16004

Валютное регулирование в международном инвестиционном праве

Книга

Банковское дело и рынок ценных бумаг

Валютное регулирование в международном инвестиционном праве Предисловие Разумное привлечение иностранного капитала в экономику России выгодно: иностранные инвестиции могут помочь стране быстро модернизировать промышленную базу и увеличить ее производстве...

Русский

2013-06-18

935 KB

4 чел.

Валютное регулирование в международном инвестиционном праве

 

Предисловие

 

Разумное привлечение иностранного капитала в экономику России выгодно: иностранные инвестиции могут помочь стране быстро модернизировать промышленную базу и увеличить ее производственный потенциал; иностранные фирмы, строя заводы в России, будут привносить свой опыт организации производства и труда.

Вместе с тем необходимо учитывать следующие моменты. Во-первых, иностранный предпринимательский капитал вкладывается в национальную экономику одноразово (при покупке или создании производства), в то время как репатриация прибыли происходит постоянно и наступает момент "старения инвестиции", т.е. уравнивания величины ввезенного и вывезенного капитала. Вопрос реинвестирования прибыли (вложения в национальную экономику) достаточно деликатен и зависит от большого количества факторов, в частности от общего инвестиционного климата в стране. Для стран, экономика которых характеризуется переходом к рыночным началам ее организации, и прежде всего для развивающихся стран, иностранные инвестиции выступают одним из важнейших условий преодоления экономической отсталости. В то же время предоставление права беспрепятственного вывоза доходов иностранных инвесторов от средств, вложенных в экономику страны, может повлечь неконтролируемый отток капиталов в виде доходов от капиталовложений и привести к нарушению платежного баланса развивающихся стран и стран с переходной экономикой и, следовательно, отрицательно повлиять на валютный курс, а также обусловить ряд негативных явлений (инфляция, стагнация производства и т.д.) в экономике страны - реципиента иностранных инвестиций. Поэтому крайне важно обеспечить в связи с переводом доходов иностранных инвесторов баланс публичных и частных интересов.

Во-вторых, иностранный предпринимательский капитал вкладывается в те отрасли национальной экономики, где возможна максимальная прибыль, поэтому встает вопрос о непропорциональном с точки зрения национальной экономики развитии отраслей. На современном этапе встает вопрос и об экологически "грязных" иностранных предприятиях, которые вывозятся из более развитых стран со строгими экологическими нормами в менее развитые.

В настоящее время на передний план выходит также проблема, связанная с формированием благоприятного инвестиционного климата в России. Государство здесь выполняет две основные функции - законотворческую и предпринимательскую. Иностранных инвесторов, естественно, беспокоят многие из тех опасностей, которые мешают нашим собственным предпринимателям развивать свое дело.

В России традиционно считается, что одна из важных составляющих инвестиционного процесса - это прямые иностранные инвестиции, представляющие один из перспективных источников финансовых и производственных ресурсов, передовых технологий и современных методов управления, необходимых для динамичного развития любой национальной экономики. Данный подход нашел отражение в российском законодательстве, и в частности в Законе об иностранных инвестициях. В соответствии с ним и с другими законами иностранным инвесторам в России предоставляется, как это и принято в международной практике, национальный режим.

При оценке инвестиционного климата рассматриваются такие показатели, как инвестиционный риск, потенциал национального рынка, законодательная среда, ресурсная обеспеченность экономики, количество и квалификация рабочей силы, состояние инфраструктуры, систем и средств связи, транспорта. Если инвестиционный риск высок, то показатели потенциала рынка ресурсной обеспеченности экономики в качестве стимулов инвестиций и характеристик инвестиционного климата отходят на второй план. В связи с этим можно выделить следующие причины, сдерживающие приток иностранных инвестиций в Россию: внутренняя нестабильность; криминализация общества и экономики; высокие издержки и как следствие - неконкурентоспособность производства; недостаточно стабильная и противоречивая правовая база, регулирующая иностранные инвестиции в стране. Негативный отпечаток на государственную политику в области регулирования иностранных инвестиций накладывает и отсутствие четко сформулированной промышленной политики, обозначенных структурных приоритетов роста.

В регулировании потоков прямых частных инвестиций ярко проявляется объективная связь внутренней экономической и внешнеэкономической политики государства.

Несмотря на это, государственное вмешательство в процесс привлечения иностранного капитала в национальную экономику и в процесс вывоза капитала является мощным регулятором развития рыночных отношений в стране и интеграции ее в мировое хозяйство. Тщательно отработанное законодательство устанавливает "правила игры" на рынке, что превращает стихийные рыночные отношения, основанные на эквивалентном обмене, в цивилизованный рынок, учитывающий интересы более слабой стороны: национального хозяйства в целом, отдельных отраслей, мелких национальных предприятий и т.д. *(1)

Следует подчеркнуть, что валютное регулирование является одним из важнейших инструментов в регулировании инвестиций и инвестиционной деятельности, способным оказывать существенное влияние на формирование структуры и особенности построения рынка финансовых услуг, а в конечном счете и на экономическое развитие в целом применительно к какому-либо государству.

Поэтому автором в настоящей работе исследуются национальное законодательство в сфере валютного регулирования и иностранных инвестиций ряда государств и международные договоры, посвященные валютному регулированию в международных инвестиционных отношениях.

В течение долгого времени валютное регулирование в нашей стране основывалось на принципе обеспечения государственной валютной монополии. Проведение международных расчетных и кредитных операций осуществлялось через уполномоченные государством государственные банки, такие, как Госбанк, Внешторгбанк. В результате практически отсутствовал внутренний валютный рынок. Данное обстоятельство долгое время являлось одним из препятствий к созданию предприятий с участием иностранного капитала.

В настоящее время иностранные инвесторы могут продать на внутреннем валютном рынке рубли, полученные ими в качестве доходов от инвестиций, и затем перевести их за рубеж. Для реализации рублевых доходов на внутреннем валютном рынке создана необходимая инфрастуктура: существует как биржевой валютный рынок, так и межбанковский.

Несмотря на определенный успех в разрешении проблем, связанных с перемещением прибыли, полученной иностранными инвесторами на территории РФ, ряд проблем, касающихся валютного регулирования некоторых финансовых операций, остается открытым.

Интенсивное включение Российской Федерации в современный интеграционный процесс актуализирует и проблему применения норм, принадлежащих к различным правовым системам. На ее разрешение направлены важнейшие положения ст.15 Конституции Российской Федерации о включении общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров с другими государствами в правовую систему России и о приоритете международных договоров РФ перед национальным законом.

Актуальность данной проблемы усиливает и то обстоятельство, что в современных условиях возрастает значение международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Значительную важность для Российской Федерации представляет и определение своих международных обязательств и приведение национального законодательства в соответствие с международными стандартами *(2).

Целью работы является раскрытие содержания механизма международного и национально-правового регулирования валютных отношений в международном инвестиционном праве и установление факторов его совершенствования.

В работе исследована проблематика международно-правовых инвестиционных гарантий в международном публичном праве, дана их юридическая характеристика - тема, ранее подробно не разрабатывавшаяся в отечественной монографической литературе, а также анализируется широкий круг источников, посвященных регулированию таких вопросов, как риски в международном инвестиционном праве, валютные ограничения, гарантия перевода доходов иностранных инвесторов в международном праве и национальном законодательстве РФ. Прослеживается эволюция правового регулирования международных инвестиционных отношений в международном праве. Изучен комплексный институт валютного регулирования, дано его понятие, выделены его основные элементы, определена роль в международном инвестиционном праве.

Исследование строится на основе анализа следующих правовых актов: Устава Организации Объединенных Наций; Статута Международного суда ООН; Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, 1970 г.; Декларации об установлении нового международного экономического порядка 1974 г.; Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г.; Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г.; Парижской хартии для новой Европы 1990 г.; Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) 1994 г.; ряда резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, таких, как: Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (ХVII) от 14 декабря 1962 г. "Неотъемлемый суверенитет над природными ресурсами", Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 2158 (ХХI) от 25 ноября 1966 г. "Право народов свободно распоряжаться своими природными богатствами и ресурсами".

В сравнительно-правовом аспекте проанализированы положения многосторонних соглашений - Соглашения об МВФ 1944 г., Сеульской конвенции 1985 г., Вашингтонской конвенции 1965 г., Соглашения по инвестиционным мерам торгового характера 1994 г.; двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и об избежании двойного налогообложения. Кроме того, рассмотрены некоторые положения национального законодательства Российской Федерации, в частности положения Федерального закона об иностранных инвестициях в РФ 1999 г., Закона РФ о валютном регулировании и валютном контроле 2003 г. и др.

 

Глава I. Международное инвестиционное право: современные проблемы

 

Современное понимание и основополагающее значение инвестиций и инвестиционного процесса, существовавших во все времена и у всех народов, для экономики складывается и возрастает с развитием рынка. После формирования национальных и международных рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают непреходящее значение для национальной и мировой экономики.

Для уяснения современного состояния международно-правового регулирования иностранных инвестиций необходимо изучить историческое развитие данного процесса. В литературе выделяются различные периодизации этого явления.

Так, С.И. Крупко выделяет три этапа, или периода. Основанием для периодизации служат различные подходы к разрешению инвестиционных споров. Первый период определяется временными рамками первой половины ХХ в. Возникновение социалистических стран повлекло проведение сплошной национализации частной собственности. При этом споры инициировались иностранными инвесторами и их государствами, которые считали акты национализации незаконными и требовали выплаты возмещения. Государства - экспроприаторы в свою очередь отказывались выплачивать компенсацию. Другие споры возникали в связи с захватом бывшими собственниками имущества, находившегося во время национализации за границей. В отечественной доктрине была выработана позиция относительно правоотношений принимающего государства и иностранного инвестора в случае осуществления государством односторонних суверенных мер. "Исходя из принципа государственного суверенитета, государство имеет исключительное право регулировать все вопросы, связанные с правом собственности на имущество, в том числе вопрос о национализации собственности" *(3). Первый период С.И. Крупко назвал "Государство и частная собственность".

Второй период характеризуется тем, что в связи с укреплением экономической независимости стран Азии, Африки и Латинской Америки в 1950-1970 гг. были приняты инвестиционные кодексы и законы в государствах - импортерах капитала. Споры возникали как в связи с национализацией капиталовложений, так и в результате одностороннего изменения или прекращения государством инвестиционных соглашений. Иностранные инвесторы и их государства квалифицировали одностороннее прекращение инвестиционного соглашения принимающим государством как нарушение международного права и настаивали на международной ответственности принимающего государства. В 1965 г. была заключена Вашингтонская конвенция, учредившая Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), который как способ защиты прав принципиально отличается от международных коммерческих арбитражей и национальных судов. Объектом нормативного регулирования на международном и внутригосударственном уровне стали вопросы юрисдикционного иммунитета государств. В 1972 г. была заключена Европейская конвенция об иммунитете государств.

На данном периоде выработаны следующие концептуальные положения:

- инвестиционный спор между принимающим государством и иностранным инвестором квалифицируется как частноправовой спор;

- отвергнута теория международной публично-правовой ответственности индивида;

- признан суверенитет государства над природными ресурсами;

- выработаны общие принципы экспроприации: государство вправе на недискриминационной основе проводить экспроприацию на законных основаниях, в общественных интересах, с выплатой компенсации;

- признано право государства на одностороннее расторжение и прекращение инвестиционного соглашения в общественных интересах и с выплатой компенсации. Второй период получил название "Государство и иностранный инвестор".

В третьем периоде, с первой половины 80-х гг., тема правового регулирования отношений принимающего государства и иностранного инвестора приобретает новую значимость в связи с открытием восточноевропейского рынка. Это обстоятельство привело к созданию государствами - экспортерами капитала национальных программ по страхованию инвестиций посредством гарантий для снижения политических рисков. В международном масштабе значимым событием явилось подписание 11 октября 1988 г. Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций *(4).

Д.К. Лабин предлагает классифицировать историю международно-правового регулирования инвестиционных отношений на следующие периоды: колониальный, постколониальный и современный. Аналогичную позицию занимают французские ученые Д. Карро и П. Жюйар. По их мнению, международное инвестиционное право защиты инвестиций проходило три этапа. Первый этап - утверждение развитыми странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций. Второй этап - непризнание (отвод) развивающимися странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций. Третий этап - восстановление развитыми и развивающимися странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций *(5).

В основу периодизации предлагается положить особенности развития экономического процесса инвестирования и установления системы гарантий защиты иностранной собственности.

В ХVIII-ХIХ вв. инвестиции служили орудием колониальной экспансии. Поскольку правовая система колонии интегрировалась в правовую систему метрополии, инвестиции не нуждались в какой-либо правовой защите. Необходимость в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций сводилась к минимуму. В колониальной системе права необходимая защита инвестиций гарантировалась законодательным органами метрополии. Так, Британия отказалась от контроля над законодательными актами государств, входивших в Британскую империю на основании Вестминстерского акта в 1932 г. Поскольку колониальная система предоставляла достаточные гарантии безопасности движению капитала внутри империи, не было необходимости в развитии системы гарантий защиты иностранных инвестиций. Движение капитала между различными колониальными системами было незначительно.

Широкая трактовка ответственности государств за ущерб, причиненный личности и имуществу иностранцев, возникла в середине XIX в. как результат влияния на международное право западной идеологии laissez-fair и либеральной концепции собственности. В результате этого сформировалась теория, согласно которой принимающее государство в своем внутреннем законодательстве обязано определить в отношении иностранного инвестора и его имущества режим, соответствующий "минимальному международному стандарту". Право принимающего государства на изъятие иностранной собственности признается лишь при соблюдении определенных условий. Во-первых, изъятие объекта частной собственности не должно носить дискриминационного характера; во-вторых, оно должно быть осуществлено в публичных целях; в-третьих, оно должно сопровождаться выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Исходя из принципа pacta sunt servanda (обязательства должны соблюдаться), государство должно соблюдать обязательства, вытекающие из его контрактных отношений с иностранным инвестором. В частности, нельзя лишить иностранцев прав, которые были приобретены ими правомерно, в соответствии с законодательством принимающей страны (принцип les droits acquis - приобретенных частных прав). Все меры в отношении иностранных инвестиций должны быть предприняты государством в соответствии с процедурой, установленной внутренним законодательством, что исключает произвольный характер их применения (принцип due process of law). Любое действие или бездействие принимающего государства, противоречащее нормам "минимального международного стандарта", влечет, согласно этой теории, ответственность принимающего государства, которая реализуется посредством осуществления государством гражданства иностранного лица дипломатической защиты его интересов.

Таким образом, государству, принимающему инвестиции, предписывалось соблюдать международный минимальный стандарт цивилизованности по отношению к иностранным гражданам и иностранной собственности.

Развитые страны (получившие в западной юридической литературе название "страны Севера") ссылались на существование общих принципов права, единых для всех цивилизованных наций. Известны два таких принципа: с одной стороны, принцип уважения частной собственности, с другой - принцип уважения приобретенных прав. Эти общие принципы, поскольку они были едиными для всех цивилизованных наций, являлись источником международного права. Итак, защита должна быть одинаковой независимо от государственной принадлежности инвестора. Следовательно, в соответствии с международным правом будет незаконной та мера, которая наносит ущерб имуществу иностранного лица одного государства в отличие от имущества иностранных лиц других государств. Единственным оправданием такого различия в защите могло быть то обстоятельство, что такая мера в действительности является контрмерой.

С теоретическими основами, а также с практическим применением традиционного права ответственности государства не были согласны латиноамериканские юристы и дипломаты. И именно по этой причине еще в конце XIX в. латиноамериканские государства выступали против несправедливых, с их точки зрения, форм дипломатической защиты западными странами своих граждан в этом регионе.

Данная теория нашла свое научное закрепление в трудах видного аргентинского юриста, министра иностранных дел этого государства С. Кальво (1822-1906). Положение о защите прав нерезидентов лишь в рамках национального режима закреплено в заключительном документе I Международной конференции американских государств (Вашингтон, 1889 г.), а также в Конвенции о правах и обязанностях государств, принятой на VII Международной конференции американских государств (Монтевидео, 1933 г.). Впоследствии эта теория стала известна как "доктрина Кальво".

По мнению аргентинского ученого, международно-правовой обычай требует, чтобы государство предоставляло иностранцам такие же права, как и собственным гражданам.

Право дипломатической защиты обсуждалось в Постоянной палате международного правосудия в деле Mavrommatis (Greek v. The United Kingdom) в 1924 г. Палата уточнила, что по международному праву дипломатическая защита - это право государства, а не индивида или компании *(6).

На этом основании в законах и конституциях многих латиноамериканских государств было закреплено положение о том, что применяемый в отношении иностранных инвесторов национальный режим отвечает требованиям международного права. Однако данные законы не гарантировали защиту иностранной собственности от изъятий в ходе экономических реформ в этих странах. "Доктрина Кальво" в противовес международному минимальному стандарту вводит понятие национального стандарта, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств:

1) принцип равенства резидентов и нерезидентов перед законом;

2) принцип регулирования правового положения нерезидентов и их собственности внутренним законодательством;

3) принцип невмешательства других государств, в частности государств, гражданами которых являются иностранные инвесторы, при разрешении споров между иностранными инвесторами и национальными правительствами в отношении правового положения нерезидентов и их собственности;

4) принцип отсутствия обязательства государства компенсировать иностранным инвесторам ущерб их собственности, причиненный в результате гражданской войны или актами нарушения общественного порядка, поскольку законодательством государства не предусматривается такая компенсация.

Данная доктрина объективно противопоставляется "международному минимальному стандарту". Она основывается на принципе территориального суверенитета и исходит из абсолютного равенства перед законом граждан принимающего государства и иностранных граждан. Международные стандарты проведения экспроприации не отрицаются "доктриной Кальво", однако подчеркивается, что основанием их реализации является исключительно внутреннее законодательство принимающего государства.

На протяжении многих лет доктрина "национального стандарта" ревностно отстаивалась странами Латинской Америки и впоследствии была воспринята без изменений Инвестиционным кодексом стран Картахенского соглашения. Кроме того, отголоски этой теории встречаются в международно-правовой позиции ставших независимыми стран Азии и Африки.

Завершается первый, колониальный этап 40-ми годами ХХ в.

Второй этап получил название постколониального. Его начало определено 50-ми гг. ХХ в. После свержения колониальной системы перед государствами, которые продолжали оставаться главными экспортерами капитала в страны, бывшие их колониями, остро встал вопрос о необходимой защите своих инвестиций.

Появление на международной арене новых независимых государств в середине XX в., а также предпринимаемые попытки этих государств отстоять свою экономическую независимость и провести реструктуризацию внутренней экономической системы привели к тому, что принципы ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности были признаны ими как несправедливые и, по существу, носящие колониальный характер. Применение этих принципов означало, с их точки зрения, увековечение эксплуататорской системы, приносящей выгоды только более сильным западным странам.

Настойчивые попытки независимых деколонизованных государств, появившихся после Второй мировой войны, обрести право определять пути экономического развития и как следствие - полную экономическую независимость предопределили формирование новой правовой оценки традиционных принципов инвестиционного права. В связи с этим было подвергнуто сомнению само существование таковых. Азиатские и африканские теоретики права придерживались мнения, согласно которому образовавшиеся в результате деколонизации независимые государства не могут быть связаны международными обязательствами в силу "минимального международного стандарта", сформулированного западными странами, так как исторически отношения между этими странами складывались как отношения колониальной эксплуатации, природа которых несовместима с цивилизованными стандартами. Доктрине "минимального стандарта" противопоставлялось право принимающего государства контролировать допуск в страну иностранного капитала, определять режим иностранной собственности и ее коммерческого использования. Право на национализацию признавалось неотъемлемым атрибутом национального суверенитета, реализация которого обусловлена выплатой соответствующей компенсации, определяемой с учетом возможностей национализировавшего государства.

Обретение новыми независимыми государствами политической независимости в 60-х гг. ХХ в. должно было сопровождаться получением экономической независимости, что предполагает контроль над инвестициями, учрежденными на их территории лицами из бывших колониальных держав. Более того, развивающиеся страны (так называемые страны Юга) фактически не могли соблюдать установленные "странами Севера" нормы компенсации, не решаясь на продолжительный срок обременить долгами ресурсы, необходимые для их экономического развития, и, следовательно, их стремление к экономической независимости должно было уничтожить общие принципы международного права в области защиты инвестиций. Единственной возможностью для решения данного вопроса стало использование нормотворческой функции международной организации. В этом отношении исключительную роль сыграла Генеральная Ассамблея ООН.

Механизм применения принципа неотъемлемого суверенитета государств над их богатствами и естественными ресурсами получил свое закрепление в Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой консенсусом в Резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря 1962 г. В этой Резолюции предусматривается возможность устанавливать контроль и национализировать инвестиции, но с выплатой соответствующей компенсации.

Резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) стала первым международно-правовым документом, принятым на самом высоком международном уровне, в котором была предпринята попытка урегулировать важнейшие вопросы в области международных инвестиционных отношений и который продемонстрировал стремление государств к сближению своих позиций.

Таким образом, в течение 50-60-х и вплоть до конца 70-х гг. XX столетия политика большинства государств в области регулирования прямых иностранных инвестиций была нацелена на установление национального контроля над операциями с инвестициями. Мировым сообществом было признано, что с точки зрения международного права национализация не может рассматриваться как незаконный акт государства при осуществлении им экономических реформ или коренного переустройства общества.

Сразу же после первого энергетического кризиса в 70-х гг. XX в. развивающиеся страны поставили на повестку дня ООН вопрос о прямых иностранных инвестициях. Стремясь установить новый международный экономический порядок, развивающиеся страны выдвинули требования структурной перестройки мировых торговой и финансовой систем. Концепция нового международного экономического порядка основывалась на следующей точке зрения: все существующие традиционные международно-правовые нормы были созданы для обслуживания старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы абсолютного либерализма в международных торговых отношениях. Эти требования нашли формальное выражение в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (Рез. 3201 (SVI), 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (Рез. 3281, 1974). Хартия экономических прав и обязанностей государств упоминает в § 2 ст. 2 о контроле над иностранными инвестициями, но это положение устанавливает, что такой контроль есть осуществление государством своего неотъемлемого суверенитета. Заканчивается данный этап серединой 70-х гг. ХХ столетия.

Следующий, третий этап получил название современный этап, который хронологически определен с середины ХХ столетия до настоящего времени. К началу данного этапа возможности развивающихся стран диктовать свои условия развития международных экономических отношений резко сократились. И уже в 80-х гг. обозначилась противоположная тенденция. Как только последствия энергетического кризиса были преодолены, в европейских странах и США произошли серьезные перемены во внутренней политике. На политической карте мира стали возникать новые мировые экономические центры, например Япония и Германия, в некоторых развивающихся странах наметился бурный экономический рост, например в Китае, Индии, Бразилии, Мексике и Нигерии. В конце 80-х - начале 90-х гг. с возникновением новых государств в Восточной Европе и на территории бывшего СССР мир перестал быть биполярным. Традиционные страны - экспортеры капитала сами стали нуждаться в притоке иностранных инвестиций.

На третьем этапе принципы международного права по защите иностранных инвестиций находят свое новое подтверждение. Однако необходимо отметить специфику третьего этапа - для него характерно четкое разделение отношений по данному вопросу: Север-Север; Север-Юг.

В отношениях развитых государств следует подчеркнуть два важных обстоятельства. Большинство государств Западной Европы, входящих в состав Совета Европы, согласились связать себя Дополнительным протоколом I к Европейской конвенции по защите прав человека, которая вступила в силу в 1954 г.

Важно также отметить, что в руководящих принципах Всемирного банка в ч. IV дается определение компенсации, которая выплачивается иностранному инвестору в случае экспроприации частных инвестиций. Одним из признаков выплаты компенсации является такое ее свойство, как "эффективность". Компенсация считается эффективной, когда возмещение убытков осуществляется в валюте, ввезенной инвестором, если только она остается конвертируемой в другую валюту, названную Международным валютным фондом в качестве свободно используемой, или в валюту, на получение которой согласен инвестор. Следующий признак компенсации - "быстрая компенсация". Она считается быстрой, если осуществляется без задержек. В том случае, когда государство сталкивается с исключительными обстоятельствами, отраженными в соглашении, касающемся использования ресурсов МВФ, или с аналогичными объективными обстоятельствами, связанными с дефицитом признанной иностранной валюты, компенсация в валюте может быть выплачена траншами в максимально короткий срок, ни в коем случае не превышающий пять лет начиная с даты проведения экспроприации.

Эти признаки компенсации, указанные в международном документе, вызывают необходимость изучения вопроса о том, как иностранный инвестор может получить приемлемую для него валюту, каков механизм перевода полученных денежных средств. Проблема конвертируемости иностранной валюты, допустимость и правомерность введения государством - реципиентом иностранной собственности ограничений на использование иностранной валюты- все эти проблемы для инвестора крайне актуальны, так как напрямую связаны с его правами собственника.

Прослеживая эволюцию развития международных инвестиционных отношений, можно увидеть, что основной вопрос, который стоит перед инвестором, - это обеспечение надлежащей защиты собственности и получение определенных гарантий от принимающего государства в том, что оно может четко установить условия функционирования капитала иностранного инвестора и пределы государственного воздействия страны-реципиента на его имущество. Указанные вопросы связаны с правом частной собственности, которое признается национальным правом не всех государств.

При отсутствии компромиссной позиции в вопросе международно-правового регулирования иностранных инвестиций в 90-х гг. XX в. государства восполняли этот правовой пробел путем заключения двусторонних и региональных соглашений. В последние годы двусторонние инвестиционные договоры стали чрезвычайно популярными международно-правовыми формами сотрудничества государств в области инвестиционной деятельности.

По данным ЮНКТАД за 2000 г., количество договоров по поощрению и защите иностранных инвестиций увеличилось с 385 договоров с конца 80-х гг. до 1857 договоров с участием 173 стран к концу 90-х гг. И примечательно, что количество договоров, заключенных между развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы и между странами Центральной и Восточной Европы, увеличилось с 63 в конце 80-х гг. до 833 к концу XX в. Первоначально договоры подписывались в большинстве своем между развитыми и развивающимися странами, для того чтобы обеспечить высокие стандарты правовой защиты и гарантий для иностранных инвестиций. Развивающиеся страны подписывали такие договоры как один из важных способов по обеспечению благоприятного климата для иностранных инвестиций. Однако с конца 80-х гг. и особенно в течение 90-х гг. развивающиеся страны и страны с переходной экономикой стали заключать такие договоры между собой. Как отмечается в докладе ЮНКТАД, в настоящее время договоры заключаются с обоюдовыгодной целью защиты своих внешних инвестиций и привлечения инвестиций иностранных.

Наибольшее количество договоров заключено странами Западной Европы (904), что составляет 49% от общего числа. Лидером в данной области является Германия (124), затем следуют Швейцария (95) и Франция и Великобритания (по 92). Среди развивающихся стран Китай заключил наибольшее количество договоров (94), за ним следуют Румыния (90) и Египет (84) *(7).

Региональные соглашения также стали играть заметную роль в создании либерального режима движения капитала. Два договора о свободной торговле: один - между Австралией и Новой Зеландией, другой - между Соединенными Штатами Америки, Канадой и Мексикой - содержат положения, регламентирующие допуск инвестиций. Говоря в общем, одной из задач, заложенных в этих соглашениях, является освобождение инвестиций от существующих ограничений.

В апреле 1998 г., на второй встрече на высшем уровне глав государств двух Американских континентов в Сантьяго (Чили), начались официальные переговоры по созданию Соглашения о свободной торговле на Американских континентах (ФТАА), которое планируется подготовить к 2005 г.

Параллельно также на Американском континенте в июне 1998 г. четыре государства - члена организации "Южноамериканский общий рынок" (МЕРКОСУР) и Канада подписали Соглашение о сотрудничестве в области торговли и инвестиций, нацеленное на развитие экономико-правового сотрудничества. В этом Соглашении закреплены рамочные положения по заключению двусторонних инвестиционных договоров, определены направления сотрудничества в области таможенного регулирования торговых и инвестиционных потоков, названы меры по устранению препятствий или затруднений в торговле и в размещении инвестиций. Более того, план действий закрепляет положения о сотрудничестве с Всемирной торговой организацией и другими соответствующими международными организациями по вопросам, затрагивающим общие интересы.

В Европейском регионе в апреле 1998 г. вступила в действие Европейская энергетическая хартия, а к июню 1998 г. ее ратифицировали уже 38 стран. Документ содержит положения об обязательстве сторон соблюдать режим недискриминации при регулировании инвестиционных отношений без каких-либо исключений. В ии под режимом недискриминации понимается сочетание основных торговых режимов: национального и благоприятствующей нации (РНБ). Однако при регулировании отношений, предшествующих капиталовложениям, соглашения закрепляют лишь стремление сторон обеспечивать недискриминационный режим и принятие дополнительных условий по этому поводу. Причем в соответствии с Европейской энергетической хартией дополнительные соглашения могут предусматривать только два типа отступления от принципа недискриминации. Первый - это "дедушкина оговорка" для существующих ограничений, которые устанавливаются индивидуально каждым государством, подписавшим ию, и перечисляются в отдельных приложениях. Второй тип - когда соглашение оставляет возможность для перечисленной группы государств устанавливать запрет на приватизацию иностранцами государственной собственности.

В 1995 г. в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), представляющей интересы самых богатых стран мира, начались переговоры по подготовке многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс шел по сугубо техническим вопросам. Но с 1997 г. процесс разработки положений данного соглашения стал привлекать к себе все возрастающее общественное внимание неправительственных организаций, которые требовали более открытого и широкого обсуждения глобальных проблем, связанных с трансграничным движением капитала. К апрелю 1998 г. был разработан проект текста соглашения, который был утвержден на очередной встрече министров государств - членов ОЭСР и представлен для обсуждения. В рамках ОЭСР создан Директорат финансов, налогов и предприятий, который занимается выработкой процедур в области финансового сотрудничества (либерализация движения капиталов, прямые иностранные инвестиции), определением условий для создания благоприятного инвестиционного климата.

На Первой конференции министров стран - участниц ВТО, прошедшей в Сингапуре в 1996 г., принято решение об учреждении рабочей группы по изучению взаимосвязей торговли и инвестиций. Декларация конференции устанавливала, что рабочая группа должна провести полномасштабное исследование взаимоотношений между правами в области международной торговли и регламентами инвестиций. Однако до настоящего времени вопрос о заключении многостороннего соглашения остается открытым.

Наличие широкого круга международных организаций, которые рассматривают вопросы, связанные с регулированием иностранных инвестиций, и стремятся закрепить взаимодействие в международно-правовом развитии инвестиционных правоотношений, вселяет надежду, что это несомненно приведет к созданию общепризнанных международно-правовых принципов в области регулирования иностранных инвестиций *(8).

Белорусский ученый А.В. Камелькова рассматривает эволюцию международного инвестиционного права с точки зрения выделения международно-правовых подходов к определению инвестиционного режима: теория "минимального международного стандарта", "доктрина Кальво", позиция деколонизированных стран Азии и Африки и "социалистическая позиция" *(9).

Образование социалистических государств Восточной Европы с проведением массированных кампаний по национализации частной собственности иностранных инвесторов привело к возникновению так называемой социалистической позиции, самой жесткой в отношении режима иностранных инвестиций и трактовки принципа ответственности государств за причиненный иностранным инвесторам ущерб. Закреплялось право государства в любое время прекратить, ликвидировать или национализировать имущество, переданное иностранному инвестору по договору с принимающим государством (отрицание принципа pacta sunt servanda). Всячески подчеркивалось также, что международное право не содержит нормы, налагающей на государство обязанность возмещения ущерба, причиненного иностранцу.

Демократизация режима в постсоветских странах привела к ослаблению прежних радикалистских взглядов на международно-правовой стандарт поведения принимающего государства в отношении иностранного инвестора. Однако в российской науке придерживаются мнения, что "международное право... не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и иностранными инвесторами" *(10).

Широкая амплитуда исторических противоречий в оценке инвестиционного режима международным сообществом постепенно преодолевается.

Однако старая система принципов и норм, сформировавшаяся под воздействием стран - экспортеров капитала и служившая проводником интересов колониальных режимов, была отвергнута мировым сообществом в процессе деколонизации и появления новых независимых государств после Второй мировой войны. Взамен предложены различные подходы.

Но до тех пор пока мировым сообществом не будет достигнуто общее компромиссное решение, возможно, в форме многостороннего соглашения по регулированию инвестиций, вряд ли можно ожидать каких-либо существенных сдвигов в развитии международного экономического сотрудничества государств в данной сфере.

Действительно, в настоящее время не создан единый международно-правовой режим иностранных инвестиций. Это обусловлено отсутствием четко выраженного корпоративного интереса в развитии международных механизмов регулирования иностранных инвестиций со стороны индивидуальных частных иностранных инвесторов, а также концептуальными различиями в подходах к правовому регулированию иностранных инвестиций со стороны двух различных групп государств - субъектов международного инвестиционного права.

Первая группа государств - страны-импортеры капитала стремятся к правовому регулированию иностранных инвестиций на уровне национального законодательства, тогда как вторая группа государств - страны, экспортирующие капитал, стремятся обеспечить соблюдение собственных интересов в сфере иностранных инвестиций с использованием как национально-правовых, так и международно-правовых форм регламентации. В результате единого соглашения по данному вопросу не достигнуто.

Отдельные государства используют различные международные организации для выражения своих интересов в области международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Так, развитые государства традиционно используют структуры Мирового банка и ОЭСР, в которых страны - доноры инвестиций доминируют в процессе принятия решений, тогда как развивающиеся страны обращаются за помощью к органам ООН, где их интересы в силу особенностей формирования и механизма принятия решений имеют больший шанс быть принятыми во внимание.

Таким образом, на современном этапе основной проблемой остается отсутствие единого универсального соглашения в области регулирования иностранных инвестиций.

Однако имеется и еще одна проблема, крайне актуальная для инвестора. Согласно современным нормам международного права, платежи в форме капитала остаются полностью в компетенции государства. В то же время степень конвертируемости валют ведущих государств такова, что как долгосрочные движения капитала (прямые иностранные инвестиции), так и краткосрочные достигли высокого уровня свободы. Если свободное движение инвестиций является целью, к достижению которой следует стремиться, нельзя не признать, что оно может быть источником помех: приток краткосрочных капиталов (горячих денег) может мешать валютной политике стран, особенно препятствовать успешной борьбе с инфляцией; со своей стороны, массовое присутствие иностранных инвестиций способно создать частичную или полную угрозу экономической независимости государств, на территории которых осуществляются такие инвестиции.

Таким образом, поскольку движение капиталов представляет собой проблему международного значения, исключительно важно разработать единые правила валютного регулирования при международном инвестировании. Движение прямых иностранных инвестиций должно быть подчинено общим правилам во избежание чрезмерно разнообразных, основанных на конкуренции и часто противоречивых подходов государств к этому вопросу.

 

Глава II. Международные гарантии в международном
инвестиционном праве

 

§ 1. Международные гарантии: понятие, виды, общая характеристика

 

Переходя к рассмотрению вопросов валютного регулирования в международном инвестиционном праве, необходимо отметить, что данный международно-правовой институт тесно связан с инвестиционными гарантиями, закрепленными в международных договорах.

Международные соглашения опосредуют различную деятельность, связанную с трансграничным движением капитала, в том числе и с инвестициями. Особенно опасны для иностранных инвесторов национализация и аналогичные ей по своим последствиями меры принудительного характера, т.е. не только изъятие, но и любое ограничение в отношении имущества или права. В ст.11 Сеульской конвенции 1985 г. указаны виды некоммерческих (политических) рисков. Одним из них является риск экспроприации или аналогичных мер. Данное определение охватывает в том числе и случаи "ползучей" национализации, т.е. когда государство, не лишая прямо иностранного инвестора его прав собственника путем применения различных мер, фактически лишает его контроля над инвестициями и превращает его права в фикцию *(11).

Проблема предоставления международно-правовых гарантий прямым иностранным инвестициям назрела, и необходимо найти для нее соответствующее международно-правовое решение. Являясь частноправовой по содержанию, по форме она может быть разрешена в международно-правовом публичном порядке *(12). Это обусловлено тем, что, будучи формой международных экономических связей, иностранные инвестиции регулируются как международными нормами, так и национальным законодательством *(13).

Международные экономические отношения, которые составляют предмет регулирования международного экономического права, выходят за пределы отдельного государства и представляют сложную систему по видам и субъектам. Существуют обособленные группы отношений в зависимости от объекта регулирования (торговля, валюта, научно-техническое сотрудничество и т.п.). Исходя из данного обстоятельства, выделяют ряд подотраслей международного экономического права: торговое, валютное право, право научно-технического сотрудничества и др. *(14)

Среди подотраслей выделяется и международное инвестиционное право. И.И. Лукашук под международным инвестиционным правом понимает подотрасль международного экономического права, принципы и нормы которой регулируют отношения государств по поводу капиталовложений *(15). А.Г. Богатырев под предметом регулирования международного инвестиционного права понимает обособленную группу экономических отношений по воспроизводству материальных и духовных благ, участниками которых являются государства, физические и юридические лица. В данной сфере регулирования в силу специфики отношений, круга и уровня субъектов действуют нормы публичного и частного права. Это сочетание отражает характер и сущность этих отношений.

О.Р. Гусейнов, анализируя позицию профессора А.Г. Богатырева по данному вопросу, указывает, что отношения по поводу зарубежного инвестирования находятся под регулирующим воздействием трех правовых систем: правовой системы страны - экспортера капитала; системы страны - реципиента капитала; системы международного инвестиционного права *(16).

Эффективность правового регулирования иностранных инвестиций зависит не только от волеизъявления импортирующего или экспортирующего капитал государства, но и от степени согласованности различных разделов этого регулирования.

Нормы законов о собственности носят публично-правовой, императивный характер. Публично-правовые акты создают правовые условия и гарантии реализации прав и осуществления предпринимательской деятельности субъектов.

Государство через введение общеобязательных норм организует общественно необходимые отношения, развивая правовые условия и гарантии их деятельности. Публично-правовое регулирование составляет организационно-правовой механизм регулирования всего инвестиционного процесса *(17).

Международное экономическое право есть подотрасль международного публичного права. Следовательно, субъекты данной отрасли права - это субъекты международного публичного права.

Источниками международного инвестиционного права являются многосторонние межгосударственные договоры (Соглашения о Международном валютном фонде, Вашингтонской конвенции 1965 г., Сеульской конвенции 1985 г. и др.); двусторонние соглашения о содействии и защите инвестиций, об избежании двойного налогообложения; торговые договоры; договоры о промышленном сотрудничестве.

По своему содержанию многосторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций можно разделить на договоры, обеспечивающие защиту иностранных инвестиций, и договоры, направленные на регулирование иностранных инвестиций.

К числу первых можно отнести Вашингтонскую конвенцию "О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и лицом других государств" 1965 г., Сеульскую конвенцию "Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций" 1985 г. Указанные конвенции касаются проблем, связанных с устранением лишь неблагоприятных последствий, вызванных действиями государства, но не самого порядка регулирования инвестиций. В них участвует более 100 государств. По числу участников и по своему характеру эти конвенции носят универсальный характер *(18).

К числу договоров, регулирующих инвестиции, относится Римский договор об учреждении Европейского экономического сообщества, который после подписания Маастрихстского соглашения заменен на Амстердамский договор от 1 мая 1997 г.; Соглашение по торговым аспектам иностранных инвестиций (ТРИМС), действующее в системе ВТО.

Предметом международных соглашений, связанных с созданием как региональных международных экономических союзов, так и более глобальных организаций, подобных мировой торговой системе, созданной на базе Соглашений ГАТТ/ВТО, являются нормы, непосредственно касающиеся мер государственного регулирования инвестиций. Нормы договора об учреждении ЕЭС и Соглашения ГАТТ/ВТО создают международные обязательства государств - участников соблюдать общую направленность, а также порядок принятия мер государственного регулирования инвестиций.

Международное инвестиционное право имеет свои специфические принципы, исходные начала, на которых строится все правовое регулирование межгосударственных отношений в данной сфере.

В.М. Шумилов выделяет следующие принципы международного инвестиционного права: свобода экспорта инвестиций; "территориальность" регулирования инвестиций; государственный и международный контроль за движением инвестиций; недопущение экспроприации/национализации иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; свобода перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; устранение двойного налогообложения; недискриминация; наиболее благоприятствуемая нация; предоставление национального режима *(19).

А.Г. Богатырев выделяет в международном инвестиционном праве такие принципы: либерализация, контроль (под которым понимается государственно-правовое регулирование инвестиционных отношений как средство согласования частного и общественного, национального и интернационального интереса).

Всеобщий (глобальный) принцип, по мнению А.Г. Богатырева, заключается в том, что правовое регулирование международных инвестиционных отношений как важнейшей части всего комплекса международных экономических отношений должно строиться на единых и универсальных принципах, лежащих в основе общедемократических и гуманно-экономических интересов и ценностей развития мира в отличие от иных существующих принципов, базирующихся на эгоистическом интересе отдельных стран *(20).

Международное инвестиционное право состоит из правовых институтов, т.е. из относительно самостоятельных частей подотрасли права, которые регулируют специфические общественные отношения в рамках данной подотрасли. Выделяют следующие институты: страхования иностранных инвестиций; гарантий от наступления рисков в предпринимательской деятельности; банковского регулирования; налогового регулирования; институт урегулирования инвестиционных споров.

В недрах международного инвестиционного права, как представляется, зарождается некий комплексный международно-правовой межотраслевой институт, который условно можно было бы назвать валютным регулированием международных инвестиций.

Институт международно-правовых гарантий иностранных инвестиций - это совокупность норм международного инвестиционного права, которые объединены в определенную систему в связи с тем, что предметом их регулирования являются однородные общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением неприкосновенности иностранной частной собственности и фактической реализации прав иностранного инвестора на территории суверенного государства - реципиента иностранных инвестиций.

Для изучения этого института необходимо определить понятие "гарантия". В литературе под гарантией подразумевается условие, обеспечивающее реальность вероятного явления. Поскольку гарантия есть результат гарантирования, т.е. определенно направленной человеческой деятельности, постольку гарантия есть социальное условие - явление или процесс *(21).

 Гарантия - это социально необходимое условие реальности вероятного явления, а правовые гарантии - социально необходимые условия, создаваемые правовым регулированием реальности прав и обязанностей, закрепленных в правовой норме.

Есть и другое мнение по данному вопросу - под сущностью социальной гарантии понимаются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Под материальной основой выступают социальные фонды государства, часть национального дохода, направляемая на удовлетворение социально приоритетных потребностей членов общества *(22).

С.М. Братусь отмечает: "Мы полагаем, что употребление термина "юридическая (т.е. правовая) гарантия применения права" затемняет суть дела, прежде всего умаляет нормативность и, следовательно, обязательность и потенциальную принудительность права" *(23). Данная позиция весьма спорна, так как под гарантией подразумеваются социальные условия, содержащие поведенческий фактор, который является претворением правовых требований в жизнь *(24).

В юридическом словаре понятие "гарантия" определяется как система обеспечения реальности прав, установленных законодательством. В данную систему включаются обеспечение контроля за соблюдением законодательства, деятельность соответствующих органов государственной власти, а также нормы законодательства, обеспечивающие стабильность общественных отношений *(25).

На основании изложенного возникает вопрос: какое вероятное явление становится объектом правового гарантирования?

Правовые гарантии, по мнению ученых-правоведов, обеспечивают: законность *(26), правильное применение правовых норм *(27), реализацию субъективных прав *(28), нормы права *(29).

Н.А. Боброва отмечает, что объект гарантирования всегда должен быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме, в фактическую действительность *(30).

С одной стороны, обязанность рассматривается как необходимость конкретного поведения личности, а с другой - как возможность реализации, т.е. она может произойти, а может и не произойти. В силу обладания таким свойством именно права и обязанности, установленные в диспозиции правовой нормы, являются объектами правового гарантирования. Гарантия во всех случаях есть проблема реальности правового явления *(31).

В науке международного права также нет единства мнений по определению данного понятия.

А.Н. Талалаев к мерам обеспечения международного договора относит международные гарантии, международный контроль, другие международные и внутригосударственные меры. Гарантия - акт, в котором государства обязуются сделать все от них зависящее, чтобы побудить другие государства выполнить заключенный между ними договор *(32).

С.А. Малинин под международно-правовыми гарантиями в науке международного права понимает обязательства, принятые на себя государством или международной организацией по охране прав какой-то стороны, по созданию условий для выполнения договорных обязательств, обеспечению того или иного состояния международных отношений *(33).

М.В. Почкаева рассматривает международно-правовые гарантии в качестве средства обеспечения международных обязательств *(34). При этом она выделяет: односторонние индивидуальные гарантии - поручительство третьего государства за одну из сторон в договоре (в части или в целом); взаимную гарантию - когда участники договора взаимно обязуются обеспечить выполнение договора (например, оказать помощь при нападении на одну из сторон) *(35); коллективную гарантию - когда группа участников обязуется обеспечить выполнение обязательств по договору *(36).

Л.Х. Мингазов обращает внимание на то, что достижение целей нормы редко бывает следствием действия лишь права *(37). И это понятно. Установить юридическую норму еще не значит достичь целей, заложенных при ее принятии.

Норма международного права обладает обязательной силой, что обусловлено наличием в ее структуре санкции *(38). Поэтому при переговорах по важным международным вопросам, если государства стремятся к их решению, договоренность между ними воплощается в международно-правовых актах *(39).

В международных отношениях применяются различные способы обеспечения исполнения заключенных государствами международных договоров. Наиболее распространенным является международный контроль (учреждение смешанных комиссий, комитетов экспертов), оккупация территорий. То есть для решения международно-правовых проблем государства наряду с международно-правовыми используют политические и другие неправовые средства и механизмы регулирования *(40). Однако, как справедливо отмечает И.И. Котляров, наличие системы контроля не обеспечивает соблюдение государством принятых на себя обязательств. Контрольные органы не наделяются властными полномочиями и не могут обеспечить соблюдение международных соглашений всеми их участниками *(41).

В настоящее время усложнение международных отношений, связанных с трансграничным движением капитала, требует точности правовых норм. Требование точности относится как к содержанию нормы, так и к форме изложения и закрепления нормативного предписания в тексте международного договора. Известно, что Венская конвенция о праве международных договоров основное значение придает договорному тексту *(42).

В.М. Шумилов под международными гарантиями иностранных инвестиций понимает деятельность структур, которые берут на себя финансовые последствия по политическим рискам, в том числе от ограничений и запретов на конвертацию и перевод финансовых средств принимающим инвестиции государством. Реализуется система гарантий путем заключения "гарантийного договора", под которым понимается страхование инвестиций. Через создание Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций произошла "интернационализация" вопроса о гарантиях инвестиций *(43). Аналогичную позицию по определению данного понятия занимают Н.Н. Вознесенская, М.Я. Шеминова *(44).

Н.Н. Вознесенская указывает, что суть гарантий иностранных инвесторов состоит в том, что государство - родина инвестора берет на себя обязательство, после того как наступает предусмотренное системой гарантий обстоятельство, получить надлежащую компенсацию в интересах своего инвестора от государства - реципиента капитала *(45).

Страхование иностранных капиталовложений получило распространение после Второй мировой войны. США инициировали программу страхования политических рисков как часть "плана Маршалла" по оказанию иностранной помощи Европе.

Другие страны также ввели идентичные программы для страхования инвестиций в развивающихся странах. По этим программам страны экспорта капитала страхуют иностранные инвестиции своих компаний в отношении некоммерческого риска, например экспроприации, ограничения перевода валюты. Некоторые из этих стран, особенно США, также заключили серию соглашений о гарантиях инвестиций для того, чтобы заработала программа страхования политических рисков. По этим соглашениям страна - страхователь экспорта капитала получает требование инвестора и вступает непосредственно в отношения с государством осуществления инвестиции. Соглашения о гарантировании инвестиций, однако, не направлены на защиту иностранных инвестиций, а обеспечивают компенсацию инвестора по программе страхования.

Французские ученые Д. Карро, Д. Жюйар под механизмом гарантирования подразумевают совокупность механизмов, цель которых - передать от инвестора специализированному органу, т.е. гарантийному органу, финансовые последствия, вытекающие для этого инвестора из проведения политики, наносящей ущерб инвестициям.

При этом гарантии отличаются от страхования. Функционирование механизмов гарантирования инвестиций обеспечивается государственными фондами, в то время как действие системы страхования - преимущественно частными фондами. Цели заключения договора страхования и механизма гарантирования различаются. Механизм гарантирования действует в общественных интересах, так как его цель состоит в поощрении национальной инвестиционной политики. Заключение же договора страхования преследует коммерческие интересы.

Следовательно, термины "страхование" и "гарантия" не являются равнозначными.

А.Г. Богатырев под гарантиями иностранных инвесторов понимает создание определенных условий, которые обеспечивают участникам инвестиционных отношений, независимо от субъективных причин, возможность всегда осуществлять инвестиционную деятельность *(46). Таким образом, проблему обеспечения гарантий иностранных инвесторов ученый связывает с конкретными обязательствами принимающего капиталовложения государства, суть которых состоит в ненарушении прав иностранного инвестора. Н.Г. Доронина придерживается аналогичной позиции, при этом уточняет, что под гарантиями понимаются конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с осуществлением инвестирования *(47).

И.З. Фархутдинов понятие "гарантии иностранных инвестиций" связывает с уровнем их правовой защиты. То есть данный термин рассматривается с позиции "состояния защищенности" иностранных инвестиций *(48).

Таким образом, сущность гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам национальным законодательством, состоит в ненарушении их прав и обеспечении их реализации. Особенность этих гарантий заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал.

Заключая межгосударственные соглашения в области инвестиций, государства принимают определенные обязательства, конечная цель которых - обеспечение сохранности иностранной собственности на территории принимающего иностранные инвестиции государства. Как справедливо отмечает К.С. Мауленов, гарантии - это в первую очередь законодательно или договором закрепленные средства охраны законных интересов и прав иностранных инвесторов *(49).

И.Э. Папушина указывает, что нормы, которые содержатся в двусторонних инвестиционных соглашениях, рассматриваются как дополнительные гарантии к тем, что содержатся в национальном законодательстве *(50). Речь идет о том, что государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих права и законные интересы инвестора.

Поэтому международно-правовые гарантии необходимо рассматривать в качестве конкретных обязательств, которые принимает государство в связи с заключением международных соглашений в сфере инвестиционного сотрудничества.

Преимущество международно-правовых гарантий определяется формой их закрепления - международным договором. Обязательства государства, принимаемые им в качестве участника международного соглашения, не могут быть им изменены в одностороннем порядке, без согласия других участников соглашения. В ст.26 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. установлено, что каждый действующий международный договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться.

Поэтому международно-правовые гарантии прав иностранных инвесторов, составляющие содержание международно-правовых норм, обязательны для государства, в которое намеревается вложить свои капиталовложения иностранный инвестор. Кроме того, это один из наиболее важных аспектов для иностранного собственника, влияющих на принятие им решения о вложении своей собственности в иностранное государство.

И.Н. Лебединец под институтом гарантий в международных инвестиционных отношениях понимает совокупность норм, которые в зависимости от их функциональной направленности подразделяются на несколько групп:

1) нормы, посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;

2) нормы, регулирующие вопросы страхования иностранных инвестиций;

3) нормы, посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством *(51).

И.З. Фархутдинов в системе гарантий прав иностранных инвесторов выделяет два вида: правовые и организационные.

Правовые гарантии отражаются в содержании норм права. При этом нормы национального права должны адекватно отражать реальные условия функционирования, соответствовать нормам международного права.

Организационные гарантии реализуются в конкретных формах правовой деятельности, направленных на обеспечение реализации прав иностранных инвесторов. Прежде всего сюда относятся:

1) деятельность государственных органов по обеспечению законности в определенной сфере;

2) деятельность физических и юридических лиц по защите своих прав и законных интересов законными средствами и выполнению своих юридических обязанностей *(52).

Таким образом, суть международно-правовых гарантий составляют конкретные обязательства государства, принятые им на основании международного соглашения по обеспечению сохранности иностранной собственности. Обеспечение сохранности права собственности является предпосылкой для реализации правомочий иностранного собственника. Права иностранного инвестора закрепляются в национальном законодательстве, где регулируются условия допуска и функционирования иностранной собственности. При этом крайне важно, чтобы права иностранному инвестору были не просто продекларированы, но и могли быть им фактически реализованы. Государство - реципиент иностранной собственности должно обеспечить реализацию прав иностранного инвестора, закрепленных в диспозиции норм международных соглашений.

Объект гарантирования составляют обязательства, т.е. права инвестора и обязанности государства, закрепленные в норме, по отношению к иностранному инвестору. При этом обязанности государства всегда должны быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме, в фактическую действительность *(53).

Подводя итог анализа определения понятия "международноправовые гарантии иностранных инвесторов", необходимо выделить следующие признаки данного определения:

- закрепленные в международных соглашениях средства охраны прав и законных интересов иностранных инвесторов;

- обязательства государств, которые приняты на основе норм международного права и не могут быть ими в одностороннем порядке отменены;

- конечная цель действий государств в этой сфере - обеспечение сохранности иностранной собственности и фактической реализации прав иностранных инвесторов, установленных в нормах международного права на своей территории.

Таким образом, международно-правовые гарантии иностранных инвесторов - это установленные на основании международных соглашений обязательства государств в области межгосударственного инвестиционного сотрудничества, принятые с целью обеспечения сохранности иностранной собственности и фактической реализации прав иностранных инвесторов, закрепленные в нормах международного права на своей территории.

Скорейшая разработка системы мер, направленных на устранение имеющихся недостатков в регулировании иностранных инвестиций, должна содержать в первую очередь недвусмысленные гарантии, которые в перспективе могли бы быть решающим фактором при выборе России в качестве страны для инвестирования. Между тем создание эффективного механизма защиты иностранных инвестиций - проблема сложная.

Принятие международных соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций обеспечивает дополнительную защиту прав иностранных инвесторов. В значительной степени положения этих международных соглашений повторяют, конкретизируют и дополняют положения национального законодательства, касающиеся предоставления гарантий иностранным инвесторам *(54).

Юридические гарантии прав иностранных инвесторов могут быть классифицированы по содержанию. Данная классификация включает в себя:

- гарантию сохранения действия законодательства;

- гарантию от национализации и реквизиции;

- гарантию при прекращении инвестиционной деятельности;

- гарантию перевода платежей в иностранной валюте, доходов, сумм, полученных в связи с ликвидацией деятельности иностранных инвесторов, за границу;

- гарантию перевода компенсации при национализации, реквизиции, при возмещении убытков;

- использование прибылей в национальной валюте каждого государства;

- гарантию, касающуюся разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением иностранных инвестиций;

- гарантию возмещения убытков, причиненных вооруженным конфликтом или гражданскими беспорядками;

- гарантию возможности реинвестирования прибылей, полученных в национальной валюте страны - реципиента *(55).

Юридические гарантии могут быть классифицированы по уровню их закрепления: законодательные и международно-правовые.

После определения понятия международно-правовых гарантий необходимо определить их роль и место в системе международного инвестиционного права.

В первую очередь необходимо отметить, что международно-правовые гарантии иностранных инвестиций составляют содержание норм международного публичного права.

В то же время норма права - это форма, которая закрепляет права и обязанности, т.е. гарантии прав участников правоотношений в области инвестиционной деятельности. Это объясняется тем, что основу механизма правового регулирования инвестиционных отношений, на каком бы уровне оно ни осуществлялось, составляет правовая норма.

Нормы права, в которых закреплены международно-правовые гарантии, содержатся исключительно в международных договорах, следовательно, устанавливается договорная форма их выражения.

По своему воздействию на участников международных публичных отношений нормы подразделяются на универсальные и партикулярные (действующие среди ограниченного числа участников). Универсальные нормы регулируют отношения всех субъектов международного права.

Международно-правовые гарантии предоставляются инвесторам в зависимости от наличия у них соответствующего соглашения. Следовательно, для международно-правовых гарантий в сфере иностранных инвестиций характерен партикуляризм.

По методу правового регулирования международно-правовые нормы подразделяются на диспозитивные и императивные. У субъектов международного права (государств, международных организаций) нет права изменить объем и содержание прав и обязанностей в области гарантий иностранных инвестиций, предусмотренных международно-правовой нормой. Следовательно, международно-правовые гарантии в сфере иностранных инвестиций составляют содержание императивных норм международного права.

Участниками межгосударственных инвестиционных отношений выступают как государства, так и другие субъекты международного права. Субъектами немежгосударственных инвестиционных отношений выступают юридические, физические лица. В итоге немежгосударственные отношения подчиняются международно-правовым нормам, установленным на уровне межгосударственных отношений *(56).

В рамках ООН была создана Компенсационная комиссия, которая рассматривала требования к Ираку в связи с ущербом, причиненным иностранным гражданам и юридическим лицам вторжением и оккупацией Ираком Кувейта. Согласно Резолюции ООН 687 (1991 г.), ей был предоставлен мандат, в котором подтверждается ответственность Ирака за "любые прямые потери, ущерб в результате незаконного вторжения Ирака и оккупации им Кувейта". Таким образом, ответственность Ирака не ограничивалась потерями, причиненными в результате действий Ирака или его агентов, а охватывала все потери, являвшиеся прямым следствием вторжения в Кувейт и его оккупации.

Предусматривалось, что потери, понесенные в результате фактических военных операций или угрозы военных действий любой из сторон, являются прямым результатом вторжения в Кувейт и его оккупации. Возникали и другие юридические вопросы, вытекающие из претензий, например относительно даты потери. Дата возникновения потерь определялась для выработки рекомендаций о компенсации процентов и для выбора надлежащего валютного курса, по которому будут пересчитаны потери, заявленные не в долларах США, а в других валютах.

Указанная дата зависела от характера потери. Претензии в отношении прекращенных перевозок или снижения объема хозяйственной деятельности, приведших к упущенной выгоде, касались потерь, понесенных за длительный период времени. В соответствии со своими выводами эксперты за дату потери приняли середину подпадающего под компенсацию периода, в ходе которого имела место потеря. Все рекомендованные размеры компенсаций не включали в себя поданные заявителем отдельные претензии по процентам.

Что касается потерь материальной собственности, то в качестве даты потери было определено 2 августа 1990 г., поскольку она совпадает с заявленной заявителем датой потери контроля над данным имуществом.

Многие заявители представили претензии не в долларах США, а в других валютах, и соответственно все расчеты по претензиям были произведены в первоначально указанных валютах. Но Комиссия исчисляла компенсацию в долларах США, применяя средний курс, рассчитанный по курсам, опубликованным в "Monthly Bulletin of Statistics" (издание ООН). Эти правила применялись ко всем претензиям, за исключением выраженных в кувейтских динарах. Относительно присужденной компенсации, рассчитанной в кувейтских динарах, были приняты к сведению резкие колебания курса динара в период оккупации, поэтому в качестве наиболее подходящего курса применялась его котировка по состоянию на 1 августа 1990 г.

Основное правовое требование для подаваемых в Комиссию претензий заключалось в том, что потери либо ущерб должны были быть прямым следствием вторжения в Кувейт и его оккупации.

Было решено: заявитель, требующий компенсации в отношении потерь или ущерба, причиненных в результате угрозы военных действий в каком-либо месте за пределами Ирака или Кувейта, должен представить конкретные подтверждения того, что такие потери или ущерб стали прямым результатом "реальной и серьезной угрозы, которая была тесным образом связана с вторжением Ирака и оккупацией им Кувейта" и находилась в пределах фактической досягаемости военных средств образования, от которого исходила эта угроза, в свете "фактического положения на театре военных операций" в соответствующий период *(57).

Все изложенное о данной Комиссии позволяет сделать вывод, что был создан механизм, позволяющий приводить в исполнение вынесенные ею решения независимо от воли Ирака. Таким образом, принцип государственного иммунитета не препятствует процессуальной защите прав инвестора при использовании указанных институтов *(58).

Следовательно, в случае нарушения международного обязательства, а именно, не обеспечения государствами международно-правовых гарантий, реализуется международная ответственность, которая заключается в уведомлении деликвента и предъявлении ему требований.

Особенность реализации ответственности за нарушение государствами принятых обязательств проявляется в наличии международного институционного механизма по защите прав иностранного инвестора.

В рамках Международного банка реконструкции и развития в 1985 г. разработана и создана Сеульская конвенция об учреждении МИГА (Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций). Россия ратифицировала ее 22 декабря 1992 г. *(59)

На основании Конвенции учреждена межгосударственная организация, которая занимается страхованием инвестиционных рисков. Преимущество данной организации как многостороннего международного агентства состоит в том, что все участники (государства) приняли на себя обязательства признавать права агентства, приобретаемые по суброгации (ст.18 Конвенции).

Таким образом, Сеульская конвенция представляет собой документ, содержащий признание подавляющим числом государств мира принципа суброгации при страховании от политических рисков, осуществляемых агентством *(60).

Особенность суброгации состоит в том, что права частного лица передаются субъекту международного права, защищаются на межгосударственном уровне, т.е. происходит трансформация гражданско-правовых отношений в международные публично-правовые *(61).

К примеру, в пп. (ii) п. (а) ст. 11 Конвенции к покрываемым рискам отнесены введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределы принимающей страны ее валюты.

В силу ряда причин не все частные инвесторы осуществляют страхование своих капиталовложений в МИГА.

Спор между иностранным инвестором и государством - реципиентом не носит международно-правового характера. Сложность ситуации заключается в том, что стороны спора занимают неравное положение по отношению друг к другу.

В связи с рассмотрением проблемы разрешения инвестиционных споров встает вопрос о судебном иммунитете государства.

Для разрешения данных противоречий была принята Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами.

Цель данной Конвенции - изъятие инвестиционных споров из юрисдикции внутригосударственных судов и передача их на рассмотрение в международный арбитраж, созданный исключительно для реализации этой цели. В качестве такого учреждения выступает Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.

Решение арбитража обязательно для спорящих сторон и не подлежит обжалованию. Статья 54 (1) Конвенции гласит: "Каждое Договаривающееся Государство признает решение арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории" *(62).

Таким образом, государства - участники данной Конвенции ограничивают свой судебный иммунитет в интересах обеспечения надлежащей защиты иностранной собственности, находящейся на их территории.

Таким образом, особое место международно-правовых гарантий в системе международного права определяется их спецификой, а именно: договорный характер их закрепления; партикуляризм; императивный характер содержащихся в них предписаний; установление эффективной системы защиты прав иностранных инвесторов в международных соглашениях на территории государства - реципиента.

 

§ 2. Риски в международном инвестиционном праве

 

Как установлено в §1 настоящей главы, все гарантии нацелены на обеспечение защиты прав иностранных инвесторов в случае причинения ущерба их собственности в результате действий государства - реципиента и его органов. Второй важный вопрос, который стоит перед инвестором, - это возможность беспрепятственно реализовывать свои правомочия собственника.

Основной проблемой правового регулирования иностранных инвестиций является выплата компенсации иностранному инвестору, в случае если действия государства по регулированию экономики приводят к утрате им своего имущества, причинению убытков, связанных с невозможностью инвестора конвертировать средства в местной валюте (доходы, выплаченная сумма долга, капитал и другие платежи) для вывоза их из страны.

Н.Г. Доронина связывает вопрос о выплате компенсации с наступлением политического риска, т.е. с действиями самого государства *(63). В.В. Силкин политическим риском считает угрозу нарушения государством гарантий прав иностранных инвесторов, т.е. нарушения государством обязательств, принятых им в соответствии с заключенными международными соглашениями *(64). Страхование от политических рисков является своего рода решением вопроса об определении компенсации, который является ключевым в рамках общей проблемы защиты прав иностранного инвестора *(65).

Понятие риска является принципиально важным элементом анализа гарантий иностранных инвестиций. Риск всегда присутствует в инвестиционной деятельности, является ее характеристикой.

Гарантия перевода доходов иностранных инвесторов находит свое закрепление и в ранее упоминавшейся в настоящей работе Сеульской конвенции 1985 г. Одним из страховых рисков, связанных с инвестициями, которые страхуются по нормам данной Конвенции, является риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk).

Под ним в ст. 11 Конвенции понимается риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется местная. Страхование распространяется на суммы в валюте, являющиеся доходом от инвестиций или выручкой от ликвидации. В настоящее время на три государственные организации (США, ФРГ и Японии) приходится 80% от общего объема операций, осуществляемых в рамках национальных государственных программ страхования инвестиционных рисков.

Для уяснения правовой природы страхования от некоммерческих рисков по введению валютных ограничений принимающим правительством необходимо установить содержание понятий "риск", "неопределенность". Д.С. Губарев отмечает, что данные понятия основаны на конкретных решениях и возможности наступления последствий от таких решений, не соответствующих ожидаемому результату, являющемуся следствием указанных решений. При этом такая возможность в случае с риском поддается измерению, т.е. является реальной, а в случае с неопределенностью не поддается таковому *(66).

Некоммерческий риск - это неопределенность при осуществлении инвестиций на территории принимающего государства, связанная с возможными действиями такого государства, которые могут прямо или косвенно повлиять на способность иностранного инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться своими инвестициями или причинить ущерб имущественным или неимущественным интересам такого инвестора.

К коммерческим рискам отнесены риск выбора контрагента, невыполнения договорных обязательств, неплатежеспособность, банкротство *(67).

Д.С. Губаревым предложена условная классификация некоммерческих рисков.

1. Некоммерческие риски, связанные с действиями принимающего государства, непосредственно влияющими на возможность иностранного инвестора владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом. К данной группе отнесены экспроприация иностранной собственности, косвенная экспроприация де-факто, конфискационное налогообложение *(68).

2. Экономические риски. К данной группе отнесены девальвация или ревальвация иностранной валюты, так как эти процессы напрямую связаны с экономической политикой, проводимой в государстве. Кроме того, в данную группу включен отказ государства выполнять свои обязательства перед инвестором вследствие ухудшения внутренней экономической ситуации *(69). Практический смысл выделения экономических рисков заключается в решении вопроса ответственности государства, так как государство должно нести полную ответственность за осуществление экономической политики.

3. Риски политического насилия - войны, гражданские беспорядки, революции.

Общая черта, характерная для всех групп некоммерческих рисков, - прямая или косвенная связь их наступления с деятельностью принимающего государства.

Е.В. Попов предлагает классифицировать некоммерческие риски на политические, экологические и правовые.

К политическим он относит: возможность экспроприации (национализации и/или реквизиции прямых иностранных инвестиций); одностороннее прекращение действия договоров, связанных с иностранными инвестициями; двойное налогообложение; неконвертируемость валюты; военные действия и гражданские беспорядки; неопределенность и непредсказуемость правительственной и фискальной политики. К экологическим отнесены риск наступления стихийных последствий и другие форс-мажорные обстоятельства. К правовым рискам относятся: несоответствие материально-правовых и коллизионных категорий и понятий в разных правовых системах; различия в процессуальных вопросах осуществления прав и обязанностей; различия в подходах и основаниях к признанию и исполнению иностранных арбитражных и судебных решений *(70).

Данные классификации позволяют понять правовую природу этих явлений. Несомненно, что политические риски наиболее очевидны для иностранного инвестора. Появление их обусловлено правом суверенного государства выбирать форму и содержание своей внутренней и внешней политики. При этом государство при формировании своей экономической политики должно учитывать тот факт, что инвестиционная деятельность предполагает интеграцию иностранных инвестиций в экономику страны - получателя инвестиций, которая может быть столь значительной, что может повлечь появление в стране субъектов, способных реально влиять на состояние внутренних и внешних дел, а также на политический процесс. В этом заключается риск самих прямых иностранных инвестиций для государства - реципиента.

Данная опасность состоит в том, что важные экономические и политические решения, затрагивающие данную страну, могут быть приняты иностранным инвестором за рубежом в ущерб ее национальным интересам. Таким образом, налицо политический риск, связанный с использованием прямых иностранных инвестиций, который реализуется в форме создания прямой или косвенной угрозы национальным интересам страны пребывания иностранных инвестиций.

Определение и классификация рисков позволяют установить объект страхования, интерес страхователя, а также страховой риск, т.е. предполагаемое событие, на случай наступления которого производится страхование.

С точки зрения инвестора, его имущественные права в отношении инвестиций будут полностью обеспечены, если при наступлении данных обстоятельств он сможет быстро получить возмещение понесенных им убытков из источника, не зависящего от правительства принимающей инвестиции страны, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций было получено еще до начала осуществления инвестиций в принимающей стране.

Страхование имущественных интересов инвестора от политических рисков может осуществляться специализированными национальными, как правило, государственными агентствами, международными организациями или частными страховыми компаниями. Среди таких агентств можно назвать Корпорацию частных зарубежных инвестиций (ОПИК). Как специализированное агентство ОПИК учреждено в 1969 г. специальной поправкой к законодательному акту Федерального правительства США 1961 г. о зарубежной помощи.

Подобные страховые компании осуществляют свою страховую деятельность по трем следующим программам:

- страхование имущественных интересов инвесторов от политических рисков, связанных с экспроприацией или национализацией, необратимостью местной валюты в свободно конвертируемую валюту, с повреждением имущества или потерей прибыли в результате гражданских волнений, гражданской войны, изменения политического режима;

- финансирование проектов и кредитование частных инвесторов путем предоставления краткосрочных и прямых долгосрочных гарантированных займов;

- оказание инвесторам консультационных услуг по изучению инвестиционного и политического климата в предполагаемой стране - реципиенте инвестиций.

На глобальном уровне данный вопрос был предметом рассмотрения на заседаниях в октябре 1985 г. Совета управляющих Международного банка реконструкции и развития, в ходе которых был разработан проект конвенции об учреждении Международного агентства по страхованию инвестиций. Текст Конвенции был одобрен Советом управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в г. Сеуле и передан правительствам стран - членов МБРР и Швейцарии для подписания. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня 1988 г. МИГА начало свою деятельность. Правовой статус Агентства весьма своеобразен. С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая юридической правосубъектностью. Вместе с тем основной предмет деятельности Агентства - страхование рисков, связанных с инвестированием иностранного капитала, - носит чисто коммерческий характер. Не случайно поэтому наряду с признаками международной организации - субъекта международного права Агентство обладает признаками, характерными для коммерческой организации. Прежде всего это выражается в том, что Агентство располагает акционерным капиталом (ст. 5 Конвенции). По своим страховым обязательствам оно несет самостоятельную имущественную ответственную перед страхователями (ст. 17 Конвенции). Таким образом, Агентству всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами в качестве международной организации и своей финансовой устойчивостью в качестве учреждения, занимающегося страховыми операциями.

В соответствии со ст. 14 Сеульской конвенции подпадают под гарантии инвестиции при условии их вложения только в развивающиеся страны - члены Конвенции. В пп. (i) п. (а) ст. 11 к покрываемым рискам отнесены подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка в результате перевода валюты. Под риском неконвертируемости валюты понимается невозможность конвертации капитала или прибыли в твердую валюту вследствие либо принятого национальным правительством решения о блокаде вывоза капитала, либо установленного им неблагоприятного или дискриминационного обменного курса. Однако страховое покрытие не распространяется на девальвацию национальной валюты или рыночное колебание курса, поскольку эти потери - следствие спекулятивного риска, а сам по себе этот риск может принести не только потери, но и прибыль *(71).

К данной категории рисков отнесено любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределы принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного периода времени по заявлению, поданному этим владельцем на такой перевод.

В анализируемой статье Конвенции предусмотрен охват всех форм новых прямых ограничений, включая добавление к существующим ограничениям, а также косвенные и скрытые ограничения, независимо от того, вводятся ли они юридически или фактически. Ограничение должно вводиться "по инициативе принимающего правительства", причем такая формулировка должна охватывать ограничения, вводимые государственными учреждениями и другими государственными органами принимающей страны.

Это положение должно также включать бездействие принимающего правительства "в течение разумного периода времени" по заявлению инвестора на перевод валюты. В нем не уточняется конкретный период, но предполагается, что он должен быть указан в правилах и положениях, которые издаст Совет директоров, и конкретно будет определен в договоре о гарантии *(72).

При определении понятия "разумный период" Агентство должно будет соотносить заинтересованность инвестора в оперативном переводе валюты с тем фактом, что некоторые задержки при прохождении заявления через правительственные органы могут быть оправданы *(73).

В договоре страхования указывается валюта, конвертация в которую гарантируется Агентством, а также обменная ставка, на базе которой будет определяться размер страховой выплаты, - официальная, одна из нескольких официальных или рыночная ставка, действующая в принимающей стране на день отказа в конвертации или переводе. В случае существования в принимающей стране нескольких обменных ставок за основу берется та, которая применялась к инвестициям на момент заключения договора страхования. Предварительным условием осуществления страховой выплаты является передача инвестором своих прав на местную валюту Агентству или депонирование ее на счет Агентства либо назначенного им лица. Следовательно, если инвестор лишен возможности свободно распоряжаться валютой страны - реципиента инвестиций по причине, например, "замораживания" средств на его счетах, он может требовать не страхового возмещения за валютный риск, а возмещения за экспроприацию.

Включение в договор страхования риска "экспроприации или национализации" инвестиций предполагает предоставить инвестору страховую защиту в случаях, когда подобные действия осуществлены национальным правительством без выплаты предусмотренной компенсации.

В зависимости от перечисленных факторов в объем страхового покрытия могут входить следующие риски:

- изменения в валютном законодательстве, которые могли бы препятствовать инвесторам осуществлять деятельность согласно ранее обусловленной программе;

- изменения в валютном законодательстве, которые препятствовали бы переводу дивидендов иностранным инвесторам;

- принятие нормативных актов, которые препятствовали бы инвесторам использовать инвестированные средства и возможный доход от них для последующего инвестирования;

- национализация предприятий, созданных с участием иностранных инвесторов, или экспроприация их активов в результате предпринятых государством изменений в экономике или политике;

- принятие законодательства, которое лишало бы права владения землей, принадлежащей предприятию;

- принятие законодательства, позволяющего полностью или частично конфисковать продукцию предприятия, в которое вложены иностранные инвестиции;

- принятие законодательства в области налогообложения, которое препятствовало бы дальнейшему капиталовложению или прибыльному ведению дела;

- принятие нормативных актов, устанавливающих запрет для предприятий, в которых доминируют иностранные инвесторы, принимать участие в биржевых сделках;

- принятие законодательства, которое ущемляло бы финансовое и любое другое положение иностранных инвесторов по сравнению с первоначальными предпосылками;

- принятие нормативных актов, ущемляющих право инвесторов входить в руководящие органы предприятий, в которые инвесторы вложили соответствующие средства;

- внесение изменений в арбитражную практику;

- военные действия, гражданские волнения и социальные беспорядки, повлекшие за собой причинение ущерба имущественным интересам инвестора.

Данный перечень возможных рисков может быть дополнен исходя из особенностей политической и экономической обстановки *(74).

Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует. Интересный пример приведен В.В. Силкиным: "В решении Американской арбитражной ассоциации по делу между Philip Morris International Finance Corporation и OPIC от 3 декабря 1987 г. истцу было отказано в иске, основанном на том, что Центральный банк Доминиканской Республики отказался проконвертировать причитавшиеся истцу дивиденды по официальной обменной ставке. Решение обосновывалось тем, что на момент отказа в конвертации в Доминиканской Республике существовала свободная рыночная ставка, по которой истец вполне мог проконвертировать и репатриировать в США свои дивиденды. Решение ЦБ Доминиканской Республики о сужении круга случаев применения официальной обменной ставки, под которые попали дивиденды истца, было признано "законным осуществлением суверенной власти", ведущим к девальвации национальной валюты, а вовсе не ограничением на ее конвертацию и перевод, и поскольку страховая программа OPIC также исключала девальвацию, страховой риск неконвертируемости валют был признан ненаступившим" *(75).

В п. (b) ст.11 Конвенции отмечено, что по совместному заявлению инвестора и принимающей страны Совет директоров квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата настоящей статьи на конкретные некоммерческие риски помимо тех, которые указаны выше в п. (а), но ни при каком случае не на риск девальвации или обесценивания валюты. Следовательно, речь здесь идет именно об объективной невозможности конвертации вследствие валютных ограничений, введенных страной - реципиентом инвестиций, а не о девальвации местной валюты (последнее не является политическим риском по положениям Конвенции).

Как отмечают Е.Г. Пащенко и В.В. Силкин, в самой Конвенции перечень инвестиций, подпадающих под условия страхования от политических рисков, определен в самых общих выражениях, что предоставляет Совету директоров Агентства максимальную свободу усмотрения *(76). Так, п. (а) ст. 12 Конвенции гласит: "Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие: а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров".

Отношения по инвестированию капитала возможны в рамках определенных видов договоров (договоры о разделе продукции, лицензионные договоры и т.д.). Чтобы договор подпадал под отношения по инвестированию капитала, необходимо установить зависимость вознаграждения стороны, осуществляющей характерное для договора исполнение, от продукции, доходов или прибылей, полученных предприятием, которому предназначалось его предоставление *(77).

Чтобы быть застрахованными, инвестиции должны отвечать следующим дополнительным требованиям:

(i) экономическая обоснованность капиталовложения и его вклад в развитие принимающей страны;

(ii) соответствие капиталовложений законам и правилам принимающей страны;

(iii) соответствие капиталовложений провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны;

(iv) существование условий для капиталовложений в принимающей стране, включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложениям и правовой защиты для него (ст. 12 Конвенции).

Включение дополнительных требований объясняется тем, что инвестиции, не способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей степени подвержены опасности применения репрессивных мер со стороны правительства этой страны.

В соответствии со ст. 15 Конвенции Агентство не заключает договоры страхования до утверждения принимающим правительством соглашения между Агентством и иностранным инвестором по установленным для покрытия рискам. Таким образом, развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с тем перечнем рисков, в отношении которых предоставляется страхование. Как следует из содержания анализируемой статьи, любое принимающее правительство может не предоставить такое согласие, что позволяет принимающей стране оценить предлагаемое капиталовложение до выдачи согласия на него.

При наступлении страхового случая возникает обязанность страховщика выплатить страховое возмещение. Размер страхового возмещения определяется указанной в договоре страхования страховой суммой.

В настоящее время Советом директоров МИГА установлено, что предельный размер страховой суммы не может превышать 50 млн. долл. США. Страховая сумма ограничена 90% от стоимости инвестиций. Тем самым используемая пропорциональная система ответственности стимулирует инвестора принимать все возможные действия для предотвращения и минимизации ущерба его инвестициям.

При наступлении страхового случая инвестор должен заявить Агентству претензию не позднее трех лет после наступления страхового случая. При введении валютных ограничений инвестор получит компенсацию в размере 90% денежных средств, в конвертации и/или переводе которых было отказано. Компенсация будет уплачена в валюте договора страхования по официальному обменному курсу в принимающей стране на день причинения ущерба *(78).

Осуществлению выплаты страховой валюты при наступлении страхового случая сопутствует суброгация, т.е. переход к страховщику прав требований, имеющихся у страхователя к причинителю ущерба. Применение этого института к страхованию инвестиций от политических рисков осложнено тем, что ответчиком выступает суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом.

Преимущества МИГА как многосторонней международной организации состоит в том, что все его государства - члены, являясь участниками Конвенции, приняли на себя обязательство признавать права Агентства, приобретаемые по суброгации. Пункт (а) ст. 18 Конвенции гласит: "После выплаты или согласия на выплату компенсации владельцу гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников. В договоре о гарантии предусматриваются условия такой цессии". Далее в п. (b) этой же статьи указано: "Права Агентства по пункту (а) выше признаются всеми членами".

Признание суброгации, закрепленное в п. (b) ст. 18 Конвенции, означает обязанность принимающего государства выплатить МИГА компенсацию как правопреемнику инвестора.

Завершая анализ данной Конвенции, необходимо отметить, что использование термина "гарантия" в названии МИГА, равно как и в нормативных документах, регулирующих эту деятельность, не должно вводить в заблуждение - в данном случае этот термин отождествляется со страхованием, а не с гарантией как таковой. Термины "guarantee" (гарантия) и "insurance" (страхование) применительно к проблематике международного страхования инвестиций рассматриваются как синонимы.

Хотелось бы также отметить, что страхование политических рисков крайне проблематично, ибо их наступление может повлечь за собой катастрофический, опустошительный ущерб. Действительно, наступление такого политического риска, как изменение режима конвертируемости внутренней валюты и вывоза прибыли, окажет влияние на все производственные инвестиции и, с точки зрения страховщика, будет носить катастрофический характер. Из-за непредсказуемости политических рисков, невозможности математической вероятности наступления страховых случаев их страхование проводится чрезвычайно редко.

В обычном договоре страхования этот перечень рисков, как правило, относится к так называемой форс-мажорной оговорке, согласно которой нанесение ущерба имущественным интересам страхователя при наступлении перечисленных форс-мажорных событий не влечет за собой возникновения обязанности страховщика компенсировать такой ущерб.

Тем не менее страхование инвестиций как одно из направлений деятельности международной организации необходимо рассматривать в качестве одного из важнейших факторов, обеспечивающих реальность прав, и как средство охраны права собственности иностранных инвесторов.

 

§ 3. Гарантия репатриации доходов иностранных
инвесторов в международном праве и национальном
законодательстве Российской Федерации

 

Определив понятие международно-правовых гарантий иностранных инвесторов и установив понятие "риск" в международной инвестиционном праве, можно перейти к рассмотрению международно-правовой гарантии перевода законно полученных доходов иностранных инвесторов. Она имеет важное значение в системе правовой защиты иностранных капиталовложений. По мнению некоторых специалистов, эту гарантию с практической точки зрения следует поставить на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, то гарантия перевода капитала и прибылей связана с повседневной деятельностью и составляет сердцевину соглашения *(79).

Данная гарантия тесно связана с комплексным институтом валютного регулирования в международном инвестиционном праве, и в ней отражены все вопросы, связанные с этой проблемой.

Положения о переводе платежей рассматриваются среди наиболее важных в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений (ДИС) как инвесторами, так и странами осуществления инвестиций.

В международной практике привлечения прямых иностранных инвестиций эта гарантия широко распространена. Основное содержание ее состоит в обязанности государства не препятствовать переводу за границу прибылей, полученных иностранным инвестором в данной стране, а также текущих платежей, связанных с осуществлением им инвестиций и сумм, вырученных при ликвидации этих инвестиций. Иными словами, государство обязуется не вводить ограничения на трансграничные переводы, препятствующие осуществлению иностранных инвестиций и получению прибыли от них.

Данная проблема затрагивает интересы как страны базирования, так и иностранного инвестора, причем они могут существенно различаться. Для государств осуществления инвестиций, включая абсолютное большинство развивающихся стран, внезапная репатриация крупных прибылей или выручки от продажи может иметь отрицательное воздействие на платежный баланс и тем самым препятствовать экономическому развитию и достижению целей, установленных в ДИС. Трудности с платежным балансом могут значительно уменьшить возможности страны в предоставлении не запрещенного ДИС права денежного трансферта, капитала или других платежей, которое совершенно необходимо для запуска в действие инвестиционных проектов и извлечения из них выгоды, а также для соблюдения обязанностей инвесторов перед акционерами, кредиторами, сторонами по контрактам и т.д.

Исходя из этого, необходимо при рассмотрении данного вопроса изучить валютные ограничения в национальном законодательстве и в международном инвестиционном праве, а также их влияние на привлечение иностранных инвестиций в конкретном государстве.

Главная особенность участия иностранного инвестора в экономике государства - реципиента иностранной собственности в том, что во исполнение своих обязательств он должен исполнять законы, действующие на территории страны, валюта которой используется. Иначе говоря, платежными механизмами обязательно оказываются механизмы страны - эмитента национальной валюты. Из этого следует, что инвестор оказывается подчиненным законодательству страны - эмитента валюты, которая является и реципиентом его собственности. Это означает, что инвестор должен соблюдать валютные законы страны, валюта которой является законным платежным средством на территории страны - объекта инвестирования, а также то, что страна - эмитент может их изменить и эти изменения обязательно скажутся на процессе осуществления инвестиционной деятельности, а следовательно, на том, каким образом инвестор будет выполнять свои обязательства перед своими контрагентами по договорам.

Действительно, государство - эмитент располагает широким набором средств в валютной области: оно может изменять определение своей валюты, осуществлять различные манипуляции с валютой (девальвация, ревальвация, плавучесть и т.д.), вводить ограничения обмена валюты, "замораживать", национализировать или конфисковывать иностранные авуары, вводить моратории и т.д. Единственными ограничениями в этих вопросах являются международные обязательства государств.

Когда такие ограничения существуют, они обладают незначительными сдерживающими возможностями. Большинство из них являются ограничениями общего плана, вытекают из правил, утвержденных Соглашением об МВФ или принятых этой организацией. Это означает, что государства, не являющиеся членами МВФ, совершенно свободны в проведении своей валютной политики

Таким образом, каждое государство располагает широкой компетенцией по осуществлению контроля и ограничению всех переводов средств, выраженных в национальной валюте. Основу этой компетенции составляет принцип территориального верховенства государства. Данный принцип выражает то сущностное свойство государства, согласно которому оно обладает полнотой публичной власти в пределах своей территории, исключающей деятельность в этом пространстве любой иной публичной власти. Только государство может предписывать юридически обязательные правила поведения для всех находящихся на его территории юридических и физических лиц и обеспечивать их соблюдение в случае необходимости путем властного принуждения. В то же время государства в силу обязательных для них норм международного права принимают на себя международные обязательства соблюдать определенные права находящихся на их территории физических и юридических лиц. Это международные обязательства государства в пользу субъектов внутригосударственного права.

Вышеуказанные специфические свойства, имманентно присущие любому государству, отражены в термине "суверенитет". Краткое и общее понятие суверенитета выражается в отечественной доктрине формулой: "Суверенитет - это присущее государству верховенство на своей территории и независимость в международных отношениях" *(80).

В разных странах валютное регулирование преследовало различные цели. Так, в Южной Корее приверженность до начала 60-х гг. политике замещения импорта предполагала использование валютного курса как регулятора формирования замкнутой самодостаточной экономики. В 1961 г. вслед за девальвацией воны был установлен единый курс, по которому экспортеры продавали валюту Центральному банку. В 1975-1980 гг. при сложившихся высоких внутренних процентных ставках закрепление фиксированного курса позволило привлечь из-за рубежа в значительных масштабах краткосрочные кредиты для поддержки экспортно-ориентированных производств. Однако после этого оказалось труднее прибегать к изменению импортных тарифов для регулирования внешней торговли. Поэтому с января 1980 г. стал использоваться принцип поддержания курса воны на базе "валютной корзины". Это позволило вести предсказуемую валютную политику. В марте 1990 г. Сеул установил рыночный курс воны и с тех пор сохраняет свою валютную политику неизменной.

В 90-е гг. кардинально изменилась внешнеэкономическая политика Польши. Ее основным приоритетом стали создание открытой экономики, интеграция с Европейским Союзом. Столкнувшись в результате либерализации внешней торговли с непосильной для национальных производителей иностранной конкуренцией, Польша стала использовать для защиты внутреннего рынка валютный курс. Высокая цена иностранной валюты резко уменьшила объемы импорта. Спад был настолько сильным, что правительство для оживления деловой активности приостановило взимание пошлин на 80% тарифных позиций. Лишь с 1 сентября 1991 г. стал действовать новый таможенный тариф. Экспорт рассматривался как локомотив развития экономики, и его динамичный рост стимулировался курсовой разницей. Правительство в 1991-1993 гг. трижды девальвировало злотый. Девальвация обеспечивала высокую рентабельность экспорта. На активизацию экспорта и торможение импорта была направлена скользящая девальвация злотого. В последнее время правительство уделяет также особое внимание поддержке экспорта со стороны государства. Тем не менее валютная политика стала более либерализованной. В апреле 2000 г. Совет министров принял распоряжение о переходе на систему свободно плавающего курса, при которой Национальный банк не вмешивается в деятельность валютного рынка. Полная внешняя обратимость злотого была разрешена законом о валютном праве (1998 г.). Национальные платежные средства приравнивались к иностранным. Тем не менее сохранены валютные ограничения в сфере краткосрочного (сроком до 1 года) движения капитала *(81).

Япония с 1964 г. член ОЭСР. Однако обменный курс иены, принятый в 1949 г., был сильно завышен и оставался таким примерно до середины 60-х г г. В 1970-1971 гг. покупка валютной выручки спровоцировала сильную инфляцию на внутреннем рынке. Япония отказалась от фиксированного курса валют только в 1971 г., после того как американская администрация Никсона отказалась от золотого паритета доллара. Тем не менее участие иены в международном обороте очень невелико. Доля внешнеторговых сделок Японии, деноминированных в иенах, составляла в 2000 г. 36% в экспорте и 35% в импорте. Ограниченное участие иены в обслуживании внешнеэкономических расчетов объясняется тем, что долларовые контракты гасят валютные риски. В настоящее время курс иены к доллару зависит не только от состояния платежного баланса, но и от соотношения процентных ставок в Японии и США *(82).

Как видно из приведенных примеров, валютные ограничения выступают одним из элементов валютного регулирования государства.

Значительное ограничение права государств устанавливать валютный контроль предусматривают соответствующие статьи Международного валютного фонда. Оно, однако, касается только валютного контроля текущих операций. Большинство стран - членов МВФ резервировали право, согласно ст. XIV, "поддерживать и адаптировать" механизм валютного контроля с вступлением в МВФ. Статья МВФ предусматривает относительно незначительную защиту для иностранных инвесторов. Поэтому страны - экспортеры капитала продолжают настаивать на включении права свободного перевода в ДИС.

В каждом ДИС содержится положение о переводе платежей, но присутствуют существенные различия в формулировании этого положения. Страны, к которым принадлежат иностранные инвесторы, стремятся добиться специальных и широких гарантий перевода платежей. Они, как правило, выступают за включение в ДИС положения, которое гарантировало бы право на перевод платежей, касающихся инвестиций, в свободно конвертируемой валюте без задержки и по определенному курсу. Иначе говоря, положение имеет отношение к озабоченности инвесторов относительно того, что они не смогут вывезти свои инвестиции или доходы от инвестиций из страны осуществления инвестиции в будущем или что инвестиции и доходы обесценятся в валюте, которая свободно конвертируется.

Статья 6 ДИС, заключенного между Россией и США, является примером такого подхода. Она гласит:

"1. Каждая из Сторон будет разрешать осуществлять все переводы в связи с капиталовложением беспрепятственно и без задержки как на свою территорию, так и со своей территории. Такие переводы включают:

а) доходы;

б) компенсацию в соответствии со статьей III;

в) платежи, вытекающие из спора в связи с капиталовложением (как определено в статье VI);

г) платежи на основе договора, включая погашение основной суммы долга и начисленных на нее процентов в соответствии с договором займа;

д) выручку от продажи или ликвидации всего или части капиталовложения;

е) дополнительные вклады в капитал для поддержания или расширения существующего капиталовложения.

Компаниям или гражданам каждой из Сторон будет разрешено конвертировать такие переводы в свободно конвертируемую валюту по их выбору.

2. Переводы будут осуществляться в свободно конвертируемой валюте по рыночному валютному курсу на дату перевода применительно к сделкам "спот" с валютой перевода, за исключением того, что указано в пункте 1 статьи III.

3. Независимо от положений пунктов 1 и 2 настоящей статьи каждая из сторон может:

а) сохранять законодательство, требующее предоставления сведений о переводе валюты и предусматривающее обложение подоходным налогом в форме удержания налога при переводе дивидендов или других переводах; и

б) защищать права кредиторов или обеспечивать исполнение решений, принятых в ходе судебных разбирательств, путем справедливого, недискриминационного и беспристрастного применения своих законов" *(83).

Одним из вопросов, регулируемых таким положением, является тип платежей, к которым он применяется. Речь идет о трех категориях платежей: перевод инвестированного капитала; трансферт доходов, полученных от инвестиций, и дивидендов акционеров инвестора; перевод текущих платежей, совершаемых в связи с инвестициями (т.е. сумм, которые требуются для оплаты расходов, а также процента и основной суммы по займу и др.).

В ДИС используются два подхода. Первый предполагает гарантирование свободного перевода всех платежей, относящихся к инвестициям. Такой подход закреплен в большинстве ДИС, заключенных между Германией и Соединенными Штатами, и во всех ДИС, заключенных между развивающимися странами. Этот подход предпочитается инвесторами в силу его широты, но его применение может натолкнуться на сопротивление развивающихся стран, которые имеют незначительные резервы иностранной валюты. В силу неопределенности, которая может возникнуть относительно того, какие платежи охватываются положением, многие ДИС, где закреплен такой подход, включают неисчерпывающий перечень платежей, которые подлежат охвату. Как правило, в этот перечень включается все полученное от инвестиций, т.е. доходы, прибыль, дивиденды и проценты, средства для платежей по займам, роялти от продажи или ликвидации капиталовложений.

Так, например, ст. 4 ДИС между СССР и Нидерландами гласит:

"Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны, что причитающиеся им платежи, связанные с капиталовложениями, могут быть переведены. Перевод будет осуществляться в свободно конвертируемой валюте, без необоснованных ограничений и задержек. Указанные переводы включают, в частности, но не исключительно:

а) прибыль, проценты, дивиденды, роялти, вознаграждения и другие текущие доходы;

б) суммы от продажи или ликвидации капиталовложения, причитающиеся инвестору;

в) суммы, выплачиваемые в погашение займов;

г) неиспользованную часть заработной платы и других вознаграждений, причитающихся гражданам одной Договаривающейся Стороны, работающим на территории другой Договаривающейся Стороны в связи с капиталовложением" *(84).

Второй подход заключается в перечислении типов платежей, охватываемых положением. Отличие этого подхода состоит в том, что он предусматривает исчерпывающий перечень.

Примером такого подхода является ст. 8 ДИС, заключенного Россией с Японией, которая гласит:

"1. Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны предоставляется гарантия другой Договаривающейся Стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями, сделанными такими инвесторами, между территориями двух Договаривающихся Сторон, а также между территориями такой другой Договаривающейся Стороны и любой третьей страны, включая перевод:

1) первоначального капитала и дополнительных сумм для поддержания или увеличения капиталовложений;

2) доходов;

3) сумм, выплачиваемых в погашение кредитов;

4) поступлений, полученных в связи с полной или частичной ликвидацией капиталовложений;

5) компенсации, выплаченной в соответствии с положениями статьи 5;

6) платежей, сделанных в соответствии с положениями статьи 6; и

7) заработной платы и других видов вознаграждения, получаемых гражданами или подданными первой Договаривающейся Стороны, которые имеют право работать на территории другой Договаривающейся Стороны в связи с капиталовложениями" *(85).

Таким образом, к числу специфических стандартов, регулирующих режим иностранных инвестиций, относится право иностранного инвестора на безотлагательный перевод в свободно конвертируемой валюте как доходов от иностранных инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприации и национализации *(86).

Закрепление гарантии перевода доходов иностранных инвесторов позволяет иностранному инвестору пользоваться закрепленным в международном соглашении механизмом, который имеет преимущество перед актами национального законодательства государства - реципиента. Данное предписание прямо закреплено в ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. *(87) Так, ст. 27 Конвенции гласит: "Участник не вправе ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора".

Анализ договоров, заключенных с участием Российской Федерации в области защиты иностранных инвестиций, позволяет классифицировать их в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов на три группы.

1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в связи капиталовложениями в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением. К данной группе соглашений могут быть отнесены Соглашения с Японией, США, Австрией. Так, ст. 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. гласит: "Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны предоставляется гарантия другой Договаривающейся Стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями. Ни одна из Договаривающихся Сторон не препятствует переводам, осуществленным без задержки в свободно конвертируемой валюте по рыночному курсу, применяемому на дату перевода в валюте, в которой осуществляется перевод" *(88). Аналогичное положение имеется и в Соглашении с США, с Австрийской Республикой.

2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей осуществляется в соответствии с действующим валютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены. К ним относятся: Соглашение между СССР и Испанией от 26 октября 1990 г., Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Ливанской Республики от 5 апреля 1997 г., Соглашение между Правительством России и Правительством Республики Македонии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 октября 1997 г. и ряд других. Аналогичное положение закреплено и в Типовом проекте, утвержденном Постановлением Правительства РФ в 2001 г. Необходимо отметить, что основная часть международных соглашений, заключенных Российской Федерацией, относится к данной группе.

3. Соглашения, в которых данная гарантия провозглашена, но не указан механизм ее реализации. К ним относятся соглашения с Китаем, Вьетнамом, Кубой. Так, в Соглашении Российской Федерации с Республикой Вьетнам о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 16 июня 1994 г. указано, что перевод за границу платежей в свободно конвертируемой валюте гарантируется, но при этом не уточняется, какими правилами должны руководствоваться Договаривающиеся Стороны при решении данного вопроса *(89). Статья 5 указанного Соглашения не предусматривает конкретного механизма, направленного на реализацию данной нормы.

Установление режима перевода платежей в ДИС первой и второй группы позволяет иностранному инвестору использовать принцип предоставления режима наибольшего благоприятствования (РНБ). РНБ означает, что инвестициям граждан или компаний на территории одной Договаривающейся Стороны будет предоставляться режим не менее благоприятный, чем инвестициям граждан или компаний любой третьей страны. Оговорка о РНБ сдерживает государство от создания для инвестиций из другой Договаривающейся Стороны условий менее благоприятных, чем те, которые предоставлены инвестициям из третьей страны. Этот принцип также означает, что если одна из Сторон предоставляет специальное преимущество или привилегию инвестициям из третьей страны, то она должна предоставить такое же преимущество или привилегию инвестициям из страны - партнера.

В этой ситуации решение данной проблемы может быть осуществлено на основании положений ст. 3 анализируемого Соглашения. В приведенной норме закрепляется режим наиболее благоприятствуемой нации. В частности, в п. 2 этой статьи указано: "Режим будет не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществляются капиталовложения, или инвесторов любого третьего государства".

Речь идет о наилучшем режиме в данной сфере взаимоотношений, либо о национальном режиме, которым пользуются резиденты страны - реципиента иностранных инвестиций, либо о режиме наиболее благоприятствуемой нации, которым прямо пользуется любое государство в своих взаимоотношениях с бенефицирующим государством.

Н.А. Ушаков, анализируя механизм применения режима наибольшего благоприятствования, отмечал: "...договор между бенефицирующим государством и третьим государством, создающий обязательства в их взаимоотношениях, не порождает обязательств и прав во взаимоотношениях между бенефицирующим государством и государством - бенефициарием. Такие обязательства и права возникают на основании клаузулы (договорного положения) о режиме наиболее благоприятствуемой нации. Договор бенефицирующего государства с третьим государством является лишь актом, создающим условия (acta condiction) для применения клаузулы. Помимо условия распространения преимуществ на третье государство необходимо наличие еще двух условий, а именно совпадение номенклатуры лиц и вещей и совпадение связи с государством - бенефициарием и с третьим государством" *(90).

Таким образом, задача клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования - уравнять права и преимущества бенефициария во взаимоотношениях с бенефицирующим государством с правами и преимуществами, распространенными на любое третье государство.

Анализируя такие кумулятивные положения, Секретариат Экономической комиссии ООН для Европы отметил следующее:

"При совместном применении обоих режимов положение о "национальном режиме" имеет первенство, однако всегда при том условии, что не предоставляется более льготных условий какой-либо третьей стране. В последнем случае именно этот наиболее благоприятный режим предоставляется судам страны, пользующейся одновременно национальным режимом и режимом наиболее благоприятствуемой нации" *(91).

Режим РНБ является договорным режимом, который появился в сфере торговых соглашений, где он первоначально был сформулирован и применялся на основе взаимности. В последнее время превалирует безусловное применение РНБ. Если страна заключила ДИС, в котором она принимает обязательство по беспрепятственному переводу платежей, связанных с инвестициями, и второе ДИС, в котором она не дает такого обещания, положение о РНБ потребует от страны обеспечить перевод доходов иностранных инвесторов в порядке, охватываемом вторым ДИС.

Поэтому формулирование положения о РНБ имеет особо важное значение. Но при этом необходимо выяснить, на каких лиц и на какие виды деятельности распространяется договор. Во многих ДИС именно на инвестицию распространяется режим РНБ или национальный режим. Другие ДИС гарантируют РНБ или национальный режим в отношении инвестиций и доходов, в то время как есть еще ДИС, которые распространяют РНБ или национальный режим на инвестиции и деятельность, имеющую отношение к инвестициям или непосредственно связанную с инвестициями.

Так, в ст. 5 ДИС СССР с Китаем установлено, что каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны после выполнения ими всех налоговых обязательств перевод сумм в связи с капиталовложениями, включая доходы, как они определены в п. 3 ст. 1 настоящего Соглашения. В то же время в ст. 1 Соглашения термин "доходы" определен как суммы, которые получены в результате капиталовложений, и в частности, но не исключительно: прибыль, дивиденды, проценты и лицензионные вознаграждения. Следовательно, перечень доходов, которым предоставляется гарантия перевода, является открытым *(92).

В п. (d) ст. 1 Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. термин "доходы" означает суммы, получаемые в результате капиталовложения или в связи с ним, включая прибыль или иные вознаграждения либо доходы в натуральной форме, в частности в форме товаров или услуг. Данный перечень является закрытым.

Следовательно, допускаем, что воспользоваться РНБ, установленным в ДИС России с США, инвесторы из Китая могут при условии, если платежи, осуществляемые ими, будут подпадать под перечень, установленный в Соглашении между Россией и США. Однако необходимо установить, чтобы было соблюдено еще одно условие, а именно, совпадал перечень субъектов, на которые распространяется указанная гарантия. В данной ситуации возникает проблема, так как в Соглашении России с США установлено, что каждая из Сторон сохраняет за собой право отказывать компании другой Стороны в предоставлении преимуществ по настоящему Договору, если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства. А в п. 3 ст. 3 ДИС СССР с Китаем установлено, что положения РНБ не распространяются на льготы и преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит будущим инвесторам любого третьего государства или их капиталовложениям на основе преимущества, которые предоставляются Договаривающейся Стороной участникам указанных организаций.

В приведенном примере есть еще один момент, влияющий на осуществимость применения клаузулы. Чтобы государство - бенефициарий могло воспользоваться в силу клаузулы режимом наиболее благоприятствуемой нации, необходимо, чтобы клаузула находилась в силе. Данное условие есть условие действительности и вступления в силу договора, содержащего клаузулу, что является предметом права международных договоров. В данном примере договор между Россией и США не вступил в силу. Следовательно, иностранные инвесторы из Китая не могут воспользоваться РНБ и по той причине, что клаузула, как и сам договор, не вступила в силу.

Толкование РНБ и национального режима требует также установления лиц или видов деятельности, служащих отправной точкой для определения типа обращения, который предоставляется. Например, в случаях национального режима встает вопрос о том, предоставляется ли инвестиции режим такой же благоприятный, какой предоставляется инвестициям государственных предприятий стороны партнера. На этот вопрос ответ может быть получен посредством толкования термина "компания".

Если термин определяется посредством включения как публичных, так и частных предприятий, как в ст. 1 ДИС между Россией и США, тогда положение требует от каждой Договаривающейся Стороны предоставить национальный режим, который в свою очередь требует, чтобы охватываемая инвестиция получала обращение такое же благоприятное, как и то, что предоставляется инвестициям государственных предприятий принимающей страны. С другой стороны, в ДИС может предоставляться национальный режим государственным предприятиям принимающей страны.

Практически во всех двусторонних соглашениях о взаимной защите и поощрении инвестиций установлены положения, определяющие условия перевода прибыли и капитала за рубеж. Все инвестиционные соглашения требуют от принимающего государства гарантии беспрепятственного перевода инвестиционных ресурсов.

В связи с тем что гарантия предоставляется не всем категориям имущественных ценностей, которые получает иностранный инвестор, возникает необходимость определения понятия "законно полученные доходы". Это объясняется тем, что именно данной категории имущества и имущественных прав, приобретенных иностранным инвестором, предоставляются гарантии перевода, закрепленные в международно-правовых актах и национальном законодательстве.

Из анализа международно-правовых документов следует вывод, что все имущественные права и имущество иностранных инвесторов, которым предоставляется данная гарантия, могут быть подразделены на две группы, в зависимости от основания их получения:

1) доходы, полученные в качестве компенсации от причинения ущерба инвестициям в результате событий политического характера: национализация, военные действия, гражданские волнения, "некоммерческие риски";

2) доходы, полученные от занятия законной предпринимательской деятельностью: суммы, получаемые в результате капиталовложений, в частности прибыль, дивиденды и другие вознаграждения, после уплаты обязательных платежей, установленных национальным законодательством государства - реципиента и соответствующими международными договорами об избежании двойного налогообложения.

В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. в пп. "с" п. 1 ст. 2 определено: "Каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию".

Положение о том, что каждое государство имеет право проводить национализацию, вытекает из международно-правового принципа суверенного равенства государств. В соответствии с данным принципом "все народы имеют право: осуществлять по своему усмотрению свое политическое, экономическое, социальное и культурное развитие" *(93).

Право государства на экспроприацию тесно связано также с принципом суверенитета государства как одна из форм его проявления. Данный принцип нашел свое развитие в актах Генеральной Ассамблеи ООН: в Резолюции N 626 седьмой сессии от 21 декабря 1952 г. "О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов" *(94), Декларации пятнадцатой сессии от 14 декабря 1960 г. "О предоставлении независимости колониальным странам и народам" *(95).

Из анализа двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений следует, что они включают положения, определяющие экспроприацию как любую меру или систему мер, равнозначных экспроприации или национализации *(96).

Так, в ст. 3 Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. определено: "Капиталовложения не будут экспроприированы или национализированы прямо или косвенно путем принятия мер, равнозначных экспроприации или национализации (экспроприация)" *(97).

Включение данного положения в договор является абсолютно оправданным, так как эффективное привлечение иностранных инвестиций возможно при наличии гарантий инвесторам со стороны государства, что они не будут лишены своей собственности.

По мнению М.М. Богуславского, международное публичное право признает право государства на проведение национализации, но оно не регулирует отношения собственности, возникающие между государствами и частными лицами. Условия проведения экспроприации, в частности вопросы компенсации, определяются внутренним правом государства *(98). В.М. Шумилов считает, что отказ от концессионного договора является национализацией и, значит, должен влечь за собой компенсацию. При этом делается ссылка на резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН N 1803, которая гласит: "Соглашения, свободно заключенные суверенными государствами или между суверенными государствами, должны соблюдаться" *(99).

В то же время в Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года установлено, что право выплачивать компенсацию определяется согласно внутреннему праву национализирующего государства, при этом указано, что государство должно выплатить компенсацию в любом случае (пп. "с" п. 1 ст. 2). *(100)

Л.Н. Галенская отмечает, что компенсация должна выплачиваться, поскольку государства обязаны руководствоваться принципами международного права не только при заключении международных договоров, но и в своих односторонних актах, затрагивающих интересы других субъектов, в том числе и в своем законодательстве *(101).

Следовательно, государство, не может игнорировать принцип добросовестного выполнения государствами обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права, в том числе из принципа уважения прав человека. Поэтому государство, проводящее национализацию без компенсации, нарушает права всех лиц, имущество которых изымается.

Возвращаясь к Хартии 1974 г., можно обратить внимание, что определение размера компенсационных выплат отнесено исключительно к компетенции национального законодательства.

Данный вопрос носит наиболее спорный характер. Страны - экспортеры капитала стоят на позиции "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" в случае национализации собственности иностранного инвестора. Имеется в виду выплата компенсации реальной стоимости изъятой собственности. Развивающиеся страны выработали иной подход к решению этой проблемы. Иностранный инвестор в случае национализации вправе рассчитывать на получение "надлежащей компенсации". Согласно такой концепции, государство при определении размера компенсации вправе принимать в расчет ряд факторов: полученную инвестором прибыль от деятельности на территории этого государства, период времени, в течение которого извлекалась прибыль, и др.

Д.К. Лабин в качестве инструмента, сглаживающего позиции государств в данном отношении, предлагает использовать двусторонние инвестиционные договоры *(102).

Действительно, включение в соглашения основания, порядка и формы компенсационных выплат создает дополнительные гарантии защищенности прав иностранного инвестора на территории государства - реципиента. Таким образом, вопрос о компенсациях иностранным лицам не является всецело внутренним делом государства. В то же время возникает еще одна проблема, касающаяся размера выплаты: ее пределы не должны ухудшать положение инвестора, по сравнению с тем, которое существовало у него до принятия различных мер по принудительному изъятию его собственности. Кроме того, существенное значение имеет срок выплаты данных платежей.

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации: два месяца (ст. 6 Соглашения с Канадой, ст. 5 Соглашения с Англией, ст. 5 Соглашения с Кореей); тридцать дней (п. 3 ст. 4 Соглашения с Италией), три месяца (ст. 4 Соглашения с Австрией, п. 4 ст. 4 Соглашения с Финляндией). По-разному определено в рассматриваемых международно-правовых актах и начало течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить компенсацию: "...со дня принятия меры, относимой к числу мер по национализации и экспроприации" ( Соглашения с Финляндией, Англией, Кореей и др.); "...со дня вступления в силу решения о размере компенсации" (Соглашение с Австрией).

Неисполнение государством своего обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по обычно применяемой в указанном государстве ставке, который начисляется до ее выплаты (Соглашения с Германией, с Южно-Африканской Республикой, Турецкой Республикой и др.). Включение такого рода условия в международный договор не является усилением гарантии, а отражает стремление внести ясность в положение иностранного инвестора, которую не дает национальное законодательство *(103).

Проведенный анализ договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций позволяет сделать также вывод о том, что в вопросах выплаты компенсации за экспроприацию собственности иностранного инвестора нет единообразного подхода.

Более всего соответствует международным стандартам применение таких мер, как указано в Соглашении между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 ноября 1994 г.: "...принимаются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации" *(104).

В целом можно отметить, что практически все договоры, которые заключаются в настоящее время (последние пять лет) Россией с другими государствами в данной сфере, содержат аналогичное положение.

В ст. 3 Типового проекта 2001 г. установлено, что "применение экспроприации в общественных интересах осуществляется при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой другой Договаривающейся Стороны, недискриминационного характера этих мер и выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации".

Данное определение способствует улучшению инвестиционного климата и устраняет все пробелы и неясности, существующие в ранее заключенных соглашениях по данному вопросу.

Интересно отметить Протокол о внесении изменений в Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (Хельсинки, 4 мая 1996 г.), где изменено основание экспроприации, установленное в Соглашении: вместо слов "государственные интересы" употребляется термин "общественные интересы" *(105).

Причину принятия данного Протокола можно объяснить следующим обстоятельством. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протокол N 1 от 20 марта 1952 г., с оговоркой: "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации" *(106).

Судебные органы России справедливо отмечают, что необходимо принимать во внимание принципы, применяемые Европейским Судом по правам человека при защите имущественных прав в процессе осуществления правосудия в арбитражных судах Российской Федерации *(107).

Конвенции Совета Европы формируют европейские правовые стандарты, которым должны соответствовать как национальное законодательство, так и заключаемые государствами - членами двусторонние соглашения. Смысл стандартов заключается в том, что они не только устанавливают общеобязательное правило поведения международного характера (т.е. содержат нормы международного права), но и определяют направления обновления и унификации национальных законодательств государств - членов ЕС *(108).

Статья 1 Протокола N 1 указанной Конвенции гарантирует право защиты собственности юридических лиц от публично-правового вмешательства государства и муниципальных властей. Это могут быть случаи конфискации, национализации, различного рода ограничения права свободного распоряжения собственностью. Речь идет не о любой форме собственности, а только о частной. Европейский Суд установил, что "решением национального суда в пользу заявителя подтверждается право на компенсацию в результате изъятия его собственности. Невыплата государством компенсации рассматривается как вмешательство в право заявителя беспрепятственно пользоваться имуществом" *(109). Под вмешательством государства в право беспрепятственного пользования имуществом понимаются также действия государства, препятствующие юридическому лицу свободно пользоваться принадлежащим ему имуществом.

Комментируя ст. 1 Протокола N 1 Конвенции Совета Европы, Т.Н. Нешатаева отмечает: "Физическим и юридическим лицам гарантируется, что принудительное ограничение принадлежащих им имущественных прав возможно лишь в интересах общества и на основе общепризнанных норм международного права. Последнее означает, что государство, ограничивающее имущественные права в интересах общества, обязано обеспечить возмездную основу такого ограничения" *(110). Данная статья защищает право собственности не только в случае юридического лишения имущества, но и тогда, когда речь идет о лишении имущества фактически. "Фактическая невозможность осуществления права собственности является нарушением Конвенции, как и препятствие юридического характера" *(111).

Если лицо может распоряжаться имуществом, но государство мешает ему свободно владеть и (или) пользоваться им, то здесь речь идет о контроле государства за использованием имущества, что является формой вмешательства государства *(112).

В Европейской конвенции выделяется правомерное вмешательство государства в право беспрепятственного пользования имуществом. Оно должно отвечать следующим критериям:

1) законность;

2) осуществление действий в общественных интересах;

3) соблюдение справедливого равноправия между интересами общества и необходимостью защиты индивидуальных интересов (баланс частного интереса и общественного).

Таким образом, вмешательство государства в право беспрепятственного пользования имуществом должно быть законным, осуществляться в интересах общества при соблюдении публичного и частного интереса. Отсутствие одного из этих критериев дает право судебным органам признать вмешательство государства в право частной собственности неправомерным *(113).

Вместе с тем ст. 1 Протокола N 1 не гарантирует право на получение полной компенсации при любых обстоятельствах, поскольку законные цели "интересов общества", например те, на достижение которых направлены меры экономической реформы или меры по обеспечению большей социальной справедливости, могут устанавливать право требования компенсации в сумме ниже полной рыночной стоимости утраченного имущества *(114).

Поэтому можно сделать вывод, что вопросы компенсации и определения ее размера принципиально решаются одинаково как на уровне международно-правовых норм универсального характера, так и на региональном уровне.

Интересно отметить, что компенсации от некоммерческих рисков в соглашениях, особенно последнего времени, посвящено две статьи, одна из которых называется "Экспроприация", а другая - "Возмещение ущерба". При этом формулировка статьи "Возмещение ущерба" во многих соглашениях аналогична ст. 6 Соглашения с Японией: "Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны, которым был нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны в отношении их капиталовложений, доходов или деловой деятельности в связи с капиталовложениями в результате начала военных действий или чрезвычайных ситуаций в стране, таких, как революция, мятеж, восстание или бунт, предоставляется режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам такой другой Договаривающейся Стороны или инвесторам любой третьей страны в отношении любых мер, предпринимаемых другой Договаривающейся Стороной, включая возмещение, компенсацию или другое стоимостное выражение:" *(115)

Такая формулировка статьи не влечет обязанности государства возмещать ущерб, причиненный в результате данных событий. В ней только указано, что режим для инвестора, осуществившего данные капиталовложения в отношении возмещения, будет не менее благоприятный в отношении любых мер, включая возмещение *(116). Данный вопрос на основании указанной нормы переходит исключительно в предмет ведения национального законодательства принимающего государства.

Эта проблема не имеет разрешения и в международно-правовых документах универсального характера. В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. устанавливается обязанность государства выплатить компенсацию лишь в случае национализации, экспроприации иностранной собственности. Аналогичное положение мы находим и в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (ХVII) от 14 декабря 1962 г., где в п. 4 отмечено: "В случае национализации, экспроприации или реквизиции: владельцу уплачивается соответствующая компенсация согласно правилам, действующим в государстве, которое принимает эти меры" *(117).

Следовательно, международное обычное право отличает ситуацию, связанную с экспроприацией, от положения, когда собственности иностранного инвестора наносится ущерб в связи с военными действиями и чрезвычайными ситуациями (революция, бунт) в стране - реципиенте иностранной собственности. На страну не возлагается прямая обязанность выплачивать компенсацию иностранному инвестору в случае утраты им своей собственности. В рассмотренных международно-правовых документах установлена обязанность государства выплатить компенсацию иностранному собственнику только при условии проведения национализации, экспроприации.

Таким образом, принцип всесторонней защиты права собственности в процессе сотрудничества между государствами в данном случае не имеет международно-правового закрепления, а потому необходимо выработать эффективное средство решения данной проблемы, причем несомненно с использованием инструментов международного права.

Представляется целесообразным при этом использовать механизм страхования иностранных инвестиций от наступления некоммерческих рисков, установленный Сеульской конвенцией 1985 г.

В соответствии с пп. (IV) п. (а) ст. 11 Сеульской конвенции 1985 г. Агентство может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка от наступления риска войны и гражданских беспорядков, т.е. любых военных действий или гражданских беспорядков на любой территории принимающей страны, к которой применима настоящая Конвенция.

В практике страхования от политических рисков сложилось широкое понимание термина "война", включающее в себя любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального или международного подчинения, вне зависимости от того, объявлена война или нет *(118).

МИГА, восприняв это определение, значительно расширило его, включив в него гражданскую войну между враждующими правительствами одной и той же страны. Что касается гражданских беспорядков, то под ними понимается организованное насилие с целью низвержения правительства или вытеснения его с части территории. Сюда включаются революции, мятежи, восстания и государственные перевороты, а также бунты (riots) и гражданские волнения (civil commotion's), имеющие политическую (не уголовную) окраску. Последнее особенно важно, так как инвесторы фактически не защищены от беспорядков, направленных против непопулярной политики их родной страны, поскольку государственные агентства не страхуют от актов насилия, направленных против местного правительства *(119).

Поскольку войны и гражданские конфликты причиняют наиболее существенный ущерб инвестициям и возмещение его в полном объеме крайне обременительно даже для структур, пользующихся государственной поддержкой, страхуется риск причинения только физическим вещам, т.е. повреждение, разрушение, исчезновение или захват застрахованного имущества как прямой результат боевых действий, войны или восстания. Иными словами, возмещается только прямой ущерб имуществу инвестора, причиненный в ходе боевых столкновений. В противном случае МИГА не смогло бы расплатиться со всеми инвесторами, свернувшими свою деятельность в охваченной войной или революцией стране и предъявившими иски о возмещении упущенной выгоды. События, входящие в понятие риска войны и гражданских беспорядков, могут происходить не только в самой принимающей стане, но и в соседней, и если это приводит к заблокированию транспортных путей, жизненно важных для осуществления инвестиционного проекта, то в этом случае возможна выплата страхового возмещения *(120). Таким образом, инвестор может получить возмещение по договору страхования, заключенному с МИГА, в связи с наступлением данных обстоятельств и его имущественное положение будет восстановлено.

Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 было утверждено новое Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений, однако решения данной проблемы в нем также нет.

В отношении возмещения ущерба в ст. 4 проекта Типового соглашения установлено: "Инвесторам, капиталовложениям которых нанесен ущерб в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, предоставляется в отношении возмещения, компенсации или других видов урегулирования режим, наиболее благоприятный из тех, которые последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам третьего государства или своим собственным инвесторам в отношении мер, которые принимаются ею в связи с таким ущербом" *(121).

Рассматривая международно-правовое регулирование компенсаций от политических рисков иностранным инвесторам, необходимо проанализировать и правовой режим основной категории имущественных ценностей, получаемых в результате осуществления нормальной предпринимательской деятельности на территории суверенного государства, так как именно на данную категорию доходов распространяется гарантия обеспечения беспрепятственного перевода доходов иностранных инвесторов.

В литературе выделяются две модели международных соглашений в зависимости от правового закрепления категорий имущества и его перечней, подпадающих под режим капиталовложений: американская и европейская.

В американскую модель соглашения включается более широкий перечень имущества, в том числе: лицензии и разрешения, выданные в соответствии с законом; права на разведку и добычу полезных ископаемых. Данная категория соглашений, стремясь максимально защитить иностранные капиталовложения, включила в определение понятия инвестиций указанные выше публично-правовые права.

С точки зрения государства - экспортера капитала такая позиция предоставляет большие гарантии безопасности своих граждан и юридических лиц за пределами национальных границ. Но для государства, принимающего инвестиции и участвующего в данном соглашении, имеется реальная опасность для национальных интересов, сущность которой заключается в том, что, согласившись с таким определением, государство - импортер капитала автоматически предоставляет международно-правовую защиту правам, имеющим публично-правовую природу. На практике это означает, что права, предоставляемые иностранному инвестору в сфере добычи природных ресурсов, впоследствии не могут быть отозваны без явного нарушения положений двустороннего международного соглашения.

Это касается в первую очередь инвестиционных соглашений, которые являются формой осуществления иностранных инвестиций в сфере разработки и добычи минерального сырья.

М.И. Кулагин оценивает правовую природу данных инвестиционных соглашений как "договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства" *(122). То есть он относит инвестиционные соглашения к категории административных контрактов. В них выделяются "условия договора, выходящие за рамки общего права", которые представляют собой пункты договора, предусматривающие права и обязанности сторон, и принятие которых не зависит от свободного волеизъявления этих сторон *(123).

Относительно правовой природы данных контрактов имеется и другая точка зрения, а именно доводы в пользу цивилистической концепции. Данной позиции придерживаются Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина и др.

Л.А. Лунц отмечает: "Поскольку государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений, а хозяйственная организация субъектом международного права быть не может, данный договор a priori должен быть признан гражданско-правовым, то есть регулируемым гражданским и международным частным правом" *(124). Н.Н. Вознесенская указывает, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд особенностей, порожденных наличием у государства суверенитета. В своей работе она отмечает: "При таких разных субъектах, как государство и частная фирма, равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям. При возникновении спора, который выходит за установленные рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования" *(125).

Н.Г. Доронина считает, что применительно к отношениям, связанным с осуществлением инвестиций, принято различать договорные и государственные гарантии. Договоры концессии и соглашения о разделе продукции регулируют гражданско-правовые отношения, в которых участвует государство. Участие государства в договоре представляет собой форму договорной гарантии инвестиций. Административно-правовые отношения, возникающие между государством и инвестором, получившим лицензию государства на осуществление инвестиций, предполагают применение гарантий, предусматриваемых в Законе об иностранных инвестициях *(126).

В то же время М.И. Кулагиным выдвигается серьезный контраргумент против цивилистической концепции. Основное содержание инвестиционных соглашений заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, перевода, репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданско-правовой договор не может заключаться по поводу публичных прав *(127).

С учетом современных тенденций многие ученые склонны рассматривать инвестиционное соглашение как "смешанный" тип договора. А.Г. Богатырев, соглашаясь с тем, что в инвестиционном соглашении присутствуют как публичное, так и частноправовое начало, признает его "промежуточным" институтом, который нельзя отнести ни к национальному, ни к международному праву. Он выступает как средство конкретизации и индивидуализации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом *(128).

Изучив различные мнения о природе инвестиционных соглашений, можно сделать вывод, что в данной категории договоров по американской модели содержатся права и льготы, являющиеся по своей природе публично-правовыми.

Но как такая позиция соотносится с принципом неотъемлемого суверенитета государства над своими естественными национальными ресурсами, который многими государствами рассматривается как норма jus cogens (императивная норма международного права)? Естественно, в соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров "договор считается ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме международного права" *(129).

Поэтому принимающее инвестиции государство, подписавшееся под подобным определением инвестиций, столкнется с некоторыми трудностями в области публично-правового регулирования иностранных инвестиций на своей территории.

Европейская модель более осторожно подходит к вопросу определения понятия инвестиций. Принципиальное отличие этих моделей заключается в том, что при наличии широкого определения понятия инвестиций защита в соответствии с положениями данных соглашений предоставляется только таким иностранным капиталовложениям, которые получили одобрение принимающего их государства. Таким образом, капиталовложения иностранного государства делятся на две категории: имеющие правовую защиту на основе международного соглашения вследствие их одобрения принимающим государством и не имеющие таковой.

Подобная дискриминация основана на объективных экономических факторах. Инвестиции, не получившие формального одобрения принимающего их государства, подлежат правовой защите всеми доступными правовыми средствами и соответствующими нормами международного права. Формально одобренные инвестиции защищены дополнительно режимом международного соглашения. Те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и одобрения *(130).

Важно отметить, что гарантия перевода подразумевает не только технический перевод платежей, но и обязательства свободного доступа инвестора на внутренний валютный рынок для приобретения свободно конвертируемой валюты за национальную.

Особой формой выражения отличается условие о переводе платежей в связи с капиталовложениями в Соглашении между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. *(131)

В соответствии со ст. 6 Соглашения каждая из Договаривающихся Сторон в том, что касается капиталовложений, гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны беспрепятственный перевод их капиталовложений и доходов в страну постоянного местопребывания, кроме случаев, когда Договаривающаяся Сторона при наличии трудностей платежного баланса исключительного характера и в течение ограниченного периода времени имеет право справедливо и добросовестно осуществлять полномочия, предоставленные ей в силу законодательства.

Такая формулировка содержит в себе признание права Договаривающейся Стороны на введение различного рода ограничений при условии, что принятие законодательства о таких ограничениях вызвано трудностями платежного баланса и что эти ограничения временные. Она исходит из общего запрещения введения валютных ограничений в отношении текущих платежей, предусмотренных в п. "а" разд. 2 ст. 8 Соглашения об МВФ, который гласит: "Ни одно государство - член МВФ не налагает ограничения на производство платежей и переводов по текущим международным операциям без утверждения их Фондом".

Соглашение с Англией приравнивает режим переводов в связи с иностранными инвестициями к режиму текущих платежей по внешнеторговым сделкам. При этом в Соглашении хотя и делается оговорка в отношении возможных трудностей платежного баланса, но гарантируется перевод как минимум 20% в год капиталовложений, а также причитающейся инвестору прибыли, процентов и т.д.

Необходимо отметить, что данные международные соглашения, заключенные между двумя субъектами международного права, т.е. носящие двусторонний характер, не являются единственным источником, где содержатся нормы, предметом регулирования которых является гарантия перевода доходов иностранных инвесторов.

В настоящее время в международном инвестиционном праве сформирован международно-правовой механизм регулирования и защиты иностранных инвестиций на многостороннем уровне.

Основу современного метода регулирования валютных паритетов и валютных курсов стало составлять международно-правовое регулирование. В связи с созданием и деятельностью МВФ функционируют международно-правовые нормы, возлагающие на страны - члены Фонда обязанности по поддержанию стабильности валютных паритетов и валютных курсов, касающихся не только своих национальных денежных единиц *(132). Создана определенная форма организации валютных отношений в рамках мирового хозяйства, которая является международной валютной системой. Юридически она закреплена в межгосударственных соглашениях. Деятельность данных организаций будет рассмотрена в гл. III настоящей работы.

Рассматривая национальное законодательство принимающего иностранные инвестиции государства, необходимо отметить, что совокупность норм, обеспечивающих соответствие деятельности субъектов внутригосударственных отношений требованиям международных норм, составляет национальный нормативный механизм реализации международных актов, содержащих гарантию перевода доходов иностранных инвесторов.

С точки зрения совершенствования правового регулирования межгосударственной инвестиционной деятельности на современном этапе важен анализ системы национального законодательства в его взаимосвязи с международно-правовым регулированием. Это взаимодействие проявляется в согласованном регулировании отношений, касающихся совмещенного предмета регулирования - предоставления гарантии перевода доходов иностранных инвесторов.

Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций возникло с появлением инвестиционных отношений. По мере развития международного инвестиционного процесса и изменений в системе международных отношений появляется специальное законодательство в виде инвестиционных законов и кодексов.

Национально-правовой механизм гарантии перевода доходов иностранных инвесторов в Российской Федерации объединяет ряд составляющих его элементов, определяющих отношение государства к иностранным инвесторам.

Иностранным инвестициям посвящен специальный нормативный акт - Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" *(133). Целью его принятия является регулирование отношений, связанных с предоставлением государственных гарантий иностранным инвесторам.

В литературе были высказаны различные мнения относительно принятого 9 июля 1999 г. Закона. К его недостаткам отнесено необозначение приоритетных сфер экономики, в развитии которых заинтересовано государство, неотражение современных тенденций развития инвестиционных отношений *(134), нечеткое определение государственных гарантий, их декларативный характер, отсутствие процессуальных механизмов действия этих гарантий *(135).

Что касается новых договорных форм иностранных инвестиций, то Закон от 9 июля 1999 г. упоминает только финансовый лизинг, оставляя в стороне договоры об обслуживании и управлении, соглашения о франчайзинге, лицензионные соглашения, соглашения о разделе продукции. В то же время все эти договоры рассматриваются Сеульской конвенцией как формы прямых инвестиций.

Федеральный закон об иностранных инвестициях не учитывает принятый в 1995 г. Закон о соглашениях о разделе продукции *(136), который регулирует отношения, прямо связанные с привлечением иностранных капиталовложений в форме концессии. В данную сферу привлекаются основные потоки иностранных инвестиций, но Закон от 9 июля 1999 г. не распространяет свое действие на регулирование данных отношений *(137). Как справедливо отметила Н.Н. Вознесенская, "Закон об иностранных инвестициях 1999 года имеет весьма ограниченную сферу действия и основные потоки инвестиций им не регулируются" *(138).

В настоящее время в Российской Федерации существует определенный массив материальных норм, регулирующих правовой режим иностранных инвестиций на ее территории.

В.В. Силкин все материальные нормы, регулирующие порядок осуществления иностранных инвестиций на территории РФ, подразделяет на две группы:

1) нормы, устанавливающие изъятия ограничительного характера из принципа национального режима применительно к иностранным инвестициям;

2) нормы, содержащие гарантии прав иностранных инвесторов как собственников иностранных инвестиций от действий государства - реципиента инвестиций *(139).

Государство, исполняя свои функции по управлению экономикой, так или иначе затрагивает деятельность иностранных инвесторов и может действовать в режиме ограничений *(140). В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. изъятия ограничительного характера допускаются лишь в рамках конституционных ограничений прав и свобод гражданина, т.е. когда это необходимо "в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч. 3 ст. 55 Конституции России).

Сама возможность установления Федеральным законом изъятий ограничительного характера возникает в связи с принятием государством актов властного характера, направленных на обеспечение социально-экономического развития страны путем ограничения деятельности иностранных инвесторов. К таким актам можно отнести национализацию иностранной собственности, а также регулирование иностранных инвестиций, включая перевод доходов иностранных инвесторов в свободно конвертируемой валюте за рубеж (валютные ограничения).

По мнению Н.Г. Дорониной, формулировка национального режима, содержащаяся в данном нормативном акте, соответствует общей концепции привлечения иностранного капитала в национальную экономику путем предоставления льгот иностранным инвесторам *(141). В Конституции РФ также подтверждается национальный режим для иностранных граждан, что отмечено в ст. 62 основного закона страны, которая гласит: "Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных законом или международным договором Российской Федерации". Н.Н. Вознесенская считает предоставление иностранным инвесторам национального режима общепринятой мировой практикой *(142).

В ст. 11 Закона от 9 июля 1999 г. подтверждается гарантия перевода за пределы Российской Федерации доходов иностранных инвесторов. В данной норме установлено: "Иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством России налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации... и на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе: доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов; компенсаций от национализации; денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями, по договорам и иным сделкам" *(143).

Законы государств СНГ по-разному регулируют вопросы перевода доходов иностранных инвесторов за границу. В одних случаях речь идет о платежах, в других - о доходах, прибыли, денежных средствах, свободно конвертируемой валюте или праве перевода права собственности. При этом понятия "доход" и "прибыль" различаются.

Законы об иностранных инвестициях Азербайджана (ст. 14), Казахстана (ст. 11), Узбекистана (ст. 13), Таджикистана (ст. 10), Украины (ст. 13) устанавливают гарантию перевода за границу доходов иностранных инвесторов после уплаты налогов и сборов. В ст. 15 Закона Республики Беларусь иностранному инвестору предоставляется право беспрепятственного вывоза из республики иностранной валюты, которую он получил в виде прибыли с предприятия с иностранным участием после уплаты налогов; вывоз валюты не ограничивается также в случаях, если иностранный инвестор приобрел ее законным путем, получил ее в виде платы по договору. Интересно определение ст. 22 Закона Туркменистана, где указано, что иностранному инвестору гарантируется право свободного перевода собственности за рубеж *(144).

По мнению специалистов Центрального банка России, иностранным инвесторам в РФ, после уплаты соответствующих налогов и сборов гарантируется беспрепятственный перевод за границу доходов, полученных в иностранной валюте *(145). Рублевые доходы могут использоваться двояко: реинвестироваться на территории Российской Федерации либо быть проданными на внутреннем валютном рынке в соответствии с установленным законодательством порядком, а затем переведенными за границу.

Однако при этом необходимо уточнение: не все доходы иностранных инвесторов могут быть беспрепятственно переведены. По мнению Пола Камекса и Стефана Кинселла, существует один из серьезнейших политических рисков - "скрытая, или косвенная, экспроприация". Под данным термином американские ученые понимают такие принудительные меры, которые направлены на официальное воспрепятствование собственнику свободно распоряжаться своими доходами и низводят инвестора до положения номинального собственника. К таким мероприятиям косвенной экспроприации можно отнести возрастающее увеличение налогов, установление "сверху" контроля за ходом перевода платежей *(146).

Иностранная валюта является одним из объектов права собственности. Возможность использования иностранной валюты связана с проблемой конвертируемости, т.е. регламентированной законодательством возможности обмена одной иностранной валюты на другую на внутреннем валютном рынке резидентами и нерезидентами.

Российским законодательством закреплена обязанность хозяйствующих субъектов использовать официальный валютный курс в расчетно-платежных отношениях с государством, а также для целей налогообложения без обязательства совершать операции купли-продажи по указанному курсу. Данный особый режим устанавливается в целях обеспечения устойчивости национальной денежной единицы - рубля *(147).

В Бразилии по Закону N 4131 (1973 г.) было установлено, что иностранный инвестор имеет право ежегодного перевода 10% прибыли от первоначальных инвестиций. Максимальная сумма прибылей за 1 год, переводимая за границу, не должна превышать 10% зарегистрированного капитала. В Аргентинской Республике по Закону N 20.557 от 7 сентября 1973 г. ежегодная квота репатриации не должна была превышать 20% инвестируемого капитала. Начало репатриации капитала возможно по истечении 5-летнего срока с момента одобрения соглашения о капиталовложениях. При этом перевод осуществлялся в валюте, в которой был зарегистрирован капитал. Сумма перевода прибыли не должна была превышать 12,5% от стоимости инвестиций. Ежегодная прибыль, превышающая 12,5%, считалась окончательной инвестицией и не могла быть переведена за границу *(148).

В 1991 г. по Закону N 8383 в Бразилии все количественные ограничения были отменены. Перевод прибыли за границу осуществляется свободно. Отменен запрет на перевод сверх 12% от суммы зарегистрированного капитала. В Аргентине по Закону об иностранных инвестициях N 1853 от 1993 г. все предыдущие законы объявлены утратившими силу. Иностранный инвестор может вкладывать средства в любые отрасли экономики. Отсутствуют ограничения на размер максимальных капиталовложений, репатриацию капитала или перевод прибыли *(149).

В 1986 г. образовался Южноамериканский общий рынок (МЕРКОСУР) в составе Аргентины и Бразилии. В 1991 г. к нему присоединились Парагвай и Уругвай. В 1996 г. МЕРКОСУР подписал соглашение о свободной торговле с Чили; в 1997 г. ассоциированным членом стала Боливия. Взаимная торговля стран - членов организации возросла за 1990-1997 гг. в пять раз, и ее доля в общем экспорте составила 25%.

Именно благодаря отмене валютных ограничений, а также участию в интеграционном объединении эти страны стали крупными центрами размещения иностранного капитала. По данным ЮНКТАД за 2000 г., лидерами по привлечению прямых иностранных инвестиций в странах Латинской Америки являются Бразилия, которая получила 31,4 млрд долл., и Аргентина - 23,2 млрд долл. *(150)

Использование инструментов международной валютной системы во внутригосударственном праве России несомненно будет способствовать нормализации инвестиционного климата и притоку иностранных инвестиций.

Для достижения этой цели в первую очередь необходимо определить область действия правил валютного регулирования и контроля в законодательстве РФ.

По общему правилу российского законодательства (ст. 140 ГК РФ) единственным законным платежным средством на территории России является рубль, а случаи, порядок и условия использования на территории РФ иностранной валюты определяются федеральным законом или в установленном им порядке.

Для анализа правового регулирования валютных операций на территории РФ необходимо проанализировать ряд норм Договора о Международном валютном фонде 1944 г.

В разд. 2 (b) ст. VIII Соглашения об МВФ прямо указано: "Исполнение валютных контрактов с использованием валюты любого государства - члена, которые идут вразрез с правилами валютных операций такого государства - члена, сохраняемыми или вводимыми согласно настоящему Соглашению, не может быть обеспечено на территории ни одного государства - члена". Таким образом, данная статья содержит запрет государствам - участникам вводить ограничения на платежи и переводы по текущим международным операциям, а также лишает исковой силы валютные контракты, которые затрагивают валюту какого-либо из государств - участников и заключены в нарушение валютного контроля.

В связи с этим необходимо установить определение ключевого термина "валютные контракты" (exchange Contracts). В.Ф. Эбке отмечает, что в зарубежной литературе и правоприменительной практике сложилось два толкования данного понятия. Согласно узкому толкованию, к валютным контрактам в смысле Соглашения об МВФ относятся "лишь те сделки, непосредственным объектом которых является валюта, т.е. международное средство платежа", что ограничивает это понятие валютообменными сделками. Данный подход распространен в правоприменительной практике Великобритании и США. Согласно широкому толкованию, валютные контракты - это "договоры, которые определенным образом влияют на валютно-финансовое положение страны". Сюда относятся договоры на экспорт, импорт товаров и услуг, а также договоры, связанные с движением капитала (приобретение ценных бумаг и т.п.). *(151)

Широкое толкование интересно тем, что дает ориентир для отнесения операций к валютным, апеллируя к цели валютного регулирования - защите национальной валюты путем исключения негативного влияния определенных действий на валютно-финансовое положение страны, на состояние ее платежного баланса, т.е. юридических и фактических действий. Очевидно, в сделке, предусматривающей рублевый платеж в пользу иностранной компании, прослеживается влияние на состояние платежного баланса, что объясняется установлением валютным законодательством специальных правил проведения таких операций.

Вышесказанное позволяет охарактеризовать иностранную валюту как особый ограниченно оборотоспособный объект прав, нахождение которого во внутреннем обороте допускается на основании разрешений, носящих индивидуальный или общий характер *(152).

Валютные операции можно определить как предусмотренные законодательством действия экономических субъектов, совершаемые в отношении валюты и валютных ценностей и подлежащие государственному регулированию и контролю для защиты национальной валюты.

К валютным операциям относятся только те действия участников валютных отношений, которые удовлетворяют двум критериям:

- формальному (указан в законе);

- материальному (заинтересованность государства в воздействии на возникшие отношения для защиты национальной валюты).

При анализе валютного законодательства Российской Федерации остро стоит проблема классификации валютных операций. Выступая с 1992 г. полноправным участником Соглашения об МВФ, Россия взяла на себя обязательство не вводить ограничений на международные текущие валютные операции. Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" дает основания распространить запреты и ограничения по операциям, связанным с движением капитала, на операции, совершаемые на внутреннем валютном рынке, что приводит к смешению двух различных направлений валютного регулирования.

По смыслу ст. VIII Соглашения об МВФ от 22 июня 1944 г. обязательства стран - участниц воздерживаться от ограничений по текущим валютным операциям распространяются на международные операции, предполагающие движение валюты через границы государств (трансграничные платежи и переводы). В п. "а" разд. 2 ст. VIII Соглашения прямо указывается, что ни одно из государств - участников не может вводить ограничения на платежи и переводы по текущим международным сделкам *(153).

Таким образом, положения разд. 2 ст. VIII Соглашения запрещают государствам вводить ограничения по текущим международным платежам, но не распространяются на мероприятия по регулированию валютного обращения внутри страны, что полностью соответствует интересам обеспечения экономической безопасности государства. При этом Соглашение об МВФ до конца не раскрывает понятий "текущие платежи" и особенно "перевод капиталов". Как отмечает В.Ф. Эбке, решение проблемы разграничения понятий платежей и переводов "по текущим международным сделкам ... и движения капиталов ... следует искать с помощью толкования". Немецкий ученый предлагает обращаться к разграничению таких операций в национальном праве, а в основу разделения положить временной критерий - период в 12 месяцев. Тогда текущими будут считаться сделки, заключаемые на срок не свыше 12 месяцев *(154).

В п. "d" ст. ХХХ Соглашения об МВФ прямо указано: "К платежам по текущим операциям отнесены без ограничений платежи, подлежащие выплате в форме дохода от инвестиций; все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, услуг" *(155).

Возвращаясь к национальному валютному законодательству, необходимо отметить, что в России принят Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". *(156) В ст. 1 указанного нормативного акта под валютными операциями понимается перевод иностранной валюты со счета, открытого на территории РФ, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа. К валютным ценностям отнесены иностранная валюта и внешние ценные бумаги. Из перечня валютных ценностей исключены драгоценные металлы и драгоценные камни.

Согласно требованиям нового Закона о валютном регулировании, не допускается установление органами валютного регулирования требования о получении резидентами и нерезидентами индивидуальных разрешений (п. 3 ст. 5 Федерального закона от 10 декабря 2003 г.). Вместо получения лицензий Центрального банка РФ введено требование о резервировании при осуществлении расчетов в иностранной валюте между резидентами и нерезидентами в иностранной валюте. При этом сумма не должна превышать в эквиваленте определенный процент от суммы, на которую предоставляется отсрочка платежа и срок. При этом сумма резервирования вносится в валюте РФ (п. 3 ст. 16 Закона). В день истечения срока резервирования сумма резервирования подлежит возврату.

Для нерезидентов установлено, что списание и (или) зачисление денежных средств со счета и на счет нерезидента осуществляется в порядке, который может предусматривать только два случая:

1) установление требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 100% от суммы денежных средств, списываемых со счета нерезидента, на срок не более 60 календарных дней;

2) установление требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы денежных средств, зачисляемых на счет нерезидента, на срок не более 1 года (ч. 5 ст. 13 Закона от 10 декабря 2003 г.).

В соответствии со ст. 21 Закона сохраняется обязательная продажа части валютной выручки резидентов в размере 30% суммы валютный выручки. Нерезиденты, действующие на территории РФ, от данной обязанности освобождены.

В связи с изложенным представляется целесообразным определить понятие "нерезидент" и его соотношение с термином "иностранный инвестор". Согласно ч. 7 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г., под нерезидентами понимаются: юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории РФ; филиалы и представительства нерезидентов, находящиеся на территории РФ; физические лица, не имеющие постоянного места жительства в РФ. Согласно ст. 1 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях", под иностранным инвестором понимается иностранное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, иностранный гражданин, международная организация.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона об иностранных инвестициях если иностранный инвестор входит в состав участников российской коммерческой организации, она получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями и пользуется льготами, установленными указанным Законом. В то же время по валютному законодательству данная организация будет иметь статус резидента, следовательно, будет нести обязанность по обязательной репатриации части валютной выручки. Если иностранный инвестор вложит капитал в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ, что является по Закону от 9 июля 1999 г. формой прямой иностранной инвестиции, то он получит статус нерезидента и не будет нести обязанность по обязательной продаже части валютной выручки.

Исходя из краткого изложения положений современного валютного законодательства Российской Федерации, возникает вопрос о том, насколько полно гарантия перевода доходов иностранных инвесторов отражена в актах валютного законодательства. Действующий Закон о валютном регулировании и валютном контроле 2003 г. исходит из закрытого перечня операций, связанных с движением капитала, и все операции, прямо не отнесенные к операциям, связанным с движением капитала, считаются текущими, т.е. осуществляются без ограничений. В соответствии с ч. 2 ст. 5 нового Закона если порядок осуществления валютных операций не установлен органами валютного регулирования, валютные операции осуществляются, счета открываются и операции по счетам проводятся без ограничений.

Таким образом, в отношении обеспечения беспрепятственного перевода доходов от инвестиций валютное законодательство соответствует инвестиционному. Однако на этом соответствие заканчивается. Как было отмечено ранее, в действующем законодательстве имеется определенное противоречие, а именно отнесение к операциям, связанным с движением капитала, валютных операций на ряд трансграничных переводов коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

Что же в таком случае понимать под беспрепятственным переводом за рубеж платежей? В соответствии с ч. 4 ст. 7 Закона о валютном регулировании 2003 г. расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами при предоставлении резидентами нерезидентам коммерческих кредитов на срок более 180 календарных дней в виде предварительной оплаты в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности осуществляются при условии выполнения требования о резервировании на срок до исполнения нерезидентом обязательств, но не более двух лет, суммы, не превышающей 50%, определенной на день осуществления предварительной оплаты. Далее. Согласно ч. 5 ст. 16 Закона о валютном регулировании 2003 г., для списания средств нерезидента в иностранной валюте или в валюте Российской Федерации со счета в банке на территории России до осуществления указанной валютной операции необходимо, чтобы нерезидентом была зарезервирована сумма в эквиваленте 100% от суммы денежных средств, списываемых со счета нерезидента, на срок до 60 дней. Таким образом, в этих случаях для того, чтобы нерезидент осуществил платеж в пользу резидента, необходимо выполнить обязательства, установленные валютным законодательством России.

В то же время, согласно ст. ХХХ Соглашения об МВФ, все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, относятся к текущим платежам, на которые недопустимо налагать ограничения согласно разд. 2 ст. VIII Соглашения об МВФ. Даже применительно к разд. 2 ст. ХIV Соглашения, допускающему возможность применения валютных ограничений, данное обстоятельство будет нарушением, так как разд. 2 указанной статьи гласит: "Государство - член, уведомившее фонд о своем намерении воспользоваться переходными положениями по настоящей статье, может сохранять те ограничения и переводы средств по текущим международным операциям, которые действовали на дату его вступления в Фонд". Как известно, Россия вступила в Фонд в 1992 г.

Однако о недискриминации в данном случае также нельзя говорить, так как недискриминация означает недопустимость со стороны любого государства умаления в правах какого-либо государства или группы государств по сравнению с правами, которыми пользуются все остальные государства, независимо от любой причины такого умаления *(157).

Принцип недискриминации не исключает установления государством применения ограничений в отношении пользования правами в его взаимоотношениях со всеми другими государствами, поскольку это не умаляет прав какого-либо отдельного государства или группы государств *(158).

Ограничение права на распоряжение иностранной валютой не нарушает принцип недискриминации, поскольку является равным по отношению ко всем государствам. Согласно ст. 4 нового Закона о валютном регулировании, "если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила указанного международного договора". Следовательно, в случае противоречия положений актов национального законодательства России требованиям Соглашения об МВФ должен быть применен соответствующий международно-правовой акт.

Однако, возвращаясь к Соглашению об МВФ, все же стоит отметить, что государство - член может сохранять те ограничения на платежи и переводы средств по текущим международным операциям, которые действовали на дату его вступления в Фонд. При этом государство отменяет ограничения, сохраняемые по ст. ХIV Соглашения об МВФ, при условии надлежащего состояния платежного баланса страны. Данное положение находит свое отражение и в ст. 6 нового Закона о валютном регулировании, где устанавливается общее правило, что операции движения капитала осуществляются без ограничений. Закон допускает возможность введения органами валютного регулирования ограничений. Однако такие ограничения могут вводиться только в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты РФ, а также в целях поддержания устойчивости платежного баланса нашей страны. Вместе с тем введение Законом режима "чрезвычайных временных мер", по нашему мнению, требует закрепления критериев наступления таких обстоятельств, как существенное сокращение золотовалютных резервов, резкое колебание курса валюты РФ, позволяющих однозначно определить наступление указанных случаев, являющихся основанием для введения органами валютного регулирования валютных ограничений. Предоставление права указанным органам самостоятельно определять основания и механизм применения соответствующих мер вступает в противоречие с требованиями Конституции РФ, допускающей ограничения гражданских прав только федеральным законом. Поэтому предметом регулирования федерального закона должно являться не только установление исчерпывающего перечня чрезвычайных временных мер, но и законодательное закрепление механизма их введения *(159).

Вместе с тем установление указанных валютных ограничений не противоречит обязательствам, принятым Россией в рамках статей Соглашения об МВФ, закрепляющих общее право государств - членов Фонда осуществлять контроль, необходимый для регулирования международного движения капитала. В частности, в разд. 3 ст. VI Соглашения указано: "Государства - члены могут применять меры контроля, которые являются необходимыми для регулирования международного движения капитала, но ни одно государство - член не имеет права применять такие меры контроля таким образом, чтобы ограничивать расчеты по текущим операциям или чрезмерно задерживать переводы средств в рамках завершения расчетов по обязательствам, кроме случаев, оговоренных в разделе 2 статьи ХIV". В то же время в разд. 2 ст. ХIV Соглашения установлено императивное правило, что государство - член может сохранять те ограничения на платежи, которые действовали на дату его вступления в Фонд.

Из данных нормативных предписаний международного акта следует, что валютные ограничения допускается применять к операциям, связанным с движением капитала, причем допускается применять только те ограничения, которые действовали на дату вступления в Фонд государства - члена. Из этого следует, что необходимо в первую очередь классифицировать операции по переводу денежных средств на текущие и связанные с движением капитала. Следует отметить, что в отличие от Закона 1992 г. в новом Законе о валютном регулировании определения таких операций отсутствуют.

В то же время сам перечень валютных операций расширен. При осуществлении сделок между резидентами к валютным операциям относятся только операции, связанные с переходом права собственности на валютные ценности (иностранную валюту и внешние ценные бумаги). При осуществлении сделок между резидентами и нерезидентами к валютным операциям относятся операции, связанные с переходом права собственности не только на валютные ценности, но и на валюту РФ, внутренние ценные бумаги, а также использование валютных ценностей, российской валюты и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

Указанные несоответствия Закона принятым международным обязательствам России указывают на важность того обстоятельства, что необходима выработка последовательной позиции: независимо от того, в какой валюте совершается операция, она может быть отнесена к одному из трех видов валютных операций:

- международным текущим валютным операциям;

- международным валютным операциям, связанным с движением капитала;

- валютным расчетам на территории Российской Федерации.

Второй важный момент - это то, что валютные ограничения должны действовать на дату вступления в Фонд государства. Россия окончательно вступила в Фонд в 1997 г., однако в отличие от Закона 1992 г., который не предусматривал резервирование при осуществлении валютных операций, Закон 2003 г. вводит механизм резервирования, а также определяет случаи резервирования и порядок возврата суммы резервирования.

Данная мера направлена на обеспечение возврата валютной выручки или товаров по валютным операциям. Фактически она препятствует оттоку капитала из страны, осуществляемому под видом различных сделок с отсрочкой исполнения обязательств. Следует обратить внимание, что требование о резервировании рассматривается законодателем как временная мера, в связи с чем установлено, что ст. 16 действует до 1 января 2007 г. (п. 3 ст. 26 Закона о валютном регулировании 2003 г.).

Представляется, что до того времени, пока не будет выработана четкая позиция по вопросу о разграничении операций на текущие и связанные с движением капитала, нельзя будет точно утверждать о правомерности введения данной меры.

В новый Закон 2003 г. введена гл. 3, которая называется "Репатриация резидентами иностранной валюты и валюты РФ и обязательная продажа части валютной выручки". Хотя закон не дает определения понятия "репатриация", ее содержание раскрывается в ст. 19 Закона в двух направлениях:

- обязанность резидентов при осуществлении внешнеторговой деятельности обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или российской валюты, причитающейся им в соответствии с условиями договоров;

- обязанность резидентов при осуществлении внешнеторговой деятельности обеспечить возврат в Россию денежных средств, уплаченных резидентами нерезидентам в случае неисполнения нерезидентами условий договора (непоставка товаров, невыполнение работ и т.п.). Таким образом, данный термин обозначает юридическую обязанность резидентов, содержанием которой является направленность на возврат валютных средств в Россию.

Гарантия беспрепятственного перевода платежей, закрепленная в ст. 11 Закона об иностранных инвестициях 1999 г., находит свое отражение и в рассматриваемом Законе о валютном регулировании 2003 г. Как уже отмечалось, понятие "резидент" с точки зрения валютного права при определенных условиях может подпадать под режим Закона об иностранных инвестициях. К примеру, если иностранная организация вложит свое имущество в уставный капитал коммерческой организации в форме хозяйственного товарищества или общества, созданного на территории РФ, то ей должен предоставляться режим беспрепятственного перевода своих доходов согласно ст. 11 Закона об иностранных инвестициях. В то же время, согласно п. 4 ст. 12 Закона о валютном регулировании 2003 г., перевод резидентами иностранной валюты на свои счета, открытые в банках за пределами территории России, осуществляется в порядке, устанавливаемом Центробанком России, который может предусматривать установление требования о резервировании суммы в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции на срок не более 60 календарных дней до дня осуществления валютной операции. Таким образом, в случае принятия иностранным участником решения о переводе доходов по итогам работы акционерного общества за год на счет за пределами территории РФ иностранный участник должен внести в порядке резервирования 100% от планируемой к переводу суммы. При этом до истечения срока резервирования не допускается осуществление валютной операции. По истечении срока резервирования Центробанк возвращает сумму резервирования уполномоченным банкам, а те в свою очередь возвращают ее резиденту.

В соответствии со ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. нерезиденты вправе без ограничений осуществлять переводы иностранной валюты со счетов в банках РФ на счета в банки за пределами территории России. Таким образом, если иностранный инвестор осуществит инвестирование путем образования филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ, то соответственно режим перевода платежей будет более либеральным.

В данной ситуации усматривается определенное противоречие, обусловленное различным содержанием правовых понятий "резидент", "нерезидент", "прямая иностранная инвестиция" в валютном праве и инвестиционном законодательстве России.

Несомненно, введение требования о резервировании с точки зрения правовой квалификации оценивается как экспроприация и аналогичные ей меры, под которыми понимается "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своими капиталовложениями, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения" (ст. 11a (ii) Конвенции об учреждении МИГА (Сеульская конвенция 1985 г.). Однако при этом необходимо существенное уточнение: страховым риском в соответствии с положениями Конвенции, когда в случае наступления страхового случая наступает обязанность выплаты страхового возмещения согласно правилам текущей деятельности (Operational Regulation), утвержденным на заседании Совета директоров Агентства от 22 июня 1988 г., является такой ущерб инвестору, который причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права, или мерами, приведшими к сужению операций, если такие меры правительством принимающего государства осуществляются на протяжении 365 дней подряд (п. 1.41) *(160).

В данном случае срок резервирования меньше необходимого по правилам. Однако даже введение его на срок 365 и более дней не позволит рассмотреть данную ситуацию как риск экспроприации. Статья 11а (ii) Сеульской конвенции специально оговаривает, что понятие риска экспроприации и аналогичных ей мер не подпадает под общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории.

Таким образом, с точки зрения политических рисков в контексте Сеульской конвенции крайне сложно применить данный случай. Однако проблема правомерности введения валютных ограничений исходя из соответствия принимаемых Правительством РФ мер установленным международным обязательствам согласно статьям Соглашения об МВФ остается крайне актуальной. И данный вопрос не будет решен до тех пор, пока в национальном законодательстве не будет четкого разграничения операций на текущие и связанные с движением капитала. Этот вопрос с точки зрения международного права будет рассмотрен в гл. III настоящей работы.

Для всестороннего анализа указанной гарантии необходимо вновь обратиться к проекту Типового соглашения, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456, в ст. 5 которого установлено: "Переводы платежей осуществляются без задержки в свободно конвертируемой валюте по курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с валютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены". Учитывая данное положение, режим перевода доходов в иностранной или национальной валюте будет определяться исходя из национального законодательства, что не всегда отвечает интересам иностранного инвестора. Тем более не исключена вероятность, что государство - реципиент не участвует в Соглашении об МВФ и на иностранного инвестора будут полностью распространяться все валютные ограничения, существующие в принимающем государстве.

Курс, применяемый на дату перевода, может быть установлен гораздо ниже реальной стоимости национальной валюты, и поэтому есть опасность, что инвестору будут причинены убытки в связи с данным курсом.

Осуществляя деятельность на территории принимающего государства, иностранный инвестор должен быть уверен, что его права защищены правовыми средствами надлежащим образом. Поэтому законодательство России должно в первую очередь отвечать этому критерию.

При анализе проекта Типового соглашения видно, что страдает определенным дефектом и норма, содержащаяся в ст. 4 "Возмещение ущерба", которая гласит: "Инвесторам одной Договаривающейся Стороны, капиталовложениям которых нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, предоставляется в отношении реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования режим, наиболее благоприятный из тех, которые последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам третьего государства или своим собственным инвесторам в отношении мер, которые принимаются ею в связи с таким ущербом" *(161).

Данная норма носит ярко выраженный декларативный характер, так как в ней не закрепляется обязанность государства по выплате компенсации иностранных инвестиций, что снижает эффективность применения этой нормы и как следствие - не обеспечивает реальную защиту права собственности иностранных инвесторов. Естественно, Типовой проект не может содержать общеобязательные нормы. Тем не менее необходимо учитывать, что в соответствии с Федеральным конституционным законом "О Правительстве" и Федеральным законом об иностранных инвестициях Правительство РФ осуществляет контроль за подготовкой и заключением международных договоров Российской Федерации. Таким образом, Правительство является компетентным органом по подготовке проектов типовых соглашений в сфере защиты иностранных инвестиций. Закрепление положения об обязанности возмещения ущерба в случае нанесения ущерба иностранным инвесторам в результате военных действий или чрезвычайных ситуаций (революция, восстание, мятеж, бунт) в Типовом проекте России будет отражать позицию нашего государства по одному из наиболее болезненных вопросов для иностранных собственников. Данный аспект проблемы является важным фактором, влияющим на принятие ими решения о вложении инвестиций в экономику России. Кроме того, модифицированная норма проекта Типового соглашения по данному вопросу, будучи закрепленной в статье международного договора, станет общеобязательным правилом регулирования инвестиционной деятельности.

Поэтому, учитывая клаузулу о предоставлении РНБ иностранным инвесторам, необходимо в международном соглашении четко и определенно закрепить обязанность государства по выплате соответствующей компенсации, установить ее размер. Поскольку международный договор представляет собой согласованное волеизъявление как минимум двух субъектов международного права, государство в одностороннем порядке не сможет изменить условия выплаты компенсации и можно будет говорить о дополнительной защите прав иностранных инвесторов в связи с причинением ущерба их имуществу в результате "политического насилия" *(162).

В связи с изложенным предлагается внести изменения в ст. 4 проекта Типового соглашения и изложить ее в следующей редакции: "Ущерб, который нанесен инвесторам одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, подлежит компенсации в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 3 настоящего Соглашения".

Предложенная редакция ст. 4 проекта Типового соглашения позволяет четко определить обязательство принимающего иностранные инвестиции государства по выплате компенсации. При этом отсылка к п. 2 ст. 3 проекта Типового соглашения представляется целесообразной, так как в данной норме закреплено предписание: "Компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации. Компенсация выплачивается без задержки в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится с территории одной Договаривающейся Стороны на территорию другой Договаривающейся Стороны. С момента экспроприации до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже коммерческой ставки по валютным кредитам (ЛИБОР) по шестимесячным долларовым кредитам". Данная норма будет несомненно более эффективно обеспечивать защиту права частной собственности иностранного инвестора.

В связи с выплатой компенсации возникает вопрос: если в результате гражданской войны (один из рисков, который, согласно ст. 4 Типового соглашения, подлежит возмещению) будет свергнуто правительство государства - реципиента иностранной собственности, обязано ли новое правительство нести ответственность за принятые международные обязательства государства - предшественника?

Для ответа на него необходимо обратиться к Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г. Данный документ является многосторонним соглашением, содержащим универсальные нормы международного публичного права по вопросу правопреемства. Основные положения Конвенции признаны в качестве международного обычая *(163).

В ст. 2 Венской конвенции 1978 г. дается определение понятия "правопреемство государств" как смены одного государства другим в несении ответственности за международные отношения какой-либо территории *(164). Правопреемство государств - результат изменения суверенитета над определенной территорией. В случае, если политические изменения не приводят к существенному изменению суверенитета, новое образование будет считаться государством - продолжателем, а не государством - преемником.

Исходная предпосылка, определяющая основы института правопреемства, - это стремление обеспечить стабильность международной системы, включающей в себя международное право, международные отношения и их субъектов. Одним из основных факторов, определяющих стабильность международной системы, является максимально возможная точность исполнения ее субъектами своих международных договорных обязательств. По этой причине главенствующим принципом правопреемства является принцип максимального сохранения действия международных договоров при замене субъектов международного права.

Сущность государства - преемника определяется механизмом правопреемства. В международном праве существует два механизма правопреемства: континуитет - автоматическое наследование (применяется во всех случаях "отделившихся государств"), и Tabula rasа (лат. - чистая доска) - право выбора (применяется в случаях "новых независимых государств"). Хотя на сегодняшний день в науке международного права единая позиция по данному вопросу не выработана, общий консенсус на основе международного обычая можно определить следующим образом.

Механизм континуитета концептуально представляет собой своего рода автоматический переход международных договоров государства - предшественника к государству - преемнику. Государство - преемник независимо от того, продолжается ли международноправовое существование государства - предшественника, обязано принять на себя все обязательства по международным договорам государства - предшественника, вступившим в силу на момент правопреемства. О принятии на себя всех обязательств государства - предшественника новый субъект международного права, как правило, извещает международное сообщество путем издания декларации. При механизме континуитета наследование международно-правовых обязательств происходит ipso jure, т.е. в силу статуса государства - преемника как продолжателя международной правосубъектности государства - предшественника.

Унаследованные договоры становятся действительны в отношении государства - преемника автоматически с момента его возникновения, т.е. с момента обретения им независимости. Автоматический характер наследования означает, что отдельное подтверждение со стороны государства - преемника о принятии им на себя обязательств по тому или иному международному договору не требуется. Если механизм континуитета потенциально применим в любом случае, то механизм Tabula rasа, согласно Венской конвенции, применяется только в случае "новых независимых государств" (ННГ). Следует, однако, отметить, что данное ограничение было неоднократно отвергнуто как в юридической доктрине, так и в международной практике. Ряд авторов выступили с критикой такого правила, обвинив Венскую конвенцию в попытке создать правовой режим, применимый только в условиях деколонизации стран третьего мира *(165).

Основная суть механизма Tabula rasа заключается в том, что государство - преемник, не будучи обязанным становиться участником всех международных договоров государства - предшественника, имеет право самостоятельно определить те международные договоры, в отношении которых оно принимает на себя права и обязанности государства - предшественника. Наличие подобного права выбора обусловлено стремлением защитить интересы ННГ на самом раннем этапе становления государственности и укрепления политической независимости. Использование права выбора дает ННГ возможность отказаться от выполнения тех международных договоров, чьи положения явно противоречат его политическим, экономическим и другим жизненным интересам. На практике преемство, основанное на Tabula rasа, происходит следующим образом: депозитарий посылает правительству ННГ письмо с просьбой подтвердить его статус в отношении того или иного международного договора. По истечении некоторого времени правительство должно дать ответ, направив депозитарию дипломатическую ноту, о содержании которой депозитарий ставит в известность все страны - участницы данного международного договора.

Таким образом, в отличие от случаев автоматического наследования при осуществлении механизма Tabula rasа отдельное подтверждение в форме уведомления посылается в отношении каждого международного договора, в некоторых случаях - в отношении каждой категории договоров. Международный договор, по которому ННГ подтвердило свои обязательства, будет считаться действующим в отношении ННГ ретроактивно, т.е. не с момента получения уведомления, а с момента приобретения данным ННГ независимости.

При разделении и распаде государств правопреемство можно рассматривать исходя из природы субъекта (т.е. как сущность государства - преемника). В Венской конвенции 1978 г., используя данный критерий, можно выделить следующие варианты определения порядка правопреемства государств.

1. Правопреемство в отношении части территории. В данной ситуации часть территории государства становится частью другого государства. В этом случае договоры государства - предшественника утрачивают силу в отношении территории, являющейся объектом правопреемства. Договоры государства - преемника приобретают силу в отношении территории, являющейся объектом правопреемства (ст. 15 Конвенции 1978 г.). Следовательно, если государство А. заключило с государством Б. договор о защите капиталовложений и в данном договоре предусмотрена обязанность государства - реципиента собственности инвесторов другого Договаривающегося Государства по выплате компенсации в случае войны и гражданских конфликтов, то в указанной ситуации договор утрачивает силу. Государство С., к которому перешла часть территории А., не будет нести обязанность по выплате компенсации перед инвестором государства Б.

2. Новое независимое государство не обязано сохранять в силе какой-либо договор исключительно в силу того факта, что в момент правопреемства государств этот договор был в силе в отношении территории, являющейся объектом правопреемства. Эта норма применяется к государствам - зависимым территориям, за международные отношения которых было ответственно государство - предшественник. Следовательно, и в данной группе нет обязательства государства сохранять в силе международные соглашения, в том числе и в случае закрепления обязанности по выплате компенсации в договоре с государством - метрополией.

3. Когда два или несколько государств объединяются и тем самым образуют одно государство - преемник, любой договор, находящийся в силе в момент правопреемства государств в отношении любого из них, продолжает оставаться в силе в отношении государства - преемника (абз. 1 п. 1 ст. 31 Венской конвенции 1978 г.). Приведем пример. Государство А. заключило договор с государством Б. о защите капиталовложений, где установлен пункт о выплате компенсации инвестору другого Договаривающегося Государства в случае причинения ущерба его собственности в результате войны и гражданских беспорядков. Государство А. объединилось с государством С., в результате образовалось государство Д. Инвестор государства Б. вложил инвестиции в государство А., и после объединения государства А. с государством С. иностранный собственник лишился своего имущества в результате гражданских беспорядков. Обязано ли государство Д. в данной ситуации выплатить компенсацию иностранному инвестору? Да, обязано. Основание - ст. 31 Конвенции. Более того, в этой статье указано, что изменение данного условия возможно, только если государство - преемник и другое государство - участник договорились об ином. При этом необходимо уточнить, что такое положение договора будет применяться только в отношении той части территории государства - преемника, где этот договор находился в силе в момент правопреемства государства, за исключением случаев, когда государство - преемник и государство - участник договорились об ином. Поэтому обязанность по выплате компенсации государства Д. будет наступать, при соблюдении прочих равных условий, только если иностранный собственник вложит свое имущество на территории, которая находилась в пределах границ государства А.

4. Правопреемство государств в случае отделения частей территории государства и образования одного или несколько государств, независимо от того, продолжает ли существовать государство - предшественник, определяется следующими правилами: любой договор, находившийся в силе в момент правопреемства государств в отношении всей территории государства - предшественника, продолжает находиться в силе в отношении каждого образованного таким образом государства - преемника. Любой договор, находившийся в силе в момент правопреемства государств в отношении лишь той части территории государства - предшественника, которая стала государством - преемником, продолжает оставаться в силе в отношении только этого государства - преемника (ст. 34 Конвенции 1978 г.).

Например, государство А. и государство Б. заключили договор о защите капиталовложений, в котором предусмотрели обязанность по выплате компенсации при утрате собственности в результате гражданских волнений. Инвестор из государства А. вложил средства в государство Б. Через два года из государства Б. выделились С., Д., Е. и Г. и образовали четыре государства. Место осуществления инвестиций - государство Е. В случае лишения своей собственности иностранный собственник будет иметь право на возмещение ущерба, на получение компенсации на условиях международного договора, которому корреспондирует обязанность государства Е. выплатить соответствующую компенсацию.

Положительным моментом является и тот факт, что в Конвенции 1978 г. содержится механизм, закрепляющий порядок разрешения споров относительно толкования или применения положений Конвенции. Государство, используя принципы дипломатической защиты своих граждан за рубежом, может в интересах защиты прав своих граждан на территории государства - реципиента собственности использовать механизм примирительной процедуры, установленный в Приложении к Конвенции, обратившись с соответствующей просьбой к Генеральному секретарю ООН. Процедура предусматривает создание примирительной комиссии из мировых посредников. По итогам ее работы комиссия представляет свой доклад, который включает выводы о вопросах права и факта и рекомендацию, предложенную на рассмотрение сторон с целью облегчения разрешения спора. Следовательно, решения комиссии не носят общеобязательного характера для сторон.

При применении положений Конвенции необходимо учитывать, что в практике политического страхования сложилось широкое понимание термина "война", включающего в себя любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального или международного подчинения независимо от того, объявлена война или нет *(166).

Однако положения Венской конвенции 1978 г. не применяются к правопреемству государств, которое возникает в результате начала военных действий между государствами (ст. 39, 40 Конвенции). Следовательно, если в результате военной оккупации, а в последующем на основании мирного договора к государству С. перешли права на территорию государства Б. в результате объединения, вопрос выплаты компенсации, установленной в договоре о защите капиталовложений государства Б., остается открытым.

Поэтому, даже если в договоре о защите капиталовложений будет установлено, что при правопреемстве государство - преемник будет нести обязанность по выплате компенсации в случае причинения ущерба собственности инвесторам другой Договаривающейся Стороны в результате гражданских волнений, это не будет являться достаточным основанием для того, чтобы сделать вывод, что государство - преемник несет обязанность по выплате компенсации в любом случае и при любых обстоятельствах.

Вопрос о правопреемстве может быть поставлен и при коренной ломке общественно-экономических и политических структур и образовании на месте государства - предшественника государства с резко отличающимся от прежнего социальным содержанием. Вместе с тем данный вопрос в принципе не возникает, если в рамках одного и того же государства происходит неконституционная смена правительства: сохраняется государство как субъект международного права и все его международные обязательства, поскольку они связывают не правительство, а именно государство. В такой ситуации новым правительством может быть поставлен вопрос об отказе от некоторых договоров, особенно при изменении формы правления, если есть основания для такого отказа, предусмотренные правом международных договоров, а не об общем пересмотре отношения к своим международным обязательствам, характерном для правопреемства.

Как отмечает профессор С.В. Черниченко, в доктрине нет единства мнений по вопросу о том, возникает ли новый субъект международного права при радикальных социальных изменениях в результате революции или же, поскольку сохраняется государственность данного народа, смены субъекта международного права не происходит. Это проблема непрерывности (континуитета) и тождества (идентичности) субъектов международного права при социальных катаклизмах. При кардинальной перестройке общества и сломе старой государственной машины (например, в России в 1917 г.) право государства на отказ от договоров возникает не в связи с правопреемством, а в связи с коренным изменением обстоятельств (ст. 62 Конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.). *(167)

При этом все же стоит заметить, что обеспечить исполняемость государством - преемником тех договоров, которые ему невыгодны, на деле невозможно в любом случае, так как оно практически всегда вправе денонсировать эти договоры в общем порядке *(168).

 

Глава III. Институт валютного регулирования в международном
инвестиционном праве: понятие, основные элементы, его роль в
международном инвестиционном праве

 

§ 1. Международная валютная система

 

Юридическое закрепление гарантии перевода доходов инвесторов в связи с изменяющимися обменными курсами валют имеет огромное практическое значение.

Понижение курса национальной валюты приводит к тому, что экспортеры при обмене выручки в иностранной валюте на национальную получают ее больше, чем прежде. Это позволяет им снижать цены на свою продукцию, что усиливает конкурентоспособность их товаров на мировых рынках и создает возможность для увеличения экспорта товаров и услуг. В то же время импортер при пониженном курсе национальной валюты вынужден затратить ее больше при покупке товаров за рубежом.

С другой стороны, падение валютного курса национальной валюты способствует возникновению процесса инфляции, ухудшает условия торговли (соотношение между экспортными и импортными ценами), что наносит стране ощутимые материальные потери. В результате многие страны манипулируют валютными курсами как для решения своих задач в области экономического развития, так и для защиты от валютного риска. Манипулирование включает ряд механизмов - от искусственного занижения или, наоборот, завышения курсов национальных валют, использование разных режимов валютных курсов до механизма интервенций со стороны центральных банков.

Эти экономические мероприятия, проводимые в государстве, осуществляются при реализации соответствующей политики. Нередко данные меры вступают в противоречие с правом иностранного инвестора на свободное использование доходов в свободно конвертируемой валюте. К числу специфических стандартов, регулирующих режим иностранных инвестиций, относится право безотлагательного перевода в свободно конвертируемой валюте как доходов от иностранных инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприации и национализации *(169).

Для разрешения указанных противоречий в международном праве создан международно-правовой механизм регулирования и защиты иностранных инвестиций на многостороннем уровне, в котором можно выделить следующие направления:

- современная международная валютная система, созданная в 1944 г. на Бреттон-Вудской конференции ООН 1944 г. по валютно-финансовым вопросам и направленная на достижение экономической свободы и конвертируемости валют;

- механизм страхования инвестиций в отношениях между странами - членами МИГА;

- система регулирования инвестиционных споров, предусмотренная Вашингтонской конвенцией 1965 г.

Д. Карро определяет международную валютную систему (МВС) как совокупность международных норм и соглашений, учрежденных государствами и международными организациями с целью предупреждения валютных кризисов и оказания помощи в случае их наступления *(170).

Таким образом, известный ученый в области международного экономического права основную задачу международной валютной системы видит в том, чтобы были решены две основные проблемы:

1) предупреждение валютных кризисов;

2) помощь государств в случае его наступления.

Предупреждение кризисов требует, чтобы эта система заключала в себе достаточно ясные ограничительные правовые обязательства, соблюдение которых берут на себя государства. Во исполнение своей второй проблемы валютная система должна обладать механизмами по оказанию помощи и осуществлению сотрудничества, которые используются в интересах государств - членов, испытывающих трудности с платежным балансом. Таким образом, государства располагают правом на международную валютную помощь в случае наступления кризисов, которые все больше и больше затрагивают финансовую область (например, системный кризис в странах Юго-Восточной Азии в 1997 г.). В зависимости от конкретного случая государства соглашаются на полную или частичную утрату своего валютного суверенитета в обмен на помощь и в соответствии с признаваемым за ними правом на получение такой помощи.

Таким образом, основу современного метода регулирования валютных паритетов и валютных курсов стали составлять не только рыночные факторы, но и международно-правовое регулирование. В связи с созданием и деятельностью МВФ функционируют международно-правовые нормы, возлагающие на страны - члены Фонда обязанности по поддержанию стабильности валютных паритетов и валютных курсов, касающихся не только своих национальных денежных единиц *(171).

Создана определенная форма организации валютных отношений в рамках мирового хозяйства, которая является международной валютной системой. Юридически она закреплена в межгосударственных соглашениях.

 Главная задача МВС - регулирование международных расчетов и валютных рынков для обеспечения устойчивого экономического роста, поддержание равновесия внешнеэкономического обмена и платежного оборота разных стран *(172). При осуществлении данных задач МВС позволяет заметно минимизировать риски иностранных инвесторов на территории принимающего инвестиции государства в связи с переводом доходов за пределы этого государства.

Экономическая задача, связанная с переходом к "плавающим" курсам, была решена в рамках МВФ правовыми мерами - путем внесения соответствующих изменений в его Устав, вступивших в силу с 1 апреля 1978 г. Если первая редакция Устава наделяла государства - члены полномочиями формировать и обеспечивать функционирование валютного режима, основанного исключительно на установлении паритета (золотого или через привязку к доллару США), то действующая в настоящее время редакция допускает по крайней мере четыре варианта подхода к определению валютного режима (п. "b" разд. 2 ст. IV Соглашения об МВФ). Речь, в частности, идет:

- о поддержании государством - членом стоимости своей валюты "в специальных правах заимствования" (СДР);

- о поддержании им стоимости своей валюты в другом эквиваленте стоимости, кроме золота;

- о поддержании стоимости своей валюты по отношению к стоимости валюты или валют других государств - членов МВФ;

- об установлении государством - членом иных форм валютного режима по своему выбору.

При этом государства в соответствии с разд. 2 ст. IV Соглашения об МВФ принимают на себя обязательства:

- прилагать все усилия, чтобы направить свою экономическую и финансовую политику на стимулирование упорядоченного экономического роста в условиях разумной стабильности цен;

- стремиться содействовать стабильности за счет усилий, направленных на поддержание упорядоченных базисных экономических и финансовых условий, а также денежно-кредитной системы, которая не вызывает непредсказуемые сбои;

- избегать манипулирования обменными валютными курсами или международной валютной системой, с тем чтобы предотвратить действенную стабилизацию платежного баланса или получить несправедливое преимущество перед другими государствами - членами;

- проводить валютную политику, не противоречащую обязательствам государства - члена.

Таким образом, изменения, внесенные в Соглашение об МВФ в 1978 г., отразили общую тенденцию, возникшую в результате постепенной утраты золотом характера золотовалютной ценности.

Россия отказалась от установления золотого паритета в 1990 г., когда в соответствии со ст. 28 Закона РФ от 2 декабря 1990 г. N 394-1 "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (утратил силу в связи с введением в действие Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ) не стало устанавливаться официальное соотношение между рублем и золотом или другими драгоценными металлами. Однако Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", принятый в 1992 г., продолжал относить к валютным ценностям и драгоценные металлы, и драгоценные камни. И только принятый спустя десять лет одноименный Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ изменил определение категории "валютные ценности", под которыми теперь следует понимать "иностранную валюту и внешние ценные бумаги" (пп. 5 п. 1 ст. 1 Закона) *(173).

Особенность международно-правового режима валютного регулирования перевода доходов иностранных инвесторов связана с тем, что валюту как объект перевода можно рассматривать с двух позиций. Во-первых, валюта есть непосредственный объект гражданских прав. Как объект гражданских прав валюта может свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому, по соответствующему правовому основанию. Во-вторых, валюта есть платежное средство. Ее потребительская стоимость состоит в том, что она является всеобщим эквивалентом и способна к обмену с другим имуществом *(174). Государство придает им юридическое свойство - служить законным платежным средством. Законным средством платежа являются те деньги, которые национальное правительство провозгласило обязательными для приема при обмене на своей территории и в качестве законного способа уплаты долгов, в том числе налогов.

Денежной единицей иностранных государств является расчетная единица, признаваемая законным платежным средством иностранного государства, обязательная к приему на всей его территории и, как правило, эмитируемая национальным центральным банком. Иностранная валюта как ограниченно оборотоспособный объект используется в сфере международной инвестиционной деятельности в особом порядке, установленном действующим национальным законодательством страны - реципиента иностранной собственности. Правовой режим ее использования можно рассматривать в узком смысле - как расчеты в иностранной валюте, и в широком - как получение и распоряжение ею участниками инвестиционной деятельности. Однако по своему характеру он также связан с рядом ограничений.

Предметом правоотношений в международном валютном праве являются: национальные валюты, международные расчетные единицы, условия обратимости валют, национальные правовые режимы в финансовой сфере, формы международных расчетов и т.п. *(175)

Организационно-правовой механизм международных валютных отношений составляет совокупность экономических и правовых средств, с помощью которых обеспечивается организация и осуществление сотрудничества в рамках МВС. Основными элементами данного механизма являются:

- совокупность валютно-финансовых инструментов;

- институционные инструменты сотрудничества;

- международно-правовые средства регулирования валютных отношений.

К первому элементу относятся национальные и международные валюты; системы международных расчетов и кредитования, в том числе режим платежей и расчетов между государствами.

К институционным инструментам сотрудничества относится деятельность государства в качестве организаторов и субъектов валютных отношений, а также деятельность международных организаций (МБРР, МВФ и т.п.).

К средствам регулирования относятся международные договоры (соглашения, конвенции и т.д.), создаваемые в процессе деятельности субъектов международного права *(176).

Главная движущая сила этого механизма - деятельность государств по координации мероприятий в соответствующей сфере. Все применяемые в данной сфере экономические инструменты и формы их практической реализации сводятся к совершению операций, предметом которых является валюта, что дает основание рассматривать ее как объект международных отношений.

А.Б. Альтшулер предлагает классифицировать валютные правоотношения в зависимости от их содержания:

- международно-правовые отношения (отношения субъектов международного права);

- гражданско-правовые отношения (отношения субъектов гражданского права, юридических и физических лиц), а также отношения государства и международных организаций, когда они выступают в качестве участников гражданских правоотношений, заключая определенные сделки;

- внутригосударственные, административно-правовые, организационные отношения, связанные с валютным регулированием на территории суверенного государства.

Все эти различные по своей природе отношения объединяются в единый комплекс, и в роли объединяющего начала выступают иностранная валюта, ценные бумаги *(177). Соглашаясь с вышеприведенной классификацией, необходимо выделить главную особенность рассматриваемых отношений. Во всех валютных отношениях обязательными участниками являются собственники валюты. Валютное регулирование призвано создать организационно-правовые предпосылки взаимодействия всех видов и форм собственности и собственников.

Все валюты подразделяются на конвертируемые (обратимые), частично обратимые и необратимые, т.е. замкнутые. Обратимые валюты являются денежными единицами тех стран, где полностью отменены валютные ограничения как для резидентов, так и для нерезидентов (к данной категории может быть отнесен доллар США). Указанные валюты свободно обмениваются на любую другую валюту.

Валюта обслуживает международную торговлю товарами и услугами, миграцию капиталов. Связующим звеном между национальными валютными системами является валютный курс, т.е. цена национальной валюты, выраженная в валюте другого государства либо в международных расчетных единицах. Возможность обмена национальной валюты на валюту другого государства и валюты этого государства на валюту первого государства или третьей страны осуществляется по национальному законодательству. Решающим критерием в этих операциях является конвертируемость валюты, т.е. отсутствие ограничений. Ограничения конвертируемости валюты есть правовые препятствия, связанные с особенностями национального денежного и валютного регулирования. Данные ограничения заключаются в нормативном запрещении, лимитировании или регламентации операций резидентов и нерезидентов с валютой и другими валютными ценностями. Цель таких ограничений - перераспределение валютных ценностей в пользу государства.

Применительно к системе денежного обращения, основанной на установлении паритета денежной единицы к драгоценным металлам (золоту), конвертируемость валюты понималась прежде всего как способность национальной валюты быть обмененной на определенное количество драгоценного металла (золота или серебра). Как отмечает Н.Е. Семилютина, в дальнейшем такое понимание было несколько расширено и усложнено. "Валюта может считаться конвертируемой, если она отвечает трем признакам. Во-первых, она может использоваться без ограничений, связанных с валютным регулированием, в качестве платежного (обменного) средства для любых соответствующих целей. Во-вторых, она может обмениваться на любую другую валюту без ограничений, связанных с валютным регулированием. Третьим признаком, который описывать сложнее из-за различных вариантов его проявления, является то, что валюта может использоваться (обращаться) либо обмениваться на другую валюту в соответствии с установленным паритетом, или по юридически фиксированному курсу, или по курсу, определяемому любым иным способом" *(178).

Переход к системе "плавающих" курсов потребовал изменения в представлениях о понятии "конвертируемость валюты". Положения, касающиеся конвертируемости валюты, в рамках действующего на сегодняшний день Соглашения об МВФ содержатся в ст. VIII, которую В.Ф. Эбке назвал "Великой Хартией правового регулирования конвертируемости в рамках МВФ". Он рассматривает конвертируемость в качестве относительного свойства валют: "В той или иной форме она введена практически во всех странах - участницах МВФ. Однако до полной конвертируемости валют всех стран - участниц еще очень далеко" - и различает внутреннюю конвертируемость и внешнюю. Внутренняя означает, что каждый гражданин данной страны - владелец платежных средств в ее национальной валюте наделяется правом неограниченно и беспрепятственно переводить их за границу или свободно обменивать на иностранные платежные средства согласно установленному обменному курсу. Соответственно, о внешней конвертируемости речь может идти тогда, когда иностранный владелец национальных платежных средств вправе неограниченно распоряжаться ими, и в первую очередь обменивать их на иностранные платежные средства по установленному курсу. Полностью конвертируемой валюта становится тогда, когда она отвечает требованиям внутренней и внешней конвертируемости *(179).

В соответствии с разд. 2 ст. VIII Соглашения об МВФ ни одно государство - член не должно налагать ограничения на производство платежей и переводов по текущим международным операциям. Таким образом, государства - члены МВФ принимают на себя обязательства по введению конвертируемости национальной валюты по текущим операциям.

Аналогичный подход содержится в актах других международных организаций. В частности, в рамках ОЭСР приняты в 1992 г. и действуют Кодекс либерализации движения капиталов (Code of Liberalization of Capital Movements) и Кодекс либерализации текущих невидимых операций (Code of Liberalization of Current Invisible Operations), касающийся регулирования текущих валютных операций. Названные Кодексы содержат определения категорий "операции, связанные с движением капиталов" и "текущие валютные операции".

Кодекс либерализации движения капиталов (Приложение "А") к капитальным валютным операциям относит в том числе и прямые инвестиции, определяемые как инвестиции, которые осуществляются в целях установления долгосрочных экономических отношений с субъектом предпринимательской деятельности, и в частности позволяют принимать активное участие в управлении предприятием посредством:

- создания предприятия, полностью принадлежащего инвестору;

- долевого участия в действующем или создаваемом предприятии;

- предоставления займа на срок пять лет и более.

Кодекс либерализации текущих невидимых операций (Приложение "А") к таким операциям относит:

- операции, осуществляемые в процессе производственной деятельности (оплата установки, ремонта, поставки, оказания услуг, технического содействия, строительства; выплата авторского вознаграждения, роялти, заработной платы, вознаграждения; расходы на содержание представительства);

- операции, связанные с внешней торговлей (выплата комиссионных и брокерского вознаграждения; оплата сопровождения (экспедиция); расходы, связанные с обычной торговой деятельностью; расходы на подготовку документации; содержание складов, таможенные платежи);

- транспортные расходы (оплата фрахта судов, чартерных перевозок, ремонта судов, портовых сборов и подобных расходов, возникающих в связи с перевозкой грузов морем, по внутренним водоемам, сухопутным (железнодорожным и автомобильным), а также воздушным транспортом);

- расходы, связанные со страхованием;

- платежи в связи с предоставлением/получением финансовых услуг (перевод платежей, включая расходы на платежные инструменты; оплата банковских услуг, услуг клиринговых организаций и т.д.; платежи за финансовую информацию; управление активами; услуги финансовых консультантов и посредников; комиссионные, брокерское вознаграждение и пр.);

- платежи, связанные с импортом, воспроизведением и распространением кинопродукции;

- платежи социального характера и связанные с выплатой личного вознаграждения (пенсии и т.п.; платежи, осуществляемые на основании судебного решения или обязательств по содержанию и оказанию финансовой помощи; платежи в связи с содержанием имущества, находящегося за рубежом; оплата подписки периодических изданий, книг и т.п.; спортивные призы и награды);

- платежи публичного характера (оплата налогов; расходы на представительства государства и его органов; оплата услуг общественного транспорта, почты, телеграфа и телефона);

- консульские сборы;

- общие (включая платежи на рекламу, оплату судебных издержек, возмещение ущерба, уплату штрафов, членских взносов, оплату профессиональных услуг - бухгалтерских, юридических, медицинских и др.);

- возвращение ранее оплаченных платежей (в случае расторжения договора, ошибочных платежей и др.);

- оплату регистрации патентов и торговых марок.

Относительно МВФ и ОСЭР В.Ф. Эбке в упомянутой ранее работе отмечает: ":данные организации традиционно делают акцент на либерализации текущих международных платежей. Не следует удивляться тому, что международно-правовое регулирование конвертируемости валют в связи с текущими международными платежами разработано более тщательно, чем в отношении движения капиталов" *(180).

Особенностью российского законодательства является то, что портфельные инвестиции в соответствии с Законом 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" были отнесены к категории капитальных, а не текущих, как это обычно делается в зарубежных странах (см., например, Кодекс либерализации движения капиталов ОЭСР, в котором операции, связанные с портфельными инвестициями, помещены в Приложении "B", содержащем изъятия из перечня капитальных операций, указанных в Приложении "А"). Одноименный Закон 2003 г. (ст. 6) устанавливает общий принцип, согласно которому валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений; исключение составляют некоторые валютные операции, связанные с движением капитала, и операции на внутреннем валютном рынке. Валютные операции, связанные с движением капитала, делятся на операции, регулирование которых осуществляется Правительством РФ (ст. 7), и операции, регулирование которых отнесено к компетенции Центрального банка (ст. 8). К числу последних относятся, в частности, операции с внешними ценными бумагами, а также осуществляемые нерезидентами операции с внутренними ценными бумагами.

Экономические преобразования в нашей стране, первые шаги по формированию валютного рынка (например, проведение валютных аукционов Госбанка СССР), присоединение России к МВФ и последующее интегрирование ее в мировые финансовые рынки выдвинули на первый план задачу правового регулирования перехода к конвертируемости национальной валюты.

Россия достаточно быстро перешла к внутренней конвертируемости национальной валюты. Центральный банк телеграммой от 27 июля 1992 г. N 162-92 (признана утратившей силу письмом Банка России от 25 января 1994 г. N 21) разрешил уполномоченным банкам продавать физическим лицам за счет личных средств в рублях наличную иностранную валюту без ограничения суммы и без предъявления заграничного паспорта и выездной визы. Осенью того же года был принят Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", который предусматривал разделение валютных операций на "текущие валютные операции" (ст. 9) и "валютные операции, связанные с движением капиталов" (ст. 10). Впоследствии, 16 мая 1996 г., Президент РФ издал Указ "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля", которым было объявлено о принятии Россией обязательств, налагаемых на страны - члены ст. VIII Соглашения об МВФ и определяющих режим конвертируемости национальной валюты России по всем видам текущих валютных операций. В тот же день Совместным заявлением Правительства и Банка России от 16 мая 1996 г. был отменен механизм установления официального курса рубля в форме привязки к курсу Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) и введен новый механизм определения официального обменного курса рубля. Суть его заключалась в установлении, во-первых, так называемого валютного коридора, во-вторых, официального курса рубля на основе котировок Банка России исходя из соотношения спроса и предложения на национальную валюту на межбанковском и биржевом валютном рынке, динамики показателей инфляции, положения на международных рынках иностранных валют, изменения величины государственных золотовалютных резервов, динамики показателей платежного баланса страны.

Порядок установления официального обменного курса Центрального банка Российской Федерации был утвержден письмом Банка России от 20 мая 1996 г. N 282.

В настоящее время мы можем говорить о том, что российская валюта конвертируема по текущим операциям. Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля" закреплен режим конвертируемости национальной валюты Российской Федерации по всем видам текущих валютных операций. Это связано с принятием Россией обязательств, налагаемых на страны - члены МВФ ст. VIII Учредительного соглашения (Устава) МВФ. Данную статью называют, как уже говорилось, "Великой Хартией правового регулирования конвертируемости в рамках МВФ", так как она запрещает ограничения на платежи и переводы по текущим международным сделкам.

Иностранная валюта, обращаемая на территории России, имеет общую правовую природу с рублем, и они могли бы рассматриваться как однородные объекты. Однако рубль является законным платежным средством на территории Российской Федерации, и, следовательно, конвертация рубля в иностранную валюту и обратно признается сделкой купли-продажи иностранной валюты как специфического объекта гражданского оборота.

Правовую основу конверсии валют составляет договор мены равных по стоимости объектов, которые в одинаковой степени обладают свойствами товара. Итак, конвертируемость (конвертация) валюты - это установленная законодательством возможность и порядок покупки и продажи иностранной валюты резидентами и нерезидентами за рубли на внутреннем валютном рынке Российской Федерации, а конверсия - это обмен иностранной валюты одного иностранного государства на валюту другого иностранного государства на внутреннем валютном рынке Российской Федерации.

Покупка и продажа иностранной валюты осуществляется по текущему валютному курсу. Валютный курс (или обменный курс) следует рассматривать как цену, которую уплачивает покупатель продавцу, - цену единицы национальной валюты, выраженную в единицах валюты другого государства. Именно это, на наш взгляд, позволяет заключать договоры расчетного форвардного контракта на котировку определенной валюты на ММВБ. Однако необходимо отметить, что существует не цена, а именно курс валюты (пропорция, в которой валюта одной страны обменивается на валюту другой), так как денежная единица не может иметь цены как таковой. Правовое регулирование отношений, касающихся установления официального валютного курса в отношении той или иной иностранной валюты, возможности использовать в договорных отношениях не официальный, а рыночный курс иностранной валюты, и иные отношения, связанные с необходимостью конвертации валют, есть выражение валютной политики государства.

Действующее законодательство Российской Федерации рассматривает валютный курс с двух точек зрения: официальный валютный курс и рыночный. Согласно Положению Банка России от 31 декабря 1998 г. N 66-П "О порядке установления Центральным банком Российской Федерации официальных курсов иностранных валют к рублю Российской Федерации", Банк России осуществляет установление официальных курсов иностранных валют и СДР к рублю, используемых при расчетах доходов и расходов государственного бюджета для всех видов платежно-расчетных отношений государства с предприятиями, объединениями, организациями и гражданами, а также для целей налогообложения и бухгалтерского учета без обязательства осуществлять операции купли-продажи иностранных валют по указанным курсам. Итак, субъекты хозяйственной деятельности обязаны применять официальный курс рубля к иностранным валютам только в определенной группе отношений. Установленное законодательством требование по использованию в названных отношениях только официального курса рубля является одним из ограничений, налагаемых на участников валютных отношений.

Порядок установления официального курса рубля может быть различным. Например, нормативным актом может быть закреплен фиксированный курс, либо установлены границы его отклонений, либо Банк России в соответствии с порядком, утвержденным Правительством РФ, ежедневно объявляет официальный курс. В зависимости от экономической ситуации в стране Правительство РФ и Банк России определяют политику валютного (обменного) курса, будет ли он рыночным ("плавающим") или будет определяться официально в пределах установленных границ.

Официальный курс доллара США к российскому рублю устанавливается Банком России на основе котировок текущего рабочего дня биржевого и внебиржевого валютных рынков по операциям "доллар США - российский рубль". Официальные курсы других свободно конвертируемых валют рассчитываются и устанавливаются на основе официального курса доллара США к рублю. Официальные курсы валют с ограниченной конверсией к рублю также рассчитываются и устанавливаются на основе официального курса доллара США к рублю и котировок данных валют к доллару США на московском биржевом и внебиржевом валютных рынках. Официальные курсы валют стран, являющихся ведущими внешнеэкономическими партнерами России, к рублю вводятся в действие приказом Банка России. Указанные курсы вступают в силу в календарный день, следующий за днем подписания приказа, и действуют в отношении каждой из валют до вступления в силу следующего официального курса данной валюты.

Особо следует отметить, что применительно к операциям нерезидентов на валютном рынке на основании Закона 1992 г. о валютном регулировании для нерезидентов в отличие от резидентов по операциям, связанным с движением капитала, был изначально установлен весьма либеральный режим.

Основным источником регулирования применительно к операциям нерезидентов на отечественном рынке была Инструкция Центрального банка от 16 июля 1993 г. N 16-И "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации". После ее отмены правовым актом, определяющим, по существу, порядок доступа нерезидентов на рынок портфельных инвестиций, является Инструкция от 12 октября 2000 г. N 93-И "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам".

Инструкция N 16 предусматривала возможность открытия нерезидентам рублевых счетов двух типов - "Т" и "И". Счета типа "Т" предназначались для обслуживания текущих операций нерезидента, связанных с обслуживанием представительств на территории Российской Федерации и с осуществлением текущих платежей. Специфика режима счетов типа "Т" состояла в том, что возможности трансформации рублевых средств с этих счетов в иностранную валюту путем ее приобретения на внутреннем валютном рынке были ограничены. Этим режим счетов типа "Т" существенно отличался от режима счетов типа "И" (разд. V), которые открывались нерезидентам для осуществления операций, связанных, помимо всего прочего, с совершением сделок купли-продажи объектов иностранных инвестиций (в том числе объектов приватизации, связанных с осуществлением капиталовложений). Другая особенность счетов типа "И" состояла в том, что рублевые средства, находившиеся на указанных счетах, обладали свойством практически свободной конвертируемости (в отличие от рублевых средств на счетах типа "Т"). В частности, согласно п. 2.1 разд. V Инструкции N 16, рублевые средства со счета типа "И" могли использоваться для "покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке России через уполномоченные банки", а согласно п. 5 этого же раздела, "перевод нерезидентами - владельцами рублевых счетов типа "И" купленной на внутреннем рынке Российской Федерации через уполномоченные банки иностранной валюты осуществляется без ограничений в соответствии с законодательством Российской Федерации".

В связи с этим уместно напомнить об особенностях осуществления приватизации в условиях действовавшего в то время валютного регулирования. Приватизация, проведенная ускоренными темпами, привела к существенной недооценке акций приватизируемых предприятий. Однако в силу как объективных, так и субъективных причин возможности отечественных индивидуальных инвесторов (т.е. граждан, трудом которых, по существу, и создавались те самые недооцененные активы) участвовать в приватизации оказались ограниченными. В то же время предоставление достаточно либеральных условий инвесторам-нерезидентам позволяло им получать значительный доход от игры на переоценке стоимости приватизируемых активов, без ограничений переводя при этом доходы в свободно конвертируемую валюту, в том числе с целью последующего вывоза за рубеж.

В настоящее время практически во всех развитых странах валютные ограничения в основном отменены. Однако большинство развивающихся государств, страны с переходной экономикой активно используют возможности валютных ограничений. Так, в соответствии с данными МВФ только обязательное условие о репатриации валютной выручки зафиксировано в правовых актах около 50 государств, в том числе таких, как Китай, Кипр, Чехия *(181).

Именно наличие или отсутствие валютных ограничений позволяет говорить о применении одного из трех валютных режимов в отдельно взятой стране:

- валютная монополия государства, при которой национальная денежная единица не подлежит конвертации и является замкнутой;

- наличие системы валютных ограничений, т.е. установление, применение и контроль за применением той или иной совокупности валютных ограничений, когда национальная денежная единица имеет поступательную тенденцию к выходу за пределы внутреннего денежного рынка и становится ограниченно конвертируемой;

- отсутствие валютных ограничений, когда национальная денежная единица выходит на мировой валютный рынок и становится свободно конвертируемой.

Валютные ограничения используются в мировой практике с целью уравновешивания платежных балансов и концентрации валютных ресурсов в руках государства. Они предусматривают определенные меры по регулированию валютных операций резидентов и нерезидентов страны, осуществлению ими платежей, инвестиций, соблюдению порядка перевода национальной и иностранной валюты за границу, репатриации прибыли.

К валютным ограничениям традиционно относят обязательную продажу государству части валютной выручки (в обмен на национальную по официальному курсу), регулирование переводов и платежей за границу, вывоза капитала, репатриации прибыли, ограничение прав физических лиц владеть и распоряжаться иностранной валютой *(182).

Необходимость использования тех или иных валютных ограничений обусловливается общей экономической ситуацией в стране и особенностями функционирования валютного рынка.

Здесь можно привести опыт Мексики, где в 80-е гг. ХХ столетия наблюдалось падение производства, дестабилизация денежного обращения, обесценение национальной валюты. Все это приводило к оттоку капитала за границу и как следствие - к истощению валютного потенциала страны. С целью решения данной проблемы мексиканское правительство приняло экстренные меры: все операции с иностранной валютой стали осуществляться только через Центральный банк; банки, имевшие на счетах вклады в иностранной валюте, лишались возможности их перевода за границу; эти вклады переводились в национальную валюту по курсу, установленному Центральным банком; все финансовые учреждения, страховые компании были обязаны перевести в ЦБ всю иностранную валюту.

Таким образом, комплекс валютных ограничений, примененных в Мексике, позволил государству выровнять спрос и предложение валюты и административным путем приостановить отток капитала за границу. Однако с отменой по требованию МВФ некоторых ограничительных мер данный процесс возобновился. Выровнять спрос и предложение национальной валюты и остановить утечку капитала за границу правительству Мексики удалось лишь путем проведения структурных реформ, развития частного предпринимательства, увеличения валютных резервов, отмены контролируемого валютного курса, стабилизации валютной системы *(183).

Валютные ограничения активно используются большинством государств в критические для их экономики периоды в целях защиты финансовой самостоятельности, стабилизации денежной системы, укрепления курса национальной валюты, мобилизации валютных ресурсов. Запретительные меры в области валютного регулирования были реализованы в различные периоды во Франции, Великобритании, Японии, Германии, Италии, Ирландии и других государствах. В настоящее время практически во всех развитых странах валютные ограничения отменены, так как они выполнили свои функции *(184).

Кроме названных мер административно-правового характера субъекты государственной власти используют и другие механизмы изменения валютного курса. В США для манипулирования обменными курсами на внутреннем рынке правительство прибегает к механизму валютной интервенции, осуществляя покупку или продажу долларов США на внутреннем валютном рынке.

Как отмечает Н.М. Артемов, мероприятия, осуществляемые федеральным правительством США, носят строго экономический характер. Никакого отношения к валютным ограничениям они не имеют. При этом доллар был и остается универсальной, повсеместно распространенной валютой в мире. Влияние данных мер на инвестиционный климат в США подтверждается соответствующей статистикой. Так, по данным ЮНКТАД за 2000 г., динамичное развитие американской экономики позволило компаниям этой страны увеличить объем прямых иностранных инвестиций до 276 млрд долл. При этом приток иностранных капиталовложений за аналогичный период в Россию составил всего 2 млн 861 тыс. долл. США *(185).

Наряду с экономическим аспектом валютных ограничений представляет интерес и их юридическая сторона. Прежде чем дать юридическую квалификацию данного понятия, представляется необходимым рассмотреть такой феномен, как экспроприация де-факто, или ползучая экспроприация. Суть данного явления заключается в том, что государство, формально не лишая инвестора права собственности путем введения запрета на репатриацию прибыли или принятия иных административных мер, которые обычно устанавливаются административно-правовыми актами компетентного государственного органа, фактически препятствует осуществлению инвестором правомочий собственника в отношении капиталовложений *(186). Д.К. Лабин рассматривает этот процесс как постепенное ограничение права собственности иностранного лица посредством регулятивных механизмов *(187).

Одним из примеров экспроприации де-факто является введение Правительством РФ и Центральным банком России ограничений на конвертацию и перевод за границу средств иностранных инвесторов, находящихся на рублевых счетах типа "С" *(188).

Конечно же, необходимо учитывать, что принятые государствами валютные ограничения направлены на изыскание недостающих средств для регулирования платежного баланса страны и применяются в странах с переходной экономикой. Однако данные меры довольно болезненны и не способствуют реальному обеспечению защиты прав инвесторов.

Как установлено, денежной единицей иностранных государств является расчетная единица, признаваемая законным платежным средством иностранного государства, обязательная к приему на всей его территории и, как правило, эмитируемая национальным центральным банком. В то же время существуют и международные расчетные единицы, под которыми подразумевается искусственная валютная единица, представляющая собой условный масштаб, применяемый для соизмерения международных долговых обязательств, платежей. Для обслуживания международных экономических отношений широко используются прототипы мировых денег, в частности СДР, евро.

Так, в рамках Европейского Союза создан Европейский валютный союз (ЕВС), и с 1 января 1999 г. для стран - участниц ЕВС была введена единая валюта - евро, - призванная постепенно заменить национальные валюты соответствующих стран. В течение трех лет евро обращался наряду с национальными валютами. С 31 декабря 2001 г. все счета, которые до тех пор выражались в национальных валютах участвующих стран, в обязательном порядке были конвертированы в евро, а с 1 января 2002 г. в обращение введены новые монеты и банкноты в евро, выпускаемые Европейским центральным банком.

В качестве примера иностранной валюты в международных денежных единицах следует назвать и СДР (Special Drawing Rights). Эта валюта эмитируется Международным валютным фондом и распределяется между странами - членами МВФ пропорционально их квотам международных кредитных, резервных и платежных средств. Данные средства используются для урегулирования сальдо платежей балансов, пополнения официальных валютных резервов, расчетов с МВФ, соизмерения стоимости национальных валют стран, входящих в МВФ. Эмиссия СДР осуществляется только в форме безналичных перечислений путем записей по счетам стран - участниц системы СДР. Официально СДР могут использовать банки, предприятия, частные лица, но тем не менее вне МВФ специальные права заимствования используются ограниченно.

Необходимо отметить, что продажа СДР имеет определенные особенности, так как они являются особым видом синтетической международной валюты, выпускаемой МВФ с 1970 г. и используемой в операциях между центральными банками государств, которые входят в Фонд. Специфической чертой СДР с точки зрения правового статуса является их международный характер. Такие инструменты создаются на коллективной договорной основе и предназначены исключительно для осуществления платежных и других валютных операций во взаимных экономических отношениях между странами *(189).

Использование данного инструмента вместо валютных ограничений позволяет производить замену внутригосударственных административных методов регулирования процесса конвертации валют на международные экономические меры.

Таким образом, иностранной валютой является имущество, которое обладает особым правовым статусом в силу своего происхождения (эмитировано центральными банками иностранных государств либо международными организациями) и способно выполнять роль всеобщего эквивалента в международных операциях. Иностранная валюта существует как в наличной, так и в безналичной форме. По статусу ее можно разделить на валюту соответствующего иностранного государства, международную валюту (СДР), региональную валюту (евро).

Современная международная валюта функционирует в рамках МВС, созданной на основе Бреттон-Вудских соглашений 1944 г., которые являются многосторонними международными договорами универсального типа. Они устанавливают и юридически закрепляют фундаментальные положения МВС и учреждают:

- МБРР как постоянно действующий орган, обеспечивающий создание благоприятных условий для капиталовложений, стимулирующий потоки долгосрочных инвестиций;

- МВФ как центр, способствующий сотрудничеству и консультациям между странами - членами по международным проблемам регулирования и координации валютно-финансовой деятельности.

В Бреттон-Вудсе в 1944 г. в основу международного экономического порядка был заложен принцип фиксированных, но корректируемых обменных курсов валют. Изменение валютного курса стало возможно лишь с санкции МВФ в целях корректировки равновесия валют.

 Международный валютный фонд - международная валютно-финансовая организация, имеющая статус специализированного учреждения ООН. В ст. I Соглашения об МВФ определены цели Фонда, включающие:

- достижение стабильности валютных курсов и недопущение конкурентной девальвации валют;

- содействие в создании многосторонней системы платежей по текущим операциям между странами - членами;

- устранение валютных ограничений;

- предоставление странам - членам валютных средств для финансирования дефицитов платежных балансов стран - членов.

Членами МВФ является 181 страна мира, включая все республики бывшего СССР *(190).

Каждая страна имеет 250 базовых голосов плюс один голос за каждые 100 000 СДР дополнительно приобретенных акций со всей квоты. Наибольшими квотами в МВФ располагают США - 18%, и Япония - 5,7%. У России 3% голосов, что составляет 4,3 млрд СДР *(191). Надзором за политикой обменных курсов государств занимается Исполнительный совет. Он выбирает директора-распорядителя МВФ, который выступает в качестве председателя Совета. В 1974 г. по решению Совета управляющих для оперативного воздействия на реформирование валютной системы и перехода к "плавающим" курсам валют был создан Временный комитет по вопросам реформирования МВС.

Основные направления деятельности МВФ включают предоставление средств для корректировки валютных курсов, стабилизации платежных балансов стран - членов. Фонд предоставляет кредиты при условии проведения ими определенных изменений в экономической политике государства. Перед получением обусловленных кредитов страна - заемщик согласовывает с Фондом программу финансово-экономической стабилизации.

В рамках МВФ была одобрена поправка к Соглашению организации (Resolution N 23-5 of Board of Governors), которая установила создание СДР и заменила ими золото в международных расчетах. СДР - это эталон, посредством которого национальная валюта приравнивается ко всем денежным единицам, что позволяет установить режим валютных курсов.

С отменой паритетной системы каждая страна имеет право выбирать свой собственный метод определения меновой стоимости национальной валюты. МВФ уделяет серьезное внимание развитию операций в СДР. С 1970 г. распределено в общей сложности 21,4 млрд СДР. Фонд предоставляет разрешение на операции в СДР другим финансовым учреждениям: МБРР, региональным валютным фондам. Эксперты фонда неоднократно высказывали идею о возможности сближения СДР с европейской резервной единицей - евро. Это может привести к созданию единой международной резервной единицы, а в отдаленном будущем - и единой валютной единицы *(192).

В соответствии с разд. 2(b) ст. XIX Соглашения об МВФ государство - участник может использовать СДР для приобретения у другого участника эквивалентной суммы валюты по соглашению с таким другим участником. В разд. 3 данной статьи устанавливаются критерии наличия потребности страны - члена Фонда, к которым отнесены состояние платежного баланса или резервов, динамика их резервов.

Государство, нуждающееся в иностранной валюте, осуществляет заимствование (Drawing) либо в иностранных валютах, либо в СДР в обмен на эквивалентное количество своей национальной валюты, которая зачисляется на счет МВФ в центральном банке этого государства. При разработке механизма МВФ предполагалось, что страны - члены будут предъявлять равномерный спрос на валюты, поэтому их национальные валюты, поступающие в Фонд, станут переходить от одной страны к другой. На практике с просьбой о предоставлении кредита в Фонд обращаются главным образом страны с неконвертируемыми валютами. Вследствие этого МВФ, как правило, предоставляет валютные кредиты государствам - членам под залог соответствующих сумм неконвертируемых национальных валют. Поскольку на такую валюту нет спроса, она остается у Фонда до ее выкупа страной - эмитентом.

Фондом назначаются государства - участники для предоставления валюты. Участник подлежит назначению, если состояние его платежного баланса и валютных резервов является достаточно прочным, чтобы сбалансировать распределение между ними авуаров в СДР. При этом участник, назначенный Фондом, обязан предоставить по требованию свободно используемую валюту участнику, использующему СДР.

Таким образом, СДР - это право на получение и специальное использование иностранной валюты. Этому праву соответствует обязательство о предоставлении кредита стране - участнице соглашения. Такая связь с национальной валютой указывает на симбиоз международных и валютных элементов, воплощенных в рассматриваемом валютном инструменте. Они выполняют роль масштаба цен при обмене СДР на национальные валюты.

Важность данного инструмента применительно к рассматриваемой гарантии перевода доходов и недопущения установления валютных ограничений на свободное использование валютных ценностей заключается в том, что государство - участник МВФ принимает на себя обязательство по соблюдению общего валютного режима. Он может предусматривать в соответствии с п. (i) разд. 2 ст. 4 Соглашения об МВФ "(i) поддержание государством - членом стоимости своей валюты в специальных правах заимствования или, по выбору государства - члена, в другом эталоне стоимости, кроме золота; (ii) режим сотрудничества, в рамках которого государства - члены поддерживают стоимость своих валют по отношению к стоимости валюты или валют других государств - членов".

Поэтому с принятием на себя государством - участником МВФ данных обязательств риск введения валютных ограничений для иностранного инвестора будет снижен. В случае дефицита платежного баланса методы корректировки валютного курса путем ревальвации или девальвации национальной валюты с использованием валютных ограничений будут нарушением международных обязательств государством - участником Соглашения об МВФ.

Таким образом, использование СДР способствует снижению на над национальном уровне валютных рисков государством, принимающим иностранные инвестиции.

По истечении установленного соглашением периода времени страна - член обязана выкупить национальную валюту у Фонда, вернув ему средства в СДР или иностранных валютах. Помимо этого государство - заемщик обязано досрочно производить выкуп национальной валюты, излишней для Фонда, по мере улучшения его платежного баланса и увеличения валютных резервов. Если находящаяся в МВФ национальная валюта государства - должника покупается другой страной - членом, то тем самым погашается его задолженность Фонду.

В 1997 г. Совет управляющих МВФ принял решение о так называемой справедливой эмиссии СДР. В соответствии с текстом Четвертой поправки, одобренным Советом управляющих фонда 23 сентября 1997 г., каждый член МВФ, который на 19 сентября 1997 г. являлся участником Департамента специальных прав заимствования, на 30-й день со дня вступления в силу Четвертой поправки должен получить распределение в сумме, которая приведет его чистую накопленную долю в общем объеме СДР к уровню, эквивалентному 29,315788813% его квоты на 19 сентября 1997 г. В итоге Россия получила в рамках дополнительного распределения СДР средства в размере 29,315788813% своей квоты на 19 сентября 1997 г., или 1264,419 млн СДР (около 1,7 млрд долл. США), без внесения какого-либо эквивалента. Эти ресурсы были включены в резервы и использованы для погашения внешней задолженности *(193).

Необходимо отметить, что с момента вступления России в МВФ прошло уже более 10 лет. Постановление Верховного Совета РСФСР от 22 мая 1992 г. N 2815-1, ратифицировавшее вступление Российской Федерации в МВФ, предусматривало, что с даты вступления в Фонд на территории нашей страны будут действовать в полном объеме положения разд. 2(в) ст. VIII, разд. 2-9 ст. IX и ст. XXI Соглашения об МВФ. Полностью к ст. VIII Россия присоединилась в мае 1996 г. в соответствии с Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля".

Вступление России в МВФ означало для нее необходимость принять ряд мер в области валютного регулирования. Они должны были, в частности, предусматривать отказ от множественности валютных курсов и переход к единому курсу, объективно отражающему стоимость национальной валюты.

В начале 90-х гг. Россия как суверенное государство продолжала оставаться вне рамок бреттон-вудских организаций, определяющих судьбу мировой валютной системы. Это лишало ее возможности участвовать в принятии решений, затрагивающих ее экономические интересы. В первые годы существования России как независимого государства экономические интересы приобрели особую значимость. Страна нуждалась во внешних финансовых ресурсах для покрытия не только платежного баланса, но и дефицита. Фонд и Мировой банк были для нее важнейшим источником внешних кредитов. Первый кредит совпал по времени со вступлением в эту организацию. Всего за 90-е гг. Фонд предоставил России кредиты на сумму 32,1 млрд долл. *(194)

Участие в Фонде способствовало стабилизации денежного обращения в России и перестройке ее экономики. Экономические программы правительства в период, когда страна выступала заемщиком Фонда, составлялись с учетом рекомендаций ее экспертов. Благодаря шоковой терапии, примененной Фондом, в России была обуздана гиперинфляция и стабилизирован курс рубля к началу второй половины 90-х гг. Темпы роста потребительских цен снизились с 307,6% в 1994 г. до 14,7% в 1997 г. *(195)

Членство в МВФ позволило России участвовать в решении важнейших мировых проблем. При вступлении в МВФ Россия получила возможность иметь своего представителя в Директорате МВФ и в международном валютно-финансовом комитете. В рамках этих институтов вырабатываются соглашения, касающиеся основ функционирования мировой валютно-финансовой системы, а также принимаются меры по стабилизации международных финансовых рынков.

Вместе с тем участие России практически сводится к текущему обсуждению проблем без возможности влиять на принятие решений. Размер квоты обеспечивает ей всего лишь 2,8% голосов, в то время как решение наиболее важных вопросов требует 85% и невозможно без согласия стран, располагающих в сумме 15% голосов. В роли таких центров мировой валютной силы выступают США, ЕС и "группа 24", объединяющая развивающиеся страны. Так, для принятия решения о распределении и аннулировании специальных прав заимствований требуется большинство в 85% общего числа голосов (разд. 4 ст. ХIХ Соглашения об МВФ).

В.С. Кузнецов отмечает, что участие экспертов МВФ в разработке правительством МВФ экономических программ, их одобрение означает, что Фонд несет солидарную ответственность за их негативные последствия, а он фактически "проморгал" финансовый кризис августа 1998 г. Завышенный курс рубля, отказ от своевременной девальвации для ликвидации разрыва между курсовым соотношением и покупательной способностью привели к обвалу российской валюты и в связи с высокой долей импорта в потреблении - к резкому повышению цен. Директорат МВФ, осуществляя мониторинг экономической программы России, не рекомендовал скорректировать курс рубля, так как его переоцененный уровень облегчал продвижение западных товаров на российский рынок *(196).

Форсирование Фондом открытия российской экономики по линии снижения импортных пошлин и либерализации международных валютных отношений РФ повысило степень уязвимости от внешнего сектора.

С 2001 г. отношения России с МВФ вступили в новый этап, который отличается тем, что в связи со стабилизацией валютно-финансового положения России Фонд прекратил оказывать ей финансовую помощь. Как заявил Президент России В.В. Путин на встрече с исполнительным директором Х. Келлером 11 октября 2001 г. в Кремле, Россия выходит на новый этап сотрудничества с МВФ, отличительной чертой которого будет самостоятельная разработка программ без кредитов *(197).

Решение России о досрочном погашении кредитов МВФ в значительной степени базируется на существенных изменениях в ее экономике. Стабилизация платежного баланса стала главным объективным фактором изменения позиции Правительства России в кредитных отношениях с МВФ. Платежный баланс был впервые сведен с активом в размере 13,9 млрд долл. США. Это позволило ЦБ РФ накопить значительные валютные резервы, которые позволяют не допускать резких скачков рыночного курса рубля.

Прекращение выдачи кредитов переводит ее отношения в другую плоскость. Наличие у РФ актива платежного баланса дает Фонду основание назначить Россию страной - получателем СДР. Часть ее взноса в свободно конвертируемой валюте, согласно разд. 5 ст. ХIХ Соглашения об МВФ, может быть использована для выдачи кредита другим странам.

На протяжении последнего десятилетия кредиты МВФ выполняли двоякую роль. Они выступали источником пополнения доходной части бюджета и служили для внешних кредиторов гарантией принятия российским Правительством мер, согласованных с МВФ и направленных на стабилизацию платежного баланса страны. В свою очередь улучшение платежного баланса страны и накопление валютных резервов должны были создавать условия для бескризисного обслуживания внешнего долга. Таким образом, экономические программы Правительства России, согласованные с экспертами МВФ, выступали своеобразной гарантией обеспечения платежеспособности страны.

Прекращение выдачи Фондом кредитных ресурсов Российской Федерации выдвигают на передний план проблему увеличения валютных резервов страны, решение которой возможно лишь при условии постоянного актива платежного баланса. Это означает создание условий для формирования тенденции превышения притока капиталов из-за границы над их оттоком.

МВФ является основной, но не единственной международной организацией в сфере международных инвестиционных отношений. В 1944 г. был образован также Международный банк реконструкции и развития. Данная организация основана с целью обеспечения международного потока долгосрочных инвестиций для помощи в восстановлении экономики опустошенным войной странам Европы в соответствии с "планом Маршалла".

Одной из основных целей банка является поддержание равновесия платежных балансов путем стимулирования международных инвестиций (ст. 1 (III) Соглашения). При МБРР созданы специальные валютно-финансовые учреждения - Международная финансовая корпорация и Международная ассоциация развития. Данные организации занимаются финансированием многонациональных проектов, в которых участвует иностранный и национальный капитал.

Членство в специализированных учреждениях ООН, каковыми являются группа Всемирного банка и Фонд, находится во взаимосвязи с членством в ООН. Член ООН может стать членом любого специализированного учреждения. С группой Всемирного банка ситуация иная. Как отмечает Д. Боуэт, "членство в МБРР зависит в первую очередь от членства в МВФ и нисколько не зависит от членства в ООН" *(198). Членство в МБРР доступно любой стране - члену МВФ, которая проводит независимую внешнюю политику и готова соблюдать права и обязанности, налагаемые Уставом МБРР. Жесткая увязка Устава МБРР с членством в МВФ обусловлена тем, что страны - члены МБРР обязаны проводить валютную политику в соответствии с положениями Соглашения об МВФ. Исключение из одного финансового учреждения влечет потерю связи с другим.

Соглашение об МВФ обязывает членов предоставлять информацию, которую Фонд у них запрашивает (разд. 5 (а) ст. 8). Подобное требование отсутствует в Уставе МБРР, однако постоянная взаимосвязь двух организаций обеспечивает Банк необходимой информацией. Интерес для МБРР представляют следующие позиции: золотовалютные резервы, объем и направления торговли, платежный баланс, размер инвестиций за границей и иностранные инвестиции внутри страны, национальный доход и т.д. *(199) Сегодня МБРР - это, по сути, гигантский банк данных и мощный центр анализа для контроля взаимного соответствия хозяйственно-политических целей и макроэкономических прогнозов всех стран - членов.

Всемирный банк включает в себя две организации: Международный банк реконструкции и развития (МБРР) и Международную ассоциацию развития (МАР). В группу Банка входят также Международная финансовая корпорация (МФК) и Многостороннее агентство по гарантированию инвестиций (МИГА). Все вместе они именуются группой Всемирного банка.

Ресурсы банка образуются из акционерного капитала. Страны - члены МБРР подписываются на акции Банка согласно выделенной им квоте в МВФ, формируя, таким образом, его уставный капитал. Банк предоставляет деньги только кредитоспособным правительствам развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Погашение кредитов Банка гарантируется правительствами стран - членов, а кредитоспособность суверенных заемщиков опирается на весь потенциал национальной экономики с ее природными ресурсами и перспективами роста.

Тесная связь политики Банка с МВФ обусловливает необходимость поддержания правительством страны - заемщика кредита стабильности платежного баланса и как следствие - недопущения политики манипулирования валютными курсами и введения валютных ограничений.

Следовательно, валютный курс страны - получателя кредита будет становиться более стабильным, так как снижение дефицита платежного баланса и увеличение валютных резервов будут осуществляться с использованием средств МБРР. Заключаемые Банком и Фондом со странами - должниками соглашения об их кредитовании обязательно содержат программы экономических мероприятий по восстановлению их кредитоспособности. При этом сами международные экономические отношения в сфере иностранного инвестирования выступают объектом международно-правового регулирования. Важнейшую роль в таком регулировании играют сами международные финансовые организации.

С развитием международного экономического сотрудничества усиливается зависимость внешнеторговых потоков от прямых иностранных инвестиций. По данным Секретариата ВТО, в середине 90-х гг. действовало 1160 двусторонних, региональных и других соглашений, регулирующих инвестиции *(200). Все это побудило участников 8-го раунда Многосторонних торговых переговоров (МТП) стран - членов ГАТТ - Уругвайского раунда, прежде всего стран - экспортеров капитала, к достижению общей договоренности об устранении препятствий на пути трансграничного инвестирования, имеющего непосредственное отношение к торговле.

Одним из инициаторов разработки Соглашения по инвестиционным мерам торгового характера (ТРИМС) были США, делегация которых настаивала на включении в повестку дня переговоров вопроса о правовом регулировании прямых иностранных инвестиций, добиваясь разработки соглашения, которое распространило бы на сферу этих инвестиций режим наибольшего благоприятствования, закрепленный в ГАТТ. В итоге этих дискуссий была достигнута договоренность об ограничении регулирования торговыми аспектами инвестиционных мер.

ТРИМС, несмотря на все разногласия, все же было принято и вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда, запрещающих государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики. В данном документе меры инвестиционного регулирования, которые по своему характеру препятствуют развитию торговых отношений, называют инвестиционными мерами торгового характера *(201). Их применение аналогично установлению нетарифных барьеров, что отрицательно влияет на иностранные инвестиции и противоречит режиму наибольшего благоприятствования и принципу ГАТТ о запрещении количественных ограничений.

Данное Соглашение вводит запрет на введение валютных ограничений в странах - участницах. Следовательно, нормы, содержащиеся в нем, составляют важный институт в МВС.

В преамбуле Соглашения указывается, что оно призвано "способствовать расширению постепенной либерализации мировой торговли и облегчению иностранных инвестиций, чтобы ускорить экономический рост всех торговых партнеров, в особенности развивающихся стран - членов, обеспечивая в то же время свободу конкуренции *(202). Иными словами, акцент в этом документе делается на содействие развитию иностранных инвестиций и на обеспечение свободной конкуренции, в чем заинтересованы прежде всего и больше всего экономически развитые страны (несмотря на формальную оговорку в пользу развивающихся государств).

В тексте Соглашения содержится перечень мер, запрещенных им:

1) требование ограничения доступа предприятия к иностранной валюте и тем самым ограничения импорта;

2) требование передачи технологий, т.е. требование предоставления разрешения хозяйствующим субъектам принимающего инвестиции государства использовать производственные технологии или внедрять конкретные составляющие технологического процесса;

3) ограничение права иностранных инвесторов на вывоз доходов от инвестиций;

4) ограничение на лицензирование, обязывающее иметь местную лицензию на использование технологий.

Применение перечисленных мер запрещается независимо от того, являются ли они обязательным условием создания предприятия с иностранным капиталом или их соблюдение необходимо для получения последним льгот, например в виде субсидий или временного освобождения от налогов. Эти меры квалифицируются в Соглашении как противоречащие ст. III (национальный режим) и ст. ХI (запрещение количественных ограничений) ГАТТ.

Вхождение во Всемирную торговую организацию (ВТО) автоматически предполагает согласие государства на условия ГАТТ, а также прилагаемых к нему соглашений, в число которых входит и Соглашение о ТРИМС. Следовательно, государство, подписавшее указанный международный договор, обязуется не принимать меры, которые в нем перечислены.

Соглашение по ТРИМС включает требование к государствам сообщать обо всех случаях применения таких инвестиционных мер в торговле, которые нарушают ст. III и ст. ХI. Комитет по ТРИМС, созданный на основе этого Соглашения, будет осуществлять контроль за исполнением этих обязательств.

Процесс устранения протекает в трех установленных Соглашением формах: нотификация (notification), замораживание (consolidation, или standstill), ликвидация (elimination, или rollback).

Вопросы нотификации регулируются в ст. 5 ТРИМС. В течение 90 дней с даты вступления в силу Соглашения об учреждении ВТО каждый член ВТО должен уведомить Совет по торговле товарами обо всех связанных с торговлей инвестиционных мерах, которые эффективно применяются и "не соответствуют положениям Соглашения об учреждении ВТО".

Обязательство замораживания состоит в том, что члены ВТО не должны изменять инвестиционные меры в сторону увеличения степени их несовместимости с положениями ст. 2 ТРИМС. Другими словами, члены ВТО в течение всего действия переходного периода могут любыми способами снижать эффективность принятых мер, но не вправе усиливать их, т.е. инвестиционные меры как бы "замораживаются" на том уровне несовместимости, на каком они оказались на момент вступления в силу Соглашения об учреждении ВТО.

Обязательство о ликвидации состоит в том, что члены ВТО должны устранить все применяемые инвестиционные меры, которые не соответствуют ТРИМС. Предусмотренный для этих целей переходный период дифференцирован в зависимости от уровня развития экономики членов ВТО. Он составляет: два года - для развитых стран, пять лет - для развивающихся стран и семь лет - для наименее развитых стран. Последние два периода могут быть пролонгированы по просьбе заинтересованных развивающихся или наименее развитых стран, если они представят подтверждения, что столкнулись с особыми трудностями в устранении мер, о которых было уведомлено.

Таким образом, государства предприняли усилия по расширению сферы действия ГАТТ для регулирования международных инвестиций, направленные на создание либерального режима международной торговли *(203).

В то же время отношение развитых и развивающихся стран к ТРИМС различно. Общая позиция развитых государств в отношении ТРИМС строится на оценке этих мер как вносящих ограничения на пути товарных инвестиционных потоков, которые в целом препятствуют развитию торговли и, по существу, являются нерыночными методами регулирования. Они считают, что есть противоречие между ГАТТ 1994 г. и ТРИМС, и последнее не согласуется с концепцией либерализации движения капитала *(204).

Страны, применяющие указанные ограничения, особенно развивающиеся, обосновывают их использование тем, что по своему характеру эти меры направлены на регулирование иностранных инвестиций с целью обеспечения национальной безопасности, а это прерогатива государства и атрибут неотъемлемого суверенитета *(205). Ссылаясь на большую потребность в иностранных инвестициях, они настаивали на том, что определенные инвестиционные меры необходимы им в целях достижения "национальной политики развития". Развивающиеся страны заявляли, что они смогут устранить использование ТРИМС, устранив конкуренцию со стороны ТНК. Они оценивают ТРИМС в качестве эффективного механизма, содействующего их экономическому развитию и препятствующего осуществлению дискриминационной политики со стороны ТНК. Позиция развивающихся стран такова, что государство вправе применять ТРИМС к ТНК.

Как отмечает Л.И. Волова, "опасения развивающихся стран частично оправданы, поскольку ТНК в случае ослабления национального контроля за их деятельностью зачастую наносят вред экономике стран их места базирования" *(206). Действительно, ТНК способны влиять на любые изменения в области экономической политики и устанавливают своего рода контроль на рынке капитала страны, в который осуществляются капиталовложения *(207).

Позиция развивающихся стран имеет закрепление и в нормативных актах международного права. В ст. 2 Хартии экономических прав и обязанностей государств установлено исключительное право государства по контролю и регулированию деятельности ТНК в пределах действия своей национальной юрисдикции. Данный документ содержит общепризнанную обычноправовую норму и является обязательным для всех государств - членов ООН, так как принят Генеральной Ассамблеей ООН *(208).

Поэтому к данному положению полностью применима ст. 103 Устава ООН, в соответствии с которой "в том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу" *(209). Следовательно, использование ТРИМС по отношению к ТНК представляется правомерным со стороны развивающихся государств.

Применение ТРИМС на практике помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции. О.Р. Гусейнов, анализируя данное Соглашение, отмечает, что в нем устанавливаются минимальные условия для реальной защиты иностранных инвестиций. Оно является первым в международном праве многосторонним Соглашением, возлагающим на государства - участники обязанности по обеспечению в рамках своего национального законодательства защиты иностранных инвесторов и принятию определенных шагов для улучшения экономической ситуации и содействия развитию экономики принимающей страны *(210).

Сложность заключается в том, что использование мер инвестиционного регулирования способствует экономическому развитию государств, принимающих инвестиции, но в то же время эти меры вступают в противоречие с принципами свободы международной торговли. Установление принципов регулирования в рамках ВТО без учета права развивающегося государства на применение к ТНК инвестиционных мер не будет способствовать экономическому росту, а может усилить различия между промышленно развитыми странами и развивающимися *(211).

Поэтому необходимо на международном уровне выработать единые стандарты регулирования инвестиционной деятельности, в противном случае просто снятие инвестиционных барьеров может нанести ущерб развивающимся странам - наименее защищенным участникам международного торгового оборота.

Резюмируя вышеизложенное о функционирующих на современном этапе международных кредитных и валютных организациях, отметим, что правовые основы деятельности этих институтов создают условия для организации кредитного содействия странам, испытывающим потребности в получении кредитных ресурсов для экономического и социального развития. В настоящее время устанавливается система глобального валютного регулирования на наднациональном уровне. Функционируют коллективные валюты как на международном уровне (СДР), так и на региональном (евро). Данные факты свидетельствуют об усилении влияния международно-правового регулирования на финансовые потоки, связанные с иностранными инвестициями.

 

§ 2. Валютное регулирование как институт
международного инвестиционного права

 

Сегодня объективно необходимо обеспечить во внутригосударственных правовых системах унифицированное регулирование вопросов введения валютных ограничений, четко и недвусмысленно определить понятие "валютные операции, связанные с движением капитала".

МВФ через систему своих принципов и норм изымает под свое регулирование часть внутригосударственной компетенции в сфере валютного регулирования и ставит под международно-правовой контроль этот режим в государствах - участниках МВФ. Благодаря этому размываются административные и экономические границы государства, сужается сфера государственного суверенитета. Происходит универсализация правового режима в международной валютной системе. Международное право в этой сфере приобретает примат над правом внутригосударственным.

Международная валютная система - часть международной системы, которая в эпоху глобализации становится целостной и все более полисистемной. По мнению В.М. Шумилова, такой глобальный социальный организм должен регулироваться и соответствующей правовой надстройкой. И эта надстройка формируется в виде глобальной правовой системы, которая состоит из внутреннего права государств, международного права, наднационального права. Качественное единство этих компонентов представляет собой прообраз глобальной правовой системы *(212).

В настоящее время формируется право МВФ, которое носит по некоторым проблемам наднациональный характер.

Так, СДР - это право на получение и специальное использование иностранной валюты. Этому праву соответствует обязательство о предоставлении кредита стране - участнице соглашения. Такая связь с национальной валютой указывает на симбиоз международных и валютных элементов, воплощенных в рассматриваемом валютном инструменте. Они выполняют роль масштаба цен при обмене СДР на национальные валюты.

Важность данного инструмента применительно к рассматриваемой гарантии перевода доходов и недопущения установления валютных ограничений на свободное использование валютных ценностей заключается в том, что государство - участник МВФ принимает на себя обязательство по соблюдению общего валютного режима.

Поэтому в случае принятия на себя государством - участником МВФ данных обязательств риск введения валютных ограничений для иностранного инвестора будет снижен. В случае дефицита платежного баланса методы корректировки валютного курса путем ревальвации или девальвации национальной валюты с использованием валютных ограничений будут нарушением международных обязательств государством - участником соглашения о МВФ.

Есть еще один важный фактор, позволяющий сделать вывод о необходимости исследования вопросов валютного регулирования в контексте глобализации мировой экономики. С принятием государством обязательств по соглашению об МВФ отпадает необходимость регулировать ту же сферу взаимоотношений с другими государствами - участниками двусторонних инвестиционных договоров. Таким образом, МВФ наряду со Всемирным банком и ВТО будет способствовать формированию современной институционной структуры международного экономического сотрудничества.

Глобализация планетарных процессов, с которой связана главная тенденция развития международного права, наиболее заметно проявляется, по мнению Генерального секретаря ООН Кофи Анана, в расширении потока товаров, финансовых средств, деятельности транснациональных корпораций *(213).

Поэтому исключительно важная роль принадлежит деятельности наднациональных структур, которые гарантируют физическим и юридическим лицам государств, являющихся членами данных организаций, более высокий уровень стабильности их прав, так как по своей инициативе без согласования с международной организацией вопроса, отнесенного к ее компетенции, государство не вправе принять решение об изменении соответствующих правил.

В.М. Шумилов анализируя современные проблемы международного экономического права, отмечает: ":главное противоречие современной эпохи - это противоречие между государственной формой организации общества и глобализацией мировой экономики" *(214).

Ученый считает, что "движущей силой развития международных экономических отношений является внесение изменений в международную нормативную систему с целью устранения противоречий между группами развитых и развивающихся стран..." *(215). Основной тенденцией развития всей системы международного права является его развитие от координационного метода регулирования в сторону субординационного, от метода двусторонних соглашений к многосторонним на базе универсальных международных экономических организаций (МВФ, ВТО). Возникают правовые комплексы "право МВФ", "право ВТО", нормы которых приобретают императивный, надгосударственный характер.

И.И. Лукашук придерживается аналогичной точки зрения, отмечая при этом, что общечеловеческие интересы приобретают приоритет над государственными интересами. Представителем общечеловеческих интересов выступает мировое сообщество в целом. Объективно общечеловеческие процессы требуют надгосударственных механизмов решения возникающих проблем, соответственно, в международном праве появляются элементы надгосударственного регулирования *(216).

В свете данных тенденций развития международного права, отмеченных российскими учеными, встает задача оптимального сочетания национальных интересов с интересами сообщества. Без ее решения невозможно нормальное существование как сообщества, так и ее членов. Размышляя над ответом на поставленный вопрос, представляется целесообразным обратить внимание на международную организацию - ООН, которая выступает в качестве организационной структуры мирового сообщества. На протяжении всего периода своего существования ООН, являясь объединением государств, составляющих большинство в мире, в единстве со специализированными учреждениями рассматривала и решала вопросы, представляющие интерес не только для традиционных субъектов международного права, но и для негосударственных образований, в том числе для личности.

Анализируя проблемы мирового правопорядка, Н.Е. Тюрина делает вывод, что результаты, достигнутые за период деятельности ООН, говорят о способности этой организации выполнять функции координационного центра в мировом сообществе, проводить в жизнь стратегию глобального партнерства в различных сферах *(217).

Следовательно, Устав ООН и связанные с ним принципы международного сообщества выступают своеобразной конституцией, требованиям которой должны отвечать все отрасли, институты и нормы международного права, в том числе и международного инвестиционного. МВФ и группа Всемирного банка являются специализированными учреждениями ООН. Поэтому данные обстоятельства могут быть в полной мере отнесены и к деятельности указанных международных организаций.

Область валютного регулирования в международном экономическом праве имеет все черты современного международного экономического правопорядка. Фактически полностью перенесен акцент с метода двустороннего регулирования на метод многостороннего регулирования. Вопросы внутренней компетенции государств постепенно переходят в международно-правовую сферу регулирования, что означает расширение объектной сферы международного права. В международном валютном праве заметно проявляется явление наднациональности. Наднациональная функция права в условиях формирования единого мирового хозяйства - это объективный этап в развитии системы правового регулирования. Речь идет о переходе от метода многостороннего регулирования к методу наднационального регулирования. Многие наднациональные элементы присущи деятельности, компетенции МВФ.

В то же время на фоне значительного роста указанных факторов, отражающих картину современного международного экономического правопорядка, отчетливо вырисовывается следующее противоречие. Валютное регулирование осуществляется на наднациональном уровне, однако в сфере международного инвестирования отсутствуют глобальные правила, нет организации, посредством которой осуществлялась бы координация связей инвесторов в мире. Конечно, существуют организации, которые в своей деятельности рассматривают отдельные аспекты проблем, связанных с инвестициями (разрешение споров - МЦУИС, страхование - МИГА, регулирование валютных ограничений - ТРИМС, МВФ). Однако единой универсальной организации, которая занималась бы всем комплексом вопросов, нет.

Данное противоречие характеризует и институт валютного регулирования в международном инвестиционном праве. По сути дела, в данном институте "работают" разные группы правоотношений. Юридическим содержанием таких правоотношений являются взаимосвязанные группы субъективных прав и юридических обязанностей субъектов международного экономического права. Комплекс правоотношений, складывающийся на основе норм международного права, образует правовой режим. Совокупность связей, через которые взаимодействуют национальные экономики разных стран, образуют международные экономические отношения.

С учетом отмеченных обстоятельств на фоне глобализации мировых экономических процессов отсутствует единый режим валютного регулирования в международном инвестиционном праве.

Поэтому валютное регулирование иностранных инвестиций осуществляется неодинаково. Это зависит как от модели соглашения в сфере защиты инвестиций (европейская или американская), так и от участия в интеграционном объединении (НАФТА - Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли 1994 г., МЕРКСОСУР и т.д.), от политики государства, принимающего инвестиции, от политической стабильности.

Поэтому необходимо применительно к правовому регулированию валютных отношений обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) валюта является объектом права собственности иностранного инвестора, следовательно, введение валютных ограничений означает ограничение прав собственников на право владения, пользования и распоряжения по их свободному усмотрению своей собственностью;

2) осуществление инвестиционной деятельности предполагает, что инвестор приобретает право получить платеж в согласованной валюте. Если же будут препятствия на пути получения денежных средств, то можно говорить о том, что в отношении него введены валютные ограничения. Таким образом, как количественные ограничения, установленные в ТРИМС, так и ограничения прав на валюту имеют одинаковые последствия и широко взаимозаменяемы.

Нормальное функционирование правового режима инвестиционной деятельности основывается на стабильности национальных валют. Бывает, что тарифные уступки между членами ГАТТ/ВТО напрямую обесцениваются валютными колебаниями. Таким же образом применение антидемпинговых и компенсационных пошлин на импортируемые товары, как правило, непосредственно связаны с валютными колебаниями как в стране - импортере, так и в стране - экспортере. Следовательно, валютный инструмент может свести к нулю таможенную защиту. Зачем в таком случае вести переговоры о снижении таможенных пошлин, если это снижение почти сразу же может быть скомпенсировано обратными валютными колебаниями?

Отсюда следует системная необходимость установить международный режим стабильных валютных курсов. Логика внутреннего единства торговли и международных платежей требует создания единой организации, которая занималась бы одновременно и торговой системой, и международной валютной системой. Вместо этого возобладал формальный и функциональный подход: за МВФ была закреплена сфера валютных отношений, а за ВТО - сфера международной торговли. В то же время отсутствуют глобальные правила для международных инвестиций, несмотря на их возрастающее значение в мировой экономике.

Сегодняшнее направление правил регулирования иностранных инвестиций в ВТО является недостаточным и неадекватным. ВТО представляется подходящим форумом для проведения переговоров по проекту многостороннего инвестиционного соглашения, так как торговля и инвестиции должны рассматриваться вместе. Однако Уругвайский раунд показал, что баланс сил становится в пользу развитых стран и существующие документы, относящиеся к регулированию ПИИ, не в полной мере отвечают интересам развивающихся стран.

Переговоры по ДИС, ратификация и процедуры имплементации требуют больших затрат времени и денег и заканчиваются неэффективными результатами. Ситуация подобна концу ХIХ столетия, когда большинство европейских стран подписывали множество двусторонних торговых соглашений. ГАТТ 1994 г. позволило мировому сообществу сохранять огромные ресурсы, обеспечивая единую, всестороннюю основу для регулирования и либерализации торговли. Отсутствие аналогичного международного соглашения и института в инвестиционной области стоит миру очень дорого. Если все члены ВТО подпишут ДИС между собой, общее их количество будет составлять приблизительно 8 тыс. соглашений.

Цель ДИС - существенно снизить риск для потенциальных инвесторов путем принятия обязательств принимающим государством по уважению свободы и прав собственности иностранного инвестора. Однако ДИС - обычно асимметричный документ, в котором налагаются обязательства на принимающее государство без определения обязательств правительства - родины иностранного инвестора или самого иностранного инвестора. Так как обычно одна подписавшаяся Сторона в большинстве случаев страна - родина инвестора, а другая Сторона - принимающее государство, асимметрия становится очевидной даже в ходе переговоров.

Это обстоятельство и является причиной того, что некоторые принимающие государства, особенно страны Латинской Америки и Индия, крайне настороженно относятся к ДИС, воспринимают их как несправедливый инструмент, подрывающий власть принимающего правительства по регулированию зарубежных инвестиций, в то время как чрезмерно и незаслуженно укрепляется власть частных инвесторов. Поэтому вероятность основанного в значительной степени на структуре ДИС глобального инвестиционного соглашения типа МИС ОЭСР очень небольшая.

Необходимы новые подходы в решении данного вопроса. Будущее международное инвестиционное соглашение несомненно должно включать как вопросы поощрения ПИИ, так и функцию по контролю ПИИ, чтобы сочетать интересы страны - родины инвестиций и страны - реципиента инвестиций, Севера и Юга.

Принимая во внимание степень подготовки Международного соглашения по инвестициям и в целом лидирующую роль ОЭСР в разработке многосторонних инвестиционных правил, мы можем ошибочно предположить, что MИС - отличная основа для начала переговоров по глобальному соглашению. Однако, несмотря на кажущиеся преимущества и выгоды, данный проект имеет некоторые серьезные проблемы.

 Первое. Многие из стран третьего мира воспринимают ОЭСР как исключительный клуб богатых стран, которые не могут заботиться об интересах более бедных и беднейших членов международного сообщества, и поэтому любая инициатива, исходящая из ОЭСР, будет встречена с глубоким недоверием со стороны многих наименее развитых стран. Второе. Документ ОЭСР основан главным образом на реалиях развитых стран, которые очень отличаются от условий, интересов и возможностей многих развивающихся стран. Третье. MИС - это, по существу, немного измененное ДИС на многостороннем уровне, и оно имеет все проблемы, упомянутые выше: асимметрия власти и прав и слабая защита публичного интереса от злоупотребления с социально безответственным иностранным инвестором. Более того, с тех пор как MИС идет намного дальше, чем большинство ДИС в защите инвесторов и уменьшении дискреционной власти принимающих стран, оно должно быть круто изменено, прежде чем будет в состоянии удовлетворять интересы развивающихся стран.

Поэтому МИС неподходящая основа для нового Мирового инвестиционного кодекса и может использоваться только в комплексе с другими инструментами.

Кодекс поведения ТНК разрабатывался Комиссией ООН по ТНК в ЭКОСОС, никогда не был подписан, поэтому законность его проблематична и доверие к нему довольно низкое. Однако в связи с тем, что он отражает главным образом позицию развивающихся стран - реципиентов ПИИ и имеет только очень общую генеральную линию по защите иностранных инвесторов, можно говорить о том, что этот противоположный тип характеристики асимметрии к МИС и Рекомендациям Всемирного банка больше сбалансирован, но не настолько, чтобы стать основанием для единого соглашения. За 15 лет переговоров накоплен огромный положительный опыт в достижении компромисса путем взаимных уступок. И хотя общие идеи так и не были выработаны, позиции не столь различны сегодня, как были в 1977 г. Этот накопленный положительный опыт мог бы быть использован в ведении переговоров по новому соглашению как стандартный блок для нового компромисса.

ТРИМС - по существу, "зародыш" универсального инвестиционного соглашения, аналогичного ГАТТ в торговой области. Если согласие развивающихся стран будет получено, оно может быть обновлено во вполне развитое, законченное соглашение, в эффективный глобальный инвестиционный кодекс. Однако современная структура ТРИМС явно не соответствует таким широким требованиям. Это Соглашение одностороннее, затрагивает интересы инвесторов в очень узком плане, только запрещая некоторые эксплуатационные требования. Расширение масштаба ТРИМС и включение отношений развивающихся стран принимающих правительств - необходимые условия для использования ТРИМС как основания для международного инвестиционного соглашения. ТРИМС может эволюционировать в мировое соглашение по инвестициям только при условии принятия новых подходов и принципов.

Теперь необходимо рассмотреть институционные аспекты управления предложенным глобальным международным соглашением в сфере международных инвестиций.

Наиболее приемлемым решением будет преобразование Всемирной торговой организации в Мировую инвестиционную и торговую и валютную организацию (ВТИВО). Необходимо также отметить, что логика внутреннего единства инвестиций и международных платежей требует создания единой организации, которая занималась бы одновременно торговой системой, международными инвестициями и международной валютной системой.

ВТО уже затрагивает область регулирования ПИИ и планомерно, более подробно рассматривает связанные с инвестициями проблемы в пределах его ГАТТ и ТРИМС. Вмешательство ВТО в проблемы инвестиций неизбежно, поскольку глобализация мировой экономики является причиной постоянного соприкосновения ПИИ и международной торговли.

Валютные положения ВТО обращают на себя внимание своей значимостью. Главная норма, установленная в ГАТТ, исходит из того, что "Договаривающиеся Стороны не должны путем валютных мероприятий нарушать положения ГАТТ или путем торговых мероприятий - положения Соглашения об МВФ (ст. ХV ГАТТ)". Фактически в этом суть взаимодополняемости, или взаимозаменяемости, валютных и торговых ограничений.

Кроме того, в любом случае будет дешевле и более политически приемлемо изменить существующие институты, чем создавать новые или объединять иные существующие организации в одну. Другое преимущество состоит в том, что ВТО уже имеет эффективную юридически обязательную систему урегулирования споров, которой нет ни у одной международной организации.

Поэтому этот выбор кажется наиболее логически обоснованным и предотвратит появление многих конфликтов в применении торговых и инвестиционных правил в будущем. Однако хотя это решение "самое оптимальное", но является ли оно выполнимым? Конференция министров ВTO в Сингапуре в декабре 1996 г. создала рабочую группу по исследованию проблем торговли и инвестиции и готовит проект к будущим переговорам относительно инвестиционных правил в ВTO. Однако группа восьми развивающихся стран, включая Индию, Малайзию и Бразилию, выступала против идеи относительно выбора ВТО как форума для переговоров по многосторонним инвестиционным правилам. Эти страны утверждали, что ЮНКТАД - более подходящее место, поскольку лучше отражает интересы развивающихся стран. Главная причина для их противостояния - опасение, что ВТО выберет проект МИС как основу для обсуждений, а это полностью неприемлемо для них и делает выбор ВТО менее перспективным по выполнимости. Если эта опасность уменьшится, то компромисс весьма возможен. Поэтому если более сбалансированный документ будет принят как основа для переговоров, ВТО может стать первым форумом по проведению переговоров и адекватным органом по управлению новым международным инвестиционным соглашением. В этом случае ВТО станет Мировой инвестиционной и торговой и валютной организацией (ВИТВО или ВТИВО). Этот выбор должен быть сделан в первую очередь.

Так как всех членов ВТО обяжут принудительно присоединиться к новому ВТИВО, включающему МИС как один из его главных инструментов, в то время как не все из них могут этого хотеть, возможности первого варианта не так уж и велики, так как консенсус - основная система голосования в ВТО.

Второй вариант - создать Многостороннюю инвестиционную организацию (МИО) как часть группы международных банков, используя институционные ресурсы МИГА, Службы консультации по зарубежным инвестициям (FIAS) и МЦУИС, МВФ. Консультационная служба должна быть серьезно модернизирована, чтобы стать центральной частью, секретариатом МИО, в то время как МИГА и МЦУИС сохранят свои функции, уставы и названия и получат новые функции, постепенно становясь структурами в пределах новой МИО. Дополнительный орган - Агентство по Многостороннему инвестиционному регулированию могло бы быть создано как партнер МВФ.

Лучший выбор для институциализирования международного сотрудничества в области регулирования ПИИ - преобразование ВТО в Мировую инвестиционную и торговую валютную организацию (ВИТВО) с использованием органов ТРИМС как исходной точки для нового генерального соглашения по инвестициям (ГСИI).

Для преобразования Мировой торговой организации в ВИТВО должны быть найдены привлекательные объяснения и уступки со стороны развитых стран, чтобы убедить развивающиеся страны, что это будет соответствовать их интересам. Страны ОЭСР должны демонстрировать доброжелательность и понимать, что новые переговоры по ПИИ приведут к взаимовыгодным результатам. Рабочая группа по торговле и инвестициям в ВТО должна более внимательно рассматривать позиции наименее развитых стран, выраженные в ходе переговоров относительно Кодекса поведения для ТНК, и анализировать уместность национальных инвестиционных кодексов для глобальных правил по ПИИ. Такая гибкая позиция в пределах секретариата ВТО должна смягчить отрицательные позиции некоторых противников переговоров по ПИИ (Индии или Малайзии) и ускорить начало формального процесса переговоров.

После того как будет создана Международная инвестиционная и валютная организация, можно будет проводить переговоры по Многостороннему инвестиционному соглашению на основе проекта, подготовленного секретариатом. МИС было бы обсуждено в Исполнительном органе MИО и одобрено его Советом управляющих, состоящим из представителей всех членов MИO, голосующих по принципу "один член - один голос". Членство MИО было бы ограничено только теми странами, которые являются членами всех составляющих организаций (МЦУИС, МИГУ,МБРР, МВФ), остальные государства будут иметь статус ассоциированных членов без права голоса. Система голосования должна предусмотреть простой принцип большинства, в то время как те, кто голосовал против, не будут связаны такими решениями. После того как МИС будет принято, оно станет обязательным и будет обеспечено средствами для принудительного осуществления механизма разрешения споров в рамках МЦУИС.

Участники Маракешской конференции, состоявшейся в апреле 1994 г., выразили свое стремление к сотрудничеству между ВТО и международными организациями - "Бреттон-Вудскими сестрами" - и даже отразили это в тексте Соглашения об учреждении ВТО (п. 5 ст. III, ст. V). Как отмечает Д. Карро, такое сотрудничество сегодня - как в выработке национальной экономической политики, так и в рамках компетентных международных организаций - тем более необходимо, если учесть глобализацию мировой экономики, которая влечет за собой усиление взаимозвависимости *(218).

Таким образом, взаимосвязь правового регулирования международных инвестиционных отношений и валюты очевидна. И ведущую роль в данной структуре играет деятельность Международного валютного фонда. В нормативном плане МВФ ставит перед собой две цели. Он должен содействовать стабильности валютного обмена, поддерживая между государствами - членами упорядоченные валютные отношения, и избегать обесценения денежной единицы из соображений конкуренции (ст. I (iii) Соглашения об МВФ). Необходимо также способствовать "учреждению многосторонней системы упорядочения текущих сделок между государствами - членами и содействовать устранению ограничений обмена валют, тормозящих развитие международной торговли". Поставленные цели достаточно сложны. Поэтому, чтобы дать государствам - членам возможность постепенно выполнять свои обязательства, Соглашение Фонда предусматривает определенный механизм реализации. Весь механизм поставлен под контроль Фонда, на который возложена обязанность управлять всей системой.

В нормативном механизме реализации норм валютного права применительно к рассматриваемой теме можно утверждать, что в соответствии с Соглашением МВФ государства - члены приняли на себя определенные обязательства, содержанием которых являются обязанности государства не нарушать требования "кодекса добропорядочного валютного поведения" *(219). Применительно к инвестиционным отношениям данные обязательства являются важнейшими гарантиями обеспечения прав иностранных собственников на свое имущество. В перечне принимаемых обязательств можно выделить следующие:

1. Запрет на конкурирующую девальвацию. Данное обязательство закреплено в ст. I и в разд. 4а ст. IV Соглашения об МВФ. На практике это означает, что государство - член Фонда не должно проводить девальвацию своей валюты с целью повышения конкурентоспособности своего экспорта на внешних рынках.

2. Обязательства по стабилизации обменных курсов. В соответствии с Соглашением об МВФ государства сохраняют полную свободу выбора в отношении обменного курса. Свобода выбора государства заключается в том, что каждая страна - член Фонда по своему выбору может принять систему обменного курса : фиксированную, "плавающую" или иную. Существует лишь обязанность государства об официальном уведомлении МВФ о сделанном им выборе обменного курса. За Фондом сохраняется право осуществления общего контроля за тем, как государства - члены выполняют свои обязанности.

3. Обязательства по установлению единого обменного курса (разд. 3 ст. VIII). Во многих странах имеются множественные обменные курсы (для каждой валюты свой курс), которые меняются в зависимости от определенных видов сделок. Как уже отмечалось, Россия не является исключением. Любая дискриминационная валютная практика запрещена в странах, валюта которых является конвертируемой (ст. VIII). Зато всякое возможное отступление требует предварительного согласия Фонда. В то же время страны, которые находятся в состоянии переходного периода, пользуются правом использовать, согласно ст. ХIV Соглашения, множественные обменные курсы. Ранее в настоящей работе отмечалось, что защита прав инвесторов на основе механизма страхования от некоммерческих рисков не дает возможности обеспечения прав иностранных инвесторов и расценивает такую политику принимающего государства как способ законного осуществления суверенной власти. Следовательно, используя положения норм валютного права, можно обращаться в контролирующие органы МВФ для защиты своих прав, что несомненно свидетельствует о важности института валютного регулирования в международном инвестиционном праве.

4. Обязательства по конвертируемости валюты. Соглашение об МВФ закрепляет режим конвертируемости. Цель Фонда - "способствовать установлению многосторонней системы урегулирования текущих сделок между государствами - членами" (ст. I). Считается, что страна - член обладает конвертируемой валютой, если она воздерживается от введения ограничений (но не контроля) на платежи и трансферты, осуществляемые в связи с текущими международными сделками (разд. 2а ст. VIII). Платежи в форме прямых иностранных инвестиций исключены из сферы применения этого режима конвертируемости. В соответствии с Бреттон-Вудской системой валюта является конвертируемой, когда резиденты и нерезиденты могут свободно использовать ее для осуществления платежей и трансфертов, связанных с расчетом по текущим международным сделкам.

Согласно требованиям Соглашения Фонда, считается, что государство - член имеет конвертируемую валюту, если оно приняло на себя обязательства, сформулированные в ст. VIII, и не прибегает к положениям переходного периода, закрепленным в ст. ХIV. Фактически страны, которые согласились с положениями ст.VIII, не должны вводить ограничения на текущие платежи, проводить валютные регулирования дискриминационного характера, прибегать к практике множественных обменных курсов. Любое отступление от этих правил требует предварительного согласия МВФ.

5. Постепенное устранение ограничений обмена валюты. Это обязательство приобретает четкое содержание для стран с конвертируемой валютой, они не смогут без согласия Фонда вводить ограничения по текущим платежам. В ст. ХХХ Соглашения содержится определение текущих платежей. Но, как известно, режим конвертируемости не распространяется на движение капиталов. Если в Соглашение будет включено и данное положение, то государства - члены Фонда будут обязаны приступить к постепенному устранению всех ограничений в отношении обмена валюты. Однако, пока данный вопрос не решен, остается необходимость четкого разграничения валютных операций на текущие и связанные с движением капитала, о чем уже говорилось в гл. II.

6. Обязательство по взаимному соблюдению национальных законодательств, касающихся обмена валюты и соответствующих Соглашению об МВФ.

7. Это Соглашение предоставляет широкую международную защиту законодательствам государств - членов, касающимся обмена валюты, однако в той мере, в какой они будут "незаконными". Раздел 2в ст. VIII предписывает, что "соглашения об обмене валюты, которые приводят в действие валюту какого-то государства - члена и противоречат законодательствам, касающимся контроля за обменом валюты, которые это государство - член поддерживает в силе и которые оно приводит в соответствие с этим соглашением, не подлежат исполнению на территории государств - членов". Данная статья охватывает все нормы и правила, касающиеся обмена валюты государств - членов. Если будет установлено, что ограничения затрагивают платежи в форме капитала, то соответственно все ограничения будут признаны имеющими полную юридическую силу, так как, согласно разд. 3 ст. VI, который признает исключительную компетенцию государства в области движения капитала, и ст. VIII, такие ограничения рассматриваются как соответствующие Соглашению об МВФ. Международная защита национальных законодательств, касающихся обмена валюты, распространяется только на государства - члены Фонда и не включает государства, не входящие в состав организации.

8. Обязательство по предоставлению информации. По требованию МВФ его члены должны предоставлять любую необходимую для его функционирования информацию (разд. 5а ст. VIII). В перечень данной информации включаются данные, охватывающие экономическую, финансовую, валютную деятельность государств - членов. Получаемая Фондом информация позволяет осуществлять контроль за функционированием системы Бреттон-Вудса, и в особенности за соблюдением государствами - членами их уставных обязательств.

9. Обязательство по сотрудничеству. В соответствии с Соглашением об МВФ одна из важнейших целей состоит в развитии международного сотрудничества в валютной области. Как отмечает Д. Карро, в области соотношения валютных курсов это обязательство по сотрудничеству создает для МВФ "источник компетенции", благодаря которому он может обеспечивать предотвращение отдельных кризисов либо неточностей Бреттон-Вудской системы, возлагая на всех своих членов новые правовые обязательства *(220).

После установления перечня обязательств государств - членов Бреттон-Вудской системы становится очевидным, что валютное регулирование в международном инвестиционном праве играет огромную роль. При этом инвестиционные отношения, являясь разновидностью международных экономических отношений, имеют определенную специфику. Дело в том, что правовое регулирование зарубежных инвестиций носит разноуровневый характер, так как оно охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Субъектами немежгосударственных инвестиционных отношений выступают юридические и физические лица, а также, в некоторых случаях, государства и международные организации. Следовательно, международные инвестиционные отношения регулируются международно-правовыми нормами.

Исследуемые многосторонние и двусторонние соглашения заключены между субъектами международного публичного права и носят публично-правовой характер. В то же время Федеральный закон "Об иностранных инвестициях", Закон о валютном регулировании и валютном контроле и другие аналогичные законодательные акты являются внутригосударственными и поэтому регулируют инвестиционные отношения немежгосударственного характера.

Следовательно, правовое регулирование иностранных частных инвестиций осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. "К этим отношениям, - отмечает А.Г. Богатырев, - применяется широкий круг правовых средств как национально-правового, так и международно-правового регулирования, то есть нормы двух систем права: национального и международного. Причем данные нормы находятся в постоянной взаимозависимости, дополняют и развивают друг друга" *(221).

Внутригосударственное и международное право в исследуемой сфере регулирования, будучи автономными по отношению друг к другу системами, активно взаимодействуют, вплоть до проникновения международно-правовых норм в сферу внутригосударственных отношений.

Конституция Российской Федерации включила общепризнанные принципы и нормы международного права в национальную правовую систему. В соответствии с ч. 4 ст. 15 основного закона страны общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Установлен приоритет правил международного договора Российской Федерации по отношению к Федеральному закону.

Федеральный закон от 15 июля 1995 г. "О международных договорах" гласит: "Положения официально опубликованных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно" (п. 3 ст. 5). *(222) В нем предусмотрено, что ратификации подлежат международные договоры, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов и которые устанавливают иные правила, чем предусмотренные Законом (пп. "а" п. 1 ст. 15 Закона).

Функциональное назначение указанных норм Конституции и Федерального закона о международных договорах проявляется в признании непосредственного действия международно-правовых норм в сфере внутригосударственной деятельности и юрисдикции.

Таким образом, взаимодействие правовых систем проявляется в согласованном регулировании отношений, касающихся совмещенного предмета регулирования. "Принципиальное значение, - отмечает Г.В. Игнатенко, - имеет разграничение понятий "право государства" как совокупность создаваемых данным государством, его органами правовых норм и "право, применяемое в государстве" как совокупность всех правовых норм в сфере внутригосударственных отношений. Второе понятие шире первого, поскольку охватывает наряду с национальным правом (основным компонентом) применимые международные нормы, международные договоры, а также отдельные нормы права иностранного государства в случаях, предусмотренных национальными законами или международными договорами" *(223).

Для такого применения нормы, принадлежащие к различным правовым системам, должны обладать юридической совместимостью. При взаимодействии норм международного и национального права это достигается их согласованием в процессе разработки, когда внутригосударственные правовые категории принимаются во внимание при подготовке международных договоров, а внутригосударственное законодательство приводится в соответствие с вступившими в силу международными договорами.

В одних случаях с помощью международного договора создается единая международная норма, которая действует во всех государствах, признавших для себя эту норму обязательной. Подобное происходит, когда в текст договора включаются самоисполнимые нормы, т.е. нормы, специально предназначенные для регулирования внутригосударственных отношений. Порядок их применения и толкования регламентируется международным правом. Этот процесс называется унификацией.

Принципиально иной механизм сближения национальных правовых систем вступает в действие в тех случаях, когда государства по взаимному согласованию включают в свое законодательство идентичные правовые нормы. Технология согласованного видоизменения внутригосударственного права может быть различной. Во-первых, единообразные нормы могут быть созданы в соответствии с общими предписаниями, содержащимися в международном договоре. Во-вторых, в качестве приложения в международный договор может быть включен единообразный закон, который каждый из участников договора должен принять в виде своего национального акта *(224). Данный процесс именуется гармонизацией. Главное ее отличие от унификации состоит в том, что сближение происходит не путем введения единой международной нормы, а посредством включения в правовые системы разных государств единообразных внутригосударственных норм *(225).

В последние годы все более широкое распространение получает термин "имплементация". В международно-правовой литературе он употребляется не всегда точно. Анализ определения имплементации, данный А.С. Гавердовским, свидетельствует, что между имплементацией и реализацией есть определенное различие. Он пишет: "Имплементация норм международного права - это целенаправленная организационно-правовая деятельность государств, предпринимаемая в целях всесторонней и полной реализации принятых ими в соответствии с международным правом обязательств" *(226). Аналогичную позицию занимает профессор И.И. Лукашук, который термин "применение" использует как равнозначный термину "имплементация". Под применением им понимается целенаправленная деятельность субъекта, призванная обеспечить осуществление норм международного права *(227).

Выражения "в целях", "призванная обеспечить" отрывают имплементацию от реализации, характеризуют ее как подготовительную стадию реализации, как обеспечение условий для последней. В то же время в общей теории права под реализацией понимается такое поведение субъектов права, в котором воплощаются предписания правовых норм, практическая деятельность людей по осуществлению прав и выполнению юридических обязанностей *(228).

Поэтому имплементация - это то же, что и реализация, т.е. деятельность государств, соответствующая нормам международного права, направленная на достижение того результата, ради которого была создана норма международного права *(229). "Реализация, - отмечает Г.В. Игнатенко, - это воплощение норм международного права в поведении, деятельности государств и других субъектов, это практическое осуществление нормативных предписаний" *(230).

В процессе реализации следует различать, во-первых, непосредственную фактическую деятельность государств и иных субъектов права, направленную на обеспечение выполнения норм международного права, достижение социально значимого результата (например, выплата компенсации застрахованным капиталовложениям в случае введения ограничений иностранному инвестору на перевод за пределы принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту, в результате чего у субъектов инвестиционной деятельности восстанавливаются имущественные потери).

Во-вторых, это действия правового и организационного характера, такие, как издание нормативных актов, создание специальных органов, осуществление контроля за выполнением норм международного права. Правовое и организационное обеспечение фактической деятельности субъектов права включает в себя правотворчество, контрольную и правоприменительную деятельность, и ее результатом является правовой акт.

Механизм валютного регулирования в международном инвестиционном праве закреплен в нормах международного инвестиционного права и представляет собой совокупность нормативных и институционных (организационно-правовых) средств, используемых субъектами международного права на международном и национальном уровнях с целью обеспечения его функционирования.

В связи с темой настоящего исследования особое значение приобретает гарантия перевода доходов иностранных инвесторов, содержанием которой выступают нормы валютного права, тесно проникающие в состав международного инвестиционного права.

Международный механизм валютного регулирования как институт международного инвестиционного права представляет собой комплекс средств, способов и приемов, используемых государствами для обеспечения реализации международно-правовых норм, и состоит из двух взаимосвязанных компонентов - международно-правового механизма и организационно-правового механизма.

Международно-правовой механизм включает в себя правообеспечительное нормотворчество, призванное обеспечить регулирование данных отношений. После подписания Соглашения об МВФ изменение валютных курсов государствами - участниками стало возможным только с санкции МВФ в целях корректировки равновесия валют. В соответствии со ст. IV Соглашения 1944 г. государства - члены Фонда принимают обязательство по проведению валютной политики, которая не допускает манипулирование обменными курсами, применение валютных ограничений. В то же время в данном нормотворчестве имеются определенные пробелы. Прежде всего государства полностью сохранили свои полномочия в области движения капиталов: они могут их контролировать, регламентировать и даже запрещать (разд. 2 ст. VI). МВФ в этой области лишен каких-либо нормативных полномочий. Платежи в форме капитала в противоположность текущим платежам остаются в компетенции государства *(231).

Использование этого принципа не ведет к созданию единой международной финансовой системы: либерализация и упорядочение сделок с использованием платежей в форме капитала проходят главным образом в рамках региональной экономической интеграции (ОЭСР, ЕЭС). Например, в Кодексе либерализации движения капиталов ОЭСР, принятом в 1961 г., все операции, подлежащие либерализации, разделены на два списка: список А и список Б. Операции, включенные в список А, не могут быть объектом новых ограничений со стороны государств - членов. Каждое государство может произвести отмену ограничений, названных в списке А. Но однажды их отменив, оно не вправе их восстановить. В то же время операции, приведенные в списке Б, в случае отмены ограничений подлежат восстановлению. Операции по созданию и ликвидации инвестиций представлены в списке Б.

В рамках Европейского сообщества свобода движения капиталов рассматривается как одна из основных свобод общего рынка. Движение капиталов включает в первую очередь прямые иностранные инвестиции. Расшифровывая понятие "движение капиталов", Сообщество определило сначала в 1960 г., а затем в 1962 г. четыре группы капиталовложений - А, Б, В и Г, - различавшиеся разной степенью либерализации. При этом прямые капиталовложения были включены в группу А и поэтому подлежали "безусловной и полной либерализации". Они нуждались, правда, в разрешении властей заинтересованных государств, но такие разрешения давались практически автоматически. Подобная практика привела к тому, что к началу 70-х гг. национальные валюты государств - членов ЕЭС стали свободно конвертируемыми.

В то же время движение капиталов не сводится к движению денег, ценных бумаг, имущества. Весьма важную роль в экономической политике государств - членов играло обеспечение свободы платежей. Данная свобода в принципе возлагает на государства - члены обязанность давать разрешения на все платежи в валюте страны, для которой предназначены льготы, в объеме, соответствующем уровню либерализации в ЕЭС движения товаров, лиц, услуг и капиталов. Свобода платежей включает также возможность свободного ввоза и вывоза банкнот для исполнения обязательств, связанных с движением товаров и услуг *(232).

Как гласит ст. 73 (б) Маастрихтского договора, все ограничения на движение капитала между государствами - членами, а также между государствами - членами и третьими странами должны быть запрещены. В рамках положений, установленных в данной главе, все ограничения на платежи между государствами - членами и третьими странами также должны быть запрещены.

Расшифровка понятия "движение капитала" дана в Директиве 88.361 от 24 июля 1988 г., в которой раскрывается его содержание. В данный термин включаются все инвестиции, как прямые, так и непрямые, а также инвестиции, касающиеся недвижимости. Кроме того, сюда относятся все операции независимо от того, идет ли речь о создании или о ликвидации инвестиций. Если применить к расшифровке термина условия Маастрихтского договора, то из этого следует, что в соответствии с правом европейских сообществ либерализуются процессы как создания, так и ликвидации инвестиций, осуществляемые не только внутри, но и за пределами Европейского сообщества.

Рассмотренные международные акты обходят стороной очень важный вопрос: осуществление портфельных инвестиций в форме "ссудного и процентного" инвестирования. Однако вследствие заметных расхождений валютных курсов различных государств могут возникнуть неустойчивые движения капиталов спекулятивного и нарушающего равновесие характера ("горячие деньги"). Недавние события (азиатский кризис 1997 г., который был одной из основных причин обвала рубля в России в августе 1998 г.) в области валютной системы со всей очевидностью показали их опасность. Такие глубокие и очень резкие сдвиги могут принять значительный размах и поставить под угрозу стабильность обменных курсов основных валют, расшатывая таким образом всю международную валютную систему.

Надлежащее руководство созданной в Бреттон-Вудсе международной валютной системой предполагает, что организация, отвечающая за его осуществление, получает широкие контрольные полномочия. Установлен международный контроль в области поддержания валютного режима и недопущения валютных ограничений. Контроль Фонда выступает как одно из основных средств обеспечения соблюдения международных обязательств. Почти ежегодно Фонд посылает в страны группы специалистов, занимающихся вместе с представителями местных властей всесторонним исследованием проводимой в стране экономической политики. Затем составляется доклад, который обсуждается Административным советом Фонда, и в присутствии представителей заинтересованной страны, с учетом их замечаний этот Совет сообщает официальное мнение МВФ о положении консультируемого члена путем вынесения решения.

Кроме того, Фонд в рамках решения своей задачи по осуществлению контроля за выполнением принятых его членами положений, касающихся валютных курсов (разд. 3 ст. IV), создал особую сеть двусторонних консультаций ("консультации в рамках ст. IV"). Средством контроля может выступить также предварительное согласие МВФ. В данном случае право на принятие решения переходит от контролируемого государства к осуществляющей контроль организации МВФ. Так, предварительное согласие Фонда обязательно при принятии решения о введении каких-либо ограничений на текущие платежи или перед применением любых дискриминационных валютных колебаний и практики множественных обменных курсов.

Таким образом, результатом контрольной деятельности являются доклады, сообщения, имеющие правовое значение. Международный контроль МВФ - это гарантия для стран, пользующихся конвертируемыми валютами. Однако этот вид конвертируемости ограничен лишь текущими платежами и не применяется к платежам в форме капитала. Следовательно, проблема состоит в том, чтобы выяснить, относятся ли инвестиции к текущим сделкам или, напротив, к сделкам в форме движения капитала. Если инвестиции относятся к первой категории, они оказываются под защитой международного права и, следовательно, не могут быть подвергнуты ограничениям заинтересованным государством или государствами без предварительного согласия МВФ. Если же инвестиции рассматриваются как сделки в форме движения капитала, они выходят из-под сферы регулирования международного права и полностью подпадают под правовой режим государства - реципиента иностранной собственности.

Существуют разнообразные способы воздействия государства на иностранные инвестиции начиная от регламентации процедуры допуска и функционирования инвестиций и кончая мерами по защите суверенитета (конфискация или замораживание иностранных счетов, национализация), а также наиболее часто применяемый способ-ограничение (мораторий) обмена валюты.

В данной ситуации вопрос предоставления гарантии иностранному инвестору беспрепятственного перевода своих доходов зависит от международного контроля МВФ, который, однако, осуществляется только в области ограничения обмена валюты. Таким образом, указанная гарантия должна предоставляться при соблюдении двух условий. С одной стороны, принимающая страна должна быть членом МВФ, с другой - ограничение в области обмена валюты должно соответствовать предписаниям Фонда и быть им одобренным. На их основе международной организацией - МВФ - могут быть приняты соответствующие решения - правоприменительные акты.

Правоприменение представляет собой обязательный элемент международного механизма валютного регулирования в международном инвестиционном праве. Под данным термином автор понимает основанную на нормах международного права деятельность государства, международных организаций по обеспечению реализации норм в конкретных ситуациях. В соответствии с разд. 2 ст. ХХVI Соглашения 1944 г. если государство - член не выполняет обязательства по поддержанию валютного режима и продолжает применять валютные ограничения, то к нему могут быть применены санкции, в частности может быть объявлено, что страна, о которой идет речь, не допускается к использованию денежных средств Фонда. Наконец, если государство - член упорно отказывается от какого-либо сотрудничества с МВФ, оно может быть исключено из организации (разд. 2б ст. ХХVI); такие дисциплинарные санкции были применены в 1954 г. к Чехословакии. В 1997 г. эта процедура начата в отношении Судана, но была прекращена в результате выполнения требований Фонда.

Таким образом, тесная взаимосвязь и взаимозависимость валютного регулирования и международного инвестиционного права состоит, в частности, в том, что принятые государствами международные обязательства в сфере иностранного инвестирования не ограничиваются соблюдением норм валютного права, а применяются в комплексе с нормами других институтов международного инвестиционного права. Так, в случае невыплаты компенсации страховщиком инвестору, застраховавшему свои инвестиции, в частности если страховым случаем является право иностранного собственника на беспрепятственный перевод национальной валюты в свободно используемую, страхователь может обратиться за защитой своих прав в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, решение которого в соответствии со ст. 54 Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и частными лицами признается в странах - участницах как обязательное для всех государственных учреждений и лиц страны места признания.

Вторым компонентом международного механизма валютного регулирования является организационно-правовой механизм в международном инвестиционном праве, который включает в себя определенную деятельность организационного характера субъектов международного права:

1) государств - участников соответствующих соглашений: многосторонних межгосударственных договоров (Соглашение об МВФ, Вашингтонская конвенция 1965 г., Сеульская конвенция 1985 г.), двусторонних соглашений о содействии и защите инвестиций, об избежании двойного налогообложения;

2) международных организаций: Международный суд ООН, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Агентство по гарантиям инвестиций, Международный валютный фонд. Указанные субъекты международного права осуществляют свою деятельность посредством переговоров, конференций, судебного разбирательства. Для осуществления нормотворчества, обсуждения хода реализации действующих норм и совместного реагирования на их нарушения государства используют прежде всего переговоры. Так, в ст. 8 проекта Типового соглашения между РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений установлено, что споры между одной из Договаривающихся Сторон с инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающиеся обеспечения беспрепятственного перевода за границу платежей в связи с капиталовложениями, разрешаются путем переговоров.

В договорах о поощрении и защите иностранных капиталовложений предусматривается также, что наряду с переговорами государства проводят консультации по вопросам, касающимся толкования или применения соглашения.

Расширение сотрудничества государств в сфере международных инвестиционных отношений неизбежно ведет к усложнению организационных форм его обеспечения. Особое место занимает непосредственная оперативная деятельность международных межправительственных организаций, таких, как Международный суд ООН, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Агентство по гарантиям инвестиций, Международный валютный фонд. Они создаются для координации сотрудничества государств как по глобальным вопросам экономического сотрудничества (Международный суд ООН), так и в сфере валютного регулирования инвестиционной деятельности (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Агентство по гарантиям инвестиций, Международный валютный фонд).

Особенностью функционирования механизма международно-правового валютного регулирования в международном инвестиционном праве является его разделение на стадии процесса реализации соответствующих правовых норм на две подсистемы - международную и внутригосударственную.

Рассматривая соотношение международного и национального механизма, необходимо отметить, что в сфере действия суверенитета и юрисдикции суверенного государства регулирование только нормами международного права может быть недостаточным, неполным. Это объясняется невозможностью учесть в нормах международного права все особенности каждого участвующего в них государства.

Совокупность внутригосударственных правовых актов, обеспечивающих соответствие деятельности субъектов внутригосударственных отношений требованиям международных норм, представляет нормативный механизм реализации международных норм о гарантии перевода доходов иностранных инвесторов.

Вместе с тем государство независимо от способов осуществления международных норм во внутригосударственной системе права обязано принять необходимые меры по согласованию своего внутреннего права с обязательствами по международному праву, а именно, оно должно дополнить, изменить, отменить те внутригосударственные правовые акты, которые препятствуют выполнению обязательств по международному праву. По Уставу ООН ее члены приняли на себя обязательство "создать условия, при которых будет соблюдаться уважение к обязательствам, вытекающим из договоров" (Преамбула Устава) *(233).

 

Заключение

 

Итак, в ходе исследования было выявлено, что институт валютного регулирования в международном инвестиционном праве охватывает широкий круг вопросов, в частности распределение компетенции государства в вопросах валютного регулирования, субъектный состав участников валютных операций в инвестиционной деятельности, особенности правового режима валютных счетов организаций - резидентов, порядок купли-продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, использование международных расчетных единиц международного и регионального характера (евро, СДР), устанавливаемые государством обязанности инвесторов по использованию иностранной валюты, допустимость установления валютных ограничений, критерии их установления, разграничение операций на текущие и связанные с движением капитала, деятельность международных организаций в сфере международного валютного и инвестиционного сотрудничества.

Изучение экономических и юридических аспектов понятий "валютные ограничения", "гарантия перевода платежей иностранных инвесторов" показывает, что ряд вопросов теории и практики в этом направлении либо вообще не находят решения, либо рассматриваются весьма противоречиво. Это обусловлено тем, что государственное регулирование валютных отношений является выражением валютной политики государства и представляет собой часть его экономической деятельности, что предопределяет широкое использование в нормативных актах отдельных экономических категорий, в частности конвертации и конверсии валюты, валютного курса.

Государства в силу действия принципа суверенного равенства являются равноправными участниками международного общения. Согласно Декларации о принципах международного права, касающихся дружеских отношений и сотрудничества между государствами, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 24 октября 1970 г., понятие суверенного равенства включает в себя право каждого государства на свободный выбор и развитие своей экономической системы. Следовательно, оно обладает исключительной компетенцией при выборе форм своей валютной политики, и вмешательство в вопросы валютного регулирования может быть квалифицировано международным сообществом как нарушение принципа невмешательства во внутренние дела.

Концепция невмешательства не означает, что государства могут произвольно относить к своей внутренней компетенции любые вопросы. Международные обязательства государств являются критерием, который позволяет правильно подходить к этому. Данное положение подтверждается и тем обстоятельством, что, согласно Декларации Генеральной Ассамблеи ООН 1970 г., каждое государство обязано выполнять свои международные обязательства.

Положения о порядке валютного регулировании текущих операций перенесены в область международного экономического права. Все государства - члены МВФ приняли на себя обязательство о недопущении наложения ограничений на производство платежей и переводов по текущим международным операциям. В рамках другой международной организации - ВТО - принято Соглашение ТРИМС, в котором введен запрет на введение валютных ограничений в странах - участницах ВТО. Вхождение в ВТО автоматически предполагает согласие государства на условия ТРИМС. Следовательно, государство, подписавшее международный договор, обязуется не принимать меры, которые в нем перечислены.

В рамках регионального интеграционного объединения - ЕЭС - свобода движения капитала рассматривается как одна из свобод общего рынка. При этом прямые капиталовложения подлежат прямой и безусловной защите. Все ограничения на движение платежей в валюте запрещены. В рамках ЕЭС введена единая валюта, эмитируемая Европейским центральным банком. Однако при этом необходимо учитывать, что ЕЭС как интеграционное объединение включает в себя только западные страны, находящиеся на высоком уровне экономического развития, с сильной национальной экономикой.

Как видно из рассмотренного в работе материала, данные соглашения действуют в рамках международных организаций и региональных интеграционных объединений. Поэтому в настоящее время имеется острая потребность в комплексном анализе валютного регулирования в международном инвестиционном праве, что обусловлено особенностями его правовой регламентации.

На фоне глобализации мировых экономических процессов отсутствует единый режим регулирования в международном инвестиционном праве. Это обусловлено отсутствием четко выраженного корпоративного интереса в развитии международных механизмов регулирования иностранных инвестиций со стороны индивидуальных частных инвесторов, а также концептуальными различиями в подходах к правовому регулированию иностранных инвестиций со стороны двух различных групп государств. Первая группа государств - страны, импортирующие капитал, стремятся к правовому регулированию иностранных инвестиций на уровне национального законодательства, тогда как вторая группа государств - страны, экспортирующие капитал, стремятся обеспечить соблюдение собственных интересов в сфере иностранных инвестиций с использованием как национально-правовых, так и международно-правовых форм регламентации. В результате единого соглашения по данному вопросу не достигнуто.

Отдельные государства используют различные организации для выражения своих интересов в сфере международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Так, развитые государства используют структуры Мирового банка и ОЭСР, в которых страны - доноры инвестиций доминируют в процессе принятия решений, тогда как развивающиеся страны обращаются к органам ООН, где их интересы в силу особенностей формирования и механизма принятия решений имеют больший шанс быть принятыми во внимание. Таким образом, и валютное регулирование иностранных инвестиций осуществляется неодинаково.

Основной тенденцией развития всей системы международного права является его развитие от координационного метода регулирования в сторону субординационного на базе международных экономических организаций (МВФ, ВТО) и интеграционных объединений. Возникают правовые комплексы "право ВТО", "право МВФ", право ЕЭС, МЕРКОСУР. В последнее время в связи с глобализацией мировой экономики общечеловеческие интересы приобретают приоритет над государственными. Представителем общечеловеческих интересов выступает мировое сообщество. Объективные процессы развития мировой экономики требуют надгосударственного механизма решения возникающих в сфере инвестиционной деятельности проблем.

В свете данных тенденций развития международного права встает задача оптимального сочетания национальных интересов с интересами всего международного сообщества. Без ее решения невозможно нормальное существование как мировой экономики, так и отдельных государств.

Все вышесказанное полностью относится и к современной международной валютной системе. В рамках отдельных международных организаций активно разрабатываются вопросы либерализации текущих международных платежей, при этом осуществляется международно-правовое регулирование конвертируемости валют в связи с текущими международными платежами. В то же время основная форма привлечения иностранных инвестиций - это прямые иностранные инвестиции. Однако, если инвестиции осуществляются в этой форме, они полностью выходят из-под сферы регулирования международного права и подпадают под правовой режим государства - реципиента иностранной собственности.

На первом этапе решения указанных проблем предлагается установить международный режим стабильных валютных курсов. Для этого необходимо в первую очередь разработать единые правила валютного регулирования операций по движению капитала, в рамках МВФ разработать и принять поправку, предполагающую расширение компетенции этой организации в области движения капиталов. Если дело пойдет в заданном направлении, концепция конвертируемости валюты окажется существенным образом измененной, так как ее толкование будет значительно расширено. Конвертируемость будет одновременно текущей и облегчающей движение капиталов, что определенно в большей степени будет ограничивать государства - члены, поскольку им придется получить согласие Фонда до введения ограничений в этой области. Несомненно, сегодня ряд государств - членов, начиная с наиболее развитых из них, обладают полностью конвертируемой валютой, режим которой распространяется как на текущие платежи, так и на и платежи в форме движения капитала; однако речь идет о простых, зависящих от личного усмотрения решениях, которые они могут принять в любой момент (за исключением международных обязательств, принятых в региональных рамках, как это имеет место с членами Европейского Союза).

На втором этапе необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. Сегодня способы регулирования в ВТО иностранных инвестиций малоэффективны. Однако в рамках данной организации разработано Соглашение ТРИМС, которое необходимо взять за основу для Международного инвестиционного соглашения. Далее станет необходимым преобразование Всемирной торговой организации в Мировую инвестиционную и торговую организацию. Логика внутреннего единства инвестиций и международных платежей, связанных с торговлей, требует создания единой организации, которая занималась бы одновременно торговой системой, международными инвестициями и международной валютной системой. В любом случае будет политически более приемлемым изменить существующие институты, чем создавать новые. Другое преимущество ВТО состоит в том, что данная организация имеет эффективную юридически обязательную систему урегулирования споров, которую не имеет никакая другая организация.

При этом МВФ будет функционировать в качестве специализированной отдельной организации в направлении распространения режима конвертируемости на движение капиталов. Само собой разумеется, что не будет оснований проводить различие между текущими платежами и платежами в форме движения капитала. В таком случае все государства - члены Фонда будут обязаны приступить к постепенному устранению всех своих ограничений в отношении обмена валюты. Это оставляет нерешенным вопрос контроля над иностранными инвестициями (прямыми или портфельными), который близок к вопросу устранения ограничений в отношении обмена валюты, но отличается от него.

Вопросы контроля над инвестициями должны решаться в рамках единой организации универсального характера, одна из моделей создания которой предложена в настоящей работе. Вопросы компетенции государств по введению или отмене ограничений по текущим операциям решены в рамках МВФ. Следовательно, на современном этапе в силу разд. 3 ст. VI Соглашения, которое признает исключительную компетенцию государств в области движения капитала, такие ограничения рассматриваются как соответствующие Соглашению об МВФ. Однако, как уже отмечалось, современные потребности развития мировой экономики требуют отмены ограничений на операции движения капитала.

Действительно, все недавние серьезные, потребовавшие вмешательства МВФ кризисы (Мексика - в 1995 г., Юго-Восточная Азия - в 1997 г.) по своей природе были финансовыми и проявлялись в массовом вывозе капиталов, которому эти страны больше не могли противостоять. Поэтому единственный способ решения данных проблем - это расширение деятельности МВФ по проведению операций, связанных с движением капитала.

Пока же в настоящее время, чтобы быть допущенными к ресурсам МВФ, государству - члену МВФ необходимо использовать полученные средства в соответствии с Соглашением Фонда. Ни один член Фонда не может использовать его ресурсы, чтобы противостоять продолжительному вывозу капитала, за исключением случаев, когда речь идет о вывозе капитала в виде кредита "стенд-бай". Это положение соответствует праву государств - членов МВФ определять по своему усмотрению движение капиталов, так как последнее не входит в компетенцию Фонда.

Несомненно, в соглашение по инвестициям необходимо включить положение о трансферте платежей, закрепив общие положения по регулированию данного процесса. При включении данных правил необходимо учесть опыт конвенционного регулирования в рамках как многосторонних, так и двусторонних договоров.

МВФ же как организация, имеющая огромный опыт в регулировании международных валютных процессов, будет осуществлять сотрудничество с Всемирной торговой и инвестиционной организацией (ВТИО). Сотрудничество между двумя организациями необходимо, чтобы осуществлять согласованную политику в отношении валютных вопросов в пределах юрисдикции Фонда и в пределах допустимости свободы трансфертов в рамках юрисдикции ВТИО. Такое сотрудничество необходимо и для выработки национальной политики как государств, так и компетентных международных организаций, учитывая глобализацию мировой экономики, которая влечет за собой усиление взаимозависимости.

В рамках исследуемой в работе проблемы встает вопрос о праве каждого государства на экспроприацию собственности иностранного инвестора. В основу данного права положена концепция суверенитета, которая оправдывает право каждого государства осуществлять меры по экспроприации или национализации. Следовательно, государства вправе согласиться на ограничения при проведении экспроприации или национализации при условии, что эти ограничения приняты добровольно. Как же соотносится практика отказа от экспроприации или национализации с принципом "постоянного суверенитета над природными ресурсами"? Если государство берет на себя обязательство не экспроприировать международные инвестиции, не отказывается ли оно от своего постоянного суверенитета на эти международные инвестиции? Этот вопрос неизбежно приводил развитые и развивающиеся страны к конфликтам.

Тем не менее в настоящее время ни одна из стран мира не ставит под сомнение принцип, в соответствии с которым государство, в чьих пределах осуществляется инвестиция, имеет право на изъятие (национализацию), если этого требуют национальные общественные интересы. При этом инвестору выплачивается компенсация.

Между тем в международной арбитражной практике все еще возникают трудности в отношении определения действий, охватываемых так называемой ползучей национализацией (постепенное ограничение прав инвестора, приводящее к невозможности управлять инвестиционным процессом), а также определения компенсации.

Поэтому в настоящее время особую актуальность приобретает проблема обеспечения и реализации прав иностранного инвестора. Заключая межгосударственные соглашения в области инвестиций, государства принимают определенные обязательства, конечная цель которых - обеспечение сохранности иностранной собственности на территории принимающего государства. Их особенность заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал; нормы, которые содержатся в двусторонних инвестиционных соглашениях, рассматриваются как дополнительные гарантии к тем, которые содержатся в национальном законодательстве.

Речь идет о том, что государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих права и законные интересы инвестора.

Поэтому международно-правовые гарантии необходимо рассматривать в качестве конкретных обязательств, которые принимает государство в связи с заключением международных соглашений в сфере инвестиционного сотрудничества.

Преимущество международно-правовых гарантий определяется формой их закрепления - международным договором. Обязательства государства, принимаемые им в качестве участника международного соглашения, не могут быть им изменены в одностороннем порядке, без согласия других участников соглашения. Поэтому международно-правовые гарантии прав иностранных инвесторов, составляющие содержание международно-правовых норм, обязательны для государства, в которое намеревается вложить свои капиталовложения иностранный инвестор, и один из наиболее важных аспектов для иностранного собственника, влияющих на принятие им решения о вложении своей собственности в иностранное государство.

Обеспечение сохранности права собственности является предпосылкой для реализации правомочий иностранного инвестора, права которого закрепляются в национальном законодательстве, где регулируются условия допуска и функционирования иностранной собственности.

При этом крайне важно, чтобы права иностранному инвестору были не просто продекларированы, но и могли быть им фактически реализованы. Государство - реципиент иностранной собственности должно обеспечить реализацию прав иностранного инвестора, закрепленных в диспозиции норм международных соглашений.

Объект гарантирования составляют обязательства, т.е. права инвестора и обязанности государства, закрепленные в норме, по отношению к иностранному инвестору. При этом обязанности государства всегда должны быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме, в фактическую действительность.

Таким образом, международно-правовые гарантии иностранных инвесторов - это установленные на основании международных соглашений обязательства государств в области межгосударственного инвестиционного сотрудничества, принятые для обеспечения сохранности иностранной собственности и фактической реализации прав иностранных инвесторов, закрепленные в нормах международного права на своей территории.

Государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих права и законные интересы инвестора.

В целом, как видим, правовое регулирование валютных отношений в международном инвестиционном праве еще не сложилось окончательно и нуждается в серьезном усовершенствовании. Автор надеется, что сделанные в данной работе выводы смогут быть полезными для этих целей.

 

Трапезников В.А.,

кандидат юридических наук,

член Российской Ассоциации международного права

при Российской Академии наук,

юрисконсульт ООО "Баштрансгаз" ОАО "Газпром"

 

 ─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Смирнов А.А. Государственная концепция в инвестиционных вопросах// Законодательство и экономика. 2003. N 4. С. 5.

*(2) См.: Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 45.

*(3) Цит. по: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962. С. 14.

*(4) См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М., 2002. С. 1-5.

*(5) См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002. С. 400-411.

*(6) См.: Лазарев М.И., Абашидзе А.Х. Казусы (международно-правовые) стран Америки XX века. М., 2001. С. 102-105.

*(7) UNCTAD Press Release, December 15, 2000// Internet: http:unctad.org/en/enhome.htm.

*(8) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений (исторический очерк)// Право и политика. 2000. N 9. С. 35-37.

*(9) О теории "минимального международного стандарта", "доктрине Кальво", позиции деколонизированных стран Азии и Африки см. ранее при рассмотрении периодизации, предложенной Д.К. Лабиным.

*(10) Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 172.

*(11) См.: Трапезников В.А. Гарантии прав иностранных инвесторов // Росс. юстиция. 2001. N 12. С. 26.

*(12) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 2001. С. 5-6.

*(13) См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России // Государство и право. 2001. N 6. С. 83.

*(14) См.: Кучер Б.Н. Международный экономический правопорядок. Киев, 1988. С. 31.

*(15) См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 2001. С. 198.

*(16) См.: Гусейнов О.Р. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 1998. С. 78.

*(17) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 34-36.

*(18) См.: Доронина Н.Г. Влияние норм международных договоров на российское законодательство об инвестициях // Российский ежегодник международного права / Отв. ред. Л.Н. Галенская. СПб., 2001. С. 176-177.

*(19) См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 231-232.

*(20) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 58.

*(21) См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Известия вузов. Серия: Правоведение. 1999. N 3. С. 83-86.

*(22) Энциклопедический словарь: Политология / Под ред. М.Ю. Аверьянова. М., 1993. С. 57.

*(23) См.: Братусь С.М. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 79

*(24) См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 86.

*(25) Юридический словарь / Отв. ред. С.Н. Братусь. М., 1953. С. 102.

*(26) См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения реального и надлежащего исполнения хозяйственных договоров // Гражданское право, эффективность и качество. Свердловск, 1977. С. 80; Теория права и государства / Под ред. Н.А. Катаева, В.В. Лазарева. Уфа, 1994. С. 399-400.

*(27) См.: Недбайло П.Е. О юридических гарантиях правильного осуществления советских правовых норм // Сов. государство и право. 1957. N 6. С. 20.

*(28) См.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997. С. 229.

*(29) См.: Боброва Н.А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. Воронеж, 1984. С. 68.

*(30) См.: Там же. С. 31.

*(31) См.: Керимов Д.А. Категория действительности и возможности в праве // Сов. государство и право. 1968. N 8. С. 32.

*(32) См.: Талалаев А.К. Международный договор в современном мире. М., 1973. С. 155-156.

*(33) См.: Малинин С.А. Право международной безопасности // Курс международного права. М., 1999. Т. 4. С. 173.

*(34) См.: Международное право / Под ред. Н.Т. Блатовой, Л.А. Моджорян. М., 1979. С. 222-223.

*(35) См.: Статья 4 Варшавского Договора о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи от 14 мая 1955 г.

*(36) См., например, Акт относительно признания и гарантии постоянного нейтралитета Швейцарии и неприкосновенности ее территории от 8 ноября 1815 г., подписанный представителями Австрии, Франции, Великобритании, России, Португалии и Пруссии.

*(37) См.: Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань, 1999. С. 6.

*(38) По мнению профессора Л.Х. Мингазова, обязанность соблюдать международное соглашение получает смысл своего существования лишь на основе признания ответственности субъекта международного права за его нарушение (см.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 289). Совершенно актуально и сегодня мнение А.А. Фердросса: "Отрицание принципа ответственности привело бы к гибели международного права, так как с отказом от ответственности за совершенный неправомерный акт отпали бы обязательства государства соблюдать нормы международного права:" (Фердросс А.А. Международное право. М., 1980. С. 353).

*(39) См.: Тункин Г.И. Создание системы мирного сосуществования и международное право // Сов. государство и право. 1986. N 7. С. 99.

*(40) См.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 6.

*(41) См.: Котляров И.И. Правовые вопросы контроля за соблюдением международных обязательств. М., 1977. С. 40.

*(42) См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. М., 1992. С. 60.

*(43) См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 245-246.

*(44) См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001; Шеминова М.Я. Гарантии защиты иностранных инвестиций // Иностранные инвестиции в странах СНГ и Великобритании / Отв. ред. А.А. Рубанов, Н.И. Соловяненко. М., 1992.

*(45) См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 50-51.

*(46) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 22.

*(47) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 86.

*(48) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001. С. 134-135.

*(49) См.: Мауленов К.С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. Алма-Ата, 2000. С. 342.

*(50) См.: Папушина И.Э. Правосубъектность государства в международных инвестиционных отношениях: Дисс. : канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 85.

*(51) См.: Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 1997. С. 23-24.

*(52) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 135.

*(53) Л.Х. Мингазов отмечает, что одним за показателей эффективности нормы международного права является оптимальный уровень ее реализации. Оптимальному уровню соответствует понятие международной законности, определяемое как исторически обусловленный уровень реализации норм международного права (см.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 240). Законность, по мнению С.В. Черниченко, - это высокий уровень реализации правовых норм с учетом того, что реализация диспозиций правовых норм должна значительно преобладать над реализацией их санкций при общем высоком уровне реализации тех или других (см.: Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993. С. 58).

*(54) См.: Хлестова И.О. Законодательство и международные договоры о защите иностранных инвестиций // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 107.

*(55) См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 77-78.

*(56) См.: Лебединец И.Н. Указ. соч. С. 15.

*(57) См.: Елисеев Б.П., Кондратенко Н.А. Претензионный порядок возмещения ущерба, понесенного в результате военных действий: практика Компенсационной комиссии ООН // Законодательство и экономика. 2002. N 3. С. 55.

*(58) См.: Губарев Д.С. Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 2001. С. 24.

*(59) См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1993. N 1. Ст. 22. Текст Конвенции опубликован в сб.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 197-243.

*(60) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Международное страхование инвестиций от политических рисков (на примере МИГА) // Московский журнал международного права. 1999. N 3. С. 91.

*(61) См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть.М., 1997. С. 207.

*(62) Текст Конвенции см.: Международное частное право. Сб. документов. М., 1994. С. 526-555.

*(63) См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 6. С. 42.

*(64) См.: Силкин В.В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностранных инвестиций по законодательству и международные договоры РФ: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 2001. С. 28.

*(65) Анализу правовой природы некоммерческих рисков и правовых способов защиты иностранных инвестиций от указанной категории рисков посвящена кандидатская диссертация Д.С. Губарева "Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях".

*(66) См.: Губарев Д.С. Указ. соч. С. 14-15.

*(67) См.: Попов Е.В. Проблемы развития международного инвестиционного права: Дисс. : канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 26.

*(68) Так, Указ Президента РФ от 30 декабря 1991 г. N 335 "О формировании республиканского валютного резерва РСФСР в 1992 году" обязал все организации, имеющие на момент его принятия валютные средства на счетах за границей без соответствующих разрешений Банка России или Госбанка СССР (выданных им до 8 декабря 1991 г.), перечислить указанные средства на свои счета в уполномоченных банках на территории России в течение трех месяцев. В случае неперечисления валютных средств в указанный срок они становились собственностью государства и подлежали изъятию в Республиканский валютный резерв РСФСР. Данный документ фактически ввел ограничения для иностранных инвесторов на использование иностранной валюты, что в очередной раз подтвердило репутацию нашей страны как государства с крайне высокой степенью политических рисков.

*(69) Так, Правительство РФ в августе 1998 г. отказалось осуществлять выплаты по ГКО, которые покупали иностранные инвесторы, чем причинило им ущерб.

*(70) См.: Попов Е.В. Указ. соч. С. 29-32.

*(71) См.: Маренков Н.Л., Косаренко Н.Н. Инвестиции и страхование // Законодательство и экономика. 2003. N 8. С. 59.

*(72) В соответствии с правилами текущей деятельности (Operational Regulations), утвержденными Советом директоров МИГА на заседании Совета директоров 22 июня 1988 г., данный срок определен в 90 дней (п. 1.28 ОР). Применение к инвестору валютных ограничений может выражаться и в прямом запрете принимающего государства на конвертацию и/или перевод, в разрешении на конвертацию и/или перевод только по ставке, менее благоприятной, чем минимальная обменная ставка, определенная в соответствии с условиями договора страхования (активные ограничения) (п. 1.24 ОР).

*(73) Комментарий Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций. Опубликован в сб.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. С. 245.

*(74) См.: Маренков Н.Л., Косаренко Н.Н. Указ. соч. С. 60.

*(75) Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М., 2003. С. 220-221.

*(76) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. С. 80.

*(77) См.: Там же. С. 82.

*(78) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. С. 89-90.

*(79) См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 85.

*(80) Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового регулирования. М., 1997. С. 10-11.

*(81) Economic Survey of Europe. 2001. N 2. P. 177.

*(82) Study Group for the Promotion of the Internationalization of the Yen Report. 27.06.2001//www.mof.ru

*(83) Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. М., 2002. С. 357.

*(84) Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. М., 2002. С. 47.

*(85) Там же. С. 287.

*(86) См.: Вельяминов Г.М. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций// Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 165.

*(87) См.: Венская конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.). Конвенция вступила в силу 27 января 1980 г. СССР присоединился к настоящей Конвенции Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 апреля 1986 г. N 4407-XI. Конвенция вступила в силу для СССР 29 мая 1986 г. в соответствии с п. 2 ст. 84. Текст Конвенции см.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 37. Ст. 772.

*(88) Российская Федерация ратифицировала настоящее Соглашение Федеральным законом от 29 февраля 2000 г. N 44-ФЗ. Соглашение вступило в силу 27 мая 2000 г. Текст Соглашения см.: СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 2739.

*(89) Соглашение ратифицировано Федеральным законом от 23 мая 1996 г. N 51-ФЗ. Текст Соглашения см.: СЗ РФ. 2001. N 28. Ст. 2805.

*(90) Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных взаимоотношениях. М., 1995. С. 21-22.

*(91) Ежегодник Комиссии международного права. М., 1978. Т. 2. С. 46.

*(92) См.: Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. С. 76-82.

*(93) Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе. 1 августа 1975 года// Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1996. Т. 1. С. 73.

*(94) См.: Резолюции, принятые Генеральной Ассамблей ООН на седьмой сессии. Официальные отчеты, седьмая сессия, доп. N 20. (А/2361). Т. 1.

*(95) См.: Резолюции, принятые Генеральной Ассамблей ООН на пятнадцатой сессии. Официальные отчеты, пятнадцатая сессия, доп. N 16 (А/4684). Т. 1.

*(96) Понятие ползучей национализации как меры, равнозначной экспроприации или национализации, было рассмотрено в § 1 гл. II настоящей работы.

*(97) Текст опубликован в сб.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. С. 133-152.

*(98) См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 171.

*(99) См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 110.

*(100) См.: Действующее международное право: В 3 т./ Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривичкова. М., 1996. Т. 3. С. 137.

*(101) См.: Галенская Л.Н. Действие общих принципов международного права в сфере международного частного права// Журнал международного частного права. 1995. N 4. С. 5.

*(102) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. С. 71.

*(103) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 159.

*(104) Текст Соглашения см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. Специальное приложение к N 7. 2001. Июль. С. 142-150. Аналогичные формулировки имеются в Соглашениях с Японией, США, Кубой, Литовской Республикой, Украиной, Республикой Молдова, Южно-Африканской Республикой и др.

*(105) Текст Протокола см.: Бюллетень международных договоров. 1999. N 9. Протокол ратифицирован Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1999 г. N 58-ФЗ.

*(106) СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.

*(107) См.: Информационное письмо от 20 декабря 1999 г. N С1-7/СМП-1341// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 2. С. 93-96.

*(108) См.: Воинов И. Доступ малообеспеченных к правосудию// Российская юстиция. 2001. N 12. С.6.

*(109) Решение см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 10. С. 92-97.

*(110) Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 24.

*(111) См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 2. С. 372.

*(112) См.: Зимненко Б.Л. Защита права частной собственности юридических лиц согласно Европейской конвенции по правам человека 1950 года// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 9. С.125.

*(113) См.: Там же. С. 127.

*(114) Суд подчеркнул в данном решении, что его полномочия, предоставленные государству в этой области, ограничиваются установлением того, выходит ли выбор условий компенсации за пределы оценки. Сам же размер компенсации - это исключительно прерогатива принимающего государства. См.: Решение по делу Джеймс от 21 февраля 1986 г.// Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 415.

*(115) См.: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (Москва, 13 ноября 1998 г.)// СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 2739. Аналогичные положения имеются в следующих документах: Договор между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгарии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (София, 8 июня 1993 г.), ст. 4, 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Афины, 30 июня 1993 г.), ст. 4, 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Копенгаген, 4 ноября 1993 г.), ст. 4, 5; Соглашение между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Эль-Кувейт, 21 ноября 1994 г.), ст. 4, 5 .

*(116) К любым мерам может быть отнесен и отказ выплаты компенсации, что прямо не запрещено исходя из содержания данной нормы.

*(117) Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей ООН на семнадцатой сессии. Официальные отчеты, семнадцатая сессия, доп. N 17/А/5217/. Нью-Йорк, 1963. С. 16.

*(118) Meron T. MIGA and Foreign Investment. La Hague. 1988.

*(119) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. С. 88.

*(120) Пункт 1.50 Operational regulation.

*(121) СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.

*(122) Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами// Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М., 1975. С. 40.

*(123) Так, выходят за рамки общего права условия, именуемые наказующими и предусматривающие право одностороннего расторжения договора в пользу государственного органа. Кроме того, государство (как сторона по договору, в лице конкретного органа) располагает недоговорными по своей природе санкциями и применяет их в одностороннем порядке к недобросовестной стороне по договору. Более подробно о правовой природе административных договоров см.: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164-185.

*(124) Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С. 91.

*(125) Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С. 48-52.

*(126) См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях// Право и экономика. 2000. N 4. С. 61.

*(127) См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 52.

*(128) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 67-81.

*(129) См.: Действующее международное право: В 3 т./ Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. Т. 1. С. 359.

*(130) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. С. 66-68.

*(131) См.: Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. С. 28.

*(132) См.: Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М., 1984. С. 157.

*(133) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(134) См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России// Государство и право. 2001. N 6. С. 83.

*(135) См.: Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: правовое регулирование и судебная практика// Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации. Документы и комментарии. Приложение к журналу "Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ". 2001. N 7. С. 33.

*(136) Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ// СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

*(137) В соответствии со ст. 1 Закона о соглашениях о разделе продукции в случае, если законодательным актом РФ установлены иные правила, чем те, которые установлены настоящим Законом, применяются правила настоящего Закона. Из данного положения следует, что иностранные инвестиции в данной сфере полностью исключены из сферы действия государственных гарантий, установленных Законом об иностранных инвестициях. В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463) заключение, исполнение и прекращение соглашений о разделе продукции при добыче драгоценных металлов осуществляется в соответствии с Законом о соглашениях о разделе продукции. В самом этом законе гарантиям посвящена ст. 18, которая носит декларативный характер и устанавливает, что инвестору гарантируется защита его имущественных прав. В то же время необходимо отметить, что в соответствии со ст. 15 данного нормативного акта на инвестора не распространяется требование обязательной продажи части валютной выручки в иностранной валюте, полученной при выполнении работ по соглашению. То есть устанавливается льготный режим в сфере действия валютных ограничений и не действует общий режим, установленный национальным законодательством России. Однако закон и само соглашение не регулируют отношения, связанные с переводом валюты за пределы РФ, порядок экспорта произведенной продукции, поскольку после момента раздела продукции на продукцию, поступившую в собственность инвестора, уже не распространяется режим, установленный соглашением. На эту часть произведенной продукции распространяется общий режим, установленный законодательством РФ. Поэтому иностранный инвестор в данной сфере становится ущемленным в гарантиях своих прав по сравнению с инвестором, осуществляющим свои капиталовложения по договору финансового лизинга, чем нарушается принцип недискриминации в международных экономических отношениях. В то же время в ст. 1 проекта Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2001 г. в понятие "капиталовложения" включены права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов. Следовательно, при условии включения в перечень объектов защиты ДИС соглашений о разделе продукции данные соглашения будут пользоваться защитой норм международного публичного права.

*(138) См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России// Государство и право. 2001. N 6. С. 87.

*(139) См.: Силкин В.В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностранных инвестиций по законодательству и международные договоры РФ: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. С. 6.

*(140) См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях// Право и экономика. 2000. N 4. С. 43.

*(141) См.: Там же// Право и экономика. 2000. N 5. С. 42.

*(142) См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России// Государство и право. 2001. N 6. С. 93.

*(143) В развивающихся странах, несмотря на провозглашение данной гарантии в специальном законе, посвященном иностранным инвестициям, она действует со значительными ограничениями. Так, в ст.17 Закона Народной Республики Мозамбик от 18 августа 1984 г. о прямых иностранных инвестициях гарантия репатриации капитала и прибылей сформулирована следующим образом: "Государство гарантирует вывоз за границу в соответствии с положениями утверждающего документа или законодательных актов, относящихся к регулированию прямых иностранных инвестиций:

а) разрешенной к вывозу прибыли;

б) репатриируемого капитала;

в) выплат основного капитала и процентов в случае займов, сделанных иностранным инвестором на международных финансовых рынках" (Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве// Сов. государство и право. 1992 N 1. С. 105).

*(144) Подробнее см.: Богуславский М.М. Указ. соч.

*(145) См.: Московкина Л.А. Валютное регулирование и валютный контроль в Российской Федерации: перспективы развития// Банковские услуги. 2000. N 7. С. 9.

*(146) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 156-157. О политических рисках и их правовой природе, а также об их классификации см. гл. II настоящей работы.

*(147) См.: Степанян М.Г. Правовые вопросы использования иностранной валюты во внешнеторговой деятельности: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. М., 2001. С. 10-11.

*(148) См.: Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Дисс.: докт. юрид. наук. М., 1996. С. 126-130.

*(149) См.: Инвестиционный режим и условия деятельности иностранного капитала в Латинской Америке/ Отв. ред. Л.Л. Клочковский. М., 1996. С. 31-33, 40-42.

*(150) См.: Основные положения доклада ЮНКТАД о мировых инвестициях 2000 года (краткий аналитический обзор)// Референтура торгово-политических проблем Постоянного представительства Российской Федерации при международных организациях в Женеве. Опубликовано на сайте: http://counter.rambler.ru/top100//counter.rambler.ru/top100.

*(151) См.: Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 147.

*(152) Об ограниченной гражданской оборотоспособности иностранной валюты и иных валютных ценностей см.: Гражданское право: Учебник/ Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. Т. 1. С. 302. Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 31 мая 2000 г. N 52 указал, что "иностранная валюта является объектом, ограниченным в обороте на территории Российской Федерации (ст. 129 ГК РФ)". Российское законодательство содержит общую норму о том, что все денежные обязательства должны быть выражены в рублях (п. 1 ст. 317 ГК РФ). Данная норма имелась в ранее действовавшем законодательстве (ст. 175 ГК РСФСР 1964 г.), которое допускало выражение (и оплату) обязательств в иностранной валюте лишь в случаях, специально установленных законодательством. В отличие от Кодекса 1964 г. ГК РФ в п. 2 ст. 317 допустил возможность выражения любых денежных обязательств в иностранной валюте по соглашению сторон при условии, что оплата должна быть произведена в рублях по официальному курсу, если другой курс не установлен соглашением сторон. Эту новеллу законодательства можно рассматривать как результат всеобщего недоверия российского общества к национальной валюте, оправданного неустойчивостью и периодическими девальвациями последней. Подобный метод исчисления долгов издавна использовался странами с нестабильной валютно-финансовой системой, в частности Германией периода Веймарской Республики, отличавшейся высокой инфляцией и финансовой нестабильностью. См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 295.

*(153) Данные обязательства приняты Россией в соответствии с Постановлением Верховного Совета РФ от 22 мая 1992 г. N 2815-1 "О вступлении Российской Федерации в Международный валютный фонд, Международный банк реконструкции и развития и Международную ассоциацию развития" (Ведомости Верховного Совета РФ. 1992. N 22. Ст. 1180.2) и Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля" (РГ. 1996. 18 мая).

*(154) См.: Эбке В.Ф. Указ. соч. С. 155.

*(155) И.З. Фархутдинов отмечает, что проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого касается в первую очередь беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов и других сумм, выплачиваемых в погашение займов) (см.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 167.).

*(156) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(157) См.: Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных отношениях. С. 24.

*(158) См.: Там же.

*(159) См.: Комментарий к Федеральному закону "О валютном регулировании и валютном контроле"/ Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2004. С. 35-36.

*(160) International Legal Materials. 1988. Vol. ХХVII. N 5. P. 1227-1259.

*(161) СЗ РФ. 2001. N 4.

*(162) Термин предложен Д.С. Губаревым для обозначения группы некоммерческих рисков в рамках рекомендуемой им классификации, рассмотренной в гл. II настоящей работы.

*(163) State Succession and Relations with Federal States, 86 ASIL 1 (1992) P. 15-17.

*(164) См.: Действующее международное право: В 3 т./ Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. Т. 1. С. 433-457.

*(165) Koskenniemi M. The Present State of Research Carried out by the English-Speaking Section of the Centre for Studies and Research// State Succession: Codification Tested against the Facts, Hague Academy of International Law. Dordrecht Nijhoff, 1997. P. 96.

*(166) Meron T. Investment insurance in international law. N.Y., 1976. P. 75.

*(167) См.: Международное право/ Под ред. В.И. Кузнецова. М., 2001. С. 62.

*(168) В соответствии со ст. 56 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. если в договоре не содержится положений о выходе из него, участник вправе направить уведомление не позднее чем за 12 месяцев о своем намерении денонсировать договор. По истечении указанного срока договор утрачивает свою юридическую силу. В соглашениях о защите капиталовложений с участием Российской Федерации имеется положение о том, что договор остается в силе до истечения 12 месяцев со дня, когда одна из Договаривающихся Сторон направила письменное уведомление другой Договаривающейся Стороне о своем намерении прекратить его действие.

*(169) См.: Вельяминов Г.М. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 165.

*(170) См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002. С. 455.

*(171) См.: Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М., 1984. С. 157.

*(172) См.: Авдокушин Е.Ф. Международные экономические отношения. М., 1999. 240-241.

*(173) См.: Семилютина Н.Г. Происхождение кредитных организаций и эволюция предоставляемых ими услуг (правовые аспекты) // Законодательство и экономика. 2004. N 1. С. 40.

*(174) См.: Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. М., 2001. С. 127.

*(175) См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 196.

*(176) См.: Альтшулер А.Б. Указ. соч. С. 24-25.

*(177) См.: Там же. С. 37.

*(178) См.: Семилютина Н.Е. Указ. соч. С. 41-42.

*(179) См.: Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 32, 21.

*(180) См.: Эбке В.Ф. Указ. соч. С. 31.

*(181) См.: Артемов Н.М. Валютные ограничения. М., 2001. С. 15.

*(182) См.: Там же. С. 5.

*(183) The World Economy Global Trade Policy. 1996. Edited by Sven Arrant and Chris Miller.

*(184) См.: Маркусенко А. Валютные ограничения в зарубежных странах. М., 1998.

*(185) Доклад ЮНКТАД о мировых инвестициях за 2000 г. (краткий аналитический обзор) см.: на сайте: http://counter. rambler. ru/top100.//counter. rambler.ru/top100.

*(186) См.: Губарев Д.С. Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях. Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. М., 2001. С. 16.

*(187) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 2001. С. 70-71.

*(188) Постановление Правительства РФ от 20 ноября 1999 г. N 1272 "Об осуществлении иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации с использованием средств, находящихся на специальных счетах типа "С" // СЗ РФ. 1999. N 48. Ст. 5855.

*(189) См.: Валюты стран мира. М., 1981. С. 298.

*(190) См.: Моисеев А.А. Международные финансовые организации: правовые аспекты деятельности. М., 2003. С. 57.

*(191) См.: Там же. С. 58.

*(192) См.: Моисеев А.А. Международные финансовые организации: правовые аспекты деятельности. М., 2003. С. 16.

*(193) В соответствии с Федеральным законом от 6 марта 2001 г. N 23-ФЗ Российская Федерация приняла Четвертую поправку к Соглашению об МВФ // СЗ РФ. 2001. N 11. Ст. 1000.

*(194) См.: Банковское дело. 2000. N 9. С. 38.

*(195) International Financial statistics. IMF. 2001. P. 706.

*(196) См.: Кузнецов В.С. Отношения России с МВФ // Мировая экономика и международные отношения. 2002. N 7. С. 47.

*(197) РГ. 2001. 12 окт.

*(198) Bowett D.W. The Law of International Institution. L., 1963. P. 100.

*(199) См.: Моисеев А.А. Указ. соч. С. 48-49.

*(200) WTO, Ministerial Conference. Press Brief. P. 2.

*(201) Puri D., Brusick R. Trade-Related investment measures: Issues for Developing Countries in the Uruguay Round. Papers on selected issues. Punta del Este, 1989. P. 29.

*(202) Final Act Embodying the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. Marrakech. 15 April. 1994. Agreement on Trade-related Investment Measures. P. 139-144.

*(203) См.: Лабин Д.К. Некоторые проблемы международно-правового регулирования инвестиций // Государство и право. 1998. N 10. С. 93-100.

*(204) См.: Волова Л.И. Реализация государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего международно-правового регулирования // Российский ежегодник международного права / Отв. ред. Л.Н. Галенская. СПб., 2001. С. 166.

*(205) "Равенство правового статуса государств, - отмечает И.И. Лукашук, - означает, что все государства обладают равной способностью создавать права и принимать на себя обязательства. Равенство означает и равную свободу во всех делах, не регулируемых международным правом" (Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. С. 286).

*(206) См.: Волова Л.И. Указ. соч. С. 167.

*(207) В Докладе ЮНКТАД о мировых инвестициях за 2000 г. отмечается, что в условиях глобализации экономики и усиления влияния ТНК на экономические процессы вопрос воздействия прямых иностранных инвестиций (ПИИ) на процесс экономического роста и развития принимающих стран приобретает особое значение. В последнее время ПИИ приобрели форму операций по трансграничным слияниям и поглощениям (ТСП). По мнению авторов доклада, ТСП стали практически доминирующей формой ПИИ между развитыми странами. В развивающихся странах продолжает доминировать другая форма ПИИ, при которой инвестор создает в принимающей стране отдельную компанию, а не устанавливает контроль за средствами уже существующих фирм, как происходит в случаях ТСП. Однако и в развивающихся странах наблюдается тенденция к расширению практики ТСП. В Докладе отмечается негативное влияние ТНК на экономическое развитие принимающих стран. Если в классическом понимании природа ПИИ заключается в привлечении дополнительных капиталов в экономику, то в случае с ТНК притока капитала зачастую не происходит. Другой чертой ПИИ является передача новых технологий. Однако ТНК не выполняет и эту задачу. В Докладе приводятся случаи, когда в результате деятельности ТНК и операций по ТСП происходит деградация местных компаний, их перестройка в соответствии с корпоративной стратегией новых хозяев. Соответственно, инвестиции в форме ТСП могут не только не создавать новых рабочих мест, но и приводить к росту безработицы и банкротствам (Доклад ЮНКТАД о мировых инвестициях за 2000 г. (краткий аналитический обзор) опубликован на сайте: http://counter.rambler.ru/top100.//counter.rambler.ru/ top100).

*(208) Резолюциям международных организаций, отмечает И.И. Лукашук, принадлежит важная роль в процессе формирования норм международного права, результаты которого облекаются в форму договора или обычая. Правотворческие решения международных организаций являются специальными источниками. Их юридическая сила определяется учредительным актом соответствующей организации (см.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 2001. С. 18). В другой своей работе известный ученый отмечает: "Устав ООН исходит из того, что каждый член будет добросовестно относиться к выполнению своих обязательств. А это невозможно, если государства-участники не будут считаться с принятыми резолюциями. Выполнение резолюций необходимо рассматривать как выполнение обязательств по Уставу" (Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 14).

*(209) Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1996. Т. 1. С. 31.

*(210) См.: Гусейнов О.Р. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций: Дисс.: канд. юрид. наук. М., 1998. С. 103.

*(211) ТРИМС устанавливает ограничения на использование административных барьеров по отношению к иностранному собственнику, распоряжающемуся своими доходами. Однако неконтролируемый отток капиталов, валюты может привести к падению производства, дестабилизации денежного обращения, обесценению национальной валюты (см.: The World Economy Global Trade Policy. 1996 / Ed. by Sven Arrant and Chris Miller). Наибольшую актуальность данный вопрос приобретает для развивающихся стран. Воздействие иностранных инвестиций на экономику развитых и развивающихся стран неодинаково. В развитых странах оно не столь велико, ему противостоит мощный национальный капитал, а в развивающихся странах такой преграды нет, что в известной степени объясняет разный подход стран к иностранным инвестициям. Кроме того, для развивающихся стран иностранные инвестиции являются одним из важнейших условий преодоления ее экономической отсталости (см.: Чхорн Пролынг. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Королевстве Камбоджа: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. М., 2000. С. 9). Поэтому установление равного подхода в вопросах использования ограничительных мер, связанных с торговлей, для всех государств на основе принципа недискриминации представляется преждевременным.

*(212) См.: ВТО: введение в правовую систему. М., 2003. С. 6-7.

*(213) См.: Анан К.А. Предотвращение войн и бедствий: глобальный вызов растущих масштабов. Годовой доклад о работе ООН за 1999 г. Нью-Йорк, 1990.

*(214) См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право в контексте глобализации мировой экономики (проблемы теории и практики): Автореф. дисс.: докт. юрид. наук. М., 2001. С. 7.

*(215) См.: Там же. С. 30-31.

*(216) См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. С. 341-342.

*(217) См.: Тюрина Н.Е. Международный правопорядок. Казань, 1999.

*(218) См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 160-161.

*(219) Данный термин предложен Д. Карро в работе "Международное экономическое право".

*(220) См.: Карро Д., Жюйар П.Указ. соч. С. 484-485.

*(221) См.: Богатырев А.Г. О регулировании инвестиционных отношений в национальном и международном праве // Сов. государство и право. 1992. N 3. С. 103.

*(222) СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

*(223) Международное право / Под ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунова. М., 2000. С. 157.

*(224) В настоящее время основным источником вексельного права Российской Федерации является Закон РФ "О простом и переводном векселе". В соответствии с ним на территории России применяется Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" (СЗ СССР. 1937. N 52. Ст. 221), которое текстуально воспроизводит Единообразный закон о переводном и простом векселе (Приложение N 1 к Женевской конвенции N 358). Таким образом, Российская Федерация, будучи правопреемницей СССР, входит в число государств с унифицированной конвенционной системой вексельного права.

*(225) См.: Бахин С.В. Понятие и механизмы международно-правового сближения правовых систем // Российский ежегодник международного права / Отв. ред. Л.Н. Галенская. С. 82-83.

*(226) См.: Гавердовский А.С. Имплементация норм международного права. Киев, 1980. С. 62.

*(227) См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. С. 201.

*(228) См.: Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 263.

*(229) См.: Суворова В.Я. Реализация норм международного права. Екатеринбург, 1992. С. 4.

*(230) Международное право / Под ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунова. С. 174.

*(231) Gold J. International capital movements under the law of the International Monetary Fund. IMF, Pamphlet Series. 1977. N 21. P. 60.

*(232) См.: Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 2001. С. 80-81.

*(233) Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. Т. 1. С. 8.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

68678. Система борьбы с организованной преступностью 364 KB
  Цель данного исследования – рассмотреть теоретические основы противодействия организованной преступности проблемы возникающие в борьбе с организованной преступностью. Объект исследования – Объектом исследования является организованная преступная деятельность, а также социально-правовые механизмы государственного реагирования на нее.
68679. Технология продукции общественного питания: Методические указания 46.47 KB
  Данные методические указания предназначены для организации учебно-исследовательских действий по выполнению выпускной квалификационной работы. В них отражены цель и задача выпускной квалификационной работы требования к её выполнению и оформлению структуре и содержанию состав и последовательность...
68680. Ұйым стратегиясының қалыптасуы және оны жүзеге асыру жолдары 56 KB
  Стратегиялық жоспарлау басқару шешімін қабылдауға қакерлер алдына бірлесіп жұмыс істесуі нәтижесінде жеткен жетістіктері үшін көтерме сыйлық берілітіндігі ескеріледі сондайақ олардың арасындағы кекілжіңге даудамайға дер кезінде тосқауыл қойылады.
68682. Обробка справ для наступного зберігання 65.61 KB
  Документи підприємств, що відклалися в діловодстві, надалі або залишаються на тривале зберігання, або зберігаються короткі терміни і потім виділяються до знищення. Для зберігання справ у великих установах, організаціях, на підприємствах існують відомчі архіви, «Основними правилами роботи відомчих архівів»...
68686. Аналіз витрат по підприємству загальновиробничих та адміністративних витрат по ТОВ «Карпатнафтохім» 518.5 KB
  Аналізуючи рівень собівартості одиниці продукції, можна правильно розв’язати питання щодо доцільності вибору об’єктів підприємницької діяльності. Знаючи собівартість продукції, можна визначити рентабельність виробництва за кожним видом економічної діяльності, кожного об’єкта господарювання, розмір прибутків.