16012

Порівняльне правознавство

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Підручник підготовлений відповідно до програми з порівняльного правознавства для юридичних ВУЗів України. У ньому відбиті досягнення вітчизняної та зарубіжної юридичної науки. Розглянуті особливості порівняльного правознавства як юридичної науки, поняття правової системи та правової сім’ї; викладені класифікації правових систем; наведена характеристика сучасних основних правових сімей

Украинкский

2013-06-18

1.17 MB

25 чел.

229

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

За редакцією канд. юрид. наук, доц. В. Д. Ткаченка

Рекомендовано Міністерством освіти і науки України як підручник

для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів

ХАРКІВ

«Право»

2003

Підручник підготовлений викладачами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого

Рецензенти:

Ярмиш Олександр Назарович, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України

Буроменський Михайло Всеволодович, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України

Автори підручника:

Розділи: І, ІІ — канд. юрид. наук, доц. В. Д. Ткаченко, канд. юрид. наук, доц. Погребняк С.П.

  ІІІ, ІV, V, VІ, VІІ — канд. юрид. наук, доц. С. П. Погребняк

   VІІІ, ІХ — канд. юрид. наук Д. В. Лук’янов

Підручник підготовлений відповідно до програми з порівняльного правознавства для юридичних ВУЗів України. У ньому відбиті досягнення вітчизняної та зарубіжної юридичної науки. Розглянуті особливості порівняльного правознавства як юридичної науки, поняття правової системи та правової сім’ї; викладені класифікації правових систем; наведена характеристика сучасних основних правових сімей.

Розрахований на студентів, аспірантів та викладачів навчальних закладів юридичного профілю і тих, хто цікавиться проблемами порівняльного правознавства.

Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

§ 1. Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна

З початку ХХ століття в юридичній науці точаться суперечки про природу порівняльного правознавства. Існують два основні протилежні підходи до визначення поняття «порівняльне правознавство». Прихильники одного підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця позиція, яку обґрунтував Гаттерідж, була панівною після Першої світової війни. Прихильники другого підходу вважають порівняльне правознавство самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення кількості прихильників визнання порівняльного правознавства наукою1.

Щодо нас, то ми підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що це питання не можна вирішувати за способом альтернативи  — або метод, або наука2. З одного боку, порівняння — це науковий метод дослідження, який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки. Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу порівняння різних правових систем, що може бути використаний для удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке застосування цього методу привело до формування системи наукових знань про правові системи сучасності, до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною наукою.  Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих юридичних навчальних закладах.

Порівняльне правознавство є досить складним утворенням, а термін «порівняльне правознавство» має призначення3:

1) порівняльне правознавство як метод, що є науковим засобом вивчення правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити загальне, особливе й окреме в правових системах;

2) порівняльне правознавство як наука, що є сукупністю наукових знань про правові системи;

3) порівняльне правознавство як навчальна дисципліна, що є предметом викладання знань про правові системи у вищих навчальних закладах.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном «порівняльне правознавство» у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно використовуються терміни «компаративізм», «порівняльна юриспруденція», «порівняльне право».

Термін «компаративізм» походить від латинського «сomparativus» («порівняльний») і достатньо активно використовується вітчизняною наукою для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним правознавством, називаються компаративістами.

Термін «порівняльна юриспруденція» — це синонім терміна «порівняльне правознавство» (одне із значень юриспруденції — правознавство).   

Щодо співвідношення між термінами «порівняльне право» і «порівняльне правознавство», то обидва вони широко застосовуються вченими для позначення такого самого правового явища і мають право на існування. Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення у західній юридичній науці, а другий у соціалістичній та постсоціалістичній науці4.

Більш коректним є використання саме терміна «порівняльне правознавство», оскільки розуміння терміна «право» пов'язане з системою норм, яка регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна «порівняльне право» може виникнути думка про існування окремої галузі права — порівняльного права — поряд з цивільним, кримінальним чи адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, ця назва може створити помилкове враження про те, що дана дисципліна є незалежною галуззю права5.

§ 2. Виникнення порівняльного правознавства

В юридичній науці існує два варіанти відповіді на питання, з якого часу бере свій початок порівняльне правознавство.

Прихильники першого варіанта наполягають на давньому походженні порівняльного правознавства. Вихідним моментом для них є використання античними і середньовічними філософами та законодавцями порівняння як методу дослідження. На підтвердження цього вони, як правило, наводять складені з використанням порівняльних даних давньогрецькі закони Солона, розроблені в Давньому Римі Закони XII таблиць. Прихильники цього підходу нагадують і про те, що Арістотель, аби зробити висновки про закономірності політичної організації, зібрав, порівняв і проаналізував конституції більш як 150 грецьких і варварських міст. У часи середньовіччя юристи часто порівнювали римське право і канонічне право. Велику роль у розвитку порівняльного правознавства відіграли також представники епохи Відродження та епохи Просвітництва.

Цікаво, що кожна європейська країна хоче бачити засновником порівняльного правознавства свого співвітчизника. Так, французи ведуть порівняльне право від Шарля Монтеск'є, який у своїй праці «Про дух законів», як відомо, зіставляв різні правові системи. В англійській літературі існує думка, що засновником порівняльного правознавства є Ф. Бекон, який широко користувався порівнянням, розробляючи власний індуктивний метод. На думку ж німецьких юристів, першим, хто висунув ідею про порівняння правових систем, був Г. В. Лейбниць6.

Усе це дало підставу Р. Давидові писати про те, що порівняння правових систем, що є сусідами на географічній карті, — справа настільки ж давня, як і сама правова наука7.

Прихильники другого варіанта датують час народження порівняльного правознавства другою половиною XIX століття, іноді називаючи конкретно 1869 рік — час заснування французького Товариства порівняльного законодавства, або навіть 1900 рік коли проводився I Міжнародний конгрес порівняльного права.

Такі великі розбіжності у визначенні часу виникнення порівняльного правознавства пояснюються насамперед різним розумінням самого порівняльного правознавства. Ті, хто бачить у порівняльному правознавстві лише метод наукового пізнання, вважають, що витоки порівняльного правознавства знаходяться в далекій давнині. Ті ж, хто визнає порівняльне правознавство наукою, не помиляються в тому, що порівняльне правознавство у такому розумінні склалося значно пізніше, тобто у другій половині XIX століття8.

Саме у другій половині XIX століття правовий розвиток досяг високого рівня, остаточно сформувалися національні правові системи; на цьому ґрунті не міг не підсилитися інтерес до вивчення закордонного законодавства. Для проведення порівняльних досліджень створюються такі наукові установи, як Товариство порівняльного законодавства у Франції (1869), Англійське товариство порівняльного законодавства (1898), Міжнародна асоціація порівняльного правознавства і науки народного господарства (1899), видаються спеціальні журнали, регулярно скликаються міжнародні конгреси тощо. Порівняльне правознавство включається до програм юридичної освіти.

Вирішальний вплив на становлення порівняльного правознавства зробила сама історична дійсність, тобто інтернаціоналізація економіки, розвиток міжнародних відносин, торгових зв'язків, внаслідок чого юридична наука вийшла за межі суто національного права і національного законодавства.

В історії формування та розвитку порівняльного правознавства вирізняють шість основних етапів.

Перший етап характеризується окремими спробами порівняльних досліджень актів різних державних утворень, які проводяться, починаючи з часів античності.

Другий етап пов'язаний з використанням порівняльно-правового методу в історії права. Історико-правову спрямованість мали також перші кафедри порівняльного правознавства, створені у 1831 році в Колежі де Франс та у 1846 році в Паризькому університеті, а також перші журнали з порівняльного правознавства, засновані в Німеччині у 1829 році та у Франції в 1834 році.

Третій етап — це використання порівняльно-правового методу як інструменту законотворчості, зокрема кодифікації. Істотний імпульс його розвитку дали, зокрема, широкомасштабні кодифікаційні роботи, що розгорнулись у різних країнах Європи з початку XIX століття.

Четвертий етап характеризується застосуванням порівняльного аналізу до різних правових систем з метою поглибленого вивчення самого феномену права та тенденцій його розвитку. З кінця ХІХ століття порівняльне правознавство шляхом порівняння правових систем та окремих інститутів різних народів виявляє закономірності еволюції правових систем та інститутів, напрямів їх подальшого розвитку та зближення.

П'ятий етап — це формування в ХХ столітті теорії порівняльного правознавства: визначення його цілей, функцій, загальних правил порівняльно-правового аналізу, методики тощо.

Нарешті, шостий етап пов'язаний з поступовим перетворенням теорії порівняльного правознавства на автономну науку: з розширенням кола тем, що досліджуються, формуванням предмета порівняльного правознавства, його понятійного апарату, визначенням місця в системі юридичних наук та інше9.

§ 3. Предмет і метод порівняльного правознавства

Обов’язкова риса будь-якої науки — наявність специфічного предмета дослідження. Предмет науки, у свою чергу, визначає методи дослідження і способи їхнього застосування.

Слід зазначити, що порівняльне правознавство є одним з наймолодших наукових напрямків вивчення права і тому має труднощі з приводу визначення свого предмета.

На нашу думку, можна погодитись з тим, що предметом порівняльного правознавства як науки в узагальненому його вигляді є розробка теорії порівняльно-правового методу і дослідження на його підставі загальних принципів та закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем10.

Разом з тим предмет порівняльного правознавства може бути представлений у більш розгорнутому вигляді. У цьому випадку ним, зокрема, охоплюються:

— методологічні проблеми порівняння у праві (теорія використання порівняльно-правового методу та інших засобів і способів пізнання, що застосовуються у порівняльно-правових дослідженнях);

— порівняльне дослідження правових систем сучасності, їх класифікація, закономірності розвитку;

— порівняльний аналіз законодавства різних країн з метою виявлення спільних рис та особливостей, взаємовпливу, тенденцій і закономірностей розвитку;

— порівняльне вивчення досвіду різних країн у забезпеченні основних прав і свобод людини і громадянина;

— порівняльне дослідження правотворчої та правозастосовчої діяльності, факторів, які впливають на їх ефективність;

— порівняльний аналіз правосвідомості і правової культури різних народів, їх взаємовпливу, тенденцій розвитку;

— порівняльне дослідження юридичної термінології.

Методологія порівняльного правознавства є багаторівневою. Порівняльне правознавство використовує практично весь методологічний арсенал сучасної юридичної науки. Тому методологія компаративістики не може бути обмеженою використанням виключно порівняльно-правового методу. Разом із тим останній є провідним, домінуючим в науці порівняльного правознавства. Отже, буде справедливим говорити про те, що порівняльне правознавство засноване на свідомому, теоретично і методично виваженому застосуванні порівняльного методу як основного наукового методу в дослідженні.

Порівняння невід'ємна частина людського мислення. Порівняльний метод активно використовується в більшості суспільних і природничих наук. У філософській літературі справедливо зазначається, що порівняння є одним з основних логічних прийомів пізнання зовнішнього світу. Проте воно, безумовно, не може розглядатися ізольовано від інших логічних прийомів пізнання (аналізу, синтезу, індукції, дедукції тощо). Окремо один від одного ці компоненти загальної системи пізнавальних засобів існують лише як уявна абстракція11.

Порівняння як метод є способом, за допомогою якого встановлюється схожість або розбіжність об'єктів (явищ, речей, процесів), що досліджуються. Такий результат досягається шляхом зіставлення, розрізнення об'єктів за будь-якою ознакою, властивістю. Тому порівняння має сенс лише у випадках, коли об'єкти, що порівнюються, мають якусь схожість (навпаки, не рекомендується порівнювати пуди з аршинами, а їжака із шевською щіткою)12.

Порівняння широко застосовується в правознавстві при виявленні загальних і специфічних рис таких явищ, як норми права, джерела права, правопорушення тощо. Ця процедура неминуче передує стадії формування правових понять, категорій, законів. Перш ніж пізнати важливе, суттєве, необхідне, те, що становить зміст поняття, закономірності, треба попередньо виявити, що ж є загальним і сталим в об'єкті дослідження. Одержанню цих відомостей і сприяє порівняльний метод.

Порівняльний метод дозволяє констатувати спільність правових систем, окремих правових галузей та інститутів, норм права і виявити те, чим вони розрізняються. У той же час причини повторюваності, сталості цієї спільності у процесі порівняльного дослідження найчастіше залишаються нерозкритими. Отже, порівняльно-правовий метод головним чином сприяє накопиченню емпіричних знань. Теоретичні ж знання здобуваються завдяки іншим науковим методам. Так, статистичний метод аналізує кількісну сторону порівняння, далі застосовуються методи абстрагування тощо.

Для порівняльного правознавства характерним є активне використання загальнофілософських методів: принципів, законів та категорій діалектики, системного підходу тощо. Крім того, при проведенні порівняльних досліджень використовуються інші методи. Це, зокрема, формально-юридичний, історичний, соціологічний методи, метод правового моделювання, математичні і кібернетичні методи.

Структуру порівняльного правознавства визначає предмет і зміст. З урахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові системи або у процесі їх історичного розвитку, або взяті на певний історичний момент, розрізняють вертикальне та горизонтальне порівняльне правознавство.

Виходячи з методології, мети і завдання, можна виокремити загальну  (загальнотеоретичну) та спеціальну галузеву компаративістику. Остання, у свою чергу, поділяється на порівняльне цивільне право, порівняльне кримінальне право, порівняльне конституційне право тощо.

Залежно від сфери права може йтися про порівняльне правознавство у сфері приватного права та порівняльне правознавство у сфері публічного права.

Крім того, у складі порівняльного правознавства можна вирізнити наукознавчу, методологічну і прикладну частини. Наукознавча частина охоплює проблематику порівняльного правознавства, яка стосується його поняття, історії, предмета, структури, завдань і функцій, а також місця в системі юридичних наук. Методологічна частина зводиться, головним чином, до вчення про методологію порівняльно-правового аналізу та до розробки методики проведення порівняльно-правових досліджень щодо окремих об'єктів. Прикладна частина дозволяє розкрити особливості застосування методології порівняльно-правового аналізу на різних його рівнях: макрорівні і мікрорівні13.

Порівняльне правознавство як навчальна дисципліна поділяється на дві частини. У загальну частину входять такі теми: історія розвитку науки порівняльного правознавства, природа порівняльного правознавства і проблеми класифікації правових систем, історія розвитку основних правових систем сучасності, порівняльна методологія, порівняльна правова культура, порівняння підходів правових систем до реалізації ідеї правової держави, механізм уніфікації та гармонізації національних правових систем тощо.

Особлива частина навчальної програми охоплює або порівняльне публічне право (наприклад, порівняльне конституційне право), або порівняльне приватне право (приміром, порівняльне цивільне право), або порівняльне процесуальне право (наприклад, порівняльний цивільний процес)14.

§ 4. Об'єкти порівняльного правознавства

Перш ніж звернутися до об’єктів порівняльного правознавства необхідно розглянути різницю між поняттями предмета та об’єкта наукового пізнання. Як відомо, кожна окрема наукова галузь відображає якусь конкретну сукупність об'єктивних закономірностей, що становлять предмет цієї науки. Сукупність же явищ і процесів об'єктивної дійсності, що їх вивчає наука в процесі пізнання свого предмета, розглядаються як об'єкт цієї науки. Отже, об’єктом будь-якої юридичної науки є держава і право, або державно-правова реальність. Предметом її є ті закономірності, які існують у цій реальності. Встановлення об’єкта дає досліднику можливість визначити межі своєї роботи та методологічно вірно здійснити дослідження.

Окремими об'єктами порівняльного правознавства є:

1) правова дійсність, або правова реальність — загальний об'єкт порівняльного правознавства як юридичної науки (стан і зміни у державно-правовій сфері: процеси розвитку іноземних держав, їхньої політики в правовій сфері тощо);

2) правова сім'я — специфічний об'єкт порівняльного правознавства. Інші юридичні науки досить рідко звертаються до дослідження правової сім'ї, тоді як для порівняльного правознавства — це один з основних об'єктів. Вивчення романо-германської, англо-американської, релігійно-традиційної та інших правових сімей збагачує знання про правову картину світу;

3) правові системи окремих держав — один з найважливіших об'єктів порівняльного правознавства;

4) правові вчення, концепції і правові погляди. Для порівняльного правознавства традиційним є вивчення насамперед розбіжностей у рівнях національної правової свідомості і правової культури;

5) національне законодавство. Цей об'єкт порівняльного правознавства часто привертає увагу компаративістів, оскільки дозволяє їм дослідити загальні характеристики законодавчих систем, тенденції їхнього розвитку, основні особливості. Йдеться, зокрема, про порівнянність критеріїв класифікації галузей, предметів і обсягів регулювання в межах галузей, про співвідношення різних галузей. Завдяки таким дослідженням установлюється реальна роль закону у системі джерел права;

6) галузі, підгалузі законодавства і нормативні масиви. Усередині однієї правової сім'ї галузева класифікація в основному збігається, хоча внутрішнє наповнення цих елементів може відрізнятися;

7) правові інститути — комплекси правових норм, що регулюють однорідні суспільні відносини. Інститути договорів, правосуб’єктності, відповідальності, виборчі системи — лише деякі приклади з цієї області;

8) закони та інші правові акти є одним з найбільш поширених об'єктів порівняльного правознавства. Це пояснюється, головним чином, потребами законотворчості. Доступність іноземних законів робить їх найбільш придатним нормативним джерелом для порівняння і використання;

9) правові норми, які нерідко є самостійним об'єктом порівняльного правознавства;

10) юридична техніка, тобто сукупність прийомів і правил структурування і вираження правових норм, побудови правових актів. У кожній правовій системі можна знайти чимало специфічних прийомів юридичної техніки, що відображають як особливості мови і культури, так і традиції законодавчого процесу15.

Наведений перелік об’єктів порівняльного правознавства не є вичерпним. До об’єктів може бути віднесено будь-який елемент правової системи (правосвідомість, юридична освіта, правозастосовна практика тощо).

§ 5. Функції порівняльного правознавства

Порівняльне правознавство виконує низку традиційних для юридичної науки функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

1. Пізнавальна функція. Порівняльне правознавство завжди орієнтоване на глибоке вивчення правових явищ, перш за все на здобуття і розширення наукових знань про правові системи сучасності. Ця наука вивчає всі елементи правових систем світу, стабільні і тимчасові правові ситуації в іноземних державах, фактори, що впливають на прийняття та зміну іноземних правових актів, умови, що сприяють або стримують реалізацію права в країнах світу.

2. Евристична функція. Компаративістика спрямована на пізнання закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем. Власне кажучи, порівняння і використовується саме для того, щоб з’ясувати характер загальних, необхідних, стійких, повторюваних зв'язків між явищами, процесами, що відбуваються у правових системах сучасності, знайти порядок або встановити послідовність їхнього виникнення, зміни, зафіксувати тенденції розвитку. Наприклад, вчені-компаративісти відзначають тенденцію конвергенції (взаємопроникнення) англосаксонських та романо-германських правових традицій, передумови якої вже історично склалися на трьох рівнях — на рівні джерел права, систем права та характеру норм права.

3. Функція наукового передбачення. Вчені-компаративісти завжди налаштовані на наукове прогнозування шляхів подальшого розвитку правових систем сучасності. Так, сьогодні вчені прогнозують, що у ХХІ столітті у світі буде створена загальна основа правотворчості як система пріоритетів та засобів правового регулювання, що детермінована сучасним предметом глобалізації та проблемами постіндустріального суспільства.

4. Методологічна функція. Порівняльне правознавство розробляє теорію порівняльно-правового методу, яким потім активно користуються інші юридичні науки. Саме завдяки цій обставині порівняльне правознавство досить часто характеризується як методологічна наука16.

5. Функція допомоги практиці. Сучасна юридична практика має велику потребу в науково обґрунтованій, об’єктивній та повній інформації про розвиток і функціонування іноземних правових систем, про їхні взаємозв'язки між собою, тенденції правового розвитку в регіональному і світовому масштабах. Потреба у цій інформації задовольняється насамперед шляхом підготовки вченими-компаративістами довідкових матеріалів про розвиток іноземного законодавства, інформаційних оглядів закордонного законодавства (наприклад, за країнознавчою ознакою, за окремими галузями, підгалузями законодавства, правовими інститутами). Науковці повинні критично оцінювати іноземний правовий досвід, надаючи юристам-практикам рекомендації щодо корисності або недоцільності його запозичення в національну правову систему.  

Порівняльне правознавство допомагає державам у досягненні таких важливих завдань, як гармонізація і зближення національних законодавств, що обумовлюються сучасними інтеграційними процесами. Так, у 1994 році було укладено Угоду про партнерство та співробітництво між Європейськими співтовариствами і Україною. Ця Угода, зокрема, визнає, що важливою умовою для зміцнення економічних зв'язків між Україною та Співтовариством є зближення існуючого і майбутнього законодавства України з законодавством Співтовариства. Виходячи з цього, Україна взяла на себе зобов’язання про вжиття заходів для забезпечення поступового приведення її законодавства у відповідність до законодавства Співтовариства. Зокрема, згідно з угодою приблизна адекватність законів матиме місце в таких галузях, як митна справа, банківська справа, корпоративне право, бухгалтерський облік і податки, інтелектуальна власність, охорона праці, фінансові послуги, антимонопольне законодавство, законодавство про державні закупки, охорону здоров'я та життя людей, тварин і рослин, захист навколишнього середовища, захист прав споживачів. Виконання Україною цих зобов’язань потребує належного наукового забезпечення. Важливу роль тут відіграє саме порівняльне правознавство.

Серед функцій порівняльного правознавства можна виокремити не тільки модифіковані традиційні функції юридичної науки, але й специфічні функції. Це, зокрема, функція подолання ізоляції національної правової системи та національної обмеженості правового мислення, функція збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів завдяки його проникненню у правову культуру, функція гармонізації та уніфікації національної правової системи.  

§ 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

Юридична наука має складну внутрішню структуру. Традиційно в ній вирізняють групу теоретико-історичних наук (теорія держави та права, історія держави та права, історія політичних та правових вчень), групу галузевих (міжгалузевих) наук (наука цивільного права, кримінального права, адміністративного права, екологічного права тощо), групу прикладних наук (судова медицина, криміналістика, кримінологія,  правова статистика), науку міжнародного права (що утворює самостійну групу) та групу наук, що вивчають зарубіжні державу і право. Порівняльне правознавство належить до останньої групи юридичних наук і є її основним системоутворюючим елементом. Таке місце компаративістики дає підстави говорити про автономність порівняльного правознавства в системі юридичних наук.

Зосередимо увагу на взаємозв’язку порівняльного правознавства та деяких інших юридичних наук.

1. Порівняльне правознавство і група теоретико-історичних наук.

Порівняльне правознавство і теорія держави і права. Взаємозв’язок між цими науками не викликає сумнівів. Для того щоб переконатись у цьому, досить згадати зовсім недавні часи, коли порівняльне правознавство розглядалося як один з напрямів у складі теорії держави та права. Між цими науками існує двосторонній зв’язок: матеріал, зібраний порівняльним правознавством, висновки, яких дійшли вчені-компаративісти, використовуються теорією держави і права для формулювання своїх закономірностей. Це зрозуміло: найбільш загальні закономірності виникнення, розвитку та функціонування держави і права, що становлять предмет теорії, притаманні праву незалежно від національних кордонів. У свою чергу порівняльне правознавство використовує у своїх дослідженнях досягнення теорії держави і права, передусім понятійний апарат та методологічний арсенал.

Порівняльне правознавство і історія держави і права. Як відомо, історія держави і права вивчає загальні закономірності та специфічні особливості виникнення і функціонування держави і права в певній країні в хронологічній послідовності. Запозичення порівняльним правознавством історичних знань є безперечним: історія впливає на розвиток правової системи країни. Тому використання досягнень науки історії держави і права в компаративістиці є вкрай необхідним. Порівняльне правознавство, зі свого боку, є відповідальним насамперед за постачання для науки історії держави і права порівняльної методології.

2. Порівняльне правознавство і галузеві юридичні науки. Галузеві науки дуже активно використовують матеріали порівняльного правознавства, зокрема, для поглибленого вивчення національного права, для внесення обґрунтованих пропозицій щодо удосконалення чинного законодавства. У свою чергу порівняльне правознавство (особливо така його частина, як спеціальна галузева компаративістика) повинне спиратися на досягнення галузевих наук. Унаслідок взаємодії порівняльного правознавства та галузевих юридичних наук утворюються порівняльні галузеві навчальні дисципліни (такі, як конституційне право зарубіжних країн, порівняльне кримінальне право, порівняльне цивільне право). Сьогодні існує необхідність більш широкого впровадження цих дисциплін у навчальний процес.

3. Порівняльне правознавство і наука міжнародного права. Порівняльне правознавство активно взаємодіє як з міжнародним приватним, так і з міжнародним публічним правом.

Міжнародне приватне право, як відомо, складається з тих норм, що регулюють цивільно-правові відносини і мають міжнародний характер. Воно опосередковано має справу з правовими системами різних держав, оскільки саме в них містяться норми міжнародного приватного права. Ця обставина обумовлює схожість цієї науки з порівняльним правознавством. На думку К. Цвайгерта та Х. Кьотца, при сьогоднішньому високому рівні розвитку міжнародних відносин застосування методів міжнародного приватного права є можливим лише з врахуванням висновків порівняльного правознавства17.

На відміну від порівняльного правознавства міжнародне приватне право, як правило, має справу з колізійними нормами (тобто дає відповідь на питання, право якої країни підлягає застосуванню в конкретних обставинах), а також з нормами, які безпосередньо регулюють такі міжнародні відносини (норми так званих уніфікованих актів міжнародного приватного права). Об’єктом порівняльного правознавства є норми не тільки приватного (цивільного) права, але й публічного права. Порівняльне правознавство, порівнюючи норми національних правових систем, відповідає, наприклад, на питання, чим вони відрізняються, яке місце вони посідають у національній правовій системі.

Цікаво зазначити, що сьогодні існують спроби видання спільних підручників з міжнародного приватного права і порівняльного правознавства18. Саме комплексне вивчення цих дисциплін дає найповніше уявлення про іноземне право, що є безперечним підтвердженням тісного взаємозв’язку, який існує між даними науками.

При висвітленні взаємозв’язку порівняльного правознавства з міжнародним публічним правом слід мати на увазі, що міжнародне публічне право — це система норм та принципів, які регулюють відносини між державами і міжнародними організаціями, а також у деяких випадках відносини цих суб’єктів з іншими особами. Порівняльне правознавство є «чистою наукою», тоді як міжнародне право є одночасно наукою і розгалуженою правовою системою (міжнародне право становить особливу систему норм, яка існує поряд (паралельно) з національними правовими системами). Порівняльне правознавство збагачує як методи міжнародного права, які воно використовує так і його зміст (допомагає при створенні норм міжнародного права).

4. В останнє десятиріччя активно формується ще одна, певною мірою відокремлена сфера наукових досліджень, яка претендує на статус самостійної науки, — порівняльне державознавство. Для нього головним об'єктом дослідження є державний інститут. На відміну від державознавства порівняльне правознавство досліджує державний інститут виключно як елемент правової системи. Крім того, явища державного, політичного характеру цікавлять порівняльне правознавство переважно у тій частині, в якій вони урегульовані правом, тоді як порівняльне державознавство вивчає ці явища як такі, що реально склалися.

§ 7. Значення порівняльного правознавства

Дослідження у сфері порівняльного правознавства мають сьогодні досить велике теоретичне і прикладне значення. Підвищення значення  порівняльного правознавства в Україні безпосередньо пов'язане із здобуттям нею державної незалежності в 1991 році і обумовлюється потребою у формуванні власної української національної правової системи, яка відповідала б сучасним тенденціям правового розвитку та міжнародним стандартам, сприяла б приєднанню України до світових (передусім європейських) інтеграційних процесів.

Значення  порівняльно-правових досліджень обумовлюється також тим, що вони дозволяють вийти за національні кордони своєї правової системи, глянути під особливим кутом зору на низку традиційних проблем юридичної науки та практики, розширити обрії юридичних пошуків, здійснити обмін правовою інформацією, науковими ідеями, враховувати як позитивний, так і негативний іноземний юридичний досвід у різних сферах — у науковій, освітянській і практичній.

Для юридичної науки використання порівняльного правознавства є особливо важливим. Відомо, що істина пізнається в порівнянні. Тому без порівняння неможливе з’ясування сутності будь-якого юридичного феномену. Порівняльне правознавство допомагає встановити, як вирішується та сама правова проблема в різних країнах, і, таким чином, сприяє вивченню національного права. Порівняльно-правовий аналіз здатний озброїти науковця ідеями та аргументами, які не можна отримати при знанні лише національного права. У даний час без врахування даних компаративістики загальнотеоретичні висновки не можуть претендувати на універсальний статус. У межах порівняльного правознавства аналізується й більшість проблем галузевих юридичних наук.

Порівняльному правознавству сьогодні належить ключове місце у навчальній програмі юридичної освітньої установи. Свідченням тому є Державна програма розвитку юридичної освіти в Україні (затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2001 року № 344), яка називає порівняльне правознавство однією з навчальних дисциплін, що формують сучасне правове мислення. Така значна увага до порівняльного правознавства є невипадковою. Сьогодні вже не має сумнівів в тім, що без викладання порівняльного правознавства неможливо підготувати компетентних правників. Адже випускники будуть працювати в національній правовій системі, що входить в інтегрований світовий правовий простір і все більше відчуває на собі вплив іноземного права. Крім того, порівняльне правознавство руйнує правову ксенофобію і, нарешті, підвищує культурний рівень студента.

У нинішніх умовах зростає також практичне значення порівняльного правознавства. Так, воно суттєво допомагає в законотворчій діяльності. Законодавець активно використовує порівняльно-правові матеріали при формуванні законодавчої політики, при створенні окремих законодавчих актів, при удосконаленні законодавчої техніки. Враховуючи іноземний досвід, законодавець, з одного боку, виявляє та запозичує все те корисне, що виправдало себе за кордоном при вирішенні певної проблеми, а з другого боку — надає можливість урахувати негативні аспекти іноземного досвіду, попередити неефективність тих чи інших правових рішень. Наприклад, розроблювачі Цивільного кодексу України враховували багатий досвід іноземних цивільних і комерційних кодексів (наприклад, Цивільного кодексу Нідерландів, Німеччини, Росії), і це, безумовно, покращило його зміст.

У судовій практиці судді, використовуючи компаративістський науковий метод, заповнюють прогалини в праві, тлумачать норми права. Найактивніше звертається до порівняльного правознавства Конституційний Суд України, використовуючи іноземний правовий досвід при обґрунтуванні власних рішень.

Нарешті, у приватній юридичній практиці порівняльне правознавство допомагає юристам компетентно вирішувати проблеми, пов'язані з застосуванням іноземного права. Кількість цих проблем в останні роки зростає швидкими темпами.

Порівняльне правознавство є корисним і для міжнародного співробітництва. Воно сприяє гармонізації й уніфікації національних правових систем, його результати використовуються під час розробки міжнародних конвенцій, рекомендаційних (модельних) документів, колізійних норм і типових договорів.

§ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути класифіковані за різними підставами19.

1. Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право має минуле, сьогодення і майбутнє. Отже, об’єктом порівняння можуть бути правові системи та їхні компоненти, що існували в різні історичні часи. Таке порівняння називається діахронним (оскільки воно носить історичний, тобто діахронний характер). Однак найчастіше об’єктом порівняння є правові системи, що існують в одні історичні часи (синхронне порівняння). Так, порівняння правової системи Англії XVII століття та сучасної правової системи Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної правової системи Англії та сучасної правової системи США є синхронним.

2. Бінарне та мультипорівняння. Порівняльно-правове дослідження може починатися з порівняння, як мінімум, двох правових систем і йти далі аж до охоплення всіх правових систем, що існують на земній кулі. При порівнянні двох правових систем маємо так зване бінарне порівняння (наприклад, згадане вище порівняння правової системи Англії та сучасної правової системи США), при порівнянні більше двох систем — мультипорівняння (наприклад, для порівняння можна обрати правові системи певного географічного регіону — Європи).

3. Внутрішнє і зовнішнє порівняння. Внутрішнє порівняння — це порівняння елементів правової системи однієї держави. Воно дозволяє дати загальну характеристику окремої національної правової системи. При внутрішньому порівнянні найчастіше йдеться про дослідження правових систем (законодавства) федеративних держав. Прикладом останнього є порівняння законодавств штатів у США (так зване міжштатне порівняння). Внутрішнє порівняння можна успішно здійснювати і в унітарних державах (особливо цікаві матеріали тут дають змішані правові системи — наприклад, правова система Південної Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння — це порівняння, у якому досліджуються національні правові системи хоча принаймні держав.

Воно може бути внутрішньосімейним. У цьому разі досліджуються правові системи однієї правової сім'ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння є співставлення правової системи України та правової системи Російської Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та правозастосування.

Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до різних правових сімей, — це, наприклад, порівняльне дослідження правової системи України та правової системи Китаю.

4. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об'єктів порівняння може проводитися на різних рівнях:

перший і найнижчий рівень — це порівняння правових норм (мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо). Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простими;

другий, середній рівень — це порівняння правових інститутів і галузей права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у зв'язку з правовою системою в цілому;

третій, верхній рівень — це порівняння правових систем у цілому (макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному вигляді повинно враховувати процес їх формування і функціонування, основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному правознавстві.

Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і утворюють своєрідні ієрархічні сходи: норма права — правовий інститут (галузь) — правова система в цілому20.

5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути, законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на зорі виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті.

Однак незадовільність суто нормативного підходу була відзначена відразу ж, щойно вчені почали займатися міжсімейними порівняльними дослідженнями. Дослідники дійшли таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад, терміном «крадіжка» у нас позначається таємне викрадення майна, а в сім'ї загального права — не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції; по-третє, кожна правова сім'я може мати специфічні  правові інститути і категорії, яких не знають інші правові сім'ї. Також існують розбіжності, що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу, тлумачення правової норми, особливостей правозастосування.

Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обґрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві значною мірою пов'язане з ім'ям К. Цвайгерта.

Функціональне порівняння — це дослідження правових засобів вирішення однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів як відправного пункту порівняння, а з висування певної соціальної проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту, за допомогою яких проблему може бути вирішено.

У функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує єдине рішення, що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так, проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на легальне споживання окремих видів наркотичних засобів).

Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні функції тут виконує інститут прямого представництва недієздатної особи.

І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду порівняння.

Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

§ 1. Поняття та структура правової системи

Одним з видів досліджень, що проводяться в компаративістиці, є порівняння на макрорівні, коли об’єктом дослідження виступають окремі правові системи. Цей рівень традиційно вважається основним у порівняльному правознавстві, оскільки останнє спрямоване головним чином на розкриття взаємовідносин і взаємного впливу правових систем сучасності, образно кажучи, на вивчення юридичної географії світу.

Питання про поняття правової системи, яке належить до стрижневих у компаративістиці, є безумовно непростим. Як справедливо зазначають О. І. Харитонова і Є. О. Харитонов, у сфері порівняльного правознавства це поняття, незважаючи на його широке застосування, залишається малодослідженим21. У сучасній юридичній літературі даються неоднакові визначення правової системи, і майже кожне з них має своє «раціональне зерно». Така різноманітність обумовлюється насамперед тим, що правова система є складним соціальним явищем, якому притаманні певні риси. Їх зясування значною мірою сприятиме встановленню змісту поняття «правова система».

1. Правова система є частиною суспільної системи. Слід враховувати, що виникнення, розвиток, існування та функціонування правової системи тісно пов’язані з дією в певному суспільстві інших соціально-регулятивних систем (політичної, економічної, моральної, релігійної тощо).

2. Правова система є єдністю позитивного права та тісно пов’язаних і взаємодіючих з ним юридично значущих реалій — юридичної практики, правової ідеології тощо. У цьому аспекті правова система є частиною більш широкого поняття „правова дійсність”, яке охоплює всі без винятку існуючі в суспільстві правові явища. Правова система відрізняється від правової дійсності тим, що вона поєднує в собі найбільш активні елементи правової дійсності, що так чи інакше стосуються позитивного права.

3. Правова система існує в суспільствах з більш-менш розвинутою державною організацією, які можна вважати націями в сучасному їх значенні і де відповідно встановлюється своє, національне право. Тенденція до закріплення державного і національного характеру правових систем посилилась внаслідок широкого руху в напрямку створення національних кодексів, що мав місце в Європі у ХІХ столітті, і перекинувся на інші континенти.

4. Правова система має суттєве значення для характеристики права тієї чи іншої конкретної країни. За довгу історію людського суспільства право розвивалось головним чином у певній країні у вигляді національної правової системи. Тому, характеризуючи право, звичайно говорять про національну правову систему.

5. Правова система має територіальний характер. Він обумовлений тим, що за загальним правилом дія правової системи окремої країни обмежується певною територією, на яку поширюється суверенітет цієї держави.

6. Правова система є історичним правовим явищем. Досліджуючи будь-яку правову систему, слід враховувати, що вона є системою, яка колись виникла, безперервно розвивається і колись припинить існування. Отже, правова система не залишається раз і назавжди даною, а постійно змінюється в ході історичного процесу. Втім, не всі її елементи розвиваються однаковими темпами.

7. Правова система акумулюює цінності даної історично конкретної цивілізації, культури, нації, так само як і принципові особливості економічного, політичного духовного розвитку, самобутність юридичних відносин у конкретній країні22.

8. Правова система характеризується здатністю до накопичення, зберіганням та передаванням відповідної інформації. Це дає підстави деяким вченим стверджувати, що правова система є особливим різновидом соціально-правової памяті23.

Перелічені риси свідчать про те, що правова система є багатоплановим явищем, яке включає цілий комплекс компонентів, що здійснюють нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини. Причому важливо зазначити, що правова система — це не механічна сума складових, а нова, соціально-політична, ідеологічна, юридична якість, яка не властива окремим її частинам24.

До структури правової системи, як правило, включають:

1) право  головний, цементуючий елемент правової системи, навколо якого інтегруються всі інші елементи. Це базова підсистема в системі. Саме вплив права визначає напрямки розвитку і функціонування системи в цілому;

2) правовідносини, що виникають внаслідок переходу правових норм на основі відповідних юридичних фактів у фактичні суспільні відносини;

3) права й обов'язки особи  своєрідну візитну картку цієї системи;

4) правову культуру і правосвідомість, яким зараз надається особлива (ключова) роль і які є свого роду барометром правової системи;

5) юридичну практику, в тому числі судову. Без цього елементу правова система була б мертвонародженим утворенням;

6) правову поведінку;

7) систему юридичної освіти;

8) систему правової інформації;

9) зв’язки між цими елементами, які визначають результат їхньої взаємодії (наприклад, законність, правопорядок).

На думку А. Х. Саідова, для характеристики правової системи ключовими є категорії «праворозуміння», «правотворчість», «правозастосування». Тому дослідження правової системи повинне передусім охоплювати систему поглядів, ідей, уявлень, теорій, тобто праворозуміння в даний історичний період; аналіз нормативної основи, її структури; систему здійснення права25.

Поняття «правова система» слід відрізняти від поняття «система права». Останнє відображає порядок побудови і взаємозв'язків між нормами, інститутами та галузями права конкретної держави. У той же час у понятті «правова система» відображається не стільки внутрішня структура права, скільки автономність і своєрідність правової системи як самостійного соціального утворення.

У компаративістиці розрізняють вузьке і широке значення терміна «правова система».

У вузькому значенні правова система це право певної держави і пов’язані з ним правові явища. Саме в цьому значенні термін «правова система» використовується у словосполученні «національна правова система».

Правовою системою в широкому розумінні є певна сукупність національних правових систем, об’єднаних за спільними ознаками26. Термін «правова система» в широкому значенні є тотожним терміну «правова сім’я», що активно використовується в порівняльному правознавстві.

§ 2. Поняття «правова сім’я»

Численність та різноманітність правових систем — це очевидність, що обумовлена різнорідністю людських суспільств, в межах яких існує і упорядковує життя право27. Право ввійшло в третє тисячоліття у великій багатоманітності існуючих правових систем. Дослідження правової мапи світу доводить, що правових систем існує принаймні стільки, скільки суверенних держав.

Підкреслюючи глибоку різницю в організації національних правових систем сучасності, порівняльне правознавство водночас допускає можливість їх зіставлення за певними принциповими критеріями для виявлення спільних ознак. Зазвичай критеріями, за якими порівнюються правові системи, виступають історичний розвиток правової системи, панівна правова ідеологія, структура права, система джерел права, провідні інститути і галузі, правова культура і традиції, механізм правозастосування тощо. Спираючись на ці критерії, ми можемо об’єднати різні правові системи у великі родини, що характеризуються спільністю рис. Це багато в чому й обумовлює сам факт існування окремих ареалів, групувань правових систем.

Для позначення групи національних правових систем, що мають схожі юридичні ознаки, які дають підстави говорити про відносну єдність систем, порівняльне правознавство користується специфічною термінологією: «сім’я правових систем», «правові кола», «форма правових систем», «структурна спільність». Проте найбільшого поширення в сучасній компаративістиці набув термін «правова сім’я».

Материнською основою та джерелом цих сімей стають, залежно від своєрідності історичного розвитку і культур, ті чи інші юридично самобутні національні правові системи — одна або декілька.

На думку вчених-компаративістів, ситуація з об’єднанням національних правових систем у правові сімї нагадує ситуацію зі світовими релігіями. Наприклад, християнство об’єднує у своєму складі католицизм, православ’я та протестантизм, які, попри їх принципову розбіжність засновані на фундаментальній єдності. Це стосується й інших світових релігій (ісламу, буддизму), в межах яких існують напрямки, секти, культи.

Обєднання правових систем у правові сімї нагадує також обєднання національних мов у мовні сімї, яке проводять вчені-лінгвісти  (наприклад, українська мова входить до підгрупи східнослов’янських мов славянської групи, яка, у свою чергу, є складовою індоєвропейської мовної сімї). До речі, ідея об’єднання правових систем у певні групи виникає в компаративістів у другій половині ХІХ століття саме під впливом лінгвістики.

Отже, правова сім’я — це певна сукупність національних правових систем, об'єднаних спільністю історичного формування, структури права, його джерел, провідних галузей та інститутів, правозастосування, поняттійно-категоріального апарату юридичної науки.

Поняття «правова сім’я» має суттєве значення для порівняльного правознавства. Так, використання цього поняття полегшує порівняльно-правові дослідження. Коли б сьогодні хтось захотів охопити всі правові системи, він, за справедливим зауваженням професора Саідова, просто потонув би в цьому емпіричному матеріалі. У XX столітті кількість національних правових систем збільшилася майже втричі й нині наближається до двохсот, тож вивчити правові системи кожну окремо не можливо. Тому дослідження насамперед повинно бути обмеженим числом правових систем. Для цього доцільно визначити у складі тієї чи іншої правової сім’ї так звані материнські правові системи, де вперше були створені оригінальні правові рішення28. Саме їх вивчення є найбільш корисним. Крім того, дослідження можна сконцентрувати на порівнянні правових сімей як певних «моделей», особливих типів права, до яких входить більш-менш значна кількість правових систем.

Не можливо обійтися без поняття «правова сім’я» і при формуванні загального уявлення про правову картину світу. Тільки глибоке й усебічне вивчення правових сімей та правових систем, узятих спочатку кожна окремо, а потім — у їхньому взаємозв'язку і взаємодії, дозволяють намальовати чітку правову картину світу, що адекватно відображає реальну дійсність. Таке дослідження побудоване на діалектичному прийомі сходження від абстрактного до конкретного і у зворотному напрямі.

Крім того, поняття «правова сім’я» допомогає у вивченні окремих правових систем.  Завдяки об’єднанню правових систем у правові сім’ї компаративісти можуть виявити внутрішню спільність принципів та інститутів правових систем, побачити загальну основу правових систем, яка ховається за їхньою зовнішньою різнорідностю.

Допомога в пізнанні окремих правових систем є особливо відчутною в ситуації, коли дослідник починає вивчення іноземної правової системи. Віднесення конкретної правової системи до певної правової сім’ї дозволяє, навіть без детального знайомства з конкретним правовим матеріалом, зробити низку висновків про її характерні риси. Це свого роду дедукція: відомо, що певна правова сім’я має певні характерні особливості. Також відомо, що правова система, яка досліджується, належить до цієї правової сім’ї. Отже, ми можемо зробити висновок про те, що даній правовій системі притаманні певні характерні особливості. Це дає можливість відразу ж сконцентруватись на їх дослідженні.

Поняття «правова сім’я» має наукове значення і для теоретиків права, оскільки принципово важливі особливості права, однотипні елементи, його якості та риси розкриваються великою мірою саме в сім’ях національних правових систем.

§ 3. Критерії класифікації правових систем

Проблема класифікації правових систем на певні групи, або сім’ї, є однією з основних проблем порівняльного правознавства. Сама ідея групування правових систем у «правові сім’ї» виникла в порівняльному правознавстві в 1900 році й набула великого поширення вже на початку XX століття. Так, наприклад, учасники I Міжнародного конгресу порівняльного права в 1900 році розрізняли французьку, англоамериканську, німецьку, слов'янську і мусульманську правові сім’ї29.

Як відомо, класифікація — це система розподілу будь-яких однорідних предметів або понять за класами, відділами на основі певних загальних ознак (критеріїв). У нашому випадку такими однорідними предметами виступають правові системи. Результатом класифікації правових систем є систематична одиниця — правова сім'я.

Необхідність класифікації правових систем обумовлюється тим, що класифікація допомагає встановити найбільш важливі, загальні для всіх правових систем якості, сприяє їх більш глибокому пізнанню, дозволяє зафіксувати закономірні зв'язки між правовими системами. Класифікація полегшує визначення місця і ролі конкретної правової системи в загальній світовій системі, дає змогу робити обґрунтовані прогнози щодо шляхів подальшого розвитку як окремих правових систем, так і їхньої сукупності в цілому, сприяє уніфікації чинного законодавства й удосконаленню національних правових систем.

Традиційно складним є питання про вибір критеріїв класифікації національних правових систем. У пошуках цих критеріїв юристи-компаративісти брали за основу різні фактори.

Так, можливе об'єднання правових систем за цивілізаційною ознакою, за географічною, за регіональною та іншими загальними зовнішніми і внутрішніми ознаками. Класифікація може мати діахронний (історичний) або синхронний характер; її можна приводити як на рівні правових систем, так і в межах окремих галузей права різних правових систем.

Звідси випливає принципова можливість множинності класифікацій, що побудовані за різними критеріями і здійснюються з різними цілями. Проте при класифікації правових систем пріоритет повинен бути відданий критеріям юридичного порядку.

На думку М. М. Марченка, критерії класифікації правових систем повинні відповідати, зокрема, таким вимогам:

1) мати у своїй основі постійні, фундаментальні, а не тимчасові та випадкові фактори;

2) бути більш-менш визначеними ознаками-критеріями;

3) мати сталий об'єктивний характер;

4) вирізняти основний, домінуючий критерій у випадках, коли в основу класифікації правових систем покладено не одну, а кілька ознак-критеріїв30.

У сучасній компаративістиці щодо класифікації правових систем сформувались два основні напрямки. Так, одні автори беруть до уваги тільки найсуттєвіші відмінності і схожі риси правових систем і в цьому випадку обмежуються виокремленням на правовій мапі світу трьох основних груп. Інші автори, беручи до уваги більшу кількість критерієв, нараховують до восьми правових сімей. Перший напрямок найбільш яскраво представлений у концепції правових сімей Р. Давида, другий — у концепції «правового стилю» К. Цвайгерта. Розглянемо ці класифікації більш детально.

Класифікація Р. Давида. Відомий французький компаративіст пропонує для класифікації правових систем два рівноправні критерії:

юридична техніка, якою користуються юристи тієї чи іншої країни, вивчаючи і практикуючи право;

однакові філософські, політичні й економічні принципи.

Неважко побачити, що перший критерій за своєю суттю є технічний, а другий — ідеологічний.

Пояснюючи перший критерій, Р. Давид зазначає, що правові системи належать до однієї правової сім'ї тоді, коли методи роботи юристів, способи створення, систематизації, тлумачення норм права, джерела права і юридичний словник різних правових систем є ідентичним або в цілому збігаються. В іншому випадку ці правові системи належать до різних правових сімей.

Однак першого критерію недостатньо. Наприклад, якщо керуватись лише цим критерієм, то можна зробити висновок про те, що правові системи ФРН та НДР (йдеться про ситуацію до обєднання цих держав) належать до однієї правової сім'ї. А це невірно, оскільки перша входить до романо-германської сім'ї, а друга входила до соціалістичної. Правові системи, що належать до однієї правової сім'ї, повинні спиратися на однакові філософські, політичні й економічні принципи.

На підставі цих критеріїв, Р. Давид висунув ідею трихотомії — виокремлення трьох правових сімей (романо-германської, англосаксонської, соціалістичної), до яких примикає весь інший юридичний світ, що охоплює чотири п'ятих планети за назвою «релігійні і традиційні системи». У своїх більш пізніх роботах Р. Давид розподілив релігійно-традиційну правову сім'ю на окремі підвиди: мусульманську, індуську, іудейську сім'ї, а також на правові сім'ї країн Далекого Сходу, Африки та Магадаскару31.

Класифікація К. Цвайгерта. Видатний німецький вчений висуває як критерій класифікації поняття «правовий стиль». На думку К. Цвайгерта, поняття стилю як відмінної риси давно вже не є винятковим привілеєм мистецтва. Так, К. Цвайгерт наводить приклад застосування цього поняття в юриспруденції: згідно з 20-м каноном Кодексу канонічного права у випадку відсутності відповідної ясно вираженої норми — норму, що підлягає застосуванню, слід вивести, виходячи з аналогії загальних правових принципів, що відповідають поняттю канонічної справедливості, постійно діючої панівної доктрини і стилю, практики римської курії32.

Вчений вважає, що окремим правовим системам і їх групам притаманний певний стиль. Порівняльне правознавство прагне виявити ці правові стилі та залежно від вирішальних стильових елементів розташувати окремі правові системи у правових колах.

«Стиль права» як критерій для класифікації правових систем визначається, на думку К. Цвайгерта, п'ятьма факторами:

1) історичним походженням і розвитком правової системи;

2) панівною доктриною юридичного мислення та її специфіки;

3) своєрідними правовими інститутами;

4) правовими джерелами і методами їхнього тлумачення;

5) ідеологічними факторами33.

На цій основі К. Цвайгерт розрізняв вісім правових сімей: романську, германську, скандинавську, загальну, соціалістичну, далекосхідну, ісламську, індуську.

Однак на підставі запропонованих К. Цвайгертом критеріїв можливі й інші варіації, оскільки, на думку вчених-компаративістів, не можна претендувати на математичну точність у галузі суспільних наук. Наприклад, деякі вчені, в цілому підтримуючи класифікацію К. Цвайгерта, додатково вирізняють на правовій карті світу латиноамериканську, іудейську, звичаєву, слов'янську правові сім'ї.

Слід зазначити, що обидві класифікації (як найбільш загальна трьохчленна, так і більш детальна) є корисними і тому мають право на існування. Так, трьохчленний поділ правових систем на романо-германські, англо-американські та релігійно-традиційні системи може бути покладений в основу загальної характеристики стану і розвитку права в сучасних суспільствах. Цим якісно своєрідним, контрастним національним правовим системам притаманний особливий юридичний лад, вони мають характер базових, класичних юридичних типів34. Тож саме ця найбільш загальна класифікація і покладена в основу нашого підручника.

Виокремлюючи названі три базові елементи (романо-германську, англо-американську та релігійно-традиційну правові системи), не слід випускати з поля зору ще один ряд правових систем. Його утворюють правові системи, які за своєю основою належать до однієї з трьох класичних груп, проте водночас мають свій особливий стиль, специфічний відтінок, особливий тембр. Завдяки цим особливостям можна виоремити сім'ї другого ряду: романське, германське, скандинавське, ісламське, індуське, іудейське право тощо35.

Можливі й інші класифікації правових систем. Наведемо лише деякі з них.

1. Чисті правові системи та правові системи змішаного типу («гібридні»).

Правові системи змішаного типу обєднують правила та інститути, що походять з різних правових систем і взаємодіють між собою. Найбільш яскравими є взаємовідносини західних правових систем і традиційних правових систем, що існують у межах більшості азіатських та африканських правових систем. До змішаних належать, зокрема, правові системи Філіппін, Японії, Шри Ланкі, Маврикії, Камеруну. Така змішаність відображає, а іноді сприяє проявам справжнього юридичного плюралізму.

2. Розвинуті та нерозвинуті правові системи.

Розвинуті правові системи — це системи, в яких розкрилися, розгорнулись якості писаного права; в них право є утворенням високого інтелектуального порядку, що виступає в суспільному житті як самостійний і сильний соціальний феномен.

Нерозвинуті правові системи — це ті системи, в яких не розкрились, не розгорнулись якості права як самостійного і сильного соціального феномена, що відіграє особливу роль у житті суспільства. Такими системами в сучасному світі є релігійно-традиційні правові системи: основи рішень життєвих ситуацій тут взагалі коріняться поза правом — у традиціях, у релегійних нормах, у постулатах ідеології.

3. Материнські і дочірні правові системи.

Материнські правові системи — це ті системи, де вперше були створені оригінальні правові рішення і які в подальшому утворили основу певної правової сім'ї.

Дочірні правові системи — це системи, які побудовані за моделлю інших (материнських) правових систем.

Так, материнською є англійська правова система, тоді як правові системи Канади, Австралії, Нової Зеландії, які побудовані за моделлю права Англії, належать до дочірних.

Слід зазначити, що класифікація правових систем має відносний характер. По-перше, у деяких правових системах можна знайти інститути права, галузі й навіть правові системи, що за своєю природою і характером належать до інших правових сімей. Так, у правовій системі штату Луїзіана (США) як колишньої колонії Франції історично склалися і значною мірою зберігаються основні ознаки романо-германського права. У той же час правова система США, у межах якої існує правова система Луїзіани, належить до сім'ї англо-американського права.

По-друге, відносний характер класифікації виявляється у взаємному переплетенні норм, інститутів, правових традицій різних правових сімей. Це обумовлено тим, що правові сім'ї можуть належати до однієї цивілізації. Так, сім'ї англо-американського та романо-германського права сформувалися під впливом західної правової традиції і мають багато спільного.

По-третє, при класифікації слід враховувати об'єктивний процес конвергенції, або зближення двох основних правових сімейангло-американської і романо-германської, який зменшує різницю між цими правовими системами36.

По-четверте, класифікацію можна проводити як на рівні правових систем, так і на рівні провідних галузей права. Необхідно брати до уваги те, що одну правову систему можна зарахувати до різних правових сімей залежно від того, яка галузь (або галузі) права береться як критерій. Наприклад, правові системи латиноамериканських країн при класифікації, заснованої на приватному праві, виявляться — з деякими відхиленнями — такими, що належать до романо-германської правової сім'ї, тоді як при класифікації, заснованої на конституційному праві, більшість цих країн потрапить до групи американського права сім'ї загального права37.

§ 4. Місце правової системи України серед правових систем світу

За часів Радянського Союзу правова система Української РСР була складовою частиною правової системи СРСР. Ця система належала до сім’ї соціалістичного права, у зв’язку з чим не існувало жодних труднощів з класифікацією українського права. Після здобуття Україною державної незалежності в 1991 році відбувається формування самостійної української національної правової системи. У її розвитку спостерігаються такі, зокрема, позитивні тенденції, як активне формування основних структурних частин правової системи; приведення у відповідність до міжнародних правових стандартів, зокрема європейських; утвердження принципів правової демократичної держави і громадянського суспільства; поява нових підходів до праворозуміння; створення нових галузей та інститутів права і законодавства38.

Природно постає питання: до якої правової сім’ї належить сучасна правова система України? Це питання фактично є частиною більш широкої проблеми — місця національних правових систем країн колишнього соціалістичного табору (зокрема, колишніх республік Союзу РСР) на правовій карті світу.

У юридичній літературі немає єдності думок з приводу характеристики сучасних правових систем постсоціалістичних країн Східної Європи. Проте ці думки можуть бути умовно представлені у вигляді трьох основних концепцій:

1. Концепція повернення постсоціалістичних країн Східної Європи до романо-германської правової сім’ї. Прихильники цієї концепції виходять з того, що історично правові системи цих країн належали до романо-германської правової сім’ї або тяжіли до неї. В країнах Східної Європи відбулися рецепції римського права, основним джерелом права визнавався закон, провідні галузі права були кодифіковані. Право, правозастосування та правова наука постійно зазнавали суттєвого впливу з боку французької та німецької правових шкіл. Соціалістичні революції, що відбулися в цих країнах, трансформували їх правові системи. Основні відмінності соціалістичного права від романо-германського права лежали у сфері правової ідеології (заперечення приватного права, визнання керівної ролі комуністичної партії, концепція відмирання держави і права при комунізмі, пріоритет інтересів держави над правами людини тощо). Проте навіть на соціалістичному етапі свого розвитку цих правових систем певна правова схожість з романо-германським правом все ж таки залишалася.

Цікаво, як визначався статус соціалістичного права західними компаративістами. Згідно з французькою теорією соціалістичне право було самостійною правовою сім’єю — „позашлюбною (нелегітимною) дочкою” романо-германського права. Німецька теорія розглядала соціалістичне право як «блудного сина” романо-германського права, який з часом повернеться до рідних коренів; отже, соціалістичне право — це не самостійна правова сім’я, а лише тимчасова аномалія континентального права. Американська теорія характеризувала соціалістичне право як генетичну потвору з деякими елементами романо-германського права39.

На думку послідовників концепції повернення, після падіння комуністичних режимів постсоціалістичні країни свідомо відійшли від соціалістичного права і розвиваються у напрямку зближення з романо-германським правом.

2. Концепція самобутності слов’янських правових систем, прибічники якої наполягають на необхідності визнання самостійної слов’янської (євразійської) правової сім’ї. Наприклад, В. Н. Синюков, обґрунтовуючи самодостатність слов’янського права на прикладі російського права, наводить такі його особливості:

1) самобутність російської державності, що не зникає навіть після довгих і масованих запозичень іноземних управлінських і конституційних форм;

2)  особливі умови економічного прогресу, для яких характерне спирання на колективні форми господарювання;

3) формування особливого типу соціального статусу особистості, для якого притаманна перевага колективних елементів правосвідомості і нежорсткість ліній диференціації особистості та держави;

4)  тісний зв’язок традиційної основи права і держави зі специфікою православного напрямку християнства з його акцентами не на мирському життєрозумінні Бога і людини (католицизм) і тим більше не на благословенні корисливості (протестантизм), а на духовному житті людини з відповідними етичними нормами (некорисливість, благочестя тощо);

5) успадкування через Візантію законодавчих традицій римського права40.

3. Концепція окремих шляхів для центрально-європейських, прибалтійських країн та слов’янських країн колишнього СРСР (Росії, України, Білорусі), яка є певним компромісом між першими двома напрямками. Її послідовники вважають, що на початку ХХІ століття конфігурація колишнього правового соціалістичного простору виглядає таким чином: центрально-європейські країни приєдналися до романо-германського права, прибалтійські — до скандинавського права, а Росія, Україна та Білорусь утворили самостійну слов’янську (євразійську) правову сім’ю, яка має певні особливості.

Прихильники цієї концепції підкреслюють, що у правовій системі України найчастіше діють правові поняття, а не норми права; вона ближче до релігійних правових систем, ніж до світських; тут право є засобом у руках держави для створення нового економічного порядку; приватне право значною мірою поглинається публічним правом; зберігається тверда залежність права від політики й економіки; відсутнє самостійне комерційне право.  Ці риси свідчать про те, що в українській правовій системі особливостей набагато більше, ніж спільних ознак з романо-германською правовою сім’єю41.    

Отже, яке ж місце посідає правова система України на правовій карті світу? На нашу думку, відповідь на це питання залежить передусім від основного, домінуючого критерія, який покладено в основу класифікації правових систем. Якщо, класифікуючи правові системи, компаративіст робить акцент на панівній правовій культурі та правосвідомості, він повинен погодитися з прибічниками концепції трьох шляхів, визнати самобутність правової системи України і віднести її до слов’янської (євразійської) правової сім’ї.

Проте якщо домінуючим вважати юридичну техніку (структуру джерел права та системи права, особливості способів тлумачення та процесу правозастосування), то більш виваженою є концепція повернення до романо-германського права. Сьогодні не існує суттєвих відмінностей національної правової системи України від континентального права ні за способами створення правових норм, ні за способами їх систематизації, ні за способами їх тлумачення, ні за способами їх використання у правозастосовній практиці. Певний рух зроблений і в напрямку зміни праворозуміння: офіційно визнано ідеї верховенства права, пріоритету прав людини, правової соціальної демократичної держави, поділу права на публічне та приватне, непорушності приватної власності, характерні для європейської правової традиції. Отже, на цій підставі можна зробити висновок про те, що правова система України повертається до романо-германської правової сім’ї.

Втім, сьогодні не можна констатувати, що правова система України є повноправним членом романо-германської сім’ї. Повернення постсоціалістичних країн до романо-германського права відбувається різними темпами. Так, щодо правових систем деяких країн Східної Європи (зокрема, Польщі, Чехії, Угорщини, Словенії) вже сьогодні можна зробити висновок про відсутність перешкод до їх „усиновлення” романо-германським правом.  Майбутній вступ цих країн до Європейського Союзу буде символізувати остаточне повернення їх правових систем до романо-германської сім’ї.

Водночас Україна досягла значно менших успіхів у зближенні своєї правової системи з романо-германським правом. Тож сучасна українська правова система є правовою системою перехідного типу, що лише тяжіє до романо-германської правової сім’ї, є своєрідним асоційованим членом цієї сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до євроінтеграції дозволяє прогнозувати приєднання її правової системи до сім’ї романо-германського права як повноправного члена після успішного завершення політико-правових реформ. Провідним вектором цих реформ повинне стати наближення української правової культури до європейських зразків: зокрема, утвердження принципів демократії, відповідальності державної влади і зв’язаності її правом, передбачуваності і визначеності державних рішень, незалежності і ефективності судової влади. Можливо, враховуючи певні особливості правових систем країн СНД, в межах романо-германської сім’ї поряд з романською та німецькою групами виникне відокремлена слов’янська (євразійська) група. Саме такий висновок підтримують автори цього підручника.

Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сімї

§ 1. Особливості романо-германської правової сімї

За словами Р. Давида, романо-германська правова сімя є першою сімєю, з якою ми зустрічаємося в сучасному світі42. Вона справедливо вважається найпоширенішою і найвпливовішою сучасною правовою сім’єю. Ця своєрідна першість романо-германського права визнається навіть англійськими й американськими авторами.

Загальновизнаним центром романо-германської правової сімї є континентальна Європа. За останні століття спостерігається активне поширення цієї правової сім’ї за межі континентальної Європи. Характерні для романо-германського права принципи та інститути з’являли в інших частинах світу і регіонах двома основними шляхами:

1) шляхом насильницької експансії романо-германської правової сім’ї, що є наслідком колонізації європейськими країнами інших країн. Так, основні ідеї романо-германського права проникають в іспанські, португальські, французькі, голландські, бельгійські, німецькі, італійські колонії в Африці (наприклад, у Сенегал, Малі), в Азії (зокрема, в Індонезію, на Філіппіни), у країни Латинської Америки (Мексику, Перу, Бразилію тощо);

2) шляхом добровільної рецепції країнами інших регіонів основних положень романо-германського права (йдеться, зокрема, про Туреччину, Японію, Південну Корею).

Нині романо-германська правова сім’я охоплює передусім правові системи країн континентальної Європи.

Романо-германська правова сімя поділяється на дві групи: романську і германську. До першої групи входять правові системи Франції, Італії, Іспанії, Португалії, Бельгії, Люксембургу, Голландії та деяких інших країн. До другої групи належать, наприклад, правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії, Греції.

До романо-германського права тяжіють правові системи багатьох африканських держав, а також країн Ближнього і Середнього Сходу. Проте не можна стверджувати, що ці правові системи Афро-Азіатського регіону належать до романо-германського права, оскільки романо-германське право вступає тут у складну взаємодію з мусульманським і звичаєвим правом. Унаслідок цього в країнах регіону формуються своєрідні правові системи, що відрізняються від класичного романо-германського зразка.

У деяких регіонах світу романо-германське право тісно взаємодіє з системою англо-американського права. Завдяки цьому там виникають правові системи з так званого змішаною юрисдикцією  своєрідні гібриди романо-германського й англо-американського права (наприклад, штат Луїзіана (США), провінція Квебек (Канада), Пуерто-Рико, Шотландія, Південна Африканська Республіка, Шрі-Ланка, Філіппіни).

Особливе місце посідають правові системи скандинавських країн і країн Латинської Америки. У порівняльному правознавстві існують три теорії щодо природи скандинавського і латиноамериканського права. Дослідники першої групи, виходячи з існуючої в цих державах системи джерел права, говорять, що право скандинавських країн і країн Латинської Америки належить до романо-германської правової сім’ї. Інші юристи вважають скандинавське і латиноамериканське право самостійними правовими сім’ями, що є дуже близькими до романо-германського права. Прихильники третьої теорії також визнають їх самостійними правовими системами, проте зазначають, що вони знаходяться посередині між сімями романо-германського та англо-американського права.

Для позначення правових систем країн Європи зазвичай використовуються три терміни:

1) романо-германська правова сім’я. Цей термін, який є найпоширенішим у порівняльному правознавстві, був обраний для того, щоб віддати належне спільним зусиллям, що здійснювалися одночасно університетами латинських і германських країн. Саме їх діяльність відіграла вирішальну роль у процесі становлення і розвитку романо-германського права;

2) сім’я континентального права. Цей термін покликаний підкреслити принципову різницю між романо-германським правом, що виникло на Європейському континенті, та загальним правом, що виникло на Британських островах;

3) сім’я цивільного права. Цей термін активно використовується компаративістами країн англо-американської правової сім’ї. Його поява пояснюється тим, що зазначена правова система базується на римському цивільному праві і саме цивільне право визначає своєрідність розглянутої правової сім’ї.

Особливості романо-германської правової сім’ї

1. Органічний зв'язок з римським правом. Становлення цієї правової сімї відбувалося на основі римського права. Це — головна особливість романо-германського права. Романо-германські правові системи ніби продовжують римське право, вони є наслідком його розвитку. Гаслом юристів романо-германської сімї може бути відомий вислів Р. Ієрінга: через римське право, проте вперед, далі нього43.  

2. Утворення романо-германського права на основі вивчення римського права в італійських, французьких і німецьких університетах. Саме університети створили у XII—XVI століттях на основі Зводу законів Юстиніана загальну для багатьох європейських країн юридичну науку. Ця наука у свою чергу визначила характер романо-германського права.

3. Яскраво виражена доктринальність і концептуальність. Романо-германська правова сім’я активніше сприймає правові теорії і доктрини, ніж англо-американська правова система, а роботи вчених-юристів мають тут більший вплив. У системі континентального права існують загальні принципи та ідеї, на основі яких формується і розвивається право.

4. Абстрактний характер норм права. Норми права встановлюють загальні правила поведінки, виходячи з принципів і правових доктрин. Це відрізняє романо-германське право від англосаксонського, де норми права створюються переважно судами при вирішенні спірних питань щодо конкретних випадків.

5. Домінуюча роль закону в системі джерел права. У романо-германській сімї закони та кодекси — це опорні стовпи права.  Тенденція визнання закону найважливішим джерелом права перемогла у країнах романо-германської правової сім’ї в XIX столітті, коли в їх переважній більшості були прийняті кодекси та писані конституції. Провідна роль закону ще більш зміцнилася в сучасну епоху: сьогодні закон розглядається як найкращий технічний засіб установлення ясних і точних правил.

6. Яскраво виражений кодифікований характер. Кодификація в романо-германському праві має принципові особливості, що відрізняють її від аналогічних процесів в інших правових сім’ях. Це, зокрема: 

а) наявність глибоких і міцних історичних коренів; 

б) глобальний характер, охоплення практично всіх галузей та інститутів права;

в) використання своєрідної юридичної техніки;

г) наявність власної ідеології, суть якої полягає в тому, щоб, кардинально переробивши, а іноді навіть анулювавши раніше існуюче право, створити нову правову реальність44.

7. Поділ на публічне і приватне право. Хоча такий поділ сьогодні є цілком звичайним явищем для багатьох правових сімей, спочатку він був властивий лише романо-германському праву. Це, передусім обумовлено впливом римського права, від якого романо-германське право успадкувало класифікацію норм на норми публічного і приватного права.

8. Відносно самостійне існування цивільного і комерційного (торговельного) права. Таке розмежування підтверджується двома обставинами:

1) існуванням у країнах континентального права особливих комерційних судів;

2) створенням у більшості країн романо-германської правової сім’ї кодифікованих актів комерційного права (торговельних або комерційних кодексів), що існують поряд з цивільними кодексами. Такі кодекси прийняті протягом ХІХ століття у Франції, Бельгії, Іспанії, Нідерландах, Австрії, Німеччині та в інших країнах. Ця своєрідна подвійність у законодавстві, що регулює майнові відносини в галузі приватного права, дістала назву «дуалізм приватного права»45.

§ 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сімї

У своєму розвитку романо-германська правова сімя пройшла досить тривалий шлях, що його звичайно поділяють на три основні етапи.

Перший етап це період звичаєвого права (V–ХІ). На ньому створюються передумови для формування єдиної системи континентального права.

Після падіння Римської імперії германські народи привнесли в галузь права свої національні звичаї, своє національне германське право. Воно складалося переважно з неписаних звичаїв, що існували в народній пам’яті і часто були позбавлені належної ясності й визначеності. У той період германські народи розуміли право передусім як набуток людей, народу, племені, продукт колективної совісті, а не як вираз свідомого розуму чи волі, встановлених зверху. У цьому значенні право було схоже на мистецтво, міф, мову46. Таке право виражало мудрість племені, за допомогою якої підтримувалося його мирне життя. Право було засобом об’єднання людей у групу, воно прагнуло зберегти її солідарність.

Кожне плем’я (франки, бургунди, лангобарди, алемани, вестготи, остготи, фрізи, східні сакси, вандали тощо) жило за своїм особливим правом. Проте розбіжності між звичаями племен не слід перебільшувати. Правові ідеї, виплекані германськими народами, мали багато спільного і навіть багато в чому нагадували уявлення інших варварів, що мали племінну організацію і напівкочовий спосіб життя. Ці ідеї розвивалися в контакті з рудиментами римського права і зазнавали тиску політичних і економічних чинників, що мали дещо одноманітний характер по всій Західній Європі47.

Германське право було досить примітивним, оскільки було пристосоване лише до вкрай нескладних умов натурального господарства, наповнене принципами спрощеного колективізму — родинного, родового, громадського48.  

У ті часи особливо не розрізняли правові норми і процедури, з одного боку, та релігійні, моральні, економічні, політичні та інші норми та практику — з другого.

Інститути законодавства та судового рішення мали зародковий характер. Королі хоча й ухвалювали закони, але з конкретних приводів, і в основному для того, щоб від імені всього народу підтвердити або виправити існуючі звичаї.

У V–VIII статтях закони германських племен, що переважно складалися з їх звичаїв, уперше були записані латиною. Йдеться про так звані варварські правди (leges barbarorum), або закони варварів. Найдавніша з тих, що дійшли до нас, — Салічна правда (496). З VI століття більшість германських племен уже мала свої варварські закони.

Система правосуддя в цей період була роз'єднаною й аморфною. У судових процесах панувало звернення до надприродного. Виконання судових рішень ніяк не забезпечувалося. Не існувало професійних судів.

Західна Європа на першому етапі фактично не знала професійних юристів, юридичних шкіл, юридичних книг, підручників, юридичної науки.

Отже, право того періоду мало звичаєвий, племінний, примітивний та архаїчний характер.

Другий етап  етап формування романо-германської правової сімї (XII–XVIII). На думку багатьох компаративістів, саме його слід вважати часом, коли з наукової точки зору з'являється система романо-германського права.

Цей етап може бути умовно розподілений на два періоди: середньовічний період (XII–XV) та період Відродження і Просвітництва (XVI–XVIII).

У середньовічний період Західна Європа існувала як відносно цілісне історико-культурне, соціально-політичне, цивілізаційне співтовариство, як регіональна, феодальна романо-германська цивілізація49.  

Саме на цьому етапі суспільство знову усвідомило необхідність права, почало розуміти, що тільки право може забезпечити порядок і безпеку. Повернення цієї ідеї в XII–XIII столітті стало, безсумнівно, революційним кроком.

Можна умовно виокремити п’ять обставин, що суттєво вплинули на формування романо-германського права в XII–XV століттях:

1. Рецепція римського права. Другий етап формування романо-германського права асоціюється зі сприйняттям римського права. У ці часи Західна Європа звертається до юридичної спадщини античності, передусім до Зводу Юстиніана як втілення правових традицій Давнього Риму50.

2. Діяльність європейських університетів. Ідея рецепції римського права, його нового осмислення і пристосування до умов, що радикально змінилися, вперше була усвідомлена і проведена в життя в університетах завдяки плідній праці глосаторів і постглосаторів51. Саме в університетах право замислювалось як система, що органічно розвивається, як звід принципів і процедур, що буде будуватись, як і собори, протягом поколінь і століть52.

3. Вплив канонічного права. На думку деяких вчених, канонічне право в середні віки мало навіть більш глибокий вплив на правопорядок і суспільне життя європейських країн, ніж римське право53. Невипадково історично першою західною середньовічною правовою системою було нове канонічне право, що з’являється в ХІІ столітті. Лише пізніше під впливом канонічного права складаються правові системи європейських королівств, вільних міст, з’являється торговельне право, маноріальне та феодальне право54.

4. Створення міського права. На розвиток загальноєвропейської правової традиції  суттєво вплинули так звані хартії міської свободи, що оформлювали стосунки міста з сеньйором, на землях якого воно стояло, і містили норми конституційного, кримінального, торговельного та іншого права.  Особливу увагу можна звернути на магдебурзьке право, що стало моделлю муніципального устрою для міст Німеччини і Центральної Європи.

5. Створення торговельного права. Починаючи з ХІІ століття в Європі формуються основні поняття та інститути торговельного права нового часу — lex mercatoria. Поява цієї відносно відокремленої правової системи обумовлюється активним розвитком торгівлі та швидким ростом стану торговців. Початкова розробка торговельного права здійснюється купцями самостійно. Купці організовують міжнародні ярмарки і ринки, створюють торговельні суди, засновують торговельні представництва по всій Західній Європі. Унаслідок цього з’являються норми, що регулюють застосування кредитних інструментів, накладних та інших транспортних документів, організацію та діяльність ділових асоціацій і спільних підприємств,  застосування процедури банкрутства. Старі правові інститути пристосовуються до нових потреб. Піднесенню торговельного права сприяють розвинена система нотаріату, створена наприкінці XI–ХІІ століть, і кодифікації звичаїв, що проводяться європейськими правителями. Характеризуючи торговельне право, слід особливо наголосити на його універсальності: в усіх європейських країнах та містах того періоду керівні принципи та найважливіші правила торгівлі були однаковими або дуже схожими. Ця риса обумовлена транснаціональним, космополітичним  характером торгівлі.

Отже, особливістю формування романо-германського права є те, що воно на відміну від англосаксонського права не є наслідком розширення і посилення королівської чи будь-якої іншої влади, наслідком їхньої централізації. Його фундаментом від самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн55. З XI по XV століття ця спільність виражалася, зокрема, у відданості єдиному духовному і владному впливу римсько-католицької церкви. А основними центрами поглиблення і поширення ідей, що лежать в основі романо-германського права, стали європейські університети.

У період Відродження і Просвітництва в Європі відбуваються суттєві зміни. Епоха Ренесансу випустила на волю критичний дух, що досі дрімав. Тому римське право, яке раніше вважалося розумом у письмовій формі (ratio scripta), починаючи з XVІ століття здається вченим збіркою застарілих та ірраціональних законів. У XVII–XVIII століттях провідною в юриспруденції стає течія, названа доктриною природного права, що намагається відійти від безумовного підкорення римському праву, прагне сформулювати такі принципи права, які були б вираженням його раціоналістичних засад. Школа природного права вимагала, щоб поряд з приватним правом, заснованим на римському праві, Європа виробила норми публічного права, що виражають природні невід’ємні права людини і гарантують свободу особистості56. Представники природної школи права висунули низку конкретних пропозицій щодо проведення реформ у різних галузях права — від міжнародного та державного до кримінального та кримінально-процесуального. На думку Е. Аннерса, раціоналістичне природне право було, ймовірно, найсильнішим джерелом натхнення для розвитку європейського права після Зводу римського цивільного права (Зводу Юстиніана)57.

Основною формою суспільної організації в Західній Європі стають національні держави, що не визнавали, з одного боку, верховенства Священної Римської імперії, а з другого — верховенства Папи Римського. Лютеранська реформація підточила світську владу римсько-католицької церкви; церковні суди втратили велику частину своєї юрисдикції. Кожна держава хотіла стати суверенною і самостійно вирішувати, якими мають бути її закони. Тому природною виглядає принципова вимога націоналізації юридичної науки та законодавства.

Університети трансформуються з загальноєвропейських дослідницьких та освітянських закладів у національні інституції. Це знищує універсальну юридичну науку і тенденції до загального європейського законодавства, що склалися в середні віки.

Усе це призводить до того, що в XVІІІ столітті критики римського права започаткували рух за заміну Зводу Юстиніана новими писаними законами (кодексами). Кодекси мають бути коротшими за Звід Юстиніана, добре упорядкованими і легкими для сприйняття58.

Перші кодекси та закони в їх сучасному вигляді з’являються в європейських країнах у XVIII столітті. Їх поява є наслідком взаємодії трьох факторів — політичних вимог реформ епохи Просвітництва, методу раціоналістичного природного права та впливу книгодрукування59.  

Проте справжнє піднесення законодавства відбувається вже після буржуазних революцій, коли розпочинається третій етап розвитку романо-германської правової сім’ї. Його історичні межі: від ХІХ століття — дотепер. Природно, що цей етап називається періодом законодавчого права.   

Буржуазні революції перемогли в XVIII–XIX століттях в країнах континентальної Європи, докорінно змінили або цілком скасували феодальні правові інститути. Вони внесли істотні коригування в уявлення про саме право і перетворили закон із другорядного в основне джерело романо-германського права.

Підвищення ролі законодавства та його поступове накопичення викликають необхідність кодификації. У ХІХ столітті в більшості країн Європейського континенту приймаються численні кодекси: спочатку цивільні, а потім кримінальні, кримінально-процесуальні, адміністративні, цивільно-процесуальні, торговельні й інші. Кодификація дозволила упорядкувати чинне законодавство, позбутися нормативно-правових архаїзмів. Вона сприяла подоланню існуючої дрібності права, усуненню різноманіття звичаїв, зменшенню розриву між правовою теорією і практикою.

Сьогодні кодекси поряд з іншими нормативними актами регулюють практично всі найважливіші сфери громадського життя. Кодификація символізує остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища60.

Крім перевороту в системі джерел права на третьому етапі відбуваються суттєві зміни в системі права. Так, у сфері приватного права відбулося злиття романізованого традиційного права з новітніми ідеями доктрини природного права. Найяскравіше ці зміни проявилися в сімейному праві (наприклад, суттєво змінюється правовий статус жінки) та в праві власності (особливо це стосується земельної власності). Цивільне право пристосовується до умов вільного ринку.

Бурхливий розвиток промисловості приводить до модернізації правових форм підприємницької діяльності: акціонерних та інших господарських товариств. Економічний і соціальний прогрес європейських країн обумовлює появу антимонопольного законодавства, активний розвиток законодавства у сфері інтелектуальної власності, суттєві зміни страхового, банківського та транспортного права. Радикально реформуються трудове право і право соціального забезпечення. Науково-технічний прогрес зумовлює появу нових інститутів права, що регламентують, зокрема, космічну діяльність, генетичні дослідження, інформаційні технології (Інтернет, електронний підпис, електронна комерція, банківські картки тощо).

Великі революційні зміни торкнулися також правових інститутів і галузей публічного права. Вони викликані насамперед зміною стосунків між громадянином і державою, визнанням і подальшим розширенням прав і свобод людини і громадянина, реформуванням системи державної влади, що відбулося після прийняття конституцій (визнання принципу поділу влади, поява конституційних судів). У ХХ столітті відбувається зближення національних правових систем з міжнародним правом.

У другій половині ХХ століття на розвиток романо-германського права суттєво впливають європейські інтеграційні процеси. Їх активне розгортання приводить до заснування в 1950-х роках Європейських співтовариств (ЄС) — оригінальних за своєю правовою природою інтеграційних утворень, що мають риси як держави, так і міжнародної організації. Європейськими співтовариствами є Європейське співтовариство (до 1992 р. — Європейське економічне співтовариство), та Європейське співтовариство з атомної енергії. До 2002 року діяло Європейське співтовариство вугілля і сталі. У 1965 році в Брюсселі був підписаний договір про злиття їх керівних органів. Згідно з цим договором співтовариства отримали єдині інституції, що забезпечують виконання завдань співтовариств (Європейський парламент, Рада ЄС, Європейська комісія, Суд ЄС, Рахункова палата). За Маастрихтським договором 1992 року була створена нова структура — Європейський Союз. Він заснований на основі Європейських співтовариств,  доповнених сферами політики і формами співробітництва. Більшість країн романо-германського права сьогодні є членами ЄС.

У зв'язку з утворенням і функціонуванням ЄС виникає особлива система правових норм — європейське право, або право ЄС.

Завдяки діяльності ЄС формується acquis communautaire (фр. — буквально "надбання співтовариства") — правова  система Європейського Союзу,  включаючи акти законодавства ЄС (але не обмежуючись ними), прийняті в межах Європейського Співтовариства, спільної зовнішньої політики та політики у сфері безпеки, спільної політики у сфері юстиції та внутрішніх справ.

Існують три принципи взаємодії права ЄС і національного права держав-членів:

1) принцип верховенства права ЄС, згідно з яким європейське право має вищу юридичну силу порівняно з національним правом;

2) принцип прямої дії права ЄС, що полягає у вимозі безпосереднього та обов'язкового застосування європейського права національними органами влади;

3) принцип юрисдикційного захисту права ЄС. Усі суди (як Європейський суд, так і національні суди) зобов'язані безпосередньо застосовувати європейське право.

Європейське право суттєво впливає на національні правові системи держав-членів ЄС. Так, усі правові системи держав-членів ЄС сьогодні засновані на єдиних засадах — загальних принципах права ЄС, за якими визнано верховенство та пряму дію. Йдеться про такі принципи, як дотримання основних прав людини, юридична визначеність, пропорційність, право бути заслуханим тощо.

Численні норми права ЄС (зокрема, в таких галузях, як адміністративне, митне, фінансове, трудове право)  інкорпоровані у відповідні галузі всіх національних правових систем. Завдяки цьому всі правові системи держав-членів ЄС мають значну кількість однакових норм.

Крім того, через право ЄС відбувається запозичення інститутів певної національної правової системи правовими системами інших країн. Так, наприклад, адміністративне право ЄС побудоване за французькою моделлю. Завдяки інкорпорації права ЄС ця модель сприймається правовими системами інших держав.

Отже, головним наслідком впливу європейського права на правові системи романо-германської сімї є їх гармонізація та уніфікація. Крім того, з тих же причин відбувається зближення романо-германського права з англо-американським.

§ 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права

Виникнення романо-германського права тісно пов'язане з виникненням наприкінці ХІ–ХІІІ століть перших європейських університетів. 

Університети зібрали разом дослідників права — викладачів і студентів — з усієї Європи. Саме в університетах право вперше в Західній Європі починає викладатися як чітко окреслене і систематизоване зведення знань, як наука, в якій окремі юридичні рішення, норми вивчалися об'єктивно і пояснювалися на основі загальних принципів61.

У середньовічних університетах не викладали позитивне право, оскільки в більшості країн на той час воно перебувало в хаотичному стані, було роздрібненим, іноді варварським. Так, практично жодна сучасна європейська країна в ті часи не мала свого національного права. Крім того, жоден європейський університет не міг узяти як основу викладання позитивне (місцеве або регіональне) право, оскільки з точки зору університетів воно не виражало справедливості і, отже, не було правом.

До речі, національне право почали викладати в університетах лише в епоху Просвітництва. Наприклад, кафедра французького права була створена в Паризькому університеті (Сорбоні) в 1679 році. У більшості країн національне право почали викладати в університетах тільки у XVІІІ столітті. При чому аж до XIX століття викладання національного права мало другорядне значення.

Для того щоб піднятися над цим закостенілим місцевим правом і не залишитися місцевими школами, що не мають ані авторитету, ані престижу, ані коштів, в університетах були відроджені дослідження римського права. 

Вивченню в університетах підлягав Звід Юстиніана (Corpus Juris Civilis62) — звід римського права, укладений у Константинополі при римському імператорі Юстиніані в 528–534 роках. Давній рукопис, що відтворював цю збірку, був випадково знайдений у бібліотеці італійського міста Піза наприкінці XI століття. Цей звід передавав високорозвинену, диференційовану правову систему — римське цивільне право, що досить суттєво відрізнялось від народного права германських племен. Звід Юстиніана складався з чотирьох частин:

1) Кодексу, до якого входили імператорські конституції від часу імператора Адріана до Юстиніана, об’єднані у дванадцять книг;

2) Інституцій (лат. підручник) — офіційного елементарного курсу цивільного права. Підручник дуже нагадував структурою (чотири книги), планом (особи, речі, позови) і текстом „Інституції” Гая;

3) Дигестів (лат. збірник юридичних текстів), у п’ятдесяти книгах яких було зібрано близько 9100 фрагментів із 275 творів 39 римських юристів, що стосуються як приватного, так і публічного права (зокрема, питань власності, заповітів, договорів, деліктів, інших інститутів цивільного права). Вивченню саме Дигестів, що по-грецькі називалися Пандектами, в університетах надавалося першорядне значення;

4) Новел, що містили конституції, видані Юстиніаном після кодифікації. Офіційне видання Новел не відоме; існують лише приватні збірники, що містять від 122 до 168 новел.

З часом програма вивчення права в університетах Європи розширилася і стала включати не тільки римське право. Головним предметом, що додався в XII столітті, було нове канонічне право церкви. 

Навчання на юридичних факультетах університетів Західної Європи в XII–XIII століттях було засноване на схоластичному методі, що найповніше був розроблений П’єром Абеляром на початку ХІІ століття. Цей метод припускає як у праві, так і в богослов'ї абсолютний авторитет певних книг, в яких міститься єдине і повне вчення. Проте схоластичний метод визнає, що в авторитетному тексті можуть існувати прогалини й суперечності. Тому головним завданням схоластика є примирення протилежностей: усунення прогалин і вирішення суперечностей, що існують усередині тексту. Вирішення цього завдання відбувалося завдяки застосуванню дистинкцій (чіткого розмежування окремих положень), зважуванню усіх «за» і «проти» певного тлумачення, наміру подати матеріал як цілісну систему і побудувати догму права63.

Отже, у створенні романо-германського права найвагоміша роль належала трьом інгредієнтам:

1) відкриттю римського права завдяки знайденню Зводу Юстиніана;

2) схоластичному методу його аналізу і синтезу;

3) викладанню римського права в університетах Європи64.

Процес засвоєння і переробки римських правових текстів у західноєвропейських університетах проходив у три етапи, кожний з яких доповнював попередній.

На першому етапі навколо вивчення Зводу Юстиніана складається школа глосаторів, яка прагнула встановити первісний зміст римських законів. Ця школа була заснована у Болоньї Ірнерієм наприкінці ХІ—на початку ХІІ століття. Іншими її відомими представниками були Булгар, Мартин, Ґуго, Якоб, Азо, Плацентин, Аккурсій.    

Своєю назвою ця школа зобов’язана обраній нею основною формою роботи з Corpus Juris Civilis — глосам (грецьк.— мова, незвичайне слово). Глоси представляли собою примітки до правового тексту, що розміщувалися на полях або поміж його рядками. Вони були засобом критичного аналізу і тлумачення різних фрагментів Зводу. Підсумком роботи представників цієї школи була узагальнююча праця Аккурсія «Glossa Ordinaria» («Зібрання глосів»), створена близько 1250 року, до якої увійшло приблизно 96 тисяч глосів.

Як зазначає Е. Аннерс, ані до, ані після глосаторів юридичні тексти не були предметом такого глибокого наукового, суто філологічного аналізу; жодне інше дослідження не було такою мірою досконалим щодо точного місцезнаходження кожного правового джерела в кожному конкретному юридичному тексті65.

Другий етап (XIV–XV) пов'язаний з новою тенденцією —  модернізацією пандектного права. Він асоціюється з діяльністю школи постглосаторів (пізніх глосаторів, або консилиаторів; від лат. сonsilium — порада). Найвідомішими постглосаторами були Бартол де Сасоферрато, де Пістойя, де Убалдіс. Вони коментували текст римських законів, а також глоси, враховуючи при цьому місцеві правові джерела.

Саме постглосатори першими вивели концептуальні засади з тексту кодификації Юстиніана: створили теорію договірного права з конкретних типів римських договорів, визначили право власності й узагалі систематизували текст Дигестів на основі більш широких принципів і понять (наприклад, одним з найзначніших теоретичних нововведень постглосаторів було поняття «юридична особа»). У такий спосіб римське право було пристосоване до нових умов і підготовлене для подальшого розвитку. Сучасним студентам-юристам, які вивчають римське право в тому вигляді, як його епоху середньовіччя систематизували західноєвропейські університетські професори, важко уявити, наскільки казуїстичним і нетеоретичним було оригінальне римське право.

Третій етап (XVІ—перша половина XVІІ ст.) — це час гуманістів (Альциат, Альчиаті, Цазій, Балдуїн, Куяцій, Готофред). Гуманісти відмовились від коментування глос, створених у середні віки, і звернулись безпосередньо до Зводу Юстиніана, прагнучи встановити його справжній зміст. Для цього вони піддали тексти римського права філологічному та історичному аналізу. Проте на тлумаченні наукова розробка не завершувалась. Учені прагнули привести всі окремі положення в струнку систему, побудовану на певних загальних принципах. Критика тексту, історичне його тлумачення і систематизація склали нові прийоми вивчення права, що дістали назву французького методу66, який протиставлявся старому італійському67. Схоластичні прийоми глосаторів і постглосаторів остаточно втрачають симпатії громадськості. Останніх дотепно називають, використовуючи гру латинських слів, juris perditi (підступний правознавець) замість juris periti (майстерний правознавець)68. Французький метод не тільки сприяв більш досконалому розумінню римського права, але й відкривав перспективу для самостійної правової творчості. Це пояснюється тим, що він, образно кажучи, надавав можливість проникнути у внутрішню лабораторію правової творчості римлян, що була взірцем, гідним для наслідування69.

Головним підсумком діяльності глосаторів, постглосаторів і гуманістів була поява західноєвропейської юридичної науки — теоретичного правознавства.

Поступово в університетах турбота про повагу до римського права поступається місцем прагненню установити і викласти принципи права, що є вираженням його раціональних засад. Новий напрямок — школа природного права (Г. Гроцій, Х. Томазій, Х. Вольф, С. Пуфендорф, Ж.-Ж. Руссо) — перемагає в університетах протягом ХVІІ–XVIII століть. Вона відмовляється від схоластичного методу, прагне вбачати в праві логічну аксіоматичну систему, ставить у центр людину, наголошуючи на її невід'ємних природних правах. Юристи хочуть знайти такі норми справедливості, що утворюють загальне, незмінне для всіх часів і народів право70. Умовно принцип цієї школи можна сформулювати так: існує право універсальне і незмінне, джерело всіх позитивних законів; існує тільки природний розум, який керує всіма людьми71. Висування на перший план розуму як сили, що створює право, підкреслювало нову важливу роль, яка належить законові, і відкривало шлях кодификаціям. Отже, природно-правова школа цілком обновила науку права і її методи.

Підбиваючи підсумок, можна визначити такі напрямки впливу європейських університетів на розвиток романо-германського права:

1. Університети допомогли установити транснаціональний характер правознавства на Заході. Протягом трьохсот років, з 1050 по 1350 рік, уся Європа становила єдиний культурний організм. Римське і канонічне право були дисциплінами без національних кордонів, тому їх могли викладати в університетах студентам-юристам, зібраним з усіх країн Європи. Природно, що всі студенти і викладачі розмовляли латиною, що була на Заході спільною для всіх мовою права.

2. Завдяки університетам право набуло транснаціональної термінології та методу. Випускники юридичних факультетів університетів поверталися до рідних країн, де працювали суддями, юристами, правовими радниками, адміністративними службовцями, використовуючи єдиний метод і єдину термінологію.

3. Схоластичний метод, що його використовували в університетах, дозволяв будувати правові системи з різних суперечливих звичаїв і законів. Прийоми гармонізації суперечностей, накладені на віру в ідеальний організм права, на віру в єдину структуру правових принципів, дозволили здійснити синтез канонічного, а потім феодального, міського, торговельного і королівського права.

4. Університети підняли аналіз права на рівень науки шляхом концептуалізації правових інститутів і систематизації права як єдиного зводу знань.

5.  Університети створили клас професійних юристів72.

§ 4. Звязок романо-германської правової сімї з римським правом

Головною особливістю романо-германського права є його органічний зв'язок з римським правом. Він обумовлений рецепцією римського права, яку здійснили всі країни романо-германської правової сімї.

Рецепція (від лат. receptio — сприйняття, сприймання) — це запозичення правовою системою основних засад і принципових підходів іноземного права.

Рецепція римського приватного права правовими системами романо-германської сімї відбувалась декілька разів. Можна виокремити три етапи рецепції римського права:

перший етап рецепції припадає на XIIXIII століття. Рецепція в цей період полягає головним чином у вивченні, коментуванні та викладанні римського права в університетах;

другий етап рецепції відбувається у XIVXVІІ століттях, коли римське право активно застосовується на практиці;

третій етап рецепції пов’язується з грандіозним реформуванням законодавства, що його викликали буржуазні революції. Він сягає свого піку під час кодифікацій, що відбуваються в Європі в ХІХ столітті.

Як зауважує Й. О. Покровський, після падіння Західної Римської імперії для римського права настає темна епоха73. Проте з V по ХІ століття римське право все ж таки не припиняло своєї дії в Західній Європі: підкорене населення — нащадки колишніх римських підданих — продовжувало жити за римським правом. Деякі германські королі навіть видали для своїх римських підданих офіційні збірники римського права. Наприклад, у 506 році король вестготів Аларіх ІІ видав Lex Romana Visigothorum (римських Закони вестготів). Звичайно, це було спрощене, популяризоване і зіпсоване римське право — так зване римське вульгарне право.

Крім того, римське вульгарне право якоюсь мірою вплинуло і на тексти германських законів74. Збереженню римського права сприяло й те, що церква до спорів між церковними установами та її окремими служителями застосовувала саме римське право. Нагадаємо хоча б відомий афоризм тієї епохи: „Церква живе за римським законом”75. Слід зазначити, що римське право переважало в південних частинах Західної Європи (сучасні Італія, Іспанія, південна Франція), а германське — у північних (теперішні Німеччина, північна Франція).

Втім, навряд чи можна погодитися з думкою, що рецепція римського права відбувається на Європейському континенті, починаючи ще з утворення варварських королівств на місці Західної Римської імперії76. На наш погляд, рецепція римського права, саме як запозичення іноземною правовою системою його основних засад та інститутів, усе ж таки не була проведена в ранньому середньовіччі передусім через нездатність варварів до сприйняття набутків давньоримської цивілізації. На початку епохи середньовіччя в західній половині європейського континенту римське та германське право існували як дві повні протилежності, як два зовсім чужих світи.

Проте відокремленість римського і германського права не могла існувати завжди. Поступово економічне життя в Європі розвивається й ускладнюється, відроджується міжнародна торгівля, набувають розквіту торговельні міста. На цьому ґрунті виникає знову, як колись в античному світі, потреба в універсальному позанаціональному праві, що було б здатне об’єднати різні європейські народи, забезпечити свободу господарської ініціативи, регулювати ті тонкі відносини, які звичайно виникають у торгівлі і які зовсім чужі звичаям, що існують серед землеробів. Усім цим вимогам відповідає римське право. Тому ріст впливу римського права в ХІ–ХІІ століттях не є випадковим. У ці часи починається період відродження римського права і його засвоєння77.

Як на першому, так і на другому етапах рецепція відбувається у двох формах.

Першою формою є вивчення та коментування римського права в університетах. Як зазначалося, з ХІІ століття вивчення римського права перебуває в центрі європейської юридичної освіти. Засвоєння римського права під час першої рецепції відбувається завдяки діяльності глосаторів. Римське право засвоюється в університетах тисячами студентів, які поширюють його в усіх країнах Західної Європи.

Рецепція на другому етапі пов’язується з діяльністю шкіл постглосаторів та гуманістів (XIVXVІІ). Засвоєння римського права в цей період має певні особливості порівняно з аналогічним процесом, що відбувався в ХІІ–ХІІІ століттях. Наукові роботи постглосаторів мали значний успіх серед європейських юристів. Посилання на наукові праці (загальну думку докторів права) під час судових дебатів вважалися дуже сильними аргументами.

Друга форма — це пряме застосування норм римського права. Так, в Італії вже в ХІ столітті проголошується, що римське право може бути джерелом для подолання прогалин у місцевому праві; коментарі глосаторів мають велику популярність в іспанських судах. Завдяки застосуванню в судах римського права Південна Франція ще в епоху середньовіччя вважається країною писаного права (pays de droit écrit). Це відрізняє її від Північної Франції — країни звичаєвого права (pays de droit coutumier).

Однак друга форма рецепції римського права значно більшого поширення  набуває на другому етапі (XIVXVІІ). Слід зазначити, що римське право далеко неоднаково вплинуло на правові системи романо-германської сім’ї. Найповніший вплив воно здійснило у пізньому середньовіччі в Німеччині. Територія Німеччини в середні віки входила до складу Священної Римської імперії, яка вважалася наступницею колишньої Римської імперії. Унаслідок цього імператори Священної Римської імперії були схильні вважати Звід Юстиніана якби вітчизняним кодексом, а свої акти — його доповненнями. Ця фікція значно спрощувала шлях римського права до Німеччини.

Безпосередньому застосуванню римського права на практиці також сприяли два інших чинники:

1) трансформація судів. Починаючи з XIV століття освічені правники (ті, хто вивчив римське право) поступово витісняють з судів неосвічених народних суддів — шефенів (від нім. Schoeffen — засідатель), які спиралися переважно на звичаєве право, практичну кмітливість, життєвий досвід та інтуїцію. Спочатку освічені правники працюють у судах як секретарі та протоколісти, записуючи рішення шефенів. Мало-помалу юристи починають готувати рішення шефенів, використовуючи при цьому знання римського права. Згодом освічені правники взагалі замінюють шефенів як судді.

Крім того, в цей період у Німеччині були засновані апеляційні суди, до складу яких відразу залучають освічених правників. Наприклад, у 1495 році був створений загальноімперський суд (Reichskammergericht), половина членів якого повинна була бути вченими-юристами. Через деякий час висувається вимога, щоб друга половина складу суду обиралася з осіб, які знайомі з римським правом. При вирішенні справ суд повинен був користуватися насамперед загальним правом Імперії, тобто римським правом, і лише брати до уваги „добре” німецьке право — чесні, поважні та добрі правила, установлення і звичаї.   

2) надання університетам права “офіційних консультацій”. У Німеччині склалася практика надсилання судами в сумнівних випадках спірної справи з усіма матеріалами до юридичних факультетів університетів.  При юридичних факультетах були створені комісії з професорів, що надавали свій висновок у справі, спираючись при цьому на положення римського права. Звісно, що такий висновок фактично ставав судовим рішенням.  Цей інститут направлення матеріалів справи (Aktenversendung), завдяки якому германське право набуває наукового характеру (тобто раціоналізується і систематизується), зберігався в Німеччині до 1878 року.

Унаслідок цього наприкінці XVІ–XVІІ століть римське право в цілому було рецептоване в Німеччині прямо і безпосередньо. Звід Юстиніана став законом, на який посилалися сторони та яким мотивували свої рішення судді.

У Німеччині навіть складається винятково практична течія в юриспруденції, представники якої (зокрема, І. Мінсінгер, А. Гайль, Б. Карпцов, С. Штрик) ставили перед собою завдання з’ясувати і викласти те римське право, що діє і що повинне застосовуватися в судах; жодними іншими більш широкими питаннями вони це цікавилися. Викладаючи це практичне римське право, вони продовжують роботу щодо пристосування його до сучасних потреб, створюючи так зване usus modernus Pandectarum (нове використання пандектного права), або сучасне римське право (heutiges romisches Recht),  яке фактично проіснувало до об’єднання Німеччини наприкінці ХІХ століття78.

Третій етап рецепції. Принципові зміни в підходах до рецепції римського приватного права відбулися в ХІХ столітті. Вони обумовлені буржуазними революціями, внаслідок яких Європа наприкінці ХVІІІ — у першій половині ХІХ століття переживає грандіозні економічні, соціальні та культурні трансформації. Нові буржуазні порядки вимагали, зокрема, вдосконалення правового регулювання майнових відносин: визнання принципів свободи договору, рівності всіх перед законом, широкого права власності.  Йдучи назустріч цим потребам, європейські країни в ХІХ столітті проводять кодифікаційні реформи цивільного права.

Вважається, що римське право зберегло статус найважливішого загальноєвропейського правового джерела завдяки кодифікаціям цивільного права, що відбулися на початку ХІХ століття у Франції та наприкінці ХІХ століття в Німеччині.

Першою кодифікаційною роботою третього етапу був Французький цивільний кодексode cіvil), затверджений 21 березня 1804 року. Даний Цивільний кодекс (з певними доповненнями та модифікаціями), який увійшов в історію під назвою Кодекс Наполеона, є чинним і сьогодні. Він являє собою загальне джерело права романської групи романо-германської сім’ї. Його вплив відчувають на собі такі європейські країни, як Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Іспанія, Португалія, Італія. Крім того, кодекс рецептований латиноамериканськими країнами (крім Бразилії та Перу), штатом Луїзіана, провінцією Квебек, колишніми французькими колоніями в Африці та Азії.

Матеріальний зміст норм права, що містяться в Кодексі, за своїм характером є в основному римсько-правовим. Ці норми — вдалий компроміс між абстрактністю і точністю, конкретикою і наочністю.  Французький цивільний кодекс запозичив з римського права такі принципові ідеї, як модель правового регулювання відносин власності, систему побудови кодексу (так звану інституційну систему), і використав при створенні кодексу римську законодавчу техніку.

Як відзначив Ф. Енгельс, французька революція остаточно порвала з традиціями минулого, знищила останні ознаки феодалізму і в Сode cіvil майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське право — це майже досконале відображення юридичних відносин, що відповідають ступеню економічного розвитку, який Маркс називає товарним виробництвом79.

Іншим важливим кодифікаційним актом тієї доби було Німецьке цивільне уложення (Bürgerliches Gesetsbuch) 1896 року, що набрало чинності з 1 січня 1900 року. Ідея цієї кодифікації — створити єдиний правовий простір у Германській імперії, не змінюючи вже існуючу ситуацію у сфері приватного права80. Кодекс був результатом поєднання римського права і традиційного німецького права. Цей акт через його логічність, детальність, складність систематики  і ґрунтовність часто називають кодексом учених, або законом юристів для юристів. На відміну від Французького цивільного кодексу Німецьке цивільне уложення побудоване за пандектною системою. Воно помітно вплинуло на цивільне законодавство Австрії, Швейцарії, Греції, Угорщини, Туреччини, Японії, Таїланду, Бразилії, Перу, Аргентини тощо.

Отже, найцінніше з римського права, все те, що становить його справжнє універсальне ядро, продовжує, по суті, жити тепер у нових кодексах Західної Європи у поєднанні з засадами нового права81.

§ 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права

Канонічне право є сукупністю законів і правил (канонів), установлених або визнаних Церквою. Норми канонічного права містяться в рішеннях церковних соборів, а також у постановах й інших актах (декреталіях) Папи Римського, застосовуються церковними установами і діють незалежно від законів тієї чи іншої європейської країни.

Нове канонічне право (jus canonicum novum) з’являється в XII–XIII століттях внаслідок так званої григоріанської реформації82 та боротьби за інвеституру83. Для усунення суперечностей канонічне право періодично піддається компіляції. Перша з авторитетних компіляцій — «Concordantia discordantum canonum» («Узгодження неузгоджених канонів») — була складена в Болоньї монахом Іоанном Граціаном близько 1140 року. Пізніше вона дістала назву Декрет Граціана (Decretum Gratiani), або Звід декретів (Corpus decretorum). Ця робота була покладена в основу викладання канонічного права в середньовічних університетах84. На її основі виникають дві школи канонічного права — школи декретистів і декреталістів, які створюють науку про церковне (канонічне) право (каноністику).

Наступні акти канонічного права набували форми папських декреталій, які періодично об’єднувались у збірники (компіляції). Ці збірники мали тотожну структуру: 1) судді; 2) суд; 3) клір; 4) шлюб; 5) злочини.

У 1582 році створюється Звід канонічного права (Corpus Juris Canonici), що офіційно визнається основним джерелом канонічного права Папою Григорієм ХІІІ. До цього збірника були включені чотири основні на той час компіляції: Декрет Граціана, Декрет Григорія ІХ (1234), Збірники Боніфація VIII (1298) і Клемента V (1313). Цей Звід вважається класичним зібранням права католицької церкви. На ньому засновані всі наступні видання канонічного права.

Канонічне право мало значний вплив на життя європейських країн у середні віки, що обумовлено значною роллю церкви. Цей вплив полягав у тому, що:

1) церковні установи на підставі особистої юрисдикції та предметної юрисдикції (юрисдикції щодо певних відносин) застосовували канонічне право безпосередньо до мирян. Наприклад, церква претендувала на особисту юрисдикцію щодо студентів, знедолених (сиріт, вдів, бідних), мандрівників, хрестоносців. Церква претендувала також на предметну юрисдикцію в так званих духовних справах та справах, що пов’язані з ними.  На цій підставі в канонічному праві розвивалися такі галузі права, як сімейне право (на підставі юрисдикції над таїнством шлюбу), спадкоємне право (на підставі юрисдикції над заповітом), право власності (на підставі юрисдикції над бенефіціями — наприклад, на церковне оподаткування, на обіймання церковних посад), договірне право (на підставі юрисдикції над клятвеними присяганнями), кримінальне та деліктне право (на підставі юрисдикції над гріхами)85.

Яскраві приклади застосування канонічного права до мирян можна знайти в діяльності інквізиції — судової установи, що існувала в епохи середньовіччя століття на території Італії, Німеччини, Франції, Іспанії і не була пов’язана місцевим світським законодавством;

2) канонічне право поряд з римським правом обов’язково викладалося в середньовічних університетах і суттєво впливало на загальне правове мислення західноєвропейських юристів. Невипадково, що завершена юридична освіта поєднувала дві спеціальності: цивільного (римського) права та канонічного (церковного) права. Вищий учений ступінь давав юристам звання доктора обох прав — цивільного і канонічного (doctor utriusque juris, sc. civilis et canonici)86;

3) норми канонічного права визначали зміст норм світського права і таким чином опосередковано регулювали світське правове життя. Усі світські правові системи — феодальна, маноріальна, торговельна, міська, королівська — пристосовували для себе основні ідеї та прийоми канонічного права. Це пояснюється тим, що останнє було розвиненішим і тому доступнішим до запозичення.  Крім того, більшість юристів були добре знайомі з канонічним правом.

Так, можна відзначити значну роль канонічного права у впровадження в світське кримінальне право поняття вини. Церква впливала також на торговельне право — насамперед через  своє вчення про справедливу ціну. Приписи канонічного права щодо порядку обрання ієрархів і прийняття колегіальних рішень зробили суттєвий внесок у розвиток інституту виборів і представництва87. Отже, закріплені в канонічному праві релігійні обряди, норми і доктрини, що відображали погляди християнської церкви на смерть, гріх, покарання, прощення, порятунок тощо, визначили зміст основних інститутів, понять і цінностей світського романо-германського права.

З укріпленням національної державності в Європейських країнах значення канонічного права поступово зменшується. Проте правові принципи, юридико-технічні прийоми та засоби, правові інститути і навіть галузі (спадкоємне, сімейне, кримінальне право) романо-германської сім’ї, що сформувалися в середні віки на основі канонічного права, зберігають його вплив і сьогодні.  

На підтвердження цієї тези Г. Дж. Берман наводить такий приклад: якщо засуджений до смерті вбивця збожеволіє, то згідно з законодавством страта відкладається до видужання злочинця. Ця норма права має безумовне теологічне походження: якщо страчують божевільну людину, вона позбавляється можливості добровільно сповідатися у своїх гріхах і прийняти святе причастя. Отже, людині слід надати можливість повернутися до розуму перед смертю, щоб її душа не прирікалася на вічний пекельний вогонь, а могла б спокутувати свої гріхи у чистилищі та зрештою, на Страшному суді, ввійти до Царства Небесного88.

§ 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

Публічне і приватне право можна вважати наскрізними у правовому розвитку романо-германської сім’ї. Публічне і приватне право — це якісно різні галузі правового регулювання, два різні «юридичні континенти», дві різні «юридичні галактики»89.

Питання про поділ права на приватне і публічне має більш ніж двохтисячолітню історію. Спочатку цей поділ виник як спосіб вивчення права. Видатний римський юрист Ульпіан писав, що право вивчається у двох аспектах: публічному і приватному. Публічне право  — це те, що стосується стану римської держави в цілому, приватне — те, що стосується інтересів окремих осіб. Отже, починаючи з часів Давнього Риму критерієм розмежування публічного і приватного права була відмінність інтересів, що регулюються нормами права.

Для публічного права переважне значення має суспільно значимий (публічний) інтерес, тобто визнаний державою і забезпечений правом інтерес соціальної спільноти, задоволення якого служить умовою і гарантією її існування та розвитку.

Критерієм визначення приватного права є приватний інтерес, що матеріалізується в інтересах окремих осіб, — в їх правовому і майновому становищі, а також в їхніх стосунках з іншими суб’єктами.

Схема розмежування публічного і приватного права

Критерій

Приватне право

Публічне право

Який інтерес захищає

Приватний, тобто інтерес окремих суб’єктів

Публічний, тобто інтерес всього суспільства, який представляє держава

Особливості суб’єктів

Суб’єктний склад

Основний суб’єкт — приватні особи (фізичні та юридичні особи);

додатковий — суб’єкти публічного права

Основний — держава та уповноважені нею органи;

додатковий — суб’єкти приватного права

Статус суб’єктів

Рівний (незалежно від того, основними чи додатковими суб’єктами вони є)

Нерівний (незалежно від того, основними чи додатковими суб’єктами вони є)

Відносини, які переважають

Горизонтальні,

відносини координації

Вертикальні (владні),

відносини субординації

Специфічний характер правового регулювання суспільних відносин

Хто може регулювати відносини

Суб’єкти самостійно, а також додатково — держава (децентралізоване регулювання)

Держава

(централізоване регулювання)

Головний спосіб правового регулювання

Дозвіл

Заборона та позитивне зобовязання

Тип правового регулювання

Загальнодозволений (дозволено все, що прямо не заборонено законом)

Спеціально дозволений 

озволено лише те, що прямо зазначено в законі)

Основні види

норм права

Диспозитивні

Імперативні

Основні принципи

Принципи свободи особистості, автономії, свободи права приватної власності, юридичної рівності суб'єктів, свободи договору

Принципи влади і підкорення, субординації, ієрархії, оперативності, загальної заборони, правового захисту загального суспільного інтересу 

За чиєю ініціативою відбувається

захист

За ініціативою суб’єктів, чиї права та інтереси порушені

За ініціативою держави

Слід наголосити, що поділ права на приватне і публічне виходить за галузеві межі: приватне і публічне право можна вважати супергалузями, які охоплюють (повністю чи частково) певні галузі права.

На процес поділу норм права на публічні і приватні значно впливають сформовані в тій чи іншій країні політичні та правові традиції, особливості правової культури тощо. Тому перелік галузей та інститутів, що зараховуються до публічного чи приватного права, є далеко не однаковим для різних країн романо-германської сім’ї.

Наприклад, у правовій системі Франції конституційне, адміністративне, фінансове і міжнародне публічне право зазвичай належать до публічно-правових галузей. У той же час цивільне, комерційне, цивільне процесуальне, трудове, сільськогосподарське, лісове, транспортне, повітряне і міжнародне приватне право, право промислової та інтелектуальної власності, право соціального забезпечення, право, що регулює відносини у вугільній промисловості, розглядаються як приватно-правові галузі. Цікаво, що за французькою класифікацією кримінальне право є приватним, оскільки містить безліч положень, спрямованих на захист приватноправових інтересів і відносин.

У правовій системі Німеччини до категорії публічно-правових належать не тільки конституційне, адміністративне, фінансове (податкове) і міжнародне публічне право, але й кримінальне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне право, право, що опосередковує процедуру банкрутства, церковне право і так зване єднальне право. Приватноправовими є цивільне, комерційне, торговельне, патентне і міжнародне приватне право, право компаній, право «переговорного інструментарію», право інтелектуальної власності. Деякі галузі (наприклад, трудове право) можуть розглядатися в одних відносинах як приватноправові, а в інших — як публічно-правові90.

Історичною особливістю романо-германської сімї є принцип первинності приватного права. Останнє вважається визначальним у системі романо-германського праві; воно є більш розвиненим і досконалим, ніж публічне право. Саме на приватному праві традиційно робиться наголос в юридичних дослідженнях91. Проте сьогодні у романо-германській сімї спостерігається загальна тенденція посилення ролі публічного права за рахунок ослаблення приватного права, а також тенденція до «публіцизації» приватного права92. 

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

§ 1. Норми права в романо-германській сім’ї

У всіх країнах романо-германської сім’ї норму права розуміють, оцінюють і аналізують однаково. На думку Р. Давида, цей аспект є одним з найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім’ї при всій її географічній довжині93.

Особливості правових норм у романо-германському праві:

1. Загальний характер.  Вважається, що норма права в універсальній формі встановлює для невизначеної кількості випадків, які правові наслідки настають за тих чи інших фактичних обставин, що описуються абстрактно94. Прагнення до створення абстрактних правових норм нарівні з бажанням охопити всі сфери права якісно структурованою нормативною системою є однією з особливостей правового стилю романського та германського права95.

Роль норми права як загального керівництва у вирішенні конкретних справ відповідає романо-германській традиції, згідно з якою право розглядається як модель соціальної організації. Норма права дозволяє  законодавцю в необхідних випадках ефективніше втручатися в ситуації і навіть орієнтувати суспільство на досягнення певних цілей. Отже, норма права має більше значення за правило, встановлене для застосування суддями в конкретній справі.

Важливою проблемою для романо-германської сімї є визначення оптимального ступеня узагальненості норм права, оскільки від її вирішення значною мірою залежить ефективність права. Фахівці зазначають, що норми права не повинні бути занадто загальними, оскільки в цьому разі вони припиняють бути достатньо надійним керівництвом для практики, проте не повинні бути і надмірно деталізованими, бо вони призначені регулювати саме тип відносин, а не застосовуватися як судове рішення, тільки до конкретної ситуації.

Ступінь узагальненості норми права не є однаковим для всіх галузей романо-германського права. Так, конкретизація норм публічного права повинна бути максимальною. Це необхідно насамперед для того, щоб звести до мінімуму можливе свавілля державних органів при тлумаченні цих норм. А у приватному праві, де немає великої потреби нав'язувати суб’єктам права тверді юридичні рішення, ступінь конкретизації норм може бути мінімальним, і тому допускається високий ступінь узагальнення96.

2. Значна роль юридичної науки у створенні норм права. Юридична наука традиційно займається упорядкуванням і систематизацією рішень, що приймаються у конкретних справах. Вона виявляє з маси конкретних справ чіткі основні принципи, загальні засади, якими в майбутньому можуть керуватися судді та юристи-практики. Завдяки формулюванню правових норм науковцями юридична практика звільняється від невідповідних або зайвих елементів.

3. Пріоритет норм, що містяться в законодавстві. Юристи романо-германської сім’ї сприймають право як розгалужене й величезне зібрання письмових текстів, що мають значення закону. Така увага до закону не є випадковою. Закон являє собою найприйнятнішу форму для втілення норм права як загальних правил поведінки. Річ у тім, що закон має загальний і неперсоніфікований характер: він застосовується щодо всіх, хто відповідає його умовам, з моменту набрання ним чинності та до його скасування97. Особливе значення в романо-германському праві мають норми, що містяться в конституційних актах і кодексах. Наприклад, завдяки кодексам у праві з’являються досить загальні, систематизовані, легкодоступні для пошуку і розуміння правила, на основі яких судді і громадяни, витративши мінімальні зусилля, можуть визначити, яким чином повинні вирішуватися ті чи інші проблеми98.

4. Своєрідність зв’язку з судовою практикою. Ця своєрідність полягає, по-перше, в офіційному запереченні судової нормотворчості. У країнах романо-германської правової сім’ї на відміну від країн загального права суди лише інтерпретують пов’язані з кожним конкретним випадком заздалегідь підготовлені тексти законів. Тому вважається, що судові рішення є наслідком розуміння законів судами99.

По-друге, судова практика суттєво впливає на право за допомогою тлумачення його норм. Норма права в романо-германській правовій сім’ї не регламентує деталі, оскільки правотворець не може точно передбачити розмаїття конкретних справ, що виникають у практиці і що в майбутньому підпадатимуть під її регулювання. Загальний характер норми права автоматично збільшує роль судді в її тлумаченні, обумовлюючи надання суддям широких дискреційних повноважень при застосуванні норм і відкриваючи простір для творчого розширювального тлумачення. Тому роль судді в сім’ї романо-германського права не обмежується лише «роботою рота, завдяки якому говорить закон»100.

Отже, для того щоб мати повне уявлення про зміст права в країнах романо-германської правової сім’ї,  недостатньо знати лише зміст норм права. Право в країнах романо-германської сім’ї складається не тільки з законодавчих норм; воно включає також так звані «вторинні правові норми», що створюються в судовій практиці завдяки тлумаченню суддями законодавчих норм і уточнюють та доповнюють ці норми. Норма, створена законодавцем, — то лише ядро, навколо якого обертаються «вторинні правові норми»101.

Суди, усуваючи прогалини в законах, нерідко виступають як «заступники» законодавця. Наприклад, у річному звіті Федерального верховного суду Німеччини за 1996 рік зазначається, що жоден юрист уже не сумнівається у тому, що в усі часи чинне право є сумішшю законодавчих норм і суддівського права та що право, втілюючись у судових рішеннях, ніколи повністю не збігалося з положеннями законодавства. Обговоренню підлягає лише питання про кордони суддівського права, але не його існування102.

§ 2. Джерела права в романо-германській сім’ї, їх види

У романо-германській правовій сім’ї не має єдиного уявлення про джерела права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових систем, які становлять цю сім’ю, має свої специфічні риси, обумовлені історичними і національними традиціями, особливостями правової культури й іншими факторами. Більш того, питання про поняття джерел права є досить складним і дискусійним навіть усередині кожної національної правової системі. Відповідь на нього змінюється час від часу, і залежить від галузі права, щодо якої вона надається, а також від філософських та правових поглядів кожного автора.

Поняття «джерело права» належить до групи правових понять, які, на думку О. О. Рубанова, є метафорами103. Поняття-метафора «джерело права» походить з античного Риму. Автором цього поняття вважається Тит Лівій, який писав, що закони XII таблиць є «джерелом усього публічного та приватного права» (sons omni publice privat juris). Таким чином, конкретна правова форма — Закони XII таблиць — була названа джерелом права. Можливо, таке порівняння породжене прикладом римських святих водних джерел, що живлять землю. Тит Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що «живить» правовідносини. Поступово такий метафоричний підхід трансформувався в юридичне поняття «джерело права».

У романо-германському праві термін «джерела права» є багатозначним. Так, наприклад, Ж.-Л.  Бержель позначає цим терміном змістовні (сутнісні) та формальні джерела права. На думку французького вченого, змістовні (сутнісні) джерела права — це передусім творчі сили права, моральні, філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи, які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст. У свою чергу формальні джерела права — це способи формування правових норм, тобто прийоми та акти, за допомогою яких правила стають складовою частиною позитивного права та набувають статусу норм права104.

Джерела права в цій сімї традиційно розглядаються не в одному окремо узятому (історичному, соціологічному, філософському, формально-юридичному) аспекті, а в сукупності кількох сторін, що доповнюють одна одну105. Якби при розгляді, наприклад, джерел німецького права автори обмежилися лише формально-юридичним підходом, згідно з яким визнаються тільки два види джерел права — закони і звичаєве право, то з поля зору зникли б такі неформальні джерела права, як правова історія, правова доктрина, загальні принципи права, судова практика, що протягом багатьох століть суттєво впливають на німецьке право. А це створило б якоюсь мірою перекручену картину сучасної правової системи Німеччини.

Проте, незважаючи на різноманітність підходів до визначення поняття «джерело права», в романо-германській правовій сімї традиційно домінує формально-юридичний підхід106. Так, нідерландські юристи визначають джерела права як форми виразу позитивного права, які мають значення обов’язкових засобів ознайомлення з чинним правом107.

Слід звернути увагу на те, що серед джерел права у формально-юридичному значенні провідна роль незмінно належить закону. На думку Р. Давида, законодавство — це першорядне, майже єдине джерело права у країнах романо-германської правової сім’ї. Інші джерела права займають підлегле та малозначне місце  порівняно з класичним джерелом права — законом108.

Для всіх правових систем романо-германської сімї загальними є такі джерела права:

1) нормативно-правові акти;

2) правові звичаї;

3) міжнародні договори;

4) загальні принципи права;

5) правова доктрина;

6) судова практика (судові прецеденти).

Вони можуть бути класифіковані за різними критеріями, а саме:

1. Залежно від формальної обов’язковості джерела права можна класифікувати на формально-обов’язкові (писані) та неформальні (неписані).

До формально-обов’язкових джерел права належать, насамперед, нормативно-правові акти, міжнародні договори та правові звичаї. Вони відіграють визначальну роль у всій системі романо-германського права.

Неформальні джерела (зокрема, правові доктрини, судова практика) в суто юридичному значенні не є обов’язковими, проте суттєво впливають на процес розвитку й удосконалення права.

2. Залежно від юридичної сили, соціального значення і ступеню поширеності вирізняють первинні та вторинні джерела права.

Первинними джерелами в усіх країнах романо-германського права є нормативні акти і звичаї з безсумнівною перевагою перших. Іноді первинними джерелами вважаються також загальні принципи права. Первинні джерела завжди мають обов’язкову юридичну силу, відіграють значну роль у соціальному житті, закріплюють найважливіші норми романо-германського права.

Вторинні джерела можуть мати певну юридичну вагу лише тоді, коли відсутні первинні джерела або ж коли вони є неповними чи неясними. Їх використання не є юридично обов'язковим. До вторинних джерел романо-германського права належать судові прецеденти, наукові роботи відомих учених-юристів (доктрина) й інші неформальні джерела права109.

3. Залежно від способу формування всі джерела романо-германського права поділяються на дві групи:

— джерела, що їх формують законодавчі і виконавчі органи держави  (нормативно-правові акти);

джерела, що їх формує суспільство (наприклад, правові звичаї, правові доктрини).

§ 3. Нормативно-правові акти в романо-германській правовій сім’ї

При характеристиці джерел романо-германського права основну увагу завжди приділяють нормативно-правовим актам. Це обумовлюється тим, що в країнах романо-германської сімї вони є стрижневими, основою всього національного права.

У західній юридичній літературі нормативно-правові акти найчастіше узагальнено називають письмовими актами, формальними (формально-юридичними) актами або ж просто — законами в широкому значенні. Ці акти приймаються не тільки законодавчими органами, але й виконавчо-розпорядницькими, адміністративними органами, а також на референдумі.

Звісно, характер, назва і види цих актів у різних країнах романо-германського права є різними. Проте нормативно-правовим актам, що діють у межах цієї правової сім'ї, все ж таки можна дати загальну характеристику:

1. Нормативно-правові акти, а не будь-яке інше джерело права, найсуттєвіше впливають на розвиток цієї правової сім’ї на сучасному етапі. Починаючи з XIX століття нормативно-правові акти охоплюють у країнах романо-германської правової сім’ї практично всі аспекти правопорядку, містять переважну більшість норм права. Ця тенденція спирається на традицію писаного права, на принципи демократії, а також на ідею, згідно з якою законодавство є найкращим технічним засобом для встановлення точних та зрозумілих людям юридичних правил110.

Обсяг регулювання за допомогою нормативно-правових актів у країнах романо-германського права є таким великим, що правники сьогодні вже говорять про проблему девальвації законодавчих норм. Так, станом на кінець 1998 року у ФРН чинне федеральне право містило приблизно 1900 первісних законів (нових законів, що вперше регулюють суспільні відносини певного виду) та 3000 первісних нормативних постанов (актів, що їх видають виконавчі органи влади). Первісні закони містили близько 45 тисяч окремих приписів, нормативні постанови — приблизно 37 тисяч111.

2. Нормативно-правові акти поєднує насамперед те, що вони:

а) є результатом правотворчої діяльності органів законодавчої і виконавчої влад;

б) містять норми праварозраховані на багаторазове застосування правила загального характеру, які адресуються не одній якійсь людині, а відразу багатьом, поіменно не перерахованим. Отже, нормативно-правові акти встановлюють невичерпні та неперсоніфіковані правила;

в) мають загальнообов'язковий характер, забезпечуються й охороняються державою;

г) існують завжди тільки в письмовій формі.

3. Всім країнам романо-германської правової сім’ї відоме поняття закону, що, безперечно, є найважливішим джерелом серед нормативних актів112, та поняття підзаконного акта, який приймається виконавчою владою на виконання закону.

Основу ієрархії джерел права становить класична піраміда — конституція, закон і акт виконавчої влади. Вона є результатом поєднання принципу законності, принципу поділу влади і демократичного принципу: відповідні компетенції виконавчої та законодавчої влади надаються конституцією, яка підкоряє виконавчу владу законодавчій, оскільки законодавча влада представляє народ, який є джерелом влади113.

4. У кожній державі існують пірамідальні системи підзаконних актів, на вершині яких бувають акти, прийняті урядом в особливо урочистій формі, потім звичайні урядові акти, акти міністрів та їх підлеглих, і, крім того, акти місцевої влади.

У країнах, що належать до романо-германської правової сім'ї, сьогодні можна відзначити тенденцію підвищення значення підзаконних актів. У цих країнах визнають, що в недостатньо важливих галузях законодавча процедура є занадто обтяжливим джерелом права. Тому правове регулювання питань, що виникають у цих сферах, слід віднести до компетенції органів виконавчої влади. Приміром, у Франції та ФРН підзаконні акти визнаються повноцінним джерелом навіть кримінального права114.

У багатьох країнах Європи також існує поняття самостійного підзаконного акта (регламенту) як різновиду підзаконного акта, що прийнятного не на виконання закону. У Франції, наприклад, такими актами є регламентарні акти, які згідно зі ст. 37 Конституції Франції видаються виконавчо-розпорядницькими органами в особі уряду, міністрів, а також уповноважених органів адміністрації різних рівнів з питань, що не входять до сфери законодавства.

Країнам романо-германського права відоме також поняття актів делегованого законодавства. Важливо звернути увагу на те, що деякі з актів делегованого законодавства мають силу закону.

Прикладом цього різновиду підзаконних актів у Франції є ордонанси — акти, прийняті урядом з дозволу парламенту після отримання висновку Державної Ради з питань, що зазвичай належать до галузі законодавства. Згідно зі ст. 38 Конституції Франції ордонанси підлягають затвердженню парламентом, після чого вони набувають сили закону і можуть бути змінені тільки останнім.

В Італії актами делегованого законодавства є так звані законодавчі декрети, що видаються урядом згідно зі ст. 76 Конституції в порядку здійснення законодавчої функції, делегованої йому парламентом, який визначає принципи та керівні критерії такого делегування. Ці акти приймаються на обмежений час і визначеного кола питань. У разі особливої необхідності й терміновості ст. 77 Конституції Італії уповноважує уряд приймати на свою відповідальність тимчасові розпорядження, які мають силу закону. Того ж дня ці акти повинні бути подані до парламенту для їх затвердження. Якщо розпорядження протягом 60 днів після їх опублікування не отримали законодавчого затвердження, вони втрачають чинність з моменту видання.

Схожа ситуація складається і в Іспанії. Так, згідно зі ст. 82 Конституції Генеральні кортеси (нижня палата Парламенту) можуть делегувати урядові повноваження видавати в конкретній галузі і на певний строк законодавчі декрети — нормативні акти, що мають силу закону. У надзвичайних і термінових випадках уряд може видати декрети-закони  тимчасові законодавчі акти, що повинні негайно передаватися Конгресу на обговорення та голосування. Відповідно до ст. 86 Конституції Конгрес повинен протягом 30 днів затвердити або скасувати декрет-закон.

§ 4. Закон як джерело права в романо-германській сім’ї

Як зазначалося, закон є найважливішим джерелом серед нормативних актів. Особливостями закону в сім'ї романо-германського права є:

1) розуміння закону в широкому і вузькому значеннях. У широкому (матеріальному) значенні закон у країнах романо-германського права протиставляється звичаю. У цьому випадку законом називають будь-який нормативно-правовий акт, що містить правові приписи загального характеру і виходить від уповноважених на їхнє видання центральних і місцевих, законодавчих і виконавчих державних органів. У вузькому (формальному) значенні закон — це акт, що виходить від законодавчого органу країни, прийнятий відповідно до встановленої процедури і має вищу юридичну силу;

2) регулювання законами найважливіших суспільних відносин;

3) перебування законів на вищому щаблі в ієрархії джерел права;

4) наявність загальних принципів побудови системи законів. Так, практично у всіх країнах романо-германського права вирізняють конституційні закони (конституції), кодекси та поточні закони.

У всіх країнах романо-германського права існують писані конституції, за нормами яких визнається особливий авторитет. Вони є основним планом правового оформлення життя суспільства, що базується на певних продуманих принципах115. Конституція розглядається як основний закон певної держави, ядро всієї правової системи, юридична база для поточного законодавства, образно кажучи, як закон законів. Вона містить сукупність конституційних норм, інститутів та принципів, що регулюють організацію державної влади, взаємовідносини цієї влади, суспільства та індивідів. Важливе завдання конституції — обмежити державну владу. Основна юридична риса конституції як основного закону — її верховенство, що означає пріоритетне становище конституції в системі джерел права, яке забезпечується особливим порядком її прийняття і зміни, а також наданням їй найвищої юридичної сили.

Особливий характер конституції підтверджується, зокрема, тим, що видання і застосування законів у більшості країн романо-германського права незмінно супроводжується судовим контролем за їх конституційністю. На початку 90-х років ХХ століття лише дві європейські держави, що належать до романо-германської правової сім'ї, Люксембург та Нідерланди не мали жодної форми судового контролю за конституційністю законів. Однак у цих країнах, особливо в Нідерландах після перегляду Конституції в 1982 році, міркування предметної конституційності посідають чільне місце в парламентських дебатах.

У XIXXX століттях значного поширення у країнах романо-германського права набула кодифікація. Вона дозволяє упорядкувати норми права шляхом переробки чинного законодавства і створення в процесі правотворчості єдиного, логічно, юридично і соціально цілісного, внутрішньо і зовнішньо узгодженого нормативно-правового акта. Практично в усіх країнах романо-германського права ми знаходимо п'ять основних кодексів: кримінальний, цивільний, кримінально-процесуальний, цивільно-кримінальний та комерційний (торговельний).

Розглядаючи питання про статус кодексів у романо-германському праві, слід зазначити, що юридично кодекси не мають пріоритету порівняно з поточними законами (крім випадків, коли законодавець прямо не передбачив інше в тексті кодексу). Проте традиційно кодекси серед юристів мають підвищений авторитет. Це пояснюється низкою їх характерних рис:

1) у кодифікованому акті, як правило, формулюються норми, що регулюють найважливіші питання суспільного життя, які визначають нормативні основи тієї чи іншої галузі (інституту) законодавства;   

2) кодекс регулює значну і досить велику сферу відносин;   

3) кодекс є підсумком удосконалення законодавства, зведеним актом, упорядкованою сукупністю взаємозалежних приписів. Він є єдиним, внутрішньо пов'язаним документом, що містить як перевірені життям, суспільною практикою чинні норми, так і нові правила, обумовлені динамікою життя, потребами розвитку суспільства;

4) кодификація спрямована на створення більш стійких, стабільних норм, розрахованих на тривалий період їхньої дії;

5) кодифікований акт звичайно очолює систему взаємозалежних нормативних актів, що утворюють певну галузь, підгалузь або окремий інститут законодавства;

6) акт кодификації завжди є значним за обсягом, має складну структуру. Це своєрідний укрупнений блок законодавства, що забезпечує більш чітку побудову системи нормативних приписів, а також зручність їх використання.

Зрозуміло, що наявність загальних принципів побудови системи законів зовсім не виключає їхніх національних особливостей. Зокрема, ці особливості можуть виникати залежно від державного режиму, форми правління, форми державного устрою, історичних обставин й інших факторів, що існують у тій чи іншій країні. Так, федеративний устрій держави значною мірою впливає на процес побудови системи законів у Швейцарії, Німеччині, Бельгії та інших держав.

Конституції багатьох країн романо-германського права передбачають можливість прийняття спеціальних різновидів поточних законів і встановлюють особливі вимоги до цих актів. До різновидів поточних законів можна віднести, зокрема:

а) у Франції — програмні закони, що визначають цілі економічної й політичної діяльності держави; органічні закони,  що приймаються у випадках, передбачених Конституцією; фінансові закони, що визначають доходи та видатки держави; закони про фінансування соціального забезпечення;

б) у ФРН — рамочні закони, що містять загальні приписи Федерації, які конкретизуються в земельних законах; закони про порядок виконання/застосування, що приймаються на виконання міжнародного договору або норм європейського права;

в) в Іспанії — органічні закони, тобто закони, що стосуються розвитку основних прав і свобод, закони, що схвалюють статути автономій, закони, що встановлюють порядок загальних виборів, а також усі інші закони, передбачені як такі Конституцією; базові закони, що визначають умови делегування законодавчих повноважень від парламенту до уряду.

§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім’ї

Загальні принципи — це положення (правила) об’єктивного права, які можуть втілюватися, а можуть і не втілюватися в законодавстві, але обов’язково застосовуються в судовій практиці і мають достатньо загальний характер116.

У романо-германській правовій сімї загальним принципам права надають великого значення. Їх навіть можуть наділяти статусом первинних джерел права.

Пояснимо причини визнання загальних принципів самостійним джерелом права. Як відомо, в жодній з правових систем законодавство чи інші джерела писаного права неспроможні дати відповідь на всі питання, що виникають у судах. Таким чином, судді повинні створювати правові норми для вирішення проблем, які виникають перед ними. Проте якщо нормотворча роль суддів стає надмірно помітною, їх можуть звинуватити в перевищенні повноважень і викривленні законодавства. І тут на допомогу приходить концепція, розроблена у країнах романо-германського права, згідно з якою правові норми можуть бути виведені не тільки з нормативно-правових актів, але й із загальних принципів права. Це дає можливість судам застосовувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових приписів117.

Рисами загальних принципів є:

1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. У першому випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому — з правопорядку, що існує в країні. Отже, загальні принципи не обов’язково відтворюються в нормах позитивного права. Це дає підстави виокремлювати загальні принципи, закріплені в законодавстві, та загальні принципи, не передбачені законом.

2. Їх формулювання і визнання судовою владою. Як зазначає Ж.-Л. Бержель, хоча суддя завжди намагався позбутися ролі автора загальних принципів, ми не можемо не бачити в них його, судді, нормативної влади118. Головним джерелом загальних принципів є судова практика. Вона бере свої принципи з закону або зі звичаїв за допомогою тлумачення. Посилання на деякі принципи, наприклад на принцип справедливості, зустрічається у практиці Касаційного суду Франції вже в XIX столітті, коли суд обґрунтовував рішення щодо незаконного збагачення.

3. Панування загальних принципів над позитивним правом. Звичайні правові норми є лише окремими випадками їх застосування або виключеннями. Саме на рівні принципів різні сфери правопорядку і різні правові системи виявляють свою єдність. Загальні принципи права є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні цій системі права. Вони виконують, образно кажучи, функцію головних, опорних елементів конструкції будь-якої юридичної будівлі. Принципи є ідейною основою для позитивного права, визначають напрямок розвитку правової системи.

4. Загальний характер. Дія принципів на відміну від інших правил, що створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей права.

5. Владний характер, суворість і обов’язковість їх застосування.

Принципи, закріплені в законодавстві. Наприклад, у Франції у Декларації прав людини і громадянина 1789 року і в наступних конституційних актах закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства. Конституція Іспанії закріплює, напрниклад, принцип законності; принцип, відповідно до якого встановлюється ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили в норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх.

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, Федеральний верховний суд і Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях зазначають, що конституційне право не є обмеженим текстом Основного закону, а включає також деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у позитивній нормі. Отже, німецькі суди визнають існування надпозитивного права, що зв'язує навіть установчу владу законодавця. Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актів конституційним правам і свободам громадян Конституційний Суд ФРН використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органи державної влади не можуть накладати на громадян зобов’язання, що перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 року принцип є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) обраних державою засобів, закріплених у правових актах держави, певній легітимній меті. Він складається з трьох основних положень:

1) засоби, які обираються законодавцем у нормативно-правовому акті, повинні оптимально спрямовані на досягнення легітимної мети;

2) обрані засоби мають мінімально обмежувати гарантовані конституційні права і цінності;

3) зазначені в законі засоби повинні розумно й адекватно співвідноситися з цілями, що переслідуються119.

Не передбачені законом принципи доводять підпорядкування права велінням справедливості в тому вигляді, як її розуміють у певну епоху й у певний момент. На думку Р. Давида, жодна законодавча система не може обійтися без таких коригувань або застережень; їхня відсутність може привести до розбіжності між правом і справедливістю120.

Зв’язок низки принципів з уявленнями про справедливість не викликає сумнівів. Так, вочевидь мають моральний контекст принцип щиросердя, принцип «fraus omnia corrumpit» (омана знищує всі юридичні наслідки); принцип «nemo auditur ...», згідно з яким жоден не може розглядати справу, у якій бере участь.

§ 6. Доктрина в романо-германській правовій сім’ї

Доктрина посідає важливе місце в системі джерел романо-германського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина була основним джерелом права в романо-германській сім’ї. Так, використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом XІI–XVII століть є прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається судом» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum). Це правило доводить, що наукові коментарі до Кодексу Юстиніана використовувались як засіб обмеження сукупності норм, на які можна було посилатися в італійських та германських судах, де дозволялося посилання на римське право. Іншим прикладом є звичай, що згадувався в попередньому розділі, направляти документи судової справи на розгляд юридичного факультету того чи іншого університету, що мав авторитет у юридичних колах, — в Галле, Грейсвальд або Ієну — заради отримання поради щодо правильного рішення121.  Лише нещодавно (у XIX ст.) з перемогою ідей демократії і кодификації першість доктрини була замінена першістю закону.

У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-германського права, термін «доктрина» вживається у кількох значеннях:

а) як вчення, філософсько-правова теорія;

б) як думки вчених-юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності і змісту різних юридичних актів, з питань правотворчості й правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників в галузі держави та права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів122.

Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у формально-юридичному значенні, а розглядається лише як вторинне джерело, що фактично впливає на право. Необхідно зазначити, що доктрина впливає не тільки на правозастосовну діяльність і на тлумачення чинного права, але й на законотворчість. На думку проф. Еннекцеруса, це пояснюється тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати шлях для законодавства123.

Вплив доктрини на законотворчість обмежується такими основними напрямками:

1) доктрина створює тезаурус (словник) правових понять, якими користується законодавець;

2) законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні проектів законів та інших нормативних актів;

3)  законодавець часто лише виражає ті тенденції, що установилися в доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції124.

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти підкреслюють, що для суддів континентального права цілком природним є звернення в процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що усіма визнається правильним125. Тому невипадково, що значний авторитет серед юристів романо-германського права має доктринальне тлумачення законів.  Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, смислу та цілей правових норм, що з’являється внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній обов’язковості, а в переконливості, в авторитеті і високій кваліфікації осіб, що здійснюють це тлумачення.  

Важлива роль доктрини в романо-германській правовій сім’ї пояснюється також ще й абстрактним характером норм права. Для їх пізнання необхідна копітка дослідницька робота, глибоке проникнення в сутність питання, такі необхідні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більш того, в судовому процесі можливе пряме посилання на доктринальні висновки. Наприклад, в австрійському суді посилаються на наукові погляди Г. Кельзена126.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес помітний у тих випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхуються з так званими нетиповими ситуаціями. Наприклад, нетиповими є ситуації, при яких відносини, що розглядаються, або взагалі не врегульовані нормами права, або ж вони регулюються за допомогою не зовсім зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини і колізії в праві, суддя у країнах  романо-германського права обов’язково звернеться до доктрини. У цих випадках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіарного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення волі законодавця127.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романо-германського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, досить високо цінують доктрини, що стосуються суто прикладних, практичних аспектів права, тоді як у Німеччині та Італії частіше віддають перевагу фундаментальним доктринам, доктринам академічного, а не прагматичного плану. Природно, що в ієрархії юридичних професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді, а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям. Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним коментарям, що існують і у Франції, але там вони призначені тільки для практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або систематизовані підручники. Виняток напевне, становить тільки кримінальне право через особливу роль закону в цій галузі права128.

§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сімї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-германському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти129.

Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романо-германської сімї звичаї як джерело права відіграють неоднакову роль. Так, наприклад, в Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, і, природно, що в цій країні йому надають великого значення. А ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї як джерело права також майже зникають130.

Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку романо-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові рішення потроху витісняють звичай з системи джерел романо-германського права. І це не дивно. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай таке ж природне явище, як, скажімо, характерна у дитинстві особлива (дитяча) вимова. Проте намагатися зв’язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б так само безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані незвичайним, ані прикрим той факт, що в розвиненому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів131.   

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилась у європейських країнах у XV–XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ 1453 р.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках. Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності. Однак пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня звичайного законодавчого акта132. Подальшому зниженню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX–XX століттях і перетворила закон на головне і майже виключне джерело права романо-германської сімї.

На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно визнається, що звичай може розглядатись як джерело права лише після його інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов’язана з визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами: судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики133. У цьому випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави. Таким чином, суд ніби озброює звичай юридичною санкцією. Без судового визнання звичай не є обов’язковим, і отже, не може вважатися правовим.

Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє їх юридичним характером, роблячи їх обов'язковими для суду та вказуючи на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій134.

Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права,  проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися офіційні джерела права135.

Р. Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:

1) звичаї, що виступають на додаток до закону (secundum legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптимальніших умов для тлумачення і застосування нормативних актів, оскільки останні у ряді випадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребують пояснення з огляду на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо;

2) звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не врегульовані законодавством. Це положення в деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм звичаєвого права;

3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкісними в романо-германському праві й усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади136. У деяких національних правових системах ці звичаї навіть законодавчо забороняються.

§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сімї

У сучасній юридичній літературі зазначається, що суди у країнах романо-германського права досить активно впливають на норми права у прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності, визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Йдеться переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний контроль за конституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права здійснене звичайними судами під час розгляду конкретних справ137.

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романо-германського права по-різному. Це обумовлено історичними традиціями (одні країни заохочували розвиток прецедентного права, другі обмежували його), а також відповідною законодавчою регламентацією (закріпленням або забороною прецеденту як джерела права).

Так, характерною рисою французької доктрини є так звана упорядкована концепція правозастосування, що виникла ще за часів Французької революції. Згідно зі ст. 5 Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру. Це значить, що суддя у своєму рішенні не може створювати норму права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках.

Проте заборона обов’язкової сили прецеденту не свідчить про незначну роль судової практики у правовій системі Франції. Роль судді є основною в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні й протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення закону, його застосування, суддя, виконуючи роль необхідної об’єднуючої ланки між виданням норми права і його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати закон. Тому стосунки між законодавчими та судовими органами набувають іноді характеру бурі138.   

У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більш значна роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить, зокрема, функція розвитку й удосконалення права, що включає повноваження на правотворчу діяльність. У рішенні від 14 лютого 1973 року (BVerfGE 34, 269) Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так: суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя не повинен вчиняти свавілля; його рішення повинні базуватися на раціональній аргументації. Стає очевидно, що писаний закон не завжди виконує свою функцію — справедливо вирішувати юридичні проблеми. У такому разі суддівське рішення ліквідує цю прогалину виходячи зі здорового глузду та загальних уявлень про справедливість. Завдання та повноваження у сфері правотворчості — але завжди в межах конституції — ніколи не оскаржуватимуться суддями. Верховні суди визнали це з самого початку. Федеральний конституційний суд визнавав це завжди139.

Дослідники підкреслюють, що німецька система судових рішень має змішаний характер, якщо порівнювати її з французькою й англійською системами. На відміну від французької у ній визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, в постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, за винятком рішень Федерального конституційного суду.140 Втім, німецькі фахівці говорять про існування непрямої обов’язкової сили судового рішення: судді намагаються утримуватись від того, щоб їх рішення скасовувались вищими судовими інстанціями, оскільки це завжди негативно впливає на їх судову кар’єру141.

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії, де ця практика, що заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії, формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). Її порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду142. 

До країн, що офіційно визнають і законодавчо закріплюють прецедент як джерело права, належить також Швейцарія. У ст. 1 Цивільного кодексу цієї країни вказується на те, що в разі відсутності норм, які мають застосовуватись до справи, що розглядається в законодавчих актах, суддя повинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А у разі відсутності звичаю, — відповідно до правил, які він створив би, коли б був законодавцем. У процесі здійснення такого роду діяльності суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права143.

Роль судової практики підвищується в тих країнах романо-германської правової сім’ї, які є членами Європейського Союзу. Це пов’язано з тим, що в ЄС фактично визнане прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливіших джерел європейського права144. Оскільки європейське право визнається складовою частиною національного права держав — членів ЄС, рішення Суду ЄС суттєво впливають на відповідні національні правові системи.

Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім’ї

§ 1. Особливості сім’ї англо-американського права

Англо-американська правова сім’я є однією з найпоширеніших та найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім’ї слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює право США.

Англійське право посідає домінуюче місце в сім’ї загального права. Як відомо, Англія була найбільшою колоніальною державою й з цієї причини англійське право поширилось у багатьох державах світу. Унаслідок цього сьогодні майже третина населення світу живе значною мірою за нормами, що були запозичені в англійському праві. Ці країни, безумовно, зберегли в низці сфер права свої власні традиції, інститути і концепції, проте англійський вплив наклав глибокий відбиток на мислення юристів цих країн. Зазначимо також, що адміністративні і судові органи, структура юридичної професії, юридичний стиль, судовий процес і система доказів побудовані і регулюються в цих країнах за моделлю англійського права.

Сфера застосування англійського права, в принципі, обмежується Англією і Вельсом. Англійське право не є правом усієї Великобританії, поза як у Північній Ірландії, Шотландії, на островах Ла-Маншу й острові Мен не діє англійське право.

У групу англійського права входять поряд з правом Англії та Вельса правові системи Північної Ірландії, Ірландії, Канади (крім Квебеку), Австралії, Нової Зеландії. До цієї групи тяжіють правові системи Індії, Нігерії, Гани, Гамбії, С’єрра-Леоне, Пакистану, Бангладеш, а також право інших держав — колишніх колоній Британської імперії (на цей час 36 таких держав є членами Британської Співдружності).

Другу групу утворює право США, яке має своїм історичним джерелом англійське загальне право, але на сьогодні є цілком самостійним і суттєво відрізняється від англійського.

Для позначення цієї правової сім’ї звичайно на рівних підставах використовуються такі терміни:

«сім’я англо-американського права», який підкреслює той факт, що саме англійське та американське право становлять основу двох самостійних груп і домінують у цій правовій сім’ї;

«сім’я загального права», використання якого пояснюється тим, що в розвитку правових систем цієї правової сім’ї основна роль належить нормам, створеним судовою практикою (тобто загальному праву);

«сім’я англосаксонського права», який демонструє те, що правові системи, які входять до цієї правової сім’ї, склалися під впливом системи і принципів англійського права; слід мати на увазі, що цей термін, строго кажучи стосується тільки найдавнішого періоду розвитку права Англії.

Особливості сім’ї англо-американського права

1. Наступність права. Найяскравіше ця риса, що характеризує специфіку історії формування сім’ї загального права, виявилась в англійському праві: з 1066 року воно розвивається без будь-яких радикальних і революційних змін. Цьому сприяли два фактори:

1) з 1066 року Англія не знала іноземної військової експансії;

2) акти Парламенту і судові прецеденти не втрачають своєї юридичної сили тільки з тієї причини, що з'явилися давно і застаріли. Англійці вважають, що довголіття правової норми — вірна ознака її необхідності, соціальної обґрунтованості й авторитетності. Так, у судових справах, що розглядалися в ХХ столітті, застосувались, наприклад, Глостерський статут 1278 року, який визначає межі необхідної оборони, та Закон про державну зраду 1351 року.

Визнання наступності права має велике практичне значення. Виходячи з цієї особливості англійського права юридична практика завжди прагнула розглядати право як незмінне в часі. Тому судді зверталися насамперед до тих судових рішень, що приймалися раніше, і кожного разу були змушені шукати логічний зв'язок між «старим» правом і новими справами. Ця особливість англійського права трактується як утвердження панування права над свавіллям суддів і значною мірою обмежує свободу суддівського розсуду145.

Звичайно, реформи правової системи в Англії відбувалися. Проте вони ніби „вростали” в існуюче правове поле, набуваючи характеру еволюційних змін, до того ж дуже повільних146.

2. Відсутність рецепції римського права. Однак це не свідчить про те, що римське право взагалі не мало ніякого впливу на правові системи, що належать до англо-американської правової сім’ї. Такий вплив безумовно існує, проте протягом усієї історії розвитку він був незначним і не стосувався засад загального права.

3. Суддівський за своєю природою та змістом характер права. Без усяких перебільшень можна говорити про те, що основа англосаксонської правової системи була закладена завдяки діяльності судів. На всіх етапах історичного розвитку норми, створені суддями, вважаються основним джерелом в англосаксонській правовій сім’ї. Сьогодні суди у країнах загального права також не обмежуються тільки застосуванням положень законодавства. Фактично вони створюють право (судові прецеденти), коли вирішують спори або звертаються до тлумачення законів.

4. Розвиток загального права юристами-практиками. Звідси, на думку юристів з країн романо-германського права, — деяка стихійність і неозорість правового масиву, відсутність раціональних засад у його системі. Отже, загальне право — це не продукт суворих теоретичних та логічних вкладів вчених. Воно завжди було і залишається результатом досвіду суддів і змагання учасників процесу.

5. Менш абстрактний характер норм, ніж у романо-германському праві. Це пояснюється тим, що більшість норм англосаксонського права створювалася при розгляді судами реальних справ, і тому ці норми розраховані на вирішення конкретних суперечок, а не на встановлення загальних правил поведінки на майбутнє.

6. Виокремлення в англосаксонському праві прецедентного та статутного права. Прецедентне право традиційно визначається як право, що складається з норм і принципів, які створюються і застосовуються суддями в процесі винесення ними судових рішень. Статутне право — це право, норми якого мають своїм джерелом не судову практику, а волю держави в особі її законодавчих органів. Норми статутного права містяться в актах законодавчих органів (статутах) і актах делегованого законодавства.

7. Існування в англосаксонському праві загального права та права справедливості. Норми загального права сформувалися внаслідок діяльності королівських судів. Право справедливості виникло при винесенні рішень лордом-канцлером і було покликане доповнити загальне право; воно є системою більш гнучких норм, створених передусім внаслідок застосування такого принципу, як «суд по совісті, а не за традицією та звичаєм».

8. Відсутність принципового значення поділу на приватне і публічне право. Ця особливість обумовлюється принципом верховенства права, згідно з яким усі є рівними перед правом, а держава виступає на правовому полі лише як один із суб'єктів права поряд із приватними особами. Тому як державі, яка повинна захищати публічний інтерес, так і окремим особам, які повинні мати можливість реалізовувати свої приватні інтереси, необхідно на рівних підставах доводити в суді свою правоту щоразу, коли вони звертаються за правосуддям. У зв’язку з цим, вважають англійські юристи, не має ніякого сенсу створювати самостійні галузі приватного та публічного права, які будуть по-різному захищати інтереси держави й інтереси окремої особи. Згідно з принципом верховенства права англійський суд не виступає на боці держави. Англійськими правниками поділ права на приватне і публічне заперечується з особливим пафосом, оскільки такий поділ завжди розглядався як реалізація ідеї про те, що держава та уряд можуть праву не підкорятися147. Як твердять англійські судді, верховенство права — це одне, а державний інтерес — то зовсім інше. Є речі, які не можна робити в ім’я права, але які треба робити задля державного інтересу148.

9. Важливість поділу на матеріальне і процесуальне право. Матеріальне право визначає права й обов'язки, свободи і повноваження людей, тоді як процесуальне право стосується забезпечення цих прав і обов'язків, зокрема, воно пов'язане з судовою процедурою і доказами. Слід зазначити, що для англо-американського права характерна розвиненість юридичного процесу, на основі якого і розвиваються матеріальні галузі права. Це одна з суттєвих відмінностей сім’ї загального права від романо-германського права. У минулому, хоча сьогодні це може здатися дивним, саме процесуальному праву належала провідна і системоутворююча роль у правовому розвитку.

10. Непоширеність кодификації. У країнах романо-германського права переважна більшість важливих норм міститься в писаних кодексах, що є неприйнятним для країн загального права. Як уже зазначалось, англосаксонська система є продуктом її історичного розвитку, а будь-яка кодификація, за образним висловом, — це завжди удар сокири по безперервному плину часу. Проте слід зауважити, що кодифікаційні роботи все ж таки проводяться. Так, наприклад, в Англії сьогодні триває робота над проектом Кримінального кодексу, який був офіційно опублікований у 1967 році. У багатьох штатах США існують кримінальні, цивільні та цивільні процесуальні кодекси. Однак кодекси, що існують у країнах загального права не схожі за своїм характером на кодекси країн романо-германської правової сім’ї. Вони є результатом консолідації права, що і відрізняє їх від кодексів європейського типу.

11. Змагальна судова процедура. Ця особливість англосаксонської правової системи означає, що суд, вирішуючи як цивільні, так і кримінальні справи, займає нейтральну, неупереджену позицію і відповідальний лише за прийняття рішення у справі; сторони самі розробляють та подають докази й аргументи, на яких ґрунтуватиметься рішення; судова процедура концентрується головним чином на зіткненні протилежних доказів і аргументів, наданих сторонами; сторони мають рівні можливості представляти та обговорювати свої справи з тим, хто приймає рішення149.

12. Важлива роль інституту суду присяжних. Хоча присяжні були сприйняті і романо-германським правом, проте цей інститут мав незгладимий відбиток саме на право Англії і США. 

§ 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи

Вивчення сім’ї загального права традиційно починається з вивчення англійського права, оскільки на всіх правових системах, що належать до цієї сім’ї, позначився вплив англійського права. Саме англійське право є тією правовою моделлю, яка сприймається протягом багатьох століть далеко за межами Англії. Окрім того слід зауважити, що до XVІІI століття історія сім’ї загального права була виключно історією англійського права. Отже, розвиток сім’ї загального права доцільно розглядати саме на прикладі історії англійського права.

Як зазначалось, особливістю права Англії є безперервність і наступність його розвитку. Чинне англійське право і його інститути ніколи не відривалися від своїх історичних коренів і традицій, тож аналіз права при вирішенні конкретного питання тут завжди більше нагадує дослідження його історії.

В історії становлення і розвитку сучасного права Англії можна виокремити чотири основні етапи.

Етап І: англійське право до норманського завоювання (до 1066 р.), або англосаксонський період

Протягом кількох століть до норманського завоювання Англія була об'єднана англосаксонськими королями в якесь аморфне державне утворення, яке не можна було назвати централізованим. Природно, що в цей період в Англії була відсутня централізована правова система. Право цього періоду складається лише з місцевих звичаїв патріархальних англосаксонських племен, які мали локальний характер та істотно різнилися між собою. Місцеві суди у своїх рішеннях могли спиратися тільки на норми місцевих звичаїв і традицій.

Найвідоміші пам’ятники стародавньої англійської правової системи — так звані англосаксонські правди150 — здебільшого обмежуються лише закріпленням чи забезпеченням виконання стародавніх звичаїв. Їм зовсім не відоме розмежування матеріального і процесуального права, цивільного і кримінального, приватного й публічного. Вони стосуються не всієї Англії, а тільки деяких її частин, і, скоріше, окремих племен і родів.

Можна сказати, що закони старої Англії передбачають існування багатьох дуже давніх, незмінних звичаєвих правил, яких добровільно дотримувались і які не були створені якоюсь однією людиною і не могли бути нею змінені. Така впевненість ніколи не зникала в Англії, і вона багато що пояснює в історії англійського права151. Але з часом правові звичаї значно змінилися і на більш пізніх етапах поступово трансформувалися в сучасне право Англії.

Етап ІІ: формування системи загального права завдяки діяльності королівських суддів (1066 р. — ІІ половина XIV ст.)

Праву цього періоду притаманні п’ять основних якостей: воно є королівським (створене за сприянням короля), судовим (створене судовою практикою), загальним (є єдиним для всієї країни), процесуальним (пріоритет надано не матеріальному, а процесуальному праву) та публічним (основну увагу в той час надають публічному праву і майже повністю ігнорують приватне право)152.

Завершується цей період першою кризою системи загального права, що призвела до появи суто англійського феномена — права справедливості153.

Етап ІІІ: реформування архаїчного загального права і перехід до сучасного права (ІІ половина XIV ст. — середина XIX ст.)

На цьому етапі норми загального права пристосовуються до вимог Нового часу. У боротьбі між правом справедливості та загальним правом перемагає справедливість: у 1616 році король Яків І наказав зберегти суди совісті, хоча суди загального права наполягали на тому, що робота судів совісті, які спиралися на право справедливості, підриває основу системи загального права і їх треба ліквідувати. Отже, норми права справедливості дістають перевагу, коли вони суперечать нормам загального права. Наприкінці XVІІ — на початку XVIІІ століття проводиться реформування й систематизація правил права справедливості, унаслідок чого право справедливості набуває формальних рис загального права, а суди совісті починають дотримуватися принципу прецедентного права. У XVIІІ столітті відносини між судами совісті і загального права нормалізуються.

Для ІІІ етапу характерне також зростання ролі статутів (законів Парламенту) як джерела права. У цей період остаточно визнається принцип правового суверенітету (верховенства) Парламенту, який полягає, зокрема, в тому, що Парламент має право видавати і скасовувати  будь-які закони з будь-якого питання.

Етап IV: подальший розвиток системи загального права, набуття нею сучасних рис (середина XIX ст. — сьогоднішній час) 

Для цього періоду характерні такі процеси:

— злиття загального права і права справедливості в єдину систему права, а також об’єднання судів совісті та судів загального права в єдину судову систему (як наслідок судової реформи 1873—1875 рр.);

— втрата загальним правом статусу єдиного провідного джерела права;

— перенесення акценту з процесуального на матеріальне право;

— посилення ролі законодавства як основного джерела права;

— активна робота щодо очищення права від архаїчних, давно не діючих актів і щодо систематизації нормативних актів (так, з 1870 до 1934 року парламент приймає 109 законів консолідації, які модернізують положення старих статутів);

— серйозні намагання кодифікувати деякі сфери англійського права (які, однак, були невдалими).

Після 1914 року відбувається розквіт адміністративного права, продовжуються реформи судової системи. У 1965 році створюється Комісія з правової реформи. Важливе значення для розвитку правової системи має вступ Великобританії в 1972 році до Європейських співтовариств.  

§ 3. Виникнення та реформування загального права

Запровадження централізованої системи правління на території всієї Англії, що було одним з важливих наслідків норманського завоювання, з неминучістю торкнулося й англійської правової системи. Нормани змогли запровадити загальне для всієї території завойованої країни право. Звідси і поширена назва англійської системи права — загальне право (common law).

Основна частина норм загального права склалася внаслідок самостійної нормотворчої діяльності англійських суддів. Коли королівські судді почали в другій половині XIІ століття вирішувати спори, вони не знайшли формально встановлених норм, які вони могли б застосовувати. Парламенту ще не існувало; він виник лише в 1265 році — через століття після того, як суди почали регулярно діяти154.

За припущенням Г. Бермана, все законодавство перших чотирьох англонорманських королів з 1066 до 1154 року могло бути вміщене на одній сторінці. Це пояснюється тим, що королі взагалі не вважали регулярне видання нових законів одним із своїх обов’язків155. У таких умовах судді були вимушені самостійно встановлювати норми, виходячи з того, що ці правила поведінки відповідають давно існуючим звичаям суспільства. Тому розгляд розвитку англійського права є неможливим без паралельного дослідження діяльності судів.

Природно, що для запровадження загальної для всієї країни правової системи необхідно було створити систему суворо централізованих судів, підзвітних лише королю. Першим головним королівським судом, заснованим як противага місцевим судам, була Королівська рада (Сuriа Regis). Цей орган існував як вище казначейство країни, наділене до того ж судовими функціями.

У XII–XIII століттях у системі королівських судів з'явилася низка нових судових органів:

1) суд казначейства (Court of Exchequer), який спочатку був одним з підрозділів Королівської ради і займався податками і зборами. Згодом цей судовий орган почав вирішувати спори фінансового характеру і податкові справи;

2) суд ассизів (Court of Assize), що розглядав справи у виїзних засіданнях. Країна була розділена на райони, які називалися округами. Судді, переміщаючись по цих округах, проводили засідання суду в кожному місті округу. З часом ці суди стали займатися виключно кримінальними справами;

3) суд загальних позовів (Court of Common Pleas), який був створений для вирішення в основному спорів майнового характеру між приватними особами. Це були справи, що не торкалися інтересів монархії і монарха (в основному це були суперечки про земельні володіння);

4) суд королівської лави (Court of Kings Bench) був створений як орган з розгляду публічних справ і питань, що торкалися інтересів держави. Засідання цього суду проходили в присутності і під головуванням короля.

Поява цих судів призводить до зменшення значення Королівської ради як судового органу. Розглядаючи судову систему в ранньофеодальний період, слід враховувати, що в Англії існували ще кілька видів судів, які не належали до королівських: канонічні (церковні) суди, місцеві суди громади, суди барона (феодала), суди міст, морські суди тощо. 

Спочатку судді королівського суду супроводжували короля, коли він об'їжджав свої володіння. На місцях королівські чиновники за дорученням короля розглядали скарги, з якими до короля зверталися місцеві жителі. Згодом судді самостійно їздили по всій країні для здійснення правосуддя. В кожній місцевості діяли свої звичаї і традиції, і судді змушені були їх враховувати і застосовувати. Цьому сприяла поширена на той час практика запрошення до суду місцевих жителів —присяжних засідателів. За часів Генріха ІІ (друга половина XIІ ст.) суд присяжних стає постійним інститутом у цивільних та кримінальних справах.

Аналіз судової практики свідчить про те, що серед джерел правових норм в Англії до XIV століття переважав правовий звичай. Наприклад, у суді загальних позовів відповідач міг заявити, що норми загального права до нього не можуть бути застосовані, бо його справа підлягає вирішенню на підставі тих звичаїв, що діють у тому селі, мешканцем якого він є. У такому випадку, наприклад, достатньо було надати суду свідчення, зокрема місцевих жителів, що підтверджують існування певного місцевого звичаю, щоб норма загального права була відхилена в даній справі.

Перші ґрунтовні викладення загального права були здійснені суддею Гленвілом наприкінці XIІ століття у трактаті “Про закони та звичаї королівства Англії” та суддею Бректоном у першій половині XIІІ століття у трактаті “Про закони та звичаї Англії”. Вони аналізують норми, які можуть застосовуватись у центральних королівських судах у резиденції Короля — Вестмінстері, і фактично визнають, що звичай був для загального права одним з джерел правотворчості. Тому не випадково, що в той час в Англії було поширеним визначення загального права як загального звичаю королівства.

Загальне право в Англії починає витісняти звичай тільки у XIV столітті. Процесу заміни звичаїв загальним правом, звичайно, багато в чому сприяли професіоналізація юридичної діяльності в країні і формування особливих професійних корпорацій юристів. Як уже зазначалося, юрисдикція королівських судів поширювалася на територію всієї країни, а судді були членами королівського двору і традиційно селилися в одному кварталі Лондону. Вони мали можливість тісно спілкуватися один з одним і мимоволі порівнювати рішення, прийняті ними за схожими справами, але на підставі різних місцевих правових звичаїв. Так з'являлися загальні позиції і погляди, які були вираженням їхньої професійної думки.

Виникнувши як «суддівське право», загальне право, таким чином, спочатку протиставлялося місцевим правовим звичаям. Е. Дженкс писав, що королівські судді прагнули скроїти з різноманітних звичаїв своєї країни єдину одежину, а саме — загальне право, яке б за міркою було впору для всієї нації156.

Уже в XIII столітті англійські судді починають звертатися до попередніх судових рішень. Королівські судді, виробляючи свій підхід до справ і таким чином створюючи нормативний масив загального права як єдиної національної системи, прагнули не суперечити власним рішенням, прийнятим раніше. При цьому судова практика розвивається не на основі застосування до конкретних фактів і обставин абстрактних законоположень, що доведені судам зверху, з центра, а за принципом аналогії. Згідно з цим принципом, справи, засновані на схожих фактах, повинні вирішуватися судами схожим чином. На допомогу суддям з 1282 року в Англії починають щорічно видаватися спеціальні збірники судових рішень — так звані щорічники (year books). Вони були покликані систематизувати прецеденти і тим самим полегшити аналіз і узагальнення судової практики в країні157.

Характерною рисою початкового періоду розвитку англійського загального права є домінування процесуального права над матеріальним правом. Іншими словами, для англійців споконвічно більше значення мала процедура звернення до суду, ніж суть справи. Таку особливість можна пояснити тим, що спочатку королівський суд був доступний тільки привілейованим класам населення. Основна складність полягала в тому, щоб отримати дозвіл короля на звернення до його, королівського, суду. Щоб упорядкувати цю практику, вводиться система надання особливих документів  наказів суду, які дозволяли почати судову процедуру. Наказ суду (writ) — це припис короля, у якому стисло викладалася суть позову й надавалося доручення судовому чиновнику, судді або керівникові суду порушити справу за даною конкретною справою і заслухати її в присутності сторін158.

Можливо, що перші накази дійсно були власноруч підписані королем. Однак потім засновується спеціальна організація — Служба наказів канцелярії під управлінням королівського лорд-канцлера. Ця установа згодом здійснює масову видачу наказів суду. Отже, історично повноваження англійських судів формувалися в міру розвитку судової діяльності через систему наказів під тиском безпосередніх звернень до королівського суду.

За характером і природою система судових наказів була дозвільною системою, при якій вирішення процесуальних питань судового захисту передувало формуванню норм матеріального права, згідно з якими судові спори вже потім розглядалися по суті. Тобто, щоб отримати судовий захист свого права, спочатку необхідно було отримати формальний дозвіл на звернення до суду.

Якщо спочатку королівські накази видавалися суду лише як виняток, то пізніше під напором звертань населення список позовів, що могли бути розглянуті в суді, розширився. Був розроблений спеціальний стандартний перелік найбільш типових звернень, з якими доводилося мати справу на практиці. Цей список дістав назву «позовний формуляр», або «регістр наказів» і розглядався як своєрідна енциклопедія загального права. За невелику плату канцелярія могла вигадати нову форму наказу, не передбачену в зазначеному переліку. Так розширювався загальний список і одночасно збагачувалися норми матеріального загального права159.

Наприкінці XII століття лорд-канцлер використовував уже близько 75 стандартних приписів, форма яких була відпрацьована до дрібниць, у них слід було внести тільки імена та адреси сторін. Спочатку накази судам видавалися досить вільно. Однак потім перелік наказів суду оновлювати припинили (так, у 1285 році був прийнятий другий Вестмінстерський статут, згідно з яким нові первісні накази могли створюватись тільки за згодою парламенту, а лорд-канцлер міг самостійно випускати лише такі нові накази, які були схожі на вже існуючі)160.

Починаючи з XIV століття англійське загальне право піддається реформуванню. Як відомо з історії, у XIV–XV століттях в Англії відбуваються великі соціально-економічні зміни. Бурхливо розвиваються товарно-грошові відносини, ростуть міста, занепадає натуральне господарство. Виникає гостра потреба в тому, щоб суди йшли назустріч новим потребам населення. У цей час у виробничій та іншій економічній діяльності з'являється нова, невідома раніше форма відносин — контракти. Виникають нові різновиди деліктів і злочинів. Юридична форма (система судових наказів) стала гальмувати розвиток права і правових відносин. А це, у свою чергу, не могло не позначатися на стані справ в економіці і соціальній сфері.

Найсуттєвішими недоліками загального права були:

— надзвичайна суворість і негнучкість його норм;

— визнання лише єдиної санкції в цивільному праві — грошової компенсації, а в кримінальному праві одного покарання — страти;

— відсутність засобів забезпечення явки свідків у суд;

— повільність і дорожнеча судової процедури;

— безліч дорікань на адресу системи наказів суду, що перешкоджала демократизації суду і не враховувала потреби правового розвитку країни161.

Для того щоб загальне право продовжувало залишатися в гармонії з умовами життя, що змінилися, необхідна була правова реформа, яка не тільки б змінила практику судів, але і дозволила б їм упровадити нові правові норми і рішення, невідомі колишньому праву.

Однак природа загального права така, що воно практично не піддається переробці за замовленням. Загальне право прямо не залежить ані від політичної волі Парламенту, ані від влади Корони, ані від побажань населення. Не могли позбутися цих недоліків і самі суди, бо, виходячи з існуючої на той час доктрини, визнана судом норма загального права не могла бути відкликана (переглянута, скасована).

Але вихід був все ж таки знайдений, хоча й не відразу. Видатний історик англійського права Г. Майн вирізняє три інститути, що відіграли найбільш важливу роль у реформі архаїчних норм загального права і у становленні сучасної правової системи Англії: юридичні фікції, право справедливості та закони. 

1. Юридичні фікції виникли в епоху середньовіччя як прийом, що дозволяє обійти право під виглядом суворого дотримання його приписів. Юридичні фікції в праві дають змогу свідомо приймати за реально існуючі такі дії або події, яких насправді не було, немає або не могло бути.

Використання юридичних фікцій в англійському праві мало на меті:

1) пом'якшення жорстокості норм середньовічного кримінального права, яке, як відомо, передбачало страту для осіб, визнаних винними в здійсненні будь-якого тяжкого злочину (фелонії).

До прийомів, що пом'якшували покарання, належала, приміром, так звана пільга духівництву. Спочатку ця пільга, яка виключала застосування страти, надавалася тільки священнослужителям. Згодом за допомогою юридичної фікції вона стала поширюватися судами на всіх інших вперше звинувачених у скоєнні тяжкого злочину, якщо вони могли прочитати напам'ять добре відомий уривок тексту Біблії латинською мовою (псалом 51, вірш 1). Цей уривок ніколи не змінювався. Усі про це знали і вчили його напам'ять із самого дитинства, просто так, про всякий випадок;

2) розширення переліку наказів суду. Внаслідок застосування фікції до суду подавалися справи, які б в іншому випадку не підлягали судовому розгляду через те, що їх не було в переліку наказів суду;

3) надання суддям можливості обходити вимоги загального права про підсудність справ. Ця можливість не була пов'язана з мотивами поліпшення норм загального права. Це диктували прагматичні інтереси суддів, платня яких прямо залежала від кількості розглянутих ними справ.

Наприклад, спочатку до компетенції Суду казначейства належали справи про стягнення королівських податків, тобто це були справи про борги Короні. Приватні спори були вилучені з компетенції Суду казначейства. Для того щоб розглядати спори за зобов'язаннями приватних осіб, судді використали фікцію, відому як Quominus. Вони стали умовно вважати, що якщо позивач вимагає від відповідача повернути борг, то йдеться про те, що позивач не може через дії відповідача повернути свій борг Короні. Хоча насправді позивач ніяких грошей не був винний Короні. Використання фікції Quominus дозволяло знайти у приватній справі інтереси короля і прийняти її до розгляду в Суді казначейства162.

2. Право справедливості допомагало вийти за вузькі рамки загального права. З XIV століття лорд-канцлер переходить до практики вирішення в порядку нової правової процедури позовів, з якими піддані звертаються до короля. Тим самим паралельно з загальним правом починають складатися нові норми, що утворюють право справедливості. За своєю сутністю це також прецедентне право, але прецеденти тут створюються не через королівські (вестмінстерські) суди, а іншим способом (через діяльність лорда-канцлера) і до того ж на інших принципах.

3. Закони. Цей засіб не набув великого поширення, оскільки аж до кінця XIX століття законодавча роль англійського Парламенту розглядалася лише як додаткова функція цього політичного органу. Наприклад, ще в XVIII столітті англійські юристи майже одностайно вважали, що право не належить до того, що може бути створено людьми. Право просто є, отже, прийняті Парламентом статути — це не що інше, як зміни до вже існуючого порядку речей.

§ 4. Загальне право: поняття та особливості

Терміном «загальне право» (common law) може позначатися:

1) тип права, у розвитку якого основна роль належить судовій практиці з вирішення кримінальних і цивільних справ. У цьому аспекті загальне право протиставляється насамперед статутному праву. Використання терміна «загальне право» саме в цьому значенні є найбільш поширеним;

2) тип правових систем, що склався під впливом системи англійського права. Цей тип права діє в тих країнах, що належать до англо-американської правової сім’ї (Англія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія тощо). У цьому випадку загальне право протиставляється насамперед романо-германському праву;

3) право, що виникло в XII столітті як право, загальне для всіх вільних жителів Англії, на яких тоді поширювалася юрисдикція (влада) королівського суду. Таке історичне розуміння загального права протиставляється місцевому праву окремих частин Англії;

4) система норм, створених королівськими судами. Вона протиставляється нормам права справедливості, що створені судами совісті на чолі з лордом-канцлером163.

Авторитет і сила норм загального права багато в чому ґрунтуються на старих традиціях, що сягають своїм корінням в історичне минуле англійської державності. Тому для розуміння поняття “загальне право” велике значення має історія розвитку англійського права в XII–XIV століттях, детально розглянута в попередньому параграфі.

Розуміння сутності загального права не можливе також без деклараторної теорії права, або теорії незалежного існування права. Авторами деклараторної теорії справедливо вважаються авторитетні англійські юристи XVІІ–XVІІІ століття М. Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили багатовікову практику загального права і сформулювали її основні положення, а саме:

1) судді не створюють право, а лише декларують або відкривають його. Норми права існують об'єктивно і незалежно від суддів. Судді — це «оракули» права. Їхні рішення — найбільш авторитетні свідчення існування права.

З цих позицій загальне право є не чим іншим, як правом, декларованим суддями за всю історію існування суду. У всякому разі, згідно з основами деклараторної теорії, право — це не рукотворні норми, не офіційний документ, а живе право, практика і досвід. Нові правові норми з'являються так само, як нові мовні одиниці. У певному розумінні мова і право «вигадані» людьми. Однак природа в них одна: ніхто не може точно визначити, хто їх вигадав, хто їхній автор164;

2) право — це звичай, що є виразником певних цінностей народу. Тому винятковий засіб доведення певного правила поведінки як норми загального права полягає в посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувались суб’єкти правовідносин.

Розвиток загального права, що відбувається протягом багатьох століть, близький до звичаєвого права. Обидва вони нагадують «первісний ліс, який хоча його ніколи не рубали і навряд чи змінювались його обриси, постійно омолоджується і через сто років буде зовсім іншим лісом; а зовні він залишається все тим же «старим лісом», у якому повільний ріст однієї його частини супроводжується непоміченим відпиранням в іншій»165.

3) розумність — це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є наслідком розвитку теорії природного права. Згідно з англійською традицією до принципу розумності завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд присяжних. Особливо це стосується цивільно-правових справ про недбалість, яка тлумачиться як недотримання стандарту поведінки розумної людини.

Ідея розумності є критерієм чинності норм позитивного права. Судді можуть відмовитись застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності166;

4) прийняття судового рішення, в якому міститься положення, що раніше не декларувалось суддями, не змінює правової системи. Це пояснюється тим, що суд використовує право таким, яким воно було до моменту винесення судового рішення. Це дозволяє обґрунтувати надання судовому рішенню зворотної сили: суддя не створює норму, а лише роз’яснює норму, яка повинна бути відомою правопорушнику із повсякденного життєвого досвіду. Тому не має нічого страшного в тому, що правило, вперше сформульоване в судовому рішенні, стосується події, яка відбулась у минулому.

І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне чи несправедливе, суд не створює нової норми. На думку Блекстоуна, така ситуація свідчить не про поганий закон, а про те, що дане рішення ґрунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом. Таким чином, скасовуючи певне рішення, суд визнає, що насправді закон не такий (є іншим), або вказує, що закон у попередній справі неправильно зрозуміли167.

Наприкінці XVIII і впродовж ХІХ століття стало зрозумілим, що погляд на суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за це деклараторну теорію права серйозно критикували прибічники законодавства як провідної форми права. Так, Дж. Бентам порівнював формування загального права з вихованням собаки: “Як ви виховуєте собаку? Ви чекаєте, коли він зробить щось таке, що, на вашу думку, він не повинен робити, а потім його караєте”. Таким же чином судді творять право, коли карають за вчинене168. Дж. Бентам стверджував, що загальне право „створюється” суддею, не надто чемно висловлюючись, що воно „є продуктом фірми Суддя і К.”169.

Сучасна теорія загального права виходить уже з того, що судді є творцями загального права. Судді творять загальне право, спираючись на свої уявлення про те, що є прийнятним з точки зору громадськості. Якщо існує правило, яке ґрунтується на прецедентних судових рішеннях, то до нього необхідно звернутися. Але у випадках вироблення цілком нового рішення судді неминуче нав’язують суспільству ту чи іншу точку зору з певного питання. Саме це і дає підстави сучасним дослідникам вважати, що судді все ж таки творять загальне право або певним чином беруть участь у процесі його творення та розвитку170.

Досить суттєва особливість загального права полягає в його теоретичній повноті. Теоретично воно заповнює всі прогалини в англійській правовій системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що чинне (відоме) право не врегулювало ці випадки, він все одно зобов’язаний вирішити спір. Інші правові системи передбачають можливість прогалин і зазвичай вказують суддям, як їм діяти за таких обставин: наприклад, вирішувати спір відповідно до загальних принципів справедливості. Англійський суддя не має таких повноважень: він повинен застосовувати право в усіх випадках171.

Вихід з цього становища полягає в тому, щоб визнати: право надасть відповідь, якщо його уважно вивчити. За допомогою прийому аналогії або шляхом співставлення суддя виходить із рішень у справах, що є найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає. Після цього він робить висновок, яким було б рішення його попередника, коли б останній сам розглядав цю справу. При такому методі особисті якості судді не мають великого впливу — суддя хоч і створює право, але ця правотворчість певною мірою обмежена. Ця практика дозволяє пристосувати чинне право до нових умов і надає загальному праву необхідну гнучкість.

Коли говорять про те, що загальне право має повноту, то це не означає, що воно має характер винятковості, тобто що його норми виключають дію всіх інших джерел права. Слід зазначити, що загальне право займає найнижчий щабель в ієрархії джерел права. У минулому існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу силу, ніж законодавче право (цей принцип випливає з відомої справи доктора Бонхема 1610 року). Проте врешті-врешт принцип переваги законодавчої влади переміг. Унаслідок цього законодавець має право шляхом прийняття законів, що містять протилежні за змістом норми, скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд172.

Співвідношення загального права і законодавства. Судді, спираючись на загальне право, розглядають законодавчий акт як такий, що містить специфічні норми права, які можуть застосовуватися тільки в чітко визначених самим законом випадках. В усіх інших випадках, не охоплених законодавчим актом, судді на відміну від суддів романо-германської правової сім'ї не будуть виносити рішення за аналогією з цим законом.

Це пояснюється тим, що, на думку суддів, якби законодавець збирався запровадити певне правило, воно було б наведене в тексті самого законодавчого акту. Тому суд, застосовуючи закон за аналогією в тих випадках, що прямо ним не передбачені, буде втручатися в повноваження законодавчої влади. А це є неприпустимим. Якщо ж законодавець зробив юридичну помилку, він здатний виправити її самостійно. Отже, якщо певний законодавчий акт не зовсім підходить для вирішення якоїсь справи, можна звернутися до відповідних положень загального права.

Такі своєрідні відносини між загальним правом та законодавчими актами обумовлені не стільки логікою, скільки радше інстинктивною реакцією на роль законодавчих актів в історії розвитку системи загального права. У період створення загального права законодавства було обмаль. У загальному праві містилися найбільш широкі та зрозумілі принципи, тому не було потреби включати в законодавчі акти якісь постійні норми. Замість цього законодавчі акти приймалися на основі ad hoc — тобто виходячи з вимог конкретної ситуації, яка обумовлює необхідність приймати рішення, не передбачене чинним правом. Отже, судді, спираючись на загальне право, не зверталися за базовими нормами до законодавчих актів, та й законодавці не вважали за потрібне включати такі положення до законодавчих актів, які вони приймали.

Мабуть, саме тому застосування законодавчого акта в системі загального права нагадує В. Бернхему кинутий в посудину з водою камінь: камінь тоне й вода оточує його з усіх боків173. П. Бромхед запропонував іншу асоціацію, порівнявши статутне право з написами, що держава залишає на каменях, з яких суддями зведена стіна права. Ця стіна побудована суддями, що закладали в неї свої камені-прецеденти. На каменях-прецедентах волею держави з'являються все нові і нові написи. Ці написи і є закони, тобто статутне право174.

§ 5. Право справедливості та його співвідношення з загальним правом

Англійське право справедливості (equity law) виникає і розвивається, починаючи з XIV століття. Нагадаємо, що в XIIІ столітті правотворчість королівських суддів починає поступово втрачати свій натиск і темп. Судді не виявляли великої схильності будь-що змінювати у сформованій системі загального права. Парламент у свою чергу засідав нерегулярно і не мав великого бажання втручатися в питання права з політичних міркувань. Усе це сприяло тому, що англійське право фактично припиняє розвиватися не тільки в змістовно-матеріальному, але й у формально-процесуальному аспекті175.

Поява самої ідеї права справедливості пояснюється тим, що норми загального права не дозволяли звертатися до суду з деякими типами позовів, необхідність у яких виникла в той період, коли середньовічне загальне право вже сформувалося. Розчаровані в загальному праві люди починають звертатися до короля з численними петиціями про вирішення питання по справедливості і як виняток, бо суди їм відмовляли у справедливості і правосудді на основі права. Позивачі просили заради Бога та з милосердя призвати до себе особу, яка звинувачувалась у заподіянні шкоди, допитати її та милостиво знайти такий спосіб для відшкодування шкоди, якого не знає загальне право.

Як правило, англійські королі доручали розглядати такі петиції своїм лорд-канцлерам. Це було викликано в основному тим, що в ранній період історії Англії лорд-канцлери призначалися королем з числа служителів церкви. Тому формально вони не були пов'язані вимогами світського загального права і могли приймати рішення «по справедливості, а не по праву». Лорд-канцлери, яких називали «хранителями королівської совісті», були схильні ігнорувати приписи суду й орієнтувалися радше на голос совісті.

Протягом усього XV століття лорд-канцлер діяв на підставі свого розсуду. При чому кожен лорд-канцлер мав своє розуміння того, яке рішення є чесним і справедливим у конкретному випадку. Тому досить поширеними на той час були жарти на адресу лорда-канцлера на кшталт «справедливість — шахраювата річ, оскільки вона змінюється як довжина ноги лордів-канцлерів»176.

Згодом з'являються особливі правила і норми, які використовуються при розгляді справ канцлером: зокрема, виробляються особливі принципи, що були названі максимами права справедливості. Поступово ці правила оформлюються в правові норми, і зрештою їх починають дотримуватись так само, як і будь-яких інших норм права. Лорд-канцлер починає спиратися на свої попередні рішення. Починаючи з 1529 року, коли в Англії з'являється перший світський лорд-канцлер (до речі, ним став Томас Мор), розгляд справ на засадах права справедливості все більше відповідає зразку загального права. У міру розвитку практики вирішення спорів за нормами права справедливості правосуддя на його основі стало здійснюватися в загальноприйнятому порядку, але в особливому суді — Суді канцлера (Канцлерському суді справедливості), який очолював лорд-канцлер короля. При цьому була встановлена спрощена процедура звернення до лорд-канцлера, що відрізнялася від процедури звернення до королівського суду.

У такий спосіб Суд канцлера від імені англійського короля став вирішувати в порядку нової судової процедури ті спори, щодо яких норми загального права були відсутні або ж коли рішення, що пропонувались загальним правом, виглядали явно несправедливими. Приміром, суд канцлера привласнив собі виключну юрисдикцію у справах про довірчу власність. Також суди совісті сформулювали положення, що стосувалися питання про викуп нерухомості, яка знаходилась у заставі, започаткували практику надання позивачу права вимагати виконання в натурі при порушенні контрактів. Усе це призводить до того, що наприкінці XVIІ століття вироблені лордами-канцлерами норми утворюють закінчену правову систему.

З виникненням права справедливості складається становище, при якому в країні фактично діють дві системи судів: суди, що застосовують норми загального права, і суди справедливості під егідою лорд-канцлера. Така дуалістична судова система породжувала ситуації, коли один і той же конфлікт, у принципі, міг бути прийнятий до розгляду в обох судах і вирішений на підставі різних положень. Звичайно, що це не забезпечувало дотримання законності. Добре відоме зауваження, кинуте кимось із приводу появи Суду канцлера: «В Англії один суд був заснований, щоб творити несправедливість, а другий — щоб це припинити»177.

Починаючи з 1616 року норми права справедливості стали набувати більшої юридичної сили, ніж норми загального права. Згідно з рішенням короля Якова І у справі графа Оксфордського, якщо право справедливості суперечить нормам загального права, пріоритет слід віддавати праву справедливості. Це дозволяло позивачам звертатися до суду права справедливості навіть у тих випадках, коли суд загального права вже ухвалив своє рішення зі спірного питання. У такий спосіб вони вимагали перегляду судового рішення, винесеного на підставі норм загального права. Проте вважалося, що без особливої потреби Суд канцлера не повинен втручатися в юрисдикцію судів, що діють у межах загального права.

Суперечність між загальним правом та правом справедливості було усунуто шляхом створення єдиного для обох систем вищого суду. Ця подія відбулася в 1873 році, коли на підставі Закону про Верховний суд судові системи загального права і права справедливості були реформовані й об'єднані: Високий суд правосуддя замінив обидва колишні вищі суди178.

Аналізуючи співвідношення між загальним правом та правом справедливості у нинішні часи, слід зазначити, що:

1) право справедливості та загальне право — це різновиди англійського прецедентного права, які продовжують залишатися різними мегагалузями англійського права;

2) право справедливості не входить у загальне право; це своєрідне «рукотворне доповнення» до загального права, упереджене і сприятливе тлумачення загального права (глос), його свідоме виправлення в тій частині, у якій останнє виявлялося застарілим або мало прогалини. Отже, прецеденти у праві справедливості створюються не на основі норм загального права, а ніби на додаток до них;

3) природно, що право справедливості не існує як самостійна правова система. Без загального права воно не могло б існувати. Як коментар, що не має самостійного значення, право справедливості також не має жодного практичного значення у відриві від свого «тексту» — загального права. Тому в англійському праві вважається неприпустимим навіть аналізувати зміст норм права справедливості поза контекстом загального права, не кажучи вже про їхнє практичне застосування;

4) загальне право ґрунтується на звичаєвих правилах і вимогах, а в основі права справедливості лежать суб'єктивні уявлення про належне у праві та про справедливість. У звичайній мові „equity” означає природну справедливість. Спочатку ця система права надихалася ідеями природної справедливості, тому й дістала таку назву. Сьогодні поняття „справедливість” вживається як синонім природної справедливості, неупередженості, совісті, розумності;  

5) загальне право продовжує багато в чому суворо дотримуватись юридичної форми, тобто формальні вимоги в ньому переважають над сутністю справи. Право ж справедливості в окремих випадках пропонує інший принцип, згідно з яким не можна наполягати на праві заради самого права;

6) вирішення питання, застосовувати в даному конкретному випадку норми права справедливості чи все ж дотримуватись вимог загального права, сьогодні винятково залежить від розсуду суду.

Особливостями права справедливості є також:

1. Надання основної уваги моральним, а не правовим і суто нормативним аспектам. Це стає очевидним при зверненні до принципів права справедливості — його максим, які дозволяють коригувати загальне право. Була вироблена досить значна кількість максим права справедливості, наприклад:

— право справедливості не залишить будь-яку неправильну поведінку без відповідальності. Тому право справедливості застосовується в тих випадках, коли якась поведінка не може одержати відповідну оцінку в загальному праві. Відповідальність за нормами права справедливості може настати навіть у тому випадку, коли згідно з нормами загального права ніякого порушення не вбачається;

— до права справедливості може звертатися лише той, у кого «совість чиста», або хто домагається права справедливості, повинен сам поводитись справедливо. Ця максима виходить з того, що нечесний учасник судового процесу не може розраховувати на визнання його позову навіть у випадку, якщо його позиції за загальним правом будуть бездоганні. Відповідно до цієї максими необхідною умовою для звернення до суду на підставі права справедливості є чесне ставлення до свого опонента. Позивач не повинен зловживати своїми правами, ставити метою «засудити відповідача» тощо. Іншими словами, від нього чекають, що він буде чесним до кінця, справедливим і шляхетним щодо своїх опонентів;

— рівність є справедливість. Цю максиму слід розуміти, виходячи з порівняння норм права справедливості з вимогами загального права. Останнє, як відомо, висуває вимоги формальної рівності. По-іншому відбувається в юрисдикції права справедливості. Наприклад, право справедливості не дозволяє застосовувати якісь заходи впливу щодо неповнолітніх (так звана поступка молодому віку). Через вимоги справедливості неповнолітньому також не дозволяється заявляти про пільги, що належать йому в юрисдикції загального права на підставі його неповнолітнього віку. У цьому полягає справедливість рівності. З позицій загального права такий підхід, звичайно, є неприйнятним, оскільки означає обмеження суб'єктивних прав, які належать тій чи іншій особі за законом (або по праву);

— право справедливості в першу чергу цікавлять наміри, а не юридична форма. Наприклад, якщо з'ясується, що умови контракту містять застереження, виходячи з яких порушник контракту зобов'язується виплатити неустойку, розміри якої не відповідають дійсному збитку, то суд визначить розмір компенсації в межах дійсного збитку;

— затримка з розглядом справи знищує справедливість179.

2. Поява нових засобів судового реагування і захисту. Ця особливість права справедливості з’являється в середні століття з метою виправлення помилок і недоліків загального права. Так, у загальному праві найтиповішим засобом судового захисту порушених прав позивача завжди визнавалася грошова форма відшкодування збитків. Тому згідно з вимогами загального права грошова компенсація повинна застосовуватися судами навіть у тих випадках, коли вона не цілком задовольняє позивача.

До найважливіших засобів судового захисту, які невідомі загальному праву, але передбачені правом справедливості, належать судова заборона, виконання в натурі, ректифікація й анулювання. Серед інших заходів судового реагування в межах права справедливості, зокрема, можуть бути названі обов'язкове надання звіту, призначення отримувача, надання доступу до інформації, передача документів.

Судова заборона це припис суду, яким відповідна особа або орган зобов'язуються утримуватися від здійснення певних дій або їх припинити, якщо вони вже відбуваються.

Виконання в натурі є приписом суду, яким відповідач зобов'язується виконати ті зобов'язання, що були взяті ним на себе за контрактом або в порядку трасту. Перевага цього заходу полягає в тому, що він дозволяє через суд примусити відповідача реально виконати контракт і не дозволяє йому «відкупитися» від позивача, що можливо при розгляді справи за правилами загального права.

Ректифікація (усунення помилки) є внесенням судом певних виправлень до того чи іншого документа, щоб його текст правильно відображав дійсні наміри сторін, які брали участь у складанні документа. Потреба в цьому виникає в тих випадках, коли через неуважність або навіть обман підписані позивачем документи містять помилки. У такому випадку заявник зобов'язаний довести в суді, що складений ним або за його участі документ не відображає дійсного стану речей або дійсних намірів сторін. Ректифікації підлягають контракти, заповіти, страхові поліси, договори житлового наймання тощо.

Анулювання є офіційним підтвердженням відмови від угоди (зазвичай від контракту) і припускає відновлення первісного стану сторін180.

3. Забезпечення більшої свободи суддівського розсуду в порівнянні з загальним правом. Відповідно до вимог норм англійського права, якщо буде доведене порушення контракту відповідачем, позивач автоматично одержує грошову компенсацію збитку. Однак в окремих випадках суд може вибрати за своїм розсудом не грошову компенсацію, а так звану альтернативну міру відповідальності; у такому випадку він виносить рішення по справедливості.

Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім’ї

§ 1. Поняття та види джерел англо-американського права

Поняття «джерело права» в англо-американській сімї значною мірою збігається з аналогічним поняттям, що використовується в інших правових сім’ях, передусім у романо-германській. Зокрема, цим терміном у англо-американській сім’ї можуть позначатися:

1) літературне джерело  конкретний офіційний документ, акт, звернувшись до якого можна знайти ту чи іншу норму права (наприклад, статут Парламенту, судовий звіт);

2) формальне джерело права — орган влади, що приймає правове рішення (наприклад, Парламент, уряд, суд);

3) історичне джерело права — те, звідкіля історично походить та чи інша норма права (наприклад, загальне право і право справедливості, римське, канонічне право);

4) юридичне джерело — ті конкретні процедури, форми та процеси, за допомогою яких право набуває реальності (законодавчий процес, судова практика, процес формування звичаїв тощо)181.

Усі джерела можуть бути поділені на обов’язкові та необов’язкові.

Обов’язкові джерела — це ті, що мають примусову (або обов’язкову) силу. Обов’язкові джерела у свою чергу поділяються на основні та додаткові.

Основними джерелами є первинні джерела, чинність кожного з яких не виводиться інших юридичних джерел. У теорії права до основних (первинних) джерел сім’ї англо-американського права відносять насамперед законодавство (статути та делеговане законодавство) та судовий прецедент. Для англійського права основним джерелом є також правові документи Європейського Союзу.

Додатковими джерелами права вважають правові звичаї, авторитетні публікації в галузі права, що витримали перевірку часом  (старовинна доктрина), розум, канонічне право, римське право, судові звіти, матеріали Правової комісії182.

Прикладами необов’язкових джерел є законодавство інших країн, obiter dictum.

§ 2. Прецедент як джерело права в сім’ї англо-американського права

Судовий прецедент як джерело права вперше з’явився саме в англійській правовій системі. Вирішальна роль прецеденту у створенні та функціонуванні права в Англії відрізняє систему загального права від континентальної та інших правових систем. Історично склалося так, що в середньовічних Англії та Вельсі загальне (єдине) право було сформоване через діяльність судів. Сьогодні судовий прецедент є основним джерелом англо-американського права. Наприклад, в Англії налічується близько 800 тис. судових прецедентів, і щороку до них додається близько 20 тис. нових183.

Загальна доктрина судового прецеденту як обов'язкового джерела англійського права склалася лише в другій половині XIX століття. Це пояснюється насамперед тим, що тривалий час у правовій свідомості англійського суспільства панувала деклараторна теорія права, яка, визнаючи об'єктивним джерелом права звичаї і традиції країни, не дозволяла відносити судовий прецедент до джерел права. Згідно з деклараторною теорією судове рішення розглядалось лише як переконливе свідчення, що підтверджує наявність норми права в тому вигляді, в якому вона була сформульована в рішенні по даній справі, але аж ніяк не як обов'язковий прецедент, тобто джерело права.

Доктрина обов'язкового судового прецеденту в її сучасному вигляді сформувалася під впливом двох важливих обставин:

1) утворення 1865 року спеціальної Ради і Правового товариства, до обов'язків яких входила публікація рішень вищих судових інстанцій за умови обов'язкового професійного контролю кожного випуску. До цього такі публікації здійснювалися в приватному порядку. Багато судових рішень залишалися взагалі невиданими;

2) створення на підставі законів про судоустрій 1873–1875 років єдиної централізованої системи судів. Функціонування системи прецедентного права було б неможливим, якби англійські суди не входили до єдиної системи і не знаходилися в певній ієрархічній підпорядкованості184.

У найширшому розумінні прецедентом (від лат. praecedens, praecedentis — той, що передує) вважається те, що відбулося в тій чи іншій ситуації раніше і що сприймається як свого роду приклад, що підказує, як слід поводитись у схожій ситуації, якщо вона виникне знову.

Якщо прецедент стосується судових справ, то він розглядається як судовий прецедент. Отже, судовий прецедент — це таке рішення суду в конкретній справі, що підказує іншим суддям, яке рішення слід прийняти при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

Сама доктрина прецеденту знаходиться в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси:

1) повага до окремо взятого рішення одного з вищих судів;

2) рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що знаходяться вище в ієрархії;

3) окреме рішення розглядається завжди як обов’язковий прецедент для нижчого суду185.

Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis («стояти на вирішеному»), який походить від латинської фрази «stare decisis et non quieta movere», що означає «триматися прецедентів і не порушувати вже установленого». 

Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу «стояти на вирішеному» необхідно дотримуватись навіть у тих випадках, коли існують достатньо переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього (наприклад, той чи інший прецедент є несправедливим або помилковим). Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях. Слушною є думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов’язані з самим поняттям права.

Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги — підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення. Ці вимоги, виходячи з їх загального характеру, також часто іменують принципами186.

Принцип підкореності означає, що суд повинен дотримуватись правила, встановленого під час розгляду попередньої справи.

Цей принцип діє по вертикалі, визначаючи обов’язок суддів дотримуватись рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Так, рішення англійської Палати лордів (це вищий суд в Англії) є обов'язковими для всіх нижчих судів. Рішення Апеляційного суду (касаційна судова інстанція) є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів. Рішення Високого суду є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів і Апеляційного суду187.

Крім того, апеляційні суди пов’язані своїми минулими рішеннями (горизонтальний stare decisis). 

Проте з принципу підкореності є винятки. Так, для апеляційного суду не є обов’язковим прецедент, якщо, зокрема:

1) цим апеляційним судом є Палата лордів, що не пов’язана своїми попередніми рішеннями.

У 1966 році Палата лордів зробила заяву, згідно з якою дуже жорстка прихильність прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку та до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Палата лордів вважає свої попередні рішення в принципі обов’язковими, але допускає можливість відходу від них у разі необхідності. Ця заява не стосується використання прецедентів ніякими, крім Палати лордів, судами. Але цей виняток з принципу stare decisis, який, до речі, був підтриманий Парламентом у Законі про здійснення правосуддя (1969 р.), застосовується Палатою лордів дуже обережно: так, за 10 років (1966–1976 рр.) вона відхилила лише два прецеденти188;

2) прецедент конфліктує з більш раннім прецедентом вищого апеляційного суду;

3) з прецедентом апеляційного суду не погодився Судовий комітет Таємної Ради;

4) прецедент суперечить іншому, більш ранньому прецеденту того ж самого суду;

5) прецедент був в непрямій формі відхилений наступним рішенням вищого апеляційного суду;

6) прецедент був прийнятий цим судом per incuriam (за недбалістю);

7) прецедент є застарілим;

8) прецедент містить два ratio decidendi, між якими можна зробити вибір;

9) прецедент був скасований законом189.

Принцип переконливості stare decisis означає, що суд може, але не зобов’язаний, дотримуватись раніше встановленого правила, якщо його аргументація є досить переконливою190.

Оскільки щодо конкретного прецеденту можуть діяти різні принципи stare decisis — підкореності або переконливості, можна зробити висновок про існування двох видів судових прецедентів: обов’язкових та необов’язкових (переконливих). Прецеденти, щодо яких діє принцип підкореності, вважаються обов’язковими. Прецеденти, в основі яких лежить принцип переконливості, називаються переконливими. Вони не є юридично обов'язковими. 

До переконливих прецедентів для англійських судів належать такі судові рішення (або їхні складові частини):

1) частина рішення Палати лордів, що визнається obiter dictum;

2) усі рішення нижчих судових інстанцій;

3) усі рішення Судового комітету Таємної ради;

4) усі рішення судів Шотландії;

5) усі рішення, прийняті судами інших держав, на які поширюється юрисдикція загального права;

6) прецеденти і думки, викладені в класичних юридичних працях (наприклад, це можуть бути підручники і монографії);

7) рішення, винесені рівними судовими інстанціями, якщо вони не вважаються юридично обов'язковими;

8) усі рішення судів Європейського Союзу191.

Значення переконливих прецедентів зростає тоді, коли суду доводиться заповнювати відсутність законодавчої регламентації.

Структура судового прецеденту. Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi та obiter dictum.

Ratio decidendi (з лат.— підстава для вирішення)  це та частина рішення суду, що в ній містяться норми права, на основі яких була вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти чи законодавство тощо192.

Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі. Таким чином, саме ratio decidendi є нормою прецедентного права.

Наприклад, у відомій справі чилійського генерала А. Піночета англійським судом вирішувалось питання про можливість видачі іспанському правосуддю генерала — глави держави, який має дипломатичний імунітет. Принципом (ratio decidendi) у цій справі була мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування. Вона дозволила прийняти рішення про видачу генерала.

Пошук ratio decidendi нелегке завдання. Навряд чи ratio коли-небудь формулюється суддями у прямій формі. Скоріше, воно може міститися у прихованому вигляді. Отже, основне завдання юриста, що аналізує рішення суду, полягає в тому, щоб виокремити в ньому ту частину, у якій формулюється підстава для вирішення справи. Можна сказати, що пошук ratio decidendi є основною особливістю процесу в англо-американських судах. 

Найпоширенішими методами пошуку ratio decidendi є метод Вембо та метод Гудгарта.

Згідно з методом Вембо суддя має спочатку знайти в рішенні те правоположення, яке може вважатись ratio decidendi, а потім надати йому протилежного значення. Якщо після цього остаточний висновок рішення не зміниться, то перед суддею — оbiter dictum, якщо зміниться — тоді це ratio decidendi. Наприклад, якщо у справі генерала А. Піночета вважати катування людей офіційною дією глави держави, тоді рішення у справі повинно змінитися. Отже, протилежне до такого припущення твердження є ratio decidendi цього рішення.

Згідно з методом Гудгарта ratio decidendi визначається шляхом оцінки фактів, які уявляються суттєвими для судді. Суд вважає себе пов’язаним попереднім рішенням і постановляє аналогічну ухвалу, якщо у справі, що розглядається, не з’являється новий факт, вплив якого на нове рішення він вважає суттєвим. Суд також не вважає себе пов’язаним попереднім рішенням, якщо в новій справі відсутні деякі суттєві факти, що фігурували в попередній справі193.

Інша частина рішення суду розглядається як obiter dictum (з лат.— сказане між іншим) — зауваження (міркування) суду щодо питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені для пояснення, ілюстрації і мають загальний характер. На відміну від ratio decidendi ці висловлення не формулюють той чи інший принцип права і не обґрунтовують рішення суду194.

Obiter dictum носить додатковий, але необов'язковий характер і тому не має обов’язкової прецедентної цінності для майбутніх справ. Ця частина рішення суду в справі покликана допомогти суддям у майбутньому, але вони не зобов'язані дотримуватись висловлень, що містяться в ній. І все ж таки практика вимагає, щоб фахівці звертали увагу на оbiter dictum. Більшість юристів так і роблять, намагаючись передбачити, як суд поводитиметься в майбутньому. Тому розсудливий юрист завжди ознайомиться з усією інформацією, яка може виявитися корисною, у тому числі з оbiter dictum195.

Obiter dictum буває трьох видів:

1) висновки суду щодо відсутніх у даній справі фактів та обставин або ж фактів та обставин, що реально існують, але не мають прямого стосунку до даної справи. Наприклад, у справі Централ Ландон Проперті Траст Лтд проти Хай Тріс Хаус Лтд (Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd) 1947 року суддя висловив думку, що власники нерухомості не можуть звертатися до суду з позовами про стягнення орендної плати за період воєнного часу, хоча в даній справі таких вимог ніхто не заявляв;

2) твердження суду, що хоча й засновані на доведених у справі фактах, але які не були використані ним при обґрунтуванні рішення. Наприклад, у справі Хедлі Бьорн енд Ко Лтд проти Хелер енд Партнерс (Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners) у 1964 році Палата лордів висловилася про те, що банки, які надають рекомендації своїм клієнтам, зобов'язані виявляти про них турботу і що банк несе відповідальність у випадках, коли виявляє недбалість при наданні рекомендацій. У даній справі був встановлений факт недбалості банка при наданні рекомендацій своєму клієнтові. Проте твердження про відповідальність банку не було використане в рішенні суду, оскільки у справі існувала відмова клієнта від позову;

3) думка суддів, які залишились у даній справі у меншості. Це думка суду, що хоча і ґрунтується на достовірних фактах, але не приймається до уваги при вирішенні справи196.

Вважається, що дія судового прецеденту в часі є необмеженою. І якщо він стосується розглянутих судом питань, то залишається джерелом права, хоч би скільки часу минуло з моменту його появи. Але прецедент може й припинити свою дію. Це може трапитись за допомогою трьох інститутів: перегляду (скасування) прецеденту, зміни рішення нижчого суду та відхилення прецеденту.

1. Інститут перегляду (скасування) прецеденту. Прецедент переглядається:

а) згідно з рішенням вищого суду за іншою справою. Вищий суд у цих випадках вважає, що право з часу проголошення попереднього рішення стало іншим. Тому рішення, прийняте на підставі старого прецеденту в іншій справі, залишається чинним, а новий прецедент, створений вищим судом, поширюватиметься на всі справи, що будуть розглядатися в майбутньому;

б) шляхом прийняття статуту, що містить норми, які за змістом відрізняються від правила, встановленого прецедентом. Значення перегляду прецедентів актами Парламенту підвищується в Англії, починаючи з 1966 року, після відмови Палати лордів від принципу «твердого прецеденту».

2. Інститут зміни рішення нижчого суду. Зміна рішення має місце тоді, коли вищий суд скасовує рішення нижчого суду в порядку апеляційного перегляду тієї ж справи. У цьому випадку відхилене рішення нижчого суду втрачає силу прецеденту, а прийняте судом апеляційної інстанції рішення стає новим прецедентом за даною справою. Новий прецедент буде використовуватись також при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

3. Інститут відхилення прецеденту (відхід від прецеденту). Суд може відхилити запропонований йому для застосування прецедент з тих мотивів, що він не повною мірою відповідає фактичним обставинам розглянутої справи. У цьому випадку суд повинен констатувати, що обставини справи, розгляд якої привів до створення прецеденту, мають істотні розбіжності з обставинами справи, яку він розглядає зараз. Тому цей прецедент не може бути застосований через його невідповідність фактичним обставинам даної справи197.

Зазвичай суди віддають перевагу відхиленню прецеденту, а не його перегляду (скасуванню). Вважається, що перегляд (скасування) прецедентів призводить до зростання невизначеності права й у цілому не сприяє цілям правосуддя і справедливості. Відхилення ж дозволяє в разі необхідності «відродити» «сплячий» прецедент198.

§ 3. Закон як джерело права в сім’ї англо-американського права

Закони — це важливе основне джерело норм сучасного англо-американського права.

У вузькому (суворо юридичному) значенні законом є формальний, оформлений у письмовому вигляді акт, який виходить від вищого законодавчого органу влади (в Англії, Канаді та Австралії — це Парламент, у США на федеральному рівні — це Конгрес, на рівні окремих штатів — легіслатури). До законів у широкому значенні належать всі ті акти, що створюються законодавчою та виконавчою владами і протиставляються актам судової влади.

Розглянемо закони у вузькому значенні на прикладі Англії, де вони набули форми статутів. Статути приймаються Парламентом — вищим законодавчим органом Сполученого Королівства — і повинні бути схвалені королем (королевою).

Відомий англійський юрист Е. Дженкс зазначає, що на відміну від судового рішення статут є формальною постановою щодо будь-якого правила поведінки, яка в майбутньому підлягає дотриманню тими особами, до яких воно звернене. Закон (за винятком дуже рідких випадків надання йому зворотної сили) не намагається, на відміну від судового рішення, вирішити спір, який уже виник, чи накласти покарання за вже здійснений вчинок199.

Для розуміння особливості законів в Англії дуже важливе значення має принцип верховенства статутів, який ґрунтується на принципі правового суверенітету Парламенту (або верховенства Парламенту). Цей принцип полягає в тому, що вся законодавча влада зосереджена в Парламенті і що тільки він може приймати та скасовувати статути, зупиняти їх дію; Парламент має право видавати та скасовувати  будь-які закони з будь-якого питання (наприклад, Парламент може визнати неповнолітнього повнолітнім, звинуватити людину у зраді після її смерті); немає жодної особи чи установи, за якими англійський закон визнавав би право порушувати або не виконувати законодавчі акти Парламенту200. Цей принцип, який було визнано ще в ХVI столітті, покликаний затвердити перевагу волі обраних народом представників над волею призначених суддів. Проте, характеризуючи свободу дій Парламенту, слід взяти до уваги, що сьогодні її деякою мірою обмежують правові документи Європейського Союзу.

Верховенство статутного законодавства може бути підтверджено такими положеннями права:

1) жодний орган, у тому числі суд, не має права брати під сумнів законність прийнятих Парламентом актів. У справі Чені проти Кон (Cheney v. Conn) 1968 року позивач заперечував проти податку, що він його повинен був сплатити відповідно до Закону про фінанси 1964 року. У судовому рішенні було, зокрема, зазначено: «Не справа суду заявляти про незаконність прийнятих Парламентом положень, що мають верховенство в цій державі». Отже, в Англії не існує системи судового контролю за законодавчим процесом і законами;

2) лише прийнятий Парламентом статут може прямо скасовувати статут, прийнятий ним раніше, або це може припускатися. До того моменту статути вважаються вічними і підлягають застосуванню суддями до їх формального скасування чи закінчення встановленого в них строку дії. Як зауважують англійські юристи, інший спосіб дії свідчив би про те, що суд бере під сумнів авторитет законодавчої влади, яка ухвалила ці статути, чого суд у жодному випадку не має права робити;  

3) закон може змінювати або скасовувати положення чинного загального права (тобто судові прецеденти)201.

Однак положення про необмежену свободу розсуду англійського Парламенту при прийнятті статутів має переважно теоретичний характер. На практиці статути здебільшого приймаються для внесення необхідних змін і доповнень до чинного права. Зокрема, статутне законодавство призначене для скасування чинного законодавства, для доповнення встановлених положень загального права або права справедливості, для перегляду наслідків рішень судів, а також для запровадження нових положень з питань, що раніше не підлягали правовому регулюванню.

У сучасному англійському праві можна помітити тенденцію до посилення ролі статутів, яка полягає у збільшенні їх питомої ваги в системі джерел права та в розширенні сфери відносин, що регулюються ними. Наприклад, англійські закони, прийняті після 1948 року, мають обсяг у чотири рази більший, ніж закони, прийняті до того часу202.

Проте ця тенденція не порушує історично існуючих зв’язків статутів з іншими джерелами права, перш за все прецедентом. І сьогодні не викликає сумнівів теза, що принципи англійського права встановлюються саме суддівським правом, а статут лише деталізує їх. Статут запозичує категоріальний апарат, розроблений прецедентним правом. Для статуту дуже важливим є його тлумачення в судах, оскільки судді привласнили право інтерпретувати статути, посилаючись на те, що вони краще за інших можуть пояснити їх зміст. В Англії традиційно вважається, що прийнятий закон починає «жити», стає правовою забороною чи зобов’язанням тільки після того, як він буде застосований суддею. Такий взаємозв’язок і взаємодія статуту і прецеденту в регулюванні суспільних відносин виключає можливість виділення серед них «головного» чи «другорядного», «основного» та «не основного» джерела права203.

У найзагальнішому вигляді акти, прийняті Парламентом, поділяються на дві основні групи: публічні і приватні. Деякі акти містять положення змішаного характеру — публічного і приватного, тому вони є «гібридними». Публічні статути встановлюють загальні правила поведінки, що поширюються на невизначене коло осіб, і діють на всій території країни або її істотній частині. Приватні акти спрямовані на встановлення винятків з чинного права для окремих осіб та територій. Вони встановлюють особливі повноваження або привілеї для певної особи чи групи осіб. Історія приватних статутів бере свій початок від тих часів, коли Парламент активно функціонував як судова інстанція.

Крім того, такий цікавий поділ актів пояснюється тим, що у правовій системі Англії будь-яке законодавчо встановлене правило поведінки, незалежно від того, має воно загальний чи індивідуальний характер, вважається правовою нормою. Тому в англійському праві відсутній поділ на нормативні та індивідуальні акти204. Слід зазначити, що у другій половині ХХ століття кількість приватних актів значно зменшилась порівняно з ХІХ першою половиною ХХ століття205.

За змістом статути, прийняті Парламентом, поділяються на п'ять видів:

1) акти реформи права. Механізм підготовки правових реформ в Англії відрізнявся значною невизначеністю аж до 1965 року, відколи в країні почала працювати Правова комісія, що була утворена на підставі Закону про правові комісії (1965). До її завдань входить вивчення та перегляд права з метою його системного розвитку та реформи, виключення аномалій, скасування застарілих і непотрібних норм, спрощення та модернізації права. Правова комісія готує звіти, рекомендації та законопроекти, що втілюються в життя парламентськими актами;

2) консолідовані акти, за допомогою яких Парламент об’єднує в єдиному законі положення прийнятих раніше законодавчих актів з одного питання. Прикладом консолідації є прийняття Закону про профспілки та трудові відносини 1992 року, який об’єднав понад десяти законів, що повністю або частково регулювали діяльність профспілок. Ці акти підлягають більш суворому контролю при їх прийнятті у Парламенті;

3) кодифіковані акти. У цих законах робиться спроба об'єднати всі норми права, що стосуються одного питання чи інституту. На відміну від консолідації, в Англії кодифікації підлягає не тільки статутне, але й прецедентне право (у цьому випадку в одному законі об’єднуються норми статутного і загального права, а також положення права справедливості). До кодифікованих актів належать, наприклад, Закон про кримінальну відповідальність за замах на вчинення злочину 1981 року;

4) акти про стягнення доходів  фінансові акти, що приймаються  Парламентом щорічно і на підставі яких вносяться зміни до бюджету;

5) поточне законодавство. Ці закони приймаються для вирішення поточних питань життя країни. До поточного законодавства належить, наприклад, Акт про орендну плату 1974 року206.

Основна маса законопроектів ініціюється Короною. В окремих випадках ініціаторами прийняття закону можуть виступати окремі члени Парламенту. Перед направленням до Парламенту остаточного варіанта законопроекту останній узгоджується з тим департаментом уряду, до компетенції якого він входить.

Законопроект проходить кілька обов'язкових стадій: 1) внесення законопроекту; 2) перше читання; 3) друге читання; 4) робота в комітетах; 5) звіт про роботу над законопроектом; 6) третє читання; 7) обговорення виправлень; 8) одержання згоди Корони.

Законопроект стає статутом після його затвердження обома палатами Парламенту й одержання згоди Корони. Якщо в статуті не вказується інша дата, він набуває чинності в той же день, коли його підписує король (королева). Звичайною стала практика, коли в тексті статуту вказується, що він набуває чинності «у призначений день». Визначення цієї дати входить до обов'язків міністра уряду, або це оформляється наказом Таємної ради.

Статут припиняє свою дію у випадках, якщо він був замінений іншим статутом; якщо в тексті статуту був визначений період, на який він зберігає свою силу; якщо була визначена мета прийняття статуту і вона досягнута. Давнина прийняття статуту не може бути підставою для припинення його дії.

§ 4. Делеговане законодавство в сім’ї англо-американського права

З’явившись уперше в ХVII столітті, делеговане законодавство вже наприкінці XIX — на початку XX століття практично охопило більшість сфер суспільного життя і стало одним з найпоширеніших джерел права.

Делеговане законодавство  це підзаконні відомчі нормативні акти, прийняті відповідно до встановленого порядку й у межах повноважень, делегованих законодавцем певним органам.

В Англії на відміну від країн романо-германського права виконавчі органи від самого початку були позбавлені повноважень приймати акти «на виконання закону». Для того щоб прийняти такий акт, вони повинні бути спеціально наділені відповідними повноваженнями207. Правомірність передачі повноважень Парламенту з прийняття законодавчих актів іншим органам не викликає сумнівів. Вона обґрунтовується доктриною верховенства Парламенту. Останній може або сам прийняти будь-який акт, або доручити зробити це будь-якому органу. Як правило, такими повноваженнями наділяються посадові особи уряду й органів держави, зокрема міністри.

Делегування повноважень урядові в сучасних умовах відбувається двома основними шляхами:

1) шляхом прийняття спеціального закону, який уповноважує уряд видавати ті чи інші акти в порядку делегованого законодавства;

2) шляхом видання таких законів, що складені в найзагальніших виразах («скелетне законодавство») і a priori вимагають для їх застосування прийняття відповідних урядових актів (наприклад, таким є право соціального забезпечення)208.

Акти, прийняті в порядку делегованого законодавства, поділяються на накази в Раді, постанови й інструкції, а також підзаконні нормативні акти.

1. Накази в Раді мають вищу силу серед актів делегованого законодавства. Багато законів Парламенту вводяться в дію за допомогою прийняття таких актів. Теоретично наказ у Раді — це припис, що приймається Таємною радою (Privy Council), до складу якої входить монарх і таємні радники. На практиці ж це робить уряд від імені королеви, а Таємна рада його тільки санкціонує.

2. Інструкції, накази та правила приймають міністри або відповідні департаменти уряду, якщо цими досить широкими повноваженнями їх наділив статут. Чіткої різниці між інструкціями, наказами і правилами практично немає, проте нині делеговане законодавство має переважно форму інструкцій. Наприклад, ст. 75 Закону про захист зайнятості 1978 року встановлює максимальний поріг компенсації за несправедливе звільнення і передбачає, що державний секретар може підвищити цей поріг, видавши відповідний наказ (через акт делегованого законодавства)209. Ці акти називаються статутними документами і є найпоширенішою формою делегованого законодавства (кожного року їх видається понад дві тисячі)210.

3. Підзаконні нормативні акти приймаються на місцевому рівні управління та приватними установами і корпораціями. Досить поширеною є ситуація, коли акти місцевих органів потребують підтвердження з боку відповідних центральних міністерств та відомств. Їхня дія поширюється тільки на певну територію.

Іноді акти, повноваження на прийняття яких передане Парламентом приватним установам та корпораціям, називаються автономним законодавством. Автономне законодавство притаманне автономним установам — підприємствам транспорту, газовим управлінням, Англіканській церкві, Загальній медичній Раді, Юридичному товариству, профспілкам тощо, — які мають можливості контролювати свою власну структуру і видавати закони для своїх членів. Як зауважують англійські юристи, парламентські повноваження передаються цим організаціям з метою встановлення добрих правил та мудрого правління.

Акти делегованого законодавства (це стосується актів уряду та міністрів) фактично мають ту ж юридичну силу, що і закони Парламенту, відповідно до яких і на виконання яких вони приймаються. Це положення можна простежити в законодавстві. Закон про тлумачення 1978 року встановив, що статутний акт повинен розглядатись як продовження акта, на підставі якого він прийнятий; він повинен тлумачитись у світлі цього акта; терміни, які використовуються в акті делегованого законодавства, мають те саме значення, що й у статуті. Статут і статутний акт читаються як один закон: акт діє до того часу, доки діє статут. Скасування статуту призводить до втрати чинності всіх пов’язаних з ним актів211.

Переваги делегованого законодавства полягають у тому, що його практика дозволяє Парламенту заощаджувати час для вирішення більш масштабних і дискусійних політичних питань. Крім того, завдяки делегованому законодавству міністерства можуть оперативніше реагувати на ситуації, що вимагають невідкладного втручання. Делеговане законодавство забезпечує також більшу гнучкість: прийняті в межах делегованого законодавства правила й інструкції час від часу можуть доповнюватися або змінюватися без прийняття відповідного акта Парламентом.

Разом з тим делеговане законодавство має недоліки. Головним з них є те, що воно виводить частину законотворчого процесу за межі прямого контролю демократично обраних представників народу і передає її в руки чиновників уряду.

Контроль делегованого законодавства здійснюється в парламентській, судовій та адміністративній формах.

Парламентський контроль може здійснюватися у формі попереднього та наступного контролю. Так, деякі документи повинні подаватися у спеціальні комітети Парламенту у вигляді проекту, а деякі — вже на стадії, коли вони набули законної сили. Парламент може прийняти рішення про скасування такого акта. Інші статутні документи повинні бути затверджені однією з палат Парламенту або знайти підтримку обох палат протягом 40 днів (якщо цього не відбувається, акт втрачає чинність).

Крім того, існує Об'єднаний комітет Палати громад і Палати лордів. До його функцій належить розгляд статутних документів і визначення того, які з них і на яких підставах повинні бути подані Парламенту. Наприклад, це може бути не достатньо зрозуміла редакція тексту статутного документа, запровадження непередбаченого податку тощо.

Судовий контроль на відміну від парламентського не має постійного характеру. Суд здійснює його тільки тоді, коли під час судового розгляду зустрічається з делегованим актом. Якщо буде встановлено, що міністр, департамент уряду або орган місцевого самоврядування своїм рішенням або прийнятим актом перевищують належні їм делеговані повноваження, суд має право визнати цей акт таким, що виданий з перевищенням їхніх повноважень (ultra vires) і не має юридичної сили. Крім того, суд може, не вимагаючи скасування акта, просто його ігнорувати і відмовлятися застосовувати у справах, що розглядаються. З часом таке правило стає мертвою літерою.

Адміністративний контроль за актами делегованого законодавства здійснюється адміністративними органами (передусім міністерствами і центральними відомствами щодо актів органів місцевого управління).

§ 5. Звичай в англо-американському праві

Термін «звичай» в Англії використовується в кількох значеннях.

По-перше, звичай розглядається як історичне джерело права. У літературі традиційно підкреслюється велике історичне значення звичаю для формування сучасного права Англії: до виникнення загального права Англії саме численні місцеві звичаї і становили право. Звичаєве право дуже різнилося залежно від місцевості, в якій діяли його норми; воно не було писаним, тому могло застосовуватися лише місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням певного звичаю. Зі створенням королівського суду на території всієї Англії поширюється єдине загальне право, а значення звичаєвого права як самостійного джерела стрімко зменшується. Проте виникнення багатьох принципів англійського загального права пояснюється саме середньовічними звичаями.

По-друге, термін «звичай» використовується для позначення традиційного торговельного та ділового звичаю. Раніше звичаї, прийняті серед купців та торговців, відігравали вирішальну роль у розвитку торговельного права. Втім, у сучасних умовах залишилось мало можливостей для звичаїв вносити зміни до торговельного права. В Англії останній такий випадок датується 1898 роком, коли облігації на пред’явника були визнані повноцінними обіговими документами саме на підставі торговельного звичаю. Сьогодні торговельний звичай впливає на право головним чином через комерційні контракти: вважається, що умови таких контрактів є встановленням торговельного звичаю або що цей контракт був укладений на умовах вже існуючої практики в цій сфері бізнесу212.

По-третє, термін «звичай» використовується в конституційному праві і має велике значення для Англії, де не існує писаної Конституції. Так, практика автоматичного підписання монархом будь-якого біллю, що одержав підтримку Парламенту, або відставка прем’єр-міністра після того, як Палата громад відмовила йому в довірі, є важливими нормами конституції, недотримання яких вважається справою неможливою. Проте жодне з цих правил строго кажучи не є правовою нормою. Їх можна розглядати тільки в політичному та моральному аспектах, проте не у правовому213.

По-четверте, під терміном «звичай» англійські юристи розуміють місцевий звичай, тобто звичай, який застосовується тільки в певній місцевості. Саме в цьому значенні звичай і є особливим обов’язковим джерелом права, який знаходиться поряд з судовим прецедентом та законодавством.

У сучасному праві правовий звичай відіграє досить обмежену роль. Втім, у деяких галузях сучасного англійського права йому надається самостійне значення. Наприклад, правовий звичай можна знайти серед норм, які регламентують окремі суб'єктивні права щодо використання земельної власності. Тут діють, зокрема, правові звичаї вільного проходу до церкви, права займатися спортом чи проводити вільний час на зеленій галявині, яка належить селу, що розглядаються як джерело норм загального права, визнане судами й у наші дні. Прикладом використання звичаю є справа Мерсер проти Денна (Merser v. Denne) 1905 року, в якій рибалкам було дозволено використовувати земельну ділянку на узбережжі для сушіння своїх тенетів на підставі старовинного звичаю використання цієї ділянки багатьма поколіннями рибалок214.

Однак навіть тоді, коли звичай розглядається як самостійне джерело англійського права, його вважають джерелом, підпорядкованим прецеденту. Так, адвокат дає консультації своєму клієнтові щодо чинності звичаю тільки виходячи  з умов, встановлених прецедентами215.

Звичай як джерело права припускає наявність у нього кількох ознак, якими він відрізняється від будь-яких звичаїв і традиційних форм нормативних приписів. Такими ознаками, класифікацію яких склав Блекстоун, є існування звичаю з незапам'ятних часів, безперервність дії, розумність, визначеність, обов'язкова сила, використання з загальної миролюбної згоди, узгодженість216.

Існування звичаю з незапам'ятних часів свідчить про існування його з того часу, про який людська пам’ять нічого не зберегла. Щоб довести в суді, що даний звичай може розглядатися як джерело права, необхідно підтвердити його існування до 1189 року. Це був перший рік правління Річарда I (Річарда Левове Серце). Саме ця дата визначена як кінець «незапам'ятних часів» положеннями Першого вестмінстерського статуту 1275 року. Втім, у більшості випадків досить просто обмежитися презумпцією стародавності звичаю. До суду викликається один з найстаріших мешканців цієї місцевості, який підтверджує факт існування цього звичаю. Природно, таке твердження буде відкинуте судом, якщо знайдуться свідчення про виникнення даного звичаю після 1189 року.

Безперервність дії звичаю. Для того щоб мати правову силу, звичай повинен зберігати свою дію без будь-яких перерв із «незапам'ятних часів» і застосовуватись мирно, відкрито й правильно. Однак саме по собі незастосування звичаю не означає, що він припинив існувати.

Розумність звичаю. Ця вимога припускає, що звичай не буде підтриманий, якщо він суперечить статутному та загальному праву, принципам, що складають фундамент правової системи, конфліктує з іншими звичаями, виник у силу довільного рішення і випадкових обставин (наприклад, як милість монарха), а не з прав, що визнавалися в стародавній час. Так, Палата лордів відмовилась застосувати звичай, що надавав господарю маєтку можливість вчиняти вибухи на землі свого орендаря, не сплачуючи за шкоду, заподіяну будівлям останнього. Розумність звичаю повинна оцінюватися відповідно до критеріїв того часу, коли він виник, і часто передається на розсуд присяжних, що беруть участь у справі.

На думку Д. Ллойда, вимога існування звичаю з незапам'ятних часів має на меті звести до мінімуму кількість чинних місцевих звичаїв, а завдання вимоги розумності — забезпечити судам значну ступінь контролю за прийняттям рішень щодо того, які звичаї наділяти юридичною силою, а які — ні217.

Визначеність звичаю. Головна вимога, що висувається до визначеності, полягає в тому, що звичай повинен містити конкретне, чітке правило поведінки. Наприклад, не буде вважатись визначним звичай, згідно з яким земельні орендарі можуть вносити торфу стільки, скільки їм може знадобитися218. Інші вимоги до цієї ознаки передбачають визначеність природи звичаю, кола осіб, щодо яких повинен діяти звичай, місцевості, в межах якої діє звичай.

Обов'язковість звичаю. Якщо звичай не містить обов'язкових для виконання положень, він не може бути підтриманий судом. Вважається, що такий звичай не визнається правовим, оскільки не відповідає принципу верховенства права.

Використання з загальної миролюбної згоди. Звичай може існувати тільки з загальної згоди. Він не повинен виконуватись ані силою, ані таємно, ані за дозволом, який може бути скасовано.

 Узгодженість. Звичаї повинні бути узгодженими один з одним у межах певної місцевості.

§ 6. Інші джерела англо-американського права

1. Правова доктрина. Доктрина зазвичай розглядається як вчення, як наукова і філософська теорія, як система ідей і поглядів, зрештою, як керівний теоретичний або політичний принцип.

Роль правової доктрини як джерела права традиційно недооцінювалася у країнах загального права, і особливо в Англії. Це пояснюється тим, що в цих країнах право споконвічно створювалося суддями-практиками, а науковій доктрині надавалося значно менше уваги, ніж у країнах романо-германського права.

Проте правова доктрина все ж таки має певний вплив як на правотворчий, так і на правозастосовні процеси. Так, на ранніх етапах значну роль у розвитку загального права відіграли загальновизнані праці відомих для свого часу юристів і суддів. На думку Р. Волкера, приблизно дванадцять англійських авторів можуть претендувати на те, щоб їх роботи були визнані джерелом права. Серед них роботи Гленвіла, Бректона, Літтлтона, Кока, Хейла, Хаукінса, Фостера, Іста, Фітцгерберта, Блекстоуна219. Саме їхні роботи кваліфікували як авторитетні книги (books of аuthority) і протягом кількох століть широко використовували в судовій практиці.

На сучасному етапі розвитку правової системи Англії та інших країн загального права погляди видатних юристів, як і раніше, зберігають своє важливе значення. Однак, починаючи з кінця XIX — початку XX століття, все більшого значення в правових системах цих країн як джерело права набувають цілісні систематизовані доктрини, що склалися внаслідок багаторічної академічної і практичної діяльності теоретиків права. Так, для усіх без винятку країн загального права характерною є доктрина (принцип) обов'язковості дотримання прецеденту — stare decisis. В Англії, Канаді й Австралії, наприклад, діє доктрина верховенства парламенту. Для США притаманні численні судові доктрини на кшталт доктрини «політичного питання», яка забороняє федеральним судам приймати до свого розгляду справи політичного характеру, оскільки всі такі справи містять «політичний конфлікт», що повинен вирішуватися не в судовому порядку, а за допомогою політичних засобів220.

2. Розум. Казуїстичний характер англо-американського права передбачає багато прогалин, і розум визнається додатковим, допоміжним джерелом права, покликаним подолати прогалини.

Розум передбачає розумне вирішення спору, коли з цього питання не має ні прецеденту, ні законодавчої норми, ні обов’язкового звичаю. Винесення судового рішення на основі розуму — це насамперед пошуки рішення, яке найбільше відповідає нормам чинного права, а тому найбільш задовільно забезпечує порядок у сполученні зі справедливістю, що і становить основу права. Проте не можна стверджувати, що пошук рішення на основі розуму є нічим не обумовленим, довільним процесом. У ході такого пошуку необхідно насамперед керуватися загальними засадами права, в чому відіграють певну роль доктрини, побічні висловлювання суддів про право (obiter dictum), судові рішення, що не є прецедентами221.

При висвітленні місця і ролі розуму в системі інших джерел права необхідно розрізняти два аспекти цього питання — формально-юридичний і фактичний. З формально-юридичного аспекту, розум відіграє допоміжну роль. У практичному ж плані, він має першорядне значення. Особливо це стосується загального права, яке не без підстав називається «правом розуму»222.

3. Канонічне право (право Римської католицької церкви). Канонічне право посідає гідне місце серед історичних джерел сучасного англо-американського права. Це пояснюється тим, що в інститутах, поняттях і цінностях англо-американського права історично знайшли своє закріплення релігійні погляди та уявлення.

У літературі виокремлюються два напрямки найпомітнішого впливу канонічного права на розвиток англо-американського права:

1) вплив на розвиток загального права і права справедливості. Останні запозичували певні концепції, що існували в межах канонічного права. Наприклад, завдяки канонічному праву в загальному праві з’явилось покарання у вигляді позбавлення волі. Слід також памятати про те, що своїм моральним змістом норми права справедливості зобов'язані канонічному праву;

2) вплив на практику церковних судів. На території Англії церковні суди діяли незалежно від королівських судів загального права і розглядали в основному справи про порушення моральності, подружніх обов'язків, справи про наклеп.

4. Римське право. Як зазначалось вище, вплив римського права на англійське право протягом усієї історії його розвитку був дуже незначним і не зачепив його основ.

Втім, деякі загальні положення римського права все ж таки використовувались у англійській судовій практиці. Наприклад, згідно з максимами римського права не можна подавати позов на підставі угоди, яку укладено з аморальною метою. Цей принцип римського права був відтворений у англійському праві.

Найбільшою мірою вплив римського права позначився на діяльності церковних судів і спадковому праві. Пояснюється це традиційно великою роллю церкви у вирішенні питань про визнання законності заповіту і перехід власності від померлих до інших осіб. 

Розділ 7. Правова система США

§ 1. Формування правової системи США

В історії формування правової системи США можна виокремити  три етапи.

Перший — етап колоніального права (1607—1776 рр.).

Другий етап, упродовж якого відбувається становлення правової системи США як самостійної, розпочався після здобуття незалежності і продовжувався до 1860 року.

З другої половини XIX століття і дотепер триває третій етап, на якому американська правова система набула сучасного вигляду.

На першому етапі відбувається становлення в американських колоніях Англії прецедентного права. Починаючи з 1607 року — дати створення першої колонії (Вірджинія) — постає питання про право, яким повинні керуватися мешканці колоній. Відповідь на нього було надано у справі Кальвіна, яку було розглянуто в Англії у 1608 році Англійський суд, вирішуючи цю справу, сформулював два важливі положення:

перше — в усіх колоніях, що засновані шляхом окупації (тобто прямого захоплення), в повному обсязі діє англійське загальне право з урахуванням специфічних особливостей цієї колонії. Це застереження є дуже суттєвим, оскільки воно стало основою, на якій у майбутньому розвинулися характерні риси американського права, що відрізняють його від англійського;

друге — якщо колонія була заснована не шляхом окупації, а шляхом добровільної уступки території, то раніше діюче право залишається чинним (це правило стосується, наприклад, випадку зі штатом Луїзіана, який був переданий США Наполеоном у 1803 році)223.

Отже, на першому етапі англійське право вважалося єдиним діючим правом. Звичаї і традиції місцевого населення (індіанців) витіснялися, ігнорувалися як щось нецивілізоване і вороже. І все ж необхідно констатувати, що англійське право зазнало в колоніях певних змін. Це було обумовлено тим, що соціально-економічні умови і порядки в колоніях істотно відрізнялися від ситуації в метрополії. У зв’язку з цим своєрідність американського варіанта англійського загального права стає помітною ще за колоніальних часів.

Особливості американського права в колоніальний період

1. Більш спрощений характер американського права порівняно з англійським. Це було обумовлено тим, що англійське право XVII століття, сформоване протягом багатьох століть, було дуже складним, багато в чому ірраціональним. Тому поселенці навіть коли б і мали бажання, все одно не були б здатними продублювати цю систему в повному обсязі224. На підтвердження цього слід нагадати, що серед перших американських переселенців було небагато фахових юристів.

2. Більш спрощена і швидка судова процедура в колоніях. Як дотепно зауважують американські юристи, складні тонкощі англійської правової практики є настільки ж неприйнятними для американських судів, як предмети непишного вбрання вдови для квітучої дев’ятнадцятирічної дівчини225. Саме судочинство здійснювалось особами, які здебільшого не були освіченими правниками. Так, наприклад, у період між 1692 та 1776 роками серед дев’яти верховних суддів Массачусетса лише три мали спеціальну юридичну освіту. Слід взяти до уваги також ту обставину, що переселенці не мали достатньо грошей, щоб вести довгі та виснажливі судові процеси.

Простою виглядала і система американських судів. Колонії були неспроможними утримувати таку кількість королівських, місцевих, звичайних, спеціалізованих судів, які існували в Англії в XVII столітті.

3. Створення норм, обумовлених потребами життя нової країни.  Наприклад, у колоніях з’явилися спеціальні норми, які регламентували стосунки переселенців з індіанцями. Так, заборонялися продаж, а також дарування будь-якому індіанцю зброї, пороху, куль, свинцю або будь-якої військової зброї чи оснащення. Природно, що в Англії необхідність у існуванні такої норми була відсутня.

4. Внесення змін до змісту деяких норм англійського права, виходячи зі специфіки життя американських колоній. Норми американського права від самого початку відрізняються стрімкою адаптацією до специфічних умов життя на американському континенті, так не схожому на Англію. Наприклад, у колоніях земельне право суттєво відрізнялось від англійського земельного права, що пояснюється зовсім іншою ситуацією з земельними ресурсами на території США (так, у більшості північних колоній був скасований королівський закон Англії про першородство, згідно з яким землі переходили у спадщину старшого сина).

5. Більша сприйнятливість до оновлення та розвитку: американське право постійно запозичувало різні правові норми і звичаї не тільки з правової системи Англії, але і Франції, Іспанії, Німеччини, Голландії й інших європейських держав.

6. Включення до американського права норм, оформлених під впливом релігійних поглядів поселенців. Так, пуританізм у штаті Массачусетс, квакерство у штаті Пенсильванія суттєво вплинули на право відповідних штатів. Для того щоб у цьому переконатися, достатньо ознайомитися, наприклад, зі змістом пуританського кодексу Массачусетської колонії „Корпус свобод” 1641 року.

7. Поява значних розбіжностей у правовому регулюванні в кожному зі штатів, обумовлених різноплановим впливом багатьох факторів. Наприклад, північні штати мали свій власний набір економічних проблем, південні штати більше уваги надавали землекористуванню, а штати, розташовані на узбережжі,— питанням зовнішньої торгівлі і морському страхуванню.

Другий етап розпочинається з американської революції, котра висунула на перший план ідею самостійного національного американського права, що пориває зі своїм «англійським минулим». Прийняття федеральної Конституції 1787 року і конституцій штатів, що ввійшли до складу США, було першим важливим кроком на цьому шляху. Далі американці планували повну відмову від англійського права. Наприклад, були заборонені посилання на рішення англійських судів, винесені після прийняття Декларації незалежності. Однак переходу американського права в романо-германську сім’ю не відбулося. Лише деякі штати, що були раніше французькими й іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), прийняли кодекси романського типу.

Починаючи з 20-х років ХІХ століття багато штатів стали на шлях кодификації норм загального права, залишаючи, однак, за судами широкі повноваження щодо їхнього тлумачення (втім, багато правових інститутів так і не стали предметом законодавчого регулювання). Основна тенденція подальшого розвитку американського права — це зростання ролі законодавства при збереженні принципового значення рішень Верховного Суду США. У цілому ж у США склалася дуалістична система, подібна до англійської: прецедентне право у взаємодії з законодавчим.

На другому етапі відбулося значне збільшення кількості штатів. Коли населення будь-якої новозаселеної території досягало шістдесяти тисяч вільних поселенців, федеральний Конгрес повинен був прийняти цю територію як новий штат на рівних правах з колишніми штатами в усіх можливих відносинах. Кожен штат проходив свій етап самостійного територіального управління і накопичував власний досвід правового регулювання. Національна правова система створювалася внаслідок природного впливу старих штатів на нові. Таким чином право США поширювалось зі Сходу на Захід.

Третій етап. Після громадянської війни (1861–1865) продовжується розвиток правової системи США. Приймаються нормативні акти, що закріплюють наслідки війни: скасування рабства, надання чорношкірим права голосу (13, 14, 15 поправки до Конституції). Велике значення мають акти, присвячені порядку ведення бізнесу: у цей період приймаються сотні нових законів з питань оплати та тривалості робочого дня, праці жінок і дітей, діяльності профспілок, корпорацій, майна компаній, сертифікації, відшкодування шкоди, банківської справи, інших сфер економічного права. У 1890 році приймається Акт Шермана, який створює нову галузь права — антимонопольне законодавство. У 70-ті роки ХІХ століття вперше кодифіковано федеральне кримінальне законодавство, яке знов було систематизоване у 1909 році, і зрештою реформоване у 1948 році.

З кінця ХІХ століття в США робляться спроби наблизити і навіть уніфікувати законодавство штатів: з цією метою в 1892 році була створена Національна конференція уповноважених з унифікації права штатів.

Розширення правового регулювання відбулося завдяки актам, що були прийняті у 30-і роки ХХ століття внаслідок реалізації Нового курсу Президента США Ф.Рузвельта.

Після Другої світової війни роль і масштаби законодавчої правотворчості істотно зросли. Нормативні акти Конгресу США і законодавчих органів штатів охоплюють дуже широке коло політичних і соціально-економічних питань. Систематизація і кодификація законодавства здійснюються як у штатах, так і на федеральному рівні.

Отже, правова система США значною мірою походить від англійського загального права, формувалася під впливом юридичних традицій Англії і в цілому має структуру, аналогічну структурі загального права. Тому вона і належить до тієї ж правової сім’ї, що й англійське право. Але американське право пройшло більш ніж двохсотрічний шлях самостійного розвитку, в процесі якого запозичені англійські правові інститути зазнали істотних змін. Унаслідок цього в США склалася нова правова система, специфіка якої визначилась федеральним устроєм держави, наявністю писаних конституцій, а також особливостями соціально-економічного і політичного розвитку.                        

§ 2. Сучасна правова система США

Сучасна правова система США має бути охарактеризована під кутом зору таких особливостей:

1. Існування та розвиток американського права на двох рівнях (штатів і федерації). Ця особливість пов'язана з федеральною структурою США. Штати, що входять до складу США, наділені досить широкою автономною компетенцією, в межах якої вони створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права. У зв'язку з цим можна стверджувати, що в США існує 51 система права — 50 у штатах і одна федеральна226.

Суди кожного штату здійснюють свою юрисдикцію незалежно один від одного. Тому існують випадки, коли суди різних штатів приймають в аналогічних справах несхожі, а іноді прямо протилежні рішення. Розбіжності у право країни вносить також законодавство штатів, яке в багатьох аспектах є різним. Так, в одних штатах встановлено режим спільності майна чоловіка і жінки, в інших роздільності; закріплено різні підстави розлучення, заходи кримінального покарання за ті самі діяння тощо. Усе це робить правову систему США більш складною і заплутаною, ніж англійська. Але розбіжності не слід і перебільшувати: аналіз американської практики свідчить, що в 95–98 відсотках випадків рішення судів різних штатів збігаються227.

2. Провідне становище федеральної Конституції. Закон звичайно розглядається в країнах загального права як акт, здатний тільки вносити в право деякі доповнення й уточнення. Однак Конституцію США не можна розглядати під таким кутом зору. Вона є Основним законом, що визначає засади, на яких ґрунтується суспільство. Конституція — вираження суспільного договору, що поєднує громадян і легітимує владу. Конституція США, що панує над корпусом загального права, — закон романського типу, який встановлює норми загального характеру про організацію і діяльність державної адміністрації.

Конституція США користується найвищим авторитетом. Жодна людина, жодна гілка влади не мають права ігнорувати Конституцію. Суди ж є провідниками Конституції. Вони мають право перевіряти неконституційні дії з метою визнання їх недійсними і такими, що не мають чинності.

3. Велика питома вага і більше значення законодавства у правовій системі США порівняно зі статутним правом в Англії. Це пов'язано насамперед з наявністю писаної Конституції США та конституцій штатів. Штатам надано досить широку законодавчу компетенцію і вони активно користуються нею. Звідси значний за обсягом масив законодавства на рівні американських штатів.

Протягом усієї історії існування американської держави Конгрес США і законодавчі органи штатів відігравали активну роль у створенні правових норм, що регулюють різні аспекти життя суспільства. Це значно доповнювало звід норм, створених судовими прецедентами.

Поширенню законодавства сприяла також та обставина, що американські законодавці, отримавши у спадщину англійське загальне право, вільно змінювали його, приймаючи законодавчі акти «на зло» англійцям. У США навіть був поширений такий тост: «Вип’ємо за загальне право Англії: хай наші законодавчі акти скоріше знищать цього пригноблювача Америки»228.  

США як незалежна держава ніколи не знали такого періоду в розвитку свого права, коли останнє було засноване виключно на судових прецедентах. В основі правової системи США з моменту її самостійного існування та протягом наступного розвитку завжди лежали закони. Період з 1900 до 30-х років взагалі дістав назву «Епоха законодавчих актів».

На сьогодні звичайний американський штат має таку ж кількість законодавчих актів, скільки їх налічує право середньостатистичної країни Європи. Якщо помножити загальну кількість законодавчих актів штату на 50, стане зрозумілим, яким великим за обсягом є законодавче право у Сполучених Штатах229.

Деякі законодавчі акти замінювали собою загальне право, але більшість з них заснували цілком нові галузі права. Наприклад, на федеральному рівні існують законодавство про податки, соціальне забезпечення, охорону довкілля, банківську справу. На рівні штатів діють законодавчі акти, що регулюють бізнес, права споживача, сімейні відносини. Але загальне право не припинило свого існування. Багато аспектів приватного права — контракти, цивільне право та право власності — регулюються переважно загальним правом, з деякими змінами у законодавчих актах. Однак у цілому законодавчі акти домінують.

4. Наявність у статутному праві США значної кількості кодексів, що не характерно для англійського права. Систематизація і кодификація законодавства проводяться як у штатах, так і на федеральному рівні. У декількох штатах діють цивільні кодекси, у 25 — цивільно-процесуальні, в усіх штатах — кримінальні, у деяких — кримінально-процесуальні. Але за винятком штатів французького походження, в усіх інших кодекси аж ніяк не нагадують європейські. У кодексах американці бачать результат консолідації, а не основу для вироблення і розвитку нового права, як у країнах романо-германської правової сім’ї. Презумується, що законодавець відтворює в кодексі колишні норми, створені практикою.

Особливою формою кодификації в США стало створення так званих єдиних (уніфікованих) законів і кодексів, мета яких — установити на рівні штатів можливу єдність у тих сферах загального права, де це особливо необхідно. Підготовку проектів таких законів і кодексів здійснює Загальнонаціональна комісія представників усіх штатів разом з американським Інститутом права й Американською асоціацією адвокатів. Для того щоб проект став законом, він повинен бути прийнятий як закон штатами. Серед такого роду кодексів першим і найбільш відомим є Уніфікований торговий кодекс (Uniform Commercial Code), що був офіційно схвалений у 1962 році. УТК не охоплює все торговельне право; але те, що ввійшло до нього, регламентовано досить детально, особливо норми про продаж товарів, про обігові документи, забезпечення угод. Неважко зрозуміти, чому американці в першу чергу звернулися до уніфікованої кодификації торговельного права. Інтереси бізнесу, ділового світу країни визначили як основний напрямок уніфікації приватного права, так і зміст кодексу. Кодекс з деякими змінами в даний час прийнятий у всіх штатах, крім Луїзіани230.

5. Суворе дотримання принципу поділу влади. Цей принцип зумовлює те, що жодна з гілок влади — законодавча, виконавча і судова — не виходить за межі своєї компетенції, визначеної Конституцією. Принцип поділу влади — провідний принцип Конституції США. Як писав Дж. Медісон, необхідний поділ влади між кількома департаментами, закріплений у Конституції, буде гарантією того, що її складові частини внаслідок взаємодії контролюватимуть одна одну. Завдяки принципу поділу влади у США не діє англійський принцип верховенства парламенту. Навпаки, у США діє концепція «перелічених» повноважень Конгресу.

6. Судовий контроль за конституційністю законів. Слід зауважити, що текст Конституції не містить положення про те, що судова гілка має право контролювати законодавчу і виконавчу влади. У 1803 році під час розгляду справи Марбері проти Медісона (Marbury v. Madison) було встановлено, що право судового нагляду (право Верховного Суду США перевіряти конституційність законів та дій інших двох гілок влади) притаманне Конституції. У цій справі Верховний Суд в особі головного судді Джона Маршалла постановив: Конституція є верховним законом, і його потрібно дотримуватись. Якщо в певній справі можна керуватись і законодавством, і Конституцією, то суд, зважаючи на верховенство Конституції, повинен застосовувати конституційні положення і не брати до уваги положення даного закону, що суперечить Конституції. Суд у справі Марбері мав на увазі федеральний закон, але його обґрунтування було потім застосовано до законів штатів у 1810 році у справі Флетчер проти Пека (Fletcher v. Peck).

У наш час судовий нагляд використовується досить активно. Якщо за 75 років (1789–1864) Суд визнав незаконними лише два закони Конгресу, за 164 роки (1789–1953) відбулися 76 анулювань, то з 1953 по 1991 рік (38 років) уже 66 актів Конгресу було визнано неконституційними231.

7. Більш вільна дія правила прецеденту (доктрини stare decisis). Вищі судові інстанції штатів і Верховний Суд США ніколи не були пов'язані своїми власними прецедентами. Звідси — їхня велика свобода у процесі пристосування права до мінливості життя залежно від конкретних обставин. Так, Верховний Суд США в справі Герц проти Вудман (Hertz v. Woodman) у 1910 році зазначав, що правило stare decisis, хоч і спрямоване на встановлення одноманітності рішень і досягнення сталості, все ж не є твердим. Дотримуватись попередніх рішень або відхилятись від них — питання, що залишене на вільний розсуд суду232.

8. Досить часте використання в юридичній літературі США понять „приватне право” й „публічне право”. Зокрема, в американському праві поняття „приватне право” охоплює шість інститутів: контракти, зобов’язання з правопорушень, власність, сімейне право, право торговельного обігу та підприємства бізнесу. У свою чергу публічне право об’єднує конституційне, адміністративне, трудове, кримінальне право та право регулювання торговельних відносин233.

9. Своєрідність юридичної термінології. Наприклад, суто американськими є терміни due process of law, substantive due process, void for vagueness, class action, substantive  unconscionability, procedural unconscionability, hybrid unconscionability тощо234.

10. Особливості американської системи юридичної освіти, підготовки юристів, структури юридичної професії і ліцензування юристів, які також визначають своєрідність американського права.

11. Перебільшена надія на суд присяжних як інструмент виявлення фактів у судовому розгляді й так звана сутяжницька параноя, тобто перебільшення ролі судових позовів в американській правовій культурі235.

Розділ 8. Релігійні правові системи

§ 1. Загальна характеристика правових систем релігійного типу

Серед компаративістів немає єдності в питанні виокремлення та класифікації систем релігійного права. Так, Р. Давид та К. Цвайгерт і Х. Кетц досліджують лише дві системи релігійного права: мусульманське (ісламське) та індуське236. Вітчизняні та російські автори, в основному, також використовують цей поділ. Наведена класифікації є неповною, бо що не охоплює всіх правових систем, заснованих на релігійних нормах. Не можна також розглядати окремі релігійні системи, наприклад, мусульманське право, як правові сім’ї, оскільки до їх складу не входять інші правові системи. Релігійна правова сім’я поєднує чотири правові системи — мусульманського, індуського, іудейського й канонічного права.

Характерні риси релігійних правових систем

1. Нерозривний зв'язок з релігією. Кожна правова система, що входить до цієї правової сім’ї, є частиною певної релігії — ісламу, індуїзму, іудаїзму, християнства. Норми права засновані на релігійних уявленнях і віруваннях, унаслідок чого правові й релігійні норми тісно переплетені, а часто і збігаються. У цих системах не відбулося чіткого виокремлення норм права з інших соціальних норм, насамперед релігійних.

2. Розгляд права як результату божественного відкриття,  а не як наслідку раціональної діяльності особистості і держави. Право надане раз і назавжди, тож завдання людини в такій системі — лише правильно усвідомити і витлумачити божественні норми. Якщо оцінювати реальність, а не церковні догмати, то необхідно визнати, що зміст норм релігійного права змінювався протягом історії. Це відбувалося шляхом нового тлумачення релігійними діячами священних текстів. Проте такі релігії, як християнство й іудаїзм, визнали своє право створювати нові норми права.

3. Персональний характер дії права. Це означає, що засноване на релігії право поширює свою дію не на певну територію, а на конкретну релігійну громаду, тобто індивідуально. Це одна з принципових відмінностей релігійних систем права від національних, що поширюють свою дію за територіальною ознакою — на всіх осіб у межах кордонів держави — і екстериторіальною — на своїх громадян за межами держави. Релігійні правові системи поширюють свою дію тільки на осіб, які сповідують певну релігію, незалежно від того, де, на якій території вони мешкають. Якщо особа відмовилася від своєї релігії, вона виходить зі сфери дії цієї правової системи, таким чином, право не поширюється на іновірців та атеїстів.

4. Визнання соціальної цінності права. В усіх релігіях присутня ідея богоугодного характеру права і воно визнається необхідним елементом справедливого суспільного устрою. Р. Давид зазначає, що існує два види принципів, якими керуються незахідні країни. Одні визнають велику цінність права, але саме право розуміють інакше, ніж на Заході (країни мусульманського, індійського й іудейського права), другі відкидають саму ідею права і вважають, що суспільні відносини повинні регламентуватися іншим шляхом (країни Далекого Сходу, Африки й Мадагаскару)237.

5. Не визнання принципу формальної рівності прав людини. На відміну, наприклад, від романо-германської правової сім’ї, в якій цей принцип визнано як загальнолюдський238, релігійні правові системи наділяють людину різним правовим статусом — правами й обов’язками згідно з належністю до певної групи, вирізненої за такими критеріями, як статевий, національний, релігійний або соціальний. Класичним прикладом може бути кастовий поділ в Індії, який визнаний і захищається індуським правом.

§ 2. Мусульманське (ісламське) право

2.1. Загальна характеристика мусульманського права.

У науковій юридичній літературі не склалося визнаного всіма компаративістами єдиного визначення мусульманського права. Учені, акцентуючи увагу на тих чи інших характерних його рисах, наводять найрізноманітніші визначення. Так, Л. Р. Сюкіяйнен трактує мусульманське право як систему діючих юридичних норм, що підтримуються державою і виражають інтереси пануючих соціально-політичних сил.239 К. Цвайгерт і Х. Кетц визначають його інакше: «Ісламське право (шаріат) є сукупністю норм або правил, здобутих з божественного відкриття, якими зобов'язаний керуватися віруючий мусульманин, якщо він хоче правильно виконувати свій релігійний обов'язок»240. В енциклопедичному довіднику “Правові системи країн світу” мусульманське право формулюється як одна з основних правових систем (правових сімей) сучасності, як комплекс соціальних норм, фундаментом і головною складовою частиною якого є релігійні встановлення і приписи ісламу, а також органічно пов'язані з ними і проникнуті релігійним духом моральні та юридичні норми241.

У найзагальнішому вигляді мусульманське право можна визначити як релігійно-правову систему, що регулює суспільні відносини всередині громади, яка сповідує іслам.

Характерні ознаки мусульманського права

1. Нерозривний взаємозв'язок права й ісламу. Мусульманське право, на відміну від національних правових систем, є не самостійною системою норм, а складовою частиною ісламу. Ця релігія містить, по-перше, теологію, яка встановлює догми й уточнює, в що мусульманин повинний вірити, по-друге, — шаріат, який наказує віруючим, що вони повинні і що не повинні робити. Шаріат у перекладі з арабської мови означає “шлях прямування” і є сукупністю правил поведінки, які називаються мусульманським правом. Той, хто порушує приписи шаріату, є не просто правопорушником, а відступником ісламської віри, який буде покараний Аллахом.

Іслам — наймолодша зі світових релігій. Її виникнення в VІІ столітті пов'язане з діяльністю Пророка Мухаммеда, що відповідно до переказу передав волю Аллаха людям. Незважаючи на відносно молодий вік, іслам швидко поширився по всьому світу. Спочатку він знайшов своїх прихильників в Африці, потім проникнув далі в Південну Європу та Азію. Нині мусульманське право охоплює своєю дією близько 1 млрд. осіб і є однією із тих правових систем, що продовжують інтенсивно розвиватися.

2. Регулювання мусульманським правом суспільних відносин тільки між мусульманами. Персональний характер його дії означає, що воно поширюється тільки на осіб, які сповідують іслам. У зв'язку з цим необхідно розрізняти поняття «мусульманське право» і «право мусульманських держав». У мусульманських державах застосовується як, власне, мусульманське право (Коран, суна, іджма і кійас), так і світське право цих держав (нормативні акти, звичаї, прецеденти). Таким чином, у межах однієї держави можуть співіснувати кілька систем права. Так, в Індії мусульманська громада, що становить 12 відсотків населення, застосовує мусульманське право, тоді як основна частина населення, яка сповідує індуїзм, — індуське право. Поряд з тим існує право Індії, дія якого поширюється на всіх громадян незалежно від їх релігійних уподобань.

Мусульмани часто використовують цю характерну рису, щоб обминути ті чи інші заборони, які існують у шаріаті. Так, за мусульманським правом не дозволяється страхувати від нещасних випадків інших осіб, але цю заборону можна обійти, застрахувавшись у представника іншої віри, на якого вона не поширюється.

3. Мусульманське право складається переважно з обов'язків людини і санкцій за їх порушення. Ці обов'язки наказують мусульманинові здійснювати певні пристойні з погляду ісламу дії та утримуватися від непорядних. Наприклад, Коран наказує, щоб мусульманин співчував безпомічним і слабким, чесно вів торговельні справи, не підкуповував суддю, не займався лихварством і не грав в азартні ігри. Мусульманське право передбачає за порушення багатьох норм жорстокі покарання — страту, покалічення, биття ціпками. Так, наприклад, за крадіжку Коран передбачає відсікання руки: “Злодію та злодійці відсікайте їх руки …” (5: 42(38)242.

Питання суб'єктивних прав індивіда не знайшло широкого закріплення в шаріаті, хоча окремі вчені, зокрема Р. Давід, зазначає, що в ньому відведено місце і для поняття прав. Це досягається, з одного боку, визнанням певних меж обов'язків (Бог покладає на кожну людину те, що вона спроможна нести), а з другого — уточненням обсягу прав, визнаних за індивідами. Неповага до цих прав тягне санкції, що накладаються мусульманським суддею243.

4. Архаїчний, казуальний і формальний характер права. Мусульманське право сформувалося в період середньовіччя в VII–Х століттях і розглядається як результат божественного одкровення, внаслідок чого воно не спирається на авторитет будь-якого земного творця права, що спричиняє певні наслідки. Один із них полягає в тому, що мусульманське право, як право божественне, є, в принципі, незмінним. У західних правових системах загальновизнано, що зміст права змінюється, оскільки законодавець, судді й усі інші сили суспільства, які беруть участь у правотворчому процесі, пристосовують його до мінливих потреб суспільства. Іслам виходить із постулату про богоданний характер усього сущого права, яке Аллах відкрив людям через Пророка Мухаммеда. Тому ісламська юриспруденція не знає історичного підходу до права, яке повинне відбивати існуючі в суспільстві відносини. Більше того, право дароване людині Аллахом раз і назавжди. Суспільство пристосовується до права, а не породжує його, з метою використання як інструменту для вирішення нових життєвих проблем, які щоденно виникають. Це призводить до того, що багато положень мусульманського права має архаїчний характер, тобто не відповідає сучасним вимогам суспільного розвитку.  

Однак необхідно розуміти, що мусульманське право не змогло б розвитися до сьогоднішнього стану, якби взагалі не мало інститутів пристосування до мінливих умов життя. Ісламська юриспруденція визнає, що право, яке відкрилося людям унаслідок божественного відкриття, не було відразу укладено в ясну й чітку для розуміння форму. Тому потрібна була багатовікова робота ісламських юристів, перш ніж вони змогли збагнути всю глибину змісту правових джерел і підготувати їх для практичного застосування. У результаті цього пізнання багато норм змінювало свій зміст, пристосовуючись до нових суспільних відносин. Але відповідно до ортодоксальних ісламістських поглядів усі ці зусилля були спрямовані не на створення нового права, а на відкриття, засвоєння і формулювання вже існуючого.

Формі викладу багатьох норм мусульманського права притаманна казуальність, тобто вони розраховані на регулювання окремих випадків і не охоплюють своєю дією групи однорідних суспільних відносин, як це робить абстрактна норма в романо-германському праві. Ця характеристика права пояснюється специфікою джерел, головні з яких Коран і суна є збірниками розрізнених висловлень і вчинків Пророка Мухаммеда. Так, згідно з шаріатом, якщо хтось обвинувачується в перелюбстві, то цей злочин повинні підтвердити чотири свідки — вільні мусульмани, які мають бездоганну репутацію. У такому випадку винні караються сотнею ударів батогом. Чоловік піддається покаранню в штанях, стоячи, причому удари розподіляються по всіх частинах тіла, за винятком обличчя і статевих органів. Жінка зазнає покарання сидячи. Обом  наносяться удари середньої сили, не занадто сильні й не занадто легкі. Батіг теж повинен бути середньої твердості244.

Формальний характер мусульманського права виявляється в тому, що шаріат більше вимагає дотримання букви припису, ніж його духу. У повсякденному житті мусульмани використовують цю властивість права, щоб обминути невигідні для них норми права. Приміром, Коран забороняє лихварство — позички під відсотки: “Аллах дозволив торгівлю і заборонив лихварство (2: 276 (275)245. Щоб обійти цю заборону, запроваджено систему «подвійного продажу»: позичальник «продавав» той чи інший предмет кредитору, а той відразу ж «перепродував» його позичальникові за ціною, завищеною на обговорений позичковий відсоток, яка виплачувалася тільки після закінчення терміну позички. Такі «правові виверти» (хиял) дозволяли мусульманським судам не порушувати сталі звичаї і разом з тим додержуватися приписів шаріату.

5. Несистематизований характер права. Мусульманське право ніколи не знало широкої систематизації, на відміну від деяких інших сімей, наприклад романо-германського права, для якого кодификація стала невід'ємною рисою. Як уже зазначалося, мусульманське право розглядається як результат божественного відкриття, внаслідок чого єдиним законодавцем визнається Аллах, і, як право божественне, є, незмінним. “Земний” законодавець не може створювати або вносити зміни в існуючі норми права. Із цього принципу випливає заборона на зміну як змісту права, так і його форми. Норми двох першоджерел мусульманського права — Корана і суни ніколи не систематизувалися й існують у сталому вигляді протягом століть. Неможливість систематизації цих джерел пояснюється також формою викладу їх норм. Розрізнені висловлення і вчинки Пророка Мухаммеда дуже важко систематизувати, без деякої зміни їхнього змісту. Необхідно зауважити, що певну систематизацію норм Корана і суни представляє третє джерело мусульманського права — іджма, що являє собою тлумачення двох вищеназваних першоджерел провідними богословами.

Спроби систематизації мусульманського права були розпочаті в Османській імперії. У 1869–1876 роках у рамках курсу на модернізацію країни було проведено найкрупнішу кодификацію норм мусульманського права, у результаті якої було прийнято єдине джерело — Маджалла246. Це була перша спроба об'єднати в межах одного закону, що містив 1850 статей, усі норми ісламського права ханіфітської школи про власність і зобов'язання. Дія Маджалли поширювалася на більшість арабських країн, що входили до складу Османської імперії. Вона регулювала питання правоздатності та її обмеження, майнового й зобов'язального права, але не стосувалася сімейних відносин, що відповідно до принципу свободи віри і "персонального права" послідовників численних сект продовжували регулюватися різними школами мусульманського права в традиційній формі доктрини. Як відзначають К. Цвайгерт і Х. Кетц, цей крок був однаковою мірою і необхідний і незвичайний. Необхідний тому, що від світських судів, компетентних розглядати майнові позови, неможливо було більше вимагати вивчення середньовічних юридичних книг, а незвичайний — тому що вперше норми шаріату відповідно до європейського зразка були відтворені у формі параграфів і набрали сили на підставі акта державної влади247.

6. Існування декількох течій і шкіл мусульманського права. Іслам розколовся на дві великі течії — шиїтів і сунітів. На думку шиїтів, сан імама, духовного глави мусульманської громади, є спадковим у родині Алі (останнього з чотирьох халіфів, які правили після смерті Пророка Мухаммеда), виходячи з божественної вказівки самого Мухаммеда, і лише нащадки Алі мали легітимне право бути імамами. Тому шиїти вважали перших трьох імамів, особливо Омейядів, які здобули владу після смерті Алі, узурпаторами. Релігійні обряди і правова практика шиїтів та інших мусульман — сунітів багато в чому відрізняються. У наші дні шиїти становлять близько восьми відсотків усіх мусульман. Більшість із них мешкає в Ірані, у Південному Іраку, Йемені й у середньоазіатських державах, що утворилися на території колишнього СРСР, переважно в Туркменії, Казахстані й Узбекистані. Згодом кожна з течій розпалася на кілька правових шкіл.

Мусульманський світ сунітів розділився на чотири школи. Перша з них — ханефітська школа, що була заснована учнем школи Куфа в Іраку — Абу Ханіфом. Їй властива відносна раціональність у методах дослідження окремих приписів і велика обережність у використанні традицій. Ханефізм проникнув з Іраку в Єгипет, Сирію, Персію, Індію, Китай і Центральну Азію. Сьогодні він превалює в Туреччині, мусульманських республіках колишнього СРСР, Йорданії, Сирії, Афганістані, Пакистані, Індії. Друга значна сунітська школа — школа Малекіта, засновником і головою якої був Малік Ібн Анас. Вона вважається школою, яка найбільше поважає звичаї Медіни, враховує загальний інтерес і закінченість релігійного закону. Ця школа була поширена в Єгипті, Судані, Кувейті, Катару, Бахрейні, Арабських Еміратах і на частині східного узбережжя Аравійського півострова. Малекізм зустрічається сьогодні в країнах Західної Африки. Школа хафецитів була створена Ель Хафеї. Його теорія джерел права виходить з релігійного ідеалу, а не ґрунтується на творчому вивченні практики.  Хафецизм має прихильників у Палестині, Адені й на півдні Аравійського півострова. З ним можна зустрітися також у Пакистані, Єгипті, Індонезії, Малайзії, Індії й Східній Африці, на Цейлоні і Філіппінах. Ханбалізм — по імені його засновника Ахмада Ібн Ханбала — вважається найбільш суворою зі шкіл через надзвичайну прихильність до традицій. Сьогодні його прихильники мешкають в основному в Саудівській Аравії й у кількох місцевостях Іраку й Сирії.

Шиїтський напрямок ісламу розпався на дві школи. Школа зейдитів, заснована Зеїдом бен Алі, вважається найближчою сунітським школам. Ця школа переважає в Йемену. Ще одна шиїтська школа Джа-Фарита заснована Саадеком Аль Джа. Її послідовники спираються тільки на традиції імамів — вихідців із родини Пророка. Джа-Фаризм домінує в Іраку й Ірані. Школи мусульманського права різняться між собою багатьма деталями, але їхні принципи залишаються загальними. Так, бажаючий може пристати до іншої школи, підкорившись її владі. Визнається також право суверена наказати своїм суддям застосовувати правила певної школи248.

2.2. Джерела мусульманського права

Активний розвиток різних напрямків і шкіл у мусульманському праві призвело до побоювання, що воно може втратити єдині принципи і розчинитися в безлічі окремих думок. Щоб протидіяти цьому, відомий учений Аш Шафія  сформулював вчення «чотирьох коренів» мусульманського права, завдяки якому юристи одержали єдину систему джерел мусульманського права. Відповідно до цього вчення, «чотири корені» мусульманського права — це Коран, суна, іджма і кійас.

Корансвященна книга мусульман, запис дарованого Аллахом відкриття, переданого через Пророка Мухаммеда в 610–632 роках249. Це, безперечно, перше джерело мусульманського права. Однак положень юридичного характеру, що містяться в ньому, явно недостатньо для того, щоб регламентувати всі відносини, що виникають між мусульманами. Лише близько 500 айатів (віршів) з понад 6200, які містяться в Корані встановлюють певні правила поведінки.

Ісламська юриспруденція виокремлює два основні різновиди правил поведінки, які містить Коран. Перший з них становлять деталізовані норми, наприклад приписи сур (глав) «Корова», «Жінки» і «Розлучення» з питань шлюбу, сім'ї і спадкування. На відміну від них, інші сфери взаємин людей відбилися лише в декількох айатах. Так, торгівлі прямо стосуються тільки чотири з них (12: 275, 282; 4: 29; 62: 9)250. Друга група правил правового змісту має вигляд загальних принципів і цілей, свого роду вихідних орієнтирів, що повинні лежати в основі формулювання конкретних правових рішень. До них можна віднести принципи виконання взятих зобов'язань, необтяження людини тощо (5: 1; 2: 286)251.

Сунаце збірник зафіксованих у формі переказів (хадисів) висловів і вчинків пророка Мухаммеда, що вважаються зразком, який зобов'язані слідувати мусульмани252. Разом із положеннями Корану вона становить зміст шаріату і вважається його провідним джерелом, що має вирішальне значення для тлумачення заповідей цієї священної для мусульман книги. Ці перекази збиралися й відтворювалися багатьма посередниками. Два великих доктори ісламу — ал-Бухари і Мослем у IX столітті здійснили копітку роботу, щоб виявити справжні висловлення Пророка. Робота, проведена ними та іншими вченими того ж періоду, створила солідне підґрунтя мусульманської віри. Мусульманська правова наука спирається на різні зводи норм, серед яких провідна роль надається «Достовірному збірнику» імама ал-Бухари (810–870). Його визначальною рисою є класифікація включених до нього хадисів за предметною ознакою (збірник розбито на 97 книг, які містять 7397 переказів), що полегшує їх використання в інтересах правової теорії і практики. З цією ж метою складалися спрощені збірки хадисів, відібраних не тільки із цього збірника, а й з інших визнаних зводів. Серед таких коротких збірників великий авторитет у мусульманських правознавців має компіляція «Одержання бажаного із джерел правових норм» ал-Аскалані (1372–1449).

Іджма (доктрина мусульманського права) — одне з основних джерел мусульманського права, одностайні думки найбільш авторитетних ісламських правознавців однієї чи всіх шкіл з питань, не врегульованих у прямій формі в Корані та суні. Вона являє собою коментарі, що заповнюють прогалини в релігійних нормах. У повсякденному житті правозастосовці, у тому числі й судді, використовують і посилаються саме на іджму.

Кійасджерело мусульманського права, що тлумачить Коран і суну з використанням особливого методу — судження за аналогією. Його суть полягає в застосуванні відповідних норм, сформульованих у Корані й суні, до інших аналогічних випадків. Кійас набуває юридичної чинності, якщо його визнано вищим мусульманським духівництвом.

Коли класичне вчення «чотирьох коренів» ісламського права запанувало у всіх правових школах, почався поступовий підйом правотворчої діяльності ісламських юристів. Раніше застосовуваний метод відносно вільного прийняття рішень зі спірних питань (щоправда, все-таки орієнтованого на Коран і суну) став розглядатися як неприпустимий. Усе частіше проблеми, що викликали сумнів, вирішувалися із загальної згоди вчених. Знайдені в такий спосіб рішення стали складати основну частину божественного права і тому були недоступні для критики. Уже в ІХ столітті набула пріоритету думка, що юристам не можна приймати самостійні рішення з якого-небудь правового питання, ґрунтуючись тільки безпосередньо на Корані і суні. Їхня діяльність обмежилася тлумаченням правових книг, визнаних окремими школами як авторитетні джерела.

У сучасному мусульманському праві вирішального значення надається єдиній погодженій думці вчених, оскільки в кінцевому підсумку воно визначає, яку норму Корану чи суни конкретно або за аналогією варто застосувати як діюче право. Безпосередньо до Корану чи суни можуть звертатися лише окремі найбільш знані вчені. Більш того, як вказує Л. Р. Сюкіяйнен саме у формі доктрини була створена більша частина діючого мусульманського права253.

Необхідно зазначити, що ні звичай, ні судова практика не визнаються офіційно джерелами права. Судова практика ніколи не зв'язує дії судді (каді). Його рішення, численні й різноманітні, ніколи не розглядалися мусульманськими юристами як джерела права, бо це тільки судження морального плану, що можуть зазнати всіляких переглядів з метою поліпшення. Формально мусульманські юристи так само не вважають звичай джерелом права, але іноді його використовують для доповнення чи уточнення застосовуваного принципу  права чи правової норми. Звичаї, що відповідають догмам мусульманського права, фактично розширюють сферу його дії і доповнюють його.

Водночас із визнаними звичаями важливе практичне значення для функціонування мусульманського права та його фактичного пристосування до змінюваної дійсності мають угоди. Як і звичаї, вони не є джерелами права, однак відіграють важливу роль у його еволюції. Величезна можливість використання угод і звичаїв у мусульманському праві визначається насамперед тим, що воно при всій своїй релігійній суворості й ортодоксальності залишає широке поле для самостійної діяльності суб'єктам правовідносин, для прояву ними ініціативи. «Немає ніякого злочину в укладенні угод з урахуванням того, що наказує закон» — говорить норма мусульманського права. Завдяки угодам найчастіше вносилися значні зміни в існуючі правові норми, які, відповідно до сформованих уявлень про право, не завжди вважалися обов'язковими. Через це судова практика ряду мусульманських країн допускала раніше і допускає зараз певні відступи від існуючих правил, наприклад, при укладенні шлюбів або при рішенні інших сімейно-побутових питань (можливість розірвання шлюбу з ініціативи не тільки чоловіка, а й дружини тощо)254.

2.3. Право сучасних мусульманських держав

Необхідно розрізняти два близьких, але не ідентичних поняття — “мусульманське право” і “право мусульманських держав”. Звртаючи увагу на цю обставину, вчені цілком резонно зауважують, що суспільство в мусульманських державах завжди живе під владою звичаїв та законів, які, безумовно, спираються в основному на принципи мусульманського права, відводячи їм досить серйозну роль. Однак у різні епохи в деяких країнах звичаї й закони могли, проте, відходити від ортодоксальних положень з певних питань і входити в суперечність із принципами й нормами релігійного мусульманського права. Навіть коли мусульманське право мало найвищий авторитет, далеко не завжди його елементи набували однакового практичного значення.

Як зазначає М. М. Марченко, з розвитком суспільства дуалізм правових систем мусульманських країн не тільки не зникав, а, навпаки, все більше посилювався. Це пояснюється багатьма причинами, і передусім — ускладненням соціально-економічних, політичних та інших відносин усередині самого суспільства, що на певному етапі вже не можуть регулюватися тільки за допомогою релігійних норм і догм. Це зумовлено також розширенням і поглибленням зв'язків між різними країнами, у тому числі ісламськими й неісламськими, що об'єктивно вимагають розвитку не так релігійної, як світської нормотворчості. Нарешті, аж ніяк не другорядними причинами посилення правового дуалізму в мусульманських країнах є факти об'єктивного «вростання» мусульманського права в правові сім'ї й системи інших країн, фактори вестернізації, вплив західного права на правові системи мусульманських країн. Є й інші причини посилення дуалізму і пристосування існуючих у мусульманських країнах правових систем, до постійно змінюваного економічного і соціально-політичного середовища у світі. Їх багато, і вони дуже різноманітні. Але всі вони разом і кожна зокрема зумовили в ряді мусульманських країн радикальну модернізацію правових систем, проведення в багатьох із них прозахідних правових реформ, кодификацію законодавства, реорганізацію судових систем та ін.255

Р. Давид зазначає, що правові системи мусульманських країн у їх сучасному вигляді дуже різні, оскільки суспільний розвиток цих країн також дуже різний, як неоднакові і традиції. Єгипет, Малі, Пакистан, Індонезія різняться між собою за багатьма параметрами. Загальну картину правових систем мусульманських країн у зв'язку з цим дати дуже важко. Установивши загальні риси, він запропонував виокремити три групи країн256. Але нині необхідно внести зміни в запропоновану ним класифікацію, бо перша група, що становила країни з мусульманським населенням, які стали соціалістичними республіками, зникла з політичної карти світу. Отже, сьогодні можна говорити про дві групи мусульманських держав, використовуючи два критерії поділу: ступінь використання мусульманського права для регулювання суспільних відносин у цих країнах і обумовленість норм національного права нормами шаріату.

До першої групи належать: Саудівська Аравія, Об'єднані Арабські Емірати, Іран, Кувейт, Бахрейн, Катар, Афганістан, Пакистан та ін. У цих країнах іслам є державною релігією, а мусульманське право становить підґрунтя правової системи держави. Усі джерела національного права повинні відповідати приписам шаріату.

Так, правова система Ірану повністю побудована на положеннях шаріату. Норми і принципи мусульманського права впливають на конституційне законодавство й обрану Іраном форму правління. Вони відіграють провідну роль і в інших галузях чинного права, забезпечуючи підпорядкування ісламським нормам усіх сторін суспільного (політичного, економічного, культурного) й особистого життя громадян, дотримання не тільки юридичних, а й моральних норм, що стосуються навіть одягу і форми проведення дозвілля мусульман. У ст. 2 Конституції Ісламської Республіки Іран, прийнятої в 1979 році й оновленої в 1989 році, говориться: Ісламська Республіка — це система правління, заснована на вірі: 1) в єдиного Бога, у те, що він установлює закони шаріату і що людина повинна підкорюватися його волі; 2) в божественні відкриття та їхню основну роль у тлумаченні законів; 3) в Страшний суд і його конструктивну роль у людському вдосконалюванні на шляху до Бога. Стаття 4 Конституції прямо закріпила положення про обов'язкову відповідність шаріату всіх прийнятих законів. Ця стаття пріоритетна стосовно інших статей Конституції, а також законів і постанов, причому висновок із приводу відповідності законів ісламським нормам виноситься факіхами (ісламськими правознавцями) Ради по охороні Конституції й ісламських норм257. В Ірані видаються закони, орієнтовані на закріплення у своїх статтях загальних принципів джафаритської школи мусульманського права. Водночас в Ірані діє низка кодексів — торговельний, цивільний, цивільний-процесуальній, кримінальний, прийнятих на початку ХХ століття за романо-германськими зразками. Після прийняття нової Конституції вони не були скасовані, а лише змінені відповідно до ісламських правових установок.

Другу групу становлять держави, у яких мусульманське право регулює тільки окремі сторони громадського життя, що стосуються особистого статусу й релігійних установ, іноді земельного режиму, тоді як  світське право регулює всі інші сфери суспільних відносин на принципах, які не відповідають положенням шаріату. Ця група, у свою чергу, поділяється на підгрупи залежно від того, на яких засадах розвивалося національне право — за зразком загального права (Нігерія, Судан, Танзанія, Індія, Бангладеш, Малайзія,), французького (Алжир, Марокко, Сенегал, Сирія, Туніс, Йорданія) чи голландського (Індонезія).

Так, Нігерія була тривалий час колонією Великобританії і здобула політичну незалежність тільки в 1960 році. Правовій системі цієї країни притаманний змішаний характер. Найважливішим елементом нігерійської правової системи в цілому є введене в колоніальний період англійське загальне право. У Нігерії діють як федеральні, так і регіональні закони, що вказують на англійське право як джерело національної системи. Закони про федерацію та колишню столицю країни — Лагос вказують, що застосуванню підлягають загальне право Англії і доктрини права справедливості загального застосування, що діяли в Англії на 1 січня 1900 року. Після досягнення незалежності багато законів, заснованих на англійському праві (особливо кримінальні), були істотно змінені і доповнені з метою відбиття в них національних цінностей і традицій нігерійського народу.

Другим елементом правової системи Нігерії (точніше, її самостійною підсистемою) є мусульманське право, застосовуване до мусульманської громади, насамперед у питаннях особистого статусу. Крім того, у північних штатах країни з переважно мусульманським населенням діє окремий КК Північної Нігерії 1959 року, що відтворює багато положень мусульманського кримінального права. Як і в багатьох інших країнах з мусульманським населенням, у Нігерії спостерігається процес реісламізації правової системи. Протягом 1999–2000 років сім штатів (із 36) офіційно оголосили про введення на їх території законів шаріату, а ще чотири штати готуються це зробити. Як самостійна система зберігається також звичаєве право, норми якого можуть регулювати більшість видів суспільних відносин певної частини громадян, включаючи кримінально-правові. Кожен тип права застосовується відповідним йому видом судів (цивільні, мусульманські, суди звичаєвого права)258 .

Алжир, який належить до другої підгрупи країн, з 1830 року по 1962 рік був колонією Франції. Його правовій системі властивий змішаний характер: більшість галузей законодавства засновані на французькій правовій традиції, а питання особистого статусу (шлюб, сім'я, спадкування) і деякі інші регулюються мусульманським правом. До 1830 року в Алжирі застосовувалося тільки мусульманське право. Французьке законодавство було ніби накладене на існуючу правову систему. В одних питаннях воно замінило мусульманське право, а в інших діяло паралельно як персональне право європейців. Уже в 1834 році в Алжирі були прийняті Цивільний і Торговельний кодекси за французьким зразком. Після здобуття Алжиром незалежності французьке право (за деякими вилученнями) залишалося чинним. Спеціальним законом від 31 грудня 1962 року було передбачено можливість використання в республіці законодавства колоніального періоду, за винятком актів, що суперечили суверенітету алжирського народу і мали колоніальний і дискримінаційний нахил259.

Індонезія, яка належить до третьої підгрупи, з початку ХХ століття опинилася під владою голландців. Голландські колонізатори принесли на архіпелаг своє право. У 1945 році в Індонезії була проголошена незалежність. Правова система держави теж має змішаний характер. Більшість головних галузей права в колоніальний період були кодифіковані за зразком відповідних голландських актів і належать до романо-германскої правової сім'ї. Основні законодавчі акти того періоду (включаючи ЦК і КК) залишилися чинними й після здобуття країною незалежності. Водночас шлюбно-сімейні відносини й інші питання особистого статусу здебільшого регулюються ісламізованим звичаєвим правом. У відносинах між мусульманами також застосовується безпосередньо мусульманське право260.

§ 3. Індуське право

3.1. Загальна характеристика індуського права

У працях, присвячених дослідженню індуського права, майже відсутні його визначення. Н. О. Крашенинникова пояснює це історичними змінами в ньому, що виключають можливість навести єдине формулювання261. У загальному вигляді індуське право можна визначити як релігійно-правову систему, яка регламентує суспільні відносини всередині громади, що сповідує індуїзм.

Характерні риси індуського права

1. Індуське право є складовою частиною індуїзмурелігії, що являє собою комплекс різноманітних релігійних, філософських і соціальних поглядів. Індуїзм сформувався внаслідок еволюції і злиття ведичних і брахманських традицій. В основу його віровчення покладено релігійні та філософські ідеї брахманізму (карма, сансара, реінкарнація та ін). Серед розмаїття богів найбільш поширені й шановані: Брахма, Вішну і Шива262. Індуїзм відрізняється від інших релігій віротерпимістю, відсутністю агресії до осіб, які дотримуються інших поглядів. Кожен індус може вірити в того чи іншого бога, в кількох богів або взагалі не вірити в нього. Індуїзм має безліч культів і ритуалів, але не має чітко окресленої теологічної доктрини. Водночас він містить певні, основні вірування релігійно-філософського характеру, яких дотримується абсолютна більшість індусів. Визначальною рисою індуїзму є також відсутність єдиної релігійної організації. З часом із цих вірувань, що мають спільну основу, розвилися різноманітні релігійні напрямки, такі як буддизм, джайнізм, сикхізм. Їх розглядають і як самостійні релігії, і як напрямки індуїзму.

2. Персональний характер дії права, що поширюється тільки на осіб, які сповідують індуїзм, незалежно від того, в яких державах вони мешкають. Найбільша громада прихильників індуїзму (близько 1 млрд.) проживає в Індії, де вони становлять близько 83 відсотків населення. Як релігійні меншості вони представлені в Палестині, Бірмі, Сінгапурі, Малайзії, Танзанії, Уганді й Кенії. У судовій практиці Індії склалося правило, відповідно до якого індуське право діє стосовно осіб, виходячи з двох критеріїв — народження в родині індусів або належність до релігії. Воно не поширюється на осіб, які перейшли у віру, несумісну з індуїзмом. Проте індус не втрачає права знову повернутися до своєї віри, що тягне за собою відновлення дії на нього індуського права. Норми індуського права застосовуються до послідовників усіх релігійних напрямків індуїзму — буддизму, джайнізму, сикхізму та ін. Індуське право офіційно не поширюється на чотири релігійні меншості Індії — мусульман, християн, іудеїв і парсів.

3. Яскраво виражений кастовий характер. Касту характеризують як соціальну спільноту або групу в складі індійського суспільства, спільноту по народженню, спадкоємну, ендогамну, закриту для проникнення сторонніх, що традиційно спеціалізується за родом господарської діяльності чи колом занять з яскраво вираженою кастовою самосвідомістю, чи є місце обумовлене в складній індійської соціальної ієрархії263. Відносини всередині касти і з членами інших каст регулюються спеціальними нормами поведінки. Таких каст і підкаст налічується в Індії близько 3,5 тисяч. Відповідно до історичної традиції вони розбиті на чотири групи: брахманів (спочатку — каста священиків), кшатріїв (воїнів), вайшиїв (купців) і шудрів (слуг і ремісників). Поза цим поділом стояла каста «недоторканних», що посідала найнижче місце в соціальній ієрархії. Вона фактично знаходилася поза сферою правового регулювання індуського права, яке стосувалося її тільки в питаннях обмеження правоздатності. Перехід з однієї касти в іншу не допускався. Між кастами був установлений жорсткий ієрархічний порядок. У його підґрунті лежав принцип чистоти касти, ступінь якої залежав від її місця в ієрархії. Чистота касти повинна була залишатися незаплямованою, і тому не можна було встановлювати контакти з членами нижчих каст. На підставі цього принципу були розроблені численні норми, що забороняють одружуватися з членами каст нижчої чистоти, так само як і приймати їжу в їх присутності й навіть наближатися до них264. Ці норми  застосувалися судами Індії аж до 1949 року. Наприклад, суд визнавав шлюб між представниками різних каст недійсним, а дітей, народжених у такому шлюбі, — незаконнонародженими. Відповідно до Конституції Індії, прийнятої в 1950 році, були скасовані всі норми, згідно з якими належність до каст спричиняла відповідні юридичні наслідки для їх членів. Незважаючи на спроби держави змінити правила поведінки в цій сфері, велика кількість індусів — переважно мешканці сіл (які становлять до 80 відсотків населення) — продовжують жити, дотримуючись древніх принципів кастового поділу.

4. В індуському праві існує кілька шкіл, наявність яких пояснюється різними причинами — великою різнорідністю населення (в Індії проживає близько 500 народностей, які говорять 1652 мовами) і великою розмаїтістю джерел права. В одній місцевості віддають перевагу одним із них, в другій — іншим. В індуському праві переважають дві головні школи — Митакшара і Дайябхага. Ці школи разом з підшколами панують кожна у відповідних географічних районах, хоча особистий статус індивідів й не залежить від того, де вони проживають. Школа Дайябхага поширена в Бенгалії й Ассамі, Митакшара — в інших частинах Індії й Пакистану.

5. Індуське право зазнало сильного впливу інших правових систем — мусульманського і англійського права. Найдавніші джерела індуського права — веди були створені ще в другому тисячолітті до н. е. Протягом значного історичного періоду воно розвивалося самостійно. Мусульманське панування, що встановилося в Індії в XVI столітті, досить відчутно загальмувало розвиток індуського права. Суди зобов'язані були застосовувати тільки мусульманське право, індуське ж може застосовувати тільки панчаяти (збори) каст для вирішення внутрішньобщинних проблем. Це привело до звуження сфери дії індуського права, що залишалося діяти головним чином у вузькій сфері релігії й особистих стосунків.

У XVII і XVIII століттях мусульманське панування змінилося англійським. Англійці не заперечували проти застосування щодо населення Індії, особливо у царині приватного права, більш знайомих йому правових норм. Проте встановлення англійського панування значно вплинуло на розвиток індуського права. Р. Давид зазначає, що цей вплив виявився подвійним чином. Насамперед слід наголосити на його позитивній дії, оскільки було офіційно визнано (на відміну від періоду мусульманського панування) авторитет індуського права, тобто англійці визнали рівне значення мусульманського й індуського права, а англійським судам було надано право розглядати на їх основі всі спори, що не торкалися інтересів англійців. З іншого погляду, англійське панування, навпаки, було негативним для індуського права, бо воно спричинило глибоку його трансформацію. Наслідком цього впливу було обмеження індуського права лише регламентацією вузького кола відносин, тоді як найважливіші сфери громадського життя підпали під дію нового територіального права, що застосовувалося до всіх громадян Індії незалежно від їхньої релігійної належності265.

К. Цвайгерт і Х. Кетц зазначають також, що застосування індуського права англійськими судами призвело до його «корозії»266. Застарілі норми, що регулювали право власності, були витіснені загальним правом. І, навпаки, в галузі сімейного і спадкового права діяв принцип, відповідно до якого всі справи, що стосуються спадщини, шлюбів, каст, інших релігійних звичаїв чи інститутів, вирішувалися згідно з нормами індуського права. Однак англійському судді було досить важко реалізувати цей принцип. Серед великої кількості юридичної літератури тільки деякі праці були перекладені англійською мовою із санскриту. Але навіть вони часто залишалися загадкою для суддів, які практично не мали майже ніякого уявлення про умови життя індусів і неписані правові традиції. Тож судді намагалися вирішити проблему, залучаючи до судів місцевих мандрівних знавців — пандитів, у яких англійські судді могли набути необхідних знань зі спеціальних питань індуського права. З 1864 року від їхніх послуг відмовилися, бо судді вже мали на цей час необхідний досвід у зверненні до індуського права, та й стало більше перекладених англійською мовою юридичних книг, а найголовніше — кількість судових рішень досягла необхідного рівня, що дало можливість суддям застосовувати їх як прецеденти.

У результаті діяльності судів індуське право в період британського колоніального правління стало відрізнятися від первісного нормативного змісту дхармашастр. Це пояснюється, з одного боку, тим, що суддям була доступна тільки незначна частина літератури з класичного індуського права, перекладена англійською мовою, а це призвело до того, що вони могли спиратися тільки на ці праці, хоча існувало й багато інших джерел. А з другого боку, судді часто заповнювали прогалини і незрозумілості в традиційних текстах, звертаючись, як правило, до принципів загального права і створюючи при цьому, по суті, самостійні юридичні норми. Таким чином, у судовій практиці місце класичного індуського права поступово посіло так зване англо-індуське право, в якого невдовзі вже не було потреби опиратися безпосередньо на традиційні джерела писаного права, набула характеру чисто прецедентного і почало широко застосовуватися індійськими судами267.

3.2. Джерела індуського права

Джерела індуського права дуже різноманітні, що пояснюється величезним історичним відрізком, на якому вони створювалися, і релігійною специфікою цієї системи. Перші джерела датуються ще ІІ тисячоліттям до н. е., що створює певні труднощі при їхньому вивченні, бо далеко не всі давні тексти збереглися до нашого часу. Найстарішим із них є — веди (Ригведа, Самаведа, Яджурведа, Атхарваведа) — священні книги в яких містяться божественні для індусів приписи. Вони були створені близько ІІ тисячоліття до н. е. у формі релігійних пісень, молитов і висловів. Хоча веди для індусів мають божественне походження і їх вони розглядали як джерело релігії і права, проте реальний вплив вед на суспільні відносини був вкрай незначний уже протягом значного історичного періоду. Через те що вони містили досить незначну кількість конкретних норм права, їх значення для розвитку індуського права також оцінюється неоднозначно. Роль вед полягає не в тому, що вони є безпосереднім джерелом права, на основі якого можна регулювати конкретні суспільні відносини, а скоріше в ідеологічному підґрунті для створення інших джерел.

Давніми пам'ятниками індійської літератури, що містять норми права, є смрити. Це санскритське слово означає «заповідану» мудрість окремих авторитетних учених і священнослужителів. Смрити являють собою релігійні, наукові і правові трактати, які коментують веди. Їх датування вкрай складне, оскільки індуїстські уявлення про безупинно поточний світовий процес без початку й кінця заперечували хронологічну впорядкованість історичних подій. Тому можна лише приблизно назвати час створення смрити — між 800 роком до н. е. і 200 р. н. е.  Теоретично вважається, що всі смрити засновані на священному відкритті — на ведах. Тож, якщо текст смрити суперечить ведам, то він не може застосовуватися. З огляду на те, що в самих ведах дуже мало правових норм, це правило фактично не застосовувалося. При цьому вважалося, що авторам смрити ще були відомі багато з нині загублених текстів вед. Як вважають деякі дослідники, джерела смрити слід шукати у звичаях і ритуалах, характерних для релігійних культів і соціального життя індусів того періоду. Таким чином, стає очевидним (хоча ортодоксальне вчення цього не визнає), що смрити різняться між собою, бо вони створювалися в різні епохи і кожен автор прагнув врахувати нові звичаї, що постійно народжувалися268.

Серед текстів смрити виокремлюють дхармасутриперші відомі збірники зафіксованих у письмовій формі конкретних правових норм, що визначають, як повинна поводитися людина відповідно до свого місця в кастовій ієрархії стосовно богів, царя, священиків, предків, членів своєї родини, сусідів, тварин. Найстаріші дхармасутри — Гаутами, Бауд-хаяни, Апастамби, Васиштхи — виникли в VI–III століттях до н. е.

Наступним кроком у розвитку смрити стали дхармашастризбірники норм (дхарми), які створювались у брахманських школах та мали форму віршів. Найвідоміші з них — закони Ману, закони Яджнавалк’я, закони Нарада, що, як гадають дослідники минулого, складені в період між I століттям до н. е. і III–VІ століттями н. е.269 У них вперше даються  відносно впорядковані і зрозумілі норми, що за сучасними поняттями відповідали б нормам цивільного, кримінального і процесуального права. Авторитет того чи іншого трактату, що викладає дхарму, остаточно і незмінно встановлений традицією. Дхармашастри, визнані такими, є одним цілим, незалежним від дати створення кожної з них. Щоб пізнати дхарму, слід враховувати весь цей комплекс. Її знання неможливо почерпнути з якоїсь окремої праці, хоч би який авторитет вона мала: шастри роз’яснюють і доповнюють одна одну. У правовій теорії склалася релігійна установка, що норми всіх дхармашастр мають рівне значення і не можуть між собою суперечити. Закони Ману закріплювали, “коли є протиріччя у двох частинах священного відкриття, то вони обидва вважаються дхармою …” 270.  

В ієрархії джерел права в Давній Індії особливого значення надавалося артхашастрам — творам, що охоплюють філософські, соціально-політичні й економічні проблеми державної діяльності. До нас дійшла одна артхашастра, приписувана Каутільє — раднику царя Чандрагупти271. Головний її зміст — розгляд дхарми царя, внутрішньої і зовнішньої політики, у центрі уваги якої стоїть поняття вигоди, користі (артхи). Дхармашастри визнають артхашастру як джерело права. Був визнаний пріоритет дхармашастр над артхашастрами. «Дхармашастри мають більше значення, ніж артхашастри — таке правило», — проголощує Яджнавалкя 272.

Важливими джерелами права були нибандхи (або нибандхази за Р. Давидом), що являють собою збірники коментарів до дхармашастр. Нибандхи складалися в проміжку між XI століттям і кінцем XVII століття. Їх мета — пояснити часто незрозумілий зміст дхармашастр, усунути явні суперечності між ними, зробити їх доступнішими простим людям. Так, деякі автори витягали зі старих текстів і систематизували відповідні уривки, що їх можна було застосувати в сучасних їм умовах. У такий спосіб було «модернізовано» чимало норм, а багато застарілого юридичного матеріалу зовсім вилучено з правового обороту. Інші автори писали коментарі до текстів, що стосувалися окремих галузей права, таким як спадкове чи право усиновлення. Найавторитетнішим текстом з цих джерел права вважається «Митакшара» — коментар до  законів Яджнавалкя, складений у ХІ–ХІІ століттях273. Ще одним визнаним збірником коментарів був «Дайябхага», створений у ХІІ столітті. Вважалося, що для всіх укладачів цих коментарів смрити мали обов'язковий характер, бо відповідно до офіційної доктрини їх джерелом були веди. Оскільки ці тексти налічували багато сотень років, часто мали прогалини і суперечили один одному, то коментаторам надавалося широке поле для їх трактування, що здійснювалося згідно зі складними  правилами спеціальної теорії тлумачення. Однак у кінцевому підсумку на результат тлумачення впливали звичаї, що склалися з часом у практиці тієї місцевості, де проживав відповідний автор. З огляду на географічну, кліматичну й національну розмаїтність Індії, немає нічого дивного в тому, що визнання ряду авторів мало вузькорегіональний характер. Вналідок усього цього в ХІ–ХІІ століттях поступово склалися дві правові школи — Дайябхага в Бенгалії, і Митакшара, які дали початок численним родинним школам і набули поширення по всій Індії274.

Крім того, в індуському праві завжди визнавалися як джерела права стародавні місцеві звичаї, що їх з давніх часів застосовували певні касти й родини. А це означає, що у випадку, якщо такі звичаї відомі суду чи можуть бути доведені, вони не тільки повинні ним враховуватися при тлумаченні норм смрити і коментарів, а навіть можуть мати пріоритет перед ними. За законами Ману і Яджнавалкя, слід утримуватися від застосування правила поведінки, встановленого текстами, якщо суспільство його не сприймає.

Законодавство й судова практика ніколи не визнавалися джерелами індуського права. Вони розглядаються як виправдане для управління явище, яке має тимчасовий характер, і через те не можуть містити норм права, позаяк норми права повинні мати постійний характер. Отже, джерелом класичного індуського права доколоніального періоду були в основному праці богословів та правознавців, які відбивали також існуючі у суспільстві звичаї.  

3.3. Сучасне право Індії

Індуське право і право Індії (індійське право) — різні правові системи. Якщо індуське право — це право громади, яка сповідує індуїзм, то право Індії — це національна правова система, дія якої поширюється на територію всієї держави, на всіх громадян незалежно від їх національності й належності до певної релігійної громади. Так, на даний час в Індії одночасно діє декілька правових систем — індуське право, мусульманське право і національна правова система Індії.

Індійське право (чи, як його називає Р. Давид, територіальне) склалося в період, коли країна знаходилася під колоніальним управлінням Англії. Створення такого права було найкращим способом регулювання відносин між людьми, які належать до різних релігійних громад. Крім того, і мусульманське, й індуське право залишали поза сферою свого регулювання дуже важливі верстви населення Індії — національні меншини: християн, євреїв, парсів, а також осіб, належність яких до тієї чи іншої релігійної громади викликала сумнів. Територіальне право враховувало цю частину населення, що стала численною особливо з того часу, коли в 1833 році. Індія стала відкритою для європейців і коли під впливом різних чинників бар'єри між різними релігійними громадами стали менш суворими. Нарешті, і мусульманське, й індуське право  фактично мали величезні прогалини, хоча теоретично вони могли регулювати будь-які види відносин. Бурхливий розвиток Індії вимагав, щоб для регулювання нових відносин було створено територіальне право — загальне як для мусульман та індусів, так і для населення, що сповідує інші релігії275 .

У формуванні й розвитку національної правової системи помітну роль відіграють законодавчі акти, створені для Індії англійцями, які використовували набути свого загального права. У колоніальний період були проведені роботи по систематизації законодавства, створені закони й кодекси, які в певному розумінні значно випередили право, що діяло в самій Англії. Створення права на світській основі було саме по собі дуже прогресивним і абсолютно необхідним рішенням у країні, де діяло одночасно індуське й мусульманське право.

У 1947 році британський парламент прийняв закон про незалежність Індії, яка одержала статус домініону. Відповідно до Вестмінстерського статуту 1931 року за домініонами визнавався державний суверенітет.  Проте в 1950 році Індія відмовляється від статусу домініону і проголошує себе республікою, залишаючись при цьому в складі Співдружності, очолюваної Британською Короною276.

Здобуття незалежності дало новий імпульс для розвитку індійського права. Рішучий крок у реформуванні правової системи країни було зроблено з прийняттям Конституції 1950 року, що проголосила світський характер держави. Конституція закріпила досить широкий перелік демократичних прав і свобод громадян, а також встановла їх гарантії, насамперед можливість звернення до Верховного суду у разі порушення конституційних прав і свобод.

Перетворення Індії на незалежну державу не означало відмови від укорінених правових концепцій і прийнятого в колоніальний період законодавства. У Конституції міститься підтвердження того, що створене раніше право продовжує діяти. Водночас Верховний суд країни визначив, що британські акти застосовуються, якщо вони не суперечать національному суверенітету. У 1960 році був прийнятий Закон про британські акти, призначені для застосування в Індії, яким були скасовані 258 британських статутів.

Протягом другої половини XX століття правова система Індії розвивалася, спираючись водночас на цінності традиційного індуського й адаптованого загального права, а також широко використовуючи позитивний досвід інших правових систем. При цьому вплив англійської правової культури залишається переважним.

Закон і судовий прецедент — головні джерела права сучасної Індії. Законодавство й рішення судів повинні відповідати Конституції. Контроль за конституційністю законів здійснює Верховний суд. Найважливішим джерелом індійського національного права є судовий прецедент. Конституція Індії (ст. 141) установила, що суди країни повинні діяти відповідно до прецеденту, створеного Верховним судом. Рішення Високого суду штату обов'язкові для всіх нижчестоящих судів відповідного штату. Високий суд, на відміну від Верховного суду, зв'язаний власними рішеннями; тоді як рішення Високого суду одного штату не обов'язкові для Високого суду другого.

Важливу роль у встановленні індійського права відіграв звичай, хоча нині його роль незначна — він поставлений у підлегле становище щодо писаного права. Норми звичаїв застосовуються судами у разі прямої вказівки на них закону або відсутності законодавчих положень з конкретного питання.  

Після досягнення незалежності система індуського права, на відміну від мусульманського, зазнала значних змін, головним інструментом яких став закон. Прагнення до незалежності поставило на порядок денний плани кодификації індуського права. Уже після здобуття незалежності в 1947 році індійський уряд подав парламенту проект кодексу індуського права, у якому була зроблена спроба створити єдину законодавчу основу для сімейного і спадкового права. Цей проект зустрів рішучу протидію з боку консерваторів. Після бурхливих дебатів у парламенті й суспільстві індійський уряд був змушений відкликати його. Надалі цей проект став втілюватися в життя іншим шляхом. Найважливіші матеріали індуського права стали предметом численних законопроектів. Так, у 1955 році першим набрав чинності закон про шлюб індусів, який уніфікував сімейне право і привів його у відповідність із сучасністю, а в 1956 році були прийняті три нових закони — акт про неповнолітніх дітей та опіку,  про спадкові права та закон про усиновлення й утримання. З набранням ними чинності велика частина індуського права була кодифікована. Таким чином, нині індійські судді й адвокати передусім керуються нормами нових законів і рішеннями судів, прийнятих на їх основі. Правові трактати індуського права вони можуть застосовувати у разі, якщо вони не суперечать законодавству, однак суди посилаються на них украй рідко.

На сьогодні індуське право безпосередньо використовується при розгляді таких питань, як: регламент особистого статусу, включаючи шлюб і розлучення, неповноліття й опікунство, споріднення, усиновлення, сімейна власність, аліментні зобов'язання, спадкування, релігійні інститути, спільна власність, елементи договірного права, кастове право й відлучення від релігії. Для застосування цього права були створені окремі суди панчаятів — суддів, які обираються населенням зі свого середовища й виконують обов’язки на громадських засадах. Суди панчаятів у всіх штатах є початковою інстанцією щодо цивільних справ. Однак їх компетенція значно обмежена — вони розглядають будь-які побутові суперечки між членами общини, сусідами (пошкодження рослин, худоби, начиння, усунення перешкод у користуванні майном, ріллі), майнові спори на суму не більше 1 тис. рупій, порядок користування спільним або громадським майном та деякі інші юридично прості спори, застосовуючи при цьому здебільшого норми традиційного права277.

Мусульманська громада, що є другою за чисельністю релігійною громадою в Індії, використовує для регулювання внутрішньообщинних відносин мусульманське право, яким, зокрема, регулюються питання особистого статусу, спадкування й деякі інші. Існують лише два загальнонаціональних закони, що стосуються царини мусульманського права, прийняті ще в колоніальний період: Закон про застосування мусульманського особистого права 1937 року і Закон про розірвання мусульманського шлюбу 1939 року.

§ 4. Іудейське (єврейське) право.

4.1. Загальна характеристика іудейського права

Єврейське право є однією з найстаріших правових систем світу: його історія налічує понад три тисячоліття. Іудейському праву притаманний цілий ряд неповторних рис, які визначають його самобутність і які різнять його від інших релігійних систем.   

Іудейське (єврейське) правоце релігійно-правова система, що регулює суспільні відносини всередині єврейської громади, яка сповідує іудаїзм.

Характерні риси іудейського права

1. Єврейське право є складовою частиною іудаїзму. Як і розглянуті вище правові системи, воно є нерозривною частиною цієї релігії — однієї з найстаріших релігій світу. Таке співвідношення права й релігії зумовлюється декількома чинниками. По-перше, спільним походженням і збігом джерел права і джерел релігії. Відповідно до основ єврейської віри джерелом єврейського права й релігії є Божественне відкриття. Релігійні установки, що визначають ставлення людини до Творця, дотримання суботи і свят, закони кошерності та інші, є одночасно і правовими нормами, і релігійними. По-друге, з єдності релігійних і правових норм випливає суворий  обов'язок єврея дотримуватися не тільки суто релігійних приписів, а й юридичних законів іудаїзму, оскільки їх порушення — не менш тяжкий гріх. У десятьох заповідях веління про дотримання суботнього відпочинку і заборона вимовляти ім'я Боже всує розташовані поруч з такими, як «Не кради» і «Не вбивай» (5; 6–21)278. Вони рівною мірою підтримуються відповідальністю перед Богом. По-третє, право й релігія поєднані однією системою правозастосування всіх норм. Ті самі органи й особи, які вирішували питання щодо релігійних відносин, вирішували й питання, пов'язані з суто правовими відносинами — майновими суперечками, трудовими відносинами, конфліктами щодо купівлі й продажу тощо.

2. Мононаціональний характер правової системи. Йдеться про те, що іудейське право поширюється виключно на одну націю — євреїв. Цим єврейське право відрізняється від усіх інших релігійно-правових систем, таких, наприклад, як мусульманська, яка завжди була мультинаціональна і поширювала свою дію на віруючих різних національностей.

М. Елон підкреслює, що єврейський народ завжди розглядав єврейське право як власне національне надбання і як головну й істотну частину своєї культури. Перебуваючи на чужині, у вигнанні, єврейський народ продовжував існувати як нація, а не як релігійна секта, постійно й безупинно розвиваючи своє право — найважливішу національну цінність, у якій яскраво виявляється його сутність279. Право за таких умов виконувало в тому числі й функцію підтримки і збереження національної й релігійної самобутності єврейської нації. Одним з основних принципів іудейського права є принцип богообраності іудейського народу, його вирізнення Богом серед інших народів. «Ти народ святий для Господа, Бога свого, — стверджується у “Повторенні Закону” стосовно іудейського народу, — тебе вибрал Господь, Бог твій щоб ти був. Йому вибраним народом зо всіх народів, що на поверхні землі» (7; 6 )280. “Я — Господь, Бог ваш, що відділив вас від тих народів”, — говориться в книзі “Левит”. «І не будете ви ходити за звичаями люду, що я виганяб перед вами», — попереджує Бог іудеїв, — бо все те робили вони, — і Я їх обридив (20; 23, 24, 26) 281. Для підтримки цього принципу право суворо забороняло дії, спрямовані на асиміляцію з іншими народами. Зокрема, в іудейському праві панувало табу на шлюби з неєвреями, звернення до неєврейських судових організацій та ін. “І не споріднюються з ними: дочки своєї не даси його синові, а його дочки не візьмеш для сина свого, бо він відверне сина твого від Мене”, — говориться у “Повторенні Закону” (7; 3, 4)]282.     

3. Існування та розвиток єврейського права при відсутності протягом значного історичного періоду своєї держави. Історія розвитку єврейського права є унікальною у світовій історії. Виникнувши понад три тисячоліття тому, воно здолало шлях, який не змогла пройти жодна інша правова система. Річ у тім, що наука традиційно розглядає виникнення й існування права і держави як нерозривні явища, що обумовлюють один одного. Із цієї загальної закономірності вибивається тільки історія становлення іудейського права. Євреї як нація спочатку сформували свою державу — Єврейське царство, яке через внутрішні суперечності розпалося на два — Іудею (південне царство) й Ізраїль (північне царство). У межах саме цих держав певний час існувало й розвивалося іудейське право. Однак після падіння обох єврейських царств євреї надовго втратили свою державність. Звичайно, коли право позбавлене державної підтримки, існувати воно не може й поступово відмирає. Така доля спіткала багато правових систем, які зникли вслід за падінням держави. Однак єврейському праву судилася інша доля: воно не тільки не деградувало й не загинуло, а й змогло розвиватися саме в той період, коли була втрачена державність. Знову здобути її єврейський народ зміг тільки в 1948 році, коли була проголошена держава Ізраїль. Таким чином, іудейське право протягом майже двох тисячоліть існувало й розвивалося в умовах повної відсутності державності в народу і, відповідно, державної підтримки цього важливого соціального інституту.