе", а также к инвестициям, которые добровольно обозначены стороной как "проекты эффективности в соответствии с Хартией". Хозяйственная деятельность в Энергетическом секторе означает "хозяйственную деятельность, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше (т.е. не включая транспортировку по морю), передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже предметов, к которым относится определение "Энергетические материалы и продукты", за исключением дров, древесного угля и распределения тепла в многочисленные помещения, которые исключены из определения для целей капиталовложений". В Понимании также указывается, что ДЭХ не предоставляет прав "заниматься хозяйственной деятельностью, кроме как подпадающей под вышеприведенное определение".

В ст. 1 (6) инвесторы определяются просто как физические лица, имеющие гражданство или подданство договаривающейся стороны или постоянно проживающие в ней "в соответствии с ее законодательством, применяемым в этой стране".

Параграф 1 ключевой ст. 10 о поощрении, защите и режиме капиталовложений начинается с общих заявлений относительно благоприятных условий, которые договаривающиеся стороны должны создавать для инвестиций инвесторов других договаривающихся сторон. Статья предусматривает обеспечение абсолютного минимального стандарта режима, подобного тому, который установлен в договорной практике ДИД. Такие инвестиции пользуются максимальной защитой, им не должны никоим образом препятствовать в управлении, поддержании, пользовании, владении или распоряжении ими "посредством мер"; "ни при каких обстоятельствах не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами".

Следующее положение данной статьи предусматривает, что нарушение инвестиционного соглашения может представлять собой нарушение обязательств договаривающейся стороной по Договору: "Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиций инвестора любой другой Договаривающейся Стороны".

Очередным положением, устанавливающим минимальный уровень режима, является §12 ст. 10, согласно которому каждая договаривающаяся сторона обязуется "следить за тем, чтобы ее национальное законодательство обеспечивало эффективные средства отстаивания исков и обеспечения соблюдения прав в отношении инвестиций, инвестиционных соглашений, а также инвестиционных разрешений".

Преамбула ДЭХ предусматривает, что "национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации будут применяться к осуществлению инвестиций в соответствии с дополнительным договором". Поэтому в §2 и 3 данной статьи предусматривается лишь вытекающее из ДЭХ стремление предоставить инвесторам других договаривающихся сторон режим, не менее благоприятный, чем тот, который сторона предоставляет своим собственным инвесторам, или режим наиболее благоприятствуемой нации, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для осуществления инвестиций.

В § 4 анализируемой статьи предусматривается договор об инвестициях "второго этапа", переговоры о разработке которого должны были начаться 1 января 1998 г. с целью его заключения к 1 января 1999 г. Эти переговоры формально начались в декабре 1998 г. и в настоящее время проходят в Рабочей группе Конференции, но ожидается, что для их завершения потребуется около трех лет. Договор признает необходимость обеспечения соответствия результатов "второго этапа" переговоров по вопросам инвестиций итогам торговых переговоров после Уругвайского раунда согласно ст. 30 ДЭХ; это особенно относится к Генеральному соглашению по торговле услугами, являющемуся приложением к Соглашению об учреждении ВТО.

В § 5, 6 и 9 ст. 10 изложены обстоятельства, выражающие стремление сохранить существующее положение и обеспечить либерализацию в том, что касается инвестиций. В них содержится требование предоставления постоянной информации обо всех мерах, которые не соответствуют нормам национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

Параграф 7 устанавливает инвестиционный стандарт для режима инвестиций: не менее благоприятный, чем тот, который сторона предоставляет инвесторам своих собственных инвесторов, или режим страны наибольшего благоприятствования, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

Параграф 10 этой же статьи конкретизирует, что стандарт лучшего из двух режимов - национального или режима наибольшего благоприятстования - не относится к защите интеллектуальной собственности. На нее распространяется режим, предусмотренный соответствующими положениями применимых международных соглашений по охране прав интеллектуальной собственности, сторонами которых являются соответствующие договаривающиеся стороны. Это позволяет договаривающимся сторонам сохранить существующие у них изъятия из национального режима наиболее благоприятствуемой нации в соответствии с применимыми соглашениями по охране прав интеллектуальной собственности.

Статья 11 требует добросовестно рассмотреть просьбы инвесторов и нанятого инвесторами "ключевого персонала" или инвестиции таких инвесторов о разрешении на въезд и временное пребывание с целью осуществления инвестиций и последующей деятельности, связанной с их осуществлением.

В ст. 12 и 13 говорится о компенсации в случаях экспроприации или других убытков, вызванных вооруженным конфликтом, введением чрезвычайного положения, гражданскими беспорядками или другими аналогичными событиями.

Статья 13 однозначно закрепляет норму о том, что никакая договаривающаяся сторона не может осуществлять национализацию или экспроприацию, подвергать мерам, имеющим аналогичные последствия, инвестиции инвестора другой договаривающейся стороны, за исключением случаев, когда это отвечает государственным интересам, осуществляется без дискриминации, с соблюдением предписанных правовых процедур, при одновременной выплате быстрой, достаточной и эффективной компенсации, соответствующей справедливой рыночной стоимости на момент, непосредственно предшествовавший экспроприации, или до того момента, когда известие о предстоящей экспроприации повлияло на стоимость инвестиций, и при выплате процентов на дату их выплаты.

В соответствии со ст. 14 сторона обязана гарантировать свободу перевода средств, относящихся к инвестициям, как на территорию, так и с территории, без задержки и в свободно конвертируемой валюте по рыночному обменному курсу, существующему на дату перевода для сделок "спот". В неполном списке переводов, о которых идет речь, отмечаются первоначальный капитал и дополнительный капитал, доходы, платежи в соответствии с контрактом, неизрасходованные заработки и другие вознаграждения персонала, выручки от продажи и ликвидации, выплаты, возникающие в результате разрешения споров, и выплаты в порядке компенсации в результате экспроприации или другого ущерба.

В ст. 15 от договаривающейся стороны, на территории которой осуществляются инвестиции, требуется признать передачу прав и требований и право осуществлять такие права и обеспечивать такие требования, если другая договаривающаяся сторона или назначенный ею орган производит выплату в порядке возмещения убытков или по гарантии, предоставленной в отношении инвестиций, и сторона, возмещающая убытки, не может пользоваться правами, предоставленными, согласно ДЭХ, стороне, получающей возмещение. В случаях разрешения споров между инвестором и договаривающейся стороной выплаты по страховке или гарантийному контракту не будут служить оправданием признающей стороны в том, что касается убытков.

Статья 16 регулирует связь ДЭХ с предыдущими и последующими соглашениями между договаривающимися сторонами ДЭХ по вопросам, нашедшим свое отражение в ч. III или ч. V и в ДЭХ в целом.

Статья 17 разрешает договаривающейся стороне отказывать в преимуществах, изложенных в ч. III, юридическому лицу, если оно принадлежит инвесторам или контролируется инвесторами государства, не являющегося договаривающейся стороной, если такое юридическое лицо не ведет существенной деловой деятельности на территории договаривающейся стороны, на которой оно создано, или не осуществляет инвестиции инвестора государства, не являющегося договаривающей стороной, с которым принимающее государство не поддерживает дипломатических отношений, и т.д.

Часть V ДЭХ состоит из трех частей, две из которых (ст. 26 и 27) устанавливают механизмы разрешения споров в связи с инвестициями, а третья (ст. 28) ограничивает доступ к одному из механизмов. Статья 26 предусматривает, что инвестору предоставляется выбор инстанции, куда он может передать спор для разрешения, если путем переговоров сделать это не удается. Он может передать этот спор в суды или административные трибуналы страны пребывания; он может стремиться к решению спора в соответствии с любой другой предварительно согласованной процедурой разрешения спора. Для принятия обязательного решения в арбитраже инвестор по своему выбору может передать спор в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС - ICSID), учрежденный в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ, или на арбитражное рассмотрение в Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.

Параграф 8 требует от каждой договаривающейся стороны без задержки исполнять арбитражное решение и предусматривать обеспечение исполнения таких решений; здесь также предусмотрено, что арбитраж, касающийся меры, принятой субнациональным органом и субнациональными властями, должен предусматривать возможность денежной компенсации убытков вместо любого другого возмещения. В этой же статье в § 5 инвестору разрешается обращаться с просьбой о том, чтобы арбитражное разбирательство проводилось в государстве, являющемся стороной Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В этом случае будут применяться положения Конвенции об исполнении арбитражного решения в том государстве, где проводилось арбитражное разбирательство, и арбитражное решение будет признано и будет выполняться в других государствах, которые являются сторонами Конвенции. Однако в § 3 содержится исключение, позволяющее договаривающейся стороне не давать безусловное согласие на передачу спора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, в ЮНСИТРАЛ или в Арбитражный институт в Стокгольме, если инвестор ранее передал спор на рассмотрение в административные трибуналы в своей стране или в соответствии с предварительно согласованной процедурой.

Статья 27 закрепляет обязательное арбитражное рассмотрение споров между государствами (в Гааге, если стороны не решат иначе) арбитражным судом ad hoc, если они касаются применения или толкования рассматриваемого договора. Первоначально стороны обязаны стремиться разрешать споры между государствами по дипломатическим каналам, но если спор не был разрешен в разумный срок, любая сторона в споре может передать его в арбитражный суд.

Как явствует из вышеизложенного, ДЭХ в общем плане устанавливает полезное равновесие между интересами иностранных инвесторов и государств-реципиентов, что способствует обеспечению правовой стабильности и позволяет в достаточной степени обеспечить проявление действительных государственных интересов стран. Этот баланс наверняка может быть наилучшим образом соблюден международным арбитражным судом при рассмотрении конкретных дел. В конечном счете стороны, участвующие в ДЭХ, должны определить правовую меру безопасности, требующейся для инвестиционных контрактов в целях поощрения иностранных инвестиций в освоение энергетических ресурсов. В отличие от предпринимавшихся ранее неудачных попыток создания многостороннего режима ДЭХ в данном случае может базироваться на более решительном консенсусе между его участниками. Основные участвующие в этом процессе государства - импортеры капитала - страны бывшего СССР, Центральной и Восточной Европы - стремятся увеличить прямые иностранные инвестиции в энергетику и поэтому не имеют принципиальных возражений против нормативов и практики, предпочитаемых государствами - экспортерами капитала. С другой стороны, многое зависит от развития событий в политической, правовой и нормативной сферах государств - бывших членов социалистического лагеря.

Значение ДЭХ с точки зрения международного инвестиционного права состоит еще и в том, что он заключен в то время, когда отмечалась череда неудач в подготовке многосторонних договоров по иностранным инвестициям. Об одной из возникших тогда коллизий упоминалось выше. Государства происхождения иностранного капитала старались обеспечить определенную степень контроля на основе международно-правовых норм, в то время как государства-реципиенты - внутренний контроль и национальный режим для иностранных инвестиций. "Яблоком раздора" стал вопрос о компенсации. Государства-экспортеры предпочли безоговорочное применение нормы (в соответствии с западной доктриной о "полной, эффективной и адекватной компенсации") в случае принудительного изъятия собственности иностранного инвестора. Что касается развитых стран, то они настаивали на более эфемерном стандарте "надлежащей компенсации и на использовании исключительно отечественного суда для решения вопроса о национализации".

В обстановке такого противоборства между этими двумя группами стран, продолжавшегося, как говорилось выше, практически в течение всего ХХ в., в современном международном праве "не прижились" строго обозначенные принципы и нормы. Кстати, этим и объясняется внезапное широкое распространение двусторонних инвестиционных договоров (ДИД).

Таким образом, Договор к Энергетической Хартии явился значительным событием в международном праве, касающимся иностранных инвестиций, поскольку стал первым многосторонним международным договором, который по идее должен вывести иностранные инвестиции, представляющие собой деятельность, привязанную к той или иной территории, из-под внутренней юрисдикции государств и поставить ее под действие международно-правовых норм. В этом смысле ДЭХ можно назвать первым глобальным подходом в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций.

ДЭХ, хотя он касается очень важной, но все же одной отрасли промышленности, представляет собой многосторонний международно-правовой документ, разработанный большим числом государств. Он содержит конкретные международные стандарты защиты инвестиций, и прежде всего в такой сфере, как компенсация за национализированную собственность; закрепляет стандарт, который неизменно поддерживался государствами - экспортерами капитала и так же упорно отвергался развивающимися и социалистическими странами. ДЭХ заключил многие декларативные правовые принципы Европейской Энергетической Хартии в жесткие юридические рамки. Включение в него формулы Халла (о ней см. в гл. V) является очевидным, по мнению М. Сорнараджи, триумфом по защите иностранных инвестиций. Из ДЭХ совершенно ясно следует, что произошел коллективный разворот на 180 градусов государств Восточной Европы, которые в вопросе компенсации*(219) прежде стояли на социалистических позициях.

Конечно же, только время покажет, насколько весома эта попытка создания реальной глобальной правовой системы по защите иностранных инвестиций.

В последних главах книги читатель найдет результаты сравнительного анализа международных и отечественных документов, основанного на сопоставлении их с соответствующими положениями Договора к Энергетической Хартии.

3.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций на двусторонней основе

3.3.1. Двустороннее межгосударственное регулирование иностранных инвестиций

а) Первоначальный этап инвестиционного сотрудничества на двусторонней основе

Становление и развитие правового регулирования иностранных инвестиций на двусторонней основе имеет полувековую историю. Формирование и развитие международного инвестиционного права за этот период показывает, что международные отношения в данной сфере регулируются прежде всего двусторонними инвестиционными договорами. Они могут называться по-разному: соглашения о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений, соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений и т.д. Кроме того, в двустороннем сотрудничестве по защите иностранных инвестиций значительную роль играли, особенно на начальном этапе международного инвестиционного права, торговые договоры. И, конечно же, невозможно представить успешную деятельность в этой сфере без таких специальных международно-правовых документов двустороннего характера, как соглашения об избежании двойного налогообложения.

Говоря о двустороннем регулировании иностранных инвестиций, следует прежде всего остановиться на торговых договорах как форме международно-правового регулирования внешней торговли. Они известны еще с древних времен, но окончательно сформировались с установлением национальных рынков и мирового рынка. В период торгово-промышленного капитализма торговые договоры превращаются в ключевую форму регулирования экономических отношений между государствами. В процессе международного разделения труда в мировом хозяйстве торговые договоры трансформируются и в форму правового регулирования иностранных инвестиций как основы всего комплекса торгово-экономических отношений между государствами*(220).

Специфика торговых договоров западных государств заключается в том, что их в значительной степени используют как форму регулирования отношений, связанных с экспортом и импортом капитала. Это было зафиксировано в торговых договорах США, заключенных с Италией, Японией, ФРГ, Колумбией и другими странами после Второй мировой войны. В те времена торговые договоры приобретают особо важные значение как форма регулирования экспорта и импорта капитала в отношениях между развитыми и развивающимися государствами. США первыми пошли на заключение такого рода договоров с развивающимися странами.

Применение торговых договоров при экспорте капитала объясняется тем, что вывоз капитала и вывоз товара представляют собой взаимозависимые и взаимообусловленные процессы на мировом рынке. Кроме того, отношения, возникающие в международной торговле, по своей форме и содержанию аналогичны отношениям по поводу инвестирования капитала за рубежом*(221). Поэтому многие развитые страны (Англия, Франция, Япония, Нидерланды) начали использовать торговые договоры в качестве формы регулирования отношений по экспорту и импорту капитала.

Примечательно, что их предвестниками выступали так называемые договоры о дружбе, торговле, мореплавании, а впоследствии они стали именоваться "договорами дружбы и экономических отношений".

Рассмотрим, например, торговые договоры США с другими странами как форму правового регулирования экспорта и импорта капитала. Характерными являются договоры США с Ираном от 15 августа 1955 г., с Никарагуа от 21 января 1956 г., с Пакистаном от 12 декабря 1959 г., с Тонголезской Республикой от 8 февраля 1996 г. и с Эфиопией от 7 сентября 1951 г.

Их преамбулы достаточно традиционно подчеркивают желание "развивать и укреплять дружественные отношения между народами США и развивающихся стран", а также "желание способствовать взаимовыгодной торговле и инвестированию". Цель договора в соответствии с его преамбулой заключается в юридическом закреплении регулирования экономического и инвестиционного процесса и таким образом в обеспечении экспорта и импорта капиталов.

Торговые договоры устанавливают прежде всего общий правовой режим, предоставляемый сторонами друг другу при инвестировании, допуск иностранных физических и юридических лиц в страну, взаимное признание иностранных юридических лиц, права иностранных физических и юридических лиц, обращение в суд за защитой, режим и гарантии иностранной частной собственности на территории договаривающихся государств, вопросы налогообложения и перевода капиталов и прибылей и т.д.

США в этих договорах добиваются предоставления национального режима американским частным инвесторам в стране пребывания. Предоставление единого правового режима на национальном рынке всем субъектам с формальной точки зрения является непреложным правилом. Но в силу экономического превосходства американские инвесторы, естественно, оказываются в более выгодном положении, чем местные компании. Фактически юридическое "управление" в правовом режиме выгодно корпорациям США*(222).

Еще в конце XVIII в. США заключили большое количество соглашений о дружбе, торговле и мореплавании (ДСМ), и их географический охват отражал расширение зоны внешней торговли США. Хотя ДСМ преследовали цель облегчить торговлю и судоходство, но иногда в них присутствовали положения, влияющие на способность граждан одной из стран быть собственниками или заниматься деловой активностью на территории договорившегося государства.

После Первой мировой войны ДСМ, в которых участвовали США, оказывались все больше связанными с инвестициями за границей и были направлены на достижение согласия с другими государствами относительно режима, который должен был предоставляться гражданам и компаниям США в том, что касалось создания деловых предприятий, защиты американской собственности от произвольных и дискриминационных действий правительств, формирования механизма разрешения споров и защиты интеллектуальной собственности. Тем не менее в это время прямые иностранные инвестиции США не были значительными, а зарубежные инвестиции европейских стран, за некоторым исключением, осуществлялись главным образом в колониальных и зависимых странах.

После Второй мировой войны мир стал свидетелем роста международных инвестиционных потоков. Впереди всех в этом процессе опять же шли США, к которым затем присоединились страны Европы, позже - Япония, а впоследствии - государства из других регионов. Когда началось транснациональное движение капиталов, состояние международного права в сфере иностранных инвестиций было зачаточным и изобиловало неточностями. В свете этого государства - экспортеры капитала начали предпринимать усилия по разработке и утверждению международно-правовых норм на договорной основе по защите инвестиций своих граждан и компаний за рубежом. Такие усилия предпринимались как на двустороннем, так и на многостороннем уровне. Но первый путь был более продуктивным в силу самой природы двустороннего договора.

В связи с усилившейся экспансией американского капитала после Второй мировой войны правительство США начало осуществление программы с целью создания системы двусторонних договоров о дружбе, торговле и мореплавании, которая в дополнение к другим мерам в области торговли была призвана облегчить и защитить прямые иностранные инвестиции США за рубежом. Вначале они заключили двусторонние торговые договоры со странами Западной Европы, затем - Латинской Америки, потом - Азии и уже позже - Африки. Хотя США между 1946 и 1958 гг. подписали примерно 22 таких договора, усилия в этом направлении вскоре застопорились, поскольку развивающиеся страны, испытывавшие все больший скептицизм в отношении преимуществ иностранных инвестиций, не желали предоставлять гарантии в том виде, как этого требовало правительство Америки для защиты зарубежных инвестиций своих граждан и компаний. Кстати, наряду с национальным режимом в договорной практике США иногда можно встретить режим "наиболее благоприятствуемой нации", который используется дополнительно в тех случаях, когда США добиваются для своих капиталовложений таких же льготных условий инвестирования, какие имеют или могут иметь в будущем инвестиции других развитых стран.

В соответствии с торговыми договорами граждане и фирмы одного государства свободно допускаются на территорию другого: им разрешаются свободное передвижение по стране, выбор места пребывания по их усмотрению, сбор в стране и передача за границу информации, касающейся торговли и инвестирования, деловые контакты с другими лицами как в стране, так и за ее пределами с использованием почтовой, телеграфной и других видов связи. Разрешение взаимного допуска граждан одной из договаривающихся сторон на территорию другой, согласно положениям договоров, в силу экономического положения развивающихся стран в действительности реально только для американских инвесторов. Более того, последующие статьи торговых договоров прямо требуют обеспечения защиты безопасности граждан договаривающихся государств, т.е. фактически речь идет об особом правовом положении граждан США в развивающихся странах*(223).

Мы далеки от мысли, что США фактически в одностороннем порядке навязывают развивающимся государствам такие льготные условия для своих инвесторов, которые позволяют им находиться на более высоком уровне правовой защиты. С точки зрения международного права все обстоит не так просто. Во-первых, не имея вышеописанных гарантий со стороны принимающего государства, американские инвесторы вряд ли стали бы вкладывать свои капиталы за тридевять земель. Во-вторых, принимающая инвестиции сторона прекрасно отдает себе отчет в том, что альтернативных путей привлечения иностранных инвестиций в задыхающуюся от нехватки капитала экономику в природе просто не существует.

Каждая сторона, гласят торговые договоры США, должна обеспечить "благоприятное и справедливое обращение с собственностью граждан и компаний другой стороны" и обязана воздержаться от принятия "неразумных" или "дискриминационных" мер, которые могут ущемлять или нарушать "законно приобретенные права и интересы физических и юридических лиц другой стороны". Как видно, собственность иностранцев находится в данном случае под полной и надежной защитой на территории принимающего государства.

Договоры допускают национализацию собственности иностранных граждан и компаний, но только в случае "общественной необходимости", и она должна осуществляться с обязательной выплатой адекватной компенсации в соответствии с законной процедурой страны, принявшей акт национализации.

Кроме того, торговые договоры США гарантируют их гражданам и компаниям предоставление наравне с местными физическими и юридическими лицами права на приобретение движимой и недвижимой собственности на территории договаривающегося государства. Причем это право должно быть не менее благоприятным, чем то, которое будет предоставлено физическим и юридическим лицам третьего государства.

Не менее примечательными являются положения договоров, касающиеся налогообложения доходов и прибылей, полученных в ходе инвестиционной деятельности на территории другого государства. Все они предусматривают предоставление национального режима или режима наибольшего благоприятствования иностранным предприятиям в отношении всех налогов. Далее, соответствующие положения договоров предоставляют значительные привилегии в отношении налогообложения на основе условий соглашений, контрактов и в соответствии с договорами об избежании двойного налогообложения.

Любой иностранный инвестор кровно заинтересован в том, чтобы у него была возможность свободного перевода капиталов и прибылей из страны инвестирования. Конечно, развивающимся государствам это невыгодно, поэтому они пытаются осуществлять валютный контроль с целью положительного воздействия на платежный баланс. Но в соответствии с договором как при налогообложении, так и при введении валютных ограничений в отношении иностранных инвесторов договаривающиеся государства не должны применять дискриминационных мер. В этом некоторые ученые видят стремление США парализовать любые мероприятия развивающихся стран, направленные на укрепление и защиту национальной экономики, и подвести эти мероприятия под разряд "дискриминационных мер"*(224).

Следует отметить и то, что торговые договоры США закрепляют взаимное признание юридических лиц на территории договаривающихся государств. Это означает признание правового статуса иностранных юридических лиц, который определяется их национальным законом. Для определения правового статуса иностранного юридического лица необходимо знание его "национальности", т.е. принадлежности к тому или иному государству*(225).

Заметим, что в науке международного частного права нет единого критерия определения национальности юридических лиц. В одних случаях критерием определения национальности является место инкорпораций юридического лица, т.е. место регистрации устава или его возникновения, в других - оседлость. Однако ни первый критерий, ни второй не является универсальным. Поэтому в последнее время были предприняты попытки найти новый критерий определения национальности юридического лица. В частности, согласно теории контроля, таким критерием является определение фактического контроля того или иного юридического лица. Все указанные критерии имеют большое практическое значение для развивающихся стран, поскольку являются сферой инвестирования капитала из развитых стран, использующих положения договоров для избежания контроля со стороны развивающихся государств. Торговые договоры США содержат такие положения о признании юридических лиц, которые позволяют корпорациям избегать строгого соблюдения национальных законов развивающихся государств. Особенно это относится к деятельности транснациональных корпораций.

Не забыты в договорах США и процессуальные гарантии защиты собственности, в соответствии с которыми иностранные инвесторы обладают правом свободного обращения в суд за защитой наравне с местными гражданами. Что касается споров по поводу толкования и применения положений договоров, то они разрешаются по дипломатическим каналам, в противном случае спор передается в Международный суд ООН. Анализ отдельных положений торговых договоров США с развивающимися государствами показывает, что они являются одним из механизмов правового регулирования отношений, возникающих в связи с экспортом и импортом капитала.

Конечно, принципиальное значение в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций имеют двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций. Основная их цель заключается в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально-экономического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно приток иностранных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив их от так называемых некоммерческих (non business) рисков. Международные двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений представляют собой специальные межгосударственное соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, возникающие в связи с инвестированием иностранного частного капитала.

б) Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД)

Второй этап исторического развития процесса, связанного с защитой иностранных инвестиций, наступил накануне 60-х годов ХХ в., когда отдельные европейские государства начали вести переговоры о двусторонних договорах, которые в отличие от торговых договоров были посвящены исключительно иностранным инвестициям. Так начал зарождаться современный двусторонний инвестиционный договор (ДИД).

Инициатором разработки двусторонних инвестиционных договоров выступила Германия, потерявшая все свои иностранные капиталы в результате поражения во Второй мировой войне. Начиная с первого такого соглашения с Пакистаном, заключенного в 1959 г., Германия перешла к проведению переговоров по аналогичным договорам об инвестициях со всеми развивающимися странами. Эта страна по числу заключенных договоров в данной сфере занимает первое место - к 1991 г. ею было заключено 77 ДИД. К 1980 г. страны Европы заключили примерно 150 ДИД с широким кругом развивающихся стран, причем различия в ряде договоров, заключенных Францией, Англией, Бельгией, Нидерландами и Швейцарией, оказались не очень велики.

Европейская программа по международному инвестиционному сотрудничеству имела больший успех, чем ранее предпринятые многолетние усилия США. Причина заключалась в том, что европейские страны были менее требовательны, чем США, когда дело касалось таких вопросов, как свободное конвертирование местной валюты, отмена требований выполнения обязательств по контрактам, связанным с инвестициями, и защита от экспроприации. Кроме того, особые традиционные отношения, существовавшие между странами Европы и их бывшими колониями, которые в тот период рассчитывали на значительную помощь от своих бывших метрополий, возможно, расположили некоторые недавно получившие независимость страны к заключению ДИД.

Судя по достоверным источникам, к 1998 г. было зарегистрировано более 1500 подписанных такого рода договоров с участием 169 стран*(226). Фактически каждое развитое государство и более 90 развивающихся стран выступают в качестве одной из сторон хотя бы в одном подобном договоре*(227). На первом месте находится ФРГ, заключившая, как уже отмечалось, более 70 такого рода соглашений. Вплотную приблизилась к ней Россия -на данный момент она заключила более 50 аналогичных договоров.

Почему двустороннее межгосударственное инвестиционное сотрудничество началось лишь в начале 60-х годов прошлого века? Дело в том, что до этого момента экспорт и импорт капитала вообще не регулировались или регулировались в одностороннем порядке, т. е. исключительно в интересах западных стран, заключивших между собой договоры и соглашения о разделе сфер влияния - сфер приложения капитала. После завоевания развивающимися странами политической независимости ситуация в корне изменилась и возникла потребность в правовом регулировании экспорта и импорта капитала. Другая причина бурного роста двусторонних специальных соглашений связана с государственной системой страхования заграничных частных инвестиций. Такая система страхования существует в Японии, США, ФРГ и других странах.

Преимущество государственной системы страхования частных заграничных инвестиций объясняется тем, что частные инвесторы страхуют свои капиталы в своей стране перед инвестированием их в развивающиеся государства. Обязательным условием такой процедуры является заключение соглашения правительством развитого государства с развивающимися странами. Первая система государственного страхования зарубежных частных капиталов была применена в США в ходе осуществления "плана Маршалла" в Европе в 1948 г. в соответствии с законом об экономическом сотрудничестве (Economic Cooperation Act). В связи с принятием закона о взаимной безопасности (Mutual Security Act) данная система получила дальнейшее развитие. Окончательно система государственного страхования инвестиций сложилась к началу 60-х годов с принятием закона о международном развитии (Act for International Development) от 1961 г. На этом вопросе мы остановимся отдельно.

Международные двусторонние договоры в сфере иностранных инвестиций как форма правового регулирования в отношениях между развитыми и развивающимися государствами имеют много общего вследствие наличия общности инвестиционной политики этих стран. Для подтверждения этой мысли проведем краткий анализ инвестиционных договоров ФРГ с развивающимися государствами. Сегодня Германия, как отмечалось, заключила самое большое количество соглашений о защите инвестиций. Договоры ФРГ отличаются от аналогичных соглашений, например США, тем, что последние регламентируют меньший круг вопросов, возникающих в связи с инвестированием частного капитала за рубежом, они являются прежде всего средством защиты и юридических гарантий. Все другие инвестиционные вопросы включаются в торговые договоры США с развивающимися странами.

В преамбулах инвестиционных договоров ФРГ определяются цели, принципы и предмет регулирования. Основной целью, заявлено в них, является развитие экономического сотрудничества между договаривающимися сторонами, которые обязались способствовать созданию благоприятных условий для взаимных инвестиций граждан и компаний договаривающихся государств, хотя в действительности договор способствует вывозу частного капитала из ФРГ, например, в Пакистан. Говорить о взаимных инвесторах не приходится в силу слабости пакистанского частного капитала перед мощными германскими компаниями.

Первые статьи договоров ФРГ с развивающимися государствами предусматривают национальный режим для иностранных инвестиций, исключая какие-либо дискриминационные меры по отношению к частным инвестициям договаривающихся государств.

Во всех договорах ФРГ подробно регулируются вопросы национализации иностранных инвестиций, репатриации капиталов, переводов прибылей и компенсационных сумм при экспроприации инвестиций, а также гарантии инвестиций в случае войны и революции на территории развивающихся государств. Например, национализация предусматривается только в исключительных случаях, а именно - в общественных интересах и с обязательной выплатой эквивалентной компенсации. При этом компенсационные суммы должны быть свободно переводимы в другое договаривающееся государство в его валюте без затруднений и особых формальностей. Все договоры закрепляют гарантии в отношении репатриации капиталов и перевода прибылей. При переводе денежных сумм (компенсация за экспроприацию, доходы, прибыли, выплаты за ущерб, нанесенный инвесторам в случае войны, революции и др.) должен строго соблюдаться паритет валют в соответствии с положениями Соглашения о Международном валютном фонде.

В целях избежания неправильного толкования понятий, имеющих важное значение для инвестиционных отношений, договор содержит определение дефиниций "инвестиции", "доход", "компании" и т.д.

Если говорить в целом о содержании и структуре двусторонних инвестиционных договоров, то они, как правило, начинаются с преамбулы, где закрепляется основная цель договора, т. е. взаимное поощрение и защита инвестиций друг друга. Далее определяются виды собственности, которые подлежат правовой защите. Как правило, во всех статьях устанавливается правовой режим осуществления иностранной инвестиционной деятельности, конкретно разъясняется порядок репатриации прибыли, полученной иностранным инвестором. Договоры закрепляют условия выплаты компенсации в случае принудительного изъятия государством у иностранного инвестора собственности, а также основания, порядок и формы компенсационных выплат. Большинство соглашений, как и соглашения ФРГ с другими государствами, предусматривают также выплату компенсации за понесенные иностранным инвестором убытки вследствие войны или гражданских беспорядков. Процедура рассмотрения споров в связи с осуществлением иностранной инвестиционной деятельности предусмотрена во всех двусторонних инвестиционных договорах, равно как и вопросы толкования и применения положений договора между договаривающимися сторонами. Но, несмотря на многие общие черты, каждый двусторонний договор о защите инвестиций в чем-то своеобразен, обладает своими особенностями.

Используя опыт западноевропейских стран, США в 1981 г. начали проведение собственной программы заключения двусторонних инвестиционных соглашений и в течение 10 лет заключили 13 ДИД.

В скором времени начали экспортировать капитал Япония, некоторые другие азиатские страны, которые также стали принимать участие в двусторонних соглашениях для создания благоприятного климата для своих национальных инвесторов. К 1991 г. Япония заключила договоры с Египтом, Китаем и Шри-Ланкой, а Кувейт подписал 11 ДИД. Хотя, как правило, ДИД заключается между экономически развитой и развивающейся страной, такие договоры заключали иногда две развивающиеся или две промышленно развитые страны. В качестве примера можно привести ДИД между Марокко и Египтом или Китаем и Таиландом. Наиболее заметным является договор второго типа между США и Канадой, подписанный в 1988 г. с целью создания зоны свободной торговли между двумя странами. Он включил специальную главу (гл. 16), которая, по сути, представляла собой двусторонний инвестиционный договор и была во многом схожа с ДИД, заключенным США с другими странами.

В конце 80-х годов прошлого века начался новый этап в истории распространения двусторонних инвестиционных договоров, что было связано с распадом так называемого социалистического лагеря. Государства Восточной Европы, а также ряд стран Азии, ставшие на путь рыночной экономики, которые ранее враждебно относились к иностранному капиталу, в массовом порядке начали заключать ДИД с экономически развитыми странами в надежде получить капитал и передовые технологии.

В соответствии с информацией, предоставленной Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, из 183 ДИД, которые были подписаны за период с 1 января 1989 г. по 30 июня 1992 г., в 76 участвовали страны Восточной и Центральной Европы.

Например, СССР в 1989 - 1990 гг. подписал ДИД с Великобританией, Италией, Францией, Германией (всего с 14 странами Западной Европы). Польша подписала договоры о защите инвестиций с Германием и США, а Вьетнам заключил аналогичный договор с Австралией.

Что касается стран Латинской Америки, то и они, долгое время упорно оказывавшие сопротивление внедрению иностранного капитала, начали в те же 80-е годы ХХ в. подготовительные мероприятия по заключению двусторонних соглашений по инвестициям.

К 1995 г. сложилась разветвленная, охватившая невидимыми нитями значительную часть земного шара, структура, включающая около 700 ДИД, связавших 140 стран мира.

Одним из важных факторов, обусловивших этот бурный процесс, было стремление физических и юридических лиц привлечь как можно больше промышленно развитых государств к осуществлению прямых инвестиций в другие страны и возникшая в связи с этим потребность в надежной международно-правовой защите. Иностранные инвесторы при всем желании не могли полагаться только на законы государства - импортера капитала, поскольку в таком случае увеличивался бы инвестиционный риск. Как показал исторический опыт, развивающиеся страны могут изменить закон после того, как уже осуществлены инвестиции. В 60 - 70-х годах ХХ в. было немало случаев, когда правительства принимающих стран чинили препятствия инвестиционным проектам или даже подвергали зарубежные капиталы принудительному изъятию.

Но главная причина бума ДИД в 80 - 90-х годах прошлого века заключалась в том, что на мировом финансовом рынке в связи с уменьшением получения средств в виде помощи от развитых стран обострилась конкуренция. Развивающиеся страны ощущали поэтому все большую потребность в поощрении иностранных инвестиций. Подписывая ДИД со многими государствами - экспортерами капиталов, развивающиеся страны и страны переходной экономики инициировали массовое привлечение капиталов. Судя по всему, эта тенденция будет сохраняться и в XXI в.

Таким образом, ДИД сыграли неоценимую роль в формировании и закреплении международно-правовых стандартов в сфере иностранных инвестиций на двусторонней основе. Они оказали большое влияние на сходную договорную практику, в особенности на разработку Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ), необходимого для стимулирования инвестиций и торговли в энергетических и связанных с ними отраслях во всем мире, своего рода модели взаимодействия институциональных структур.

За последние 30 лет масштабный процесс заключения ДИД представлял собой крупнейшие мероприятия Запада по защите своих инвестиций. Развивающиеся страны, а теперь и государства переходного периода, как правило, заключают ДИД для снижения уровня политических рисков и привлечения инвестиций извне.

В настоящее время идут оживленные дискуссии между представителями Севера и Юга относительно роли ДИД в эволюции международного инвестиционного права. Критики отмечают зачастую присущую этим договорам асимметрию: в большинстве ДИД, заключенных между развивающимися и развитыми странами, защита инвестиций носит взаимный характер. Последние выдвигают довольно осторожную концепцию "неравноправных договоров", противоречащих якобы основному принципу международного права, т. е. принципу постоянного суверенитета, частично ссылаясь при этом на отсутствие опыта и недостаточное понимание последствий ДИД во многих развивающихся странах.

С таким утверждением трудно согласиться, так как двусторонний инвестиционный договор содержит взаимообговоренные четкие и реализуемые нормы, относящиеся к защите иностранных инвестиций, сокращает риски в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности.

Особенностью американской модели двусторонних договоров в сфере защиты инвестиций является, например, наличие более широкого определения понятия "иностранная инвестиция". В эту категорию включаются также лицензии и разрешения, выданные в соответствии с законом, в том числе на осуществление производства и продажу товаров; любые права, предоставленные законом или договором, в том числе на разведку и добычу полезных ископаемых, а также на производство, распоряжение и продажу товаров и услуг.

Добыча полезных ископаемых, а также производство, распоряжение и продажа товаров и услуг неслучайно включены в американскую модель рассматриваемых соглашений. Во многих странах действует разрешительный порядок на осуществление определенных видов деятельности, т. е. инвестиции в некоторых сферах национальной экономики подвержены публично-правовому регулированию. Для принимающего государства данная модель несет реальную опасность национальным интересам. Согласившись с таким определением, государство - импортер капитала автоматически предоставляет международно-правовую защиту правам, имеющим публично-правовую природу, и, по сути, придает данной категории безотзывной характер*(228).

в) Договоры об избежании двойного налогообложения - дополнительный механизм регулирования инвестиций

Одной из наиболее острых проблем в поощрении и защите инвестиций является международное двойное налогообложение*(229), т.е. одновременное обложение в двух и более странах одного налогоплательщика в отношении одного и того же объекта одним и тем же аналогичным налогом. Появлению данной коллизии способствует принцип суверенитета, который предоставляет государству право исключительной юрисдикции в пределах своей территории. В силу этого внутреннее налоговое законодательство каждой страны имеет свои особенности, что и приводит к подобным явлениям.

Двойное налогообложение, нарушая принцип недискриминации в международном праве, препятствует надлежащему осуществлению инвестиционной деятельности. В общем виде понятие двойного налогообложения можно выразить следующим образом: это ситуация, когда один и тот же субъект облагается сопоставимыми налогами в отношении одного и того же объекта налогообложения в двух государствах и более за один и тот же период.

Двойное налогообложение вызвано прежде всего тем, что порядок определения налогооблагаемой базы и правила определения облагаемого дохода (предпринимательских прибылей, процентов, роялти, дивидендов и др.) в разных странах существенно различаются.

Разработка проблем международного сотрудничества в сфере налогообложения имеет длительную историю. Еще в Лиге наций с 1921 по 1945 г. работало несколько групп экспертов по этим проблемам. Подготовленные специальные доклады были представлены в Комитете по финансам Лиги наций. Рекомендовалось решение межгосударственных налоговых проблем осуществлять с помощью заключения международных налоговых конвенций на многосторонней основе. В связи с этим Лига наций разработала два проекта примерных налоговых конвенций между заинтересованными государствами.

Впоследствии Финансовый комитет ООН, приняв эстафету по данному вопросу, провел дальнейшие исследования. Кроме того, подобными проблемами начали заниматься Международная торговая палата и Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

Экономический и Социальный Совет (ЭКОСОС) ООН в Резолюции 486 (XVI) от 9 июля 1953 г. констатировал, что налоговые льготы для частных инвесторов, предоставляемые как высокоразвитыми, так и слабо развивающимися государствами, имеют большое практическое значение. В этой Резолюции высокоразвитым странам было рекомендовано в одностороннем порядке или при заключении налоговых соглашений применение специальных положений, при которых доход от иностранных инвестиций облагался бы только первоначально в той стране, где он был получен. Эта рекомендация была поддержана Международной торговой палатой. В странах налоговый режим устанавливается в соответствии с их национальным налоговым законодательством, но источник налогообложения (база налогообложения) может находиться в другом государстве; доход же, подлежащий налогообложению, извлекается в одном государстве, а затем переводится в другую страну*(230).

Словом, международное двойное налогообложение резко увеличивает расходы иностранных инвесторов, что в свою очередь тормозит деловую активность на международной арене. А это уже отрицательно воздействует на свободу движения капиталов и услуг на мировом рынке. Поэтому проблема устранения или минимизации двойного налогообложения и его последствий является в принципе общей для всех государств. В силу своих возможностей каждое государство пытается ее решить, заключая двусторонние договоры об избежании двойного налогообложения.

Практика заключения межгосударственных соглашений в этой сфере началась еще около 40 лет назад. К настоящему времени заключено более 1970 таких договоров с участием 178 стран. Россия является участницей более 40 двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения*(231). Между прочим, следует заметить, что подобная практика представляет собой весьма эффективную форму разрешения одной из важных международно-правовых проблем в связи с присущим такого рода международному договору согласительным характером. Этим и объясняется распространение подобных соглашений в мировом масштабе*(232).

Первоначально международные договоры об устранении двойного налогообложения заключались, как правило, между западными странами на основе модельных конвенций, разработанных под эгидой ОЭСР в 1963 и 1977 гг. Положения этих многосторонних договоров носят юридически необязательный, т.е. рекомендательный, характер. Но многие страны вводят в заключаемые между собой соглашения ряд положений этих договоров почти дословно. Такая практика способствует международной унификации применения и толкования их положений и правил.

Вышеназванные типовые конвенции ОЭСР разработаны самими экономически развитыми странами, т. е. экспортерами капиталов. Поэтому понятно, чьи интересы прежде всего они учитывают. А основными реципиентами иностранных инвестиций сегодня выступают развивающиеся государства и страны с переходной экономикой. В связи с этим в 1979 г. в рамках ООН была разработана Типовая конвенция для использования при заключении соглашений об избежании двойного налогообложения между развитыми и развивающимися государствами, а также стран с переходной экономикой.

Следует упомянуть и о весьма запутанных случаях двойного налогообложения, возникновение которых связано с трактовкой во внутреннем законодательстве налогового статуса лица, получившего доход. В качестве примера можно привести ситуацию с юридическим лицом - ассоциацией производителей-партнеров. В одной стране данная ассоциация облагается налогом на прибыль, на имущество, корпоративным налогом как организация, имеющая статус юридического лица. А в другой в соответствии с национальным законодательством налоги взимаются только с доходов партнеров, составляющих данную организацию, которые могут быть как физическими, так и юридическими лицами и в зависимости от этого платить подоходный либо корпоративный налог.

Еще один важный момент. Принцип резидентства (места жительства и места пребывания физического или юридического лица) и принцип территориальности являются базовыми понятиями для определения налогового статуса лица в большинстве стран мира. Принцип резидентства означает установление налога на все доходы, включая полученные за рубежом, с лиц, имеющих в тех или иных странах постоянное местопребывание. Налогообложение по принципу территориальности определяется как обложение налогами доходов, полученных на территории данных стран, без учета наличия места постоянного пребывания лиц, получивших данные доходы. Каково же действие примерного механизма, когда один и тот же доход может подпадать под налогообложение несколько и более раз? Вариант первый: доход, извлекаемый из источника в одной стране и полученный лицом, обладающим постоянным местом пребывания в другой стране, может облагаться налогом в обеих странах одновременно. Вариант второй: физическое лицо, если законодательство двух стран использует разные критерии определения статуса резидента, может оказаться резидентом и того государства, и другого для уплаты подоходного налога в одном и том же году и подпасть по всему объему своего дохода под бремя налогообложения.

Данная проблема не возникала бы, если бы все страны использовали в своих налоговых законодательствах только принцип резидентства. Но ни одно государство практически не может отказаться полностью от использования принципа территориальности, т. е. не может не облагать источник дохода, составляющего базу налогообложения, в связи с нахождением на его территории*(233).

По данной проблеме высказываются различные, порой диаметрально противоположные мнения. Так, английский ученый М. Боскин утверждает, что критерий резидентства для предотвращения двойного налогового пресса однозначно предпочтителен. Спрашивается, для кого же? Да, для налогоплательщика данный критерий безусловно выгоден, поскольку только страна его постоянного места пребывания может всецело оценить его материальное положение, социальный мотив получения облагаемого дохода и, таким образом, правильно обложить налогом чистый доход субъекта налогообложения*(234). Другие же исследователи, например X. Курода из Японии, наоборот, утверждают, что критерий территориальности более эффективен для устранения двойного налогообложения. Данный метод помогает упорядочить контроль за уплатой налогов в одной стране независимо от наличия постоянного пребывания налогоплательщиков и благодаря этому свести до минимума случаи уклонения от налогообложения*(235).

В общем в данном вопросе нет и не будет золотой середины, поскольку критерий резидентства при применении режима определенного налогового статуса к доходам, полученным за рубежом, выгоден для налогоплательщика, а критерий территориальности предпочтителен для государства. Но в обоих случаях возможны убытки для бюджета, с одной стороны, и дополнительное налоговое бремя - с другой.

Итак, для устранения такой негативной практики, как двойное налогообложение иностранных инвесторов, применяются два основных метода: посредством усовершенствования национального законодательства и посредством заключения двусторонних соглашений. Причем именно последний путь устранения подобных коллизий в национальных налоговых законодательствах более предпочтителен и с точки зрения международного инвестиционного права.

Договоры об избежании двойного налогообложения тесно взаимодействуют с национальными законами договаривающихся государств. Например, в Англии финансовый закон 1945 г. (Finance Act) предусмотрел такие мероприятия, которые позволяют избежать двойного налогообложения в отношении подоходного налога, налога на прибыль и других налогов подобного типа в разных государствах. Впоследствии этот закон был развит и трансформировался в закон о подоходном налоге 1952 г. (Income Tax Act). Причем соответствующие разделы этого закона были приспособлены для регулирования инвестиционных отношений с развивающимися странами. Раздел 17 закона о финансах (Finance Act) закрепил положение, по которому в будущих договорах об избежании двойного налогообложения предусматривались не только статьи относительно подоходного налога и налога на прибыль, но также и нормы, относящиеся ко всякого рода денежным суммам, облагаемым по законам иностранных государств. Эти положения закона были отражены в договорах об избежании двойного налогообложения между Англией и Пакистаном*(236).

Некоторые другие страны, например США, Япония, применяют другой метод освобождения от налогов, взимаемых в развивающихся странах.

В силу слабости экономики развивающихся стран инвестиционные отношения между ними и развитыми государствами носят характер одностороннего движения. Отсутствие взаимного потока инвестиций исключает взаимность в отношении налогообложения.

Освобождение от налогов иностранных источников дохода предусматривается в развитых государствах. Это распространяется на прибыль и доход, а также на дивиденды, постоянно получаемые из-за рубежа. Такие правовые нормы имеются в законодательстве Нидерландов, Канады, Франции и Швейцарии. Подобная правоприменительная практика притягивает иностранные инвестиции в развивающиеся страны. Кроме того, в названных государствах действует система кредитования иностранного налога. Такая же система применяется в США, ФРГ, Англии и Японии. Суть ее состоит в том, что эти страны облагают налогом прибыли, получаемые из-за рубежа. В зависимости от размера налога на эти прибыли двойное налогообложение является более перспективным, поскольку в отличие от национальных актов государственного волеизъявления двусторонний международный договор имеет явные преимущества. Он выступает на международной арене добровольным волеизъявлением двух субъектов международного права, причем их выражение взаимовыгодных воль в договорах существует не отдельно друг от друга, а согласованно, имея одну цель, один объект воли*(237).

В соответствии с теорией и практикой международного права установлен приоритет норм международного права над национальными законами. В связи с этим возникает конкретный практический вопрос: имеют ли международные договоры об избежании двойного обложения характер действия на территории государств-участников, например России? В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ эти договоры являются частью российской правовой системы и поэтому подлежат неукоснительному исполнению на всей территории страны. Другими словами, все нормы вышеуказанных договоров имеют прямое действие и могут применяться без соблюдения каких-либо процедур.

В то же время нельзя забывать (об этом свидетельствует практика), что ни один международный договор не может учесть всех тонкостей и особенностей будущего применения, особенно в части субъектного состава. Поэтому в Российской Федерации, как и в ряде других стран, установлены некоторые внутригосударственные процедуры, позволяющие применять соглашения в соответствии с их смыслом и назначением.

В России существует два способа применения положений рассматриваемых договоров: предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов иностранных юридических лиц из источников в Российской Федерации и возврат налогов на доходы иностранных юридических лиц из источников в нашей стране. Наиболее распространенные причины, по которым налоговые органы отказываются от освобождения от налогообложения, - это отсутствие нотариально заверенной копии соглашения между иностранным юридическим лицом и российским контрагентом, в соответствии с которым выплачивается доход, и несоответствие названного контрагента в заявлениях, поданных первоначально и повторно. Причинами отказа выступает иногда отсутствие в заявлении подписи должностного лица налогового органа иностранного государства или же заполнение формы на английском языке и отсутствие у налогового агента доверенности*(238)  на подачу заявления и т.д.

Важно иметь в виду, что различают общие и специальные налоговые соглашения. Специальные соглашения, как следует из их наименований, охватывают узкий круг налоговых проблем (налогообложение отдельных категорий лиц, разрешение административных, технических и таможенных вопросов).

Конечно, ведущая роль, как уже неоднократно подчеркивалось, принадлежит общим налоговым соглашениям, т.е. двусторонним договорам в области защиты налогоплательщиков. Данные международно-правовые акты, как правило, устанавливают трехэтапную систему устранения двойного налогообложения*(239).

Первый этап направлен на устранение двойного налогообложения, возникшего от различий между правилами определения резидентства и источника дохода, существующими в странах - участницах договора. С этой целью в договор включаются статья об устранении двойного резидентства лица и статьи, предоставляющие одной из стран - участниц договора право облагать налогом каждый конкретный вид дохода.

Второй этап охватывает устранение двойного налогообложения, причиной возникновения которого являются различия в определении облагаемой прибыли в государствах - участниках соглашения.

Третий этап предусматривает устранение двойного налогообложения, возникшего из-за коллизий между правилами установления резидентства и налогообложения доходов из источника.

Мы рассказали вкратце обо всех существующих формах и методах устранения двойного налогообложения, принятых как на национальном, так и на межгосударственном уровне. А возможны ли иные методы искоренения двойного налогообложения? Крайне интересным представляется предложение английского ученого Т.Ф. Сазерленда создать всемирное министерство финансов с наднациональными функциями, а также установить единый международный налог на доходы от деятельности транснационального характера*(240). Очевидно, что данная идея не может быть осуществлена в обозримом будущем по той простой причине, что это требует универсальной глобальной интеграции всех стран мира.

Пока же на современном этапе необходимо максимально расширить сеть международных соглашений по налогообложению, охватив ими как можно большее количество государств. Решению проблемы способствовало бы и создание развитых информационных систем между налоговыми органами разных государств, что позволило бы устранить двойное налогообложение, возникающее из-за того, что лица получают доход из источника в одной стране, а декларацию о доходах подают в другой. Кроме того, необходимо также сбалансировать теоретический и практический подходы к методике устранения двойного налогообложения. Например, метод устранения двойного налогообложения доходов от распределенной части прибыли теоретически разработан, но его практическое осуществление приводит к снижению мобильности инвестиций*(241). В общем требуются дальнейшие научные разработки в данной сфере как на международном, так и на национальном уровне.

Таким образом, международное двустороннее сотрудничество в сфере обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций имеет свою достаточно продолжительную историю. В течение почти всего ХХ в. государства на двусторонней основе шаг за шагом приближались к наиболее оптимальным формам и методам поощрения и защиты зарубежных капиталовложений на собственной территории. Начав с торговых договоров о дружбе и взаимопомощи, страны впоследствии стали широко использовать двусторонние специальные договоры, направленные на обеспечение свободного движения товаров и капиталов. Конечно же, речь идет о двусторонних международных соглашениях, о поощрении и взаимной защите капиталовложений и соглашениях об устранении двойного налогообложения.

Двустороннее межгосударственное соглашение является наиболее удобной и эффективной формой надлежащего обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций в силу того, что дает возможность более детальной регламентации механизма реализации общих целей и задач в данной сфере.

3.3.2. ДЭХ и ДИД: сравнительный анализ

Казалось бы, Договор к Энергетической Хартии и широко применяемые в мировой практике двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) по преследуемым целям, масштабам, структуре, по количеству участников - совершенно разные международно-правовые документы. ДЭХ подписан более 50 государствами, направлен на регулирование как торговли, так и инвестиций, но он ограничен только энергетическим сектором. Что касается любого ДИД, то, подписанный двумя участниками, он регулирует инвестиционную деятельность во всех экономических отраслях, за исключением тех, которые по совместной договоренности изъяты из сферы его действия.

Несмотря на эти различия между ДЭХ и ДИД, у них тем не менее общие цели и подходы к созданию международных правовых рамок для инвестиций. Хотя сотни заключенных ДИД в значительной степени отличаются друг от друга, все они преследуют две главные цели - поощрение и защиту инвестиций. Подобная двуединая задача подчеркивается названием большинства ДИД - "Договор о поощрении и защите инвестиций" или какой-то вариант этого названия.

ДЭХ преследует те же самые цели и задачи, и интересно отметить, что ч. III ДЭХ, в которой содержится большинство положений, связанных с инвестициями, названа, как и в ДИД, "Поощрение и защита капиталовложений".

Как и ДИД, ДЭХ направлен на защиту иностранных капиталов путем юридического закрепления международных норм и положений, которые стороны добровольно обязуются выполнять на своей территории в отношении иностранных инвестиционных проектов. Кроме того, ДЭХ предусматривает механизм урегулирования споров, выходящих за пределы юрисдикции государства-реципиента.

В целях поощрения инвестиций ДЭХ предусматривает общий подход, характерный и для ДИД, - поощрение инвестиций происходит путем создания стабильного благоприятного инвестиционного климата. При этом ДИД и ДЭХ исходят из одинаковой юридической предпосылки: четкие и реализуемые нормы, защищающие иностранных инвесторов и уменьшающие риск, что способствует активному привлечению капитала.

ДИД направлен на создание симметричных отношений между договаривающимися сторонами, так как в нем предусматривается, что граждане и компании любой стороны договора могут осуществлять инвестиции на одинаковых условиях и обращение с ними будет одинаковым на территории той и другой стороны. ДЭХ, несмотря на большое количество участников, в каком-то смысле может рассматриваться по своему характеру как двусторонний, хотя в действительности является многосторонним договором.

При определении характера инвестиций, о которых идет речь, как в ДЭХ, так и в ДИД учитываются четыре основных параметра:

1) формы инвестирования;

2) сфера хозяйственной деятельности, в которой осуществляется инвестирование;

3) время, когда осуществляется инвестирование;

4) связь инвестора с другим договорным государством.

Как в ДЭХ, так и в ДИД предусматривается на условиях договорных обязательств норма режима, который принимающая сторона должна предоставить иностранным инвестициям после того, когда обязательства практически осуществлены.

3.4. Международное региональное сотрудничество в сфере правового регулирования иностранных инвестиций

3.4.1. Глобализация и регионализация: две ключевые тенденции современных международных экономических отношений

Развитие современного мирового хозяйства обусловлено, как уже говорилось (гл. 1.1), двумя ключевыми тенденциями, которые находятся в сложном, неоднозначном, противоречивом взаимодействии. Одна из них заключается в том, что происходит масштабный, форсированный процесс глобализации экономической деятельности. Параллельно наблюдается небывалый рост региональной и субрегиональной интеграции - другая тенденция. В самом конце ХХ в. новые политические факторы, а именно завершение "холодной войны", раздела мира на Восток и Запад и в результате этого открытие экономик многих стран, создали благоприятные условия для ускорения процессов регионального экономического сотрудничества.

Современный этап интернационализации национальных экономик определяется также формулой "открытого регионализма", поскольку его цель состоит не в создании и функционировании закрытых торговых союзов, а в расширении сферы взаимной торговли, устранении барьеров, мешающих свободному движению капитала, ресурсов и людей*(242). Другими словами, региональная экономическая интеграция по своему характеру и по своей сути, глобализационной направленности выходит за рамки интеграционного союза, действующего на уровне того или иного региона.

Правовое регулирование иностранных инвестиций на региональном уровне в целом не имеет такой длительной истории, как международное инвестиционное сотрудничество на многосторонней и двусторонней основе. Это объясняется тем, что мировое сообщество активно приступило к правовому регулированию регионального экономического сотрудничества относительно недавно - исключением в этом ряду является только практика Европейского Союза (ЕС).

В последние десятилетия ХХ в. государства на региональном уровне разработали и приняли серию соглашений, в той или иной мере связанных с вопросами правового регулирования иностранных инвестиций. Подобная практика получила дополнительный импульс на рубеже веков. Например, многие развивающиеся государства участвуют в настоящее время в региональных и субрегиональных инвестиционных договорах. Экономическое сотрудничество и коллективное самообеспечение жизненно важных взаимовыгодных интересов в рамках отдельных исторически сложившихся регионов предназначены для более широких целей*(243).

Одним из важных преимуществ ДЭХ и ДИД выступает то, что они могут также служить средством для усиления потенциала развивающихся стран в отношении иностранных инвестиций путем принятия и реализации взаимовыгодных программ по координации внешней торговли и иностранных инвестиций*(244).

3.4.2. Европейский Союз, ОЭСР

Определенное практическое значение в рамках рассматриваемой проблематики имеет анализ деятельности таких известных региональных организаций, как ЕС, ОЭСР, АТЭС, АСЕАН, СААРК и др., в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

На Европейском континенте важную роль в этой сфере играют Европейская многосторонняя конвенция о поощрении и защите иностранных инвестиций, а также Конвенция о защите прав инвестора 1997 г.

Римским договором об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС) был провозглашен принцип свободы движения капиталов и предусмотрены меры по устранению препятствий движению капиталов (ст. 67, 70). Правовое обеспечение свободы движения капиталов в ЕЭС осуществлялось директивами от 11 мая 1960 г., 10 декабря 1962 г., 20 ноября 1985 г., 17 ноября 1986 г., 24 июня 1988 г.

Ряд международно-правовых норм, регулирующих иностранные инвестиции, включен Европейским сообществом в IV Ломейскую конвенцию.

Созданию международно-правовой базы для либерализации иностранных инвестиций на региональном уровне способствует Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). 21 июня 1976 г. государства - члены этой региональной организации одобрили Декларацию о транснациональных корпорациях, которая рассматривает иностранные инвестиции и деятельность ТНК в едином контексте, предусматривает предоставление национального режима для предприятий с иностранным капиталом, содержит рекомендации по руководству деятельностью ТНК.

Правовые проблемы прямых иностранных инвестиций в деятельности ОЭСР играют ключевую роль. Под эгидой ОЭСР разработаны и приняты Кодекс либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих "невидимых" операций.

В развитии международно-правового регулирования иностранных инвестиций на региональном уровне особое место занимает Кодекс либерализации движения капитала 1961 г., который закрепил "принцип прозрачности границ". Это объясняется тем, что он является обязательным для участников и содержит важные обязательства государств: 1) невведение новых ограничений на движения инвестиций; 2) предупреждение о необходимости применения ограничительных мер только по соображениям безопасности и др.; 3) установление перечня операций с инвестициями, подлежащими либерализации.

Согласно ст. 1 Кодекса, государства-участники закрепили обязательство последовательно устранять все препятствия и ограничения свободному перемещению капиталов, согласились предоставить национальный режим нерезидента. Примечательно, что в нем содержится перечень действий иностранного инвестора, которые позволяют обеспечить контроль за вложенными инвестициями.

Кодекс дает экономико-правовую характеристику иностранных инвестиций, определяет правовые формы вложения их в экономику других стран, раскрывает понятие "инвестиции для целей установления длительных экономических отношений с предприятием", понимая под ними такие инвестиции, которые позволяют оказывать эффективное влияние на управление предприятием.

Кодекс либерализации движения капитала 1961 г. не относит к прямым инвестициям те, при введении которых не предусматривается осуществление влияния на управление деятельностью предприятий. Более того, он не включает в перечень прямых иностранных инвестиций так называемые финансовые услуги, т.е. инвестиции, имеющие финансовый характер, исключает из предмета его ведения процедуру допуска иностранного капитала на том основании, что она находится в сфере национального регулирования.

Региональные экономические организации промышленно развитых стран довольно давно в той или иной форме занимаются вопросами координации политики в отношении прямых иностранных инвестиций. Отличительной чертой второй половины 90-х годов стало повышение активности в этой области ряда региональных экономических группировок стран третьего мира. Хотя заметных конкретных результатов пока еще недостаточно, сама тенденция к расширению круга региональных организаций, вовлеченных в формирующуюся систему международного правового регулирования иностранных инвестиций, весьма показательна.

3.4.3. АСЕАН

В 1998 г. страны - члены блока АСЕАН подписали рыночное соглашение об инвестиционной зоне. АСЕАН*(245)  направлена на создание в рамках этой организации конкурентоспособной инвестиционной зоны с обеспечением более либерального и транспарентного регулятивного режима для прямых иностранных инвестиций. Тем самым планируется значительно интенсифицировать как инвестиционное сотрудничество между самими странами региона, так и приток капиталов извне. Речь идет только о прямых инвестициях, но не исключаются и портфельные инвестиции*(246).

Соглашение об инвестиционной зоне АСЕАН предусматривает:

- разработку общей скоординированной программы инвестиционного сотрудничества стран-участниц, которая должна обеспечить расширение притока прямых иностранных инвестиций (ПИИ);

- предоставление к 2010 г. национального режима регулирования всем инвесторам из стран АСЕАН, а к 2020 г. - любым инвесторам, независимо от их национальной принадлежности (за некоторыми исключениями);

- открытие всех отраслей национальной экономики для ПИИ из стран АСЕАН к 2010 г., а для инвестиций из остальных стран мира - к 2020 г.;

- повышение масштабов и роли сотрудничества на уровне стандартов применительно к вопросам регулирования инвестиционных потоков;

- обеспечение большой свободы для движения капиталов, технологий, квалифицированной рабочей силы и специалистов внутри района АСЕАН*(247).

Лидеры государств АСЕАН на 6-й Ханойской встрече в верхах в декабре 1998 г. договорились предпринимать решительные меры для повышения инвестиционной привлекательности региона.

Пакет согласованных мер предполагает ускорение создания Азиатской зоны свободной торговли, расширение набора льгот для инвестиций в обрабатывающую промышленность, отмену требования о минимальном 30%-ном национальном участии, начало второго раунда переговоров по обмену в сфере услуг. Назначены более сжатые сроки для реализации задач, сформулированных в рамочном соглашении об инвестиционной зоне АСЕАН. Так, часть мер, ранее запланированных на 2010 г., должна быть реализована раньше. Одна из них - полное "раскрытие" взаимных прямых иностранных инвестиций применительно к отраслям обрабатывающей промышленности.

3.4.4. САРС

Попытки стимулировать инвестиционную активность предпринимаются и в рамках созданной в 1985 г. Южно-Азиатской ассоциации регионального сотрудничества - САРС (South Asian Association for Regional Cooperation -SAARC)*(248). Еще в 1996 г. на седьмом заседании Комитета по экологич ескому сотрудничеству Ассоциации было принято решение предпринять целенаправленные шаги по стимулированию и защите прямых иностранных инвестиций (ПИИ) и совместных предприятий в странах региона. В 1997 г. в Дели состоялось специальное совещание стран-членов, посвященное инвестиционной проблематике, где впервые обсуждался проект.

Важная роль отводится соглашениям о региональном содействии и защите инвестиций в САРС. Одним из первых конкретных шагов на пути к заключению такого соглашения должно стать создание Арбитражного совета.

3.4.5. БИМСТЭК, АРС-СИО, ЕСО

Еще одной региональной группировкой, в которой инвестиционной проблематике уделяется растущее внимание, является Организация экономического сотрудничества Бангладенш, Индии, Мьянмы, Шри-Ланки и Таиланда - БИМСТЕК (Bangladesh, India, Myanma, Sri Lanka and Thailand Economic Cooperation - BIMSTEC). Официально провозглашенной генеральной задачей этой Организации выступает содействие развитию связей между предприятиями частного сектора участвующих государств. На второй министерской сессии БИМСТЕК в декабре 1998 г. вопросы инвестиционного сотрудничества были определены в качестве приоритетного направления. Заявлено, что конечной целью совместных усилий станет движение в направлении создания зоны свободной торговли, устранения барьеров на пути инвестиционных потоков и стимулирования обмена услугами.

С аналогичной целью в рамках Ассоциации регионального сотрудничества стран Индийского океана - АРС-СИО (The Indian Ocean Rim Association for Regional Cooperation - TOR-ARC) в 1999 г. был создан специализированный подкомитет, которому поручено выработать конкретные рекомендации для правительств в деле интенсификации региональных хозяйственных связей. Эти рекомендации должны стать основой плана действий организации по либерализации и стимулированию взаимной торговли и инвестиций стран-членов, а также развитию сотрудничества на уровне технических экспертов.

Несколько дальше в рассматриваемой области продвинулась группировка центральноазиатских стран под названием Организация экономического сотрудничества (Economic Cooperation Organization - EСO)*(249). К 1999 г. был подготовлен и предложен на утверждение проект регионального соглашения о стимулировании и защите взаимных инвестиций внутри региона. Основные положения соглашения связаны с обеспечением безопасности перевода капиталов, с взаимным информированием об инвестиционных возможностях, с обеспечением общественного порядка и гарантиями инвесторов в отношении прав собственности, со свободой перевода капиталов и продаж, с равным подходом национальных и иностранных инвесторов к использованию национальных правовых механизмов для урегулирования споров.

3.4.6. Региональное инвестиционное сотрудничество на Африканском континенте (ЦЭСВС, ЗЭВС, ЮСР и др.)

Новый этап по улучшению инвестиционного климата отмечается и в Африке. Например, там действуют Центрально-Африканское экономическое сообщество и Валютный союз - ЦЭСВС*(250)  (Central African Economic Community and Monetary Union - CEMAC). С 1998 г. ведется работа над Инвестиционной хартией сообщества. Хартия должна заменить собой взаимную Конвенцию по инвестициям (Common Convention on investment), которая была заключена еще в 1965 г. и более не отвечает изменившимся хозяйственным и политическим условиям внутри данной группировки, в частности в связи с осуществляемой с 1993 г. региональной программой реформ. Официально объявленная задача Хартии - создать более современную международно-договорную основу для инвестиционной деятельности в странах ЦЭСВС как иностранных, так и местных фирм. В этих целях в Хартии заново прописаны функции государства в инвестиционной сфере.

Например, в ней зафиксировано, что правительство будет прежде всего гарантировать поддержание стабильного и безопасного бизнес-климата, что подразумевает использование принципа национального подхода, общий налоговый режим (включая льготы инвесторам), создание органов и механизмов для оказания инвесторам различных услуг и стимулирования развития приоритетных отраслей национальной экономики.

В рамках Западно-Африканского экономического и валютного союза - ЗЭВС (West African Economic and Monetary Union - WАEMU) к началу 1999 г. была завершена работа над проектом Инвестиционного кодекса сообщества, который заменит собой инвестиционные кодексы отдельных стран - членов группировки, обеспечив тем самым гармонизацию национальных режимов регулирования иностранных инвестиций. В проект заложены такие основные положения, как юридическая защита частной собственности, перевода капиталов и осуществления платежей, специальные льготы и услуги инвесторам. Кроме того, в нем содержится ряд общих требований к фирмам и инвесторам, в частности касающихся защиты окружающей среды.

В рамках Южно-Африканского сообщества развития - ЮСР*(251) (South African Development Community - SADC) завершена подготовка Протокола о финансах и инвестициях, в котором закреплены общие принципы инвестиционной политики государств - участников этой группировки. В частности, в документе указано, что странам региона следует ускорить процессы приватизации и стимулировать создание совместных частногосударственных фирм, обеспечить отечественным и иностранным инвесторам равные правовые условия для их деятельности, сделать разрешительные процессы в отношении ПИИ более простыми, транспарентными и недискриминационными. В нем также содержится рекомендация о необходимости коренного пересмотра задач и организационных структур национальных органов, отвечающих за стимулирование ПИИ, поскольку традиционно используемые ими наборы льгот и стимулов для инвесторов во многом исчерпали себя. Кроме Протокола, фиксирующего наиболее общие принципы согласованной инвестиционной политики стран - членов региональной группы, должны быть разработаны дополнения к нему и меморандумы о взаимопонимании.

Помимо координации внутрирегиональных торгово-инвестиционных отношений, страны ЮСР на коллективной основе развивают связи с крупнейшим мировым инвестором - США. Например, достигнута договоренность о проведении переговоров между США и этой группировкой, цель которых - заключение специального соглашения по проблемам торговли и инвестиций. Предполагается, что такое соглашение поможет улучшить взаимопонимание между сторонами в вопросах, затрагивающих осуществление инвестиционных проектов, в частности в вопросах защиты интеллектуальной собственности.

Данное соглашение должно войти в серию торгово-инвестиционных соглашений, заключаемых в последнее время США с рядом региональных и субрегиональных организаций Африки. Целью таких инициаций является, естественно, создание благоприятных условий для прямых иностранных инвестиций. Аналогичное соглашение готовится также между США и Экономическим сообществом стран Западной Африки, известное как ЭКОВАС (Economic Community of West African States - ECOBAC)*(252).

В рамках "Общего рынка" Восточной и Южной Африки - ОРВЮА (Common Market for Eastern and Southern Africa - COMESA)*(253) к концу 2000 г. планировалось сформулировать понятие зоны свободной торговли, в которой должно быть обеспечено более свободное перемещение капиталов и людей, а для иностранцев облегчены условия создания фирм на территории стран, входящих в это объединение.

С 1998 г. ведутся переговоры о воссоздании Восточно-Африканского сообщества - ВАС (East African Community - ЕАС)*(254). Прежнее сообщество оказалось нежизнеспособным и распалось еще в 1977 г. Новая попытка создания в этом регионе единого торгового и инвестиционного пространства в первую очередь призвана содействовать расширению притока иностранных инвестиций. Опыт предшествующих лет показал, что без этого не может быть экономического роста стран региона.

Интеграционные процессы усилились и в Африке в целом. В конце 90-х годов начался процесс унификации комплексного законодательства в странах континента. Начало ему было положено в 1993 г. с подписанием Договора о гармонизации бизнес-законодательства в Африке и созданием специализированной межправительственной организации (Organization pour Harmonization en Afrigue du Droit-OHADA)*(255). К 2000 г. в странах - участницах Договора были приняты унифицированное общекоммерческое законодательство, законы о коммерческих компаниях, о ценных бумагах, об упрощенных процедурах взыскания материальных претензий, о несостоятельности и об арбитраже. Это правовое сотрудничество призвано содействовать созданию более стабильных и предсказываемых юридических условий для бизнеса и тем самым повышению доверия иностранных инвесторов.

3.4.7. Межарабская компания по гарантированию инвестиций

Особое место в этом ряду занимает Межарабская компания по гарантированию инвестиций (МКГИ), которая начала действовать в 1974 г. на начальный срок в 30 лет. В нее входят более 20 членов: Алжир, Саудовская Аравия, Египет, ОАЭ, Катар, Марокко, Судан, Сирия и т.д. МКГИ - самостоятельная международная организация, обладающая международной правосубъектностью. Своеобразие МКГИ состоит в том, что она была создана странами-членами с целью предоставления гарантий в первую очередь инвестициям, учрежденным лицами того или иного государства - члена компаний на территории того или иного государства.

Межарабская компания (штаб-квартира находится в Кувейте) пользуется одинаковой автономией. Ее капитал, вначале составлявший 10 млн кувейтских динаров, по мере роста числа членов и расширения объема деятельности постепенно увеличивался. Капитал компании создается за счет подписки государств-членов на сумму, составляющую минимум 5% от этого капитала, с последующим погашением половины надлежащей уплаты суммы в течение пяти первых лет деятельности компании. Непогашенная часть капитала может быть востребована к оплате решением совета компании.

Предоставление гарантий не осуществляется автоматически, оно зависит от согласия на инвестиции властей страны, на территории которой они осуществляются, и от положительного решения органов Межарабской компании. Действительно, МКГИ не в состоянии обеспечить финансирование всех проектов. Гарантии могут предоставляться только тем из них, которые хотя бы минимально одновременно и рентабельны, и обеспечены правовой безопасностью. На реализации этого требования строится поощрительная политика компании.

МКГИ гарантирует инвестиции только от некоторых политических (некоммерческих) рисков. Эти риски в соответствии со ст. 18 Конвенции по организации МКГИ подразделяются на три категории:

1) риски, вытекающие из мер, принятых прямо или косвенно страной, на территории которой осуществляются инвестиции, когда эти меры направлены на лишение инвестора его важнейших прав по осуществлению инвестиций (экспроприация и национализация);

2) риски, вытекающие из мер, принятых прямо или косвенно страной, на территории которой осуществляются инвестиции, когда эти меры существенно ограничивают права инвесторов на перевод за границу доходов или продукции от этих инвестиций; речь идет в основном о риске конвертируемости и риске непереводимости;

3) риски, вытекающие из военных действий внутреннего и внешнего характера, если эти военные действия затрагивают реальные активы инвестора.

Предоставление гарантий инвестициям осуществляется путем заключения договора между Межарабской компанией и инвестором.

3.4.8. Западные субрегиональные интеграционные образования

В Западном полушарии также происходят аналогичные процессы, направленные на существенную либерализацию движения товаров и капиталов как в масштабах всего этого гигантского региона, так и в рамках уже существующих в нем субрегиональных интеграционных образований.

По инициативе США с 1998 г. ведутся переговоры о создании Всеамериканской зоны свободной торговли (Free Trade Area of the Americas - FTAA). Специализированная переговорная группа по инвестициям ведет подготовку Инвестиционной хартии. В Хартии предусматривается формулирование общих подходов стран-участниц к основным проблемам регулирования ПИИ, включая транспарентность, осуществляемую в этой области государственной политики, взаимность между либерализацией инвестиций и основными нормами трудового законодательства, между ПИИ и охраной окружающей среды, между регулированием ПИИ и политикой поощрения рыночной конкуренции, стимулы и льготы для инвесторов, меры для поощрения создания и роста малых и средних фирм, обеспечение равных условий для участия в зоне малых стран.

Кстати, идея Всеамериканской зоны свободной торговли была выдвинута американским президентом Д. Бушем-старшим еще в начале 90-х годов. Вступивший же в январе 2001 г. в должность очередной президент США Д. Буш-младший объявил, что реализация данного проекта станет одним из наиболее приоритетных направлений деятельности его администрации. Всеамериканская зона свободной торговли сохраняет пока только декларативный характер.

Тем не менее на Американском континенте за последние годы подписана целая серия менее масштабных международных договоров по либерализации, поощрению и защите иностранных инвестиций. Например, в 1998 г. уже существующее Соглашение о свободной торговле между Мексикой и Чили было дополнено согласованными правилами об обмене инвестициями.

Устойчивые тенденции внутри регионального инвестиционного сотрудничества проявились в заключении в 1998 г. рыночного соглашения о создании зоны свободной торговли между двумя субрегиональными интеграционными объединениями Латиноамериканского континента - МЕРКОСУР и Андским обществом. Соглашение подразумевает создание нормативной базы для регулирования прямых инвестиций между этими двумя субрегионами.

Существенную роль в этом направлении играет практика заключения торгово-инвестиционных соглашений между крупными странами, с одной стороны, и региональными объединениями - с другой. Так, в 1999 г. Канада и Андское общество договорились о двустороннем торгово-инвестиционном сотрудничестве. Перед этим Канада установила такие же отношения с МЕРКОСУР и подписала меморандум о взаимопонимании относительно заключения аналогичного соглашения с Коста-Рикой, Никарагуа, Сальвадором, Гондурасом и Гватемалой.

США и Андское общество в 1998 г. договорились о создании совместного Торгово-инвестиционного совета, перед которым поставлена задача выработать предложения по механизмам устранения еще остающихся ограничений во взаимных экономических отношениях и стимулирования движения товаров и капиталов.

Такого рода переговоры ведутся между Мексикой, с одной стороны, и Гватемалой, Гондурасом и Сальвадором - с другой.

На Европейском континенте наиболее крупным достижением в сфере многостороннего согласования политики в отношении иностранных инвестиций можно считать принятие Европарламентом в январе 1999 г. Кодекса ЕС по правилам поведения европейских компаний, осуществляющих бизнес в развивающихся странах.

Данный Кодекс, во-первых, отдает как бы преимущество нормам регулирования, вырабатываемым правительствами на национальном и международном уровнях, перед корпоративными и профессиональными кодексами поведения. Во-вторых, предлагается создать общеевропейский свод правил, регулирующих операции европейских компаний за рубежом. В-третьих, говорится о необходимости более широкого сотрудничества с правительствами развивающихся стран и оказания им финансово-организационной помощи в совершенствовании их национального экономического законодательства, в частности за счет включения в него уже существующих международных стандартов. Наконец, рекомендуется создать механизм консультаций и мониторинга в отношении операций европейских ТНК в третьих странах, а также разработать систему стимулов и льгот для компаний, придерживающихся принятых стандартов ведения бизнеса.

Продолжается процесс институционализации особых экономических отношений между ЕС и большой группой развивающихся стран Африки, Карибского и Тихоокеанского бассейнов, известной как группа АКТ, куда входит 71 страна. До недавнего времени основой этих отношений была так называемая IV Ломейская конвенция (Lome IV), срок действия которой истек в феврале 2000 г. Ломейские конвенции регулируют отношения между ЕС и АКТ.

Еще в 1996 г. Комиссия европейских сообществ выпустила в свет документ, названный "Зеленой книгой", под заголовком "Отношения между Европейским Союзом и странами АКТ на пороге XXI века: задачи и варианты нового партнерства", в котором определены основные пункты для переговоров по установлению такого сотрудничества. Применительно к ПИИ предусматривается, что Евросоюз возьмет на себя определенные обязательства по повышению инвестиционной привлекательности тех стран АКТ, которые в период действия IV Ломейской конвенции так и не получили обещанных иностранных инвестиций в достаточном объеме. Кроме того, запланировано, что положения Конвенции, касающиеся стимулирования, юридической защиты, финансирования ПИИ, а также текущих расчетов, перевода капиталов и регулятивного режима для фирм, будут расширены и усилены в готовящемся следующем соглашении.

Со своей стороны, страны АКТ зафиксировали собственное понимание целей создания ассоциации ЕС в Либревильской декларации 1998 г. В ней страны-подписанты взяли на себя обязательства проводить такую макроэкономическую политику, которая способствовала бы активизации внутрирегиональных потоков инвестиций. В то же время оговаривалось, что для повышения конкурентоспособности экономики стран АКТ необходимо создать особые механизмы сотрудничества ЕС. В частности, страны АКТ рассчитывали получить от ЕС помощь в развитии местной сферы услуг, а также в создании регионального агентства по гарантированию инвестиций, работающего в тесной связке с уже существующим Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций (МИГА).

В последнее время ЕС заключил ряд новых соглашений об ассоциации с рядом стран Центральной и Восточной Европы и Северной Африки.

Так, инвестиционное сотрудничество между ЕС и странами Северной Африки получило новый импульс в результате подписания Барселонской декларации 1995 г., в которой было зафиксировано намерение вывести на значительно более высокий уровень отношения между 15 странами ЕС и группой стран Средиземноморского бассейна. В Декларации провозглашалось, что европейские ПИИ должны способствовать реализации задач развития национальной экономики ассоциированных ЕС стран. В ней также содержится рекомендация о необходимости коренного пересмотра задач и организационных структур национальных органов, отвечающих за стимулирование ПИИ, поскольку традиционно используемые ими наборы льгот и стимулов для инвесторов во многом исчерпали себя. Кроме Протокола, фиксирующего наиболее общие принципы согласованной инвестиционной политики стран - членов группировки, должны быть разработаны дополнения к нему и меморандуму о взаимопонимании.

Кроме координации внутрирегиональных торгово-инвестиционных отношений некоторые страны на коллективной основе развивают связи с крупнейшим мировым инвестором - США. Например, достигнута договоренность о проведении переговоров между США и этой группировкой по поводу заключения специального соглашения по проблемам торговли и инвестиций. Предполагается, что такое соглашение поможет улучшить взаимоотношения между сторонами в вопросах, затрагивающих осуществление инвестиционных проектов, в частности в вопросах защиты интеллектуальной собственности.

Весьма полезным представляется опыт кодификации международных инвестиционных норм государств Латинской Америки с целью выработки единообразной политики по отношению к иностранным инвестициям. Результатом этого процесса было принятие в ноябре 1970 г. Единого инвестиционного кодекса (ЕИК) Андской группы латиноамериканских государств, претендующего на роль модели правил и процедур в сфере регулирования иностранных инвестиций. Его можно назвать единственным пока международно-правовым актом, унифицирующим национальные законодательства об иностранных инвестициях.

Особенностью ЕИК является то, что его нормы имеют прямые действия в странах Андской группы, объединяющей пять стран Латинской Америки. Принципиальным является и то, что большая часть его норм адресована не к самим государствам-участникам, а непосредственно к частным лицам или организациям. Любой иностранный инвестор, желающий осуществлять инвестиции в любой стране, гласит ст. 2 Кодекса, обязан получить разрешение, которое выдается только в том случае, если инвестиции направляются в приоритетные отрасли экономики принимающего инвестиции государства. Кроме того, Кодекс содержит факультативные положения о допуске иностранных лиц к хозяйственной деятельности, об определении регулирования иностранных инвестиций.

Единый инвестиционный кодекс латиноамериканских стран как унифицированный международно-правовой акт направлен, следовательно, на создание единообразных условий и на проведение согласованной политики государств при реализации правосубъектности в международных инвестиционных отношениях*(256).

Глава IV. Юридическая природа основных понятий в международном инвестиционном праве

4.1. Общие положения

Инвестиционная политика государства с правовой точки зрения, подчеркнем еще раз, представляет собой создание благоприятного инвестиционного климата для зарубежных капиталовложений, что предусматривает использование национально-правового регулирования, национально-правовых форм и методов, а также, соответственно, международно-правового регулирования на многостороннем и двустороннем, а также на региональном уровнях.

Таким образом, инвестиционное право выступает как совокупность юридических норм, регламентирующих отношения, складывающиеся между различными участниками инвестиционной деятельности. Из единства предмета регулирования инвестиционного процесса, в условиях единого и взаимозависимого мира и формируется международное инвестиционное право, состоящее из двух видов и сфер правового регулирования - национально-правового и международно-правового*(257).

Субъектами инвестиционных отношений являются инвесторы - собственники средств (инвестиций в любой форме), вложенных в создание, расширение или модернизацию производства материальных (товаров и услуг) и духовных благ, а также в инфраструктуру. Развитие инвестиционных отношений возможно при нормальной рыночной экономике, когда существует как национальный, так и международно-правовой рынок товаров, капиталов и т.д. Потому как только в таких условиях возможен нормальный инвестиционный процесс, основанный на разделении труда. Как национальные, так и иностранные инвестиции вкладываются в производство и инфраструктуру в широком смысле этого слова*(258).

Правовое регулирование инвестиционных отношений означает прежде всего формирование устойчивых юридических гарантий иностранным инвесторам, которые независимо от субъективных причин всегда должны стимулировать инвестирование в производство, т.е. в инвестиционную деятельность.

Инвестиционные отношения - это в первую очередь отношения собственников. А потому улучшение инвестиционного климата, с точки зрения права, есть создание юридических предпосылок взаимодействия в инвестиционном процессе всех видов и форм собственности и собственников - субъектов инвестиционных отношений, которые включают в себя национально-правовые и международно-правовые формы и методы регулирования. Создание благоприятных условий для инвестиционного процесса требует четких правовых форм и методов защиты капиталовложений, однако это затрудняется двухуровневым характером регулирования.

Все действующие на сегодняшний день непосредственно в сфере регулирования инвестиционной деятельности законодательные акты России определяют единый правовой режим функционирования на российском рынке зарубежных инвесторов, но только вкупе с международными договорами в этой сфере, участницей которых выступает Россия. Именно здесь и заключена генеральная особенность регулирования иностранных инвестиций.

4.2. Иностранные инвестиции

Для выяснения правовой сущности международных инвестиционных отношений очень важно определить такое ключевое понятие международного инвестиционного права, как "иностранные инвестиции". В переводе с современного английского языка слово "investment" означает "капиталовложение"*(259), хотя произошло оно от слова "in vest", что дословно переводится "в жилетку".

Следует заметить, что понятие "иностранные инвестиции" имеет также чисто экономическое содержание. В экономической научной литературе содержатся разного рода определения этого понятия. В основном оно трактуется как финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно-бытовое строительство*(260).

По определению немецкого экономиста Х.Г. Лоббеса, "инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем может потребить"*(261). Дж. Кейнс определяет инвестиции как "текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода" или как "ту часть дохода за данный период, которая не была использована для потребления"*(262). Инвестирование представляет собой, на взгляд П. Массе, акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в будущем с помощью инвестиционных благ*(263).

С точки зрения юридического содержания данного понятия представляет особый интерес позиция известного юриста-международника Дж. Шварценбергера, который иностранными инвестициями называет среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая "любые права и интересы за границей, которыми лицо обладает прямо или косвенно". Собственность и инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве*(264).

Таким образом, ученый определяет "собственность" и "инвестиции" как включающие в себя права и интересы владения и распоряжения движимым и недвижимым имуществом. В работе нигерийского юриста Е. Ноугугу говорится, что основной формой иностранных инвестиций являются прямые инвестиции. Но, несмотря на это, он дает определение как прямых, так и портфельных инвестиций, усматривая различие между ними лишь в степени контроля над предприятиями. "Прямые инвестиции влекут за собой всеобъемлющий коммерческий контроль и распространены в форме "филиалов иностранных компаний"*(265).

Другой автор, В. Беликжан, солидаризуется в основном с этим определением, подчеркивая, что термин "инвестиции" - синоним прямых инвестиций. В это определение он включает создание предприятий или филиалов предприятий, полностью или частично принадлежащих иностранным инвесторам, приобретение прав собственности в таких предприятиях, а также владение акциями капитала в них*(266).

Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в 1966 г. в Хельсинки на конгрессе Международной ассоциации международного права: "Инвестиции - это движение капиталов из страны инвесторов в страну пользователя инвестициями без немедленного расчета"*(267).

Нельзя не обратить особое внимание на то, что впервые в российской юридической литературе довольно подробно это понятие раскрыл еще в самом начале ушедшего века Л. Воронов*(268). Иностранные инвестиции он сгруппировал в несколько основных категорий, находящихся в тесной связи одна с другой.

Во-первых, это государственные займы, заключаемые как со специальными целями, так и для удовлетворения государственных потребностей. Во-вторых, это долгосрочные займы общих и частных учреждений, заключаемые на внешних денежных рынках. В-третьих, иностранный капитал появляется на внутренних рынках в форме краткосрочных операций по учету векселей и ссуд, выполняемых при посредстве местных банковских учреждений*(269).

Впоследствии в отечественной юридической науке понятие "инвестиции" обосновала Н.Н. Вознесенская: "Под инвестициями следует понимать такое предоставление средств иностранным инвесторам, при котором обязательным является экономическая активность. Производственная деятельность иностранного элемента направлена на согласованное целевое использование этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию обусловленного производственного объекта, способствующего развитию экономики молодого государства, повышению экономического потенциала"*(270).

Но, по мнению другого специалиста - А.Г. Богатырева, такое определение иностранных инвестиций нельзя считать удачным по той причине, что оно утверждает, будто бы в данном случае "вопрос собственности не имеет принципиального значения". Собственность - это один из главных элементов определения правового понятия "иностранные инвестиции"*(271).

С юридической точки зрения, как считает А.Г. Богатырев, иностранные инвестиции - это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства*(272).

Исходя из этого теоретического посыла, он приходит к выводу, что смысл и суть правового регулирования инвестиций, инвестиционного процесса заключается в установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников*(273).

Необходимо, однако, определить понятие "инвестиции" в узкоюридическом смысле. Конкретизация данной дефиниции имеет для нас важное практическое значение, поскольку только на инвестиции как таковые инвестиционное законодательство и международные инвестиционные договоры распространяют соответствующие правила о правовой защите иностранных инвестиций.

Следует иметь в виду, что понятие "иностранные инвестиции" в России начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально под это понятие подводились все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.

Со временем, по мере накопления опыта, понятие "иностранные инвестиции" стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, связаны прежде всего с реализацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они не должны регулироваться теми же формами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важную роль стал играть критерий коммерческой заинтересованности, отграничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т.д.*(274)

Другими словами, правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования. Как известно, существуют два вида иностранного инвестирования в едином международном инвестиционном процессе: государственное инвестирование и частное.

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и т.д., как правило, в социально-экономическую инфраструктуру принимающего государства. В данном случае возникают отношения между субъектами международного инвестиционного права (государства и международные организации - инвестиционные и другие банки и их институты, например Международный банк реконструкции и развития (МБРР) и его институты).

Таким образом, международные инвестиционные отношения этого вида являются отношениями на основе государственной собственности. Что же касается государственной собственности, то она в силу суверенитета субъектов международного права пользуется особым статусом в международном праве, как, впрочем, и в национальном праве. Собственность в этом случае обладает иммунитетом и не подлежит национализации, конфискации, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме как в случае с международно-правовой ответственностью.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости международных экономических отношений, регулируется только нормами международного права в форме двусторонних международных соглашений между государствами. В принципе международно-правовое регулирование инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций. Иностранное частное инвестирование, как правило, осуществляется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые представляют собой иностранную частную собственность физических и юридических лиц.

Как известно, прямые инвестиции, или прямое инвестирование, означает непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и в виде соответствующих предприятий - акционерных компаний, а также получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном инвестировании участие собственника-инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор владеет до 10% акций предприятия, закон определяет капитал как портфельные инвестиции, свыше этой нормы - как прямые инвестиции.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций является более сложным по сравнению с регулированием государственного иностранного инвестирования, так как оно осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. Особую сложность в свою очередь представляет регулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путем создания совместных и смешанных компаний или путем создания иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их государств*(275).

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Анализ статей двусторонних договоров о защите инвестиций, где дается определение термина "капиталовложения", показывает, что в целом они содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Соответствующие положения этих международно-правовых документов единодушны в том, что термин "капиталовложение" означает все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось, не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при этом можно было бы установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Дальнейшее изучение соответствующих положений международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного понятия, свидетельствует, что в целом иностранные инвестиции охватывают аналогичный круг имущественных ценностей.

Вот что, в частности, подразумевается под капиталовложениями, т.е. под имущественными ценностями, в Соглашении между Россией и Францией:

"... а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одной из Договаривающихся Сторон, а также связанные с ними права;

в) облигации, право требования по денежным средствам и услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права на промышленную собственность (такие, как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные наименования, ноу-хау и другие подобные права;

д) права на экономическую и коммерческую деятельность, предоставляемые в соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности, разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов" (ст. 1).

В Договоре с Федеративной Республикой Германией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений к вышеназванным видам иностранных инвестиций можно отнести имущественные ценности, как любые вещные права, акции, облигации (ст. 1).

Соглашение с Данией дополняет этот перечень правами на интеллектуальную собственность (ст. 1). Лаконичная формулировка в части, где речь идет о правах по вкладам, содержится в Соглашении с Испанией, в котором иностранными инвестициями признаются "права, вытекающие из любых вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей" (ст. 1).

В науке международного права наиболее удачным считается определение термина "капиталовложение", которое дано в Соглашениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В соответствии с ним термин "капиталовложение" включает все виды имущественных ценностей, в частности:

а) движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;

б) акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и других организациях;

в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения), ноу-хау и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;

д) права на осуществление экономической деятельности, включая право на разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой капиталовложения производятся (п. 2 ст. 1).

На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение иностранных инвестиций, которое дано в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В соответствии с этим соглашением иностранные инвестиции означают "любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны либо контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений".

В частности, как говорится далее в ст. 1 Договора, иностранные инвестиции включают в себя:

а) всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также соответствующие ему права, такие, как право залога;

б) всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству или участие в активах компаний;

в) права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложением;

г) интеллектуальную собственность, которая включает, в частности, права на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи, изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные образцы, топологии интегральных схем, ноу-хау, торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию, а также товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования;

д) любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий, разрешений, выдаваемых в соответствии с законом.

Упомянем здесь и Типовой правительственный проект соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, который, как полагаем, не лишен определенных недостатков. Статья 1 Типового проекта, как и ст. 2 Закона об иностранных инвестициях, в определение капиталовложений включает все виды имущественных ценностей (правда, без интеллектуальных).

Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, в частности:

- имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;

- денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;

- права требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;

- авторские права, право на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и ноу-хау;

- право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Это определение в принципе отражает современную мировую тенденцию к расширению понятия иностранных инвестиций и одновременно подчеркивает их предпринимательский, т.е. коммерческий, характер. Но в то же время оно нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения*(276).

Своеобразно трактует это понятие ДЭХ. Инвестиция, согласно ст. 1 (6) Договора к Энергетической Хартии, означает "все виды активов". В широком смысле этого слова данное понятие включает вещественную и невещественную собственность, а также любые имущественные права, требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, доходы, которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы от прироста капитальной стоимости, а также любое право, предоставленное в соответствии с законом либо по контракту или в силу любых лицензий и разрешений.

Включение прав по контракту в правовую категорию "инвестиции" объясняется тем, что ДЭХ придерживается того концептуального подхода в международном инвестиционном праве, согласно которому контракты рассматриваются как понятие собственности, как актив или стоимость, а не как источник обязательства.

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано использование определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, чем отличается понятие "иностранная инвестиция", определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве*(277).

В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория "иностранная инвестиция" часто связывается с административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, предусматриваемой в законе и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно-правовых функций по управлению иностранными инвестициями*(278).

Как известно, формирование и развитие российского инвестиционного законодательства происходило на основе активного изучения и использования зарубежного опыта. Многие ключевые понятия, категории иностранного и международного права были заимствованы отечественной концепцией правового регулирования иностранных инвестиций. Этот процесс продолжается и поныне. Тем более очень важно применять определение "иностранные инвестиции", наиболее приближенное к определению, которое используется в международной правовой практике.

Между тем в отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в современном зарубежном законодательстве в той или иной форме дается более конкретное толкование понятия "иностранные инвестиции". Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция*(279).

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, ноу-хау.

Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества*(280).

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечнем конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, невозможно охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями, в одном определении. Во-вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия "иностранные инвестиции". Поэтому зарубежные специалисты идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиций именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Это направление в настоящее время является определяющим для законодательной практики развитых и развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно-правовых документах.

Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе (МАГИ) или национальном законодательстве процедурой.

Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций раскрывает так: "Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых советом директоров" (ст. 12)*(281).

В общем, анализируя различные определения понятия "иностранные инвестиции", применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы:

1. Международная практика традиционно понимает под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам одной страны, но находящиеся в другой стране. Определение в российском инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода), приводит к "ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона". Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, не используемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий.

2. Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать активное применение российских инвестиционных положений и, соответственно, вынудит ее рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений закона. Пока же бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений вынуждены давать свои интерпретации понятия "иностранные инвестиции", что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора*(282).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" иностранная инвестиция - это "вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации".

По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время старое определение понятия "иностранные инвестиции", по мнению некоторых специалистов, точнее раскрывало термин с точки зрения цели, ради которой осуществляются иностранные инвестиции, - получение прибыли (дохода). В новом Законе эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого характера предпринимательства), а также может быть введена "от противного" исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, т.е. некоммерческие, организации*(283). Тем не менее от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций Закон только выиграл бы, особенно если учесть, что общее инвестиционное российское законодательство считает инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения "иного полезного эффекта".

Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях от 1999 г. вводит в юридический обиход в качестве основных и понятие "прямая иностранная инвестиция". Статья 2 к прямой иностранной инвестиции относит приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10%) в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих организаций, вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица, создаваемого на территории России, а также деятельность арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).

Как правило, к прямым иностранным инвестициям относятся конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей - инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний. Совместные компании могут создаваться также путем приобретения акций национальных компаний. Причем сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами), не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции. Например, сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией-эмитентом, относятся к прямым инвестициям*(284).

Как известно, приобретение 10%-ной доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением этим обществом. Но это может случиться только при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования акционерных обществ, признается, что при довольно большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций, чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом высшем органе управления акционерным обществом. Однако в соответствии с Законом об иностранных инвестициях приобретение 10%-ной доли в капитале означает приобретение права контроля над компанией-эмитентом.

По мнению некоторых ученых, не совсем корректно связывать прямые иностранные инвестиции с установлением размера приобретаемой доли, поскольку по логике и смыслу Закона получается, что если иностранный инвестор приобретает не 10, а 9% долей участия в капитале российского предприятия, то это уже не прямая инвестиция, хотя с юридической точки зрения сущность данной сделки от размера покупки не зависит. Если проанализировать проекты закона, становится понятно, что разработчики планировали отнести покупку менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. Логичнее было бы, считают ученые, дать общее определение как прямой, так и портфельной инвестиции и уже в зависимости от определенного размера таких инвестиций распространить на них различные льготы и гарантии.

Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инвестициях не позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества. По своей правовой природе последнее не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако, согласно определению, данному в Законе, считается таковой.

Кроме того, данная статья к прямым иностранным инвестициям относит вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, созданного на территории России.

Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные проекты, не подпадающие под определение прямых инвестиций, данное Законом, но не являющиеся портфельными инвестициями (например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях Закона эти виды инвестиций рассматривались как отдельные формы инвестирования, в связи с чем на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте важнейшие вопросы, связанные с осуществлением этих и некоторых других форм инвестиций, остаются неурегулированными*(285).

Прямыми инвестициями являются и вложения в так называемые венчурные предприятия, которые имеют хорошие перспективы и в условиях России*(286). Речь идет о небольших предприятиях, которые доводят научные открытия до готовых коммерческих результатов. Но это не исключает значительной доли риска, в том числе в наукоемких видах производства. Схема действия венчурного предприятия такова: подбирается команда из числа известных менеджеров, ученых, специалистов-практиков, юристов и выделяются средства, необходимые для деятельности предприятия в течение двух-трех лет. Персонал получает высокую заработную плату. Создав новую продукцию, инвесторы выставляют ее на рынок. Увеличив капитал, менеджеры фирмы организуют акционерную компанию, где становятся, как правило, ее совладельцами. Инвесторы приобретают акции предприятия и, с выгодой продав их на рынке ценных бумаг, получают прибыль, на которую рассчитывали. Например, в США венчурные предприятия создают более 90% технологий. На 1 долл. капитальных затрат они внедряют в 17 раз больше нововведений по сравнению с крупными корпорациями. Поэтому и корпорации, и государство часто делают заказы на разработки рискового бизнеса.

Впервые в России венчурный бизнес был использован Европейским банком реконструкции и развития (ЕБРР) и другими международными финансовыми институтами. Так, ЕБРР создал региональные венчурные фонды в рамках одобренной им самим в 1993 г. программы поддержки приватизированных предприятий.

Следует иметь в виду, что венчурный фонд действует не в области финансирования инициативных предпринимательских проектов, а в целях вывода из кризиса и повышения эффективности работы приватизированных предприятий.

Региональные венчурные фонды, действующие на территории страны, объединились в Российскую ассоциацию венчурного финансирования. В качестве одной из задач провозглашается лоббирование интересов венчурного капитала в Госдуме и Правительстве РФ, в том числе подготовка проекта закона "О венчурном инвестировании". Всего в венчурных фондах аккумулировано около 3 млрд долл., которые предполагалось инвестировать в российские предприятия до 2001 г. Считается, что это только первая волна венчурных фондов*(287).

Исходя из мировой практики, действующее инвестиционное законодательство относит к понятию "иностранные инвестиции" также особые права, вытекающие из соглашений: право проведения изыскательских работ, право на разработку и добычу полезных ископаемых. Сюда же может быть отнесено, как, например, в двустороннем соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций с Казахстаном, "право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность, связанным с инвестициями" (ст. 1).

В международном инвестиционном праве выдача лицензий и разрешений первоначально может представлять собой предмет дискреционных полномочий органа данного государства, но если эти права выданы, то они становятся активом, охраняемым инвестиционным соглашением*(288).

Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в России. Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) "деловой комплекс", состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других субъектов гражданского права (коммерческая информация и др.), для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, договор международного франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:

- представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);

- является взаимообязывающим договором, т.е. права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;

- рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);

- вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;

- представляет собой, как правило, срочную сделку;

- характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является "деловой комплекс" - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность - фирменное название, товарный знак, ноу-хау (коммерческая тайна) - и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары либо оказывать услуги потребителям;

- не является в чистом виде меновой сделкой, т.е. хотя интересы его сторон и противоположны, однако присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли).

И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных инвестиций, необходимо подробнее остановиться на интеллектуальной собственности. В условиях продолжающегося развития научно-технического прогресса роль и значение интеллектуальной собственности как чисто экономической категории приобретает все большее значение, хотя не так давно интеллектуальная собственность как бестелесные активы традиционно не считалась социально-экономической ценностью в качестве иностранных инвестиций, нуждающейся в особой международно-правовой защите.

Впервые понятие "интеллектуальная собственность" с правовой точки зрения было закреплено в Конвенции от 14 июля 1967 г., учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). В обозначенном международно-правовом документе эта экономико-правовая категория была определена как права на "литературные, художественные и научные произведения; исполнительскую деятельность артистов, звукозаписи, радио- и телевизионные передачи, изобретения во всех областях человеческой деятельности; научные открытия; промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения; защита против недобросовестной конкуренции; а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной, литературной и художественной областям".

Такое широкое понимание прав на интеллектуальную собственность объясняется традиционным историческим подходом к данному вопросу. Первоначально она возникла раздельно как литературная (художественная) собственность и промышленная собственность, которые были позднее объединены единой дефиницией "интеллектуальная собственность". С международно-правовой точки зрения понятие "промышленная собственность" было юридически закреплено в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. Данная категория охватывала "патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы" в широком смысле этого слова не только в сфере промышленности и торговли, но и в сфере сельского хозяйства, добывающей промышленности и всех продуктов промышленного и иного происхождения, обозначив, таким образом, систему правового регулирования результатов интеллектуальной деятельности, предназначенных для использования в сфере промышленности, техники, защищающую коммерческие интересы их авторов и владельцев.

Унифицированная система прав на литературную и художественную собственность, изначально обозначаемая этим понятием, была создана Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1986 г. Она выделила данные права в особую правовую категорию, которая охватывает охраняемые ею произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены.

На современном этапе понятие "интеллектуальная собственность" применяется для определения двойственной правовой природы результатов интеллектуальной собственности в области литературы, искусства, науки, техники, производства. Таким образом, права на интеллектуальную собственность - это совокупность взаимосвязанных, имущественных и личных неимущественных прав, принадлежащих лицу, создавшему результат интеллектуальной собственности. С одной стороны, ему принадлежит право использовать результат самостоятельно, право разрешать и запрещать другим лицам его использовать. С другой - создателю результата интеллектуальной собственности принадлежит ряд личных неимущественных прав, таких, как право признаваться автором, право на имя и другие права, которые не подлежат отчуждению. Для создателя результата творческой деятельности не существует противоречия между имущественными и личными неимущественными правами. Последние создают единое целое, сочетающее в себе совокупность прав, которые можно обозначить понятием "интеллектуальная собственность".

В настоящее время в этой сфере действуют два самостоятельных института со своими целями и задачами в правовом регулировании различных видов интеллектуальной собственности - институты авторского и патентного права, сформулированные Парижской и Бернской конвенциями. Первый обеспечивает правовую защиту литературных, научных, художественных произведений, второй осуществляет правовое регулирование промышленной собственности.

Одним из основных принципов Парижской конвенции является принцип национального режима, предусматривающий предоставление гражданам и фирмам любой страны - ее участницы*(289) такой же охраны промышленной собственности, какая предоставляется или будет предоставляться в будущем своим гражданам законодательством данного государства.

Практически наиболее важным правилом Парижской конвенции является правило о конвенционном приоритете, согласно которому патент получает тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство о подаче заявки обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием выдачи патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном государстве, не является "новым" и, следовательно, непатентоспособно в другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде государств - задача очень сложная. Положение облегчается для заявителей из стран - участниц Конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств-участников, в течение годичного срока со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах-участниках правом приоритета. Публикация о таком изобретении, подача заявки на него третьим лицом в течение этого срока - эти и подобные им обстоятельства не помешают выдаче патента, поскольку приоритет и новизна будут определяться не на день фактической подачи заявки в другой стране, а на момент подачи первой заявки.

Общим свойством авторского права и права на объекты промышленной собственности является их нематериальный, невещественный, бестелесный характер. Что касается товарных знаков, знаков обслуживания и других средств индивидуализации, то они не требуют творчества в высоком понимании этого слова. Но вместе с тем разработка средств индивидуализации - это тоже результат интеллектуальной деятельности.

Отличительная черта объектов интеллектуальной собственности как вида инвестиций, например, от предметов вещного права - предоставление им со стороны государства специальной охраны, выраженной в форме исключительного права. Это объясняется тем, что в отличие от обычных товаров результаты интеллектуальной собственности очень уязвимы, как только они становятся известны широкому кругу лиц. В случае отсутствия государственной охраны они могут быть легко присвоены каждым, кто имеет необходимые средства для их использования в целях извлечения прибыли. Отсутствие государственных гарантий не стимулировало бы вложение средств в разработку объектов интеллектуальной собственности. Институт исключительного права как раз и предназначен для этих целей.

Особую роль в системе прав на промышленную собственность занимает ноу-хау, информация о технологии производства, относящаяся к коммерческой тайне. В отличие от других объектов промышленной собственности, например изобретений, которым предоставляется прямая охрана, ноу-хау подлежит косвенной охране и подпадает под защиту норм гражданского, административного права, законодательства о недобросовестной конкуренции.

Ноу-хау передается на основе лицензии, т.е. специального разрешения на использование изобретения, технического опыта или секретов производства. В условиях современной научно-технической революции торговля лицензиями развивается быстрее, чем торговля готовой продукцией. Взаимовыгодная торговля ноу-хау способствует развитию международного научно-технического сотрудничества.

Ноу-хау, как и другие объекты интеллектуальной собственности, будучи прямыми инвестициями, представляют собой нематериальные активы, каждый из которых имеет свою стоимость.

4.3. Иностранные инвесторы

Определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами, также имеет важное практическое значение в правовом регулировании иностранных инвестиций*(290). Во-первых, от этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании национального законодательства и международных договоров. Во-вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к занятию предпринимательской деятельностью. И наконец, если то или иное лицо признано инвестором в Российской Федерации, на него распространяются и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной, а также, что тоже немаловажно, дипломатическая защита со стороны государства-инвестора.

Кстати, в Соглашении о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенном в рамках СНГ*(291), статус иностранного инвестора предоставляется "юридическим лицам, созданным согласно законодательству одной из Сторон и правомочным осуществлять инвестиции, физическим лицам, гражданам Сторон и постоянно проживающим на их территории гражданам других государств, а также лицам без гражданства". Между прочим, в круг иностранных инвесторов Соглашение включает также "государства-участников: и расположенные в пределах их территории государственные и административно-территориальные образования в лице уполномоченных ими юридических и физических лиц в соответствии с законодательством Сторон"*(292).

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и другими государствами обычно предусматривается, что термин "инвестор" означает, во-первых, физическое лицо, имеющее гражданство договаривающейся стороны, во-вторых, это любые корпорации, товарищества, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на территории договаривающейся стороны законодательством, при условии, что они правомочны в соответствии с законодательством своей договаривающейся стороны осуществлять капиталовложения на территории другой договаривающейся стороны (ст. 1 Соглашения с Великобританией, ст. 1 Соглашения с Канадой, ст. 1 Соглашения с Кореей, ст. 1 Соглашения с Турцией и др.).

Несколько по-иному термин "инвестор" трактуют Соглашения с Австрией (ст. 1), с Бельгией и Люксембургом (ст. 1), с Финляндией (ст. 1), с Францией (ст. 1) и с другими странами. В данном случае под инвесторами понимаются любые физические и юридические лица, правомочные в соответствии с законодательством своей страны осуществлять инвестиционную деятельность на территории другой договаривающейся стороны.

В круг инвесторов Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и защите капиталовложений ставит компании, правомерно учрежденные "в соответствии с законодательством Стороны либо ее национального государственного или административно-территориального образования, независимо от того, созданы ли они для извлечения доходов или для иных целей и является ли их капитал частным или государственным" (ст. 1).

Следует особо остановиться на второй категории потенциальных инвесторов, т.е. на иностранных физических лицах. Российский Закон об иностранных инвестициях относит к иностранным инвесторам иностранных граждан, под которыми понимаются также лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства. Известно, что, согласно Конституции 1993 г., гражданин Российской Федерации может иметь гражданство зарубежного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором России (ч. 1 ст. 62).

Как видно из вышеизложенного, двусторонние международные соглашения Российской Федерации с другими государствами предусматривают, что термин "инвестор" в отношении каждой из договаривающихся сторон означает физическое лицо, которое является гражданином этой стороны в соответствии с ее законодательством*(293).

По-иному трактует этот вопрос Договор с ФРГ, в котором в силу особых обстоятельств он был решен иначе. "Инвестор" в трактовке этого Договора означает физическое лицо с постоянным местом жительства в соответствующей сфере действия Договора, правомочное осуществлять капиталовложения (ст. 1). Следовательно, в данном случае применяется принцип постоянного места жительства инвестора на территории ФРГ, а не принцип гражданства, как в других аналогичных соглашениях. Это объясняется тем, что, согласно ст. 116 Конституции ФРГ, немцами считаются не только лица, обладающие немецким гражданством, но и беженцы или изгнанники немецкого происхождения.

Проблема так называемых фольксдойче, которые постоянно проживали в СССР и имели советское гражданство, не решена между нашими странами до сих пор. По этой причине договаривающиеся стороны не могли взять за основу принцип гражданства применительно к инвесторам и вынуждены были исходить из факта связи физических лиц с определенной территорией. Данное положение, законодательно закрепленное в рассматриваемом Договоре, обязывает стороны оказывать защиту всем физическим лицам, постоянно проживающим на территории соответствующей страны.

Интересным является то обстоятельство, что в широкий круг субъектов Договора между нашей страной и Федеративной Республикой Германией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений попадают граждане других государств - членов Европейского Союза, которые на основании ст. 52 Римского договора имеют право поселиться в ФРГ и приобрести место постоянного жительства. Кстати, 9 декабря 1993 г. была подписана Совместная политическая декларация о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским Союзом. Там, в частности, говорится, что экономическое сотрудничество будет направлено на создание благоприятного климата для инвестиций в первую очередь путем улучшения условий защиты инвестиций, движения капиталов и обмена информацией об инвестиционных возможностях*(294).

Что же касается вопроса о распространении действия анализируемого Договора на проживающих в России и других странах СНГ иностранцев, то он, по мнению специалистов*(295), может быть решен в соответствии с общесоюзным Законом о правовом положении иностранных граждан в СССР от 24 июня 1981 г., который продолжает действовать и устанавливает две категории иностранных граждан: находящихся в СССР временно и проживающих в нем постоянно.

Примечательно, что для отнесения иностранных граждан ко второй категории исходным является цель пребывания, а срок пребывания сам по себе решающего значения не имеет. Срок пребывания, установленный в законодательстве для специальных целей (например, в налоговом законодательстве России), не может служить примером для определения лиц "с постоянным местом жительства" в нашей стране*(296).

Говоря о правах и обязанностях иностранного инвестора, попутно заметим, что они определяются в другой стране как его национальным законодательством, так и законодательством страны пребывания. Согласно Конституции Российской Федерации 1993 г., иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в нашей стране правами и несут обязанности наравне с ее гражданами, за исключением случаев, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации (ч. 3 ст. 62).

Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" в круг иностранных инвесторов включает: иностранное юридическое лицо, иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, иностранного гражданина и лицо без гражданства, постоянно проживающее за рубежом. К понятию "иностранный инвестор" относятся также международные организации и иностранные государства (ст. 2).

Вышеприведенное положение еще раз подтверждает, что новый Закон усовершенствовал терминологию инвестиционного законодательства. Действительно по-новому раскрыта такая основополагающая дефиниция, как "иностранный инвестор". Ранее действовавший Закон, определявший иностранных инвесторов как "любые компании, фирмы, ассоциации, созданные в соответствии с законодательством страны своего местонахождения", не давал четких коллизионных критериев установления правоспособности иностранных компаний осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации и не разъяснял, понимаются ли под компаниями, фирмами, ассоциациями также и организации без статуса юридического лица (например, полные товарищества германского права).

Настоящий Закон при определении понятия "иностранный инвестор" использует категории международного частного права, о чем свидетельствует процитированный выше перечень лиц и организаций. Он является исчерпывающим для обозначения субъектов инвестиционной деятельности. При этом следует учитывать в первую очередь правовой статус юридического лица (как инвестора или как объекта инвестиций) в России как государстве, принимающем иностранные инвестиции. А это уже прерогатива национального права. Другое дело - особенности, связанные с определением государственной принадлежности (личного статуса) юридического лица по международному частному праву*(297).

Для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснять, считает Н.Г. Доронина, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию "иностранное юридическое лицо", т.е. учрежденное не по праву Российской Федерации. Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию "иностранный инвестор".

Интересно уяснить зарубежный опыт применения критериев для определения государственной принадлежности юридического лица. В международном частном праве других государств критерием может выступать место нахождения или место учреждения юридического лица. Что же касается России, то ее гражданским правом для определения правоспособности организации, созданной по законам иностранного государства, принят критерий закона страны - место учреждения юридического лица.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. определяет режим деятельности иностранного инвестора. В этом плане решающим, считают некоторые специалисты, должен быть не коллизионный, а материально-правовой критерий, например критерий, в соответствии с которым можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависимости от так называемого критерия контроля то или иное юридическое лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального инвестора. Если контроль над российским предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо (предприятие), то оно в целях регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию "иностранный инвестор".

4.4. Инвестиционные соглашения

До настоящего времени в отечественной юридической науке продолжается полемика о правовой природе инвестиционных соглашений. Вопрос ставится таким образом: считать ли инвестиционные соглашения актами административного характера или же относить их к категории гражданско-правовых договоров?

Высказывалось много доводов как в пользу административного характера инвестиционных контрактов, так и в пользу их частноправовой, цивилистической трактовки. Например, профессор В.П. Мозолин выделил три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (Instruments of Approval), концессионные договоры (Concession Contracts) и соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements)*(298). По мнению ученого, существенной разницы между ними нет, за исключением того, что в актах об одобрении права и обязанности иностранного инвестора определяются в соответствии с инвестиционным законодательством государства - импортера капитала.

Что же касается документов в форме концессионного договора и соглашения о гарантиях, то они, как правило, выдаются инвесторам, когда принимающее зарубежные капиталовложения государство вообще не имеет инвестиционного законодательства или когда правовое положение иностранного инвестора не может быть определено на основании имеющегося закона об иностранных инвестициях. Такого рода индивидуализация, по мнению В.П. Мозолина, и создает иллюзию договорных отношений, из которой вытекает ложный вывод о частноправовой природе инвестиционных отношений. В этих случаях правовой базой для выдачи документов являются не конкретные меры инвестиционных законов, "а бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям"*(299).

Эту точку зрения разделяет и профессор М.И Кулагин, не соглашаясь, однако, с полным отрицанием договорного характера инвестиционных соглашений. "Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, - пишет автор, - нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь к одной их форме - административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия - содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях концессионных договоров"*(300).

В обоснование своей точки зрения о сущности административных договоров ученый ссылается на институты правовых систем Франции, Англии, США.

Что же представляет собой административный договор в этих странах? Судебная практика Франции выделяет два критерия таких договоров: "цель публичной службы" и "условия договора, выходящие за рамки общего права". Первый критерий не вызывает особых вопросов, поскольку он подразумевает договоры, по которым частное лицо обеспечивает осуществление каких-либо административных функций. Второй же требует некоторого уточнения: "условия, выходящие за рамки общего права", представляют собой пункты договора, которые предусматривают права и обязанности сторон и принятие которых не зависит от свободного волеизъявления этих сторон. Так, выходят за рамки общего права условия, именуемые наказующими, предусматривающие право одностороннего расторжения и изменения условий исполнения договора административным органом*(301).

В правовых системах англо-американской правовой семьи нет столь детализированного понятия административного контракта, как во французском праве. Однако в США, например, существует особая форма подобных договоров - правительственные контракты*(302).

Действие в национальных правовых системах указанных институтов существенно убедительнее обосновывает точку зрения сторонников административно-правовой концепции инвестиционных соглашений. Но это не означает, что приверженцы другой, цивилистической концепции не оперируют серьезными доводами. Данное научное направление было обосновано в трудах Л.А. Лунца и Н.Н. Вознесенской.

Впервые инвестиционные соглашения были определены как гражданско-правовые договоры Л.А. Лунцем. Полемизируя с зарубежными учеными, приравнивавшими инвестиционные договоры к межгосударственным соглашениям*(303), он писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета"*(304).

Таким образом, Л.А. Лунц однозначно считал инвестиционные контракты гражданско-правовыми договорами.

Цивилистическая концепция в дальнейшем была полнее раскрыта в трудах Н.Н. Вознесенской. Не подлежит сомнению, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд специфических особенностей, порожденных наличием у него суверенитета. Данное положение можно распространить, по ее мнению, и на инвестиционные соглашения. При этом властные полномочия государства, например возможность расторгнуть договор в одностороннем порядке, не противоречат частноправовой природе данных отношений.

Выступая как субъект гражданского права, государство не проявляет своих "функций властвования в целях соблюдения единства и нормализации торгового оборота, хотя оно это может сделать, национализировав, к примеру, не принадлежащую ему долю в смешанной компании"*(305).

Как же объясняет Н.Н. Вознесенская то обстоятельство, что гражданско-правовые отношения предполагают равенство их участников, а государство и частное лицо не могут быть равны ни фактически, ни юридически? "При таких субъектах, какими являются, с одной стороны, государство, с другой стороны, частная фирма, - пишет она, - равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям: Если же возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско-правовые рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования"*(306).

Одним из главных аргументов против цивилистической концепции является довод, сформулированный М.И. Кулагиным: "Основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав"*(307).

Не соглашаясь с этим положением, другой автор - А.Н. Ошенков считает, что инвестиционные соглашения заключают как государства, имеющие специальное инвестиционное законодательство, так и государства, строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние закладывают в условия контракта определенные гарантии публично-правового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например введения особого режима, мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей.

Иначе говоря, когда гарантии публичного характера предоставляются государством не в самом инвестиционном соглашении, продолжает Ошенков, а действующим инвестиционным законодательством, мы можем говорить о гражданско-правовой природе таких соглашений. Для подтверждения своего тезиса он приводит пример, из которого явствует, что источниками международного частного права являются международные договоры, не позволяющие нам усомниться в цивилистическом характере отношений, регулируемых международным частным правом*(308).

Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты - государства, с одной стороны, и иностранные физические и юридические лица, с другой. Эти отношения принадлежат к категории "диагональных и длящихся" и таким образом представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, не похожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и публично-правового характера*(309).

А.Г. Богатырев соглашается с тем, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта, но утверждает, что инвестиционные соглашения не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют особые инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, т.е. частноправовых, отношений.

В инвестиционном контракте содержатся нормы в большей степени публично-правового характера в виде обязательств государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства государства по инвестиционному соглашению сводятся в конечном счете к обеспечению условий и правовых гарантий иностранному инвестору от политических рисков, которые могут наступить в результате действий или бездействия государства или его органов по осуществлению властных полномочий*(310).

Что касается обязательства инвестора, то он обязан принять эти условия и строго их выполнять. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитывается отношение инвестора к условиям необходимой экономической деятельности. Причем ответственность за нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая (материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба.

Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашений-контрактов Л.А. Лунца и его последователей состоит, считает А.Г. Богатырев, в том, что они подходят к определению сути и характера самого международного частного права как регулирующего только отношения гражданско-правового характера с иностранным элементом. Так, в отношении инвестиционных контрактов, определяемых зарубежными авторами как международные договоры, профессор Л.А. Лунц писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений, тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета".

Исходя из этого, сторонники данной концепции, вероятно, убеждены, что инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются, тогда как современное международное частное право на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает регулирование отношений не только гражданско-правового, но и частноправового характера.

Анализ инвестиционных контрактов свидетельствует, что они в большей степени носят публично-правовой характер, а международное частное право как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право) представляет собой сочетание публично-правового и частноправового характера. Хотя это вовсе не отрицает наличия в современном международном частном праве, например в сфере экспорта и импорта, гражданско-правовых отношений.

Причину появления особого рода инвестиционных проектов, не укладывающихся в рамки цивилистических институтов, обычных форм и методов правового регулирования, А.Г. Богатырев видит в развитии самих социально-экономических отношений в условиях научно-технического прогресса*(311). Нельзя начисто отвергать концепцию зарубежных ученых о международно-правовой природе инвестиционных контрактов. Во-первых, правовое регулирование статуса иностранных инвестиций включает в себя нормы внутреннего и международного права. Во-вторых, и это он считает главным, международное публичное право не может существовать без частного конкретного интереса и его субъекта. А потому международное публичное право не может существовать без частного так же, как национальное право. Подтверждением этой концепции служит Вашингтонская конвенция 1965 г. о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. И наконец, в-третьих, стороной инвестиционных контрактов являются в большинстве случаев транснациональные корпорации, которые по экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов - суверенным развивающимся государствам.

Инвестиционные соглашения вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Вероятно, это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и нормы международного права. Поэтому он занимает промежуточное, межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частноправового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права как части международного частного права, а инвестиционных соглашений - контрактов - как института международного частного инвестиционного права.

Нельзя не согласиться с А.Г. Богатыревым также в том, что цивилистическая и международно-правовая концепции должны были исходить из того положения, что гражданско-правовой и международный договоры основываются на непременном юридическом равенстве сторон. Действительно, в инвестиционных соглашениях нет юридического равенства, как нет и фактического, поскольку, например, транснациональные компании (ТНК) находятся в неравном положении с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК*(312).

В заключение ученый обобщает свои доводы в пользу международной частноправовой природы инвестиционных соглашений. Но, к сожалению, мы не находим здесь основной, изложенный на предыдущих страницах контраргумент о том, что правовая природа контрактов в международном частном праве объясняется одним обстоятельством: они исходят из норм национального и международного права одновременно.

Главный вывод из вышесказанного заключается в том, что инвестиционные соглашения - контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом.

4.5. Сущность правового механизма соглашений о разделе продукции (СРП)

В условиях глобализации мировой экономики наблюдается четкая тенденция развития договорных форм прямых иностранных инвестиций, осуществляемых в особо крупных размерах. В Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. в качестве прямых капиталовложений рассматриваются такие новые формы инвестиций, как договоры об обслуживании и управлении, договоры целевого долгосрочного займа, связанного с капиталовложениями, соглашения о франчайзинге, лицензионные договоры, договоры о финансовой аренде (лизинге), соглашения о разделе продукции. Общим для этих договоров является то, что доход инвестора напрямую зависит от производственных показателей предприятия*(313).

Происхождение соглашений о разделе продукции связано с эволюцией концессионных договоров, которые широко применялись, в частности, в России в 20-30-е годы XX в. Однако особенность последних заключалась в том, что эти концессионные соглашения по своей правовой природе носили административный характер. Концессионные договоры времен нэпа в большей степени относятся к классическому типу концессионных договоров, которые предоставляли частному лицу принадлежащее государству право на осуществление соответствующей деятельности*(314).

Соглашения о разделе продукции как гражданско-правовые договоры стали распространяться в практике заключения контрактов в сфере добычи полезных ископаемых в развивающихся странах в 70-х годах прошлого века.

Потенциал природных ресурсов в экономике России трудно переоценить. Видимо, еще долгое время нашей стране суждено оставаться энергетической кладовой мирового хозяйства. Не будем здесь останавливаться как на положительном, так и на отрицательном воздействии этого фактора на устойчивое развитие российской экономики. Не секрет, что экспорт полезных ископаемых и сырьевых ресурсов по-прежнему приносит основную часть валютных поступлений в бюджет государства. Соглашения о разделе продукции как механизм привлечения инвестиций и внутренних, и внешних путем использования продуманных долгосрочных программ должны послужить в конечном итоге выравниванию количественных и качественных экспортно-импортных показателей нашей страны. Будучи капиталоемкими отраслями производства, добыча минерального сырья, нефти и газа не может активно развиваться без серьезных инвестиций, в том числе иностранного происхождения. Между тем в современных российских условиях иностранный инвестор не имеет устойчивых гарантий и соответственно надлежащих возможностей для осуществления производственной деятельности в данной сфере. Связанный с этим предпринимательский риск в совокупности с естественными для недропользования геологическими рисками ведет к сокращению инвестиционного предложения и оттоку капитала из страны. В результате государство не только не может в достаточной мере привлечь иностранный капитал, но и не стимулирует вложения в производство российского капитала.

Основными правовыми формами реализации взаимоотношений собственника недр и инвестора действующее российское законодательство считает лицензию, выдаваемую государственным органом в административном порядке, и соглашение о разделе продукции, которое по своей правовой природе является хозяйственным договором, носящим частноправовой характер с элементами публичных правоотношений. Кстати, Закон об иностранных инвестициях 1999 г. рассматривает в качестве прямой инвестиции только финансовый лизинг и даже не упоминает соглашения о разделе продукции.

Такая новая форма правовых взаимоотношений между государством, собственником недр, и инвестором была юридически закреплена Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон о СРП). Данный Закон установил равноправные договорные отношения между государством и инвестором.

В соответствии со ст. 2 Закона о СРП соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее - инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения "в соответствии с положениями настоящего Федерального закона".

Закон о СРП был принят в развитие законодательства России в области недропользования и инвестиционной деятельности. Он устанавливает правовые основы отношений, возникших в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиск, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений.

Применительно к отношениям, связанным с осуществлением инвестиций, в том числе вытекающим из указанных выше договоров концессии и СРП, принято различать договорные и государственные гарантии. Договоры концессии и СРП регулируют гражданско-правовые отношения, в которых участвует государство. Участие государства в договоре представляет собой форму договорной гарантии инвестиций. Административно-правовые отношения, возникающие между государством и инвестором, получившим разрешение (лицензию) государства на осуществление инвестиционной деятельности, предполагают применение государственных гарантий, предусматриваемых в Законе об иностранных инвестициях. Этот Закон не касается сферы гражданско-правовых отношений, и поэтому отсутствие в нем регулирования договорных форм инвестиций вполне объяснимо.

Теория и практика международного инвестиционного права к прямым инвестициям, осуществляемым на договорной основе, относят также концессионные договоры и получившие распространение в области добычи полезных ископаемых соглашения о разделе продукции. Закон об иностранных инвестициях не предусматривает эти виды прямых иностранных инвестиций. По своей юридической сущности и СРП, и договор концессии являются гражданско-правовыми или договорными формами государственной гарантии. Заключая СРП или вступая с иностранным инвестором в договор концессии, государство в лице уполномоченного органа формирует гарантии, предоставляемые непосредственно стороне, участвующей в договоре (соглашении), - иностранному инвестору. Предоставление особых государственных гарантий непосредственно на договорной основе обусловлено тем, что оба вида прямых инвестиций, как правило, связаны с большим объемом инвестирования, длительным сроком окупаемости затраченных средств и высоким риском потерь или убытков.

В соответствии с международно-правовой практикой прямые инвестиции включают также иностранные инвестиции, осуществляемые на основе СРП, предполагающих длительную совместную деятельность, а также совместное участие сторон в договоре, в прибылях или убытках как результатах совместной деятельности.

С точки зрения мирового опыта договоры типа СРП - это закономерный эффективный способ выстроить взаимовыгодные отношения между государством, владельцем недр, и частным предпринимателем. При этом путем использования гражданско-правовых норм в деловой практике России, например в сфере недропользования, создается особый механизм стабильных и взаимовыгодных отношений между государством и инвестором - механизм, который может обеспечить реальный выход страны из экономического кризиса, несмотря на инфляцию, отсутствие стройной налоговой системы, наличие политической и законодательной нестабильности.

В ходе подготовки осуществления соглашения о разделе продукции совместными усилиями государства и инвестора устанавливается реальная цена аренды месторождений. Механизм раздела продукции прост и понятен: инвестор произвел продукцию, заплатил за право пользоваться недрами (роялти), компенсировал свои расходы, поделил прибыльную продукцию с государством, из своей прибыльной доли заплатил налог на прибыль. Все это регламентируется в весьма подробном соглашении сторон. Главное то, что чем выше доходность деятельности инвестора, тем больше доля государства.

Отличительной чертой СРП является то, что работы осуществляются инвестором за свой счет и на свой риск, инвестор выступает как бы и кредитором, и страхователем государства. Параллельно заключается договор между Россией и ее субъектом, в котором определяются права и обязанности сторон, доля каждой из них в прибыльной продукции государства. Универсальный характер СРП дает возможность его применения в разных отраслях экономики, когда есть что делить.

Преимуществом для государства является также то, что СРП позволяет гибко учитывать особые условия разработки того или иного месторождения в соответствии со сроком и объемом платежа инвестора, т.е. это не прокрустово ложе стандартной налоговой системы, при которой в разработку многих сложных месторождений вообще невозможно вкладывать средства, если всерьез рассчитывать на их возврат. В основе СРП лежит нормальная, справедливая цена. В некоторых случаях она может меняться, может быть даже выше ныне действующих налоговых отчислений, так как не позволяет уклоняться от налогов, а в процессе переговоров ограничивает аппетиты инвестора приемлемым уровнем внутренней доходности, заранее определенной сторонами соглашения*(315).

Важное значение при осуществлении СРП имеют адекватное определение состава и размеров всех возможных видов налогов и платежей инвестора (арендная плата, различные виды бонусов и отчислений в бюджеты всех уровней, налог на прибыль), пропорции раздела прибыльной продукции, ограничение компенсационной (затратной) продукции и возмещаемость видов затрат, размеры и порядок возмещения прошлых затрат государства, а также зависимость этих платежей от текущих экономических показателей реализации проекта. Государство, устанавливая в каждом конкретном случае оптимальный механизм раздела продукции, предусматривает защиту от присвоения инвестором части рентного дохода, превышающего его нормальное вознаграждение с учетом риска (повышение цен на углеводородное сырье, обнаружение запасов, значительно превышающих их оценку на момент заключения СРП, более высокое качество запасов и т.д.).

Однако, по мнению специалистов, практическая реализация Закона о СРП наталкивается на ряд серьезных препятствий, которые сдерживают полное раскрытие потенциала СРП для активного привлечения иностранных инвестиций*(316).

Так, установление нормы ст. 2 Закона, разрешающей "предоставление на условиях раздела продукции не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых", считается нецелесообразным. В перечень объектов, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях СРП, часто включаются слабоизученные перспективные участки недр, на которых инвестор, осуществляя работы за свой счет и на свой риск, может получить новые запасы полезных ископаемых, которые будут приплюсованы к известным и дадут общее превышение 30%-ной квоты. Поэтому необходимо внести изменения, в соответствии с которыми ограничение по квоте не распространялось бы на запасы, разведанные и поставленные на государственный баланс инвестором после подписания СРП.

Далее, ч. 12 ст. 44 Закона о СРП предусматривает, что любые споры по вопросам пользования недрами на условиях раздела продукции разрешаются согласно условиям, указанным в соглашении, при этом учитывается специфика отношений недропользования в соответствии с условиями СРП, которые включают договорные и публично-правовые отношения. По спорам между участниками договора, возникающим из договорных отношений, стороны вправе в договоре (соглашении) определить порядок их разрешения. По всем иным спорам с участием недропользователя должны применяться общие правила юрисдикции, установленные законодательством России и международными договорами.

Таким образом, после принятия Закона о СРП стало возможным установление договорных отношений между государством и иностранным инвестором. Положение последнего в этих правоотношениях отличается многими особенностями, не характерными для иных сфер деятельности, которые связаны с изъятиями из действующего законодательства или установлением особого режима в рамках законодательной системы, действующей для всех субъектов предпринимательской деятельности. Следовательно, для полноценного правового регулирования взаимоотношений государства и инвестора требуется детальная регламентация, исключающая неясности и возможность двоякого толкования.

Хотя на данный момент законодательство о СРП практически завершено, в рамках принятых нормативных актов существует, как уже говорилось, множество противоречий. В связи с заинтересованностью участников соглашений в детальном правовом регулировании своих взаимоотношений должны быть предприняты усилия со стороны государства для совершенствования законодательства о соглашениях о разделе продукции.

4.6.