16056

Русское уголовное право

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

ББК 67.9928 Т 12 Составитель и ответственный редактор доктор юридических наук профессор Н.И. Загородников Рецензенты: кандидат юридических наук Л О. Иванов доктор юридических наук профессор Ф.М. Решетников Таганцев Н.С. Т 12 Русское уголовное право. Лекции. Часть...

Русский

2013-06-19

2.57 MB

15 чел.

ББК 67.99(2)8 Т 12

Составитель и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Н.И. Загородников

Рецензенты:

кандидат юридических наук Л О. Иванов, доктор юридических наук, профессор Ф.М. Решетников

Таганцев Н.С.

Т 12      Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. - М.: Наука, 1994. - 380 с. ISBN 5-02-012940-2

Лекции известного русского ученого (1843-1923) получили в свое время широкое признание и с полным правом могут рассматриваться как выдающееся достижение русской юридической науки. В первом томе лекций излагается предмет науки уголовного права, ее история, учение об уголовном законе, преступлении и его составе, подвергнуты глубокому теоретическому анализу основные школы науки уголовного права России, Германии, Франции и других стран.

Для юристов - научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов.

 

Научное издание Таганцев Николай Степанович

РУССКОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО

Лекции

Часть общая

1 том

Утверждено к печати ученым советом Института государства и права РАН

Зав. редакцией "Наука,- философия, социология, психология, право" Е.А. Жукова

Редактор издательства Л.В. Ильина

Художник Ф.Я. Богданов. Художественный редактор Н.Н. Михайлова Технический редактор О.Б. Черняк Корректор Н.П. Круглова

Набор выполнен в издательстве на компьютерной технике

ИБ № 46557 ЛР№ 020297 от 27.11.91

Подписано к печати 14.09.94. Формат 60 х 90 1/16. Гарнитура Тайме. Печать офсетная Усл.печ.л. 26,0 + 0,1 вкл. Усл.кр.-отт. 26,1. Уч.изд.л. 30,4. Тираж 6030 экз. Тип. зак.тог Издательство "Наука", 117864 ГСП-7, Москва В-485, Профсоюзная ул., 90 Московская типография № 2 РАН, 121099, Москва Г-99, Шубинский пер., 6

ISBN 5-02-012940-2 © Н.И. Загородников, составление,

вступительный очерк, 1994 © Российская академия наук, 1994

 НИКОЛАЙ СТЕПАНОВИЧ

ТАГАНЦЕВ

Вступительный очерк

В марте 1913 г. в торжественной обстановке отмечался 50-летний юбилей научной деятельности Николая Степановича Таганцева, профессора императорского училища правоведения и С.-Петербургского университета, сенатора и члена Государственного совета. "Юридический вестник" — журнал Московского юридического общества посвятил этому событию статью. Автор проф. М.Н. Гернет отметил существенное обстоятельство: "Нам кажется, что в празднестве была одна особенность: вспоминая, что юбиляр делал, чему он служил, за что он боролся, каждая из приветствовавших его депутаций являлась вместе с тем перед маститым ученым и общественным деятелем живым напоминанием, что прошедшие полвека не привели к торжеству его идеалов... А между тем эти идеалы не были оторваны от жизни; они тем более не были несбыточной мечтой..."1

Автор статьи имел в виду научные и общественные взгляды юбиляра. В многочисленных выступлениях и публикациях, в страстных речах, произнесенных на заседаниях разнообразных и авторитетных комитетов и комиссий, звучали призывы Н.С. Таганцева к отказу от смертной казни, но Государственный совет отверг одобренный Думой законопроект об отмене смертной казни. В течение более чем 20 лет Таганцев проделал титанический труд при "начертании" проекта нового Уголовного уложения, высочайше утвержденного, но так и не введенного в действие; он предлагал меры для улучшения юридического образования и повышения нравственного облика судей и культуры правосудия, а в судах процветали взяточничество и махровый бюрократизм; юбиляр призывал к гуманности и милосердию, особенно при решении участи малолетних преступников, а практика пенитенциарного дела в России оставляла желать много лучшего.

Гуманизм, либеральные взгляды, подлинное человеколюбие Н.С. Таганцева разделялись далеко не всеми в царской России. Только благодаря таланту ученого и педагога он смог воплотить свои идеалы в университетских лекциях и других научных трудах и таким образом сделать их достоянием многих поколений юристов - не только дореволюционной России, но и наших современников.

Таганцев Н.С. родился в Пензе 3 марта (19 февраля) 1843 г. Семья Таганцевых своими корнями связана с Москвой. "Мой дед по отцу выехал из Москвы, где жительствовал в многоизвестной местности на Таганке, -вспоминал Н.С. Таганцев. - Думаю, что наименование сего урочища есть

1 Юридический вестник. 1913. Кн. 2. С. 192-193.

III

 основа нашей фамилии: Таганцевы с Таганки". Его отец, мещанского звания, хотя и не получил систематического образования, проявлял большой интерес к периодической публицистике, новостям экономики и науки и очень хотел, чтобы его дети стали образованными людьми. У него были дочь и два сына. По законам того времени сыновей ждала "страшная двадцатипятилетняя рекрутчина". Старший сын родился болезненным ребенком, отставал в развитии и был "калекой". Чтобы избавить от рекрутчины младшего сына, мобилизовав все свои возможности, отец "приписался" в купцы третьей гильдии и отвез его учиться в Петербургский университет.

Среди учителей в Пензе в то время были известные в Поволжье педагоги - отец В.И. Ленина И.Н. Ульянов - учитель математики и физики в дворянском институте и В.И. Захаров - учитель литературы Пензенской гимназии и дворянского института. Н.С. Таганцев учился в Пензенской гимназии у В.И. Захарова, а также посещал его кружок, где бывал и И.Н. Ульянов. Здесь Н.С. Таганцев с ним и познакомился, посещал дом Ульянова и был знаком с его семьей. В.И. Захаров был близок к народникам, ему Н.С. Таганцев впоследствии посвятил издание своего первого многотомного курса русского уголовного права. Завершил гимназический курс Таганцев с отличными успехами и был награжден серебряной медалью, однако в свидетельстве, выданном ему по окончании гимназии, указывалось, "что ему, как происходящему из купеческого звания, не предоставляется там никаких прав для вступления на гражданскую службу"2.

Юридическое образование Н.С. Таганцев получил в С.-Петербургском университете. По окончании обучения на юридическом факультете в 1862 г. он был рекомендован для оставления на кафедре уголовного права. В следующем году Министерством народного просвещения для продолжения занятий и подготовки к научной деятельности Таганцев был направлен за границу.

"Когда я приехал в Германию для продолжения научных занятий под руководством немецких ученых, - вспоминал Н.С. Таганцев, - распределение корифеев этого направления представлялось в таком виде. В Тюбингене незадолго перед тем скончался талантливый представитель абстрактного метода Кэстлин, и его место занял его ученик и друг Геслер; в Берлине увлекал стройностью и логичностью построений молодой гегельянец- Бернер, а рядом с ним излагал в том же направлении основы уголовного права маститый представитель той же школы Гефтер; в Кенигсберге читал уголовное право гегельянец Абегг, в Бонне был Гелып-нер, в Иене - Марецоль, в Лейпциге - Фехтер.

Только в жизнерадостном Гейдельберге, где природа соперничает в красоте с творчеством человека, привлекал массу слушателей глашатай иного направления, маститый уж в то время Миттермайер, пользовавшийся громадной известностью за пределами Германии, но едва признаваемый своими немецкими коллегами... Под руководством Миттер-

Таганцев Н.С. Пережитое. Учреждение Государственной думы в 1905-1906 гг. Пг., 1919. С. 4.

IV

 майера выбрал я тему для магистерской диссертации... от него получил я и незабвенное для меня теплое напутствие на дальнейшую педагогическую деятельность"3.

В Германии Таганцев пробыл около двух лет. Он хорошо изучил труды немецких профессоров уголовного права, ученых-криминалистов других стран. В то время в науке уголовного права, особенно в Германии, преобладали "принципы тех или других абстрактно созданных построений", образовавшие так называемое "классическое направление". Еще во время обучения в Петербургском университете, как вспоминал Таганцев, ему пришлось слушать курс уголовного права профессора В.Д. Спасовича, в основе которого была концепция гегельянца Бернера. Однако чистый "классицизм", предполагавший характеристики всех основных институтов уголовного права только на основе абстрактного метода, изучение застывших норм закона и выведение их содержания путем изощренных, оторванных от жизни логических построений, комментирование правовых норм без анализа практики их применения не удовлетворяли молодого ученого. Видимо, поэтому из всех немецких ученых он и избрал своим научным наставником Миттермайера, противника "науки для науки".

По возвращении из Германии Н.С. Таганцев завершил подготовку магистерской диссертации "О повторении преступлений" и в 1867 г. успешно ее защитил. В том же году он начал преподавать уголовное и полицейское право в аудиторском училище - школе военного министерства для подготовки чиновников военной юстиции - аудиторов.

В 1867/68 учебном году Н.С. Таганцев приступил к чтению лекций по уголовному праву в Императорском училище правоведения и на юридическом факультете С.-Петербургского университета. Вступительную лекцию на университетской кафедре он посвятил памяти своего учителя -проф. Миттермайера4. Путем разбора его теоретических взглядов Н.С. Таганцев стремился выразить и свое отношение к пониманию задач уголовного права, методам познания роли этой отрасли права в условиях русской действительности, предостеречь от формализма и догматического анализа норм. Он обращал внимание на то, что реальный смысл права можно понять только в том случае, если рассматривать его без отрыва от реальной жизни людей. Излагая-взгляды своего учителя, лектор говорил: "...по складу своего ума Миттермайер был всегда противником науки для науки, он считал условием всякого юридического метода его применимость к жизни. У него нельзя встретить ни одной работы чисто кабинетной ни в философской, ни в исторической сфере права. Он не высказывал ни одного юридического положения, не подкрепив его примером из действительной жизни; даже той или другой научной теории отдавался он настолько, насколько она оправдывалась и была осуществима на практике.

Признавая право жизненным явлением, он требовал, чтобы и его внешние основные начала были раскрываемы путем анализа жизненных юридических явлений, отношений. ... Право - не отвлеченная геометрическая

Таганцен Н.С. Последнее 25-летие в истории уголовного права. СПб., 1892. С. 9-10. Таганцев Н.С. Миттейрмайер. Вступительная лекция, читанная в Петербургском университете 11 января 1868 г. // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1868. № 1.

V

 формула, а жизненное явление, создающееся и действующее не под влиянием одной какой-либо силы и принципа, а сложного механизма взаимодействия различных сил..."5

Характеристика Миттермайера, данная Таганцевым в первой университетской лекции, показывает, что взгляды немецкого ученого по своему содержанию, философской направленности были созвучны мировоззрению и правовым представлениям самого лектора.

Лекции Таганцева вызывали у студентов большой интерес, слушались с огромным вниманием. Это объяснялось не только природной педагогической одаренностью и большим лекторским дарованием Таганцева -педагога. Пожалуй, главной была широкая эрудированность лектора, насыщенность лекций обширными материалами из отечественной и западноевропейской литературы, логичность построения преподносимого материала, убедительность доводов и доказательств. Подкупала также манера общения лектора со студентами. В ней отсутствовали высокомерие и фамильярность, чопорность и деланная простота, нарочитая демонстрация званий и попустительство невежеству. Все это создавало ему большой и прочный авторитет. Не прошло и двух лет после начала чтения лекций, как он становится экстраординарным, а через год ординарным профессором. В том же году начинает он сотрудничать на кафедре энциклопедии права и уголовного права Александровского лицея.

В 1870 г. Н.С. Таганцев представляет к защите докторскую диссертацию "О преступлениях против жизни по русскому уголовному праву", успешно ее защищает и ему присуждается степень доктора уголовного права.

Помимо преподавательской и научной работы, Н.С. Таганцев активно участвовал в разного рода комиссиях и комитетах, связанных с деятельностью по подготовке проектов новых уголовных законов. В эти годы он был поглощен изучением организации исполнения наказания несовершеннолетним, вступает в Общество земледельческих колоний и ремесленнических приютов, позднее становится товарищем председателя этого общества.

В 1871 г. была образована особая комиссия при Министерстве юстиции под председательством оберпрокурора уголовного кассационного департамента Сената Э.В. Фриша для разработки новой системы карательных мер и правил их исполнения. Таганцев был приглашен для участия в работе по подготовке тюремных преобразований. К апрелю 1872 г. эта комиссия завершила свою работу, подготовив проект соответствующего законоположения. В майской (III) книжке "Журнала гражданского и уголовного права" за 1873 г. Н.С. Таганцев опубликовал статью "Проект изменения существующей системы наказаний". Такое название и соответствующее ему содержание статьи, как пишет ее автор, было обусловлено тем, что "высочайшим повелением" перед комиссией была поставлена задача подготовить предложения, предназначенные только улучшить систему наказаний, а не разработать новую, независимую от действующего права.

5 Там же.

VI

 Активная творческая деятельность Н.С. Таганцева, его популярность как профессора уголовного права позволили ему стать редактором "Журнала гражданского и уголовного права". В этом журнале (а в нем он печатался и ранее) он опубликовал ряд своих статей: "Уложение о наказаниях. Его характеристика и оценка"; "Тюремное заключение, соединенное с лишением всех особенных прав и преимуществ"; "Сокрытие матерью трупа ее младенца, рожденного живым"; Библиографический обзор пособий и литературы военно-уголовных законов и др.

Описываемые события происходили в бурной исторической обстановке. В это время особенно активизировалась деятельность народников. Передовая молодежь России приняла активное участие в "хождении в народ", особенно в Поволжье, на Дону, Урале и в других земледельческих местах. Активисты организовывали кружки, устраивали чтение революционной литературы, вели агитацию среди крестьян. В начале 70-х годов начались аресты революционеров-народников, агитаторов. Было арестовано более тысячи человек. Среди них оказался известный в Поволжье врач А. А. Кадьян - брат жены Н.С. Таганцева Зинаиды Александровны. Кстати, этот брак был непродолжительным. Зинаида Александровна родила сына и дочь и вскоре скончалась. Через некоторое время Таганцев женился на ее сестре Евгении. В этом браке у Таганцева также родились сын и дочь.

Кадьян А.А. обвинялся в том, что "находясь на службе в Самарском земстве, был в центре всей революционной пропаганды; устраивал на должности учителей, фельдшеров, сельских писарей..., свою квартиру сделал штабом для пропагандистов, содействовал побегу из тюремной больницы одного из политических арестованных"6.

Роль защитника Кадьяна в "Большом процессе", или "процессе 193", принял на себя Н.С. Таганцев. Близкое знакомство с подзащитным, знание условий его жизни и деятельности, отчасти политических и общественных воззрений, дружеские отношения и свойство, вспоминал позже Н.С. Таганцев, создали для него необходимость принять на себя его защиту7. Первоначально Таганцев взял его на поруки и тем освободил из тюрьмы, а затем, участвуя в судебных заседаниях особого присутствия Сената в качестве защитника (это было единственное выступление профессора в такой роли), добился его оправдания.

Выступление в "Большом процессе" потребовало от Таганцева большой выдержки, настойчивости и мужества. Начальство Императорского училища правоведения крайне враждебно относилось к народничеству и революционному движению молодежи, а Н.С. Таганцев в это время по особому поручению читал лекции в Зимнем дворце великому князю, сыну царя Сергею Александровичу. Участие в политическом процессе в качестве защитника могло иметь для него весьма нежелательные последствия.

Хотя Н.С. Таганцеву удалось добиться оправдания своего подзащитного, А.А. Кадьян был административно выслан в Симбирскую губернию.

См.: Костиков П Ф. А.А. Кадьян. Выдающиеся деятели отечественной медицины и здравоохранения. М.: Медицина, 1972. 7 См.: Таганцев НС. Пережитое. Пг., 1919. Вып. 2.

VII

 В Симбирске он познакомился с семьей И.Н. Ульянова и был их семейным лекарем8.

В течение непродолжительного времени Н.С. Таганцев зарекомендовал себя как ведущий профессор уголовного права. Умение передать аудитории глубокие и разносторонние знания, многочисленные монографии, публикации в газетах, юридических журналах создали ему высокий авторитет. Его консультациями часто пользовались высокопоставленные лица из министерства юстиции, Сената и Государственного совета. Он неоднократно привлекался разными государственными учреждениями к разработке новых узаконений, обобщению деятельности правоохранительных органов и составлению разъяснений по применению действующего законодательства.

В апреле 1881 г. Н.С. Таганцев назначается членом консультации при министре юстиции. Ее решения публиковались и имели большое значение для направления работы судов и администрации. Чуть позже Н.С. Таганцев направляется представителем министерства юстиции при комиссии для пересмотра Устава о предупреждении преступлений. Но наибольшего приложения энергии, знаний и ума потребовало от него участие в разработке новых уголовных законов.

Уголовное законодательство, действовавшее в то время, было не на высоком уровне по своей юридической технике. Достаточно сказать, что Уложение о наказаниях содержало более 1700 статей. Это было типичное феодально-помещичье крепостническое право с открытым неравенством граждан перед законом и широким применением пожизненных и телесных наказаний. Много уголовно-правовых норм, особенно относящихся к наказанию, содержалось не в уголовных законах. Административные органы наделялись большими правами по применению некоторых видов лишения свободы, ссылки, телесных наказаний.

30 апреля 1881 г. высочайшим повелением был образован комитет "для начертания проекта нового уголовного Уложения". При создании комитета было определено, что он "сообразует свои труды с потребностями современного состояния государства, указаниями судебного опыта при применении действующего законодательства, а равно с положениями науки уголовного права и постановлениями уголовных законодательств иностранных государств". Комитету предписывалось составить проект Уголовного уложения, которое заменило бы и уложение, и Устав о наказаниях. Из своего состава комитет образовал редакционную комиссию, в которую в числе других ее членов вошел Н.С. Таганцев. Комиссия должна была подготовить первоначальный проект уложения и объяснительную записку к нему.

Деятельное участие в работе по составлению важных для России того времени законопроектов вынудили Н.С. Таганцева ограничить свою педагогическую деятельность. Он перестает сотрудничать в Александровском лицее, оставляет чтение лекций на юридическом факультете университета и сохраняет за собой кафедру только в Училище правоведения.

Ульянова М. Отец Владимира Ильича Ленина - Илья Николаевич Ульянов. М.; Л., 1931. С. 69.

VIII

 К работе в разного рода комиссиях, консультациях, комитетах ученый относился с большой ответственностью. Его ум, эрудиция, необыкновенное трудолюбие позволяли ему подготавливать предложения, не вызывавшие возражений и поправок. Особенно это проявилось при подготовке проекта Уголовного уложения.

Он проделал титанический труд: составил проект и объяснительную записку к Общей части уложения, которые были направлены на отзыв отечественным практикам и теоретикам и, кроме того, перевел их на немецкий и французский языки, разослав многим иностранным ученым. Полученные отзывы и замечания учитывались автором, после чего обсуждались на заседаниях редакционной комиссии. Окончательный вариант проекта Общей части Уголовного уложения и объяснительной записки был подготовлен единолично Н.С. Таганцевым к августу 1884г., и он составил первый том восьмитомных Объяснений к проекту уложения.

Участие в разработке важнейших уголовных материальных и процессуальных законодательных актов, активная педагогическая и научная работа сочетались у Н.С. Таганцева с живейшим интересом к практической деятельности органов правосудия.

В 1887 г. Н.С. Таганцев был назначен сенатором уголовного кассационного департамента правительствующего Сената. Как значилось в официальных бумагах, сенаторами назначались по непосредственному избранию "императорского Величества и Высочайшему повелению" лица, известные своими заслугами на государственной службе или в общественной деятельности, на научном или педагогическом поприще, имеющие высшие чины (гражданские, придворные или военные). Таганцев к тому времени был тайным советником (что соответствовало по военному ведомству полному генералу).

Его работа в Сенате отличалась строгим и бескомпромиссным служением закону, судебная деятельность была лишена либерализма. Не отразились на ней и бурно протекавшие в то время процессы, требовавшие демократизации общественной жизни. При принятии судебных решений букву закона он ставил выше своих взглядов и теоретических убеждений. Выдержать такую позицию было нелегко. Обстановка в России того времени вынуждала даже высокопоставленных судей соизмерять свои поступки с политикой правительства, настроением двора, позицией министерства юстиции и т.п.

По своей натуре Н.С. Таганцеву чужда была изоляция от окружающей его среды профессоров и студентов, служащих уголовной и гражданской юстиции, от активной общественной жизни. В числе его друзей, товарищей, знакомых было много влиятельных людей, представлявших разные слои столичной интеллигенции, участвовавших в филантропических обществах, попечительских комитетах, профессиональных кружках и т.п.

Будучи профессором университета, Н.С. Таганцев участвовал в работе Литературного фонда "Общества для пособия нуждающимся литераторам и ученым". Этот фонд был основан еще в 1859 г. И.С. Тургеневым при участии А.К. Толстого, Н.Г. Чернышевского, А.Н. Майкова, Н.А. Некрасова и др. Его доходами были пожертвования и средства, получаемые от организуемых фондом концертов, спектаклей и изданий книг писателей.

IX

 В разное время в члены комитета Фонда избирались И.С. Тургенев, В.Д. Григорович, В.Г. Короленко, В.М. Гаршин, К.М. Станюкович, В.Д. Кузьмин-Караваев и др. Члены комитета, его председатель и товарищ председателя ежегодно переизбирались.

В период участия в деятельности Литературного фонда Н.С. Таганцев трижды избирался членом комитета, шесть раз председателем и одиннадцать раз товарищем председателя комитета. Его деятельность носила на себе печать высокой добропорядочности, человечности, честности и деликатности. Во время работы в этом благотворительном обществе ему приходилось сотрудничать со многими известными писателями и поэтами.

В 1879 г. в числе видных ученых России Н.С. Таганцев принял участие в торжествах по поводу приезда на Родину И.С. Тургенева. Этот приезд был использован прогрессивно настроенной интеллигенцией для организации демонстраций с призывом к либерально-демократическим преобразованиям в стране. Н.С. Таганцев от лица университетской профессуры публично приветствовал великого писателя. Петербургской интеллигенцией была высоко оценена безукоризненная по форме и либерально-гуманистическая по содержанию речь Н.С. Таганцева, произнесенная им на обеде, устроенном в честь великого писателя профессорами и писателями столицы.

Н.С. Таганцев принимал участие в работе и других добровольных организаций и был широко известен столичной интеллигенции. Сложилось мнение, что он совместил самоотверженное служение монархическому правосудию и чуткость к людям, сохранил либеральные взгляды, гуманизм, а также неподдельную человечность. Видимо, это побудило М.А. Ульянову, приехавшую в Петербург для облегчения участи старшего сына Александра, преданного суду по делу о покушении на жизнь царя, обратиться к знакомому ей еще по Пензе и посещавшему их дом гимназисту, ныне сенатору Н.С. Таганцеву.

Таганцев принял Марию Александровну весьма любезно и с сочувствием. Он присутствовал на процессе и уже знал о смертном приговоре. Из всех подсудимых своей убежденностью в идеях, руководивших ими, искренней преданностью этим идеям Александр Ульянов произвел на него сильное впечатление. Мария Александровна обратилась к нему с просьбой о помощи в получении свидания с сыном. Н.С. Таганцев написал записку прокурору судебной палаты Э.Я. Фуксу, от которого зависело разрешение свиданий.

Какими противоречивыми и нелогичными могут казаться иногда человеческие поступки! Высокопоставленный служитель царского правосудия, сенатор, помогает матери "государственного преступника", покушавшегося на жизнь царя. Но такие поступки высвечивают невидимые грани души, раскрывают внутренний мир и благородство человека.

Эти черты характера сказывались не только в личных взаимоотношениях, но и в работе при составлении проекта нового Уложения.

Помимо Общей части, Н.С. Таганцев составил три раздела Особенной части проекта уложения и объяснительные записки к ним. При составлении проектов он придерживался умеренных, гуманных и либеральных взглядов, настаивал на отказе от смертной казни, умеренных сроках на-

X

 казаний, связанных с лишением свободы, более гуманных условиях ответственности несовершеннолетних, снижении санкций по так называемым религиозным преступлениям и т.п. Им были составлены проекты следующих разделов Особенной части: посягательства государственные и против порядка управления (т. II), подлог (т. V) и посягательства личные (т. VI). Им также дорабатывались еще два раздела из-за выбытия авторов (членов комиссии): преступления по службе (т. VIII) и посягательства религиозные (т. ГУ). Таким образом, из восьми томов объяснительной записки к проекту уложения четыре полностью были подготовлены Н.С. Таган-цевым, а два раздела - в значительной их части.

Окончательный проект уложения и объяснительная записка были подготовлены к 1895 г. и переданы в Министерство юстиции. На этом работа Н.С. Таганцева над проектом не завершилась. Он был включен в число лиц, постоянно присутствующих на совещании при министерстве юстиции, созданном для рассмотрения проекта Уголовного уложения.

На последнем этапе, когда проект Уголовного уложения был представлен в Государственный совет, Н.С. Таганцев вошел в состав Особого совещания при Государственном совете, созданном для рассмотрения проекта. Под председательством Н.С. Таганцева была образована комиссия для составления дополнений к проекту, которые согласовывали бы уложение с остальными частями свода законов. Все необходимые работы закончились в мае 1902 г., окончательное утверждение проекта состоялось в марте 1903 г.

Одновременно с этим Н.С. Таганцев плодотворно работал в качестве председателя комиссии, созданной в процессе рассмотрения проекта уложения для Великого княжества Финляндии, одобренного финляндским Сеймом. В проект этого уложения был внесен ряд принципиальных изменений, после чего оно было утверждено и вступило в действие с апреля 1894г.

Н.С. Таганцев был также председателем комиссии по пересмотру финляндского процессуального законодательства. Был подготовлен соответствующий проект законоположений, но в связи с предпринятым общегосударственным пересмотром уголовно-процессуального законодательства России проект остался без последствий.

Высокая одаренность Н.С. Таганцева, блестящее умение формулировать четкие правовые нормы, безукоризненная логика юриста выдвинули его в число немногих ученых для деятельной работы по пересмотру русского законодательства. В 1894 г. он становится членом комиссии для пересмотра судебного законодательства и председателем отдела по пересмотру Устава уголовного судопроизводства.

Возросший авторитет Таганцева в научных кругах и в высших сферах практической юстиции привел к тому, что после десятилетней деятельности в качестве сенатора он был назначен в 1897 г. первоприсутствующим (председательствующим) в Уголовном кассационном департаменте Сената. Н.С. Таганцев становится сановником высшего класса, он награждается высшими орденами России, становится почетным гражданином Пензы и Вышнего Волочка, почетным мировым судьей Петербурга и других городов. В 1905 г., когда правительство под напором револю-

XI

 ционных сил вынуждено было пойти на конституционные ограничения самодержавия и создать представительные учреждения, Н.С. Таган-цев был включен в состав Особого совещания для разработки проектов законов об изменении государственного строя, учреждении первого парламента России - Государственной Думы и преобразовании Государственного совета в "верхнюю палату" российского парламента. Участвуя в этой работе, он придерживался, как признавал сам, "умеренных взглядов". Эти взгляды определялись оценкой им самодержавлого строя, который "пал так быстро, так легко, на удивление всему миру, свидетельствуя, как подгнили, казалось, крепко ушедшие в землю его корни".

В это же время С.Ю. Витте, получивший поручение сформировать новый кабинет министров России, сделал Н.С. Таганцеву предложение войти в состав правительства России и возглавить министерство народного просвещения. Отказ Таганцева "охладил" к нему отношение высших элитарных кругов России того времени.

В 1906 г. Н.С. Таганцев назначается членом Государственного совета. В Государственном совете он активно отстаивает свои гуманистические и либеральные позиции, изложенные в многочисленных статьях, "курсе", лекциях и высказанные при составлении проекта Уголовного уложения, активно выступает против смертной казни.

В декабре 1917 г. Н.С. Таганцев был избран почетным академиком Российской Академии наук. В благодарственном письме на имя непременного секретаря Академии С.Ф. Ольденбурга Н.С. Таганцев задается вопросом: "Почему это случилось? Чем руководствовались уважаемые академики, предложив меня к избранию...?" И, поразмыслив, находит ответ: «...мнится мне, что в основу легло мое неуклонное стремление служить "правде" по мере сил и возможностей... Это искреннее посильное служение правде, эта вера в конечное ее торжество, усмотренное Академией в моей пятидесятилетней работе, думается мне, может дать ответ на поставленный вопрос».

Н.С. Таганцев был широко образованным человеком. Он был театралом, внимательно следил за развитием не только отечественного, но и западноевропейского искусства, литературы, причем, хорошо зная языки, многие произведения читал в подлиннике. Хорошо знал философию Канта, Гегеля, Фихте, Соловьева, Богданова и других западных и русских философов. В его научном арсенале широко представлены многочисленные источники не только светской, но и религиозной философии, литературы, особенно православной.

В доме Н.С. Таганцева традиционно по четвергам собирался интересный круг столичной интеллигенции. Там в разное время бывали литераторы, государственные деятели: А.Ф. Кони, Э.Ю. Нольде, В.М. Гар-шин, В.Г. Короленко, П. Вейнберг; известные артисты: М.Г. Савина, бас императорских театров Петров, художник Б.М. Кустодиев и многие другие видные представители творческой интеллигенции. Б.М. Кустодиев в 1909 г. написал портрет Н.С. Таганцева и его супруги Евгении Александровны. Б.М. Кустодиев под впечатлением частых посещений Москвы и особенно Замоскворечья в 1913 г. создал популярную жанровую картину

XII

 "Чаепитие"9. Мы видим на ней изображение московского дворика, вынесенный к кустам сирени, накрытый скатертью стол с чайным прибором. В глубине видны резные деревянные ворота, вдали — пожарная каланча, безоблачное небо. Среди сидящих за столом два купца. В крайнем слева, держащем у рта на растопыренных пальцах блюдце с чаем и одетом в жилетку поверх белой" рубашки, нетрудно узнать Н.С. Таганцева.

Октябрьские события Таганцев не воспринял как переломные для судеб многочисленных народов России. Все свои чаяния и надежды на будущее он связывал с демократическими изменениями в управлении государством. Он возлагал надежды на Учредительное собрание и не разделял революционных, насильственных методов в политической сфере.

Опубликованные в 1919 г. две книги "Пережитого" Таганцев сам охарактеризовал как "вопль моей души, истерзавшейся мучениями и гибелью несчастной дорогой Родины". Здесь он давал весьма критическую оценку происходящего и с присущей ему скромностью излагал некоторые, не лишенные интереса факты и события из своей жизни.

Шквал не всегда оправданных и жестоких репрессий, пронесшийся над молодой советской республикой в начале 20-х годов, не обошел и семью Таганцевых. Его сын Владимир, 31 года, человек сугубо штатской и мирной профессии, как говорилось в сообщении Петроградской ЧК, оказался во главе боевого контрреволюционного заговора. Для отца это было большим потрясением, и он прекрасно понимал, чем это грозит сыну.

В связи с арестом сына Н.С. Таганцев 16 июня 1921 г. обратился к В.И. Ленину с просьбой о смягчении участи сына.

, С аналогичным письмом к В.И. Ленину обратилась А.Ю. Кадьян -вдова брата жены Н.С. Таганцева А.А. Кадьяна - врача, долгие годы лечившего семью И.Н. Ульянова.

Как показал ход дальнейших событий, по постановлению Петроградского ГубЧК от 24 августа 1921 г. В.Н. Таганцев как руководитель "Петроградской боевой организации" вместе со своей женой Н.Ф. Таганцевой и 59 членами этой организации были расстреляны. Следствием руководил Я.С. Агранов - близкий сотрудник В.И. Ленина. Как видно, вмешательства В.И. Ленина не последовало.

В октябре 1992 г. было опубликовано сообщение Генеральной прокуратуры Российской Федерации о том, что в процессе проведения проверки и анализа следственных материалов установлено, что как таковой "Петроградской боевой организации", ставившей целью свержение Советской власти, не существовало. Все так называемые члены этой организации реабилитированы. В их числе В.Н. Таганцев, Н.Ф. Таганцева, Н.С. Гумилев, Н.И. Лазаревский.

В нашей литературе, в том числе и в последнее время, появились сообщения о контрреволюционной деятельности почетного академика и сенатора Н.С. Таганцева. Они связаны с тем, что авторы путали его с сыном - В.Н. Таганцевым, безвинно расстрелянным по обвинению в контрреволюции'".

См.: Эткин М. Борис Михайлович Кустодиев. М.; Л., I960. С. 88-89. ' См.: Огонек. 1986. № 36. С. 24.

XIII

 Убийство сына и его жены - так оценил это событие Николай Степанович Таганцев - сыграло роковую роль в его жизни. Некоторые его друзья от него отвернулись (боясь возможных акций со стороны ЧК).

Умер Н.С. Таганцев на 81 году жизни 22 марта 1923 г. в Петрограде и похоронен на Митрофаньевском кладбище. Это кладбище еще до войны было снесено и могила не сохранилась.

В связи с кончиной Н.С. Таганцева тогда молодой ученый, позднее член-корреспондент Академии наук СССР А.Н. Трайнин писал: «...многое в учении Таганцева нам кажется теперь спорным и ошибочным. Но заблуждения ученого никогда не пресекут внимания к трудам его. В исторической перспективе для науки уголовного права Таганцев - глубокое и значительное явление... Жила и бодрствовала в Таганцеве особенность, непокорная его собственному теоретическому формализму: глубокий гуманизм, истинная и искренняя любовь к человеку. Поэтому еще и теперь многим и многим не лишне было бы взглянуть в пожелтевшие страницы "Курса" и лекций Таганцева, чтобы поучиться у него тонкому и трудному искусству догматического анализа»11.

II

Н.С. Таганцев начал активную научную деятельность в сложных условиях. Самобытных, глубоких работ в области отечественной науки уголовного права практически не было. Обстановка крепостного права, архаичность уголовного законодательства, которое сам Таганцев назвал творением "иверских крючкотворцев", создавала непреодолимые препятствия к созданию глубоких и самостоятельных исследований. В университетах лекции по уголовному праву читались с ориентацией на немецкие или английские источники, учебниками для студентов были переведенные на русский язык учебники Фейербаха и Берера или совершенно беспомощные в научном и методическом отношении "Общие начала теории и законодательства о преступлениях и наказаниях" С. Баршева.

Только отмена крепостного права, а также проведение судебной реформы 60-х годов и некоторая либерализация общественной жизни создавали условия для разработки отечественной науки уголовного права.

Между тем русская практика органов правосудия особенно в связи с судебной реформой и деятельностью суда присяжных нуждалась в теоретическом осмыслении. В Германии, во Франции и других странах Запада уже имелись теоретические исследования, в которых критически рассматривался опыт суда присяжных и иных форм судебной деятельности, обновлялось уголовное законодательство. Для университетской работы юридических факультетов и деятельности судов было весьма полезно ознакомление российской юридической общественности с зарубежным законодательством, состоянием западноевропейской науки уголовного права, существующими в этой науке теоретическими направлениями, различными концепциями, высказанными при анализе тех или иных институтов уголовного права.

1' Право и жизнь. 1923. Кн. 5 и 6. С. 108.

XIV

 Вернувшись из Германии, где Н.С. Таганцев совершенствовал свои научные знания, он приложил свои силы к тому, чтобы познакомить русских юристов с состоянием юридической науки на Западе, особенно в той ее части, которая касалась новейшего законодательства и деятельности суда присяжных. Он сделал "Обзор новейших сочинений по вопросам о суде присяжных"12, в котором критически изложил взгляды немецких ученых-юристов на процессуальное содержание основных стадий деятельности этого суда. Он перевел с немецкого языка и издал обширную монографию Гуго Мейера, профессора в Геттингене13. Переводчик предпослал к нему небольшое предисловие и сделал добавления по тексту. Поскольку в России после судебной реформы 1864г. суды присяжных только накапливали опыт и работа со "скамьей присяжных заседателей" выдвигала ряд новых процессуальных проблем, обзор литературы и издание монографии Г. Мейера и для русской практики, и для науки имели большое значение. В течение всего периода деятельности суда присяжных и у нас, и за границей, как справедливо заметил переводчик, «ни в одном уголовном деле невозможно провести совершенно полного разделения "фактического и правового элементов"». А постановка "вопросов факта" имела решающее значение для дела в целом.

В 1867-68 гг. Таганцев перевел и опубликовал в "Журнале Министерства юстиции" статьи других немецких ученых: Иеринга "Характер и содержание римского права"; "О методе разработки истории права", обзорная статья о трудах Миттермайера и др. В том же журнале были опубликованы фрагменты из магистерской диссертации Н.С. Таганцева, посвященные истории и действующему законодательству Пруссии, Австрии, Баварии и других германских государств.

Во всех своих многочисленных работах, в "Курсе" и лекциях Н.С. Таганцев широко использует зарубежные, особенно немецкие источники. А.Н. Трайнин писал, что они для русской читающей публики представляли "своего рода окно в Европу"14.

Одновременно Таганцев завершает свое магистерское исследование "О повторении преступлений"15. Уже сам выбор темы свидетельствует о том, что безоговорочное отнесение Таганцева к числу "решительных сторонников т.н. классического направления в уголовном праве, созданного Фейербахом"16, не совсем точно характеризует научные взгляды и характер педагогической и научной деятельности ученого. Большой природный ум, способность самостоятельно давать оценку сложным социальным процессам, четкое представление о достоинствах, особенностях, пробелах и потребностях отечественной и зарубежной юридической науки позволили ему найти самостоятельный путь в праве и занять свое, присущее только ему, место в науке.

12 Журнал Министерства юстиции. 1865. № 11.

" См.: Мейер Гуго Вопросы факта и права на суде присяжных, в особенности о постановке вопросов присяжным. СПб., 1866. С. 230.

14 См.: Трайнин АН. Николай Степанович Таганцев (19 февр. 1843 г. - 22 марта 1923 г.) //
Право и жизнь. 1923. Кн. 5 и 6. С. 108.

15 Таганцев НС. О повторении преступлений. СПб., 1867.

16 Словарь Брокгауза и Эфрона. Т. 55. С. 868.

XV

 Остановив свой выбор на повторении преступлений, автор взялся за одну из жизненно важных проблем, нужных для практики, так как сама жизнь проблему рецидива поставила и перед практикой, и перед наукой. Как видно из содержания исследования, автор широко использовал и материалы судебной деятельности в борьбе с повторными преступлениями, и итоги социологических исследований, и метод сравнительного правоведения. Разработка проблемы повторности преступлений впервые в России, да и за ее пределами, позволила раскрыть новые, ранее остававшиеся в тени грани социальных аспектов преступления, личности преступника и указала на необходимость изыскания новых путей борьбы с этим "жизненным явлением".

Значительное место в работе занимает анализ общего понятия права. "Право, - по мнению Н.С. Таганцева, - есть совокупность норм, установленных в данном обществе для взаимных отношений его членов, равно как и для отношений этих членов к государству со всеми его установлениями, и притом совокупность норм, признаваемых необходимыми, а потому и обязательными для членов этого общества". Поясняя это свое представление о праве, автор указывает, что право как совокупность обязательных норм, "установленных для взаимных общественных отношений людей", означает "возможность или способность кого-либо требовать чего-либо у другого лица, способность, которая предполагает со стороны этого другого лица обязанность выполнять эти законные требования". Автор подчеркивает, что "право вызывается народными потребностями и представляет собою необходимое условие правильных общественных отношений". По мнению автора, "удовлетворение потребностей есть источник права, и согласие права с действительными потребностями народа должно быть высшим критериумом для законодателя при оценке и реформировании правовых институтов". При этом подчеркивается общеобязательность и принудительность норм права: "Правом признается все то, что имеет в данный момент равно обязательную силу для взаимных отношений членов общества, хотя бы оно и не было согласно с народными воззрениями, хотя бы в данный момент оно и не признавалось разумным весьма многими или даже - может быть - большинством думающих членов общества. Принудительность, повторяем мы, - отличительный признак права" (с. 18).

В этом, по мнению автора, состоит позитивная роль права в жизни общества, поскольку "правильное течение общественной жизни, разумеется, требует от каждого лица точного исполнения тех взаимных отношений, которые признаны в обществе нормальными, нормально необходимыми потому, что тогда только возможно правильное развитие общества, возможно достижение его высшей цели".

Значительное внимание уделено в этом исследовании анализу гражданской и уголовной "неправды". Как бы итогом этого анализа выступают суждения о содержании преступления. Гражданская неправда, по мнению автора, это такая ситуация, при которой воля одного лица противостоит воле другого. При уголовной неправде лицо противостоит всему обществу, общественному порядку, государству. При совершении преступления, заключает автор, лицо посягает на закрепленные правом

XVI

 реальные взаимные общественные отношения людей. "Преступление, -пишет автор, - есть прежде всего порвание каких-либо нормальных отношений членов общества (курсив мой. - Н.Э.) или в известных случаях простое невыполнение их...". Но эта мысль, достаточно четко и последовательно высказанная в исследовании, в дальнейшем приобретает иное выражение и даже несколько иной смысл. Автор упорно связывает с преступлением нарушение нормы, закона, правил, принятых в обществе для взаимных отношений его членов. Признание автором в ряде последующих работ, особенно в "Курсе" и лекциях, того, что преступлением является посягательство на норму права, может дать повод для упрека в формальном определении преступления, в отрыве от реальной действительности. Однако подробное ознакомление с магистерской диссертацией Н.С. Таганцева и другими его работами не дает для этого серьезных оснований. Естественно, что мы допустили бы ошибку, если бы полагали, что в конце 60-х годов прошлого столетия молодой криминалист сформулирует материальное, социально ориентированное определение преступления, даст научный анализ общестенных отношений как объекта преступления, покажет их роль в обществе. Но при анализе преступления, может быть и не совсем в точных выражениях, Таганцев подметил, что преступление - это нарушение уклада общественных отношений и что это определяющий его признак.

После теоретического разбора юридической природы преступления Н.С. Таганцев переходит к рассмотрению вопроса о праве государства наказывать и к определению цели и содержания наказания. "Цель наказания, как одного из условий общественного порядка, - говорит автор, -должна быть обща с целями всех других элементов общежития".' Это означает, по его мнению, что "наказание, с одной стороны, должно устранять нарушения общественного порядка, а с другой, содействовать обществу в достижении основной его цели - развития материального и духовного благосостояния его отдельных членов". Развивая эту мысль, автор пишет: "... если государство признает, что преступления представляют действительные затруднения для правильного развития общественных отношений, то оно должно не только реагировать против совершившегося нарушения, но оно должно по преимуществу предупреждать их". Показав, что государство при помощи наказания стремится, с одной стороны, реагировать на уже совершившиеся преступления и, с другой, предупредить совершение новых преступлений, автор отмечал, что оно "должно прежде всего изучить вопрос: что такое преступление как общественное явление, где заключаются причины, его вызвавшие, каковы законы, по которым они действуют?" Указав, что хотя современная наука накопила еще мало данных, позволяющих полно представить общественное лицо преступления и его причины, автор, хотя и кратко, все же изглагает свое суждение по затронутой проблеме. "... На первом плане, разумеется, экономические условия. Бедность, голод и т.п. составляют один из главных источников преступлений — поэтому развитие благосостояния, промышленности, торговли, улучшение положения рабочего класса, более правильное распределение дохода между трудом и капиталом, устройство рабочих ассоциаций '"и т.д. служат деятельными

 средствами предотвращения преступлений". Затем называются другие причины и меры по их преодолению: отсутствие ясного сознания о правильных отношениях к другим согражданам и к самому государству, что указывает на необходимость улучшения народного образования; распространение уважения к праву и правосудию; уголовное законодательство, воспрещающее те или другие деяния под страхом наказания, указывающее, чего граждане должны остерегаться, и др.

Большое внимание в этой части исследования уделено рассмотрению обстоятельств, которые должны учитываться при избрании меры наказания. "... При определении характера и объема наказания, - пишет автор, - мы должны прежде всего обратить внимание, с одной стороны, на удовлетворение чувства справедливости, живущего в обществе, а с другой - на уничтожение, подавление в преступнике тех причин и мотивов, которые поставили его в разлад с общественным строем, и на развитие тех, которые могут поселить полное согласие с обществом..." Не остался без внимания автора вопрос об абсолютно и относительно определенных санкциях уголовного закона, так живо обсуждавшийся в науке и общественной мысли того времени. В исследовании эта проблема решается в пользу предоставления судье известного простора.

Н.С. Таганцев фундаментально исследовал проблему повторносте преступления как общественного явления. Он рассмотрел и подверг критическому разбору концепции зарубежных и русских авторов, законодательства Франции, Пруссии, Саксонии, Тюрингии, Саксен-Альтенбурга, Ганновера и Ольденбурга, Бадена, Австрии и других немецких государств. Завершает Таганцев свое исследование историческим очерком русского уголовного законодательства, рассмотрением Свода законов 1832 г. и анализом действующего уголовного законодательства и судебной практики.

Высказанные в магистерской диссертации теоретические выводы о понимании права, сущности преступления и наказания получили дальнейшее развитие в последующей научной и педагогической деятельности автора. Взгляды на право, преступление, наказание, изложенные в диссертации, автор сохранил на протяжении всей жизни, развил их дальше, "отточил" и подчинил идеям гуманизма, человечности и справедливости.

Особенностью творческой деятельности Н.С. Таганцева было стремление в научном поиске останавливать свое внимание на таких правовых феноменах, социальных коллизиях и других общественных явлениях, которые подсказывались жизнью, потребностями практической деятельности судебных учреждений, интересами и нуждами общества. Ему чужда была наука ради науки, абстрактное логическое толкование закона.

Особая опасность преступлений против жизни, их высокий общественный резонанс, архаичность законодательства об ответственности за убийство и трудности, испытываемые судами при рассмотрении этой категории дел, а также особое внимание философов, публицистов, литераторов и широкой общественности к преступлениям против жизни подсказали Таганцеву выбор темы докторской диссертации. В 1870 г. им была успешно защищена диссертация "Преступление против жизни по русскому

XVIII

 уголовному праву", которая была опубликована в качестве монографии17. Несколько позже автор предпринял второе издание этой работы.

"Это исследование, - писал автор, - распадается на два главных раздела: изложение учения об убийстве вообще, т.е. о существенных условиях этого преступления как родового понятия, и рассмотрение отдельных видов этого преступления, которые Уложение считает почему-либо необходимым выделить из родового понятия". Каждому из этих двух разделов посвящен отдельный том издания.

Автору исследования удалось показать специфические черты опасности рассматриваемых преступлений и тот общественный резонанс, который вызывается совершением этих преступлений. "С напряженным интересом следит общество за всеми фазисами совершившегося факта. Раскрытие виновного, обстоятельств совершения, мотивов, руководивших преступною рукою, привлекает массы народа в залы заседания..." Дать объяснение этому социальному интересу, по мысли исследователя, нетрудно: оно заключается в характере и особенностях тех интересов, которые были предметом преступного посягательства. При рассматриваемых преступлениях вред причиняется самому важному, самому ценному благу, которое только может принадлежать человеку, и особенность этого блага состоит в том, что нет эквивалента, могущего заменить его потерю. "Чем важнее нарушаемое благо, чем опаснее является виновный в глазах общества, тем тяжелее ответственность, тем суровее реакция, им возбуждаемая".

После общей характеристики опасности преступлений против жизни автор приступает к юридическому анализу этих преступлений. Прежде всего он останавливается на содержании объекта преступления. "Предмет или объект преступления вообще, - пишет автор, - составляют известные юридические отношения, охраняемые государством и угрожаемые или нарушаемые действием виновного; в данном случае подобным отношением является неприкосновенность жизни членов общества". При этом автор под "юридическими отношениями" понимает не голую абстракцию, а реальные отношения людей в обществе или, как он писал еще в своей магистерской диссертации, "правильное развитие общественных отношений", "нормальные отношения членов общества". В его работах мы не находим развернутого анализа общественных отношений. Однако из всего им сказанного об объекте- преступления с несомненностью вытекает, что когда совершается убийство или другое преступление, то происходит посягательство не на абстрактную норму права, а вполне реальные отношения людей в обществе. Такие отношения, которые нашли "регулирование", "упорядочение" или охрану со стороны государства. В этом нетрудно усмотреть стремление автора показать материальное, "жизненное" содержание преступления и его объекта, которое нужно практике и которое способно содействовать разрешению вопросов, возникающих в повседневной правоприменительной деятельности.

В связи с анализом объекта убийства весьма прогрессивным представляется взгляд автора и на начало жизни человека: "... полным и убеди-

Таганцев Н.С. О преступлениях против жизни по русскому праву. СПб., 1870. Т. 1; 1871. Т. 2.

XIX

 тельным доказательством существования жизни должно быть признано дыхание". Этот подход в то время считался аксиоматичным. Но автор идет дальше и утверждает, что "наличность жизни не определяется исключительно дыханием, могут быть случаи, когда младенец и вне утробы может продолжать жизнь, сходную с утробной, через кровообращение; такой младенец, у которого в то же время процесс дыхания еще не начался, в медицинском и юридическом отношении должен рассматриваться живым и может быть объектом при убийстве".

К убийству Таганцев относил как умышленное, так и неосторожное ("без намерения") причинение смерти. Выделение самостоятельных составов неосторожного убийства автор считал целесообразным осуществить в зависимости от того, явилось ли неосторожное причинение смерти следствием совершения виновным запрещенного законом деяния или незапрещенного, относится ли запрещенное деяние к преступлению или проступку.

В связи с анализом неосторожного убийства в исследовании рассматривался вопрос об ответственности врачей и аптекарей. При этом проводились обширные экскурсы в зарубежное уголовное законодательство. Общий вывод автора сводился к тому, что смерть пациента, хотя бы и произошедшая от незнания или ошибки врача, по общему правиду, не должна влечь уголовной ответственности. Исключение делается для случаев грубой ошибки в распознании болезни или способов ее лечения и в случаях, когда врач употребил новый метод лечения, противоречащий законам логики или непоколебленным еще фактам науки. Во всех подобных случаях автор призывал к особой осторожности и осмотрительности.

На фоне анализа неосторожного убийства рассматриваются сложные вопросы убийства в драке с приведением многих литературных, отечественных и зарубежных законодательных источников.

Специальное место в исследовании отводилось характеристике "деяния" при убийстве, к которому автор относил как активное действие, так и бездействие, а также случаи присоединения к действию виновного третьих сил. Пристально исследовался вопрос о роли состояния здоровья, сопротивляемости организма потерпевшего, его телосложения, выносливости, психической устойчивости, особенно при психическом насилии (автор не исключал возможности убийства таким способом). Непременным условием ответственности за убийство автор считал наличие причинной связи между деяниями виновного и наступившей смертью. К сожалению, в этом исследовании мы не находим авторской концепции причинной связи. Приводятся положения действующего права, много примеров причинения смерти, при анализе которых автор решает вопрос о наличии или отсутствии причинной связи, но от общих итогов, изложения своей общей концепции причинной связи автор воздержался. Между тем одно его утверждение необходимо отметить, оно относится к значению случайной причинной связи. "... Наступление последствий случайных, - пишет автор, - не уничтожает вменения их виновному, если, действуя с преступной целью, он этим путем осуществлял свой умысел. При лишении жизни по неосторожности вопрос о вменении результатов сводится к вопросу о

XX

 возможности их предвидения в данном конкретном случае". Эта позиция нам представляется безусловно верной, тем более что дискуссии по этому поводу не остудили своего накала и в наше время.

Обстоятельно исследован вопрос о стадиях совершения убийства. Рассматриваются также основания ответственности при добровольном отказе, покушении с негодными средствами, при отклонении действия и "негодности" объекта. Проанализированы особые условия наказуемости убийства при необходимой обороне и ее превышении, при согласии потерпевшего, преднамеренности и обдуманности деяния при внезапности причинения смерти и т.п.

Анализу "простого", а также квалифицированных видов убийства и иных преступлений против жизни посвящен второй том исследования. Прежде всего рассматриваются убийства, предусмотренные Уложением о наказаниях и оцениваемые как особо тяжкие по особым качествам жертвы: убийство родителей, родственников, жены или мужа, сына или дочери, деда или бабки, внука или внучки и других "родственников восходящей или нисходящей прямой линии в какой бы то ни было степени", а также убийство лиц, "к которым должно существовать со стороны виновного особое уважение и признательность". Имеется в виду убийство начальника, господина и членов его семьи, хозяина или мастера, "у коего убийца находился в услужении", и т.п. (ст. 1451 уложения). К сожалению, мы в этом случае не слышим голоса ученого, протестующего против социальной несправедливости этой нормы. Правда, в прилагаемом в конце тома законопроекте "Об умышленном лишении жизни" автор этого состава не сохранил. Но не по причине того, что несправедливо подвергать повышенной охране хозяина, господина и т.п., а потому, что в жизни, как полагал Н.С. Таганцев, могут сложиться такие отношения, когда хозяин или господин своим поведением, как и отец или сын своим аморальным поступком, могут вызвать неуважительное или враждебное к ним отношение и даже состояние аффекта.

Забегая несколько вперед, следует сказать, что и в разделе "Посягательства личные" проекта Уголовного уложения, составленного Таганце-вым, этого преступления не было, но при обсуждении в Государственном совете оно было восстановлено. К этой же категории относит автор и убийства, носящие политический характер: посягательство на жизнь государя императора и членов царствующего дома. Закон "предполагает со стороны виновных знание тех особенных условий, в которых состоит лицо, на которое направляется его посягательство и намеренность самого деяния. Но зато оно не различает характера самого умысла, не оттеняет запальчивости и раздражения, с одной, и предумышленности, с другой стороны".

Рассматриваются затем убийства, квалицифированные по способу совершения, по цели (с корыстной целью, на религиозной почве, из фанатизма, с целью "самоосвобождения" при побеге), повторное убийство. Автор рассматривает также детоубийство и сокрытие мертворожденного младенца, истребление плода (аборт), убийство на дуэли, самоубийство и оставление без помощи.

Заканчивается исследование преступлений против жизни весьма со-

XXI

 держательным заключением. "Изучая постановления нашего законодательства о преступлениях против жизни, - пишет автор, - я нашел, что они, отчасти по устарелости исходного взгляда, отчасти по неудачной их редакции, несостоятельны, и старался в моем труде представить посильные доказательства справедливости этого мнения... Я хочу представить проект законоположения о преступлениях против жизни, который бы, опираясь на данные, даваемые нашим уложением, по возможности удовлетворял бы требованиям и теории и практики". Проект был разработан Таганцевым с большой тщательностью, но в рамках действующего уложения, общих его положений, и это в значительной мере сужало возможности автора.

Конструированию санкций проекта автор предпослал объяснение своей позиции в отношении смертной казни. "... Уложение, - пишет он, - не знает смертной казни за преступления этого рода, хотя мы встречаем ее во всех почти западных кодексах, но в этом его заслуга, а не недостаток. Это наказание бесповоротно осуждено голосом науки, как мера, противоречащая и началам религии, и чувству справедливости и не удовлетворяющая тем требованиям, которые ставит теория уголовного права по отношению к наказанию".

Что касается иных видов наказания, то в проекте сохранена система наказаний уложения редакции 1866г. "Изменить наказания по их существу можно только при переработке всего кодекса, - объясняет автор. - Нельзя же ввести пенитенциарную систему или ссылку совершенно в новом виде для виновных в убийстве, не распространяя ее на другие преступления".

Охватывая мысленным взором содержание первого и второго томов исследования, можно ясно видеть, какой колоссальный труд проделал автор, чтобы дать полное социальное и юридическое представление об этой наиболее сложной и допускающей массу индивидуальных признаков группе преступлений. Их анализ сделан с большим мастерством, притом впервые не только в отечественной, но и мировой практике с такой глубиной и точностью, с приведением многих общенаучных и криминалистических аргументов, которые ранее в русской литературе, да и за рубежом не встречались. Это относится, в частности, к характеристике объекта исследуемых преступлений, их объективных свойств, характеристики форм вины и значения этих форм для конструкции отдельных видов преступлений против жизни. Хорошо использованы автором обобщенные данные практики судов при рассмотрении преступлений против жизни, а также многочисленные сведения, касающиеся законодательства о преступлениях против жизни западных стран, зарубежной науки уголовного права.

Одновременно с написанием докторской диссертации Таганцев выполнял работу, непосредственно связанную с практическим применением уголовного законодательства. К числу таких работ относится исследование ответственности малолетних преступников18.

При осуществлении реформы исполнения наказаний несовершеннолет-

'" Таганцев НС Исследования об ответственности малолетних преступников по русскому праву и Проект законоположений об этом вопросе. СПб., 1871.

XXII

 ним преступникам обнаружилось, что постановления действующего уголовного законодательства нуждаются в значительных изменениях. Комитет общества земледельческих колоний и ремесленных приютов, столкнувшись с этим при разработке устава одной из своих колоний, "поручил мне, - пишет Н.С. Таганцев, - заняться вопросом об ответственности малолетних и представить проект об изменении существующих узаконений по данному предмету, и настоящее исследование представляет посильное выполнение поручения, на меня возложенного".

В этом исследовании автор с присущей ему добросовестностью и глубиной излагает содержание системы законодательства западных стран (Франции, Германии, Римской системы) об ответственности несовершеннолетних, предпослав этому общие соображения о значении возраста для решения вопросов вменения и определения порядка назначения наказания. Подробно и обстоятельно рассмотрены постановления русского права. Затронуты при этом и вопросы истории и действующего законодательства (Уложение о наказаниях). Поскольку Уложение специально не оговаривало вопроса о неприменении смертной казни к малолетним преступникам, а в литературе он был дискуссионным (так, проф. А. Лохвицкий допускал такое применение), автор исследования уделяет особое внимание обоснованию и доказыванию недопустимости применения смертной казни к несовершеннолетним (до 21 года) преступникам. При толковании статей закона о наказании и его применении к несовершеннолетним Таганцев исходит из последовательно гуманистических позиций, отстаивает педагогически разумные начала организации исполнения наказания в отношении малолетних преступников, ратует за смягчение общих видов наказания (сроков, режима) при применении их к малолетним.

Большое место в исследовании отведено определению начального возраста уголовной ответственности. Автор подвергает убедительной критике Уложение, которое считало таковым семь лет: "... я думаю, что срок, определяющий предел безусловной невменяемости, должен быть выбран по возможности поздний, когда бы с вероятностью можно было ожидать, что большинство подсудимых будет действовать с разумением". В проекте законоположений, составленных ученым, этот вопрос решен так: "Дети, не достигшие при совершении преступлений 12 лет, не подлежат уголовному преследованию". Малолетние от 12 до 17 лет по проекту автора подлежат уголовному преследованию только в том случае, если они действовали "с разумением". В проекте предлагается, чтобы за преступления, совершенные по неосторожности, малолетние от 12 до 17 лет и несовершеннолетние от 17 до 21 года вообще не подлежали уголовной ответственности. Также предлагается, чтобы при назначении общих наказаний в отношении несовершеннолетних они подвергались значительному смягчению.

При исследовании проблемы ответственности несовершеннолетних Таганцев обнаруживает себя как приверженец особой, организованной с учетом возрастной психики судебной процедуры. "Торжественная форма процесса, - пишет он, - в особенности производство дела с присяжными, оставляет невыгодное впечатление на малолетних, раздражая их самолюбие, делая их героями дня, и ... на этом основании суд по возможности

XXI11

 скорый и несложный представляется для них несравненно более выгодным".

Свои исследования Н.С. Таганцев всегда стремился связать с реальной жизнью. И при анализе ответственности несовершеннолетних он остался верным себе. Об этом свидетельствует прежде всего общее содержание монографии и, в частности, статистические материалы, приведенные в конце книги, о числе преступников-несовершеннолетних, распределении их по регионам, по полу, по характеру совершаемых преступлений, возрасту, грамотности, рецидиву и т.п. Эти сведения он умело использует для подтверждения своих выводов и обоснования предложений.

Особо ценными для науки и практики оказались предпринятые Н.С. Таганцевым издания неофициальных текстов Уложения о наказаниях и Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

Первое такое издание Уложения о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1866 г. с внесением всех узаконений до 1872 г. и приложением постатейных решений Уголовного кассационного департамента Сената вышло в 1873 г. В предисловии к первому изданию составитель, имея в виду решения кассационного департамента, писал: "... нельзя не сознаться, что в этих решениях находится такой богатый материал, без изучения которого не может обойтись не только практика, но и теория права. А между тем с каждым годом увеличивающаяся масса решений Сената все более и более затрудняет непосредственное изучение этой практики и создает потребность и даже необходимость извлечений, сводов и указателей к этим решениям". Издание "неофициальных" уголовно-правовых источников пересматривалось и дополнялось составителем за счет включения в них не только разъяснений по решениям уголовного кассационного департамента, но и извлечений из решений общих собраний кассационных департаментов Сената и важнейших решений главного военного суда, извлечений из циркуляров министра юстиции; расширялись и комментарии составителя.

Всего Н.С. Таганцев осуществил 18 изданий Уложения о наказаниях; последнее, пересмотренное и дополненное, вышло в 1915 г. Постатейный подбор извлечений из решений судебных органов осуществляется тематически. Например, к ст. 1 Уложения (18-го изд.) все приложения объединялись в пять разделов: 1. Условия признания деяния преступным. 2. Принцип личной ответственности в делах уголовных. 3. Неведение закона не уничтожает от ответственности. 4. Определение времени, с которого закон вступает в силу. 5. Случаи, в которых закон вступает в силу. К некоторым решениям судебных органов составитель приводит свои довольно обширные комментарии. Очень часто эти комментарии носили принципиальный характер и отражали гуманистическую и либеральную позицию составителя.

Так, общее собрание кассационных департаментов сената дало разъяснение об условиях признания деяния преступным. Составитель счел необходимым поместить его в своем издании Уложения (18-го изд.). "Возникающие в жизни государства явления, - говорилось в этом разъяснении, - настоятельно требующие применения к ним юридических норм, с одной стороны, не могут оставаться впредь до издания новых законопо-

XXIV

 ложений без приурочения к существующим, а с другой - издание закона неизбежно лишь тогда, когда обнаруживается совершенное отсутствие такового в отношении возникающего явления или явная неполнота закона в том же отношении". Сенат, таким образом, ориентировал нижестоящие суды на широкое применение аналогии, что допускалось по Уложению. Составитель этому предпослал следующие комментарии. "Это положение в применении к законам уголовным представляется излишне обобщенным и опасным по своим практическим выводам. Основным принципом уголовных законов является положение: nullum crimen sine lege poenale, и никакие соображения государственной политики не могут поколебать этого положения. Как бы ни были часты или прискорбны известные общественные явления, опасны или даже вредоносны, только закон может признать их преступными и наказуемыми".

В планы Н.С. Таганцева входило издание с комментариями всего действующего уголовного законодательства. В предисловии к первому изданию уложения он писал, что "в весьма скором времени будут напечатаны: Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, составленный также мною". Действительно, в то же время Н.С. Таганцев осуществил издание Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, с внесением всех узаконений до 1872 г. и с разъяснениями по решениям Уголовного кассационного департамента с 1866г. по первое полугодие 1871 г. включительно. Это неофициальное издание устава, подготовленное составителем по той же схеме и методике, что и уложение, было благожелательно принято как практиками, так и наукой и выдержало 22 издания.

Подобное неофициальное издание уголовных законов было очень удобно и полезно как для лиц, применяющих его, так и для всех изучающих действующее законодательство, практику его применения, разрабатывающих доктрину отечественного права. Эти книги были весьма популярны среди судей, адвокатов, следователей, студентов, преподавателей университетов. Недаром они выдержали столько изданий и в то время, когда они издавались книгоиздателем М. Стасюлевичем, были одними из самых доходных. Книги эти не обходились и критикой. Она чаще всего высказывалась на страницах "Судебного вестника", "Журнала гражданского и уголовного права" и обычно касалась толкований составителем судебных решений департаментов Сената. Составитель эти выступления не оставлял без ответа, с выдержкой и упорством отстаивал высказанную им точку зрения на страницах юридических журналов, а в необходимых случаях учитывал в последующих изданиях.

Подготовка к изданию и уложения, и устава потребовала от Н.С. Таганцева многих творческих сил, умения и изобретательности. Нужно было проявить большое упорство, обладать блестящей памятью, иметь высокую профессиональную подготовку, чтобы массу уголовных дел, прошедших через департаменты Сената, консультацию Министерства юстиции, главный военный суд, Государственный совет, собрать, обобщить, систематизировать, исходя из содержания действующего уголовного закона, его общей и особенной частей, и издать два уголовных кодекса с внесением в них новейших узаконений, с приложением нужных

XXV

 по содержанию судебных решений, разъясняющих смысл статей уголовного закона. Такая работа, осуществлявшаяся в течение более чем 40 лет, могла быть под силу только выдающемуся ученому.

Активная педагогическая деятельность, без которой Таганцев не представлял себе и плодотворной научной работы, так как в преподавании он видел одну из форм "связи юридической науки с жизнью", накопила для него богатый творческий материал.

Это побудило его впервые в отечественной юридической науке создать многотомный курс русского уголовного права. При этом автор ставил перед собой цели не только учебные, но и научно-практические: разработку теоретических основ уголовного права. Написание курса потребовало от него большой подготовительной исследовательской работы. В 1874 г. началось издание курса. "... В основу настоящего труда, - писал в предисловии автор, - положены мои лекции по уголовному праву, читанные в С.-Петербургском университете и в училище правоведения, но, конечно, значительно распространенные".

Созданный Н.С. Таганцевым курс существенно отличался и по теоретическому уровню, и по системе построения, и по методике изложения от изданных тогда на русском языке учебников по уголовному праву Фейербаха и Бернера, учебников и курсов Лохвицкого, Калмыкова, Спасовича, Кистяковского. Курс Таганцева привлекает к себе внимание своей фундаментальностью, широтой использования литературных источников, умелым преподнесением богатых сведений из зарубежного законодательства и литературы, глубоким проникновением в смысл и служебное предназначение теории уголовного права."... Излагая теоретическое построение отдельных институтов уголовного права, - писал автор курса, - необходимо было указать на разработку этих вопросов в литературе, сделать обзор, а где казалось необходимым, и критическую проверку этих воззрений; затем нельзя было, по тем же соображениям, не остановиться и на постановлениях западных кодексов, в особенности французского и германского; далее, комментируя постановления нашего права, приходилось сделать, хотя и краткий, очерк развития постановлений об этих вопросах в нашем законодательстве, обратить внимание на применение законов практикою".

Кратким объяснением того, что представляет собой уголовное право, начинается первый выпуск курса (т. 1). Автор курса пишет, что "содержание уголовного права исчерпывается только двумя элементами - преступлением и наказанием во всех их разнообразных формах и проявлениях". Тут же автор говорит о понятии преступления и состава преступления.

При дальнейшем исследовании преступления автор курса останавливает свое внимание на "виновнике преступления" (отд. I т. I). Этот отдел начинается с весьма подробного анализа концепций, высказанных в отечественной и зарубежной литературе, о возможности уголовной ответственности юридических лиц. С небольшими оговорками автор высказывает к этой проблеме свое негативное отношение. Обстоятельно рассмотрены условия, при которых физические лица могут нести уголовную ответственность. Подробно исследуется проблема свободы воли как

XXVI

 необходимой предпосылки решения вопросов ответственности. Автор подвергает критическому разбору в основном немецкие теории свободы воли и их значение для решения проблемы вменяемости. Раскрывается уголовно-правовой смысл таких понятий, как вменение, вменяемость и способность к вменению. Высказано в конечном итоге положительное отношение к проблеме неполной вменяемости. Подробно изложены причины, уничтожающие способность к вменению: малолетство, идиотизм, глухота, состояние дикости и суеверное невежество. Особо выделены обстоятельства, уничтожающие приобретенную способность к вменению: опьянение, голод, аффекты и страсти, сонные состояния, одряхление, болезни. Показано влияние на ответственность физических качеств субъекта: пола, возраста (детский, дряхлость), беременности, физических недостатков организма человека и др. В последней части этого отдела автор рассматривает социальные качества личности и их влияние на ответственность: особые права монарха, иммунитет членов законодательных собраний в государствах конституционных, внеземельность некоторых категорий иностранцев и др.

Рассмотрением общего содержания преступления как нарушения юридических норм начинается второй отдел, озаглавленный "Объект преступления". По концепции Таганцева, "объектом преступления всегда является юридическая норма в ее реальном бытии". При этом он поясняет, что "конечно, преступление может нарушить эти нормы не в их понятии, а в их реальном существовании, т.е. в форме действительных прав или благ, покоящихся на этих нормах". Автор далее подчеркивает, что наличность юридических норм является необходимым условием преступления. Он при этом указывает, что, исходя из данного им определения объекта преступления, "необходима наличность юридических отношений, которые могут быть нормируемы законом, так как в противном случае не существовал бы самый объект преступления". Из этого делается логичный вывод, что не может быть преступлений против собственных благ, предметов окружающей среды, отвлеченных идей и понятий. "Для бытия преступления, - пишет автор, - необходимо, чтобы посягательства на известные права и блага, охраняемые законом, являлись нарушением нормы не вообще, а именно в данном случае". Поэтому именно здесь он рассматривает содержание "причин, уничтожающих противозаконность деяния", относя к ним исполнение закона и обязательного приказа, осуществление права, необходимую оборону, крайнюю необходимость и согласие потерпевшего.

Анализ преступного деяния составляет содержание отдела третьего (или второго тома курса). Это наиболее обширный и сложный по построению отдел. В первой его части автор раскрывает внутреннюю сторону преступления; останавливается на виновности умышленной и неосторожной, на совпадении различных видов виновности в одном и нескольких одновременно и разновременно совершенных деяниях и завершает рассмотрение "внутренней стороны преступления" указанием на необходимость доказывания вины и на исключениях из этого правила, предусмотренных уложением (ответственность юридических лиц, ответственность предпринимателей, членов семьи друг за друга и др.).

XXVII

 С неменьшей тщательностью рассмотрена внешняя сторона преступления. Причем первоначально подвергаются анализу "ступени преступной деятельности": обнаружение умысла, приготовление, покушение и оконченное преступление, а уже затем автор переходит к рассмотрению деяния, имея в виду действие и бездействие, преступный результат, сложные формы деяния: длящиеся, продолжаемые и преступления, совершаемые в виде промысла. Специальное внимание автор обратил на средства и способы совершения преступления и на обстановку преступления. Заключительная часть целиком посвящена рассмотрению проблемы причинной связи.

Завершается курс в целом рассмотрением соучастия в преступлении (т. 3). Соучастие рассматривается автором как "такое совпадение нескольких лиц в преступлении, при котором, благодаря общности их вины, каждый отвечает за все деяния в полном объеме". При этом автор исключает из соучастия совершение совместного деяния в результате неосторожной вины.

Большое место в этой части курса занимает рассмотрение общих вопросов соучастия: вины и ее форм при участии нескольких лиц в одном преступлении, сговора и его форм (комплота, шайки), условиями ответственности и наказуемости. Проведен глубокий анализ деятельности пособников, подразделяемых автором на интеллектуальных и физических, подстрекателей, а также условий их наказуемости.

Прикосновенность к преступлению автор рассматривает как крайне разнообразную преступную деятельность, вызываемую актом совершившегося преступления и составляющую особые самостоятельные преступления. К прикосновенности автор относит попустительство, укрывательство и недоносительство.

Отличительная особенность курса Н.С. Таганцева - большое внимание, уделяемое автором рассмотрению теорий, концепций, учений, дискуссионных суждений по важнейшим институтам уголовного права, созданным западной наукой, главным образом немецким правом. Бесспорно, повышает теоретический уровень курса рассмотрение действующих немецкого, французского, итальянского, бельгийского уголовного законодательств и работ, проводимых в этих странах по подготовке новых законопроектов. В некоторых разделах, например о причинной связи, свободе воли, прикосновенности, обзоры зарубежного законодательства и отдельных теорий уголовного права несколько перегружают курс, и, видимо, поэтому некоторая их часть была опущена при подготовке к изданию лекций.

Начав публиковать свой курс в 1874г., автор к 1880г. подготовил только часть его - учение о преступлении19 и на некоторое время прекращает публикации, но продолжает педагогическую работу и включается в активную деятельность по подготовке проектов важнейших уголовных законов России.

Несмотря на то что курс русского уголовного права Н.С. Таганцева

" Таганцев НС. Курс русского уголовного права. Часть Общая. СПб.  Кн. 1. Вып. 1. 1874, Кн. 1. Вып. 2. 1878; Кн. 1. Вып. 3. 1880.

XXVIII

 был уникальным по своему научному уровню, использованию отечественной и западной литературы, по полноте и мастерству юридического анализа действующего законодательства, автор остался им недоволен и прекратил его дальнейшее издание. Несмотря на занятость в связи с разработкой проекта нового Уголовного уложения, он активно работает над улучшением лекций, дополняет их новыми разделами: о карательных нормах (или уголовном законе), о наказании. После значительной и длительной творческой работы он решает издать лекции по русскому уголовному праву (часть Общая).

В предисловии автор писал, что подготовленный им труд явился как бы итогом двацатилетней профессорской деятельности, так как курс Общей части в основных своих положениях оставался неизменным с 1873 г. Лекции были изданы Н.С. Таганцевым в четырех томах. Первый том вышел в 1887 г., второй - в 1888 г., третий - в 1890г., четвертый - в 1892 г. В этих томах было 1928 страниц текста и 37 страниц оглавления.

Свое понимание преступления и наказания как предмета изучения уголовного права автор излагает во введении к лекциям и останавливается на методе (приемах) изучения этих институтов. "С какой точки зрения должно быть изучаемо преступное деяние в науке уголовного права? - ставит вопрос автор. - Ответ, по-видимому, подсказывается самим вопросом: уголовное право как одна из юридических наук должно, конечно, иметь своим предметом изучение преступных событий как юридических отношений". В лекциях признается, что неразумно отрицать значение трудов по социологии преступления для уголовного права, что исследования подобного рода полезны, они много дали для развития науки уголовного права. Однако, по мнению автора, "соединение в одно целое социологического и юридического исследования одних и тех же фактов послужило бы только ко взаимному вреду обеих отраслей знаний, так как они рознятся и по методам или приемам изучения, и по своим задачам и целям".

Лекции содержат подробный критический анализ многих теорий, концепций, взглядов, учений зарубежных и русских ученых по основным проблемам учения об уголовном законе, преступлении и наказании. По сравнению с курсом они представляются более обстоятельными; опущен анализ взглядов некоторых зарубежных малоизвестных авторов, улучшена логическая последовательность.

Лекции были встречены весьма благосклонно и обучающимися, и обучающими, и применяющими русское уголовное право. Читающая публика высоко оценила научный уровень лекций. Это, в частности, выразилось в том, что их автор был удостоен самого высокого признания: Московский юридический факультет присудил ему премию графа Сперанского.

Работа над лекциями и их изданием протекала Одновременно с работой над проектом нового Уголовного уложения. Автор лекций написал проект Общей части уложения и объяснительную записку к нему. Ему, как никому другому, становилось ясным, что после одобрения проекта нового уложения потребуется коренная переработка лекций. Прежде всего нужно будет проанализировать основные институты уголовного права исходя из

XXIX

 норм более современного, впитавшего в себя многие достижения юридической науки нового русского уголовного законодательства. К этому времени также возникла настоятельная небходимость отразить в лекциях более полно и обстоятельно свое отношение к бурно развивавшимся в то время и на Западе, и в России уголовной социологии, уголовной антропологии и уголовной политике. Не откладывая этой работы, Таганцев начинает трудный этап своего нелегкого труда.

Хотя Уголовное уложение еще не было принято и введено в действие, Таганцев ставит точку на последней странице переработанного и дополненного варианта лекций и издает их в 1902 г. (в двух томах).

Между тем события приняли несколько неожиданный оборот. При прохождении Уголовного уложения через Государственный совет, который был средоточием бюрократических и реакционных сил России, в уложении был восстановлен ряд устаревших положений. Это состояло в основном во внесении в Уголовное уложение начал, содержащихся в Уложении о наказаниях 1845 г. В частности, в статью об убийстве было внесено, вопреки мнению Таганцева и редакционной комиссии, весьма устаревшее квалифицирующее обстоятельство, содержащееся в Уложении о наказаниях (ст. 1451). В соответствии с этим Уголовное уложение к числу квалифицирующих обстоятельств отнесло убийство "начальника или господина, или членов семейства господина, вместе с ним живущих, или хозяина или мастера, у коего убийца находился в услужении, работе или учении". Еще в проекте Закона о преступлениях против жизни, приложенном к докторской диссертации Таганцева, этот признак квалифицированного убийства был исключен.

Утверждение Уголовного уложения состоялось 3 марта 1902 г. Проект уложения получил много положительных откликов от ученых и практиков в нашей стране и за рубежом.

В связи с этим Таганцеву была передана высочайшая признательность и назначено время для аудиенции у царя. Встреча состоялась в Царскосельском Александровском дворце. «Государь принял меня очень милостиво, - вспоминал Таганцев, - сказал несколько слов о больших трудах по составлению Уложения и прибавил, что "вероятно Вы будете очень довольны, когда очень скоро новый закон начнет действовать". Я со своей стороны ответил: "Конечно, Ваше Величество, теперь необходимо еще провести закон о введении в действие и ввести в действие", на что государь сказал: "Но это дело нескольких недель"».

Однако, когда было обсуждение в Государственном совете закона о введении Уголовного уложения в действие, против оказалось 10, а за - 62 члена Совета и среди высказавшихся против не оказалось ни одного юриста. Царю доложили мнение и большинства и меньшинства. Правая часть членов Совета и придворное окружение царя рассматривали новое уложение как происки либералов и подрыв власти монарха. Под влиянием царицы и придворных Николай II утвердил мнение меньшинства20.

Таганцеву не суждено было увидеть плоды своих трудов в виде

2" Уголовное уложение, разработанное при деятельном участии Таганцева, позже было введено на территории буржуазных государств Латвии, Литвы, Польши и Эстонии.

XXX

 действующего уголовного кодекса России. Через десять лет после утверждения уложения в еженедельнике "Право" в статье "Несколько слов по поводу одного прискорбного юбилея" Таганцев сетовал на судьбу и призывал "молодых юристов" довести дело обновления архаичного русского уголовного законодательства до конца21.

Нельзя не упомянуть и последний научный труд Таганцева, относящийся к проблеме смертной казни. Летом 1908 г. в связи с предстоящим юбилеем Л.Н. Толстого и появлением воззвания об учреждении в России "Лиги борцов против смертной казни", Н.С. Таганцев присоединил к этому свой голос. Он подготовил к этому времени сборник "Смертная казнь", который, по не зависящим от автора обстоятельствам, вышел только в 1913 г.22 В этот сборник вошла часть изданных в 1902 г. лекций автора, относящихся к карательной деятельности государства. Он писал: "С самого начала моего долговременного преподавания уголовного права и в Петербургском университете, и в Училище правоведения, и в Александровском лицее, я неустанно доказывал моим многочисленным слушателям всю юридическую и нравственную несостоятельность этого вида кары, всю желательность устранения ее из нашей лестницы наказаний".

В книге подробно изложено прохождение законопроекта 1906 г. об отмене смертной казни. Этот проект был единогласно одобрен Государственной Думой, но отвергнут Государственным советом и остался без последствий. Приведена речь Н.С. Таганцева, произнесенная 21 июня 1906 г. в Государственном совете в защиту законопроекта об отмене смертной казни. В ней он доказывал, что "нецелесообразное, вредное и несправедливое не может сделаться справедливым и даже полезным, каковы бы ни были социальные условия данного времени". В это время Таганцев был уже пожилым человеком, но сохранял ясный ум и активный гуманизм. Со страстностью молодого человека он писал: "Я и теперь< как и прежде, считаю не бесцельным, а нравственно обязанным бороться путем печати и устного слова не только с эксцессами применения смертной казни, но и с самим ее существованием как карательной меры в наших общих уголовных законах".

Обзор научной деятельности профессора Н.С. Таганцева характеризует его не только как крупнейшего русского ученого-правоведа, но и как бескомпромиссного слугу закона. Каковы бы ни были его личные убеждения, теоретические позиции, симпатии или антипатии, но положения закона он ставил превыше всего. Можно спорить, насколько эта позиция была оправданна на тех или иных исторических этапах развития России, но сама по себе эта позиция ученого-юриста не может не вызывать уважения,

III

"Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая", изданные в 1902 г., можно рассматривать как завершающий труд многолетней педагогической и научной деятельности автора. Они представляют собой второе, пересмотренное и дополненное издание лекций того же названия, вышедших в

21 Право. СПб. 1913. № 12.

22 Тагинцеи НС Смертная казнь.Сб. статей. СПб., 1913.

XXXI

 свет в 1887-1892 гг. К этому времени автор прошел большой, богатый историческими событиями жизненный путь, восприятие права не осталось у него неизменным.

Над лекциями Таганцев трудился, когда в западной науке уголовного права появились такие имена, как Кетле, Ломброзо, Гарофало, Ферри, Лист и др. В русской науке заявили о себе Спасович, Кистяковский, Лохвицкий, Чебышев-Дмитриев, Фойницкий, Колоколов, Сергеевский, Дриль и др. Все это не могло не найти отклика в научных позициях автора лекций.

Лекции Н.С. Таганцев создавал, систематизируя и обобщая колоссальную массу данных, почерпнутых из зарубежных и отечественных литературных источников, авторами которых были ученые различных направлений. Однако первоначальные представления о социальном и юридическом смысле права, усвоенные им еще в период обучения в Германии, его "догматический" - в положительном смысле этого слова - подход к осмыслению юридических отношений, хотя и утратили свои крайности, но в основе своей сохранились.

Осведомленность Таганцева была совершенно исключительной, чему содействовало знание им нескольких европейских языков. По лекциям Таганцева можно безошибочно судить об уровне развития науки уголовного права в России и на Западе в начале XX в. В январской книге "Вестника права" за 1904 г. в рецензии на лекции Таганцева говорилось о выдающихся достоинствах этого двухтомного труда «не только по отношению к скудной отечественной литературе, но и принимая во внимание литературу западноевропейскую. Мы не знаем ни немецкого, ни тем более французского руководства по Общей части уголовного права, которое по законченности, полноте, обилию материала и качеству его обработки не только превосходило бы "Лекции", но даже стояло бы на одной с ним высоте. Русская юридическая литература может гордиться этим трудом».

Уровень разработанности в лекциях конкретных проблем уголовного права чрезвычайно высок: при научном исследовании у Таганцева ничто, имеющее отношение к теме, включая мельчайшие детали и подробности, не ускользало от его внимания, не выпадало из поля его зрения. Доводы автора всегда весомы, достоверны, доказательны и убедительны. Научная завершенность исследований таких частей лекций, как уголовный закон, преступное деяние, вина, стадии развития преступного деяния, соучастие, границы карательной деятельности государства, русская карательная система и ряд других, настолько высока, что они могут рассматриваться как отдельные монографические исследования. При издании каждой из них в отдельности им не было бы в свое время равных ни в отечественной, ни в зарубежной литературе.

В статье, написанной по поводу пятилетия со дня смерти ученого, профессор В.Н. Ширяев писал: "Русское уголовное право Таганцева по существу является энциклопедией русского дореволюционного уголовного права, в которой можно найти ответы на все вопросы, могущие интересовать криминалиста, ответы продуманные и обоснованные,

XXXII

 опирающиеся на данные современной науки и на опыт судебной практики"23. Эта оценка остается справедливой и в наши дни.

Бесспорно, лекции не лишены дискуссионных мест и некоторых погрешностей, где автор обнаруживает иногда так не свойственную ему непоследовательность. Это касается, например, некоторой расплывчатости и неконкретности решения автором вопроса о границах уголовной, гражданской, дисциплинарной "неправды"; есть известное противоречие между оценкой права суда на распространительное толкование уголовного закона и бескомпромиссным отрицанием аналогии; нечеткость характеристики этической стороны наказания, которая выглядит как попытка примирить непримиримое: оправдание наказания и одновременное признание христианской морали; слабая доказательность неприемлемости для России условного осуждения. Но это все частности.

Главное то, что ученый создал уникальное произведение по теории общей части уголовного права, которое возвышается над всеми отечественными и зарубежными изданиями подобного рода и которое благодаря фундаментальности и энциклопедичности не потеряло своего значения и до нашего времени.

«... Таганцев пришел к своим воззрениям самостоятельным путем, -писал проф. Б.С. Утевский, касаясь истории науки в России. - Он не воспроизводил чьих-либо теорий. При своей огромной эрудиции и начитанности в иностранной литературе он не подпал под влияние ни одного из иностранных авторитетов. По ряду основных вопросов теории уголовного права его взгляды расходились со взглядами "классиков" и шли значительно дальше вперед»24.

Раскрытие Таганцевым исторических корней и логических связей уголовно-правовых норм, механизма взаимодействия правовых отношений в процессе реализации норм, образующих институты уголовного права, и сейчас вооружают юристов-практиков и исследователей столь необходимыми знаниями для обеспечения обоснованного, справедливого и гуманного применения уголовного закона. Лекции как результат многолетнего огромного труда отличаются не только глубиной, но и изяществом анализа юридической материи, мастерством проникновения в социальное и юридическое содержание закона. При этом бросается в глаза безукоризненная логика, глубина и ясность рассуждений при рассмотрении весьма сложных положений правовых норм и непоколебимая вера в успех уголовного закона в борьбе со злом и пороком.

Примечательно, что лекции были изданы в канун принятия нового, длительное время подготавливаемого русского уголовного кодекса, освобожденного от архаизма и впитавшего в себя последние достижения юридической науки. Видимо, автор лекций был уверен, что утверждение Уголовного уложения и введение его в действие произойдет в самое ближайшее время. Это тем более приятно, что он был на всех этапах и уровнях составления и обсуждения проекта Уголовного уложения в значительной мере фактическим его создателем, ему удалось внести во

23 Ширяев В Н. Н.С. Таганцев и его значение для науки уголовного права // Тр. Белорус,
гос. ун-та. Минск, 1928. № 21. С. 86.

24 Уголовное право. Часть общая. М., 1948. С. 202.

2. Таганцев Н.С. 1 том XXXIII

 многие статьи проекта положения, отражающие его уголовно-правовые взгляды.

С другой стороны, как нам кажется, нужно иметь в виду еще одно обстоятельство. Разработка проекта Уголовного уложения и его представление на утверждение происходили в обстановке завоевания все новых позиций социологической школой уголовного права. Рекомендации этой школы об "опасном состоянии личности" переходили из теории в практику; на Западе нашли отражение в законодательстве некоторых стран "превентивное заключение", "неопределенные приговоры", замена наказаний "мерами социальной защиты" и другие реакционные меры. Н.С. Таганцев признавал заслуги и полезность исследований социологической школы и в изучении личности преступника, и преступности в целом. Но он всегда стоял на позициях ответственности за конкретное и виновное деяние и не признавал правомерности превентивных "мер безопасности". Это все побуждало автора лекций, бескомпромиссного приверженца принципа nullum crimen, nulla paene sine lege ускорить выпуск лекций, в которых бы еще раз и уже со ссылкой на новый отечественный уголовный закон прозвучал категорический отказ от подобных теорий, от примата опасного состояния личности над конкретным деянием виновного человека.

Новое издание лекций позволило автору еще раз возвысить свой голос в защиту личности преступника. Таганцев всегда призывал к тому, чтобы в преступнике видеть человека, пусть провинившегося, заслуженно осужденного, с отмеченными в приговоре суда пороками, но человека. Эту установку Таганцев стремился провести и при конструировании норм проекта Уголовного уложения. Сжатые нормы закона не позволяли, естественно, отразить этого в полной мере в тексте кодекса. Издание лекций позволило в полную силу высказаться в пользу человеколюбия, гуманности.

Как крупный ученый-юрист и общественный деятель Таганцев понимал, что возможности права в борьбе с нарушениями правовых и нравственных норм общежития уступают мерам социальным, но как специалист, исследующий возможности уголовного права в преодолении "зла и порока", он стремился изыскать наиболее эффективные пути использования закона в борьбе с преступлениями.

После выхода в свет второго издания лекций Н.С. Таганцева прошло более 85 лет. Однако благодаря обширным сведениям о теориях, школах, концепциях науки уголовного права в России и за рубежом, многих проанализированных автором фактах и событиях из истории русского права и правоприменительной деятельности содержание лекций и сегодня представляет несомненный интерес для широкой читающей публики и особенно для юристов-профессионалов.

Автор опубликовал свой труд в двух томах, посвятив первый том учению о преступлении, а второй — учению о наказании. Так же осуществляется и настоящее издание. Кроме того, во второй том включены и другие произведения автора.

XXXIV

 При подготовке к печати лекций Н.С. Таганцева они были подвергнуты нами значительному сокращению, которое произведено за счет исключения чрезмерно подробного анализа зарубежного, главным образом немецкого, уголовного законодательства, значительно устаревшего к настоящему времени. Было также опущено изложение некоторых уголовно-правовых теорий, в дальнейшем не воспринятых ни отечественной, ни зарубежной наукой. Для современного читателя не представляют интереса многие решения по конкретным уголовным делам уголовного кассационного департамента Сената. Эти материалы также исключены из издаваемых лекций.

Весьма своеобразно использовались автором лекций литературные источники. Очень часто Н.С. Таганцев приводит выдержки из работ тех или иных авторов, не называя монографий, учебников или иных источников, из которых они взяты. В этих случаях следует учитывать сделанные автором лекций рекомендации в самом начале первого тома.

Стиль и язык автора лекций по возможности сохранены полностью. При этом следует принять во внимание, что, разъясняя то или иное специфическое уголовно-правовое понятие, автор часто приводит не только раскрывающее их значение русское слово, но и слова, обозначающие это понятие на латинском, немецком или другом языке. В тех случаях, когда значение слов очевидно, мы не используем перевода, в остальных случаях, а также при применении вышедших из употребления терминов, указываем в сноске перевод или даем пояснение термина или сложного словообразования. Если нет специального указания, текст сносок принадлежит автору.

При подготовке к изданию сочинений Н.С. Таганцева большую помощь оказал представлением необходимых источников, материалов и дачей советов внук автора издаваемых работ, преподаватель Ленинградского Государственного университета Кирилл Владимирович Таганцев, которому мы выражаем свою глубокую и искреннюю признательность.

Заслуженный деятель науки РСФСР, профессор Н.И. Загородников

XXXV

 РУССКОЕ

/

УГОЛОВНОЕ ПРАВО.

ЛЕКЦІЙ off. (S.

доктора уголовная права, сенатора, заелужеинаго профессора ИМПЕРШРСКАГО Училища

прашїдішія, почетго члена: їннюрситетовг С.-Петерйургскаго и Св. Владишра, Москов-

даго и С.-Петербургекаго Юридичеевихъ Общебтв».

(Удостоены премій графа Сперанского Мосновснимъ юридическим* факультетом*).

Изданіе второе, пересмотренное и дополненное.

ЧАСТЬ ОБЩАЯ, І.

С.-ПЕТЕРБУРГЪ. 1902.

 ЧАСТЬ ОБЩАЯ

Правда и милость да царствуют в судах. Манифест 19 марта 1856 г.

Justitia sine misericordia justitia поп est, sed crudelitas; misericordia sine justitia misericordia поп est, sed fatuitas (справедливость без сострадания не справедливость, а жестокость, сострадание без справедливости не сострадание, а глупость).

In legibus-salus (в законах спасение) (благоденствие).

Scire leges поп est enim verba earum tenere, sed vim ac potestatem (знание законов заключается не в том, чтобы помнить их слова, а в том, чтобы понимать их смысл) (лат.). - Ред.

 ПРЕДИСЛОВИЕ КО 2-му ИЗДАНИЮ

Десять лет тому назад разошлось встреченное благосклонно нашими юристами первое издание моих лекций; но шли годы, а я не мог окончить необходимую для нового издания их переработку. Причины к этому были двояки.

В 1892 г., когда я приступил к пересмотру лекций, проект Уголовного уложения уже был закончен; редакционная комиссия готовилась передать его в совещание при Министерстве юстиции, а затем и в Государственный совет. Можно было надеяться, что пройдет два, три года и проект сделается действующим законом. Поэтому в основу переработанного курса уголовного права представлялось необходимым положить не уложение о наказаниях, увольняемое в отставку, а вступающее в должность - Уголовное уложение. Но дело не пошло так ходко, как думалось, а потому пришлось отложить выход в свет труда, в котором будущее считается уже настоящим. Да и теперь следовало бы повременить. Я начал печатать это издание, когда Общая часть, составляющая его содержание, уже была рассмотрена особым присутствием под председательством статс-секретаря графа Палена, и имел, по-видимому, достаточные основания думать, что лекции выйдут в свет, когда уже последует Высочайшая санкция двадцатилетнего труда; но между тем многомесячное печатание окончилось все-таки до рассмотрения проекта Общим собранием Государственного совета. А сколько лет пройдет до введения уложения в действие? Многие посмеются над тем, что я называю действующим то, что еще не действует, упрекая за то, что я не подождал рассмотрения в Государственном совете Устава о служебных провинностях, трудов комиссии о согласовании отдельных частей Свода законов, в особенности Устава о ссыльных, с новым уложением; не подождал рассмотрения и утверждения уже внесенной в Государственный совет новой редакции судебных уставов. Я вполне признаю всю справедливость этого упрека в преждевременности издания, и в оправдание могу только привести как смягчающее вину соображение: старость боится опоздать, а желание увидеть этот вполне дереработанный труд опубликованным было так велико.

Другая причина долгой переработки была чисто личная: последние годы занятий по Сенату и участие в достаточном числе законодательных комиссий давали возможность посвящать пересмотру лекций только летние щесяцы, а между тем хотелось и в этом труде воспользоваться не только новыми данными нашей судебной и законодательной практики, но, как и

 прежде, разрабатывать наше право в связи с развитием западноевропейских законодательств и с неуклонно поступательным движением науки. А именно за последнее время литература уголовного права получила громадное развитие и в ширину и в глубину. Не только усердно ремонтировались старые шоссейные пути, но прокладывались новые дороги и тропинки, не всегда удачно пролагаемые, но всегда, как и все новое, завлекающие. Хотелось разобраться в этой сокровищнице знания, подняться на крутизны, с которых открываются новые горизонты. Увы, и в этом отношении от многих вожделений пришлось отказаться: не под силу альпийские экскурсии, когда весьма и весьма ощущаешь и высоту четвертого этажа; и, вероятно, мои молодые коллеги по разработке уголовного права насчитают в настоящем труде много недоглядок и недомыслий, и даже весьма крупных: feci, quod potui, faciant meliora potentes1. Будущее — молодым силам.

9 мая 1902 г. Н. Таганцев

УПОТРЕБЛЯЕМЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

b.c. - вышеприведенное сочинение.

П.С.З. - Полное собрание законов.

С.З - Свод законов.

ОЗ. - объяснительная записка к уголовному уложению.

р.у.к.д. - решение уголовного кассац.департ. Правит. Сената.

р.о.с. - решение Общего собрания 1 -го и кассац. департ. Правит. Сената.

Ж.г.у. - Журнал уголовного и гражданского права.

Ж М.Ю.      - Журнал Министерства юстиции.

Ю.В. - Юридический вестник.

В.п. - Вестник права.

Archives - Archives d'Anhropologie criminelle.

Archiv - Archiv des Criminalrechts.

G. - Gerichssaal.

L.Z. - Zeitschrift fur gesammte Strafrechtswissenschaft. v. Liszt.

При ссылке на имена авторов без обозначения названия труда имеются в виду их учебники и руководства и обыкновенно в последних изданиях.

1 Я сделал, что мог, кто может, пусть сделает лучше (лат.). - Ред

3

 

Введение

УГОЛОВНОЕ ПРАВО, ЕГО СОДЕРЖАНИЕ И РАЗРАБОТКА

1. Жизнь всех народов свидетельствует нам, что всегда и везде совершались и совершаются деяния, по разным основаниям не только признаваемые недозволенными, но и вызывающие известные меры общества или государства, направленные против лиц, их учинивших, деяния, признаваемые преступными; что всегда и везде существовали лица, более или менее упорно не подчиняющиеся требованиям правового порядка, велениям власти, его охраняющей.

С непокорством Зиждителю мира, с вредоносным посягательством на интересы ближних встречаемся мы на первых же страницах священных преданий веры, и о тех же проявлениях зла и порока говорит нам ежедневная хроника текущей жизни. Оканчиваются кровавые войны, замиряются народы, но нет конца борьбе человечества с этим мелким, но непобедимым врагом и не предвидится то время, когдв карающая государственная власть перекует свои мечи в плуги и успокоится в мире.

Понятно, что анализ и изучение этой борьбы единичного с целым, слабого со всемогущим, изучение сущности и условий преступного посягательства, характера мер, принимаемых властью против ее ослушников, самый порядок установления наличности посягательства, служащего основанием к принятию этих мер, представляют огромный интерес, и сколь разнообразны и многосторонни проявления этой борьбы, столь же многосторонне и разнообразно может быть и ее изучение.

Прежде всего каждое преступное деяние в отдельности, в особенности важное и сложное, уже своей жизненной обстановкой приковывает наше внимание, как часто толпа просиживает дни в зале заседаний, неустанно следя за различными фазисами развертывающейся перед ней жизненной драмы, как часто преступные деяния, взятые из действительности, под пером талантливого романиста дают содержание полным захватывающего интереса повестям и романам Подготовка преступления, его выполнение, раскрытие виновного, его борьба против улик, выставленных правосудием, - все это даже со своей внешней стороны представляет богатый материал для пытливого наблюдателя, материал, достойный изучения1.

 Но за всяким ^еступным деянием стоит деятель, его воспроизводящий. Еще более интересно от внешней стороны перейти к внутренней, рассмотреть данное деяние как момент проявления личности, как взрыв давно скоплявшихся элементов; от изучения события перейти к изучению деятеля, показать, как развивались в нем условия преступности, как шел он к роковому моменту, какое изменение в его личности произвело выполнение долго лелеянного преступного плана. Величайшие художники мира нередко делали это развитие и проявление преступности содержанием своих бессмертных произведений: стоит вспомнить Макбет Шекспира, Фиески Шиллера, Раскольникова Достоевского; в преступном событии могут быть изучаемы любопытнейшие психические моменты человеческой жизни - борьба страстей, столкновение характеров.

С другой стороны, это деяние, как проявление преступной личности, есть пролог борьбы государства с непокорными, вредоносными членами общежития, есть основание для применения к ним известных мероприятий, наказаний. Несомненно, что и эта сторона преступного деяния представляет особый, специальный интерес, притом не только для лиц, призванных по их профессии принимать активное участие в этой борьбе, применить к виновному заслуженную им кару закона, но и для всякого другого члена общежития, многосторонними условиями жизни заинтересованного этой борьбой и ее исходом, заинтересованного и тем, чтобы кривда правду не переспорила, и тем, чтобы при этом торжестве правды карающий меч правосудия разил только виновного и разил по мере его вины. В этом отношении во всяком уголовном деле важно установить те характеристические черты и признаки деяния, те свойства проявленной в нем виновности, которые вводят его в разряд запрещенных, которые служат основанием для применения установленных за эти деяния в законе последствий, применения известного рода и меры наказания.

Дело и деятель - вот существенные элементы единичного преступного деяния Но, отходя от отдельного события и лица, его учинившего, рассматривая преступные факты не в их индивидуальности, а в их совокупности и последовательности, наблюдательный ум открывает в них новые и в высшей степени важные стороны для изучения. Прежде всего мы убеждаемся, что не было народа, не было ни одного фазиса народной жизни, где бы не существовала общественная борьба с этими деяниями, вредоносными для отдельного лица или целого общества, и чем сложнее и разнообразнее становится общественная жизнь, тем разнообразнее и ожесточеннее становится эта борьба преступного с велениями права и закона ни потоки крови, ни мучения, какие только могло изобрести человеческое воображение, ни кнут, ни плети, ни сгноивание в гнездилищах порока и болезней — в тюрьмах старого времени — ничто не оказалось надежным

 

Еще с конца прошлого столетия в литературе уголовного права являются отдельные труды и целые издания, посвященные изложению наиболее выдающихся преступлений и психологическому анализу их виновников Особенной известностью в этом отношении пользуются Новиков В Театр судоведения или чтение для судей и всех любителей юриспруденции, содержащий достопримечательныя и любопытныя судебныя дела, юри

 дическия исследования знаменитых правоискусников и прочия сего рода происшествия, удобныя просвещать, трогать, возбуждать к добродетели и составлять полезное и приятное времяпровождение В 6ч 1791-1792, Любавский А Сборник русских уголовных процессов В 3 т 1865-1867 От таких изданий нужно отличать сборники случаев действительных или выдуманных, составляющие пособие для преподавания, ряд юри дических задачников, например Сергеевский Н Казуистика 2 е изд 1891 (Если не указано иное, сноски принадлежат автору - Ред )


оплотом против преступления. И вот с цифровым отчетом о ежегодных числах преступных деяний в руках наука стала изучать преступление как социальное явление, было положено основание моральной статистике1. С первых же своих шагов эти работы установили то положение, что из года в год в каждой стране с замечательным постоянством повторяется одно и то же число преступных деяний, что, зная данные известного рода, мы можем предсказать не только, какое количество убийств будет совершено в будущем году, но сколько будет между убийцами мужчин и женщин, сколько убийств будет совершено посредством яда, удушения, огнестрельных ран и т.д., - одним словом, мы можем сказать, как это и сделал Кетле еще в 1829 г., в самом первом своем труде по моральной статистике, что нет подати, которая уплачивалась бы с таким постоянством, как, подать, платимая обществом тюрьме и эшафоту, что ежегодные колебания в области физических явлений, например явлений метеорологических, несравненно превосходят колебания в области явлений нравственных. Таким образом, в каждой социальной среде при данных определенных условиях должно совершиться точно определенное число преступных деяний, подобно тому как в определенном количестве воды определенной температуры может распуститься не более и не менее, а лишь определенное количество данного вещества; это состояние социальной среды, применяясь к терминологии химии, можно назвать состоянием преступной насыщенности (1а 1о1 йе «ашгапоп сппнпеПе Ферри).

Установление постоянства преступных деяний было только первым этапом изучения преступления как социального явления, результатом первого впечатления цифр преступности. Дальнейшие наблюдения указали, как и надо было ожидать, что идея неподвижности не соответствует основному закону общественной жизни, неуклонному движению, и чем долгосрочнее были наблюдения, тем более подтверждалось другое основное предположение моральной статистики - закономерность движения преступности2. Появилось стремление к выяснению путем тех же приемов соотношения преступления с известными факторами индивидуальной и общественной жизни людей и к установлению соотношений видоизменяемости социальной преступности с видоизменяемостью этих факторов. Появились исследования зависимости преступных деяний от условий естественных или космических (климат, времена года, изменения температуры и т.п.); от условий общественных и экономических (густота и скученность населения, богатство и бедность, колебание цен на хлеб, занятия, в особенности земледельческий труд и фабричное производство, развитие образования, распространение пьянства и проституции, количество разводов, незаконных рождений и т.п.); от условий личных (пол, возраст, народность и т.п.).'

1 Родоначальником моральной статистики считается бельгийский астроном-статистик Кетле (<3ие1е1е|), с 1829 г. работавший в этом направлении; Янсон Ю Направления в научной обработке нравственной статистики. 1871.

2 Статистика указала, что при общем росте преступности, так, как, например, во Франции, число подсудимых с 1838 по 1887 г. почти удвоилось, одни преступления тем не менее постепенно уменьшаются, другие растут в пропорции, намного превышающей общий процент увеличения преступности, наконец, третьи представляют волнообразные движения.

 А все это вместе привело к изучению социальных законов, управляю^ щих преступными деяниями, к попыткам путем познания законов преступности найти рациональные основы для борьбы с этим недугом человечества. Рядом с диагнозом врача, на живом организме рисующего признаки проявившегося недуга, его ход и движение, стал отвлеченный анализ математика, при помощи теории больших чисел и вероятностей заставляющий мертвые цифры говорить о законах общественной жизни.

Но как изучение условий отдельного преступления мало-помалу привело к изучению преступления как социального явления, так и анализ личности преступника, личных условий, влияющих на социальную преступность, естественно вызвал стремление изучать преступные типы вообще, их психологические, анатомические и физиологические особенности. Такие наблюдения и основанные на них исследования появились в литературе уже с начала нынешнего столетия, но особенное развитие это направление получило в настоящее время1. Моральная статистика породила уголовную антропологию. Социологические исследования указывали на существование в каждом обществе заразы, неминуемо вызывающей преступные заболевания, но затем необходимо было изучить и определить те особенности, те условия социологические, психологические, физиологические, а может быть, даже и органические, которые делали именно

1 Новая антропологическая школа возникла е Италии, где она имеет и наибольшее число сторонников; ее основателем признается психиатр ЬотЬгозо с его главным исследованием "11,'иото (]еМгк]иеп1е" (Преступный человек). 1876. 4-е изд. 1886 (рус. пер. - 1885). Из итальянских юристов-последователей этого направления - Е. Регп; из наиболее важных его работ можно назвать: "Ьа 1еопа деНа !три(аЬШ1а, е 1а ие^агюпе (1е1 ПЬего гиЪипо" (Теория вменяемости и отказ от свободы воли). 1879; 2-е изд., 1881; "I пыоу! опггопп' Йе1 сНпКо е <1е11а ргоседига репа!е", 1881 (Новые горизонты уголовного права и процесса). 2-е изд., 1884. Хотя Ферри, в особенности в последних трудах, не отрицает значения и социальных условий преступности, признавая, например, в докладе парижскому конгрессу, что всякое преступление есть результат взаимного и неделимого воздействия двоякого рода причин: биологических условий преступника и физических и социальных условий среды, в которой родится, живет и действует преступник, причем взаимное соотношение меняется не только по родам преступления, но и по отдельным формам проявления преступности. Социальные условия, по указанию Ферри, влияют главным образом на предупредительные меры государства, а биологические - на наказуемость. Против новой школы, однако, выступили почти все наиболее выдающиеся современные авторитеты науки уголовного права. Благоприятной оказалась для новой школы Россия, хотя и не в таком объеме, какой придал ей Сагога1о (О1 ипа пиоуа ясио!а репа!е т Кивла - АгсЫуев Р$1с1на(па. 1884). ("Новая школа уголовного права в россии", опубликованная в "Архивах психиатрии". -Ред.), который зачислил в ее ряды всех русских криминалистов со мной включительно. Из представителей этого направления у нас, кроме психиатров (Беляков, Троицкий, Баженов, в особенности Чиж), нужно назвать Минцлова (Особенности класса преступников. - Ю.В. 1881) и главным образом Д. Дриля, который посвятил разработке этого направления целый ряд журнальных статей и отдельных монографий: "Малолетние преступники" (1881-1884), в особенности вып. I; "Психофизиологические типы в их соотношении с преступностью и ее разновидностями" (1890); "Преступность и преступники" (1895). Подробный разбор антропологической школы как в ее основных воззрениях, так и в приложении к отдельным вопросам уголовного права у Вульферта. Антропологическая школа уголовного права в Италии. 1887, т. 1. 1893, т. 2. Антропологи-криминалисты устроили несколько международных конгрессов - в Риме 1885 г., в Париже 1889 г., в Брюсселе 1892 г., в Женеве 1896 г. и в Антверпене в 1901 г.; подробный обзор конгрессов см.: Дриль. Преступность и преступники. Гл. 2.


известную группу лиц особенно восприимчивой к этой преступной заразе. Рядом с изучением статистических данных, цифр преступлений появилось изучение организма живых преступников, сидящих в тюрьмах, их анатомического строения, физиологических и психологических особенностей; исследование черепов казненных преступников, патологических явлений предшествовавшей жизни преступников, различных данных относительно их семей и родичей, которые путем наследственности могли влиять на позднейшие поколения, и т.п. Как и уголовная социология, антропология преступников не ограничилась только собиранием данных и их упорядочением, она претендует уже на значение научной системы, не только устанавливая категории преступников соответственно условиям, толкающим их на преступный путь, но и пытаясь указать естественноисто-рические признаки отдельных преступных типов - убийц, изнасиловате-лей, воров, политических преступников - и даже признаки типа человека-преступника вообще. Вместе с тем она думает дать научные объяснения существования такого типа в современном обществе, хотя объяснения, даваемые сторонниками этого направления, представляются в высшей степени различными. Одни видят в преступности проявление нравственного вырождения, результат наследственности и подбора родичей, результат тяжелых экономических и социальных условий известной среды или даже особую разновидность душевнобольных; другие находят в преступнике несомненные признаки проявления социального переживания, атавизма, притом или физического или морального: преступник - это первобытный дикарь в современном обществе, идущий вразрез с требованиями закона, созданного чуждой ему социальною средой. Одни прилагают эту характеристику ко всем преступникам, другие делят преступников на классы, признавая эти признаки свойственными только одной группе -преступникам прирожденным.

Но независимо от изучения преступлений как событий текущей жизни, как явлений социального порядка или как продукта органических особенностей известных лиц несомненно не только возможна, но и существенно важна другая обработка того же материала - изучение его как основы проявления карательной деятельности государства. Преступление как деяние, воспрещенное законом под страхом наказания, как событие, определяющее применение кары, заключает в себе типические черты, отличающие его от других жизненных явлений; оно входит в область правовых отношений, возникающих между членами общежития или между целым обществом и отдельными гражданами; оно видоизменяет существующие юридические отношения, ниспровергает или колеблет права или охраненные правом интересы; оно создает новые отношения между учинившим такое деяние и пострадавшим, а в особенности между преступником и государством. Это возникшее вследствие преступления отношение государства к преступнику, в свою очередь, представляется сложным. Разнообразная деятельность, направленная к удостоверению учине-ния данным лицом преступного деяния, установление его виновности и осуждение, порядок определения соответственно закону рода и меры ответственности, выбор законодателем известных карательных мер, годных для действительной охраны общественного порядка и спокойствия,

 распределение этих мер как кары за отдельные деяния сообразно их важности и свойствам, наконец, само выполнение этих мер, в особенности, например, лишения свободы и т.д., - все это дает не только разнообразный, но во многих отношениях и своеобразный жизненный юридический материал, систематическое изучение которого вполне пригодно дать содержание самостоятельной отрасли юридических наук - уголовному праву, отрасли, по преобладающему характеру изучаемых им отношений: преступления как посягательства на общественный и государственный уклад жизни и наказания как одного из видов охранительной деятельности государства, входящей в группу наук, изучающих публичное право.

2. С какой же точки зрения должно быть изучаемо преступное деяние в настоящем курсе, посвященном уголовному праву как особой отрасли правоведения? Ответ, по-видимому, подсказывается самим вопросом: уголовное право как одна из юридических наук должно, конечно, иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений. До последнего почти времени это положение считалось сакраментальным в науке, но теперь появляются голоса против такого суживания задачи изучения; появляются требования поставить в науке уголовного права на первый план не юридическую, а социально-антропологическую сторону.

Так, из русских криминалистов еще более двадцати пяти лет тому назад, задолго до возникновения антропологической школы, г. Духовской в своей вступительной лекции1 высказал мысль, что уголовное право занимается исследованием того явления в общественном строе, которое называлось и называется преступлением. Исследуя это явление,'наука, конечно, не могла не заметить с первого же взгляда, что преступление есть явление аномальное, а поэтому должна была приступить к исследованию причин этого явления и к указанию через это средств для его искоренения. Вследствие этого, прибавляет он, я считаю положительно неверным взгляд на уголовное право как на науку, изучающую только преступление и налагаемое за него наказание.

Еще чаще слышатся подобные мнения среди неспециалистов: пора бросить схоластическое направление, которого до сих пор держалось уголовное право, и вместо формы изучать содержание, вместо беспочвенных метафизическо-юридических построений заняться разработкой сущности действительных явлений и законов, ими управляющих.

Более умеренные предлагают, не устраняя из курсов уголовного права

Духовской М. Задача науки уголовнаго права. 1872. Обстоятельный разбор этих попыток сделан проф. Сергеевским в статье "Преступление и наказание как предмет юридической науки" (Ю.В. 1879). В. Есипов во втором издании своего "Очерка русскаго уголовнаго права" доходит даже до такого определения уголовного права, что "это прежде всего наука о человеке, о способах возрождения нравственно падшаго человека"; казалось бы, при таком определении нет никакого основания оставлять такую науку в цикле наук юридических; на с. 2 автор и признает ее наукой социально-нравственной, наукой о нравственно больном падшем человеке, но еще далее (с. 14) уголовное право определяется уже как наука о преступлении и преступниках, наказании и наказываемых.


изучения юридической стороны преступления, теснее слить это изучение с социологическими и антропологическими исследованиями, сделать предметом уголовного пр'ава изучение преступного деяния и преступника вообще, т.е. с точки зрения юридической, социальной и биологической1.

Попытка замены уголовного права уголовной социологией и антропологией, или, другими словами, попытка полного упразднения уголовного права как науки юридической, едва ли нуждается в подробном опровержении, так как за таковым упразднением откуда же будут черпать изучающие и применяющие законы юристы, к упразднению пока не предполагаемые, сведения о том, что и как запрещается законом под страхом наказания, а с другой стороны, в силу такого упразднения уголовная социология и уголовная антропология потеряют свою почву, утратят признаки, выделяющие предмет их исследования из области социологии и антропологии вообще. Но второе предложение заслуживает большего внимания, хотя, думается мне, и оно должно быть отвергнуто. Соединение в одну-единую науку социологического, антропологического и юридического исследования преступления и преступника теоретически не соответствовало бы основным началам классификаций отдельных отраслей знания, а практически послужило бы только ко взаимному вреду разработки этих отдельных отраслей исследования, так как они разнятся и по методам или приемам изучения материала и по преследуемым ими целям.

\_ Ставя отправной точкой исследования известное преступное деяние, юрист различает его признаки, отделяет конкретные, индивидуальные от общих, свойственных известному типу преступлений и эти типические признаки делает предметом изучения, устанавливая с возможной точностью определение деяний, воспрещенных законом под страхом наказания; он изучает как преступное деяние вообще, так и его виды в их понятий Социолог, исследуя те же признаки преступных деяний, останавливается не на их значении для сформирования юридических понятий, а на их жизненной важности, на их повторности, тождественной или изменяющейся, на их соотношении с другими данными социальной и даже индивидуальной жизни с тем, чтобы путем таких сопоставлений выяснить колебание, возрастание или упадок преступлений, распределение их по местностям, соотношение их с полом, возрастом и т.д. Как же соединить в одно целое столь разные приемы исследования? Предмет, изучаемый юристом, есть преступное деяние как конкретное проявление известного типа преступного посягательства на требования авторитетной воли, а предмет, изучаемый социологией, есть преступное деяние как выражение одного из законов, заправляющих общественной жизнью. Для юридического изучения одинаковое значение имеет каждое отдельное деяние, с большей или меньшей полнотою воспроизводящее тип; для социолога отдельное деяние почти безразлично, он оперирует только над повторными, массовыми явлениями, и его выводы тогда только имеют цену, когда в основу их положено изучение ряда однородных, точно установленных данных; социолог пользуется законами больших чисел, прило-

1 Ср.: Чубинский М. Общая характеристика новых учений в уголовном праве. 1898.

10

 жением теории вероятностей, т.е. приемом, излишним для юридической'разработки вопроса, точно так же, как не нужнь! для социолога приемы юридической техники при толковании данных, при конструкции понятий.

Также различны и отношения юриста и антрополога к предмету их изучения. Останавливаясь на лице, учинившем преступление, юрист исследует те черты его характера, те данные его настоящего и прошлого, которые могут определять свойства и характер проявленной им вины и зависящей от нее степени и меры ответственности. Антрополог, исследуя отдельного преступника, ставит предметом изучения те анатомические, физиологические или психологические данные, которые, ввиду их повторности, в силу их соотношения с подобными же данными, встречающимися у населения известной страны вообще или в известных его классах, могут служить для объяснения уклонения того или другого индивидуума от требований закона.

Для антрополога, так же как и для социолога, отдельные случаи имеют сравнительно ничтожное значение: соответственно общему методу естественных наук его выводы получают цену, когда они подтверждаются рядом данных или их соотношением с другими твердо установленными фактами науки. Преступник для него не душа живая, согбенная, может быть, под непосильными тяготами жизни и ждущая заслуженной или иногда только видимо заслуженной кары закона, а простая любопытная разновидность изучаемого типа, предмет, пригодный для демонстрирования известных научных положений.

Столь разнствуя относительно приемов изучения, эти области исследования преступных деяний отличаются и по их цели.

Цель юридического исследования, замечает проф. Сергеевский (Ю.В. с. 887 и след.), "прямо вытекающая из задач его, трояка: во-первых, дать руководство судебной практике для подведения частных, в жизни встречающихся случаев под общее положение, выраженное в законе, во-вторых, дать руководство законодателю для правильного построения закона, в-третьих, посредством изучения истории положительного уголовного права дать ключ к уразумению и оценке действующего права в его целом и частностях. Наоборот, социологическое исследование не имеет никаких специальных практических целей; социолог стремится к одному: определить значение и место преступления в ряду других явлений социальной жизни, следовательно, стремится к разрешению задачи, общей всем социологическим изысканиям: проследить и сформулировать законы развития человеческого общежития. Этим кончается задача социолога; добытые им положения принимаются другими науками, имеющими практические цели, за отправные точки, за руководство для дальнейших исследований в известном специальном направлении". То же нужно сказать и об исследованиях антропологических. Там, где кончается работа социолога или антрополога, иногда только начинается работа юриста. Социологу удалось подметить зависимость посягательств на собственность от времен года^ от понижения температуры, уловить связь престарелого возраста с наклонностями к растлению малолетних или к любострастным действиям с ними, а затем криминалисту предстоит установить, имеет ли значение это

11


соотношение, и какое именно, для наказуемости таких посягательств, установить зависимость от них меры ответственности и т.п. С другой' стороны, если работа юриста, направленная к точному выяснению признаков, отделяющих, например, детоубийство от убийства вообще, дает значительное подспорье и для работы социолога, то такое же прямое значение будет иметь для него тщательная разработка признаков, определяющих подсудность преступного деяния, порядок его преследования и т.д.

Но указанное различие метода и цели исследования, с необходимостью вызывающее отдельное изучение юридической и социальной или биологической природы преступных деяний, конечно, неравносильно отрицанию значения трудов по социологии преступлений и антропологии преступников для изучения уголовного права как юридической науки, отрицанию всякой связи между ними1. Как мне не раз придется указывать далее, преступное деяние не есть абстрактная формула, а жизненное понятие, деяние,, вредное или опасное для лица и общества, а потому и воспрещенное законом; карательная деятельность государства не есть логическое последствие, самодовлеющее проявление карающей Немезиды, а целесообразная деятельность, направленная к осуществлению общей государственной задачи - содействовать всемерно личному и общественному развитию, а потому необходимым подспорьем для оценки жизнеприМенимости существующих норм уголовного права и мер государственной борьбы с преступлениями, для определения направления дальнейших реформ должно быть исследование той роли, которую играют преступление и наказание в социальной жизни; условий, содействующих или препятствующих развитию преступности; тех типических особенностей, которые проявляет класс преступников и с которыми имеет дело государственное правосудие.

Поэтому, хотя социологические исследования преступления еще далеки от установления не только законом, но и от более или менее твердо установленных начал, определяющих движение преступности, ее зависимость от космических, биологических и социальных условий, хотя самый материал, над которым работает моральная статистика, представляется и крайне неполным и во многих отношениях недостаточно пригодным для научной обработки, в особенности благодаря разнородности юридических определений отдельных кодексов и зависящему от того различию в объеме однородных преступлений, хотя с особенной осторожностью нужно относиться к дальнейшей обработке этих цифр, к раскрытию выражаемых ими законов мировой жизни, так как каждая цифра является показателем различного взаимоотношения космических, социальных и

И в этом отношении не прав М. Чубинский (с. 4), упрекая представителей классического направления в противоречии; также напрасно полагает молодой автор в его талантливом очерке, что старая теория сводила преступность исключительно к злой воле преступника, игнорируя другие источники преступлений, и что только новая школа поставила девизом: лучше предупреждать, чем карать. Этому противоречит вся история науки уголовного права XIX столетия, в особенности его первого, критического периода. Говоря рго Дото яио (в свою защиту (лат.). - Ред ), могу сослаться еще на мое исследование о повторении преступлений (с. 29 и след.). Также не новой школой поставлен вопрос о грозном значении рецидива и о необходимости усиления мер борьбы с растущим числом преступлений.

12

 индивидуально-человеческих условий, разнствующих и по их относитель
ному влиянию и по их неизбежности и неподвижности, тем не менее и
ныне нельзя не отметить уже значительного влияния, оказанного изу-
чениеЦэтой стороны преступления на уголовное право. Пересмотр все
го учения о вменяемости и создание новой формулы вменения, пере
ходящей уже и в законодательство, своеобразная постановка учения о
повторяемости преступлений и их наказуемости, наконец, все изменения
системы карательных мер и порядка отбытия наказания в значитель
ной степени обязаны своим возникновением социологическому изу
чению преступления; наконец, предпринятое социологической школой
изучение условий, содействующих или ограничивающих развитие пре
ступности населения, оплодотворяющих или погашающих наклон
ность к преступлению в данную эпоху, в данной среде, дало основание
более разумной постановке уголовной, если можно так выразиться, ги
гиены
1. •

Меньшее значение пока представляют работы антропологической школы, даже ее корифеев. Причина этого лежит не только в недостатках материала, в малочисленности и иногда поверхностности наблюдений, которые кладутся в основу исследований, не только в невероятном стремлении к обобщению случайных непроверенных данных, при полном пренебрежении к работам предшественников, особенно старой, называемой ими классической, школы, к данным истории уголовного права, но в значительной степени и в самой неопределенности преследуемой ими задачи, в силу смешения представлений о естественном понятии "зловредности" и условном понятии "преступности". Попытки установить естественноисториче-ские признаки человека-преступника, охватывающие и убийц, и воров, и нарушителей законов о печати, и виновников различных акцизных нарушений; попытки схватить общие биологические черты лиц, объявивших войну государственному строю той или другой страны и т.д., или даже лиц, по самым разнообразным побуждениям посягнувших на жизнь других, представляются не только бесцельными, но даже вредными и в теоретическом, и в практическом отношениях, приводя, как будет указано далее, к неправильной постановке самого вопроса о принципе карательной деятельности государства.

1 Уголовная гигиена, говорит Рппь (8с1епсе. 1899. С. 25), указывает много средств предупреждения преступлений, между которыми прежде всего он ставит: экономическую политику, доставляющую трудящемуся населению дешевую пищу; законодательные постановления о жилищах рабочих, обеспечивающие неимущим помещения за умеренную цену, с хорошим воздухом, светом, водой, такой обстановкой, которая не заставила бы сожалеть ни о трактире или кабаке, ни об одиночной комфортабельной келье-тюрьме; профессиональные союзы, доставляющие современному рабочему все хорошее, дававшееся ему общинной жизнью прежнего времени, т.е. взаимный надзор и взаимную помощь, правильную организацию благотворительности, законодательные постановления о страховании рабочих от болезней, несчастных случаев, дряхлости; борьбу с алкоголизмом, защиту, физическое и нравственное воспитание беспризорной молодежи; народное обучение, борьбу с порочною печатью и т. п. Нужно, однако, с грустью прибавить, что все эти указанные Принсом примеры разумной гигиены в большей их части не относятся к России;

!^мы все еще ищем, забывая уроки прошлого, средства борьбы с преступностью в возможном принижении и обезличении подвластных и в концентрации силы в местных органах власти, увы, нередко ничем не просветленных.^}

13


Однако, несмотря на это, и антропологическое направление внесло уже известный вклад в уголовное право, указав на невозможность принять за основу репрессии отвлеченный тип преступника вообще, обратив внимание на необходимость классификации преступников в интересах целесообразной репрессии. Таким образом, изучение преступления как социального явления и антропологическое изучение преступника составляют отрасли знания, восполняющие уголовное право как юридическую науку, а не сливающиеся с ним, являясь составными частями самостоятельных наук социологии и антропологии1. Знакомство с этими трудами, в особенности с работами уголовной социологии, необходимо для криминалиста; развитие их обусловливает прогресс уголовного права, но изучение этих сторон преступности не может устранить' необходимости и важности изучения преступного деяния с юридической точки зрения.

Поэтому предметом курса уголовного права должно быть изучение

1 Уголовная социология имеет троякую задачу: 1) изучение мира преступников (ди топЛе с!е 1а спттаШё) в его настоящем и в его истории; 2) исследование причин, производящих преступление, и 3) она намечает организацию средств борьбы с преступлением. Но относясь к одному предмету - преступлению и преступнику, уголовное право и социология смотрят на него с различных точек зрения, под различными углами. Тем не менее взаимодействие их несомненно: законодатели прежнего времени имели в виду отвлеченного преступника и с его типическими чертами соразмеряли ответственность - социология показывает черты не отвлеченного, а действительного преступника, тем самым побуждая законодателя будущего индивидуализировать и уголовную ответственность. Наконец, это изучение преступника и факторов преступности даст основания социологии строить систему мер предупреждения преступления и борьбы с ним, в особенности с факторами индивидуальными, прафилаксию и терапевтику преступлений, важность которых для всякой законодательной реформы вполне очевидна, и в особенности даст основание для различия мер взысканий против лиц, не поддающихся карательному воздействию, и против лиц, пригодных для такового. Лист (в 5-м изд. § 1) делит науку уголовного права на две отрасли: 1) исследование государственных постановлений о наказуемости известных деяний, разработку преступления и наказания как обобщенных понятий, связанных друг с другом логическим отношением условия и последствия, и 2) уголовную политику, исследующую преступление как деяние, направленное на государственный правовой порядок, и наказание как средство борьбы с ним, связанные не логическим соотношением понятий, а началами целесообразности. (В 7-м издании он называет учение о преступлении и его причинах общим именем Кг1тто1о§1е.) Уголовная политика, в свою очередь, распадается на две части: 1) криминологию, изучающую преступление в его фактическом проявлении и созидающих причинах, объемлющую биологию преступлений (анатомию и физиологию или уголовную соматологию и уголовную психологию), изучающую преступление как проявление индивидуальных условий преступности, и уголовную социологию, исследующую преступление как продукт общественной жизни, и 2) пено-логию, т.е. исследование наказания как средства борьбы с преступлением. Но в самый учебник Лист не вводит изложение уголовной политики, а ограничивается только юридической стороной предмета. Криминологию, или криминалистику, т.е. учение о сущности, формах и факторах преступления, равно как о законах природы, которые обусловливают и определяют его причины и последствия, [он делит] на три части: 1) уголовную антропологию, распадающуюся на уголовную биологию и уголовную социологию; 2) уголовное право и 3) уголовную политику. Уголовное право он определяет (с. 186) как науку о государственных правоохранительных средствах против преступности, уголовное право он разделяет на предупредительное, или уголовное полицейское, право и карательное, или уголовное, право в тесном смысле, которое опять распадается: а) на материальное право, или учение о преступных проявлениях воли и законном составе преступлений и о карательных средствах, б) формальное, или процесс и в) учение о порядке исполнения наказания.

14

 юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний, а предметом курса русского уголовного права - изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости как вообще, так и в отдельных родах и видах1.

Само собой разумеется, что юридическое изучение преступного деяния не может ограничиваться изучением только самого деяния, забывая личность, его учинившую; свойства и качества преступника определяют условия вменения, влияют на установление размера наказания, например, при повторении, несовершеннолетии, и т.д.; даже принятая в нашем уложении формула "виновный... наказывается" указывает на то, что применяемое наказание имеет непосредственное отношение к лицу; но нетрудно видеть, что эта личность входит в область уголовно-правовых исследований только потому, что она проявляется в преступном деянии, и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии. Поэтому предметом уголовного права и центром изучения является преступное деяние, а не "преступность", деятельность личности, а не сама личность2.

Преступное деяние как юридическое отношение заключает в себе два отдельных момента: отношение преступника к охраняемому законом юри-

1 Такое определение содержания уголовного права отделяет его и от уголовного процесса как совокупности норм, определяющих судебный порядок установления преступности и наказуемости отдельных деяний. Впрочем, прежние криминалисты, как Фейербах, Гроль-ман, Генке, включали уголовный процесс в общее понятие уголовного права, и в настоящее время французские писатели в учебниках уголовного права излагают общие начала процесса.

2 Противоположное положение было высказано в нашей литературе проф. Фойницким в его статье "Уголовное право, его предмет, его задачи" (напечатанной в судебном журнале за 1874 г.). "На входных дверях науки уголовного права, - говорит автор, - мы читаем, что его предмет есть не преступление, а преступность, т.е. состояние лица, вызывающее нарушение юридических отношений, охраняемых карою, и подтверждаемое совершением в мире юридического порядка разнообразных изменений, составляющих выражение его, преступление же входит в уголовное право лишь потому, что оно составляет выражение преступности, в область уголовного права входят условия преступности, т.е. анализ разнообразных явлений, имеющих в своем результате юридическое состояние преступности, и, наконец, в область уголовного права входит и изучение преступления в его последствиях, т.е. анализ тех юридических отношений, которые наступают для лица вследствие преступности, - эти отношения известны под именем наказания". Проф. В. Есипов в его очерке уголовного права возлагает на науку еще более трудную задачу: изучать с классической школой преступление, а с позитивной - преступника не в виде отдельных отраслей знания, а как единую и по-видимому юридическую науку, так как он отделяет уголовные - антропологию, социологию и статистику, как науки вспомогательные, от уголовного права (с. 15) В самый очерк общей части у него введено противоположение отделов: преступник и преступление, наказание и наказуемые; но что же попало в эти новые отделы? В отдел о преступниках' I) понятие преступления, различие греха, безнравственности и преступления, виды неправды; 2) учение о субъекте преступления, об ответственности юридических лиц, учение о вменяемости и причинах, ее устраняющих, учение о соучастии, о повторении и совокупности, 3) личное состояние преступника, а именно: учение об умысле и неосторожности - вот и все, и притом в том же объеме и даже порядке, как во всяком старом учебнике. Казалось бы, знакомые все лица и берегов Америки не видно, но автор говорит (с. 8), что старая школа упускает из виду преступную личность и это пополнение есть заслуга новой школы.

15


дическому интересу - преступление и отношение государства к преступнику, вызываемое учиненным им преступным деянием, - наказание; поэтому и уголовное право может быть конструировано двояко: или на первом плане ставится преступное деяние, по отношению к которому кара или наказание является более или менее неизбежным последствием, или же вперед выдвигается карательная деятельность государства и преступное деяние рассматривается только как основание этой деятельности.

В кодексах на первом плане обыкновенно стоит карательная деятельность государства - система наказаний, а потому и в тех учебниках или руководствах, которые стремятся главным образом дать только научную обработку известного кодекса, весь материал располагается по второй системе, т.е. на первый план ставится наказание; но при более свободном отношении к законодательному материалу, казалось бы, удобнее принять первую группировку, как соответствующую естественному порядку возникновения этих юридических отношений - преступления и наказания; этот порядок принят мной и в настоящем труде.

3. Признавая предметом уголовного права дудёступление ,и наказание, как юридические институты, мы еще не предрешаем вопроса о методах изучения этих институтов.

Понятно, что вопрос о методах изучения права относится к общей теории права, так как в этом отношении право уголовное не представляет чего-либо исключительного; нельзя, однако, не заметить, что в его литературе с большей рельефностью, чем в литературе других специальных отраслей правоведения, выразилась борьба двух противоположных способов исследования: отвлеченного, или метафизического, и положительного.

Исследования первого порядка пытались вывести все положения теории преступления и наказания путем исключительно дедуктивным, из а рпоп установленного понятия о преступном, о существе карательной деятельности, об условиях гарантии личности и т.д. независимо от действительно существующих юридических отношений данной страны. Иногда это направление ограничивалось только более или менее беспощадной критикой существующего во имя отвлеченных принципов справедливости, общего блага, личной свободы, а иногда эти работы переходили и в попытки положительного характера, выражаясь в построении систем уголовного права, общего всем народам, лишенного какой-либо национальной окраски, даже в попытке начертания проектов кодексов, основанных исключительно на началах разума, на принципах права естественного. В особенности много работ отвлеченного направления находим мы в германской литературе.

Направление положительное берет за отправную точку своих исследований реально существующие уголовно-правовые отношения и строит не только учение об отдельных видах преступных деяний, но и общее учение о преступлении и наказании на основании постановлений того или другого уголовного законодательства, данных практики, положений обычного права и т.д. Этот положительный характер изучения права ныне пред-

16

 ставляется преобладающим. "Уголовное право, - говорит Гольцендорф (Руководство, § 4), - поскольку оно соединено с бытием волей и действием государственной власти, повсюду необходимо имеет положительный и национальный характер. Поэтому естественное уголовное право в отдельном государстве так же не может иметь практического значения, как и всемирное уголовное право, принадлежащее всему человечеству и применяемое повсюду, безотносительно к той или другой территории"1.

Но отношение положительного метода изучения к изучаемому материалу может иметь различные оттенки.

Оно может стоять в полном подчинении этому материалу, в рабской зависимости от него: вся задача исследователя ограничивается только разъяснением статей или фрагментов, их экзегезою, сопоставлением отдельных положений, устранением противоречий и т.д.

Или оно может заключаться в научной обработке существующего права, в отвлечении от этого материала общих начал и в построении этим путем системы данного права, в установлении догмы права.

Или же, наконец, рядом с научной обработкой права в его изучение может быть введена и критическая оценка действующего права и притом с двоякой точки зрения: его устойчивости и его жизнепригод-

ности.

Устойчивость правовых норм проверяется по преимуществу условиями их исторического развитияЦТраво создается народной жизнью, живет и видоизменяется вместе с ней; поэтому понятно, что прочными могут оказаться только те положения закона, в которых выразились эти исторически сложившиеся народные воззрения: закон, не имеющий корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозит сделаться эфемерным, сделаться мертвой буквой. Историческая оценка всякого нового закона является одним из первых приемов критического анализа праваГ] Не нужно забывать, однако, что историческая почвенность есть только одно, но не единственное условие жизненного значения закона; не нужно забывать, что исключительно историческая оценка всякого законодательного движения, всякой реформы легко может сделаться тормозом народного развития.

В особенности в этом отношении с осторожностью нужно относиться к продуктам правового творчества позднейших эпох, когда право вырабатывается уже не непосредственно самим народом, а выделившимися из него элементами; все равно, будут ли факторами праворазвития дьяки, в приказах поседелые, или чиновники в вицмундирах. Вымирают не только формы правовых институтов, но и их содержание: река времен в своем стремлении уносит не только все дела людей, но иногда и двигающие ими принципы; бывает наследие, отказ от которого составляет обязанность перед человечеством. Особенно односторонней может быть исключительно историческая оценка права у криминалистов, имеющих дело с наиболее изменчивой и наиболее поддающейся преобразованиям и личным влияниям

' В Германии провозвестником и выдающимся представителем этого направления был знаменитый гейдельбергский проф. Миттермайер в его многочисленных трудах по праву и процессу, позднее - проф. Гольцендорф.

17


областью права. Где же нам, нервно расстроенным продуктам XIX в., -нам, приобщившимся волей или неволей к общему гуманистическому развитию человечества, мечтать о карательных идеалах наших предков, о дыбе и застенке, о рвании ноздрей и нещадном битье кнутом, об урезании языка и четвертовании.

Поэтому теоретик, изучающий право, а в особенности законодатель, его реформирующий, не отрекаясь без нужды и повода от наследия предков, должен всегда иметь в виду и другой критерий оценки правовых положений, их жизнепригодность. Из жизни для жизни,- вот тот девиз, который должен быть начертан на знамени законодателя. Уголовное право должно быть одеждой, соответствующей тому, для чего ее шьют: идеально сшитый фрак или бальное платье окажутся непригодными при работе за плугом или верстаком, или при доении коров и уже во всяком случае не заменят тулупа или шубы зимой. Даже в борьбе с аномальными явлениями, с преступностью законодатель не должен забывать, что он служит общей цели государства - развитию народной жизни, а тем самым и общему прогрессу человечества, осуществлению его идеалов. Кровавый признак отдельных злодеяний, как бы глубоко они ни потрясали нравственное чувство каждого, не должен заволакивать твердый и спокойный взгляд законодателя, устремленный в будущее.

Конечно, при подобной оценке на первом плане должно стоять национальное значение правовых положений: не для удивления или восхваления со стороны чужеземцев создаются законы, а для удовлетворения потребностей страны. Но и полное отчуждение от права других народов, от их исторического правового опыта, от вековой работы человечества было бы пагубно для национального развития права. Во всяком праве, а следовательно, и в нашем, рядом с моментом национальности существует и момент всеобщности; не может какой-либо обладающий зачатками дальнейшего развития жизни народ противоположить себя человечеству, такое отчуждение от живущего есть признак вымирания жизни.

Таким образом, задачей положительного изучения должно быть не только догматическое выяснение и изложение начал действующего права, но и критическая их оценка на основании данных практики и начал науки, на основании опыта других народов и отечественной истории права.

Преобладание того или другого элемента, догматического или критического, зависит от того состояния, в котором находится в данный момент законодательство страны. Появление нового полного кодекса всегда выдвигает на первый план работы чисто догматические, и наоборот, чем более устарело законодательство, чем сильнее сознается необходимость его реформы, тем более преобладают и в литературе данного права работы критические.

4. Указанное различие методов разработки уголовного права подтверждается и обозрением его литературы1.

 Уголовное право как наука возникло только у новых народов: даже римские юристы не дали ни одного систематического исследования по уголовному праву; отдельные фрагменты по этим вопросам мы встречаем только в 47-й и 48-й книгах дигест.

Открытие юридических факультетов в Италии также не придало самостоятельного значения уголовному праву, так как везде, не исключая Болонского университета, вопросы уголовного права излагались в общем курсе, римского права. Эта отрасль права представляла мало практического интереса сравнительно с правом гражданским вследствие незначительного участия ученых-юристов в уголовном правосудии той эпохи.

Древнейший труд, дошедший до нас от конца ХШ столетия, специально посвященный уголовному праву, принадлежит итальянскому писателю Альберту Гандину - ЫЬеИиз ее та1ейсиз1.

Более обстоятельная разработка уголовного права начинается только с XVI столетия; к этому же времени появляются в Тюбингенском и Йенском университетах отдельные курсы по этому предмету. В литературе уголовного права XVI и XVII вв. господствовало влияние двух школ - итальянской и голландской. В Германии работы по уголовному праву приобретают самостоятельный характер еще позднее, в XVII столетии.

Восемнадцатый век не был пригоден для догматических работ: начавшаяся переделка всего общественного и государственного строя, выдвинувшееся на первый план учение о правах личности и гарантиях свободы в государстве и т.п. не могли примириться с законодательством, коренившимся в принципах инквизиционного процесса, в эпохе суеверий и религиозной нетерпимости. Все стремления выдающихся умов того времени, проникнутых верой в прогресс, в развитие человечества, были направлены не к тому, чтобы выяснить существующее, уложить его в определенную рамку, создать систему действующего права, а, наоборот, к тому, чтобы расшатать и потрясти железные цепи и каменные оплоты, которыми ограждались деспотизм и невежество.

По самому свойству подобной борьбы критическая литература ХУШ в. должна была разбросаться в бесчисленном количестве мелких брошюр, листков, но ее как бы центральным устоем является сделавшееся бессмертным вкладом в гуманистическую литературу исследование маркиза Цезаря Беккариа о преступлениях и наказаниях (Ое1 йеНп! е <1е11е репе, 1764 г.), критический памфлет на существующие уголовные и процессуальные законы, горячий протест против злоупотреблений судебной практики и застарелости законодательных определений. Известен отзыв об этой книге одного из крупных защитников старого порядка в уголовной литературе Жусса: "Эта книга содержит в себе систему самых опасных новых идей, усвоение коих может привести только к ниспровержению существующего порядка в образованных нациях, эта книга нападает на религию, нравы, на самые священные обязанности". Но иначе отнеслось к труду Беккариа общественное сознание: книга

1 Книга о злодеяниях. - Ред.

19

1 Подробно изложен этот отдел в курсе А. Кистяковского "Главнейшие моменты истории науки уголовного права". § 15-19.

18


Беккариа получила громадное распространение в Италии и тотчас же после ее выхода была переведена на другие языки; причем во Франции аббат Морелле не только перевел, но и значительно переделал ее внешний порядок, так что его переделка была позднее усвоена и самим автором. Книга Беккариа была неоднократно переводима и на русский язык1.

В России литература уголовного права, как и вообще вся наука правоведение, началась с переводов с иностранных языков, причем прежде всего при Петре Великом и Екатерине П были переводимы сочинения, касающиеся вопросов уголовного права лишь как части государственного права вообще, а с Александра I появились переводы и специальных исследований по уголовному праву.

Так, при императоре Петре I были переведены: Самуил Пуффендорф. Ве ойсю Мните е1 сшз2 (перевод напечатан уже после смерти Петра I); Он же. О законах естества и народов; Гуго-Гроций. О законах брани и мира, 3 книги.

При Екатерине II были переведены, между прочим: Юсти. Изображение народных обществ и всякого рода законов. Пер. Волкова. 1770; Зонненфельс, Начальныя основания полиции или благочиния. 1787; Блакстон. Истолкования английских законов, переведенные Десницким В. 3 т. 1780-1782; Монтескье. О духе законов. 1705; Неттельбладт. Начальное основание всеобщей естественной юриспруденции, приноровленное к употреблению положительной юриспруденции. 1770; сочинение, служившее долгое время главным руководством для студентов Московского университета, между прочим, и по уголовному праву: Беккариа. Рассуждение о добродетелях и награждениях. Пер. Карина. 1769; и др.

При Александре I специально из сочинений, относящихся к уголовному праву, были переведены: Беккариа. О преступлениях и наказаниях. Пер. Языкова (1803 г.) и Хрущева (1806 г.); Бентам. Рассуждение о гражданском и уголовном законоположении, 1805-1810. Пер. Михайлова с дополнениями, от Дюмона сообщенными; Ф. Фейербах. Право уголовное. Кн. 1: Философская или всеобщая часть. 1810; Кн. 2: О преступлениях и наказаниях. 1811; Кн. 3: О процессе. 1827; Он же. Исследование о государственной измене. 181% Шлецер. Начальныя основания права римского, гражданского и уголовного, основанные на естественном праве и политике. Пер. Вельяминова-Зернова; и др.

С эпохи Екатерины появляются у нас и самостоятельные работы по юриспруденции, причем научное движение до эпохи свода тесно связано с основанием университетов и развитием преподавания в них права.

В учрежденной в 1725 г. по мысли Петра Великого Академии наук

1 Древнейший перевод Языкова: Беккариа. Рассуждение о преступлениях и наказаниях. Переведено с итальянского языка на французский Андреем Морелле, а с онаго на российский - Дмитрием Языковым в 1803 г.; затем, в 1806 г., издан перевод Хрущевым, в 1878 г. - Соболевым, а в 1879 г. - С. Зарудным под заглавием "Беккариа о преступлениях и наказаниях в сравнении с главой X Наказа Екатерины II и с современными русскими законами".

2 О долге человеческом и гражданском (лат.). - Ред

20

 уголовное право самостоятельно не преподавалось, а входило в общую кафедру правоведения.

По основании 12 января 1755 г. Московского университета сначала был единственный преподаватель права доктор Венского университета Филипп Дильтей (умер в 1781 г.), впоследствии преподаватель естественного, государственного, гражданского и уголовного права по Пуффендорфу и Нетгельбладту. Преемником его по кафедре уголовного права был ученик Дильтея, занимавшийся потом в Англии, в Глазго, у Адама Смита, отец русской юриспруденции Семен Ефимович Дссницкий (умер в 1789 г.)1. Десницкий кроме уголовного права читал также государственное, римское и гражданское право, он оставил после себя ряд публичных речей: по общим вопросам юриспруденции, о прямом и ближайшем способе изучения юриспруденции. 1768; о пользе знания отечественного законоискусства. 1778; по уголовному праву о причинах казней в делах криминальных. 1770; о вещах священных, святых и принятых в благочестие. 1772. Десницкий получил образование в Глазговском университете и первый стал читать лекции на русском языке, проявляя в них и обширную ученость, и блистательное красноречие; Десницкий первый провозгласил необходимость вместе с теорией изучать и положительное право. Из трудов других профессоров Московского университета, имеющих отношение к уголовному праву, нужно упомянуть о последователе Локка - Лангере: Речь о происхождении и свойстве вышняго криминального суда, и что употребление онаго разсуждать надлежит по различному состоянию гражданства, и по намерению, которое в наказании людей иметь должно. 1767; о Льве Цветаеве (умер в 1835 г.), одном из выдающихся профессоров и юристов Московского университета, писавшем и по теории права и напечатавшем небольшой труд по уголовному праву: Начертание теории уголовных законов, 1825 г. (82 стр.). Равным образом нельзя не указать на труды преподавателей в Московском университете русского практического законоискусства, в особенности Захария Аникеевича Горюшки-на - самоучки, сделавшегося из канцелярских чиновников профессором, его Руководство к познанию российского законоискусства: В 4 кн. 1811-1916, содержащее вместе с теорией и указания на историю русского права, а также Описание судебных действий: В 2 ч. 1805 и 1807; 2-е изд. 1814-1815.

В открытом в 1805 г. Казанском университете первым преподавателем был Нейман, начавший свою деятельность в Дерптском университете, а потом бывший в комиссии составления законов у Сперанского; он издал свои лекции под названием "Начальные основания уголовного права", 1814, 74 страницы маленького формата, никакого отношения к русскому праву не имеющие.

Из сочинений этого периода, имевших отношение к уголовному праву и вышедших не из университетов, следует указать: Наумов Начертания естественного права. 1808-1809; Он же. Разделение преступлений против

' Насколько значительна была слава Десницкого даже в последующих за ним поколениях, можно видеть из отзыва о нем проф. Морошкина: "Ему недоставало только читателей и иностранного имени для занятия места близ Монтескье с Блакстоном, Потье и другими юристами прошедшего века"

21


права гражданского и против права уголовного. 1813'; Осип Гореглядь. Опыт начертания российского уголовного права. Ч. 1: О преступлениях и наказаниях вообще. 1815. Это сочинение содержит преимущественно изложение постановлений нашего законодательства о преступных деяниях; труд Горегляда послужил вместе с проектом Уголовного уложения 1813 г. источником при составлении 1-го раздела Свода законов уголовных, 1832; такой же практический характер имела и работа Гуляева "Российское уголовное право". 1826 г., излагающая постановления об отдельных преступлениях.

Свод законов, хотя и значительно оживил нашу литературу, но преимущественно в области историко-юридических исследований и мало отразился на догматической разработке права. Даже труд профессора уголовного права в Московском университете С.И. Баршева "Общие начала теории и законодательства о преступлениях и наказаниях" 1841 г., долгое время бывший единственным руководством по уголовному праву, излагал учение о преступлении и наказании отвлеченно, без соответственной разработки нашего права. Такая разработка началась только с эпохи судебных уставов и под их несомненным влиянием:

Ч.Д.(Чебышев-Дмитриев), Очерк теории уголовного права, в юрид. жур. Салманова;

Жирнев. Уголовное право. Часть общая, в Ю.В. 1863 г.;

В. Спасович. Учебник уголовного права. Часть общая, 1863 г. [Они] отводили русскому праву второстепенное место. Даже у Спасовича разбор общей части Уложения о наказаниях сделан в виде особой дополнительной главы.

Иначе поставлен этот вопрос в позднейших трудах:

П. Калмыков. Учебник уголовного права, 1866 г. (посмертное издание лекций, читанных в училище правоведения, сделанное Любавским);

А. Лохвицкий. Курс русского уголовного права, 1-е изд. 1867 г.; 2-е изд. 1871 г.

Н. Неклюдов. Общая часть уголовного права, 1875 г.

Н. Таганцев. Курс уголовного права, 3 выпуска, 1874-1880 гг. (содержит только учение о преступлении).

А. Кистяковский. Элементарный учебник общего уголовного права. Часть общая. 1-е изд. 1875 г.; 2-е изд. 1882 г.

Н. Сергеевс/смй. Русское уголовное право (пособие к лекциям), 1887 г.; 4-е изд. 1900 г.

Владимиров. Учебник русского уголовного права, 1889 г.

И. Фойницкий. Учение о наказаниях в связи с тюрьмоведением, 1889 г.; Часть особенная. 1-е изд. 1890 г.; 2-е изд. 1893 г.

В. Есипов Очерки русского уголовного права. Часть общая, 1894 г.; 2-е изд. 1898 г.

' Иван Мокеевич Наумов, бывший в Москве стряпчие казенных дел, открыл в июне 1812г. Дом практического правоведения, в котором желающие могли бы получить образование в практической юриспруденции или в стряпчестве.

22

 Комментарии к кодексам указаны при изложении источников действующего уголовного права.

Из юридических журналов и газет особенное значение имеют1: Журнал Министерства юстиции с 1859-1871 г., вновь возобновлен с 1895 г.; Судебный вестник с 1866-1872 г.; Юридический вестник с 1867-1892 г.; Юридическая летопись с 1890-1892 г.; Журнал гражданского и уголовного права с 1871 г., с 1899 под именем Вестник права; Право с 1898 г.; Тюремный вестник с 1892 г.

1 Первым русским юридическим журналом, кроме указанного выше Театра судоведения Новикова, был журнал правоведения барона Беллинсгаузена (1812. Вып. 1); второго выпуска нет в публичной библиотеке. С 1813 Наумов стал издавать журнал для практического правоведения по предмету образования стряпчества; вышло два томика. А затем наступает в нашей юридической литературе любопытный показатель эпохи -перерыв до 1859 г.

23


Глава первая

ПОНЯТИЕ И ОБЪЕМ ПРЕСТУПНОГО ДЕЯНИЯ

§ 1. Преступное деяние как посягательство на правовую норму

5. Предметом уголовного права как науки юридической является изучение юридической природы известной группы человеческих отношений, именуемых преступными, и началом такого изучения должно быть установление общего юридического понятия о преступном деянии.

Как показывает само наименование "преступление", "проступок", "преступное деяние", "нарушение", такое деяние должно заключать в себе переход, преступление за какой-то предел, отклонение и разрушение чего-либо1. Но что же переступает или нарушает лицо, учинившее преступное деяние?

Ответы на это представляются в доктрине уголовного права весьма разнообразными.

Наиболее простым и наиболее точным с практической точки зрения, говорит Ортолан (№ 590), определением преступного деяния будет признание таковым "всякого нарушения закона уголовного"; преступление, говорит В Спасович (§ 34), есть деяние, запрещаемое законом под страхом наказания, иными словами, оно есть нарушение закона уголовного. Следовательно, с этой точки зрения, предел, переступаемый преступником, составляет уголовный закон. Но, как остроумно заметил Биндинг, этот ответ заключает в себе очевидное недоразумение: положение уголовного закона, на основании которого приговаривается преступник, отождествляется с юридическим положением, которое преступник нарушает. Всякий закон уголовный содержит в себе описание преступного деяния (диспозитивная часть) и назначенное за него наказание (санкция), но описание логически не может быть нарушено; напротив того, для применения закона уголовного безусловно необходимо, чтобы учиненное было юридически тождественно с диспозицией закона, с его определением; неисполнение же или, вернее, неприменение санкций возможно, конечно, только со стороны органов судебной власти, а не со стороны правонарушителя. Несомненно, что "закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда) должен предшествовать закону, по коему наказывается нарушитель"

Это указание естественно ведет к иной характеристике пределов, переступаемых виновным. В предшествующем определении, говорят другие, заключается неточность выражения, а не мысли: преступным дёя-

1 Еще Цветаев (гл 1) говорит "Преступление значит переход за кон, те за границу, за пределы, таково же этимологическое значение немецких терминов УегЬгеспеп, Уег§епеп, значение слов йеЬсСит, Йе1|| — уклонение от прямой линии, от права

24

 нием нарушаются законы определительные, которые находят в законах охранительных или уголовных свою санкцию. "Преступление, - говорит проф. Кистяковский (§ 106), - есть нарушение закона, установленного для ограждения безопасности и благосостояния граждан".

Но и это определение, представляясь более точным сравнительно с предшествующим, оказывается неполным. Для значительного числа законов уголовных, анализируя их диспозитивную часть, мы действительно найдем соответственные определительные законы, помещенные, например, в том или другом из томов нашего свода законов. Но какую статью, какого тома нарушает, например, лицо, виновное в убийстве, изнасиловании, измене? Где найдем мы определительные законы, заключающие в себе веления о неприкосновенности жизни, здоровья, свободы частных лиц или целостности и независимости государств?

Очевидно, что веления права, те приказы и запреты, неисполнение которых описывается в диспозитивной части законов уголовных, могут быть двух порядков: или это будут веления правопроизводящей воли, облеченные в форму закона, или на законе основанного постановления или распоряжения - писаное право, или это будут веления, не облеченные в закон или законное постановление, - право неписаное, коего бытие мы распознаем или из описаний его нарушений в законах уголовных, путем извлечения их из диспозитивной части закона, или посредством анализа условий и признаков различных юридических институтов права публичного или даже частного, или даже путем обобщения фактов общественной жизни.

Отношение между велениями права писаного и неписаного изменяется в различных законодательствах, так что мы знаем примеры, что многие нормы, относящиеся к велениям права неписаного, находили прежде себе прямое выражение в законе: таковы постановления еврейского законодательства, выраженные в десяти заповедях; такие же данные дает нам древнеримское законодательство.

Эти правовые веления современная доктрина объемлет общим наименованием норм или заповедей. Таким образом, преступное деяние будет нарушением или неисполнением норм, т.е. приказов и запретов авторитетной воли, определяющих и направляющих деятельность людей в общежитии.

6. Ближайшее рассмотрение жизненных отношений людей указывает нам, что такие заповеди или нормы, определяющие весь строй нашей жизни, относятся к трем порядкам: нравственному, религиозному и правовому. Какие же из этих норм нарушает преступное деяние, или, другими словами, в каком отношении друг к другу находятся понятия: безнравственного, греховного и преступного?

Наиболее спорным почитается и ныне выдвинутый школой естественного права вопрос об отношениях морали к области наказуемых деяний. Не следует ли наказывать всякую безнравственность, и притом только безнравственность, или не следует ли признавать преступными все важнейшие случаи безнравственности, определяя важность или значение безнравственности по признаку несомненности, общепризнанности?

Конечно, не здесь место для исследования важнейшего из вопросов

25


этики об отношениях морали и права, но и обойти его нельзя, не затемнив самого понятия о преступном.

При рассмотрении же существа вопроса нельзя прежде всего терять из виду, что области безнравственного и преступного не покрывают друг друга. Область безнравственного шире области преступного. Мораль определяет не только наши обязанности к другим людям, но и к самому себе, даже и к окружающему нас миру, а право имеет дело только с людскими отношениями: безнравственным может быть и нарушение обязанностей к самому себе, но такое нарушение не составляет преступного деяния. Области преступного и безнравственного представляют два круга, находящие друг на друга, но взаимно не покрывающиеся.

Далее, и в тех пределах, где области преступного и безнравственного совпадают, оценки деяния, его сущности и значения представляются иными в морали и в праве. Нравственность, установляя должное и справедливое, творит обязанности и через то создает соответственные права; право, установляя правомерное и справедливое, творит права и через то создает соответственные обязанности. Нравственность имеет всегда и исключительно в виду внутреннюю сторону деяния, его мотивы и побуждения; нравственные заповеди определяют душевный строй лица, безотносительно к его внешнему выражению; внешнее действие есть случайная оболочка, не изменяющая существа вменения и оценки поступка; право прежде всего имеет в виду объективные свойства и значение совершенного, определенные внешние проявления содеяния или бездействия и только от них восходит к внутренней стороне поступка; виновность имеет значение только при внешней вредоносности или опасности учиненного. Оттого действие вполне правомерное может быть тем не менее глубоко безнравственным: внешняя набожность как средство обмана, раздача милостыни из-за получения ордена не будут заключать ничего, преступного, но можно ли признать их деяниями нравственными? Наоборот, воровство, учиненное единственно с целью оказать помощь лицу, глубоко нуждающемуся, спасти другого от нравственного падения, будет деянием наказуемым, но всегда ли заклеймим мы учинившего эпитетом безнравственного человека? Конечно, было бы глубокой ошибкой законодателя перенести на почву условия нравственного вменения: у правосудия человеческого нет тех средств исследования истины, нет того неподкупного, неумолимого, а главное всевидящего судьи, какова наша совесть. Да и нуждаются ли веления нравственности в той внешней охране, в том внешнем принуждении, какими являются все казни и взыскания человеческого правосудия, когда, говоря словами поэта:

И в будущем такой нет казни лютой,
Как та, которою душа карает •
Сама себя!

Наконец, еще важнее различие самой сущности норм права и морали, хотя бы и воспрещающих деяния однородные. Нравственность деяния состоит в согласии его с совестью деятеля, царство нравственности немыслимо без признания нравственной свободы других, без признания верховенства личной совести над нравственными понятиями, хотя бы и большинства.

26

 Не таковы веления права, норм юридических. Как обязательное Правило нашей деятельности они связывают всех и каждого независимо от убеждений лица в рациональности или нерациональности этих требований: йига 1ех, хеё 1ех'.

Конечно, и веления права не всегда осуществляются принуждением; они могут быть исполняемы, да и исполняются всего чаще по доброй воле граждан, но за ними стоит возможность принуждения. Если бы исполнение правовых требований зависело только от совести и усмотрения отдельных граждан, то на место порядка и мира, необходимых условий развития всякого общества, водворились бы беспрестанные столкновения и все беспорядки анархии.

Заповеди нравственности субъективны, а нормы права объективны. Коренясь в одном и том же источнике - человеке, они идут и развиваются различными путями. Нормы права даются нам в руководство извне, нормы нравственности суть жизненный уклад, создавшийся у лица, сообразно с его развитием, со средой, в которой он родился и Живет, нацией и эпохой, к которым он принадлежит.

Если мы говорим о нравственных понятиях известного кружка, среды, общества, эпохи, об общечеловеческих нравственных идеалах и принципах, за которые гибли, шли на казнь и проклятие мученики и борцы человечества, об идеалах, давших им великую силу, сдвигавшую горы человеческого невежества, суеверия и животности, сделавшую их светочами мира, то мы все-таки говорим о принципах, хотя и выражающих, может быть, унаследованные следы умственной и нравственной жизни родичей, хотя и сложившихся под данными условиями развития человеческой культуры, но все-таки выращенных и воспринятых отдельными лицами, о принципах, которые, с нашей точки зрения, должны бы быть нравственными принципами каждого человека, потому что он человек. Да и много ли насчитаем мы нравственных истин, которые в действительности суть законы совести каждого в окружающем нас обществе!

Право и нравственность, объединяясь общим стремлением осуществить в земной юдоли, в поступательном движении человечества неумирающий идеал разумной организации общественного строя, водворить в мире царство правды и свободы, разнствуют в путях и средствах достижения этих идеалов, различно претворяя в жизнь живую действительность, вековечные ргаесер1а унтлшз2.

Оттого преступное не может и не должно быть отождествляемо с безнравственным: такое отождествление, как свидетельствуют горькие уроки истории, ставило правосудие на ложную стезю; вносило в область карательной деятельности государства преследование идей, убеждений, страстей и пороков; заставляло земное правосудие присваивать себе атрибуты суда совести3.

' Суровый закон, но закон (лат.) — Ред.

2 Предписания нравственности (лат.) - Ред.

3 В этом отношении нельзя не вспомнить, что первый из великих мыслителей XVII в., теоретически развивший учение о различии областей нравственности и права, Христиан Томазий явился в общественной жизни поборником религиозной и нравственной свободы.

27


7. Сходно решается вопрос об отношениях понятий греха и преступления. Хотя в противоположность нравственности веления религии как догмы, подобно велениям права, имеют объективный, а не субъективный характер, суть веления авторитетной воли, налагающей на каждого верующего обязанности, но тем не менее области религии и права также не покрывают друг друга, вменение религиозное также не тождественно с юридическим.

Нормы религиозные, как и нравственные, регулируют не только взаимные отношения людей, но и отношения человека к самому себе и к Богу; в этом смысле область греховного, как нарушения обязанностей религиозных, шире области преступного. С другой стороны, если между преступными деяниями существуют такие, которые не затрагивают принципов нравственности, то еще более найдем мы между ними деяний религиозно безразличных: нарушаются ли требования религии при большинстве так называемых полицейских нарушений, при нарушениях уставов акцизных и т.д.?

К тому же религии по необходимости конфессиональны1, их заповеди стоят в прямом соотношении с основами того или другого вероучения, и, конечно, мы не можем признать тождества правил жизни и поведения, предписываемых христианством и язычеством, магометанством и еврейством; а веления права, коих нарушение образует область преступного, запрещают и приказывают безотносительно к религиозным верованиям тех^ к кому обращается авторитетная воля государства.

Также глубоко различен и принцип вменения. Суд божеский, как и суд совести, зрит тайные помыслы людей, зрит то, что скрыто для суда земного, и одинаково почитает виновным и прелюбодея и трго, кто "еже воззрить на жену, во еже вожделети ея", потому что и он "уже любо-действова с нею в сердце своем". Оттого и последствия нарущения религиозных заповедей имеют такой же внутренний характер: религия требует от согрешившего покаяния и раскаяния, и притом не видимого и внешнего, а исходящего из сердца; об истинном суде церкви говорит Иоанн Златоуст: "Здесь врачебница, а не судилище, здесь не истязуют, а дают прощение во грехах".

Между тем в истории уголовного законодательства смешение греховного и преступного встречалось нередко, одинаково вредя и церкви и государству, внося вражду и насилие в царство любви и свободы. Примеры такого смешения у нас, например, мы встретим не только в эпоху судебников, но и позднее, в эпоху уложения царя Алексея, когда забвение божьего страха ставилось существенным условием преступности.

Да и действующее наше право далеко не безупречно в этом отношении. В Уставе о предупреждении и пресечении преступлений2 издания 1890 г. на гражданское и военное начальство возлагается (ст. 20 и след.) наблюдение за тем, чтобы православные ежегодно исповедовались и

1 От лат. сопГе88Ю - исповедование. - Ред

2 См. Свод законов Российской империи, 1892. Т. XV, № 1284. - Ред

28

 причащались в пост или иное время и детей старше 7 лет приводили к исповеди и причастию, а о нераскаянных грешниках, не исполняющих христианского долга, епархиальные власти сообщают гражданскому начальству на его рассмотрение; закон предписывает гражданам, чтобы они по праздникам воздерживались наиболее от беспутной жизни и ходили в церковь к слушанию службы Божией, и особливо литургии (ст. 23); чтобы на святках, по некоторым старинным идолопоклонническим преданиям, игрища не заводились и чтобы граждане, наряжаясь в кумирские одеяния, по улицам пляски не производили и соблазнительных песен не пели (ст. 28).

В соответствии с этими запретами уложение о наказаниях 1845 г. знало особое отделение "о уклонении от исполнения постановлений церкви", а в число карательных мер вносило церковное покаяние, назначаемое то как самостоятельное, то как дополнительное наказание; и только действующее уложение освободилось от этого вторжения светской власти в недосягаемую для нее сферу Божьего устроения.

8. Таким образом, преступное деяние есть преступление или нарушение норм или заповедей права, велений авторитетной воли, которыми регулируются наши юридические отношения друг к другу или к целому, т.е. к обществу или государству, определяются в интересах целого границы свободной деятельности каждого.

Но такое определение преступного деяния при ближайшем его рассмотрении представляется недостаточно полным и формальным.

(_Норма права сама по себе есть формула, понятие, созданное жизнью, но затем получившее самостоятельное, отвлеченное бытие. Норма может получить жизненный облик, стать реальным элементом юридической жизни, но не всегда существуют необходимые для этого условия, а между тем преступное деяние есть всегда и безусловно жизненное явление/) Норма, охраняющая неприкосновенность авторских прав, может быть преступно нарушена только при существовании авторского права определенного лица, охраняемого этой нормой; всякая юридическая норма, как отвлеченное положение, может быть оспариваема, критикуема, непризнаваема; но только норма, имеющая реальную жизнь, может быть нарушаема. Только жизненность делает норму практической силой, не только наставляющей, но и руководящей жизнью общества и государства.

Конечно, учение о юридических нормах, теория их образования, распознавания, анализ их структуры, относясь к общему учению о праве, выходят за пределы моего курса, но некоторые указания в этом отношении необходимо сделать и здесь для выяснения юридического понятия о преступном деянии.

9. Как проявление повелевающей воли, содержащее приказ или запрет, норма права заключает в себе требование и ограждение: в одном направлении она ограничивает, а в другом защищает, для одного создает должное — обязанность, для другого возможное — право в субъективном смысле; первое есть отрицательный, второе - положительный момент нормы.

3. Таганцев Н.С. 1 том

29


3*

Соответственно этому возникло двоякого рода определение преступных деяний: как нарушения субъективной обязанности или как посягательства на субъективное право.

Первое воззрение выдвигали особенно те писатели, которые более или менее отождествляли понятие преступного и безнравственного. Так, Росси (рус. пер., с. 194 и след.) говорит: существенным элементом преступления является нарушение обязанности. Каковы бы ни были страдания, нет преступления, если не было нарушения обязанности; но если было такое нарушение, то каковы бы ни были наслаждения, является необходимо преступление, причем, определяя понятие нарушаемой обязанности, Росси ограничивает ее двумя признаками: "существенно необходимой" и "во вред обществу или индивиду".

Но даже и с этими ограничениями такое определение является прежде всего неясным. Какую юридическую обязанность нарушает преступник:

общую или особенную?

Если общую, то какую именно? Обязанность ли подчиняться требованиям авторитетной власти, нормам права, или обязанность не вредить ближнему? При таком воззрении все разнообразие преступной деятельности сводится к одному типу - неповиновению закону или причинению вреда; но как же объяснить тогда существующее различие уголовных

правонарушений?

Если же понятие обязанности понимать в смысле специальном - нарушения обязанности не убивать, не красть, исполнять санитарно-об-щественные требования и т.д., то и тогда определение преступного деяния сохранит свою отвлеченность, так как при таком определении отходит на второй план или и вовсе исчезает индивидуальная объективная сторона учиненного, придающая то или другое значение деянию и его

карательной оценке.

Нарушение обязанности не имеет непосредственного отношения к наступившим от такого нарушения последствиям и даже по времени может не совпадать с ними, затрудняя определение момента окончания преступных посягательств. А что сказать о процессуальных последствиях такого определения преступления? Можно ли допустить такую формулировку обвинения в убийстве: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением нарушил свою обязанность не лишать жизни Петрова, - взамен ныне употребляемой формулы: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением лишил жизни Петрова? Что станется при таком определении преступления с потерпевшим, его правами и интересами?

Необходимо, следовательно, обратиться к другому, положительному, моменту нормы, к установляемым и охраняемым ею правам.

Положительное и есть тот жизненный элемент нормы, на который посягает нарушающий норму. Но ближайшая характеристика этого момента в доктрине представляется различной, Одни, исходя из того, что понятию субъективной обязанности противополагается субъективное право, в посягательстве на последнее видят существенный и даже исключительный признак преступного деяния. Так, А. Фейербах (§ 21) определяет преступление как деяние, нарушающее угрозу уголовного закона и

30

 посягающее на чье-либо право. В. Спасович в своем учебнике (с. 84) рядом с разобранным выше практическим определением преступления ставит другое — теоретическое: "преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных ограждает ненарушимость его наказанием". Преступное деяние заключается по этому взгляду или в уничтожении чьего-либо права, или в воспрепятствовании к пользованию им, или в невыполнении чьих-либо законных требований.

Но и такое определение, на мой взгляд, представляется неверным по форме и односторонним по существу.

Прежде всего, говоря о субъектах прав, на которые посягает виновный, мы придаем этому понятию совершенно своеобразное значение. Понятие субъекта в этом определении не ограничивается право- и дееспособными факторами юридических отношений, о которых говорит право гражданское, не ограничивается лицами физическими и юридическими, но это понятие распространяется на такие фиктивные единения, которые иногда не имеют никакой определенной юридической структуры; таковы: семья, церковь, в смысле единения верующих, край, находящийся в голодной нужде, все общество и т.п. Представление о субъекте прав, охраняемых уголовным законом, создается путем искусственного отвлечения от описанных в диспозитивной части уголовного закона признаков преступного деяния. Недаром же творец этой доктрины Фейербах в § 22 относит свое определение только к преступлениям в тесном смысле (К.есЬ15Уег1е1гип§еп), не распространяя его на полицейские нарушения, в которых нарушается только право государства на послушание, причем объем этой последней группы у него представляется весьма широким; да и в первой категории Фейербаху пришлось допустить такую произвольную классификацию некоторых преступных деяний, которая давно отвергнута и теорией и практикой; таково, например, отнесение богохуления к обидам, прелюбодеяния - к нарушениям прав, из договоров вытекающих, и т.д.

Далее, даже и в той группе, где преступное деяние нарушает права определенных субъектов в юридическом смысле этого слова, посягательство на субъективное право составляет не сущность, а только средство, путем которого виновный посягает на норму права, на которой покоится субъективное право. Одним из существенных признаков субъективного права является уполномочие его обладателя на пользование или непользование им, на его защиту от нападения, на восстановление нарушенного права; но не то мы видим при преступных деяниях. Конечно, существуют преступные деяния, преследование которых возможно только по воле и усмотрению пострадавшего, но они составляют исключение: воровство, мошенничество несомненно заключают в себе посягательство на субъективное имущественное право, но вор, мошенник подлежат, однако, наказанию, хотя бы пострадавший простил виновного, не имел желания восстановить нарушенное право. Да и в тех случаях, когда возбуждение преследования зависит от воли пострадавшего, нередко само преследование ведется уже от имени государства, его органами (напри-

31


мер, при изнасиловании), а наказание во всяком случае налагается во имя и ради государственных интересов.

Наконец, разбираемое определение не точно и в том отношении, что право в субъективном смысле в свою очередь представляет отвлеченное понятие, как и норма, а потому само по себе, по общему правилу, не может быть непосредственным объектом преступного посягательства, пока оно не найдет выражения в конкретно существующем благе или интересе. Каждое лицо в государстве может быть субъектом авторского права или права владеть и пользоваться движимостями и недвижимостями и т.п., но для преступного посягательства на такое право, за немногими исключениями, когда преступность заключается именно в захвате непринадлежащего виновному права или только в отрицании принадлежащего другому права, необходимо посягательство на проявление этого права; для бытия преступного деяния необходим определенный, материально или идеально существующий, правопроявляющий предмет. Субъективное право делается доступным для посягательства ча него только тогда, когда оно реализовалось, воплотилось в сочинении, картине, доме, поместье и т.п.

10. Таким образом, жизненным проявлением нормы может быть лишь то, что вызывает ее возникновение, дает ей содержание, служит ей оправданием - это интерес жизни, интерес человеческого общежития, употребляя это выражение в широком собирательном значении всего того, что обусловливает бытие и преуспеяние отдельного лица, общества, государства и всего человечества в их физической, умственной и нравственной сферах1. Жизнь общественная в ее индивидуальных и общественных проявлениях творит интересы и вызывает их правоохрану, в силу чего эти интересы получают особое значение и структуру, облекаются в значение юридических благ (КесЬ18§и1ег) и как таковые дают содержание юридическим нормам и в то же время служат их жизненным проявлением, образуя своей совокупностью жизненное проявление правопорядка. При этом нельзя забывать, что, обращая интерес жизни в правовое благо, право не только признает бытие этого интереса, не только дает ему охрану и защиту, но видоизменяет его в объеме, форме, иногда даже в содержании, сглаживая его частный, индивидуальный характер и придавая ему социальное, общественное значение. Основной принцип разумной государственной жизни, служащий оправданием бытия государства, - целое для частного и каждый для всех - всего рельефнее выражается в этой творческой работе права, в созидании правовых благ, и чем разумнее и целесообразнее государственный строй, тем сильнее и полнее вносимые правом изменения. Эти изменения находят свое проявление в интересах частных, общественных, государственных, в интересах личных, а в особенности имущественных. Интересы самоудовлетворения, извлечения пользы, наслаждения из находящихся в нашем обладании, приобретенных,

1 Интересом может быть не только все то, что служит к удовлетворению потребностей, но и то, что дает возможность, облегчает, а иногда устраняет или затрудняет их удовлетворение и т.п.; коль скоро такое благо ставится в известное отношение к лицу, получает для него известное значение, оно обращается в интерес жизни.

32

 заработанных нами или перешедших к нам предметов материального мира, обращаясь в объекты юридического пользования, владения, в объекты права собственности, теряют свой эгоистически-личный характер, подвергаясь, хотя, может быть, и далеко не в достаточном объеме, альтруистически-общественным ограничениям1.

Таким образом, посягательство на норму права в ее реальном бытии есть посягательство на правоохраненный интерес жизни, на правовое благо.

Этим определением преступного деяния, думается, не только устанавливается внешний, юридически-характеристический признак преступного деяния, но и правильно выясняется его юридическая сущность.

Если мы будем в преступлении видеть только посягательство на норму, на веления правопроизводящеи авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой -обязанность такого подчинения, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считавшего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виноватый делал, одинаково не страшась царского гнева.

Если, наоборот, считать сущностью преступления посягательство на интерес, придавать исключительное значение моменту жизненной вредоносности учиненного, то утратит всякое значение социальная сторона преступной деятельности, исчезнет возможность надлежащей оценки проявившейся в преступлении личности преступника, оценки видов виновности, сделается невозможной правильная оценка карательных мер.

Только при признании одинакового значения обоих моментов преступного деяния получится более правильное представление и об его юридической сущности. Правоохрана отграничивает правовое благо от интереса вообще, придает ему особое значение, налагает по отношению к нему на граждан известные обязанности, но, конечно, не делает из него фетиша, почитаемого независимо от выражаемой им идеи. Действительное значение "правового блага" для лица, общества или государства заключается не в одной его правоохране, а вместе с тем в его жизненной роли. Поэтому, если, с одной стороны, как справедливо замечает Гельшнер, несомненно, что преступное деяние хотя и имеет своим непосредственным объектом конкретное благо, но сущность его не исчерпывается вредом и опасностью, причиняемыми этому благу, а по преимуществу заключаются в противодействии, оказываемом им господству права в государстве, то, с

1 В силу этого претворения и изменения для меня понятия правового блага и жизненного интереса не представляются тождественными, но во всяком случае право, и в частности уголовное право, имеет дело с правовыми благами. Лист различает еще правоохраненный интерес как понятие и его индивидуальное проявление - жизнь и жизнь Петра, Ивана, вещь и часы, кошелек, первое он называет объектом преступления (в отвлеченном смысле), а второе объектом преступного деяния (в конкретном смысле) Но при всей правильности этого различия оно не имеет существенного значения для установления понятия о преступном деянии, и сам Лист в последних изданиях учебника не упоминает об этом различии.

33


другой стороны, также очевидно что сравнительная важность отдельных преступных деяний для правопорядка определяется не этим противодействием праву, даже не проявленной виновным энергией этого противодействия, а значением правоохраненного интереса, на который направлялось посягательство. Это значение влияет не только на признание преступности и наказуемости посягательства, но и на меру и условия его наказуемости. Как говорит Иеринг, "ёег Таги йег 81гаГе 1з1 йег \Уе«те55ег ёег 8ос1а1еп СШег"1.

11. Такими правоохраняемыми интересами могут быть: личность и ее блага - жизнь, телесная неприкосновенность, личные чувствования, честь, обладание или пользование известными предметами внешнего мира; проявление личности вовне, свобода передвижения и деятельности в ее различных сферах; возникшие в силу этой деятельности известные отношения или состояния - их неизменяемость, ненарушимость; различные блага, составляющие общественное достояние, и т.п.

Причем, конечно, не всякий интерес этих групп получает правоохрану, а, по справедливому замечанию Биндинга, только тот, который может иметь общественное значение (Зосш^еПп).

Сумма таких правоохраненных интересов, обрисовка каждого из них в отдельности, их взаимное отношение и т.п. изменяются в истории каждого народа сообразно с изменением условий государственной и общественной жизни, с развитием культуры. Стоит только в этом отношении сравнить, например, объем таких правоохраненных интересов по Русской Правде, с одной, и по действующему уголовному уложению, с другой стороны. Этим же объясняется невозможность установления одного какого-нибудь признака, могущего служить основанием правоохраны интересов и построения понятия о так называемом естественном преступном деянии.

Охраняемые интересы могут иметь реальный характер - жизнь, здоровье, неприкосновенность владения, или идеальный - честь, религиозное чувство, благопристойность и т.д.

Эти интересы могут принадлежать отдельному лицу, физическому или юридическому, или отдельным общностям, существующим в государстве, но не составляющим лиц юридических, или всей совокупности общественных факторов, всему обществу, или, наконец, государству как юридически организованному целому.

При этом правоохраненный интерес может входить в юридическую сферу определенного субъекта, и тогда посягательство на интерес будет посягательством и на субъективное право, или же известный интерес-охраняется правовыми нормами исключительно как общественное достояние или благо независимо от принадлежности его тому или другому субъекту.

По общему правилу, такой охраной пользуются блага, находящиеся в области или пределах государства, на его территории; но эта охрана может распространяться и за пределы территории, причем охрану могут получить не только блага, обладатели которых, принадлежа к гражданам

1 Шкала накаюний определяется ценностью социальных благ (нем.) - Ред

34

 государства, имеют право как его подданные на такую охрану, но, при современных международных отношениях, такая охрана может распространяться и на блага, не состоящие под непосредственной властью государства, блага, охраняемые союзом государств.

Правоохрана может относиться или к самому интересу, защищая его непосредственно от разрушения, уничтожения или изменения, или охрана может быть направлена на юридическое отношение лица к такому благу -охрана возможности и свободы владеть, распоряжаться или пользоваться таким благом или интересом.

Охрана интереса нормами права выражается в воспрещении действий, направленных на причинение вреда этому интересу, в наложении обязанности воздерживаться от известных действий, так что нарушения норм этого рода будут всегда преступными содеяниями, составляющими главную массу уголовных нарушений. Но могут быть случаи, когда известный интерес представляется столь существенным, что государство не только воспрещает посягательство на него, но требует при известных условиях от каждого гражданина или от известной группы граждан прямого содействия охране этого интереса, требует известной деятельности, так что нарушение норм этого рода будет преступным бездействием.

При этом в обоих случаях как воспрещения, так и требования норма права, по общему правилу, воспрещает всякую виновную деятельность или всякое виновное бездействие, всякое неисполнение нормы, ее запрета или требования, со стороны дееспособного субъекта. Норма "не убей" воспрещает как деятельность, направленную на лишение кого-либо жизни, так и деятельность, из которой может по небрежности действующего произойти чья-либо смерть; норма "являйся в суд свидетелем по законному о том требованию" будет заключать в себе требование не только не отказываться сознательно от исполнения этой обязанности, но и требование не пренебречь этой обязанностью по невнимательности. В каждой норме заключается возможность как умышленного, так и неосторожного посягательства на ее бытие, хотя не всегда, как будет указано далее, оба вида виновности признаются наказуемыми.

Охрана интереса может заключаться в воспрещении учинения того, что прямо вредит этому интересу, производит почитаемые недозволенными изменения в нем, в его отношении к другим юридическим благам, в его отношении к лицу - обладателю такового интереса; таково содержание норм "не убей", "не укради", а при нормах требовательных - в требовании учинения того, что должно по своим последствиям содействовать возникновению, бытию или неизменяемости данного интереса, его отношения к другим благам или к лицу, ими обладающему; таково, например, содержание норм "отбывай воинскую повинность", "являйся в суд свидетелем".

Далее, такая охрана может относиться к устранению опасности вреда, грозящего охраняемым интересам, и. притом в двоякой форме: или в виде устранения опасности, грозящей данному конкретному интересу, или в виде устранения опасности, грозящей известной группе охраняемых интересов, даже общественному или государственному порядку вообще. По отношению к нормам требовательным данный вид охраны может

35


выразиться в требовании учинения каких-либо действий, которые содействуют или должны содействовать устранению опасности, грозящей также или данному определенному интересу, какова, например, обязанность донесения о готовящихся преступлениях, или общественному и государственному порядку вообще, каково, например, большинство полицейских

требований.

Конечно, во всех этих видах посягательств на правоохраненный интерес должны быть в наличности оба вышеуказанных момента правонарушения: посягательство на авторитетную волю, выраженную в норме, неповиновение ей и посягательство прямое или косвенное на правоохраненный интерес жизни, но их пропорциональное значение в отдельных группах, так сказать, изменяется: в деяниях вредоносных момент неподчинения отходит на второй план, а в группе опасных деяний он выдвигается и тем сильнее, чем отдаленнее и непредвиденнее опасность.

Переступление юридической нормы в ее жизненной конкретной обстановке предполагает наличность известного внешнего проявления, или заключающего в себе причиненное виновным и действительно выполненное нарушение, или только попытку такового, и притом попытку более или менее отдаленную от исполнения; все эти оттенки внешней стороны преступного деяния, подробно изложенные далее, могут быть подведены под общее выражение "посягательство"1.

Вместе с тем, так как нарушение интереса, охраняемого нормами, возможно и со стороны сил природы, и со стороны лица, не обладающего разумом, малолетнего и т.д., а между тем преступное нарушение норм предполагает наличность вины, то, не касаясь пока более точной характеристики этого внутреннего элемента, его можно было бы оттенить в самом определении преступления словом "деяние" в противоположность

делу, факту.

Все вышеприведенные соображения приводят нас к такому, казалось бы, более точному определению преступного деяния: преступным почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии; или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на охраненный нормой интерес жизни.

§ 2. Уголовно наказуемое посягательство

12. Совокупность правовых норм образует правовой уклад, или право данного народа в данный момент его бытия, поэтому преступное деяние в обширном смысле является правонарушением, или неправом (ОпгесЬ1), а в применении к русскому и вообще славянскому юридическому мировоззрению, отождествляющему понятие права с правдой, с осуществлением справедливости (правда русская), посягательство на право будет нарушением требований правды, справедливости - неправдой. Но если всякое запрещенное законом преступное деяние заключает в себе посягательство

1 Спасович (с. 84), вводя также в определение преступления слово "посягательство", замечает: "Мы выбрали слово посягательство, а не нарушение, потому что первое из этих понятий шире последнего; оно содержит в себе и совершенные правонарушения и покушения на правонарушения и даже приготовление к правонарушениям".

36

 на правовую норму, то этим не разрешается другой капитальный вопрос: всякое ли посягательство на норму в ее реальном бытии вызывает применение государственного карательного права, т.е. запрещается законом уголовным под страхом наказания и облагается наказанием в порядке уголовного суда? Другими словами, тождественны ли понятия неправды и наказуемого посягательства на нормы права?

В доктрине права уголовного мы встречаем целую школу, и поныне считающую в своих рядах талантливых криминалистов, в особенности в Германии школу Гегеля, которая отвечает на это утвердительно. Действительно, если наказание есть только логический момент понятия о преступном, если неправо только и признается таковым потому, что оно в себе заключает признак самоотрицания, наказуемости, то представить себе неправду ненаказуемой - значит предположить логический абсурд.

Но неумолимые требования жизни понудили даже наиболее ревностных сторонников гегелевских принципов в уголовном праве отказаться от вполне последовательного проведения этого положения. Прежде всего обзор законодательств не только прошлых, но и современных указывает нам целый ряд правоположений, ряд приказаний и запретов, не имеющих соответствующей карательной санкции, и притом правоположений, не только имеющих характер общих, скорее нравственных, чем юридических правил, коими изобиловал наш устав о предупреждении и пресечении преступлений или устав о благоустройстве в казенных селениях вроде, например, положения, что "всем и каждому запрещается пьянство" (Устав о упреждении и пресечении преступлений, ст. 153) или что "всем и каждому вменяется в обязанность жить в незазорной любви, в мире и согласии, друг другу по достоинству воздавать почтение, послушными быть кому надлежит по установленному порядку и стараться предупреждать недоразумения, ссоры, споры и прения, кои могут довести до огорчения и обид" (там же, ст. 225), но и указывающих иногда на вполне определенные права и обязанности: каждый сколько-нибудь обширный учредительный закон, положение об управлении той или другой частью государства, законы торговые, процессуальные и т.п. дают ряд примеров этого рода.

Далее, доказательства бытия преступной, но ненаказуемой неправды мы найдем даже в тех нормах, нарушение которых воспрещено законом под страхом наказания. Такими доказательствами, например, могут служить условия, при наличности которых наказание не применяется к виновному, как давность, прощение пострадавшего, помилование: убийство, бывшее преступным посягательством на норму 27 января, не перестает быть таковым 28 января, а только, по разнообразным юридическим и политическим основаниям, ввиду того, что 28 января уже минуло 10 лет с момента учинения убийства и преступник все еще не был обнаружен, перестает быть деянием наказуемым. Кража, учиненная воспитанником какого-нибудь среднего учебного заведения у товарища, в школе, конечно, не перестает быть, как и всякая иная кража, преступным посягательством на норму "не укради", но она может и не быть наказуемой в уголовном порядке, подлежа ведению дисциплинарной власти училища. Такие же доказательства бытия преступной, но не наказуемой неправды

37


мы можем отыскать: в институте уголовно-частных преступных деяний; в принятом почти во всех новых кодексах, а равно и в нашем действующем уголовном уложении, формальном ограничении области наказуемого покушения; в ограниченности случаев ответственности за деяния, учиненные по неосторожности; в институте так называемых преступлений по привычке или по ремеслу, становящихся уголовно наказуемыми только при известном нарастании преступности, и т.д.

13. Конечно, установление бытия в современном праве преступной, но ненаказуемой неправды еще не равносильно признанию ее необходимости и рациональности; ее существование может быть объясняемо простым несовершенством и неполнотой уголовных законодательств. Однако, всматриваясь в приведенные выше и подобные им примеры ненаказуемых правонарушений, нетрудно усмотреть, что бытие их вытекает из самой природы юридических норм, из существа интересов, охраняемых этими нормами, ив особенности из условий охраны.

Оставляя в стороне юридические положения, которые только упорядочивают доказательства отношений, их незыблемость или определяют меру возможного, не касаясь должного и останавливаясь только на нормах в тесном смысле, на правоохраняющих заповедях, мы должны помнить, что они являются не абстрактными логическими принципами, а практическими жизненными правилами, что свое оправдание и силу они получают только в тех жизненных целях, которым они служат, а потому, как все земное, условны и ограниченны: проводимые в жизнь с беспощадной последовательностью по образцу математических истин, они, вместо орудия прогресса человеческих обществ, могут обратиться в Молоха человечества, привести к знаменитому изречению йа1 ]и811иа, регеа! пнтёиз1, забывающему, что подобным торжеством права подрывается самое его основание, так как отша рта попит» сайка соп81йи1а кит2.

Далее, интересы, охраняемые нормами, не стоят в жизни изолированными; они так соприкасаются и иногда переплетаются друг с другом, что, подобно тому как посягательство на один интерес неминуемо заключает в себе посягательство на другие охраненные интересы, так и охрана этих интересов от посягательств неминуемо затрагивает'соприка-сающиеся с ним иные, иногда столь же важные, интересы других лиц: охраняя интересы производителей, может ли государство забывать интересы потребителей, и наоборот?

Наконец, охрана интереса от преступных посягательств, все равно, является ли она в форме предупреждения или в форме устранения, прекращения, кары, по необходимости заключает в себе или ограничение, или даже уничтожение интересов посягнувшего на норму; осуществляется эта охрана людьми, орудиями далеко не совершенными, с возможностью ошибок, увлечений, злоупотреблений. Авторитетная воля, требующая не только подчинения установляемым ею нормам, но и налагающая

1 Правосудие должно свершиться, хотя бы погиб мир (лат) - Ред

2 Ради человека установлены все законы (лат) - Ред

38

 уголовные кары за посягательства на таковые, не должна забывать, что все кары, начиная от лишения жизни и кончая маловажными денежными пенями, содержат ограничения интересов людей, также состоящих под охраной права,что один день, проведенный в тюрьме, какие-нибудь пять, десять рублей штрафа могут оставить иногда весьма значительные, неизгладимые последствия в жизни наказанного. Мало того, как бы ни старалось государство сделать все кары исключительно личными, они весьма часто неизбежно отражаются на интересах лиц, близких к наказываемому, на его семье: три недели ареста, отбываемого единственным работником в семье в страдную пору, штраф, на уплату которого пошел весь домашний скарб, не только морально подействуют на эту семью, но, может быть, разорят ее и материально; поэтому законодатель, устанавливая кары за неповиновение нормам, не может не иметь в виду этого взаимодействия интересов.

В то же время законодатель не должен забывать, что для применения наказания необходимо расследовать, установить и определит^ виновность посягавшего, а вся эта деятельность прежде всего требует более или менее значительной затраты сил государственных, и значение таковой затраты должно быть также принято в расчет законодателем при установлении области наказуемого. Такое же значение, далее, должны иметь разнообразные условия успешного хода процесса: чем более оснований ожидать бесплодности процессуальных действий, например, ввиду истечения давностных сроков, чем более представляется возможности привлечения к делу в качестве обвиняемых людей невинных, чем более является возможной судебная ошибка, тем более оснований отказаться от применения наказания в порядке суда уголовного и т.д.

Одним словом, стоя на почве целесообразности права и правовых институтов, включая сюда и осуществление государством его права наказывать, нельзя примириться с тем положением, что всякое посягательство на охраненный правовой нормой интерес жизни должно быть признаваемо наказуемым в порядке суда уголовного, а, наоборот, надо признать, что карательное право государства как вид охраны правового порядка, заключаясь, как бы в потенции, во всяком посягательстве на юридическую заповедь, воспреемлет бытие только тогда, когда власть признает это государственно целесообразным, а потому и реально необходимым.

При этом если сопоставить все эти разнообразные виды нарушений норм, не влекущие за собой уголовной кары, с преступными деяниями, облагаемыми уголовными наказаниями, то едва ли не придется сказать, что область посягательств на правоохраненные интересы, не влекущих за собой уголовных наказаний, и область уголовно наказуемых деяний почти равны по своему объему, что государство охраняет интересы угрозой наказания за посягательство на них только в наиболее важных случаях.

Эта граница между неправдой уголовно наказуемой и неправдой ненаказуемой, безразличной, не представляет, так же, как и самый объем юридических норм, чего-либо неизменного, постоянного, она видоизменяется соответственно с общим изменением общественной культуры, а иногда даже в связи с временными, преходящими условиями государственной жизни.

39


Поэтому в определение уголовно наказуемого деяния и входят всегда два момента: область его учинения, т.е. пространство действия воспрещающего его закона, и время учинения, т.е. воспрещенность его под страхом наказания законом, имеющим силу в момент учинения деяния.

Для исполнителя закона эта граница всегда определяется данными действующего права, а для законодателя - главным образом и прежде всего историческим наследием, теми границами, которые установились для карательной деятельности государства предшествующей юридической жизнью. Но, конечно, рядом с историческими указаниями могут быть поставлены принципы, выведенные, как указано выше, из самого существа юридической охраны интересов. Так, в отношении деяний вредоносных такое значение может иметь объем причиняемого вреда по началу, установленному еще в праве римском, гтшта поп сига! ргаеЮг1; эта маловредность преступного посягательства может влиять или на полную его безнаказанность, или в особенности на поставление уголовного преследования в зависимость от воли и усмотрения пострадавшего. В посягательствах, грозящих опасностью охраненному интересу, такую роль играет соотношение между значением предупреждаемой опасности и теми невыгодами для жизни и деятельности других лиц или для целого общества, которые вытекают из карательного запрета: запрещая свободное обращение ядовитых веществ в видах предупреждения отравления и установляя объем наказуемых случаев нарушения такового запрещения, законодатель не может не принять в соображение значения подобного запрещения для успешного развития тех промыслов или фабричных производств, для которых употребление ядовитых веществ безусловно необходимо. В особенности эта оценка получает значение в тех случаях, когда предупреждается не конкретная, определенная опасность, а опасность для правового порядка вообще, для свободного и беспрепятственного осуществления своих обязанностей органами власти и т.д.

Сводя же все вышеизложенное, мы и приходим к тому выводу, что уголовно наказуемым почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии и воспрещенное законом места его учинения под страхом наказания, или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на такой охраненный нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием2.

У нас подобное определение находилось в ст. 1 т. XV Свода законов, которая гласила: "Всякое деяние, запрещенное законом под страхом наказания, есть преступление"; но составители Уложения 1845 г. не сочли необходимым сохранить это определение в кодексе, введя вместо него

1 Претор не занимается мелочами (лат.) - Рей

2 Как замечает проф. Спасович (§ 30), 'те деяния уголовно преступны, кои по разумному, согласному с природою вещей сознанию общества, несовместны с общежитием и не могут быть охранены иными, менее насильственными средствами: народным воспитанием, образованием, гражданскими взысканиями, чисто нравственною санкциею совести и общественного мнения".

40

 теоретическое различие преступлений и проступков. Действующее уголовное уложение снова вводит это определение, указывая в первой статье, что "преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания". Эта статья, являющаяся выражением одного из коренных оснований права уголовного - гшИит сптеп зте 1е§е', повторяется во всех важнейших европейских кодексах.

14. Но если, таким образом, только то посягательство на юридическую норму может быть признано по действующему нашему уложению преступным деянием в тесном смысле, которое во время его учинения было запрещено законом под страхом наказания, то, с другой стороны, нельзя не иметь в виду, что Устав уголовного судопроизводства (у.у.с.) указывает, что никто не может быть наказан за преступное деяние, подлежащее ведению судебных мест, иначе как по приговору подлежащего суда, вошедшему в законную силу (ст. 8), а ст. 1 того же устава добавляет, что никто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном правилами сего устава.

По отношению к нашему праву наказуемость только по суду не может быть рассматриваема как характеристический признак уголовно наказуемой неправды. Деяние, признаваемое карательным законом преступным, может быть обложено установленными наказаниями и не по судебному приговору, и не в порядке устава уголовного судопроизводства.

Приведенная выше ст. 8 у.у.с. говорит о необходимости для применения наказания судебного приговора, но только для тех преступных деяний, которые подлежат ведению судебных мест, свидетельствуя тем самым о существовании преступных деяний и не подлежащих их ведению; равным образом и ст. 1 не говорит о том, что никто не может подлежать уголовной ответственности за преступное деяние иначе, как в порядке, правилами этого устава определенном, а требует соблюдения этого порядка только для судебного преследования таких деяний.

В этом отношении нельзя забывать:

во-первых, юрисдикцию земских начальников, уездных съездов и губернских присутствий, рассматривающих дела в порядке Устава уголовного судопроизводства, ряд преступных деяний в тесном смысле;

во-вторых, юрисдикцию волостных судов, применяющих в местностях, где введены земские начальники, уголовные законы;

в-третьих, юрисдикцию казенных управлений, а равно и некоторых административных учреждений, определяющих не в порядке Устава судопроизводства уголовную ответственность за несомненно общие нарушения уголовного закона. В этих случаях административные учреждения осуществляют судебные функции и их определения имеют силу приговоров.

Разбор всех этих изъятий, отношения этой юрисдикции к нормальному порядку разбора уголовных дел судебными установлениями, самая оценка необходимости таких изъятий входят, конечно, в область уголовного

1 Нет преступления без указания о нем в законе (лат.). - Ред

41


процесса, но несомненно, что существование этих особенных порядков лишает возможности признавать преступными лишь деяния, облагаемые наказаниями по приговорам судебных мест и в порядке устава уголовного судопроизводства.

15. Второй вопрос о безохранности тех юридических норм, посягательство на которые не отнесено к разряду уголовно наказуемых, представляется еще более важным, но, по моему мнению, и он, даже при самом беглом обзоре окружающей нас действительности, должен быть также разрешен отрицательно.

Конечно, во всяком правопорядке можно встретить, хотя и в виде исключений, такие веления авторитетной воли, обязательность подчинения коим имеет свою санкцию только в самом подчиняющемся, которые, несмотря на их источник и характер, уподобляются правилам морали и охраняются нравами, а не внешним принуждением.

Но затем мы встречаем целый ряд посягательств на нормы права в их реальном бытии, хотя и не включенных в группу преступных деяний, но которые, однако, влекут за собой известные, более или менее тяжкие последствия, нередко сходные с наказаниями, последствия, налагаемые иногда в особом дисциплинарном порядке, преследующем свои отдельные от охраны правопорядка цели, бытие коих объясняется или особым положением учинявших, исключающим возможность применения к ним общих карательных мер (взыскания, налагаемые семьей, школой, даже в известной степени тюрьмой), или особым характером посягательств (некоторые дисциплинарные проступки служащих, адвокатов, военных), или особыми условиями их совершения (некоторые случаи нарушения порядка в сословных или общественных собраниях, при судебном разбирательстве и т.п.). Наконец, обширную группу такого рода нарушений норм составляют те, которые влекут принудительные последствия, определяемые в общем порядке правоохраны, даже иногда той же судебной властью, но не имеющие характера наказаний, не преследующие присущих последним целей, как, например, восстановление нарушенного владения, реституция вещей, уплата вознаграждения за вред и убытки, недействительность договоров, платеж неустойки и т.д.

Таким образом, среди посягательств на юридические нормы независимо от преступных деяний и посягательств, не влекущих никаких стеснительных последствий, мы находим третью группу, так сказать, караемых, но не наказуемых посягательств Например, если учащийся в каком-нибудь высшем учебном заведении юноша, подгулявший в загородном ресторане, учинит там публичный дебош, побьет зеркала, посуду и т.п., то единоличный судья приговорит его за нарушение общественной тишины к аресту дня на три, в то же время присудит в пользу хозяина заведения вознаграждение за причиненный ущерб, а копию с приговора сообщит начальству учебного заведения, которое, в свою очередь, обсудив поступок, может подвергнуть виновного дисциплинарной ответственности - карцеру, удалению или исключению из заведения и т.п. В этом примере одно и то же посягательство на юридическую норму повлекло за собой и уголовные, и гражданские, и дисциплинарные последствия.

42

 Трудность установления особенностей и разграничения этих видов неправды, в особенности в совместном их проявлении, еще более усиливается условиями их исторического развития, видоизменениями их характера, объема и взаимоотношений в истории, несомненно отражающимися и на их современной структуре.

Общий обзор как условий возникновения, так и взаимных отношений этих различных групп посягательств не дает оснований признать между ними и наказуемыми деяниями какое-либо принципиальное различие, а указывает лишь, что неправда, как посягательство на правовую норму, в ее реальном бытии, оставаясь единой, совмещает в себе несколько сторон или моментов, наличность которых определяет применение последствий той или другой группы или совместно, или в раздельности. Это подтверждается и ближайшим рассмотрением главных видов посягательств, караемых, но не наказуемых - неправды дисциплинарной и неправды гражданской.

16. Сущность дисциплинарной охраны норм и ее отношение к неправде уголовно наказуемой могут быть рассматриваемы с разных точек зрения, смешение которых вносит существенные затруднения в разработку вопроса и может дать ему неверную постановку'. Можно, говоря об этих видах неправды, прежде всего иметь в виду противоположение субъектов или держателей дисциплинарной и карательной власти и различие объема принадлежащей им правоохраны; можно, далее, придавать главное значение различию дисциплинарной и уголовной ответственности, противополагая дисциплинарные взыскания, условия и порядок их применения осуществлению уголовно-карательного права; можно, наконец, остановиться на различении природы дисциплинарных нарушений в противоположность преступным деяниям в тесном смысле.

Все стороны этого вида охраны, взаимно переплетаясь, придают ее отдельным типам существенное различие по объему и значению: стоит сопоставить объем дисциплинарной власти председательствующего в судебном заседании, с одной, и дисциплинарную власть церкви над клиром или дисциплинарную власть в войске, с другой стороны.

Дисциплинарная власть по ее субъекту в противоположность власти уголовно наказующей является расчлененной между различными учреждениями и лицами, представителями разнообразных единений, существующих в государстве, к числу которых принадлежит и само государство с его обширной дисциплинарной властью, осуществляемой его органами над служащими, над военными, над лишенными свободы и т.д., поэтому попытка ставить признаком различия дисциплинарной и карательной охраны различие субъектов таковой представляется несостоятельной.

Но самая дисциплинарная ответственность, так же как и уголовная, имеет не частный, а за малыми исключениями публичный характер и потому применяется не в видах частного удовлетворения, а в интересах нарушенной дисциплины. В силу чего и некоторые меры дисциплинарных

1 Несмотря на теоретический интерес и практическую важность вопроса о дисциплинарной неправде, мы не имеем ни одной полной и обстоятельной монографии по этому предмету ни в иностранной, ни в нашей литературе

43


взысканий являются сходными с мерами карательными - денежная пеня, арест; но независимо от этого в область этих взысканий входят и многие своеобразные меры, обусловливаемые особенностями данного единения, облеченного дисциплинарной властью, как, например, меры школьной или церковной дисциплины; при этом, в противоположность мерам уголовной охраны, видное место среди дисциплинарных взысканий занимают так называемые меры очистительные, устраняющие непокорного из данного единения - удаление от должности, исключение из службы, отлучение от церкви и т.п.

Род или характер дисциплинарных мер или с точностью определяется самим государством в утвержденных им уставах, или выбор этих мер предоставляется усмотрению самого органа дисциплинарной власти, так что государство заботится только об установлении пределов дозволенного, об устранении злоупотреблений властью. Так же различным представляется и порядок установления дисциплинарной виновности и ответственности.

Но в чем же заключается сущность дисциплинарной неправды? В ней, как и в неправде уголовной, можно различать моменты неподчинения, ослушания власти и притом еще в осложненной форме - неподчинения непосредственного этой особой власти, управляющей известным единением и охраняющей его деятельность, и непосредственного велениям авторитетной воли государства, устрояющей или регулирующей власть дисциплинарную, а с другой стороны, момент вредоносности или опасности для особой группы интересов, возникающих из свойств тех целей, для достижения которых образуются известные единения лиц в государстве, или создается определенный род их деятельности; из условий совместной, более или менее длящейся деятельности известного кружка лиц, даже иногда из требований успешного и целесообразного выполнения чего-либо при помощи или среди многих лиц.

Особенные интересы, занятия, положения, группирующие отдельных лиц в государстве, могут создавать прежде всего особые для них обязанности, правила поведения; далее, совместные действия предполагают нередко соподчиненную деятельность, отношения начальствующего и подчиненного, создающие разнообразные права и обязанности и их возможные нарушения; наконец, являясь составной частью целого, пользуясь выгодами этого общения, члены такой группы обязуются поддерживать взаимные интересы, охранять существование, даже и репутацию целого. В силу этого появляется возможность ответственности их за такие поступки, которые не имеют никакого преступного значения для других граждан. "Человеческая жизнь, - говорит фон Резон (с. 1), -не исчерпывается отношениями нашими к государству, мы рождаемся членами известной семьи, известного сословия, мы входим в сношения с частными лицами, мы становимся членами разных союзов или учреждений, мы поступаем на государственную службу и тем входим в особые отношения к государственной власти и т.д. Все эти отношения дают нам специальные права и налагают на нас обязанности"; нарушение этих обязанностей и составляет содержание неправды дисциплинарной.

Объем дисциплинарных нарушений,относящихся к ведению той или

44

 другой группы дисциплинарных властей, представляется различным и качественно, и количественно, начиная от предоставления ведению этой власти лишь единичных случаев, например охраны порядка в собраниях и заседаниях, и кончая правом наложения дисциплинарных взысканий за все нарушения профессиональных обязанностей или даже вообще за все нарушения требований и дисциплинарного, и общеправового строя.

Но во всех этих случаях для применения дисциплинарной ответственности, так же как и для осуществления карательной власти государства, необходима наличность определенного действия или бездействия, известное внешнее выражение личности.

Если при этом преступная в тесном смысле сторона посягательства подпадает под общие условия, определяющие применение кар уголовных, то мы имеем дело с одновременным проявлением обоих видов охраны, кем и как бы дисциплинарная охрана ни осуществлялась; если же с точки зрения уголовной кары посягательство должно быть отнесено к сфере неправды уголовно безразличной, то мы будем иметь дело с нарушением исключительно дисциплинарного характера.

Ввиду вышеизложенного очевидно, что сколько-нибудь подробное изложение дисциплинарной неправды и ее видов выходит за пределы .настоящего труда, и я ограничусь только общими указаниями относительно характера и пределов деятельности ее важнейших представителей.

17. Выдающимся представителем дисциплинарной власти является власть семьи и ее главы, в особенности в той ее форме, в какую она вылилась в древнем римском праве, где ра(ег Сатйшх' являлся столько же органом карательной власти, сколько и дисциплинарным учреждением.

Подобный характер власти главы семьи не составлял исключительной особенности римской жизни. Если не в такой строго определенной юридической форме, то такой же по своему объему являлась она и в древнейшем праве других народов, например у германцев и у славян2.

Так, несомненно существовала в нашем старом праве дисциплинарная власть мужа над женой, как о том свидетельствуют прямые указания летописей и юридических памятников и в особенности свадебные обряды, песни и т.д. Эта власть обусловливалась уже самым первоначальным способом заключения брака - умыканием или покупкой невесты, обычаем, встречавшимся не только в эпоху Нестора, но и гораздо позднее, и притом общим всем славянским народам. Естественно, что при таком возникновении брака жена становилась под власть покупщика, приобретателя3, ей приходилось, как говорит народная песня, "держать голову поклонную, ретиво сердце покорное". Это подчинение отразилось далее в целом ряде символических свадебных обрядов, как, например, в разувании женою молодого, о котором говорит Нестор и которое сохранилось и поныне во многих губерниях, в надевании на жениха, по древнецерковному чиноположению, при обручении перстня золотого, а на невесту железного, а в других местах - серебряного и т.д. Власть эта была не простым первенством, а имела весьма материальный характер, на что указывает, например, также весьма распространенный свадебный обряд передачи плетки молодому отцом невесты.

' Отец (глава) семьи (лат.). - Ред.

2 Более подробные сведения по этому вопросу можно найти у Шпилевского (Семейные власти у древних славян и германцев, 1869; см. также: ДубакинД Влияние христианства На семейный быт русского общества до времени Домостроя, 1880).

' Причем, конечно, муж являлся естественным представителем и защитником своей жены, как это типично выражают народные поговорки: "родители берегут дочь до венца, а муж -до конца"; "за мужа завалюсь, всем насмеюсь, никого не боюсь", "муженек хоть всего с кулачок, да за мужниной головой не сижу сиротой"; "хоть с ним и горе, а без него вдвое".

45


Да и много позднее, известный Домострой попа Сильвестра, несомненно отражающий в своих правилах характер нашей семейной жизни XVI в., говорит: "А только жены или сына или дщери слово или наказание не имет, не слушает и не боится... ино плетью постегать, пб вине смотря; а побить не перед людьми, наедине; поучити да примол виги и пожаловати... А про всякую вину по уху и по лицу не бити, ни кулаком под сердце, ни пинком, ни посохом не колоти, никаким железным, ни деревом не бити... А только за великая вина и за ослушание и небрежение ино снять и рубашку и плетью вежлевенько бити..."'.

Правда, что в законодательных памятниках того времени ничего не говорится об объеме и условиях осуществления этого права, но из практики XVI и даже XVII столетия видно, что и за убийство жены мужем, в случаях прелюбодеяния или иного какого-либо преступления виновные отделывались незначительными взысканиями. Да и сам Воинский устав Петра Великого в толковании на артикул 163 заявлял: "что если бы кто похотел жену наказать я оную так жестоко побьет, что подлинно от того умрет, то правда, что наказание легче бывает".

Действующее право не знает более дисциплинарной власти мужа над женой2. Идея власти мужа, которая проводится в X томе Свода законов при определении прав и обязанностей супружеских, имеет только характер юридического первенства, предпочтения, например в случаях столкновения по вопросам о распоряжении судьбой детей, по определению места жительства или по имущественным сделкам.

Иной объем представляет власть отца семейства по отношению к детям.

Не касаясь седой древности, вспомним всем известную характеристику принципов воспитания по Домострою, принципов, и ныне далеко еще не вымерших в жизни. "Казни сына своего от юности его", говорит он (гл. XIX), "и покоит тя на старость твою к цасть ти красоту души твоей. И не ослабей бия младенца; аще бо жезлом биеши его, то не умрет, но здравее будет: ты бо бия его по телу, душу его избавлявши от смерти... наказуй его во младости, да радуешеся о нем в мужестве, и по среде знаемых похвалишися и зависть примут враги твои. Воспитай дети своя с прещением и обряшеши от них покой и благословение"3.

Наглядным юридическим выражением этого широкого права родительской власти могут служить постановления об ответственности за убийство детей: "А буд отец или мать, сына или дочь убъет до смерти, - говорит уложение Алексея Михайловича (гл. XXII, ст. 3), - и их за то посадити в тюрьму на год, а отсидев в тюрме год, приходите им к церкви Божией, и у церкви Божий объявлять тот свой грех людям вслух. А смертию отца и матери за сына и за дочь не казнить". Такое же воззрение сохранилось и в Петровском законодательстве.

Действующее уголовное уложение знает отдачу несовершеннолетних (до 17 лет), учинивших преступное деяние, но не вменяемое им в вину по ст. 41, или хотя .и вменяемое, но при условиях, указанных в ч. 2 ст. 55, под ответственный надзор родителей или лиц, у которых они находились, но ничего не говорит о том, какие меры должны употреблять по отношению к этому малолетнему те, кому он отдан под надзор.

Затем уложение определяет ответственность детей за упорное неповиновение родительской власти, а равно и за грубое с родителями обращение, подвергая виновных аресту

1 Домострой. Изд. Д. Кожанчикова, 1867, гл. 38, с. 10б. Домострой видит в этом даже обязанность мужа перед Богом. Тот же взгляд повторяют народные пословицы, существующие у всех славян: "люби жену как душу, а тряси как грушу"; "жену не бить, милу не быть"; потому что, прибавляет другая поговорка: "не верь ветру в море, а жене на воле"; "жена без грозы - хуже козы"; "воля и добрую жену портит".

2 Так, хотя ст. 107 и говорит, что "жена обязана повиноваться мужу своему как главе семейства, пребывать к нему в любви, почтении и в неограниченном послушании", оказывать ему всякое угождение и привязанность "как хозяйка дома", но отсюда нельзя никаким образом вывести права дисциплинарной расправы мужа, Резон (с. 19) полагает, впрочем, что по нашему праву муж может применять к непокорной жене те же меры исправления, как и по отношению к детям, включая сюда и телесное наказание.

3 Эти положения Домостроя о воспитании представляют развитие мыслей, взятых из ветхозаветных книг, в частности из "Книги премудрости Иисуса сына Сирахова" (Библия, Ветхий завет. - Ред.), весьма распространенной между нашими книжниками в период домосковский.

46

 до 6 месяцев, но эта ответственность должна быть назначена судом на общем основании.

Дисциплинарная власть осуществляется самими родителями, причем закон не определяет ни объема, ни характера дозволенных к употреблению средств, глухо говоря только в ст. 168 т. X, ч. I, изд. 1900 г., что родители по отношению к лицу детей своих не могут покушаться на такие деяния, которые по общим законам подлежат наказанию уголовному.

Близкую связь с дисциплинарной властью семьи имеет дисциплинарная власть школы. Выполнение обязанности воспитания падает прежде всего на семью; но там, где она не хочет или не может выполнить этого назначения своими средствами, на помощь ей является государство, а осуществителем его забот становится школа. Всякая воспитательно-образовательная деятельность по природе своей требует известной власти по отношению к учащимся, власти, которая давала бы возможность рядом с умственным развитием вырабатывать волю и характер учащихся, содействовать усвоению ими честных убеждений, строгих правил и добрых привычек.

Объем школьной власти не может быть всегда одинаков; он видоизменяется, смотря по возрасту воспитанников и по характеру заведения, в силу преобладания в нем воспитательного или образовательного элементов. По отношению к детям меньшего и даже среднего возраста школа не только дополняет, но и заменяет собой семью, особенно, например, в заведениях закрытых. Поэтому ее власть объемлет всю личность воспитанника: она ведает не только его шалости и нарушения чисто учебного порядка, но и проявления его порочных и даже преступных наклонностей; она наблюдает за ним не только в школе, но и вне ее. Само государство, как мы видели, отказывается от уголовного наказания малолетних и передает их или родителям, или особым воспитательным учреждениям, приютам. Применение дисциплинарной власти в школе этого типа, по общему правилу, безусловно устраняет действие карательной власти государства, допуская ее вмешательство разве только в случае совершения наиболее тяжких преступлений воспитанниками старшего возраста, например 14 и более лет1.

С другой стороны, государство должно установить надзор за школьными взысканиями, определить для них известные пределы. Эти взыскания должны налагаться с исключительной целью исправления, а не быть актом возмездия. Подобными наказаниями могут быть чисто воспитательные взыскания - выговоры, уменьшение баллов по поведению, лишение льгот, карцер, а в крайнем случае удаление из данного заведения.

Взыскания дисциплинарные могут быть налагаемы или властью воспитательной, единоличной - инспектора, директора или, в важнейших случаях, педагогическим советом заведения.

Несколько иначе ставится дисциплинарный вопрос в высших учебных заведениях -университетах, академиях и т.п., как ввиду возраста воспитанников, переходящего весьма часто период полного совершеннолетия, так и в силу преобладания в этих заведениях образовательного элемента, благодаря которому действия власти дисциплинарной по преимуществу направляются только на поддержание порядка при научных занятиях.

Но, однако, такой исключительный взгляд на дело был бы односторонен: немыслимо отбросить и забыть воспитательное значение и этого периода по крайней мере для значительного большинства учащихся.

Разумеется, осуществление этой дисциплинарной власти должно быть поставлено иначе чем в школах низших, а именно с большей определенностью случаев ответственности: так, например, правила всех наших университетов при действии устава 1863 г. заключали более или менее подробный перечень проступков, которые могли быть совершены студентами.

Регулируя действия дисциплинарной власти школы, государство, конечно, сохраняет за собой и право контроля над его органами, подвергая их взысканиям дисциплинарным и уголовным за превышение власти. Эта ответственность должна покоиться на тех же основаниях, как и ответственность всех других дисциплинарных органов.

1 Таковы, например, случаи убийства, поджога, изнасилования и т.д. Нельзя не заметить, что уставы и правила наших средних учебных заведений, как общих, так и специальных, например военных, духовных, не дают никакого прямого указания по этому предмету. По уставам военно-учебных заведений воспитанники предаются общему суду не иначе, как по

, распоряжению главного начальника военно-учебных заведений или же главными специальными управлениями.

47


18. Еще более важное значение имеет дисциплинарная власть церкви1.

Как неумолкающий голос совести требует отчета в поступках даже у людей, по-видимому, давно схоронивших все принципы нравственности, отчета грозного, налагающего иногда на нарушителя такие внутренние страдания, перед которыми ничтожны все муки современных казней, так побуждает и истинно верующего сознание греха к очищению совести. Это самообвинение грешника перед лицом Всеведующего, это алкание забвения и примирения находит себе выражение в таинстве покаяния.

Исчерпываются ли, однако, этим очищением совести все отношения церкви к прегрешившему ее члену? Как внешнее установление, как известное единение, община, не нуждается ли церковь в средствах внешней расправы с нарушителями ее постановлений и требований? Ответ, по-видимому, должен быть отрицательный: наказаниям нет места в царстве Христовом. Припомним, что на вопрос Петра: можно ли до семи раз прощать согрешившему? Великий Учитель отвечал:"Не глаголю тебе до седмь кратъ, но до семьдесять кратъ седмерицею".

Увеличение церковной общины и выделение из нее церковной иерархии придало ей более крепкую организацию, а более частые столкновения с иудеями и язычниками, начавшиеся гонения невольно усилили ее замкнутость и отчужденность. Отделенный от общего, суд церкви над ее членами сделался необходимым условием ее бытия и не только по делам уголовным, но и по гражданским.

По нашему действующему праву дисциплинарная власть православной церкви проявляется различно по отношению к мирянам и по отношению к клиру, причем по отношению к мирянам необходимо отделять: учинеиие ими посягательства на права и интересы церкви и учинение греховных деяний.

Что касается первой группы, то ныне все уголовные посягательства на права .церкви включены в общее уголовное уложение и виновные в таковых преследуются в общем порядке. К первым относили: появление в церкви в пьяном или непристойном виде; нарушение благочиния криком, хохотом или непристойными действиями; занятие в церкви неподлежащих мест; подачу в церкви жалобы или просьбы духовному или светскому начальству, и т.п.

Иное значение имеют взыскания за греховные деяния.

У нас с XVIII столетия вопрос о церковных взысканиях с мирян получает совершенно своеобразную постановку: не церковь вторгается в сферу государственной деятельности, а, наоборот, государственная власть рассматривает церковь и ее суд как государственное ведомство дел греховных. Ввиду этого оно не только определяет, какие деяния должны считаться греховными и подлежать взысканиям со стороны духовного суда, но и признает эти указания ограничительными для церкви.

Действующее право по отношению к клиру и монашествующим православного исповедания предоставляет церковному суду не только юрисдикцию дисциплинарную, но отчасти и карательную.

По уставу духовных консисторий члены православного духовенства подлежат епархиальному суду по проступкам против должности благочиния и благоповедения.

К проступкам против благочиния и благоповедения, указанным в законах церковных, относятся частью нарушения правил нравственности или поведения, приличествующего лицам духовного звания, как, например, всякое нарушение целомудрия, нетрезвость, бесстыдные слова, пение песен, пляска, игра в карты, посещение зазорных мест, зрелищ, театральных увеселений, чтение соблазнительных книг; частью же нарушения внешнего общественного порядка и благочиния, как буйство, драки, нарушение порядка в церквах, обиды словами или действием, т.е. поступки, предвиденные общими уголовными законами. В последнем случае духовные лица отвечают по законам светским.

19. Наиболее трудно разграничаемыми от области уголовно наказуемых деяний являются дисциплинарные нарушения служащих. Главная трудность разграничения состоит и том, что основной принцип, на котором покоится современное понятие о службе - ненарушимость служебного долга, составляя содержание главнейшей части дисциплинарных нарушений по

 службе, составляет и отличительный признак специальной группы преступных деяний по службе.

Понятие о служебной дисциплине и ее нарушениях стоит в непосредственной зависимости от самого воззрения на сущность государственной службы.

В теории государственного права наиболее старое воззрение на сущность государственной службы выразилось в приравнении ее к службе частной, в определении службы как особого договора между государственной властью и нанимающимися служащими. Но несомненно, что государственная служба отличается от частной не только различием рода услуг, но и различием самой сущности возникающих отношений, условий вступления на службу, а еще более условий оставления таковой.

К разбираемой же группе относится дисциплинарная власть над военнослужащими, и притом как власть начальствующего над подчиненными, так и суд равных, например суд общества офицеров, причем эти постановления о дисциплинарных провинностях относятся к преступным деяниям военнослужащих, так же как и служебные провинности к преступным деяниям по службе вообще, соприкасаясь с общей карательной властью государства только посредственно. Власть эта представляется сложной ввиду особенностей военного быта и обязательного повинностного характера самой службы. С одной стороны, военная служба является особой функцией государственной деятельности, создающей и обязанности совершенно специальные; с другой, между военными наиболее развит дух дисциплины и субординации, требующий особенно неуклонного проведения принципа закономерной подчиненности, развития воинского долга и, наконец, в особенности по отношению к офицерам, военное общество представляет характер особой, более или менее тесно связанной корпорации, естественно вырабатывающей и свои особенные понятия о чести и достоинстве, и особые условия их нарушения'.

Основания действующего ныне у нас военного дисциплинарного устава были положены еще в 1861 г. проектом сенатора Капгера, утвержденным и обнародованным в 1863 г. 28 мая 1888 г. был утвержден ныне действующий дисциплинарный устав для армии (весьма обширный, содержащий 14 глав и 166 статей), а 3 апреля 1889 г. -для флота.

Военная дисциплинарная власть имеет в виду такие проступки, которые или по маловажному их значению, или по проявившемуся в них легкомыслию и невнимательности к исполнению обязанностей не заслуживают уголовного наказания с его сложной процедурой, но подвергаются взысканиям со стороны лиц, на которых лежит ответственность за поведение совершивших и которым дано право охранять порядок и строгость дисциплины.

Дисциплинарными мерами являются: замечания и выговоры, воспрещение отлучки из казарм, назначение не в очередь в наряд на службу, арест разных видов, лишение ефрейторского звания, смещение на низшую должность, удаление от должности и т.п., а для нижних чинов, не пользующихся особыми правами состояния, в важнейших случаях -перевод в разряд штрафованных; для штрафованных же - и телесное наказание до 50 ударов.

Применение тех или других взысканий зависит прежде всего от служебного положения обвиняемого; в этом отношении устав различает три разряда лиц - нижние чины, унтер-офицеры и офицеры или классные чиновники, затем от объема власти, предоставленной лицам, налагающим взыскание, причем устав определяет как самый порядок наложения, так и выбор меры. Начальники, виновные в наложении взыскания свыше предоставленной им власти или вне мер, указанных законами, подлежат, в свою очередь, уголовным или дисциплинарным взысканиям.

Иное значение имеет суд общества офицеров, ведающий такими поступками, которые, хотя и не подлежат действию уголовных законов, но, однако, несовместимы с понятием о воинской чести и доблести или изобличают в офицере отсутствие правил нравственности и благородства. Суду этому подлежат одни обер-офицеры, так как штаб-офицеры могут в подобных случаях быть увольняемы от службы только с особого на то Высочайшего разрешения.

Дисциплинарные взыскания, налагаемые таким судом, ограничены внушением или удалением из полка.

1 Суворов П. О церковных наказаниях, 1876; в особенности см.: Он же. Объем дисциплинарного суда и юрисдикция церкви в период вселенских соборов, 1884; Заозерский Н Церковный суд в первые века христианства, 1878.

48

 1 Ср. подробное изложение характеристики воинской дисциплины и постановлений по этому предмету нашего права у Кузьмина-Караваева (Военно-уголовное право, с 31 и след.). Ст. 1 Военнодисциплинарного устава говорит: воинская дисциплина состоит в строгом и точном соблюдении правил, предписанных военными законами.

49


20. С иным несколько характером является дисциплинарная власть, принадлежащая различным сословиям и состояниям по отношению к своим сочленам, создаваемая общностью их интересов, стремлением оградить сословное достоинство и честь, причем эта власть распространяется на всех членов сословия, как принадлежащих к нему по рождению, так и вступивших в него впоследствии.

Так, по законам о состояниях дворянство имеет право исключить из собраний своих дворянина, который опорочен судом, или, хотя бы и судим не был, но которого явный и бесчестный поступок всем известен, пока не оправдается. Такое постановление не подлежит пересмотру судебных мест. В порядке дисциплинарной ответственности могут быть налагаемы взыскания на дворян, обязанных присутствовать в дворянском собрании, за неявку в собрание, а на дворян, избранных в общественные должности, за неявку на службу. Право учреждения опеки во обуздание излишества беспутства и мотовства принадлежит купеческим и мещанским обществам над их сочленами; сверх того, мещанские общества своих сочленов мужского и женского пола, изобличаемых в порочном и развратном поведении, могут отдавать на разные работы - казенные, общественные и частные, на время: в первый раз - от 1-2, во второй - от 2-4, а в третий - от 4-6 месяцев.

Сюда же может быть отнесена дисциплинарная власть, обусловленная поддержанием порядка в известных собраниях или помещениях. Ее возникновение определяется необходимостью принятия мер быстрых, дающих возможность прекратить начинающиеся беспорядки, волнения: она всегда имеет в виду не лицо, а известные действия.

Из представителей этой группы можно указать, например, на власть председательствующего на суде. Все находящиеся в заседаниях обязаны строго соблюдать правила благопристойности, порядка и тишиньГ, беспрекословно повинуясь в этом отношении распоряжениям председателя. Виновный в нарушении этих правил может быть удален или выведен из зала или же подвергнут задержанию на срок не свыше 24 часов, а если нельзя различить виновных, то из зала может быть удалена и вся публика.

В тех случаях, когда нарушение порядка в заседаниях имеет характер преступный или заключает в себе, например, нанесение оскорбления частным лицам, принятие мер дисциплинарных отнюдь не исключает ответственности виновного по общим уголовным законам.

Своеобразную дисциплинарную власть имеют над своими членами артели, т.е. общества, составленные для отправления служб, работ или промыслов, силам одного человека несоразмерных; размеры и формы проявления этой власти определяются уставами отдельных артелей, а самая ответственность может быть назначаема не только за имущественный вред, причиненный артели неисполнением ее членами своих обязанностей, но и за нерадение и дурное поведение.

21. Наконец, особый вид дисциплинарной власти составляет право отдельных частных лиц подвергать взысканиям за известные нарушения лиц, находящихся по отношению к ним в состоянии подчиненности вследствие особых государственных или общественных условий. С наиболее широким объемом выделялась из этой группы властей патримониальная власть помещика над своими крепостными, исчезнувшая у нас только с положением 1861 г. Эта власть по самому закону была прямой заместительницей власти государственной, облеченной весьма обширной карательной властью.

Другой вид дисциплинарной власти этой группы составляет власть хозяина над прислугой и работниками, в особенности над прислугой в тесном смысле, т.е. над лицами, проживающими совместно с нанимателем и притом не только для исполнения работ по хозяйству и домоводству, но и для личных услуг.

Прислуга проживает у нанимателя, в силу чего последний, как охранитель порядка и спокойствия в доме, по необходимости должен иметь известную власть для этой охраны, а потому необходимые меры, принятые против буйства, проявления распутства, пьянства прислуги в доме хозяина, как осуществление естественно принадлежащего ему дисциплинарного права, должны быть признаваемы ненаказуемыми. Вместе с тем нельзя забывать, что более или менее рачительное исполнение прислугой хозяйских поручений прямо и непосредственно отражается на имущественных интересах последнего и что он в то же время отвечает перед другими за имущественный ущерб, причиненный его слугами и работниками, а потому такая обязанность отвечать за прислугу естественно должна вызывать и право надзора за действиями прислуги.

50

 22. Столь же важным представляется вопрос о взаимных отношениях и границы неправды гражданской и уголовной.

Неплатеж должником долга или процентов в установленный срок, неисполнение арендатором договора, невыполнение воли умершего относительно оставшегося после него имущества, выраженной в сделанном им завещании, и т.п., так же, как и тайное взятие чужой вещи, убийство или поджог, заключают в себя неисполнение велений авторитетной воли, регулирующих отношения граждан, являются посягательствами на интересы, охраняемые нормами, хотя тем не менее мы относим их совершенно к различным категориям правонарушений, различая их по их последствиям и по их юридической конструкции.

Но вместе с тем грань, отделяющая даже в современной юридической жизни эти два вида неправды, представляется весьма тонкой и иногда даже едва уловимой; таково, например, различие между обманом гражданским и обманом уголовно наказуемым, между самоуправством гражданским и уголовным. В тех случаях, когда одно и то же юридическое событие, кража, поджог, увечье являются производящим фактором и неправды гражданской и неправды уголовной, каких-либо второстепенных условий, часто даже процессуальных, достаточно, чтобы придать всему событию характер неправды или исключительно гражданской, или исключительно уголовной.

Еще более тесную связь между обоими видами неправды мы встречаем в древнейшие эпохи права1. С одной стороны, те посягательства, которым мы ныне придаем бесспорное значение преступных деяний и даже преступлений, являлись с обликом, свойственным ныне неправде гражданской, с обликом частного вреда. На первом плане стоял ущерб, причиненный лицу, непосредственно пострадавшему от деяния, или отразившийся на интересах его близких, его сородичей. Только мало-помалу развивалось понятие о том, что за пострадавшим стоит общество, властно определяющее взаимные отношения отдельных граждан, гарантирующее отдельному лицу неприкосновенность его благ и интересов, требующее от каждого подчинения своим запретам, что поэтому за конкретным вредом, причиненным преступным деянием лицу, стоит идеальный вред, причиненный общественному миру и порядку.

С другой стороны, по своим последствиям неправда, ныне почитаемая бесспорно гражданской, являлась с несомненным уголовным характером: должник, оказавшийся без всякого злого умысла несостоятельным к уплате, отдавался в полную власть кредитора, мог даже подвергнуться "рассечению на части", как и тяжкий преступник. В законах устанавливались уголовные наказания за неисправность, забывчивость при исполнении сделок и договоров.

Трудность отграничения привела даже некоторых писателей к тому выводу, что между обоими видами неправды нет в действительности границ, или, другими словами, что эти границы нужно искать не в идее или понятии, а только в указаниях действующего права. "Точное теоретическое разграничение, - говорит А. Кистяковский (№ 114), - между гражданской и уголовной неправдой в смысле общего понятия, а не в смысле отдельных преступлений или отдельных конкретных случаев не вызывается необходимостью и в конце концов невозможно".

Такая отсылка к положительному праву не только оставляет без всякой помощи законодателя, долженствующего установить границы уголовной неправды, но не дает руководящего начала и суду в наиболее затруднительных случаях, при установлении, например, границ гражданского и уголовного обманов.

Между тем простое сопоставление отдельных случаев обоих видов неправды сейчас же укажет нам, что различие между ними отнюдь нельзя признавать случайным и формальным, выражающимся в различии подсудности и порядка разбора; оно лежит в условиях и отчасти содержании этих видов неправды.

Ответственность уголовная стоит главным образом в зависимости от характера и свойств проявленной преступной воли, ответственность гражданская - от размера причиненного вреда и ущерба; оттого наказуемость, например умышленного поджога и неосторожного причинения пожара обитаемого дома, представляет такое громадное различие, как применение каторги и ареста, а ответственность гражданская за вред, от разрушения здания

1 Ср. указания по нашему праву Чебышева-Дмитриева о преступном действии по русскому допетровскому праву, 1862, с. 78 и след. В обычном праве кавказских горцев и ныне не существует различия уголовных и гражданских посягательств: всякое преступное деяние рассматривается как посягательство на материальные интересы потерпевшего, а потому всякое уголовное дело может оканчиваться примирением.

51


происшедший, остается неизменной, и, наоборот, покушение на умышленный поджог, хотя бы виновный был захвачен прежде, чем началось повреждение дома, наказывается почти так же, как и поджог оконченный, а между тем, с точки зрения гражданской, такое безрезультатное покушение даже вовсе не может быть основанием иска.

В случае учинения преступного деяния несколькими лицами совместно, каждый из них понесет положенное в законе наказание полностью, но ответственность гражданская за вред, от такого деяния происшедший, распределяется по частям между ними равномерно.

В делах уголовных каждый несет ответственность только сам за себя, а в вознаграждении вреда могут отвечать и другие лица, и притом не только соучастники в случае несостоятельности одного из них к уплате своей части, но и лица, совершенно учиненному посягательству непричастные, как хозяева за слуг, предприниматели за своих агентов, родители за детей, даже наследники за наследодателя.

Неправда гражданская влечет только материальные, имущественные последствия - восстановление нарушенного владения, возвращение вещи, уплату расходов; неправда уголовная влечет по преимуществу лишение личных благ или возможности пользоваться ими.

Уголовная ответственность назначается, за ничтожными исключениями, в интересах общественных, гражданская - в интересах частных.

Наконец, наказание отличается от вознаграждения за вред не только в своих проявлениях, в различии благ виновного, им порождаемых, но и в самих целях, им преследуемых: гражданское вознаграждение стремится только к удовлетворению потерпевшего, к устранению материального вреда, наказание является одним из средств, которые служат государству для осуществления его основной цели - общественного развития.

23. Столь существенные черты различия привели со своей стороны доктрину к попытке рассматривать оба вида неправды как принципиально различные понятия, причем, впрочем, признаки деления ставились крайне разнообразно, так что, не вдаваясь в подробное рассмотрение всех отдельных теорий, я ограничусь только указанием главнейших из них.

Все теории принципиальное различие уголовной и гражданской неправд сводят обычно к трем группам: субъективной, объективной и смешанной.

Теория субъективная, первая, поставившая этот вопрос на общую теоретическую почву, была последовательно проведена Гегелем в его Философии права 1821 г., а затем в учебниках уголовного права, в особенности его немецкими последователями - Кестлином и Бернером1. Субъективная теория ищет различия неправд в отношении субъекта посягательства к праву. Гражданская неправда есть неправда несознательная (ипЬегап§епе!> ШгесЫ), а неправда уголовная - сознательная. Воля в неправде гражданской или не сознает совершаемого ею нарушения права, или, по крайней мере, скрывает это перед собой, а потому восстановление права возможно даже тем, что заблудившемуся будет объяснено его заблуждение, что он будет убежден в необходимости исполнить должное требование, возвратить взятый предмет и т.д.

Теория объективная ищет различия в том, на что посягает виновный.

Так, проф. Спасович (ст. 4) говорит: "Преступления гражданские суть нарушения прав чьих-либо частных, поставленных в полную зависимость от частного произвола, нарушения, которые только рождают обязанность вознаградить владельца права, но не касаются общественного быта. Общество охраняет права частные лишь настолько, насколько требует этого сам владелец. Преступления уголовные, или, иначе, общественные, суть нарушения учреждений, установленных в интересах общественного порядка и признаваемых необходимыми условиями общежития"2.

1 Из русских криминалистов - Максимович (Речь об уголовных наказаниях в России, 1853, § 5) и в особенности Власьев (О вменении по началам теории и древнего русского права, 1860, с. 40 и след.); этого же воззрения держался я в моем исследовании "О повторении преступлений", 1867, с. 19.

2 Впрочем, в другом месте своего учебника (с. 63) проф. Спасович ставит иную границу этих понятий: "Есть правонарушения, в которых главный элемент составляет внешняя их сторона и центр тяжести лежит в материальном, причиненном Ими ущербе... есть правонарушения, которых главный элемент заключается не в материальном вреде, а в проглядывающей в действии злой воле, так что в ней собственно лежит центр тяжести преступления. Они не могут быть покрыты одним вознаграждением".

52

 "Ближайшими причинами или условиями права, - говорит Н. Неклюдов, - являются внешние предметы и отношения людей между собой по поводу этих последних... Неправда есть правонарушение, т.е. посягательство на то или другое из правовых условий. Уголовная неправда, или преступление, есть посягательство, направленное на самый объект права, на самого конкретного представителя его, так сказать, на самый корпус права, все равно, личный или вещный... Гражданская неправда есть посягательство на установившиеся между людьми отношения по поводу каких-либо объектов прав, личных или вещных, но не посягательство на самые объекты непосредственно... Полицейская неправда не заключает в себе никакого правонарушения, а только возможность его... возможность вредных или невыгодных последствий, как для объектов прав т согроге1, так и для существующих по поводу их отношений".

К этой же группе должны быть отнесены попытки различать уголовную неправду, как посягательство на объективно существующий правовой порядок, и гражданскую, как посягательство на имущественные управомочия, безусловно подчиненные свободному распоряжению ими индивидуальной воли, попытки характеризовать первую как непосредственное посягательство на право, а вторую - как посредственное, учиняемое путем посягательства на чье-либо субъективное право.

Наконец, группа смешанных теорий ищет основания принципиального различия неправд в обстановке самого посягательства, признавая при этом не одно, а несколько подобных оснований.

Ближайшее рассмотрение всех этих попыток приводит к тому убеждению, что указанные признаки могут быть основой видовых, а не родовых отличий, могут послужить к установлению различных элементов неправды, а не к признанию принципиального различия неправд.

Для доказательства этого необходимо, однако, точнее обозначить область общего понятия неправды.

Говоря об отношениях неправды гражданской и уголовной, мы должны иметь в виду только случаи посягательства на норму в ее реальном бытии, неисполнение велений права.

Неправда в родовом своем понятии непременно предполагает виновное посягательство на норму, неисполнение требования права тем, к кому оно обращается, тем, который может выполнить, но сознательно или по небрежности не выполняет это требование.

При такой характеристике неправды в родовом ее значении, конечно, трудно подыскать принципиальное различие гражданской и уголовной неправды в субъективных условиях вины. И жизнь, да и закон несомненно знают вполне сознательную, хотя и гражданскую, неправду. С другой стороны, мы не можем характеризовать неправду уголовную как неправду исключительно сознательную, как скоро к ней мы относим и неосторожные деяния, характеризуемые отсутствием сознания, невнимательностью, легкомыслием, а вместе с тем мы не можем себе представить и в ближайшем будущем, чтобы кодексы отказались от уголовной наказуемости неосторожности и ограничились бы в случаях этого рода только взысканием вреда. Наконец, указание на то, что в гражданской неправде исключительное значение имеет внешняя сторона, а в уголовной - внутренняя, оттенки вины, также не может иметь решающего значения, так как в гражданском кодексе мы встречаемся с постановлениями о злостном нарушении прав, а в группе преступных деяний мы можем отыскать такие, в которых преобладает элемент вреда, а не свойство вины: для мирового судьи, назначающего пеню за курение в недозволенном месте, безразлично, закурил ли виновный папиросу умышленно или по небрежности.

Также трудно построить различие на противоположении посягательств на отношения и посягательств на самый корпус права. Не говоря уже о неясности этой попытки с точки зрения общего учения о праве и его элементах, она также не применима к тому объему уголовной и гражданской неправды, который мы застаем в современных законодательствах. Уголовная неправда, говорит защитник этой доктрины, есть посягательство на вещи, существующие сами по себе осязательно, однако мы знаем, что вовлечение в невыгодную сделку составляет преступное деяние, равно как и принуждение отказаться от какого-либо права.

Еще менее можно искать принципиального различия неправд в условиях посягательства.

1 В полном составе (лат.). - Ред

53


Конечно, большинство преступных деяний предполагает активное вторжение в сферу охраненных прав, но существование преступного бездействия устраняет возможность придавать этому признаку принципиальное значение. Наконец, можем ли мы говорить, что преступное деяние есть неправда абсолютная, когда все кодексы знают разнообразные учения о причинах, уничтожающих преступность, вроде необходимой обороны, крайней необходимости и т.п.

24. Эти соображения и побудили современную доктрину отказаться от попытки принципиально различать оба вида неправд, а вынудили ее поставить иное положение: что неправда едина и что то, что мы называем неправдой уголовной и гражданской, составляет только различные моменты или стороны одного и того же правонарушающего посягательства.

Всякая неправда, как посягательство на правовую норму, заключает в себе уголовный момент, т.е. виновное посягательство на охраненный правом интерес, неисполнение велений права может вызвать применение карательного права государства; но, как было уже указано выше, не всякая уголовная неправда вызывает такое применение, не всякая" неправда наказуема: для этого необходимо известное нарастание вреда и опасности, известное значение неправды для общественного порядка и спокойствия. Такое посягательство может иногда не затрагивать ничьих материальных имущественных интересов, может сопровождаться вредом идеальным, или хотя и реальным, но не имеющим имущественного характера, или же такое посягательство сопровождается, прямо или косвенно, разрушением или повреждением имущества или имущественного интереса, сопровождается ущербом или убытком. Этот момент посягательства и составляет неправду гражданскую, и подобно тому, как уголовный момент требует устранения и возмещения ущерба наказанием, так гражданский требует или восстановления нарушенного права, или уплаты вреда и убытков. С этой точки зрения неправда гражданская не есть новый род неправды, а только ее момент; она или конкурирует с наказуемой неправдой, или конкурирует с неправдой уголовной, но не наказуемой.

Если в неправде заключается как наказуемое посягательство на норму в ее реальном бытии, так и причинение имущественного ущерба, то мы имеем сложную неправду, заключающую в себе и уголовно наказуемую, и гражданскую неправду, таковы, например, случаи кражи, поджога; если неправда заключает в себе только наказуемое посягательство на норму без имущественного ущерба, то мы говорим о неправде чисто уголовной -богохуление, покушение на убийство; наконец, если в посягательстве, имеющем имущественный характер, момент уголовный признается маловажным, ненаказуемым, то деяние будет исключительно неправдой гражданской, как, например, неосторожное повреждение вещей, неплатеж долга и т.п.

Далее, так как граница между неправдой уголовно наказуемой и уголовно безразличной изменяется исторически, зависит от культурных условий данного народа, то понятно, что и границы, отделяющие неправду сложную, т.е. заключающую в себе и момент наказуемой неправды, и момент гражданский, от неправды чисто гражданской, определяются также исторически1.

' Так же, по моему мнению, конструируется отношение неправд уголовной и гражданской к другим видам неправд - процессуальной и даже дисциплинарной, поскольку последняя совмещает в себе нарушение норм права, а не норм нравственности или требований добрых нравов и общепринятого житейского обихода. Особеьность интересов процесса или известного единения людей, образовавшегося в силу родства, единства религии, занятий, обязанностей и т.д., интересов, нарушаемых каким-либо посягательством на охраняющую их правовую норму, вызывая последствия карательно-процессуальные или дисциплинарные, создает особый момент этого рода посягательства или особую их сторону, но не образует особого, принципиально отличного от уголовно наказуемого рода неправды. Если в нарушении заключается неправда уголовно наказуемая, гражданская и дисциплинарная, то мы имеем неправду смешанную; если первые два момента отсутствуют, то мы имеем неправду исключительно дисциплинарную и т.д.

54

 § 3. Виды уголовно наказуемой неправды

25. Уголовно наказуемая неправда составляет только вид преступного посягательства на юридические нормы. Но рассматривая в современных кодексах область деяний, запрещенных под страхом наказания, мы найдем между ними крайнее разнообразие как по размеру определяемого за них наказания, так и по их юридической структуре; по тому отношению, в котором они стоят к охраняемым интересам, по самой природе этих интересов, даже по тем условиям, при наличности которых к этим посягательствам применяется наказание.

Конечно, разнообразие преступных деяний дает множество признаков, могущих служить основой их классификации; но в дальнейшем изложении я остановлюсь только на тех делениях, которые имеют значение в теоретическом или практическом отношении, сводя их к трем группам: по содержанию деяний, по их наказуемости и по условиям уголовного преследования.

В первой группе первое место занимает попытка различения уголовных преступлений и полицейских нарушений, попытка, придававшая иногда полицейской неправде значение самостоятельного рода неправды, почему многие немецкие писатели, а за ними и наши даже делили неправду вообще на три типа: уголовную, гражданскую и полицейскую, причем на этом принципиальном различии неправд строился ряд выводов по отношению к конструкции отдельных учений общей части уголовного права, в особенности учения о неосторожной вине, о покушении, соучастии и т.д. Эта доктрина имела свое выражение и в законодательствах, например, в немецких партикулярных кодексах начала прошлого столетия, а равно -и в нашем уложении 1845 г. Но ныне в доктрине это деление отошло на второй план, а вместе с тем за признанием его практической несущественности исключено из новых кодексов, и в том числе и из нашего действующего уложения.

Основания для такого принципиального разделения неправды уголовной и полицейской указываются весьма различные. Неправда уголовная, говорят сторонники этого деления, есть неправда материальная, неправда полицейская - формальная, сходная в этом отношении с неправдой гражданской: там, где речь идет об убийстве, поджоге, изнасиловании и т.п., существенным моментом, определяющим преступность и наказуемость, является преступная воля; мы не только резко различаем по наказуемости убийство умышленное и неосторожное, но и в умышленном существенно оттеняем запальчивость и хладнокровие, различаем мотивы, руководившие убийцей: корысть и ревность, отплата за нанесенное оскорбление, все это является условиями, влияющими на меру ответственности; но можем ли мы представить себе, чтобы судья, определяющий наказание за курение в недозволенном месте или за неочистку хозяином дома выгребной ямы, занялся исследованием того, было ли это нарушение выражением злой воли или простой небрежности, а тем более остановился бы на установлении оттенков умысла, мотивов. Далее, в уголовных преступлениях наказания падают на личность виновного и притом на важнейшие из благ личности, каковы, например, жизнь, свобода, правоспособность, а нака-

55


зания полицейские главным образом состоят из денежных взысканий или из маловажных ограничений свободы; поэтому, налагая большинство уголовных наказаний, государство не только заботится об интересах общественных, но пытается воздействовать и на личность преступника, но какими пенитенциарными целями может задаваться оно, назначая 5 или 10 руб. пени или сажая на 3 или 5 дней под арест? Воспрещения закона, относящиеся к убийству, подделке монеты, изнасилованию, одинаково распространяются на все части государства, равным образом действуют и в городах, и в селах; мало того, большая часть таких велений имеет международное значение, потому что охрана-важнейших благ личности уста-новляется одинаково всеми европейскими кодексами; но можно ли то же сказать о нормах полицейских? Правила надзора за благочинием и порядком, конечно, зависят от места, к которому они относятся: нельзя себе представить одинаковые правила о соблюдении чистоты на улицах для Петербурга и какой-либо деревни. Наконец, поджог, убийство в основных условиях своего состава остаются ныне теми же, какими их знало уложение царя Алексея Михайловича; а как много раз изменялись в какие-нибудь двадцать пять лет нарушения правил акцизных или благоустройства; общая сумма уголовных преступлений остается в кодексах почти неизменной, а число полицейских нарушений растет непрерывно.

Однако ближайшее рассмотрение оснований, на которых пытались построить принципиальное различие неправды уголовной и полицейской, приводит к убеждению, что здесь можно только найти различие оттенков наказуемых деяний, а отнюдь не родовое принципиальное различие.

Йеправда уголовная, говорят другие сторонники отличия неправды полицейской, посягает на самые интересы, охраняемые правом, вся сущность ее заключается в причинении вреда этим интересам; неправда полицейская создает для них только опасность; уголовная неправда есть деяние вредоносное, а полицейская - опасное. Ее существенным признаком является не вред, а непослушание.

Уголовные и полицейские посягательства представляются особой группой уголовно наказуемых деяний, а отнюдь не отдельными родами неправды. Уголовно наказуемые деяния могут посягать на юридические интересы, признаваемые существенными условиями данного общежития, или же они могут являться противодействием мерам правительства, предпринимаемым для охраны этих интересов или для поддержания порядка и спокойствия в государстве; в первом случае можно говорить об уголовных правонарушениях, а во втором о полицейских, но и в установленных размерах это деление скорее имеет теоретическое, а не практическое

значение.

Указание на необходимость различия полицейской и уголовной неправды в законе было внесено в наше право только при составлении уложения о наказаниях 1845 г.

В нем эти постановления (ст. 1 и 2) были редактированы так: "Всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных ею властей или же на право или безопасность общества или частных лиц, есть преступление; нарушение правил, предписанных для охранения определенных законами прав и

56

 общественной или же личной безопасности или пользы, именуется проступком".

Таким образом, как видно и из самой конструкции статей, это деление приобретало не только доктринальное, но как бы и практическое значение: слова "преступление" и "проступок", определенные в этих статьях, получали значение юридических терминов и на первый взгляд давали применителю закона право в дальнейших статьях уложения, где встречались эти слова, придавать каждому из них указанный выше ограниченный объем.

Но такое толкование при ближайшем рассмотрении уложения представлялось лишенным основания, потому что в уложении 1845 г. не существовало твердо выдержанной терминологии. Даже поверхностный обзор первого раздела уложения 1845 г. указывал, что выражения "преступление" и "проступок" употреблялись в нем то в видовом значении, то для выражения понятия о преступном деянии вообще.

С изданием в 1864 г. Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, это различие потеряло последнюю почву, так как в ст. 1 устава слово "проступок" было употреблено для обозначения всех маловажных преступных деяний. Поэтому эти статьи и не вошли в издания уложения 1866 и 1885 гг.

Другое деление преступных деяний также по их содержанию основывается на различии интересов, охраняемых юридическими нормами. Как было замечено выше, блага или права, охраняемые нормами, могут принадлежать или частным физическим или юридическим лицам, или разного рода общественным единениям, или целому государству, отчего и преступные деяния могут быть сводимы к трем группам: частные, общественные и государственные. Далее, различие может заключаться в субъектах, для которых доступно посягательство на известный интерес, почему возможно различие общих преступных деяний, учинение которых возможно для каждого гражданина, и специальных, предполагающих особое положение в государстве лица, их учинившего, и т.д. Но все эти деления не представляют интереса 'для общего учения о преступлении ни в практическом, ни в теоретическом отношении и могут быть приняты во внимание только при изучении отдельных видов преступности.

26. Более практическое значение имеет деление преступных деяний по их наказуемости.

Наше старое право, конечно, не могло выработать деления преступных деяний по наказуемости, оно даже не имело особого термина для их обозначения: в древнейших памятниках в более общем смысле употреблялось выражение "обида"; в эпоху судебников - "лихое дело", "головщина"; в эпоху уложения царя-Алексея Михайловича - "воровство". При Петре Великом появляются слЪва "преступление" и "проступок"; далее, цри Екатерине I употребляете^ выражение "злодеяние", под которым подразумевались богохульство и церковный мятеж, слова противные на государя и его фамилию, смертоубийство, разбой и кража с поличным.

Свод законов уголовных в ст. 2 принял такую формулу: "Деяния, запрещенные под страхом легкого телесного наказания или полицейского

57


исправления, именуются в законе маловажными преступлениями или проступками для различия от преступлений или наказаний уголовных".

Редакторы уложения 1845 г., как было указано выше, отбросили это деление, но действующее уложение возвращается к системе свода законов, назвав их: тяжкое преступление, преступление, проступок.

Это деление обошло всю континентальную Европу и получило повсеместное признание, несмотря на сильные возражения, приводимые против него теоретиками. Известен упрек, сделанный французскому делению криминалистом Росси; деление наказуемых деяний, говорит он, на преступления, проступки и нарушения, деление, основанное на чисто материальном и произвольном различии наказания, одно уже вполне обнаруживает, как нам кажется, направление кодекса и законодателя. Ввести такое деление - значит сказать обществу: не трудитесь исследовать внутреннюю природу человеческих деяний, смотрите на власть: если она рубит голову кому-либо, вы должны заключать, что этот человек великий злодей. В этом высказывается такое презрение к человечеству, такое притязание на деспотизм во всем, даже в нравственности, что можно без особой смелости судить о духе целого кодекса по первой его статье.

Конечно, нельзя не сказать, что трехчленное деление представляется формальным, в особенности с точки зрения судьи, исполнителя закона, но тем не менее упрек, делаемый Росси, едва ли справедлив, потому что законодатель, вводя классификацию преступных деяний, делает это не произвольно, а по соображению с существом деяний. Закон действительно заставляет признавать какое-либо нарушение тяжким злодеянием не по его существу, а только по тому, назначены ли за него каторга или поселение; но при этом не надо забывать, что когда законодатель назначает какое-либо наказание за то или другое преступное деяние, то он предварительно оценивает важность нарушенного права, опасность и испорченность воли и т.п., так что подкладкой формального трехчленного деления является оценка внутреннего значения каждого правонарушения; поэтому, например, в область тяжких преступлений естественно отходят деяния, выказывающие особенно опасную злую волю, закоренелую привычку к преступлению или причиняющие важный по своим последствиям вред обществу, нарушающие наиболее ценные блага отдельных лиц, а потому и облагаемые смертной казнью, каторгой или поселением. Напротив того, к.области незначительных нарушений могут быть отнесены такие деяния, в которых проявляется небрежность и легкомыслие, или которые заключают в себе простое ослушание велениям законов, ограждающих безопасность и спокойствие, или которые нарушают лишь имущественные интересы казны, или хотя и причиняют кому-либо вред, но по существу своему совершенно незначительный; таковы, например, деяния, облагаемые арестом или денежной пеней. Центральная же группа преступлений будет охватывать как бы -средний тип преступных деяний, например посягательства на чью-либо жизнь, бывшие результатом запальчивости, аффекта; различные виды захватов чужой собственности, не сопровождавшиеся особо отягчающими обстоятельствами, и т.д.

Кроме того, нельзя не иметь в виду, что законодатель, вводя это деление, вовсе не желает делать этим путем нравственную или юриди-

58

 ческую характеристику преступных деяний, а стремится только к известным практическим выгодам.

К таким выгодам относится прежде всего установление строгого соотношения между подсудностью и тройственным делением преступных деяний, благодаря чему этот спорный вопрос получает ясную и простую постановку.

Другая выгода этого деления технического характера. Устанавливая для известной группы преступных деяний специальное наименование, законодатель дает возможность в целом ряде статей, вместо длинного перечня преступных деяний, к коим относится данное постановление, ограничиться указанием на принятые им общие термины; поэтому это деление значительно упрощает и облегчает редакцию статей. Такое значение имеет, например, эта терминология в постановлениях уложения о пределах действия закона, о выдаче, о покушении, о соучастии, о давности и т.п.; оно оказало свое влияние и на статьи устава уголовного судопроизводства при его пересмотре.

При этом, конечно, такое значение имеет как трехчленное, так и двухчленное деление, как скоро последнее основано на наказуемости преступных деяний. Поднявшийся в последнее время в литературе и в законодательных комиссиях спор о преимуществах двухчленного деления не имеет существенного значения, пока мы будем стоять на формальных основаниях, и его решение, по моему мнению, стоит в прямой зависимости от большей или меньшей сложности лестницы наказаний и от расчленения судов первой степени; для нашего уложения при его системе наказаний трехчленное деление, по моему мнению, представляется несомненно более выгодным.

Принадлежность преступного деяния к той или иной группе определяется по уложению высшим наказанием, за это деяние в законе положенным, причем если в законе установлено за одно деяние несколько наказаний, то по высшему из них; если же в одной и той же статье закона содержатся постановления о простом и квалифицированном видах какого-либо преступного деяния, то каждая часть этой статьи классифицируется самостоятельно, соответственно с назначенным в ней наказанием.

Эта классификация преступных деяний относится как к оконченным деяниям, так и к покушениям, так что может быть наказуемое покушение на преступление, наказуемое покушение на проступок; точно так же при определении ответственности подстрекателя или пособника их деяние классифицируется соответственно с юридическим характером деяния, учиненного физическим виновником. Но в тех случаях, где по уложению карается приготовление или простое составление сообщества, принадлежность этих деяний к той и другой группе определяется размером назначенных за них специальных наказании.

Классификация определяется юридическим свойством и наказуемостью по закону деяния, в коем обвиняется данное лицо или в коем оно признано виновным; напротив того, размер наказания, в действительности назначенный судом, никакого влияния на классификацию не имеет.

Таким образом, если лицо, обвиняемое в разбое, караемом каторгой, на суде будет признано виновным только в простом воровстве, наказуемом

59


по уложению тюрьмой, то оно должно быть почитаемо признанным виновным в преступлении, согласно с наказанием, которое в законе установлено за такое воровство, а не в тяжком преступлении соответственно предъявлявшемуся к нему обвинению, а потому и вопросы о наказуемости покушения, о давности будут разрешаться согласно постановлениям о преступлениях, а не о тяжких преступлениях. Напротив того, если обвинение было предъявлено в опозорении, караемом тюрьмой, и это же определение учиненного деяния было признано и судебным приговором, но затем виновный ввиду обстоятельств, смягчающих ответственность, был подвергнут наказанию арестом, то тем не менее учиненное им деяние должно быть почитаемо преступлением, а не проступком.

Точно так же и в том случае, когда виновный в силу его возраста или по каким-либо иным основаниям будет подвергнут какому-либо особому наказанию, например отдаче в исправительно-воспитательное заведение, выговору, классификация учиненного им деяния должна быть определяема не по заменяющему, а по замененному наказанию.

27. Что касается делений преступных деяний по условиям их уголовного расследования, то многие из них, хотя и имеют весьма существенное практическое значение, но не входят в курс материального права, а должны найти свое место в уголовном процессе. Таково, например, деление преступных деяний по их подсудности, поставленное в соотношение с наказуемостью этих деяний, а иногда и с особенностями их состава, как, например, различие в общей подсудности подлежащих рассмотрению единоличным судьей, окружным судом без участия присяжных заседателей общего шш особого состава и с участием таковых.

То^же нужно сказать и о другом делении, хотя и ближе соприкасающемся с материальным правом, а именно о делении преступных деяний по условиям возбуждения уголовного преследования и о находящемся в соотношении с этим делением различии преступных деяний по условиям прекращения начатого производства1.

Так как всякое преступное деяние предполагает посягательство не только на интерес, но и на норму, его охраняющую, а потому и заключает в себе посягательство на юридический порядок, то понятно, что преследование учинившего такое деяние возбуждается и ведется во имя общественного интереса особо на то уполномоченными органами, что равным образом во имя этого интереса определяется и налагается наказание; одним словом, что, по общему правилу, установление преступности и применение наказания ко всем преступным деяниям имеет характер публичный.

Признавая всякое преступное деяние посягательством на юридический порядок, государство по соображениям целесообразности по отношению к известной группе таковых посягательств ставит уголовное преследование в зависимость от усмотрения потерпевшего.

1 В русской литературе фон-Резон (О преступлениях, наказуемых только по жалобе потерпевшего по русскому праву, 1883), Арефа (Частные или частно-общественные преступления по русскому законодательству, ж.г. и у.п. 1873, кн. 6); В Случевский (Преступные деяния, преследуемые по частной жалобе, 1895).

60

 При этом в этой группе различаются два оттенка: во-первых, посягательства, в которых от усмотрения потерпевшего зависит только возбуждение преследования, но затем самое преследование и применение наказания идут общим публичным порядком, и, во-вторых, посягательства, в которых не только возбуждение дела, но и самое преследование виновного допускаются только со стороны потерпевшего, а потому ему предоставляется даже, при известных условиях, прекратить самое производство.

Таким образом, в этом отношении все преступные деяния могут быть распределены на три группы. К первой должны быть отнесены те, по которым и возбуждение преследования, и самое преследование совершенно не зависят от воли потерпевшего, а ему предоставляется только вспомогательная роль в производстве; ко второй - те, по которым возбуждение дела зависит от воли потерпевшего, но самое производство дела ведется в порядке публичном; к третьей - те, по которым не только ведение дела возложено на потерпевшего, но вместе с тем ему предоставлено право во всякое время процесса, до вступления приговора в законную силу, оканчивать дело примирением.

Я не включаю в курс материального права не только анализа деяний, относительно которых право обвинительной власти привлечь виновного к уголовной ответственности зависит от жалобы потерпевших или от требования или уполномочия различных учреждений, но отношу к процессу и вообще все учение о так называемых уголовно-частных преступных деяниях1, за исключением самого института примирения как эквивалента наказания.

28. Наконец, преступные деяния допускают некоторого рода классификацию с точки зрения их изучения.

Как конкретное посягательство на норму в ее юридическом бытии, как явление^жизни, всякое преступное деяние представляется нам в индивидуальном облике, обставленном индивидуальными обстоятельствами места и времени совершения, средств и способов действия и т.д. В жизни мы не встретим воровства, поджога, убийства, а мы встретим случай, положим, вынутая в таком-то театре, в таком-то часу вечера 11 ноября лицом А. часов из кармана лица Б., и притом незаметно для их владельца и без его на то согласия, и т.п.

Но, конечно, законодатель, воспрещая посягательство на норму под страхом наказания, не может и не должен вносить в закон все эти случаи в их индивидуальной окраске.

Обобщая путем синтеза отдельные случаи посягательств или рисуя перед собой путем дедуктивным возможные случаи нарушения полагаемой им нормы, законодатель отбрасывает все случайные подробности, не

К деяниям, преследуемым в порядке уголовно-частном, по действующему уложению относятся: прелюбодеяние, отказ в пропитании родителям или упорное им неповиновение, легкие телесные повреждения, насилия, неосторожные телесные^ повреждения, принуждение, угроза, вторжение в жилище, оскорбление, оглашение тайи, легкие случаи истребления имущества, присвоение найденного, пользование чужим имуществом, присвоение авторских прав, захваты имущества между супругами и родителями и детьми и т.п.

4 Таганцев Н.С. I том ,,

О]


имеющие существенного значения для обрисовки данного посягательства, и только в такой обобщенной форме воля законодателя является правовой нормой, может служить руководством для будущего. Ясность и точность обобщения есть условие правильного составления закона; способность юридически обобщать составляет важнейшее из условий правильной законодательной деятельности.

придавали совершенно особенное значение, отождествляя общую часть с понятием отвлеченной или философской, а особенную - с положительной, т.е. смешивали метод обработки с содержанием1.

Но ныне в доктрине незыблемо поставлено отделение общего учения о преступном деянии от изложения отдельных видов преступного деяния, причем, понятно, изложение первого должно предшествовать изложению вторых.

Настоящие мои лекции будут посвящены изложению общего понятия о преступном деянии как посягательстве на юридическую норму в ее реальном бытии, воспрещенном под страхом наказания.

Это понятие об уголовно наказуемом деянии предполагает:

  1.  авторитетную волю, объявляющую известное деяние преступным и
    наказуемым;
  2.  преступное деяние, посягающее на запрет или приказ авторитетной
    воли;
  3.  наказуемость как последствие неисполнения велений авторитетной
    воли.

Сообразно с этим все дальнейшее изложение общей части распадается на три главы:

глава вторая - учение об уголовном законе;

глава третья - учение о признаках преступного деяния;

глава четвертая — учение о наказании.

Общая часть признается ныне столь существенной частью уголовного права, что, например, во французских юридических факультетах преподается только общая часть; точно так же ею ограничивается и большинство французских курсов уголовного права.

»* 63

Разнообразие норм, посягательства на которые законодатель воспрещает под страхом наказания, определяет прежде всего разнообразие типов преступных деяний; но иногда по различным соображениям, а в особенности в видах установления соответственных наказаний, законодатель допускает подразделение типов, выделяя из него или такие виды, которые облагаются более тяжкими наказаниями (квалифицированные), или такие, в которых уголовная угроза определяется в меньшем размере (привилегированные). Так, из типа воровства как тайного или открытого похищения наше действующее право выделяет как квалифицированные виды: воровство шайкой, с оружием, в обитаемом помещении и т.д., и привилегированные - воровство на сумму в 50 коп., с добровольным пополнением ущерба и т.д. Иногда, наоборот, кодекс несколько типов соединяет в один, образуя преступные деяния с так называемым сложным составом.

Таким образом, уголовное законодательство страны состоит из суммы обобщенных постановлений, характеризующих типы преступных деяний, воспрещенных под страхом наказания.

Но законодательный синтез не останавливается на этом, не останавливается, так сказать, на полпути. Сопоставляя отдельные типы преступных деяний, законодатель усматривает черты, общие всем им, характеризующие, так сказать, каждое преступное деяние; таким образом, рядом с видовыми понятиями преступных типов вырабатывается родовое понятие преступного деяния вообще, появляется юридическая абстракция высшего порядка. Выделение этого общего понятия о преступном и создание особого раздела об общих условиях преступности составляет крупный шаг вперед в технике законодательства, устраняя необходимость повторения этих условий при отдельных постановлениях и естественно зависящей от этого неполноты и противоречивости этих указаний.

Этим и объясняется то обстоятельство, что, появившись сравнительно в недавнее время, например, во Франции- с кодекса 1791 г., в Австрии -с уложения Марии Терезии 1768 г., у нас- в проекте 1813 г., а в действующем праве - с издания свода законов 1832 г., эта система выделения в особый раздел общих условий преступления и наказания сделалась теперь необходимой принадлежностью всякого кодекса.

Параллельно с этим движением законодательства видоизменялось и распределение материала при обработке и изучении уголовного права. С половины XVIII в. мы встречаем у комментаторов и в руководствах отдельное изложение общих вопросов о преступном деянии и наказании, предшествующее анализу отдельных преступных типов. Прежде те учения, которые мы теперь рассматриваем в общей части, излагались при рассмотрении какого-либо отдельного преступного деяния, всего чаще при убийстве; но и позднее, в конце XVIII и начале XIX вв., этому делению

62


Глава вторая УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН

§ 1. Правополагающие источники

и их взаимное отношение

в уголовном праве

29. Если преступное деяние есть посягательство на норму права, воспрещенное под страхом наказания, то очевидно, что и логически и фактически возникновение преступного деяния предполагает бытие карательной нормы.

Поэтому юридическому анализу преступного деяния должно предшествовать рассмотрение понятия о карательных нормах, условиях их возникновения, обзор карательных норм, ныне действующих в России, их взаимных отношений и т.д. Само собой разумеется, что учение о нормах в полном своем объеме входит в общую теорию права, а в курсе уголовного права относящиеся сюда вопросы могут быть излагаемы только постольку, поскольку это необходимо для выяснения понятия о преступных деяниях и их наказуемости1.

Итак, первый вопрос: как возникают правовые нормы? Кто придает им характер авторитетной воли? Кто придает им карательную санкцию?

Ответ на это, как свидетельствует история права, представляется различным; в особенности различны в этом отношении общества современные, сложившиеся в государство, и общества первичные, не сформировавшиеся и не организовавшиеся.

Но прежде всего самое выражение "источник права" употребляется в двояком смысле: или под ним понимают то, что вызывает к жизни, порождает правовые отношения, а за ними и самое право, или же то, что облекает эти отношения в правовые положения, создает правовой уклад общественной жизни.

В первом отношении источником права всегда является человек с его целями, потребностями и деятельностью и общество как сфера проявления личности. Правовые положения регулируют взаимные отношения людей, разграничивают их интересы, следовательно, право немыслимо без наличности обоих факторов - человека и общества; говорить о правах человека дообщественных или внеобщественных - значит отрицать самое понятие права.

Стремление к осуществлению целей материальных или идеальных, удовлетворение потребностей благодаря условиям совместного сущест-

 вования может вызвать И вызывает столкновения между лицами или по поводу их деятельности, или по поводу материальных предметов, являющихся средством или условием удовлетворения потребностей. Такое столкновение должно получать исход или разрешение или прежде всего при помощи физической силы, принуждения слабого сильным со стороны одного из столкнувшихся или лиц ему близких, членов семьи, рода, или же разрешение последует в особенности при колебании сил, при неуверенности в успехе, путем соглашения, уступки, взаимного ограничения и притом соглашения, состоявшегося или непосредственно между спорящими, или при содействии третьих лиц. Подобное соглашение, состоявшееся при содействии третьих лиц, и есть первоначальная форма юридического разрешения спора; основа этого соглашения - установление разграничения столкнувшихся интересов и есть первообраз или, вернее, зачаток юридического положения, правовой нормы.

В первичной жизни первобытной общественной ячейки немногочисленны потребности образующих ее членов, немногочисленны интересы материальные и духовные, могущие вызвать столкновения, а потому немногообразны и немногочисленны отношения, возникающие по поводу столкновений. Но, следуя общему закону развития, растет и человеческое общежитие, растут, разнообразятся и осложняются потребности, а вместе с тем и столкновения, вызываемые их осуществлением, причем многие из них повторяются неоднократно и даже одновременно.

Единство человеческой организации рождает единство потребностей, а однообразие условий, даже обстановки, при которых удовлетворяются эти потребности, вызывает однообразие столкновений и однообразие их разрешения хотя бы путем соглашения при посредстве третьих лиц. Два главных фактора определяют однородность исхода спора и содействуют возникновению правовых норм: во-первых, целесообразность решения, так как естественно, что основой такого соглашения не всегда являются случайные обстоятельства, индивидуальные отношения силы и могущества представителей столкнувшихся интересов, но всего чаще наилучшее удовлетворение потребностей, принцип равенства и блага; во-вторых, общее основание человеческого развития - начало подражания, особенно сильное в организме ребенка и в первобытном обществе: "как люди, так и мы"; "на людях и смерть красна"; "не нами ставилось, не нами и переставится". Этим объясняется местный, и иногда даже весьма ограниченный объем действия обычая: "что город, то норов, что деревня, то обычай"; "у Сидора обычай, а у Карпа свой"1. То, что было, что оставило след в сознании, о чем передает предок потомкам, является прототипом того, что должно произойти при тождественных условиях. Свято воспроизводится предание, одинаково священна и его форма, обряд и его содержание; в туманной глубине веков скрыт источник права, на его колыбель набрасывается мистический полог, божеское происхождение права. Право - это завет откровения, при громе и молнии данный на священной горе, народу избранному. В этой незапамятной седой старине покона2

1 Учение о формах проявления права, изложенное в тексте, в основных своих положениях было развито мною в исследовании о повторении преступлений 1867 г. (гл. )1. Подробное изложение учения об источниках права можно найти в общих курсах энциклопедии или теории права или в системах гражданского права

64

 1 Оттого исторически неверной оказалась теория, объясняющая силу обычая проявлением в йем присущего всему народу правовоззрения.

2 Исконный обычай, порядок, поверье. - Ред.

65


его сила: "силен покон, его не переделаешь"; "покон силен, и гнет, и бьет".

Условия возникновения права в этом отношении тождественны с развитием других этических элементов человеческого общежития. "Язык, мифология и поэзия, право, нравы, обычаи, - говорит проф. Буслаев, -стоят в самой тесной неразрывной связи между собою; народ не помнит, чтобы когда-нибудь он изобрел свой язык, свою мифологию, свои законы, обычаи, обряды. Все эти национальные основы глубоко вошли в его нравственное бытие, как самая жизнь, пережитая им в течение многих доисторических веков, как прошедшее, в котором твердо покоится настоящий порядок вещей и все будущее развитие жизни. Поэтому все нравственные идеи для народа эпохи первобытной составляют его свя>-щенное предание, великую родную старину". "Не хвально нам искати правду в немцехъ", - говорится в "суде Любуши"; "наша правда по закону святу, юже тсринесоша съ собою отцы наша". "Тою же силою, - по прекрасному замечанию проф. Чебышева-Дмитриева1, - какою творился язык, образовались и мифы народа, и его поэзия, и его право. Как в образовании и строении языка оказывается не личное мышление одного человека, так и создание права принадлежит творчеству всего народа; произвольная личность не только не участвовала в создании поэзии и права, но и не вошла как существенная, самостоятельная часть в" их содержание. В области поэзии все шло своим чередом, как заведено было испокон веку: та же рассказывалась сказка, та же пелась песня и теми же словами, потому что из песни слова не выкинешь. Такие же явления происходили и в области права: и здесь отдельной личности не было исхода из замкнутого круга. Будучи голосом предания, идущего от времен незапамятных, право для всего общества и для каждого из его членов казалось таким же произведением, стоящим вне произвола, как эпическая поэзия для певца и его слушателей".

Возникшее этим путем правовое положение могло иметь различное отношение к правовому интересу, по поводу коего и ради коего оно возникло: оно могло служить основанием для разрешения спора, касающегося этого интереса; оно могло определять формы и порядок разрешения спора; оно могло, наконец, в видах предупреждения в будущем споров о праве или вообще в видах развития и упорядочения правовых отношений служить только к выяснению и установлению правового значения известного интереса.

Обращаясь к первой группе правовых положений, имеющих ближайшее отношение к исследуемому вопросу, нельзя не отметить их двойственного характера. Содействуя разрешению возникшего столкновения, они, с одной стороны, разграничивают конкретные интересы, определяют их взаимные отношения; с другой - предназначаются служить основанием для разрешения подобных столкновений в будущем, являются регуляторами деятельности, предписаниями, которым должны следовать отдельные лица для избежания столкновений по поводу охраняемых правом интересов, они являются нормами права. Как выражение автори-

' О преступном действии по русскому допетровскому праву, 1862, с. 35.

66

 тетной воли народного правосознания, нормы являются не только наставлением, но и приказанием, имеют значение не указания, а силы, почему и могут служить не только образцом для окончания спора по взаимному соглашению, но и принуждением к прекращению спора и восстановлению нарушенного права, в случаях же особенно важных - даже основой наказания лица, не повинующегося этим велениям.

30. Таким образом, основной формой, в которой воплощаются веления авторитетной воли в первичном обществе, источником права во втором из указанных выше значений этого понятия являются положения, выработанные народным правосознанием и получившие путем долговременного соблюдения значение обязательного руководства, другими словами - нормы народного обычного права1.

Как отвлечение от конкретных явлений, как уклад общественной жизни, право в его формальном понятии вечно и постоянно: оно присуще всякому человеческому общежитию, оно мыслится как необходимый элемент общежития, как продукт жизни данного народа в данную эпоху; наоборот, право, рассматриваемое в его содержании, преходяще и изменчиво: оно носит на себе полный отпечаток человеческой природы со всеми ее несовершенствами. "Право, - замечает Арене, - живет во времени, оно развивается вместе с отдельным индивидуумом, народом, человечеством; оно вмешивается во все общественные потребности и нужды; оно видоизменяется сообразно с возрастом, степенью образования, нравами, наконец, со всей совокупностью особенностей физической, умственной и нравственной организации отдельных лиц и народов".

Но если, таким образом, по условиям своего происхождения народно-обычное право национально, тем не менее и оно не исключает влияния на него иноземных институтов: варяг или гость, побывавший в Царьграде, ушкуйник2, спускавшийся по Волге на грабеж народов закаспийских, готский купец, приехавший в Русь на торговлю,— все они вносили в народное правовое сознание сведения об иноземных юридических обычаях, и многое этим путем переходило в народное право; еще большее влияние оказывали, конечно, иноземники, оседавшие в народе в качестве завоевателей, властителей или просто сопредельных ему соседей. В этом отношении вполне верно положение Иеринга, что жизнь народа, как и

Для ознакомления с материалами и литературой русского обычного права см.: Якушин Е. Материалы для библиографии обычного права, 1875, т. I; 1896, т. 2, а также указания литературы у К. Малышева (Курс общего гражданского права России, 1878). Ценный материал помещен в трудах комиссии по преобразованию волостных судов (В 6-ти т. 1873-1874). По уголовному праву - Духовской М. Имущественные проступки по решениям волостных судов, 1891. Много материала, специально касающегося уголовных обычаев, находится в изданиях географического общества: в различных выпусках этнографического сборника, в трудах этнографическо-статистической экспедиции в западнорусский край, в особенности т. VI, 1872, наконец, в записках общества, главным образом, в сборнике юридических обычаев, т. 1, 1878 (зап., т. VIII) и т. 2, 1990 (зап., т. XVIII), в последнем, впрочем, уголовному праву посвящена одна статья: Соловьем. Преступления и наказания по понятиям крестьян Поволжья;Леонтьен А. Волостной суд и юридические обычаи крестьян, 1895.

2 Ушкуйник - вольный человек, участвовавший в набегах вооруженных дружин и занимавшийся торговым промыслом на Каме и Волге в Древней Руси (Х1У-ХУ вв.). - Ред.

67


жизнь индивидуума, есть неустанный процесс восприятия и ассимиляции.

В первичную эпоху это обычное право составляет единственный источник правообразования; все равно, является ли оно в форме устных преданий, живущих в виде рассказов о примерных делах, в волю выражающих (конклюдентных) действиях и т.п., или же является точно и определенно формулированным в виде юридических пословиц и поговорок, целые века живет оно в форме устного неписаного права, но и закрепленное на письме не теряет своего основного характера1.

Далее, в эпоху сравнительно позднейшую, в эпоху сформирования государства и выделения самостоятельной законодательной власти, обычное право составляет главный материал, из которого черпает законодатель, и, конечно, вопрос о пересоздании обычаев в закон составляет один из крупнейших вопросов в истории всякого права.

Мало того, с возникновением законодательной деятельности долгое время не иссякает источник обычного права, не прекращается творчество народного правосознания. Обычно-правовые нормы, несомненно, могут жить и развиваться рядом с нормами законодательными; но чем сложнее и многостороннее становится общественная жизнь, чем сильнее выдвигается в ней борьба личностей, отдельных классов, тем более и более стушевывается праворазвитие путем обычая, и естественно является вопрос: какую же роль играет обычное право при современной конструкции права и в особенности права уголовного? Может ли оно и ныне быть выражением авторитетной воли, воспрещающей известные деяния под страхом наказания?

Обозрение в этом отношении как нашего, так и современных западноевропейских кодексов приводит к необходимости различать деятельность правополагающую - законодательную и правоприменяющую - судебную.

Для власти судебной - уголовно-обычное право может быть непосредственным основанием для приговоров только в исключительных, точно определенных случаях. Действующее уголовное уложение уже в ст. 1 указывает, что преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания.

Как исключение, обычное право является правоисточником для судебной власти в двояком направлении: для некоторых инородцев окраин и для сельского населения империи.

По уложению о наказаниях 1845 г., из-под действия общих уголовных законов были изъяты (ст. 168 изд. 1885 г.) инородцы, перечисленные в приложении к этой статье, причем в прежних изданиях уложения (до 3-го изд. 1866 г.) приводилось и основание такого изъятия: "по состоянию их нравов и образу жизни". Самое изъятие, как полагали составители уложения, должно было быть временное, "пока нравы сих народов образованием не смягчатся". Объем изъятия и область применения к их проступкам обычного права, изложенные в приложении к этой статье, пред-

Русская Правда не перестала быть сборником обычного права после того, как она была записана летописцами, решения судебных мест не становятся законами после их напе-

68

 ставлялись чрезвычайно разнообразными без всякой определенной системы, причем по мере распространения судебных уставов эти изъятия подвергались существенным ограничениям.

Так, в Европейской России такое изъятие относилось к самоедам Мезенского уезда Архангельской губернии. Далее идут киргизы внутренней орды, обитающие в степях между Оренбургской и Астраханской губерниями. Более значительные изъятия установлены для инородцев Северного Кавказа и Закавказья. Далее, на основании положения управления Туркестанским краем, оседлые туземцы и кочевники по всем уголовным делам, совершенным ими, за исключением указанных в ст. 141 "уложения" (объемлющей значительное количество уголовных дел), а равно дел, совершенных туземцами относительно русских или в пределах русских поселений, а также дел по преступлениям и проступкам между туземцами разных народностей, имеющих отдельные народные суды, ведаются народными судами и наказываются на основании существующих в населении обычаев.

Уголовное уложение, обобщая все перечисленные выше изъятия, довольствуется общим положением (ст. 5 и 2), что действие уложения не распространяется на деяния, наказуемые по обычаям инородческих племен, в пределах, законом установленных.

Второе исключение составляет применение обычного права не в окраинах, а в ядре империи. Такое применение до закона 12 июля 1889 г. было допущено в волостных судах. По закону 1889 г. в тех местностях, где с введением земских начальников преобразованы и волостные суды, и они в делах уголовных руководствуются только общими уголовными законами, в пределах их компетентности, так что область применения обычного права ныне крайне ограничена.

Наконец, нормы обычного права получают значение по отношению к таким юридическим отношениям, которые по самой их природе не могут быть регулируемы законом. Таковы многие международные отношения, где наравне с договорами действуют и международные обычаи.

Вне этих изъятий обычно-народные воззрения не могут служить основанием судебных приговоров.

Разрытие могил, например, во многих местностях производится под влиянием суеверия и часто считается не преступлением, а гражданским долгом: для того чтобы избавиться от посещения умершего колдуна, в одних местностях перевертывают мертвеца лицом вниз и в спину ему вбивают осиновый кол; в других считают необходимым отрубить мертвецу голову и положить ее у его ног; крестьяне не считают грехом убить колдуна, от которого никто не может уберечься; при опахивании крестьянками селения для ограждения от повальной болезни всякий попавшийся на дороге считается смертью, против которой совершается обряд, и потому его бьют без жалости, чем попало; в некоторых местностях не считается преступным лов рыбы в чужих водах и даже взятие овощей с чужих полей и т.д. Но может ли судья, несмотря на запре-щенность этих деяний законом, признать такие деяния ненаказуемыми, ссылаясь на обычай? Конечно, нет. Существование известного обычая, под влиянием которого совершено данное деяние, суеверие и т.п., может

69


быть причиной уменьшения наказания, но не является условием безнаказанности. Хороший практик - судья, конечно, должен быть знаком с бытовыми чертами своего народа, но знание это необходимо только для правильного закономерного применения уголовного закона, а не для его устранения и замены.

Далее, во многих местностях и ныне по обычному праву применяются осрамительные наказания. Вору, пойманному с поличным, связывают руки и надевают ему на шею или привязывают на спину украденную вещь: кусок полотна, сноп хлеба, живую курицу; иногда на него надевают хомут, сделанный из соломы, или раздевают его донага, обмазывают дегтем и обсыпают перьями. Малороссы наказывают за разврат публичным посрамлением и сечением. На девушку, виновную в баловстве, надевают соломенный хомут и водят ее по селению, то же делают и с отцом за то, что он не углядел за дочерью. В других местностях женщину за разврат привязывают к столбу у ворот, или, посадив в телегу, вместе с ее любовником возят по улице, или, обнажив их, водят по улице и т.п. Но может ли какой-нибудь мировой судья или окружной суд применить одно из этих наказаний, ссылаясь на обычай? В нашем праве, как и во всех современных кодексах, укрепилось положение, выраженное в ст. 771 уст. угол. суд. и еще полнее указанное в первой статье уголовного уложения, что преступным признается только деяние, воспрещенное под страхом наказания законом, и что никто не может быть приговорен к иному наказанию, кроме определенных в законе: "пи11ит сптеп, пи11а роепа хте

Это основное положение современного уголовного права вытекает из условий охраны гражданской свободы, требующей, чтобы деяния, нарушающие право и влекущие наказания, были с точностью определены.

Конечно, несколько в ином отношении стоит обычное право к деятельности законодателя. Всякое право имеет в виду известное состояние юридического быта, ту сумму юридических положений, институтов, которые находит кодекс в общем юридическом строе страны. Каждое юридическое положение, исходящее от законодателя, имеет или должно иметь непосредственное отношение к интересам данной страны, в данную эпоху, ради которых оно возникает. Следовательно, понятно, что всякая юридическая реформа, для того чтобы иметь жизненную силу, должна стоять в непосредственной связи с юридическим мировоззрением данного народа и его обычным правом.

Влияние народно-правовых воззрений может совершаться двояким путем: или положительно, когда законодатель, предпринимая какую-либо реформу действующего права, собирает путем научных изысканий или путем правительственных комиссий народно-правовые воззрения, или путем отрицательным, указанием на неприменимость известных правопо-ложений в народной жизни.

В области уголовного права это последнее воззрение приобрело особенную силу со времени введения суда присяжных, как органа, могущего непосредственно проявлять в суде народные правовоззрения. Если мы видим, что обвинение по известному преступлению или проступку влечет во всех судебных округах, безотносительно к личному составу судов, к

 большей или меньшей талантливости обвинения или защиты, полное оправдание обвиненных или низведение их наказуемости к возможному минимуму, то естественно предположить, что такое явление свидетельствует о несоответствии этих положений народным воззрениям на право и условиям рациональной охраны юридических интересов.

31. Но во всяком единении людей это разрешение возникающих между ее членами споров сначала преимущественно, а потом и исключительно принадлежит особым лицам, старейшим и вещим, блюстителям преданий и завета, изрекающим суд и правду. Эти представители и уполномоченные являются не только провозгласителями живущих в народе правовоз-зрений, но в силу исполняемых ими функций проявляют и самостоятельное творчество в разрешении подлежащих их ведению споров о праве, и эти устанавливаемые ими правовые положения путем постоянного соблюдения нередко приобретают ту же силу обычного права. Таким образом, рядом с народно-обычным правом и совместно с ним появляется право судебно-обычное. Путем взаимодействия судебной практики и народного обычая сложились почти все известные в истории системы обычного права; этим путем выработаны главнейшие его сборники, например Русская правда, германские зерцала, сборники морских обычаев и т.п.

В эпоху окончательного сформирования государства, как у нас, например, в Московский период, это судебное правоположение даже приобретает первенствующее значение. Стоит вспомнить судебники, книгу разбойного приказа. Да и при составлении уложения царя Алексея Михайловича среди его источников боярские приговоры занимали видное место.

Но и в этой форме обычное правовоззрение может иметь в современном праве только субсидиарное значение, и притом безразлично, проявляется ли оно конклюдентными действиями, свидетельствуясь постоянным соблюдением, или получает определенное письменное выражение, являясь прецедентом, входя в широкую область так называемой ]ипз-ргайепсе ее» аггёи1. При современной конструкции права судебно-обычные правовые положения не могут быть правовыми нормами в строго юридическом смысле, не могут быть признаваемы велениями авторитетной воли, которые должны быть соблюдаемы под угрозой наказания, но в то же время они, как и народно-правовые воззрения, составляют один из главнейших источников, из которого может и должен черпать свои положения законодатель, так как судебная практика и есть тот путь, которым потребности жизни в области права заявляются законодателю.

Наконец, с развитием государственной жизни, кроме деятельности практической, направляющейся к установлению и разрешению правоотношений, более и более важную роль получает и наука. Но можно ли отнести к правопроизводящим источникам научную разработку права?

Теоретик, исследующий право в литературе или путем устного преподавания с кафедры, анализирующий жизненные проявления юридических отношений, исторически накопившийся материал народно-обычного права,

1 Судебной практики (фр ). - Ред

71

70

 


судебные решения и положения закона, сопоставляющий их с данными чужеземного права, возводя эти данные к общим принципам или, обратно, расчленяя существующие правовые положения путем дедуктивным, и в том и в другом случае, конечно, не только дает материал для существующего права, не только разъясняет недоразумения, указывает неполноту, но и создает или устанавливает правовые положения, могущие пополнить структуру права. Но и эти результаты научной работы не могут быть признаваемы, по крайней мере в области уголовного права, теми юридическими нормами, которыми непосредственно определяется область запрещенного или дозволенного, каким бы научным авторитетом ни пользовался данный исследователь права; современное уголовное право не допускает ссылку на мнение правоискусников как на основу, а не на пособие при установлении ответственности за учиненные деяния. Такого рода изыскания и работы могут быть только материалом для законодателя при реформе или созидании законов уголовных.

Итак, в современной общественной жизни с ее переплетающимися взаимодействиями, столкновениями, борьбой отдельных личностей, групп, классов, партий, с ее разнообразием материальных и духовных интересов, требующих взаимного упорядочения, равномерной, а потому и справедливой правоохраны; это примирение интересов, положение границ свободной деятельности сталкивающихся лиц принадлежит только правящей власти, именно в этом созидании и прогрессивном развитии уклада общественной жизни и осуществляющей свое идейное назначение. Закон как выражение авторитетной воли есть ныне то русло, по которому преимущественно, а иногда исключительно течет вызываемое потребностями народной жизни право. В этом смысле ст. 47 Основных законов1 наших говорит, что империя Российская управляется на твердом основании законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих. Исследование условий рождения, жизни и смерти, равно и характеристических признаков этого источника права, заслуживает особого внимания.

32. Сводя же все вышесказанное о нормах права, посягательство на реальное бытие которых воспрещается под страхом наказания, мы получаем следующие выводы.

Непосредственным первоисточником права является жизненное удовлетворение человеческих потребностей или осуществление человеческих целей; этим путем возникают интересы, регулирование взаимных отношений которых и охрана дают содержание праву.

Установление и формулировка этих положений делается или непосредственно самой жизнью, разрешением конкретно возникающих столкновений и споров путем обычного права, или же посредственно, в сложившихся государствах, волей верховной государственной власти, путем закона.

Формулировка положений обычного права может быть выполняема или самим народом (так возникает местное, родовое или племенное обычное

' Основные государственные законы: Свод законов Российской империи. 1892. Т. 1. С. 1-40 (Ред).

72

 право), или лицами, на которых возлагается применение и охранение права (так возникает судебно-обычное право), или же, в особенно исключительных случаях, отдельными исследователями права. Формулировка же закона совершается всегда в порядке и форме, самим же законом установленных.

Эти способы формулировки относятся ко всей области права, следовательно, и к велениям, которыми воспрещается или предписывается известная деятельность, а в частности и к тем нормам, неисполнение которых влечет уголовную ответственность неисполнившего, к нормам карательным.

Взаимное отношение способов формулировки карательных норм крайне различно: в первичную эпоху жизни каждого народа исключительно господствуют нормы обычного права; в эпоху организации государств, в эпоху переходную, во-первых, совершается превращение норм обычного права в закон и, во-вторых, нормы обычного права составляют существенное и обширное по объему дополнение карательного закона; и наконец, в большинстве современных государств, а в том числе и у нас, карательные нормы почти исключительно создаются законодателем, являются в виде карательного закона, а карательные нормы обычного права имеют только крайне ограниченное дополнительное значение.

Поэтому необходимо более подробно заняться рассмотрением карательного, или, применяясь к терминологии действующего права, уголовного закона.

§ 2. Уголовный закон и его элементы

33. Уголовный закон есть повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, которым определяется уголовная ответственность за посягательство на нормы права.

Таким образом, логическим предположением каждого уголовного закона является бытие нормы, но отсюда еще не вытекает, чтобы всякая норма, охраняемая уголовным законом, имела безусловно независимое от него самостоятельное внешнее существование, так сказать, исторически ему предшествовавшее.

Представим себе тот момент из жизни государства, когда в нем появляется новый уголовный кодекс. Несомненно, что наибольшую группу велений, исполнение которых должен обложить наказанием законодатель, будут составлять издавна существующие нормы обычного права или нормы закона; но несомненно также, что рядом с этой основной частью нового кодекса в нем будет известный придаток, продукт творческой деятельности законодателя. Данные науки, опыт иностранных государств, указания судебной практики, изучение прежнего заменяемого права - все это дает очень часто материал, заставляющий законодателя вводить новые карательные нормы, по его мнению, жизнепригодные, надлежаще содействующие охране юридических интересов, развитию государственного благосостояния, порядка и спокойствия, так что воспрещение или требование чего-либо, веление авторитетной воли, входит в юридический оборот одновременно с карательным законом, устанавливающим ответ-

73


ственность за неисполнение этого постановления. А если мы припомним, что нормы права, неисполнение которых облагается наказанием, иногда только и распознаются из уголовного закона, заключаются в нем как бы в скрытом виде, то понятно, что законодатель, создавая новый уголовный кодекс или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже существующие нормы, но и нередко создает новые. А то, что с несомненностью проявляется при всякой обширной законодательной реформе, вполне возможно и при издании каждого отдельного закона.

Итак, норма есть всегда логическое, но не всегда фактическое предположение уголовного закона; она может существовать независимо от закона уголовного в виде нормы неписаного права или в виде закона, но она может быть и неразрывно слита с уголовным, распознаваема только из него; в этом последнем случае вполне возможно, что норма возникает одновременно с уголовным законом, живет и видоизменяется вместе с ним и вымирает с его отменой.

34. Какое же юридическое значение имеет создание уголовного закона, устанавливающего ответственность за посягательство на норму?

Норма права заключает в себе двойственную природу: воспрещая или повелевая что-либо, она, с одной стороны, как положение, определяющее взаимоотношения людей, учит должному, указывает и наставляет в том, что признается правом и обязанностью при тех или других действиях и столкновениях; с другой - как выражение правополагающей воли она, обращаясь к членам общежития, совершающим или имеющим совершать что-либо, требует подчинения воле, творящей право (создает КесЬ1 аи{ Воипазй^кеп1, по выражению Биндинга), создает обязанность подчинения: каждый обязан воздержаться от известного действия или выполнить известное действие, как скоро наступят условия, при наличности которых оно воспрещается или требуется нормой.

Оба эти момента всегда и безусловно присущи каждой норме, но практически второй получает действительное бытие лишь тогда, когда норма сделалась руководящим началом жизни, путем ее более или менее продолжительного и постоянного соблюдения в праве обычном или посредством воплощения в закон, хотя бы это был и 1ех ипрегтесШ2.

Но законодатель иногда идет дальше: он не только определяет последствия неподчинения его воле, выраженной в норме, но придает этим последствиям карательный характер, делает норму содержанием уголовного закона. Чего же достигает государство этим преобразованием нормы?

Норма права обращается исключительно к тому, на кого она налагает обязанность подчинения; уголовный закон, создавая особое отношение государства к посягающему на норму, имеет многоразличное отношение: во-первых, к лицам, обязанным воздерживаться от нарушений, к возможному виновнику, во-вторых, к органам власти, устанавливающим преступ-

 ность и наказуемость, и, наконец, в-третьих, к самому государству, во имя и ради интересов которого налагается наказание.

Так как по отношению к отдельным лицам обязанность подчинения возникает из самой нормы, то закон уголовный не создает для них никаких новых обязанностей; он только своей определительной частью устанавливает с большей точностью признаки того, что предписывается или воспрещается нормами, а в санкции, указывая на последствия неисполнения данной нормы, создает иногда, да и то только возможный, противовес тем чувственным побуждениям, которые могут вызвать неисполнение требований нормь*. Таким образом, по отношению к нарушителю велений нормы закон уголовный имеет значение наставительно-предупредительное: преступник подлежит наказанию потому, что он не исполнил веления нормы, за неисполнение которой закон грозит наказанием, а не потому, что на него не воздействовала угроза закона; всякий не должен убивать не потому, что за убийство положена каторга, а потому, что этим нарушается признанная подлежащей карательной охране норма - "не убей".

По отношению к органам власти, определяющим виновность и наказуемость лиц, посягающих на нормы права, закон уголовный является только основой их деятельности, главной посылкой того силлогизма, в построении которого, по выражению Наказа Екатерины II1 и заключается вся судейская деятельность: часть описательная указывает те признаки, которые должны заключаться в известном деянии для того, чтобы учинивший оное мог быть признан виновным в наказуемом нарушении нормы, а санкция указывает те юридические последствия, которые должны быть назначены приговором суда лицу, виновному в таком посягательстве. Постановления же о том, как именно должен действовать суд или его органы, констатируя преступное событие, устанавливая виновность, определяя меру ответственности, исполняя приговор и т.д., входят в особую область права, в законы процессуальные; но, разумеется, если в законе уголовном находятся постановления процессуального характера, указывающие на условия самого возбуждения преследования, или положения об условиях, устраняющих наказуемость, как, например, о давности, помиловании, о допустимости известных доказательств, например при клевете в печати, об условиях выдачи и т.д., то в этих своих постановлениях уголовный закон является нормой и для судьи, определяя его права и обязанности при разборе дел уголовных.

Вместе с тем закон уголовный устанавливает пределы карательной власти судьи по отношению к отдельным преступным деяниям, и в особенности устанавливает максимум тех стеснений и кар, которым может быть подвергнут преступник за данное деяние, а через это закон создает существенную гарантию для каждого подсудимого: виновный не может подвергнуться иному наказанию, кроме того, которое установлено авторитетной властью законодателя, или в размерах, превышающих размер, законом определенный.

1 Наказ императрицы Екатерины II, данный комиссии о сочинении проекта нового уложения//Памятники Русского законодательства 1649-1832 Изд императорской Академии наук, СПб., 1907. - Ред

75

^Право на подчинение власти (нем.). - Ред 2 Несовершенный закон (лат). - Ред

74

 


Но наибольшее значение имеет закон уголовный для самого государства. Устанавливая, какие именно посягательства на охраненные нормами интересы признаются столь существенными условиями общежития, что государство защищает их от неисполнения угрозой наказания, закон уголовный определяет содержание, возникновение и прекращение отношений, образующихся между государством и преступником вследствие учине-ния преступного деяния, другими словами, определяет объем и условия осуществления правоохраны. Карательные законы создают для государства, независимо от права требовать повиновения установленным им нормам, право применять в числе мер охраны и наказание за ослушание этого требования, а преступника принуждают подчиняться назначенному наказанию: отсюда устранение юридической возможности обороны против лица, применяющего наказания, далее дисциплинарная, а иногда и уголовная ответственность за побег из мест заключения, с поселения и т.д.

По нашему праву закон уголовный, как и всякий другой закон, должен быть велением верховной власти, т.е. должен, согласно с нашими основными законами, быть или законом за собственноручным Высочайшим подписанием (ст. 53 и 54 зак. основ), последовавшим на мнениях Государственного совета (ст. 124 учр. Гос. сов.), или же словесным Высочайшим повелением в виде указа, объявляемого местами и лицами, от верховной власти к этому уполномоченными, как скоро закон состоит в дополнении и изъяснении закона, коими устанавливается токмо образ его исполнения, или же определяется истинный его разум (ст. 55 зак. основ). Причем по ст. 66 зак. основ для объявляемых Высочайших повелений устанавливается то ограничение, что никакой закон, за собственноручным Высочайшим подписанием изданный, не может быть отменен указом объявляемым и что объявляемый указ не может иметь силы, между прочим, в делах о лишении жизни, чести или имущества.

Самые нормы права, посягательства на которые уголовный закон облагает наказанием, могут быть или законодательными постановлениями, изложенными в своде законов, касающимися вопросов гражданского, государственного, финансового или полицейского права, или законодательными постановлениями, создаваемыми одновременно с самым созданием законов уголовных, или, наконец, нормами права обычного народного или судебного, но признанными законодателем и получившими его утверждение, при назначении ответственности за неисполнение этих норм, при издании закона уголовного. В этом смысле приказания и веления права, неисполнение которых облагается наказанием, могут всегда быть рассматриваемы как законодательные нормы.

Но, кроме законов в тесном смысле, власть верховная выражается в повелениях, даваемых в порядке управления государством.

Различие закона и повеления в порядке управления верховного, по-видимому, столь ясное теоретически, но вызвавшее, однако, ряд разнообразных толкований в нашей литературе государственного права, не имеет существенного значения для рассматриваемого мною вопроса, так как все повеления верховной власти, до управления государством относящиеся, в какой бы форме они не состоялись, имеют обязательную силу наравне с законами и должны быть исполняемы всеми и каждым как

76

 законы. Следовательно, повеления в порядке верховного управления и с формальной стороны сравнены с законом. Поэтому не только созданные в этом порядке правовые нормы в случае определения за них законом карательных последствий, но и установление в этом порядке карательных последствий для существующих норм должно иметь для судов уголовных то же значение, как и законы уголовные в тесном смысле.

Но подобно тому как вновь издаваемые законы не должны противоречить существующим законам, ими не отменяемым, так тем более повеления, в порядке управления состоявшиеся, не могут противоречить законам или отменять таковые вне порядка, для этого установленного. В этом отношении ст. 73 Основных законов постановляет, что отмена законов совершается тем же порядком, какой установлен для составления законов.

Другое значение имеют обязательные постановления, издаваемые в порядке управления подчиненного, лицами и учреждениями, на то уполномоченными.

К таким учреждениям должны быть отнесены: центральные правительственные установления; местные правительственные установления, как-то: генерал-губернаторы, губернаторы и градоначальники и т.д.; общественные установления, как-то: губернские и уездные земские собрания и городские думы, если их постановления утверждены подлежащей властью. По природе своей все эти постановления должны заключать только развитие общих начал закона в применении к потребностям или отдельных местностей, или отдельных групп случаев; но в последнее время не только расширился круг учреждений, имеющих такое право, но значительно раздвинулись пределы этого права, так как им предоставляется издавать постановления и в видах восполнения закона, и даже некоторые части администрации в виде опыта управляются на основании циркуляров и распоряжений министров.

Но так как органы управления подчиненного могут действовать не иначе, как по уполномочию верховной власти, выраженному в законе, указе или особом уполномочии, то поэтому постановления и распоряжения этих властей имеют обязательную силу не сами по себе, а только на основании и в пределах данных им полномочий; оттого и отношение судебной власти к этим постановлениям в случае рассмотрения дел по обвинению частных лиц в неисполнении требований, предъявляемых к ним на основаниях этих постановлений и распоряжений власти, совершенно иное, чем к неисполнению указов, последовавших в порядке управления верховного. Так как последние имеют силу закона, то и судебная власть только удостоверяется в их существовании и обнародовании в установленном порядке; по отношению же к постановлениям и распоряжениям властей подчиненных она не только может, но и обязана независимо от этого проверить соответствие таковых пределам власти, этим установлениям предоставленной; проверить, конечно, не целесообразность постановлений и распоряжений, но их законность.

35. Обращаясь к рассмотрению конструкции законоположений уголовных в том виде, как мы их застаем в кодексах современных, мы должны разделить эти законы на две группы: 1) определяющие условия преступ-

77


ности и наказуемости и притом или общие (постановления о пространстве действия закона, условия вменения и преступности, виды виновности и т.д.), или специальные, относящиеся только к отдельным преступным деяниям (постановления о безнаказанности взаимных обид, о безнаказанности участников подделки денежных знаков, донесших о других соучастниках, о безответственности участников скопища, оставивших таковое по первому требованию власти, и т.д.); 2) определяющие признаки наказуемых деяний и назначаемую за них ответственность - уголовные законы в тесном смысле.

Уголовные законы в тесном смысле содержат в себе всегда две части: описание того посягательства, которое запрещается под страхом наказания, - часть определительная, или диспозитивная, и указание на самую ответственность - часть карательная, или санкция. Наличность обоих этих условий есть необходимая принадлежность всякого уголовного закона.

Так, например, ст. 454 говорит: "виновный в убийстве матери или законного отца" (диспозиция) наказывается "каторгой без срока" (санкция).

36. Часть определительная должна указывать признаки, характеризующие преступное деяние, так называемый состав преступного деяния, причем отношение закона к норме, за посягательство на которую он угрожает наказанием, может быть троякое: 1) отдельной норме права соответствует отдельная статья закона; 2) одна норма соответствует целому ряду статей: так, норма "не убей" дает содержание ст. 453-466 Угол, улож., или же 3) нарушение нескольких норм образует одно преступное деяние: так, предусмотренное п. 23 ст. 455 убийство для облегчения совершения, например, поджога будет нарушением норм "не убей" и "не поджигай чужого имущества".

При этом объединение норм должно быть органическое, или внутреннее, тЪк что посягательство имеет один общий состав, образующий или самостоятельный род преступных деяний, или же вид и притом квалифицированный по отношению к посягательствам на каждую из соединяющихся норм в отдельности, например разбой как квалифицированный вид открытого похищения, с одной, и телесного повреждения, с другой стороны. От такого сложного преступного деяния нужно отличать механическое, или формальное, соединение в одной статье уложения нескольких, более или менее однородных и равнонаказуемых, но не объединяющихся посягательств на нормы; в этих случаях каждый пункт статьи (например, ст. 455, 443, 380, 379, 325 и т.д. Угол, улож.) или каждая ее часть (например, ст. 437, 369, 362 и т.д. Угол, улож.) образует отдельное по составу преступное деяние, и самое их соединение имеет только технико-законодательное значение.

Далее, нарушение известной нормы может определять состав преступного деяния безусловно или только при наличности известного условия или предположения, и притом или фактического, каково, например, существование в местности чумы, повальной болезни, призыв военной силы, скопление значительной массы народа и т.п., или же юридического - наличность договора или взаимности, нахождение имения под секвестром

78

 или запрещением, объем полномочия, незаконность рождения, причем эти последние предположения могут быть иногда и предположениями процессуальными, т.е. предрешаемыми или преюдициальными, в смысле ст. 27 Уст. угол. суд.

Самая обрисовка определительной части в законе уголовном может также представляться различной1. 1. Закон определяет все существенные признаки состава, относя сюда как признаки посягательства на норму, так и признаки, в силу которых^это посягательство становится наказуемым, предполагая, конечно, что не всякое посягательство на норму наказуемо; притом это определение дается или совместно с уголовной санкцией, или же даже в форме отдельно постановленной статьи (например, в Уложении о наказ, изд. 1885 г., ст. 1627, 1637, 1644). Эта форма диспозиции преобладает в современных кодексах, и вся задача законодательной техники состоит в том, чтобы при таком определении состава не опустить действительно существенных его элементов или, наоборот, не ввести в закон случайные казуистические подробности, а равно чтобы выразить эти существенные условия состава словами и понятиями, которые действительно соответствовали бы целям и представлениям законодателя. Не надо забывать, что если излишне обобщенный закон дает слишком много простора судейскому усмотрению, то излишняя его казуистичность также всегда является причиной неполноты закона и крайней сбивчивости практики. 2. Закон дает только одно наименование преступного деяния, не указывая на его признаки; так, Угол. улож. не дает определения убийства, поединка, опозорения и т.п.; конечно, такой прием возможен только в том случае, когда состав известных деяний с точки зрения практики является совершенно простым, не возбуждающим юридических недоразумений; употребление подобного приема относительно деяний, состав которых представляется спорным в теории, ведет к серьезным практическим затруднениям. 3. Закон, говоря о каком-либо посягательстве, довольствуется в диспозитивной части только ссылкой на другие статьи уголовного закона, говоря, например: "виновный в учинении насильственного действия, ст. 475 предусмотренного" (ст. 478). Иногда такая ссылка представляется подразумеваемой, без прямого указания на статьи; таково, например, употребляемое в некоторых статьях Уголовного уложения выражение "наказуемая угроза" в смысле деяния, предусмотренного ст. 510; "насилие над личностью" в смысле деяния, указанного в ст. 475, и т.д. Конечно, без такого ссылочного приема редакции не может обойтись ни один кодекс; но с другой стороны, злоупотребление этим приемом представляет также значительные невыгоды, не только затрудняя практическое применение статей, но и давая иногда неверную обрисовку самих юридических понятий. 4. Закон делает простую ссылку, но не на статьи того же уголовного закона, а на другие юридические постановления свода, и притом или также с прямым указанием статей, к которым относится устанавливаемая им санкция, или же ограничиваясь только указанием общих признаков тех норм, к которым относится его санкция, допуская в

1 Этим различием приемов объясняется главным образом различие объема кодексов; наиболее казуистичную форму представляют статуты английского права, в которых дефиниции отдельных деяний, например кражи, занимают целые страницы.

79


этом случае иногда не только охрану норм, уже существующих, но и норм будущих, которые могут быть в законном порядке постановлены по данному предмету. В этом случае закон имеет вид бланка, в котором санкция соответствует подписи, а диспозиция - тому пробелу, в котором компетентная власть должна вписать соответственный приказ или запрет; поэтому в новой немецкой литературе многими, по примеру Биндинга, принято называть их бланковыми законами (В1апке($(гаС§е8е(ге); такая форма законов неизбежна и имеет действительное значение в области маловажных полицейских нарушений.

37. Карательная часть, или санкция уголовного закона, представляет различие как по объему прав, которые она дает применителю закона относительно выбора меры ответственности, так и по форме ее выражения.

В первом отношении различают три основных типа санкций.

Во-первых, санкцию определенную, когда наказание, которым угрожает закон, ни в каком случае не может быть изменено судьей, а применяется буквально, когда, следовательно, законодатель полагает возможным не только заранее оценить объективное значение каждого преступного деяния, но и определить а рпоп значение различных оттенков виновности, осуществляя слова Цицерона: ёапгпапо ешт е&1 ]иё!сит, роепа №§18'. Эта форма санкции господствовала в уголовных законах древнейшей формации по весьма понятным причинам: всего прежде выдвигается в преступлении причиняемый им вред; этот вред определяет свойство и меру уголовной реакции. Позднее, спустя много столетий, в конце XVIII в., в доктрине и законодательстве возрождается то же стремление сделать абсолютно-определенную санкцию единственно нормальной формой закона, хотя уже и по иным основаниям. Вольтер и Монтескье -во Франции, Филанджиери и Беккариа в Италии, Фейербах (в первых своих трудах) в Германии были его сторонниками; практически пытались применить его: Учредительное собрание, Фридрих II, Екатерина Великая. Наказ, повторяя положение Беккариа, говорит: "Право давать законы о наказаниях имеет только законодавец, всю власть в руках своих держащий, а судьи и правительство, будучи сами только частью общества, не могут по справедливости, неже ради общего блага, ни другого какого-нибудь члена общества, наложить наказания, точно законами не определенного" (X, 148).

Основанием возрождения такого направления была, с одной стороны, реакция против страшного судейского произвола, господствовавшего во всей Европе XVII и XVIII вв., а с другой, высокое значение, придаваемое идее личности в праве, стремление гарантировать ее права от правительственного произвола. Но проведение этого принципа на практике, построение уголовного кодекса по этому образцу ставило законодателю невыполнимую задачу, а в жизни должно было привести к полной несправедливости, к несоответственности наказаний с действительной виной, так как законодатель не в состоянии предвидеть и заранее регламентировать все неуловимые и неисчислимые оттенки жизни, отражающиеся

1 Виновность определяется судом, а наказание - законом (лат.). - Ред.

80

 в преступном деянии и в особенности в виновности лица, его учинившего.

Поэтому современные кодексы и отказались от такой формы санкции за немногими изъятиями. Так, в действующем нашем праве все общие наказания, падающие на личность виновного, не назначаются абсолютно, ибо даже назначение в законе смертной казни или бессрочной каторги не лишает судью права в случае признания подсудимого заслуживающим снисхождения, в случае покушения и т.д. воспользоваться правом, предоставленным ему (ст. 53 Угол^улож.). Другую группу изъятий составляют так называемые исключительные наказания, назначаемые за некоторые специальные преступные деяния, которых особенно много было в Уложении 1845. г. и которые исключали возможность их изменения по самому их свойству - лишение христианского погребения, лишение права наследовать в имуществе и т.п.

По действующему уложению к таким абсолютным угрозам можно отнести разве только некоторые дополнительные наказания и поражения известных прав, удаление от должности и т.п.

Противоположную форму составляет санкция безусловно-неопределенная, когда законодатель, воспрещая известное деяние под страхом наказания, не определяет ни рода, ни размеров ответственности, предоставляя установление таковых усмотрению судьи. Очевидно, что такая форма лишает закон уголовный его существенных и необходимых условий: закон не определяет предела прав, принадлежащих суду по отношению к наказуемости, он не может быть возможным предостережением граждан, заключая в себе одно-голое требование подчинения; вместе с тем эта форма представляется крайне неудобной и для судьи, лишая его всяких твердых основ в выборе ответственности. Поэтому и эта форма санкции исчезла из. современных кодексов. В нашем праве эта форма санкции нередко употреблялась еще сводом законов, когда закон, налагая наказание, назначал оное общими выражениями, как-то: "наказать яко преступника указов", "наказать по всей строгости законов", "на основании законов", не определяя существа этого наказания. Составители уложения 1845 г., справедливо относя эту неопределенность санкции к существеннейшим недостаткам свода, предположили не употреблять таковой в Уложении 1845 г. В действующем уложении такая форма санкции больше не встречается.

Таким образом, господствующей в современных кодексах формой санкции является относительно-определенная, когда законодатель назначает только пределы наказания, наивысшую и наименьшую его величину, максимум и минимум.

По форме обрисовки санкции законы уголовные представляются также или в виде как бы исторической справки, указания на существование запрета или приказа, подвергающего учинившего известному наказанию, тогда внешний вид закона будет таков: "за убийство, за кражу со взломом и т.п. назначается каторга, поселение"; или же законы излагаются в виде повеления, заявления авторитетной воли: кто совершит убийство, кражу, тот наказывается, или, как в действующем нашем уложении, - виновный в убийстве наказывается. Конечно, наиболее правильной представляется

81


повелительная форма редакции, так как только тогда уголовный закон получает характер юридического положения, которое может служить основанием для возникновения прав или обязанностей государства, органов судебной власти или отдельных граждан.

Самое отношение наказания к наказуемому деянию, связь диспозиции с санкцией могут быть выражены в законе также различно; так, Уложение 1845 г. безразлично употребляло выражения "приговаривается", "подвергается", "наказывается" или даже говорило иногда еще более конкретно -"отрешается от должности, извергается из духовного звания", хотя очевидно, что употребление того или другого из этих выражений представляется юридически далеко не безразличным, так как каждое из них относится к различным фазисам, которые проходит уголовное дело: к моменту постановления приговора, приведению приговора в исполнение и т.п. Уложение, действующее в особенной части, последовательно держится одной и той же формулы: "виновный... наказывается", следовательно, указывает своей санкцией преимущественно на объект карательного права, возникающего для государства иЗ закона уголовного.

Объем ответственности, назначаемой за преступное деяние, может быть или определяем под каждой статьей самостоятельно, или делаем в виде ссылки на наказание, установленное за какое-либо иное преступное деяние. Эта ссылочная форма санкции неизбежна во всяком законодательстве, в особенности когда в одной статье закона, но в разных его частях заключаются постановления о нескольких преступных деяниях, относящихся друг к другу не как род к виду и не как квалифицированное и простое деяния, а как два деяния не тождественные, но сходные по составу и равные по наказуемости, как выражается действующее уложение - сему же наказанию, или сим же наказаниям и на сих же основаниях или же когда одна статья закона ссылается на наказание, назначенное в другой, рядом стоящей ст. 559. Но, конечно, излишнее употребление этой формы, какое допускало, например, Уложение о наказаниях 1845 г., представляет практически весьма большие невыгоды, не доставляя в то же время никаких технических удобств1, так как эта форма: во-первых, затрудняет приискание наказания в момент применения закона, особенно когда ссылка делается не на ближайшие статьи, а на статьи другого раздела; во-вторых, затрудняет выбор наказания там, где ссылка делается, например, на статью, содержащую не одно, а несколько карательных постановлений или несколько наказаний; в-третьих, весьма затрудняет законодателя при частичных реформах кодекса, так как изменение размера ответственности по одной статье изменяет, иногда вопреки воле законодателя, наказуемость по другим статьям.

Признаки, характеризующие отдельные виды карательных мер, определяются в общей части; поэтому в интересах краткости закона не представляется оснований повторять их при определении отдельных преступных деяний; в частности, это указание относится и к тем дополни-

1 В Уложении 1845 г. таких статей со ссылочной санкцией было несколько сот, иногда на одну статью делалась ссылка целого ряда статей, например, на санкцию ст. 363 была сделана ссылка в 18 статьях.

82

 тельным взысканиям, которые всегда фзо _)иге' следуют за главным наказанием. Так, по общей части нашего уложения каторга, поселение или исправительный дом всегда сопровождаются поражением прав, в ст. 23, 24 и 25 указанных, поэтому повторять в санкции отдельных преступных деяний каждый раз, как делало это Уложение 1845 г., что виновный подлежит "лишению всех прав состояния и ссылке в каторжные работы", представляется ненужным законодательным балластом.

По этим же техническим соображениям в тех случаях, когда закон назначает какое-либо срочное лишение свободы, в бтдельной санкции нет необходимости указывать оба предела, так как одним подразумеваемым всегда будет общий предел, существующий для этого рода наказания в законе. Так, например, общие пределы срочной каторги по уголовному уложению - 4 и 15 лет; поэтому, если в особенной части закон говорит, что виновный подлежит каторге на срок не свыше 8 лет, то это значит, что он угрожает каторгой от 4-8 лет; если там говорится, что виновный подлежит каторге на срок не ниже 10 лет, то это выражение равносильно угрозе каторгой от 10-15 лет; означение и высшего, и низшего срока, очевидно, необходимо только тогда, когда оба они отличаются от общих предельных сроков, когда, например, законодатель назначает каторгу от 8-10 лет.

$ 3. Вступление закона в силу и утрата им таковой

38. Признавая, что деяние становится уголовно наказуемым, как скоро юридическая норма воплотилась в законе уголовном, мы, конечно, имеем в виду закон, действительно существующий во время учинения преступного посягательства, а так как все, что совершается в жизни, совершается во времени и в пространстве, то отсюда возникают два существенных вопроса: какой закон может быть почитаем действующим ввиду времени учинения преступного деяния и какой закон должен почитаться действующим ввиду места учинения этого деяния?

Действующим законом по отношению ко времени учинения деяния будет тот, который был в то время руководящим выражением авторитетной воли, восприняв в установленном порядке надлежащую для того силу. Понятно, что закон уголовный, как и всякий иной, не является внезапно, он должен быть не проявлением мелькнувшего желания, а выражением продуманной воли законодательной власти; поэтому и в истории его возникновения мы можем и должны различать: момент почина или инициативу закона, составление проекта закона, обсуждение его и т.д.; но все эти моменты не имеют в праве уголовном какого-либо особого значения, а потому и подлежат рассмотрению в общем учении права государственного о законе.

Во всех этих фазисах речь идет только о проекте или предположении закона; законом как действительным выражением воли законодательной власти предположение становится только с момента его утверждения законодательной властью и повеления о его исполнении.

1 В силу самого права (лат.). - Ред.

83


39. Но как скоро закон свершен утверждением законодателя, то нужен ли какой-либо дальнейший акт, чтобы закон получил действительную силу? Во всех континентальных государствах таким условием является публикация закона. Этим путем веление авторитетной воли оповещается народу, и только благодаря обнародованию закон может сделаться руководящим началом гражданской жизни. Как говорят наши, основные законы, закон получает обязательную силу не прежде, как со дня его объявления (ст. 59); никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком (ст. 62); по ст. 63 свято и ненарушимо должен быть исполняем всеми и каждым закон, в надлежащем порядке обнародованный. Наконец, в самый свод законов могут быть вносимы только законы или Высочайшие повеления, в надлежащем порядке обнародованные, хотя это положение и не всегда соблюдалось как при первом, так и при последующих изданиях свода.

Обнародование всех общих законов принадлежит Правительствующему Сенату. Основным моментом центрального опубликования является напечатание его в собрании узаконений; только внесенные в него узаконения могут быть помещаемы и в своде. Далее, от центрального опубликования отличается местное: "всенародное объявление закона, а именно чтение его в церквах и на площадях". Этот второй способ- обнародования по существу своему может быть назван способом чрезвычайным.

40. Совпадает ли момент обнародования с моментом вступления закона в силу? Прежде всего существуют случаи, когда при самом обнародовании закона определяется точно тот срок, с которого этот закон вступает в силу. Так, свод законов, опубликованный 31 января 1833 г., вступил в силу с 1 января 1835 г., Уложение о наказаниях, обнародованное 15 августа 1845 г., вступило в действие с 1 мая 1846 г.

При этом условии с того дня, который назначен в законе, данный закон вступает в силу: 1) если он относится к отдельной местности или его введение ограничено отдельной местностью, то в этих ограниченных пределах; 2) если такого ограничения в нем не содержится, то во всей империи, а равно и за пределами территории, насколько, конечно, он касается лиц и деяний, за пределами государства учиненных.

Во всех других случаях, когда в законе не определен точно день вступления его в силу, установление этого столь важного практического вопроса в нашей практике возбуждало значительные недоразумения.

В основных законах по этому предмету нет определенных начал, но несомненно, что этот момент не совпадает с моментом напечатания закона в собрании узаконений. При условиях рассылки собрания узаконений, даже в столичных присутственных местах закон вступит в силу не ранее, как на другой день после выхода, а для провинциальных мест срок этот будет зависеть от расстояния их от Петербурга.

Но при этом закон оставляет без разрешения вопрос о том: следует ли считать этим моментом в губернии момент получения собрания узаконений губернским правлением или же каждым отдельным присутственным местом? Нужно признать, что закон уголовный вступает в силу на другой

84

 день по получении собрания узаконений подлежащим судебным местом1.

Если закон сделался известным в данной местности иным путем ранее этого срока, то тем не менее он не может служить основанием для постановления судебного решения. Но и ныне остается неразъясненным, как определяется момент получения закона в губернии или в присутственном месте: фактическим ли получением, слушанием закона присутственным местом, отметкой в реестре входящих или же фиктивным моментом, выводимым на основании общего, срока прихода почты в данную местность.

Наконец, вовсе остается без ответа вопрос о том, с какого дня вступает в силу закон по отношению к деяниям, учиненным за пределами русской территории. Таким моментом надо, казалось бы, признать день выхода собрания узаконений в Петербурге.

41. Далее, для того чтобы быть признанным законом действующим, закон должен не только вступить в силу, но и не утратить таковой.

Утрата силы законом уголовным, конечно, проявляется теми же способами, как и утрата всяким иным законом, а потому можно в этом отношении ограничиться лишь несколькими замечаниями.

Момент утраты законом его силы стоит прежде всего в зависимости от его характера, так как в этом отношении необходимо различать законы временные и законы, издаваемые на неопределенное время.

Временные законы, или законы переходные (провизорные), теряют силу с истечением того срока, на который издан закон, или с устранением того фактического или юридического положения, в видах которого возник закон временный.

Законы же, восприемлющие силу безусловно, а не на срок, или, как их называли прежде, законы вечные, сохраняют, по точному выражению ст. 72 законов основных, свое действие, "доколе не будут отменены силою нового закона".

Поэтому закон уголовный никогда не может быть отменен обычаем; оставление закона практикой без применения, хотя бы это продолжалось и весьма долгое время, хотя бы оно объяснялось несоответствием закона с изменившимися условиями государственной и общественной жизни, может сделать закон устарелым, но не может отменить закона.

Для отмены закона необходима прямо заявленная воля законодательной власти и притом заявленная общим законодательным путем.

Прекращение силы закона может выражаться или в полной отмене закона, или в замене его новым, или в его изменении в смысле отмены какой-либо его части, или, наоборот, в виде пополнения его, когда образуется новый закон из старого с присоединением к нему известного дополнения.

Указание на то, какие именно из существующих узаконений отме-

1 На практике допускалось иногда по особому Высочайшему повелению введение в действие законов по телеграммам до получения соответствующего номера собрания узаконений.

85


няются или изменяются новым законом, может быть сделано в самом же

законе. '

Одно и то же юридическое отношение не может нормироваться двумя повелениями законодательной власти, друг другу противоречащими, а потому позднейшее веление отменяет всякое предшествующее, относящееся к тому же предмету и с ним несходное (1ех ро&1епог йего§а11е§1 рпоп)1. Сообразно этому, если в новом законе и не было сделано никакого прямого указания на закон прежний, им заменяемый, то тем не менее этот прежний закон должен почитаться отмененным.

Если закон не сделал прямого указания на то, какие законоположения он отменяет или изменяет, то на ком же лежит в этом случае обязанность выяснить и установить объем и сущность изменений, им произведенных в предшествующем законодательстве?

По нашему законодательству такая обязанность лежит прежде всего на том учреждении, которому вверена кодификация законов. Ныне "кодификация возложена" на отделение свода законов в Государственной канцелярии, в которое обязательно должны быть доставляемы все обна-родываемые узаконения. Издавая продолжение к своду или делая новое издание свода, оно обязано исключить из него или показать отмененными все те статьи, которые утратили свою силу вследствие издания новых законов. Но не надо забывать, что отмена совершается не указанием кодификатора, а законом, на котором основывается кодификатор, и что, следовательно, самый момент отмены относится к моменту издания

нового закона.

Далее, эта обязанность лежит на применителях закона, составляя одну из самых трудных и важных судейских обязанностей, один из важнейших видов интерпретации закона. Выполнение этой обязанности имеет практическое значение не только в период времени, отделяющий момент издания закона от момента внесения его в продолжение2, но и после издания продолжения, ввиду возможных пропусков и ошибок кодификаторов, а иногда даже и вследствие невозможности подобного изменения путем кодификационным. В особенности трудна эта деятельность при издании обширных законов, охватывающих целую область права. Так, для примера можно указать на судебные уставы 1864 г.

§ 4. Разъяснение и пополнение закона

42. Применение приказа или запрета закона к конкретным жизненным случаям предполагает, с одной стороны, выяснение объема и существенных признаков данного запрета, а с другой - выяснение наличности этих существенных признаков в данном деянии, подлежащем судебному разбирательству, так как только при установлении тождества между обеими группами признаков возможно применение к обвиняемому тех последствий, которые должны следовать за неповиновением велениям закона.

 Установление наличности требуемых законом признаков в данном деянии по существу своему может быть выполняемо при каждом отдельном судебном разбирательстве, а потому порядок и правила такого установления всецело входят в процессуальное право; определение же законных признаков состава, хотя и может иногда также возбуждаться при рассмотрении отдельных случаев, но обыкновенно оно совершается отдельно от такого разбирательства: суд, составленный из научно подготовленных юристов, вносит с собой в процесс уже готовые, твердо установленные представления о характеристических признаках отдельных преступных деяний. Мало того, эти два вида разъяснительной деятельности представляются настолько обособленными, что современные законодательства знают особую форму процесса, направленную исключительно к проверке правильности усвоенного судом взгляда на содержание и смысл закона, иногда вовсе не касающуюся вопроса о правильности установления признаков данного события, - кассационное производство.

Это разъяснение содержания и смысла закона, уразумение его для применения к отдельным случаям носит название толкования закона. Изучение правил и приемов такого толкования прежде даже было предметом особой науки - герменевтики1 права, а теперь входит главным образом в курс гражданского права. Но ввиду некоторых особенностей, которые представляет толкование законов уголовных, эти вопросы нельзя обойти и в курсе права уголовного. Это тем более необходимо, что долго державшаяся в законодательной практике (например, у нас в наказе Екатерины II) и даже в науке мысль о том, что значение толкования стоит в прямой связи с несовершенством закона, показывает непонимание природы закона и сущности толкования. Наоборот, чем совершеннее закон уголовный, чем более в нем заменяются конкретные признаки обобщенными юридическими понятиями, чем строже употребляемый законодателем юридический язык, тем больше значения получают для правильности его применения научные приемы толкования законов, так как только тогда место ссылок на казусы и прецеденты занимает логическое развитие заключающихся в законе понятий, только тогда возможно применение к данным практической жизни начал научной разработки права. Определение в законе, положим, воровства как "тайного похищения чужого движимого имущества" представляется весьма простым; но каждому юристу известно, каким сложным понятием является каждое из слов, входящих в это определение.

Первый вопрос, с которым мы встречаемся в учении о толковании, заключается в установлении самой задачи толкования.

Объектом толкования является закон, т.е. воплощенная воля авторитетной власти. Воля не есть только мысль, желание, а намерение, воспрявшее плоть и кровь, распознаваемое всеми и каждым, а потому и могущее служить руководством деятельности. Закон как воплощенная воля предполагает в себе два элемента: мысль законодателя, то, что хотел сказать законодатель, и оболочку, форму, в которую он облек эту

' Позднейший закон отменяет закон предшествующий (лат) - Ред 2 Имеется в виду "Продолжение" Свода законов. - Ред

86

 1 Герменевтика (от греч.) - толкование, объяснение. - Ред

87


мысль. Выяснение того, какая законодательная мысль вылилась в данной форме, составляет задачу толкования.

Таким образом, мысль, предположение законодателя, не нашедшие выражения в тексте закона, не составляют закона: что не выражено, то не может быть и выяснено; с другой стороны, текст закона, его оболочка, насколько она не соответствует разуму закона, не соответствует долженствующей проявиться в этой оболочке воле законодательной власти, не может иметь значения закона, так как в нем нельзя видеть выражения авторитетной воли, запрещающей или приказывающей что-либо. Закон составляет только воссоединение обоих элементов, потому что он - выраженная вовне воля законодателя.

Что такое воля законодателя, не нашедшая себе выражения? Закон до момента его свершения, как мы видели, проходит несколько стадий составления, рассмотрения и т.д. Будут ли такой волей предположения составителей законопроекта, соображения министра, внесшего законопроект в Государственный совет, рассуждения департаментов Государственного совета или его общего собрания? Очевидно, нет, потому что их мнения; желания не есть воля законодателя. По нашим основным законам, законодательная власть всецело принадлежит императору, и только императору, а его воля есть воля, нашедшая выражение в утвержденном им законопроекте. В таком же положении стоит этот вопрос и в конституционных государствах: законом может почитаться только мысль, выраженная в тексте закона, принятого палатами и санкционированного главой государства: ни мотивы, сопровождавшие проект, ни мнения, высказанные ораторами большинства или меньшинства, не могут сами по себе иметь такого значения.

Можно ли не придавать обязательной силы закона тому, что вошло в закон, что было опубликовано как закон, ссылаясь на то, что выражение закона, его форма не соответствует законодательной воле, не объемлется ею?

Действительно, мы встречаем между юристами целую доктрину, считающую своими представителями таких выдающихся писателей, как из цивилистов - Вангеров, из криминалистов - Фейербах, Гефтер, которые признают безусловно обязательную силу за всем официально изданным текстом закона, со всеми его неправильностями: судья по этому взгляду есть слепой исполнитель опубликованного закона.

Но такое буквальное применение закона представляется теоретически несостоятельным и практически неосуществимым.

Для правильной постановки этого вопроса, несомненно имеющего громадную практическую важность, казалось бы необходимым обращать внимание на то, в чем заключается несоответствие, благодаря кому и когда оно возникло: 1) несоответствие формы с волей, выраженной в законе, может происходить или от неудачно выбранных терминов и выражений, не соответствующих тому, что желал выразить законодатель, или от вставки ненужных слов и выражений, затемняющих истинный смысл закона, или, наконец, от пропуска каких-либо снов; 2) неточность может быть делом лиц, подготовляющих закон, его духовных творцов - ошибки в законопроекте, или же эта неточность может быть последствием

88

 деятельности лиц, не принимавших участия в составлении закона, — ошибки переписчиков, ошибки типографские; 3) неточности могут существовать до момента санкционирования закона - ошибки в тексте законопроекта, поднесенного к подписанию Государя Императора, или же явиться после утверждения закона, при составлении с него списка, при его напечатании, при последующих изданиях и т.п. Очевидно, что все эти оттенки должны иметь существенное значение при решении вопроса, в особенности же важно третье из указанных выше различий.

Законопроект получает значение закона в силу его утверждения законодательной властью, а вступает в действие в силу публикации. Утверждать, что отпечатанный опубликованный закон со всеми его ошибками и неточностями первенствует перед законом подписанным, значит признавать законодательную власть за наборщиками или корректорами сенатской и государственной типографий. Сообразно с этим указанием, казалось бы, должны быть разрешаемы следующие вопросы: 1) закон отпечатан в собрании узаконений правильно, но внесен неправильно в продолжение, с описками или неверностями по вине, положим, редакторов кодификационного отдела, вносивших закон в продолжение, или по вине типографии: очевидно, что для всех учреждений и частных лиц обязателен правильный текст собрания узаконений, а не ошибочный - продолжения; самое исправление этих ошибок в продолжениях и сводах отнюдь не требует участия и санкции законодательной власти; 2) закон отпечатан в собрании узаконений с ошибками против хранящегося в Сенате подлинника: очевидно, что и такая ошибка, замеченная или при применении закона, или при его внесении в продолжение, не может иметь силы закона, и ее исправление должно быть сделано в порядке административном, а не в законодательном, по тому общему правилу, что всякая копия (в данном случае печатный текст) должна быть исправляема сличением с оригиналом (текст подписанного или объявленного Высочайшего повеления).

Несравненно труднее решается вопрос об ошибках и неточностях, вкравшихся в подлинный текст именного или объявленного Высочайшего повеления.

Можем ли мы сказать, что всякая подобная неточность или ошибка должна быть исправляема при практическом применении закона путем интерпретации, что всякий применитель закона может сказать, что ясный текст закона не должен быть применяем, потому что законодатель не думал так, как выразился, или даже не мог так думать? Принять такое положение - значит поставить произвол толкователя над законодателем, значит лишить закон всякого практического значения и силы.

Казалось бы, что для правильного решения этого вопроса необходимо сделать различие между законодательными ошибками по самому их свойству. Если ошибка такова, что благодаря ей самая первоначальная мысль закона не нашла выражения в тексте, не может быть из него выяснена, то ошибочный текст закона, хотя и имеющего отличный от предположенного смысл, обязателен для практики и исправление ошибки возможно только путем законодательным. Если, несмотря на ошибку или неточность, истинная мысль законодателя может быть выяснена при помощи обычных приемов толкования, то исправление ошибки возможно и

89


не законодательным путем, а самой практикой; если же, наконец, допущенная ошибка не дает возможности выяснения истинной мысли закона, но в то же время делает применение ошибочного текста фактически или юридически невозможным, то действие закона должно быть фактически суспензировано1, впредь до изменения постановления в порядке законодательном.

Таким образом, задача толкования уголовного закона сводится: 1) к установлению той нормы, посягательство на которую хотел воспретить законодатель, и 2) к определению объема воспрещенного посягательства или к установлению признаков и условий преступности и наказуемости воспрещенного законом посягательства.

43. Установив задачу толкования, необходимо обратиться к его средствам и приемам. В этом отношении в праве уголовном мы встречаемся с теми же средствами толкования, как и в праве гражданском. Таким образом, возможно разъяснение закона или на основании самого же закона, или на основании данных, вне закона лежащих.

К разъяснению закона на основании самого же закона относится прежде всего разъяснение его на основании формы или буквы закона -так называемое разъяснение грамматическое.

Грамматическое толкование текста обращается к конструкции фраз, так сказать, к этимологическому и синтаксическому разбору текста: согласование слов в роде или падеже, употребление единственного или множественного числа, однократного и многократного вида глаголов, употребленная в законе пунктуация и т.п., все это может служить подспорьем для выяснения смысла закона, так как, с одной стороны, закон Должен быть понимаем прежде всего так, как он написан, а с другой - мы всегда предполагаем, что законодатель знает язык, на котором он пишет, и что он пишет согласно с законами и правилами этого языка. Но нельзя не прибавить, что этот прием толкования представляется наиболее несовершенным, так что прибегать к нему можно только с крайней осторожностью. Основания этого заключаются в самой природе новых живых языков, с их неустановившимися грамматическими правилами, а с другой -от условий составления, от недостаточного знания грамматики составителями, даже от того, что всякий закон есть продукт деятельности не одного, а многих лиц.

Другой прием грамматического толкования закона заключается в разъяснении значения и смысла употребляемых в тексте закона слов и выражений. Конечно, законодатель берет необходимые слова из народного языка и, следовательно, придает им тот смысл, который они имеют в жизни; но это жизненное значение слов бывает иногда столь разнообразно и изменчиво, допускает столь различные оттенки, что указание на то, что слова закона должны быть понимаемы в их житейском смысле, оказывается очень часто непригодным для строгого технического языка, каким должен быть язык закона, а потому кодекс уголовный придает

1 Суспензивный - от лат. хихрепмлх - подвешенный, отсроченный, приостановленный. Суспензировано - приостановлено. - Ред

90

 многим словам, в нем употребленным, особенное техническое значение, делает эти слова и выражения терминами; с другой стороны, так как право уголовное дает охрану многим нормам права гражданского, государственного, то весьма понятно, что в его определения входят как термины выражения, более или менее точно определенные в других отраслях права. Такие выражения, как "насилие", "угроза", "воровство" и т.д., в уложении имеют значение, весьма отличное от придаваемого им в общежитии. Таким образом, в кодексах уголовных вырабатывается свой собственный язык, с самостоятельными понятиями, иногда даже с своеобразной конструкцией фраз; язык очень часто литературно тяжелый, неизящный, но имеющий громадное преимущество по своей точности и определительности: чем выше стоит кодекс с точки зрения законодательной техники, тем большее значение приобретает в нем эта своеобразность языка, твердость и устойчивость употребленных терминов. Поэтому и при грамматическом толковании текста закона мы останавливаемся прежде всего на вопросе о том, не употреблены ли находящиеся в данной статье слова в специальном техническом смысле, памятуя то предположение, что если законодатель придал какому-нибудь выражению специальное значение, то и во всех других статьях закона, где употреблено это слово, оно должно иметь то же значение, пока не будет доказано противное. Но, к сожалению, и этот столь важный прием толкования не всегда может иметь безусловное значение, так как даже кодексы новейшей формации, как, например, германский, далеко не безупречны со стороны техники их языка. У нас составители уложения 1845 г. вовсе не придавали значения этому условию, включая, так сказать, для красоты или возвышенности слога в статьи целый ряд ненужных слов и выражений, фиоритур, затемняющих их смысл; они не только не заботились о точности терминологии, но как будто умышленно противодействовали этому, стремясь богатством омонимов выказать всю мощь нашего языка. При составлении уголовного уложения мы прилагали все старание избежать этого недостатка, отдавая предпочтение точности языка перед его легкостью. Правда, это вызвало порицание многих, упрек в тяжеловесности слога, в трудности чтения, но к этому упреку мы готовились и он не представлялся нам существенным, если только будущие практики в этой точности найдут опору для толкования и твердого применения закона.

В связи с только что указанным приемом толкования стоит вопрос о разъяснении употребляемых в законе терминов с точки зрения их исторического значения. Каждый термин должен быть понимаем в том смысле и значении, которые он имел в момент составления закона.

Рядом с толкованием закона по его тексту стоит разъяснение его смысла по соотношению разъясняемого положения с другими постановлениями закона уголовного, или с институтами и постановлениями других частей законодательства, или даже с общими началами и принципами права - так называемое толкование логическое. Мы не можем, например, уразуметь постановлений о лжесвидетельстве, не сопоставляя статей уложения с законами процессуальными, постановлений о банкротстве -без сравнения с уставом торговым.

91


Логическое толкование может выражаться в сопоставлении разъясняемого положения с другими или с их внешней, формальной стороны - так называемое систематическое толкование, или со стороны внутренней -толкование логическое в тесном смысле.

Толкование систематическое стало, конечно, возможно в законодательствах новейшей формации, в которых отдельные законы систематизируются в виде сводов или уложений с их разделением на отделы, главы и т.п. При таком распределении статей определение их смысла и значения весьма часто может зависеть от того места, которое им отведено в кодексе. Примеров такого толкования можно было найти весьма много в применении к Уложению 1845 г. Так, ст. 1606, определяя ответственность за поджог с умыслом какого-либо обитаемого здания, не указывала, относится ли это постановление к поджогу чужих или собственных зданий, но так как эта статья была помещена в главе второй ХП раздела, озаглавленной: "О истреблении и повреждении чужого имущества", то комментаторы и разъясняли, что родовой признак "чужого", указанный в заголовке, относится ко всем статьям этой главы, если в них не сделана оговорка в этом смысле.

В действующем уложении устранено схематическое построение разделов и глав; самое заглавие их большей частью указывает только на общее содержание относимых в главу постановлений, не заключая в себе каких-либо указаний на их состав, но тем не менее и в нем постановления размещены по началу однородности и потому сопоставление последовательно идущих статей, несомненно, может служить подспорьем для их разъяснения.

При толковании логическом в тесном смысле эти выводы делаются из сопоставления статей по их внутреннему взаимоотношению, по их юридической конструкции. Случаи такого толкования крайне разнообразны и только в виде примера можно указать на некоторые из них. Так, если известное положение поставлено как исключение из общего правила, то такое исключительное положение всегда толкуется ограничительно, а если возникает сомнение о том, должно ли быть применяемо общее правило или исключение, то это сомнение всегда толкуется в пользу применения общего правила; в таком же положении стоит закон специальный » закону общему.

Совершенно иной род толкования составляет разъяснение закона на основании данных и соображений, вне закона лежащих.

Сюда относится прежде всего разъяснение закона из его прошлого, из условий его развития, или так называемое толкование историческое. Если установленная законом норма не относится к числу вновь возникающих, если закон является только видоизменением текста закона прежнего, то для выяснения смысла нового закона весьма существенную помощь может оказать сопоставление нового и старого текста, указание признаков их сходства и различия; такое противопоставление весьма часто может выяснить то, что хотел сказать законодатель новым текстом, почему и, следовательно, в чем он изменил прежний. Но, конечно, и при этом приеме толкования нужно иметь в виду, что может быть выяснено только то, что нашло выражение в тексте нового закона.

92

 Еще с большей осторожностью нужно относиться к общему развитию законодательства, к последовательному его изменению, так как не надо забывать, что разъясняемый закон есть самостоятельное выражение воли авторитетной власти.

Другим приемом такого же толкования является разъяснение текста на основании мнений его составителей. Конечно, и этот материал имеет только вспомогательное значение: всякий применитель закона должен помнить, что санкционирован только текст закона, а не мотивы, что, следовательно, мотивы могут иметь значение лишь настолько, насколько они нашли выражение в тексте.

Наконец, кроме соображений, взятых из прошлого закона, закон может быть разъясняем соображениями, взятыми, так сказать, из будущего, из тех практических последствий, которые с необходимостью вытекают из придания закону нового смысла. Таково, в особенности, толкование а<1 аЬвипшт, т.е. указание, что разъяснение закона в известном смысле с необходимостью приведет к логической нелепости, указание на то, что благодаря такому толкованию данное постановление станет в полное и неразрешимое противоречие с другими постановлениями права, в особенности с другими постановлениями законов уголовных. Но и в этом отношении нельзя не предостеречь против злоупотребления этим приемом: во-первых, указание на абсурдность известного правила по необходимости очень часто имеет не объективную, а исключительно субъективную окраску, личное усмотрение указывающего, а, во-вторых, по большей части такое указание может иметь значение только для ограничения объема и пространства действия закона, но вовсе не служит к ниспровержению понимания закона в известном, иногда единственно возможном, смысле.

44. Разъясняя смысл закона вышеприведенными приемами и средствами, применитель закона может прийти к двоякого рода выводам: или он найдет, что мысль законодателя и ее выражение в законе вполне соответствуют друг другу, или что такого соответствия не существует, что хотя мысль законодателя и нашла выражение в слове закона, но вместе с тем в этой оболочке есть придатки, не имеющие значения для правильного функционирования закона, даже затрудняющие его понимание, или, наоборот, что употребленные законодателем выражения представляются недостаточно полными; другими словами, что изложение закона вполне ясно или что благодаря этому несоответствию он темен, возбуждает сомнения.

В первом случае суд должен применять закон буквально, а во втором -он должен разъяснить возникшее сомнение и, если представляется необходимым, дать тексту чтение, согласное с мыслью. В последнем случае он или ограничивает текст и дает рестриктивное1, или ограничительное, толкование закону, или, наоборот, расширяет его и дает закону толкование экстенсивное2, или распространительное.

Рестриктивное, от лат. гезйсйо - ограничение. - Ред.
Экстенсивное, от лат. ех1еп51уия - расширяющий. - Ред
5.
Таганцев Н.С. 1 том „-


Чем общнее постановления закона по их конструкции, тем чаще встречается толкование рестриктивное, и, наоборот, чем казуистичнее является редакция статей закона, тем необходимее толкование распространительное. Несомненно, что оба способа чтения текста закона равноправны.

При разрешении противоречий, встречающихся в законах, право уголовное выработало несколько положений, аналогичных, впрочем, и с принципами права гражданского; таково, во-первых, положение, что в случае сомнения должен быть применяем закон, наиболее снисходительный к подсудимому - т роепаИЬш саи818 Ьепцгпшв т1егрге1апсшт е»1; т ёиЬиБ-тншз1; во-вторых, положение, что в случаях сомнительных суд должен следовать общим началам права и толковать сомнение в пользу признанной законом охраны основных начал гражданского быта, каковы: свобода, правоспособность каждого человека, охранение брака, собственности, ненарушимость договоров и т.п.

45. Право толковать законы принадлежит, конечно, как лицам частным, так и государственным установлениям и органам, причем в прямой связи с источником толкования стоит и вопрос об обязательности толкования.

Толкование может быть легальное или аутентическое, т.е. исходящее от самой законодательной власти. Такое разъяснение, конечно, как и закон, имеет обязательную силу для всех и каждого и, будучи только подтверждением и изъяснением смысла закона прежнего, получает обратную силу, хотя нельзя при этом не прибавить, что по самым условиям своего возникновения это толкование резко отличается от всех иных, так как законодатель вовсе не стеснен теми приемами и способами, которые составляют необходимое условие всякого иного толкования.

Другой вид толкования представляет толкование судебное. Как показывает история, не только вопрос о силе и значении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда толковать закон разрешались крайне разнообразно. Была эпоха, и именно XVII столетие и первая половина XVIII, когда во всей Европе судебное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенствовало над ним, когда наказания, не соответствовавшие гуманным стремлениям эпохи, заменялись путем судебной практики, когда тем же путем изменялся и ограничивался объем преступных деяний и т.д.

Этот полный произвол суда вызвал против себя не менее сильную реакцию в конце XVIII и начале XIX столетия, реакцию, пытавшуюся даже вовсе отнять у суда право толкования.

Наиболее резкий выразитель этого направления, Беккариа, в своих замечаниях о толковании законов говорит: власть толковать законы не может принадлежать судьям по тому соображению, что они не законодатели. Кто же должен быть законным толкователем закона? Государь,

' В уголовных делах закон толкуется снисходительно для подсудимого; в сомнительных случаях - тем более (лат.). - Ред

94

 т.е. выразитель верховной воли общества, или судья, обязанность которого состоит только в том, чтобы исследовать, совершило или нет частное лицо действие, противное законам? Нет ничего опаснее общей аксиомы, что нужно руководствоваться духом закона. Каждый человек имеет свой способ воззрения, и даже один и тот же человек в разные времена смотрит различно на одни и те же предметы. Следовательно, дух закона будет результатом правильного или неправильного рассуждения судьи, легкого или трудного сварения его желудка, слабости обвиняемого, силы судейских страстей, его сношений с оскорбленным, наконец, всех малых причин, которые искажают видимость и искажают предметы в непостоянном уме человека. Таким образом, мы увидим те же самые преступления наказываемыми различно в различные времена одним и тем же судом, потому что вместо того,- чтобы следовать постоянному и неизменному гласу законов, судья увлекается обманчивым непостоянством произвольных толкований. При существовании законов, точно и твердо определенных, каждый гражданин может точно рассчитать неудобство дурногр деяния, а это полезно, потому что это знание может отвратить его от преступления. Он будет пользоваться в безопасности своей свободой и своим имуществом, а это справедливо, потому что в этом состоит цель соединения людей в обществе.

Мысли Беккариа, как известно, почти дословно были воспроизведены Императрицей Екатериной II в ее наказе (гл. X, о обряде криминального суда, ст. 151 и след.), а затем вошли в отдельные указы частью Екатерины II, а частью Александра I и этим путем перенесены в свод законов, в наши основные законы. Но уже и в основных законах этот принцип не был проведен последовательно.

С изданием судебных уставов вопрос о праве суда толковать законы сделался уже бесспорным в силу ст. 9 и 10 Уст. гражд. судопр. и ст. 12 и 13 Уст. угол, судопр. Статья 12 постановляет: "Все судебные постановления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов". Таким образом, ныне толкование стало не только правом, но и обязанностью для судьи.

Конечно, всякое толкование судебное имеет полную силу и значение по тому делу, по которому оно состоялось; но распространяется ли его сила и на будущие решения того же суда или других мест и установлений? Судебные решения не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным или служить основанием окончательных решений по делам подобным.

Но наша судебная практика несколько иначе отнеслась к этому вопросу. Государственный совет как судебная инстанция признал, что даваемые им по некоторым частным делам разъяснения закона должны быть почитаемы обязательными для будущего применения закона.

На эту же точку зрения стал и уголовный кассационный департамент Сената, разъясняя неоднократно (относительно дел уголовных, начиная с 1868 г.), что даваемое им толкование закона обязательно для всех судебных мест империи.

5*

95


Третий вид толкования по его источнику составляет толкование научное, являющееся или в форме разъяснения закона в литературе, или путем преподавания права с кафедры. Во всяком случае, это толкование может быть признаваемо обязательным: чем выше стоит авторитет ученого изъяснителя закона, тем большую практическую важность приобретает и данное им истолкование; но все-таки оно не делается толкованием аутентическим.

46. Толкование закона предполагает выяснение существующего закона, установление соотношения между формой и разумом закона; но могут встретиться и такие случаи, когда истолкователь, выясняя закон, найдет, что данный вопрос вовсе не предусмотрен законодателем. Может ли судья восполнить подобный пробел? Таким образом, рядом с учением о толковании закона возникает вопрос о пополнении закона или, как называет это учение немецкая литература, а за ней и многие из наших писателей, учение об аналогии, хотя аналогия есть прием или способ деятельности, а не ее существо, так что аналогия одинаково может служить и для разъяснения, и для пополнения закона.

Такие пробелы могут заключаться или в неполноте закона, или в недостатке законов.

Неполнота уголовного закона предполагает, что известное деяние воспрещено законом, но в его обрисовке встречаются пробелы. Эти пробелы могут относиться к диспозитивной части закона, к установляемому им составу преступного деяния и притом не только в тех случаях, когда закон дает только название или общую характеристику деяния, предоставляя установление всех его основных элементов практике, как, например, при определении ответственности за обиды, поединок, но и в тех случаях, когда закон определяет существенные моменты состава, но не полностью, оставляя многое недосказанным. Мало того, подобные пробелы могут иногда встретиться не в определении преступных деяний в отдельности, а в общем учении о преступных деяниях. Далее, пробелы могут быть в санкции уголовной, в особенности относительно, например, условий применения дополнительных наказаний, поражения прав. Наконец, пробелы могут быть в постановлениях о применении наказания, о выборе меры наказания, об условиях возбуждения уголовного преследования и т д.

Недостаток уголовных законов предполагает отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под страхом наказания, следовательно, пробел в общей системе законов, причем такие пробелы могут произойти или в силу простой оплошности, недосмотра законодателя, или в силу каких-либо соображений уголовной политики, или же вследствие того, что само преступное деяние народилось в общежитии только после издания кодекса уголовного.

Эти правила могут быть пополняемы прежде всего путем сравнения данной статьи с аналогичными постановлениями того же закона.

Далее, пополнение может быть делаемо на основании общего духа уголовного кодекса; такое пополнение дано, например, было практикой уголовного кассационного департамента Сената относительно покушения

96

 над негодным объектом, по поводу которого не содержалось в Уложении 1845 г. никаких специальных постановлений.

Наконец, пополнение может делаться на основании общих правовых учений, на основании воззрений, господствующих в науке.

47. Но, конечно, самый главный вопрос заключается в том, принадлежит ли суду такое право пополнения пробелов и если принадлежит, то в каком объеме?

Очевидно, что в этом отношении необходимо строго отличать неполноту закона уголовного и недостаток такого закона.

Если закон воспретил какое-либо деяние, то учинивший таковое должен понести установленное наказание: судья должен установить все признаки состава подобного деяния, хотя бы законодатель ограничился только его наименованием, хотя бы для установления его состава пришлось обратиться не к аналогичным статьям уложения, даже не к общему смыслу закона, а исключительно к воззрениям доктрины; подобные пробелы могут и должны быть пополнены судом. В этом отношении подобное пополнение не только тесно примыкает, но отчасти и сливается с распространительным его толкованием.

48. Распространяется ли такое право и на пополнение недостатка законов?

Уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона; неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ними сходные; что суд, не находя в уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное, но и он в позднейшей своей практике стал понимать это право в смысле пополнения неполноты, а не недостатка законов.

Наша литература, напротив, единодушно высказалась против признания за судом такого права, находя, что доктрина Сената несостоятельна как теоретически, так и в применении к нашим законам.

Со стороны теоретической указывали: 1) что предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, заключает в себе полное смешение деятельности, судебной и законодательной; 2) предоставление суду такого права не только приравнивает судью к законодателю, но ставит его выше последнего, дает ему над ним право контроля: в самом деле, может ли судья, пополняющий такой пробел, сказать, почему оказался этот пробел в законе - по оплошности или недосмотру, или же сознательно, по воле законодателя; следовательно, пополняя пробел, сознательно сделанный законодателем, судья становится над ним, исправляет его ошибки; 3) признавая такое право суда, мы наносим страшный удар гражданской свободе и спокойствию каждого: если мы не допускаем возможности, чтобы даже новый закон мог

97


признавать деяние, не почитавшееся прежде преступным, — таковым, то каким образом можно предоставить такое право судьям, от которых не всегда требуется даже юридическое образование; разве не можем мы представить себе, положим, усердного не по разуму единоличного судью, который будет облагать уголовным наказанием несоблюдение постов, надевание масок, игру на гармонике и т.п.; 4) предоставление такого права суду вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел, а потому вред, происшедший от безнаказанности таких не предусмотренных законодателем деяний, даже как бы они сами по себе ни были тяжки, представится совершенно ничтожным. Этими соображениями объясняется, почему западная доктрина за малыми исключениями (например, Биндинг) безусловно восстала против предоставления суду подобного права и большинство современных законодателей внесло даже такой запрет в кодекс, ставя, таким образом, твердо положение: пи11ит сптеп $те 1е§е роепа!е', или, другими словами, то, что не воспрещено законодателем под страхом наказания, он и не хотел воспретить.

В действующем уголовном уложении право суда пополнять недостаток закона устраняется самим определением преступного деяния в ст. 1 , так как на основании ее таковым деянием может быть признано только деяние, воспрещенное уголовным законом уже в момент его учинения. Как сказано в объяснительной записке, "эти признаки, характеризующие преступное деяние, тем самым установляют и пределы власти суда, безусловно устраняя возможность облагать наказаниями поступки, хотя и сходные с какими-либо преступными деяниями, но прямо в законе не воспрещенные".

§ 5. Общие источники действующего уголовного права России

49. С 1845 г. главный источник нашего уголовного законодательства получил название "уложения", его подстатейные цитаты не восходили ранее 1845 г., но при ближайшем рассмотрении его содержания оказывалось, что это уложение несравненно более походило на свод, чем на кодекс, систематически построенный на едином общем начале. Да и сами его составители так смотрели на свою работу. "Уложение, - говорят они в обозрении работ, -долженствовало быть и есть не что иное, как собрание очищенных, приведенных в порядок и ясность, дополненных и во многом исправленных, но однако ж в общем составе и существе своем прежних уголовных наших законов. Оно в некотором смысле занимает среднее место между обыкновенным сводом и тем, что в наше время именуется кодексом законов. Редакторы желали бы иметь право назвать его сводом усовершенствованным".

Таким образом, Уложение 1845 г. входило в общую цепь кодификационных работ, начавшихся с Уложения царя Алексея Михайловича, а затем непрерывно, хотя и бесследно продолжавшихся два столетия и только при императоре Николае I завершившихся изданием Свода законов. Точно так же не разорвана эта преемственная связь с нашим старым правом и с изданием действующего уголовного уложения, так как, являясь по способу его построения, по его системе действительным "уложением", а не сводом, оно усвоенные им начала заимствует не только из Уложения 1845 г., но и из Свода законов.

' Нет преступления без указания о нем в уголовном законе (лат.). - Ред.

98

 Уложение царя Алексея Михайловича1 было выражением того исторического движения русской жизни, которое началось со времени московских собирателей Русской земли, а в особенности с Иоанна III. Государство и верховная власть выдвигаются на первый план, стушевывается жизнь земщины, общества. Беспорядки и неурядицы безгосударного времени, эпохи "великого шатания земли Русской" не могли остановить общего движения народной жизни. Мало того, эти последние вспышки угасающей самостоятельной жизни земства только доказывали несостоятельность той формы, в которую вылился старый государственный уклад, и, следовательно, служили новому началу, хотя и с отрицательной стороны. С воцарением дома Романовых эта новая форма государственного строя достигла своего почти окончательного выяснения и была уже готова отлиться в законодательные формы, ждала только веления власти. С другой стороны, и самая эпоха умирения земли должна была прежде всего вызвать более точное определение юридических отношений, создание кодекса. Новое уложение было необходимо уже и потому, что поколебались все основы юридического порядка; своеволие, буйства, разбои и грабежи стали повседневным явлением и требовали напряженной государственной деятельности; права и суда не существовало, надлежало водворить их восстановить в народном сознании забытое уважение к правосудию, боязнь царского гнева.

И уложение стало на высоте его признания. Кому не известна несколько напыщенная, но в главных чертах верная характеристика уложения, сделанная, например, Морошкиным: "Уложение вечно пребудет первообразом русского законодательного ума, русского гражданского быта и юридического слова: уложение родовито как Москва, патриархально как русский народ и грозно как царский гнев". Да и ныне для нас могут служить образцом простота, точность и образность его текста: как далеко оставляет оно за собой и испещренный германизмами слог петровских указов, и витиеватое велеречие законов Екатерины, и канцелярское многописание эпохи свода и уложения!

)6 июля 1648 г. царь и Дума решили составить уложенную книгу; предварительные работы были поручены боярам - князьям Одоевскому и Прозоровскому, окольничьему князю Волконскому и дьякам Леонтьеву и Грибоедову; уже 3 октября началось слушание уложения на собранном для того соборе.

Уложение составилось из разнообразных источников: так, в него вошли постановления судебников великокняжеского и царского, указные книги приказов, в особенности разбойного, и боярские приговоры, а равно иноземное греко-римское право. В предисловии к уложению говорится: "Которые статьи написаны в правилах св. апостол и св. отец и в градских законах греческих царей, а пристойны те статьи к государственным и к земским делам, и те бы статьи выписать, и чтобы прежних великих государей царей и великих князей российских и отца его государевы указы и боярские приговоры на всякие государственные и земские дела собрать и с старыми судебниками справить. А на которые статьи в прошлых годах прежних государей указу не положено и боярских приговоров не было, и те бы статьи по тому же написати и изложити по его государеву указу общим советом". Кроме этих названных в предисловии источников, сильное влияние на уложение оказал еще один источник, упоминаемый в отметках на подлинном свитке уложения, а именно литовский статут (3-й редакции 1588 г.), повлиявший в особенности на главы, относящиеся до права государственного и уголовного; так, глава XXII: "За какие вины кому чинити смертную казнь и за какие вины не казнити", почти целиком взята из статута; но, однако, эти заимствования делались со значительными изменениями, в особенности в карательной части постановлений, в виде, например, определения простой смертной казни вместо квалифицированной и т.п. Наконец, многие статьи были составлены на основании существовавших обычаев, а равно и челобитных выборных людей, участвовавших в соборе.

Уложение заключало в себе постановления по всем отраслям права: в нем перемешаны статьи, относящиеся к законам государственным, финансовым, полицейским, гражданским, судопроизводственным; законы уголовные сосредоточены глазным образом в главах I, II, X, XXI и XXII, но они встречаются в отдельности и в других главах .

Во взгляде на существо преступных деяний уложение и отдельные указы этого периода

1 Ср.: Строев. Историко-юридическое исследование уложения, 1833; Морошкин Ф. Об уложении и его последующем развитии, 1839; Линовский В. Исследование  начал уголовного права, изложенных в Уложении царя Алексея Михайловича, 1847.

2 Всего в уложении 25 глав и 967 статей.

99


являлись верными представителями окрепнувшего государственного строя. Понятие о преступнике как о земском разорителе, о ведомом лихом человеке, которое стояло на первом плане в судебниках и уставных грамотах, стушевывается. Государево дело - вот преобладающий элемен^ юридических отношений того времени. Самодержавная власть делается основным, двигающим принципом всей народной жизни, все люди божьи да государевы, а потому неповиновение и противодействие этой всемогущей власти составляют самую выдающуюся черту преступления. Неисполнение всякого царского указа и запрета возводится в разряд преступлений и жестокие наказания назначаются за такие деяния, которые сами по себе не заключают ничего особенно вредного или опасного; так, например, за охоту около Москвы назначается смертная казнь. Не только преступления, направленные против главы государства, против порядка управления, неисполнение царских указов и т.д. получают первенствующую роль, но это значение переносится и на все деяния, которые, хотя и косвенно, свидетельствуют о неуважении к особе царя; таким образом, усиливаются, например, наказания за преступления, совершенные в присутствии государя или на государевом дворе. Точно так же уложение окончательно закрепляет вмешательство государства в религиозно-нравственную сторону народной жизни: преступления против религии и нравственности, в особенности в отдельных указах эпохи уложения, получают широкий объем. Поэтому характеристикой понятия преступного деяния, по уложению, является забвение божьей заповеди и царского приказа: "а кто забыв страх божий и государево крестное целование", "а кто учинит злодеяние, не боясь Бога и не Опасался государския опалы и казни". Самой основой преступности некоторых деяний является указываемое и в тексте закона нарушение правил церковных, постановлений отцов церкви.

В юридическом понятии преступного деяния получает значительное развитие понятие о вине. Уложение различает убийство неумышленное, бесхитростное, от умышленного; различает отдельные виды участия и неприкосновенности; степени осуществления злого умысла; дает подробные постановления о необходимой обороне, указывает на крайнюю необходимость, на обстоятельства, увеличивающие и уменьшающие вину, т.д.

В учении о наказании рядом с понятием о нем как о материальном возмездии появляется представление об утилитарном его значении в простейшей форме устрашения других: "казнити смертью безо всякия пощады, чтобы, на то смотря, иным неповадно было так делать"; "чтобы иные такого беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися", и т.д.; стремлением к устрашению объясняется и часто встречающийся в уложении вид уголовной угрозы - "наказати нещадно", "без всякия милости", "без пощады" и т.д.

Наиболее распространенным наказанием, по уложению, является смертная казнь; хотя, несмотря на ее частое применение, можно сказать, что уложение сравнительно с одновременными ему западными кодексами представляется мягкосердным, так как оно угрожает главным образом простой смертной казнью и только в пяти случаях назначает смертную казнь квалифицированную. Рядом со смертной казнью стоят в уложении телесные наказания членовредительные и болезненные, денежные пени, и только в исключительных случаях лишение свободы, ссылка в окраинные города, осрамительные наказания, как выдача головою, и т.д.

50. Издание уложения, конечно, не могло остановить дальнейшего развития законодательства не только в силу движения юридической жизни, но и потому, что оно представлялось сводом весьма неполным. Уже в царствование Алексея Михайловича появляются не только отдельные законы, но и обширные узаконения, под именем новоуказанных статей дополнявшие уложение. Реформаторская деятельность Петра Великого, охватывавшая все стороны государственной жизни, выразилась и в столь же обширной законодательной деятельности, и, в частности, в законодательстве уголовном: беспрестанно являлись указы, установлявшие наказания случайные, ад Нос. нередко противоречивые и по отношению к уложению, и между собой; в судебную практику вносились хаос и безурядица. Как говорили сами законодатели, "после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались и затем одни с другими несогласны, через что случается поддержка бессовестным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают".

Поэтому понятно, что во все царствования, начиная с Петра I и кончая Николаем I, идет постоянный ряд попыток или свести в одно целое все эти разнородные законы, согласовать их с Уложением 1649 г., кодифицировать их или же заменить их новыми законоположениями, уставами.

Все эти многообразные попытки по их характеристическим особенностям могут быть

100

 сведены к трем группам: к первой относятся попытки, ставящие своей задачей соединить все отдельные законы в оно целое, согласовать их между собой, составить "свод"; ко второй -попытки перенести к нам иностранные законы или в виде простого перевода или в виде переработки, согласования с отечественными узаконениями, и, наконец, к третьей - попытки создать уложение общее, или только специально уголовное, на началах разума или естественного права .

51. Кодификационная попытка первой группы относится еще к царствованию Петра I. 18 февраля 1700 г. состоялся указ, которым учреждалась особая палата об уложении или "полата бояр, которые сидят у уложения". На обязанности ее было возложено внести в подлежащие места уложения последовавшие после его издания именные указы и постановления, известные под именем новоуказных статей, и также состоявшиеся по делам решенным боярские приговоры и, таким образом, составить "новоуложенную книгу".

К этой же группе нужно отнести и законодательные комиссии Императрицы Елизаветы. 11 марта 1754 г. состоялось повеление об учреждении при Сенате новой комиссии из разных лиц, причем подготовительные работы возложены на отдельные ведомства. Эта комиссия названа комиссией сочинения уложения, но, как видно из содержания работ этой комиссии, она в действительности имела в виду составление сводного уложения. Комиссия к апрелю 1755 г. составила две части своего труда, которые по рассмотрении их в Сенате 25 июля поднесены к утверждению Императрицы. Изобилие смертной казни, как противоречащее указам, стремившимся если не к полной отмене смертной казни, то к ограничению ее применения, и было главной причиной неутверждения проекта Императрицей. В царствование Елизаветы и в начале царствования Императрицы Екатерины II эта комиссия продолжила свое существование, исправляя по частям первоначальный проект; работы ее прекратились только в 1767 г., когда явилась новая выборная комиссия по составлению уложения.

52. К попыткам второй группы относится прежде всего знаменитый воинский устав Петра I 1716 г. 30 марта. Хотя этот устав по назначению своему относился до людей ратных, но он был разослан по губерниям и канцеляриям для руководства при решении дел общих, причем он, однако, не отменял Уложения Алексея Михайловича, а должен был применяться одновременно с ним.

Воинский артикул заимствован из иностранных источников, а именно в основу его положены шведские артикулы Густава Адольфа в их позднейшей обработке 1683 г. (при Карле XI), но со значительными отступлениями как в системе наказаний, более суровых, так и в определительной части; кроме того, в артикуле прибавлены толкования на каждую статью. Все эти изменения и дополнения давались по разнообразным европейским уголовным законам, включая сюда и имперские немецкие законы, и уставы датский и голландский, и ордонансы Людовика XIV.

В несколько измененном виде постановления Воинского устава были повторены в Морском уставе 13 января 1720 г., также составленном на основании иноземных источников.

К такому же заимствованию из иноземных источников были направлены работы последней комиссии эпохи Петра Великого, а именно комиссии 1720 г. Эта комиссия так и не сочинила нового уложения на манер шведского, а прошла бесследно, просуществовав до самой смерти Петра Великого.

53. К третьей группе относятся попытки построить наше законодательство на отвлеченных началах, независмо как от русского исторического материала, так и от определенного иностранного кодекса.

Первое место в этом отношении принадлежит Екатерининской комиссии для составления проекта нового Уложения 1767 г. 30 июля 1767 г. было торжественное открытие комиссии, а на другой день ее первое заседание. Ныне опубликованные дневные записки комиссии с наглядностью показывают, что она не могла прийти ни к каким результатам не только по

1 Общие сведения о всех этих попытках можно найти в обозрении исторических сведений о Своде законов 1833 г.: в кратком обозрении хода работ и предположений по составлению нового кодекса законов о наказании 1846 г. Латкин В. Законодательная комиссия в России в XVIII веке, 1887, т. 1; Пахман С.В История кодификации, т. 1.

101


необъятности и неопределенности задачи, ей поставленной, но и по слишком отвлеченному, беспочвенному характеру общего наказа, столь разнствующего во многом от деловых, но зато часто узкосословных и местных стремлений отдельных депутатских наказов и даже по отсутствию какого-либо обдуманного плана и порядка в занятиях.

Величавая попытка Императрицы Екатерины Великой не дала непосредственных результатов; но было бы неправильно утверждать, что она не имела никакого влияния на общий дальнейший ход нашего законодательства. В области уголовного законодательства несомненное влияние на дальнейшее его развитие оказал наказ, данный комиссии, так как многие из его положений послужили основой дальнейших преобразований эпохи Екатерины II и Александра I, а некоторые даже буквально повторены в Своде законов, именно в законах основных.

Поэтому понятно, что при обзоре истории нашего уголовного законодательства нельзя миновать наказа, несмотря на то что сам по себе наказ есть памятник теоретический, а не практический.

54. Другим представителем законодательных трудов того же направления являются работы комиссии царствования императора Александра I. Произвол и жестокость сверху, раболепие и страх, оцепенение жизни снизу — таково было наследие, доставшееся Александру I, требовавшее немедленного законодательного и административного распорядка. Уже 2 апреля 1801 г. уничтожена тайная экспедиция и производившиеся в ней дела переданы в Сенат и общие уголовные установления на том основании, как говорилось в указе, что в благоустроенном государстве все преступления должны быть объемлемы, судимы и наказуемы общей силой закона; в день коронации была учреждена комиссия для пересмотра прежних уголовных дел, и прежде всего дел о тех людях, вина которых важна была только по обстоятельствам политическим и не предполагала ни умысла, ни разврата, ни бесчестных правил, ни нарушения общественного и государственного порядка, и которые тем не менее были осуждены как преступники и сосланы на вечное поселение. В 1803 г. при Министерстве юстиции была образована особая комиссия составления законов, на которую возложено: "из существующих в России указов и постановлений извлечь законы, утвержденные уже печатью народного благосостояния, и утвердить законодательство на непоколебимых основаниях права". Комиссия с 1804 г. образовала почти отдельное ведомство, но главным деятелем ее был барон Розенкампф, лифляндец родом, человек, получивший теоретическое образование за границей, не знавший совершенно ни России, ни русского языка. Его комиссия продвигалась точно так же медленно, как и прежние.

Деятельность комиссии пошла успешнее, когда в 1808 г. членом совета комиссии был назначен Сперанский, сделавшийся потом в качестве товарища министра внутренних дел ее руководителем. Но направление деятельности комиссии оставалось прежнее: так же предполагалось основывать законы на чистых началах разума, так же при начертании проекта законов помощниками избирались иностранные ученые. Указом 15 мая 1810г. был приглашен к участию в трудах комиссии, а вскоре сделан и начальником ее уголовного отделения немецкий ученый Леопольд Генрих Якоб, предназначенный быть творцом будущего Уголовного кодекса России. Якоб в 1812 г. окончил свою работу, но падение и ссылка Сперанского отодвинули его на второй план; в комиссии снова первенствующим лицом стал, оказавший себя по поводу отставки Сперанского и нравственно крайне нечистоплотный Розенкампф. Проект Якоба был переработан, затем отпечатан под названием проекта уголовного уложения Российской Империи. Переделанный проект был внесен в Государственный совет в 1813г.

Много лет спустя, а именно в 1824 г., благодаря влиянию Сперанского, сделавшегося по возвращении из ссылки в 1821 г. членом Государственного совета, проект поступил, согласно Высочайшему повелению 11 августа 1824 г., снова на рассмотрение Государственного совета. С августа 1824 г. и по январь 1825 г. была рассмотрена только Общая часть. Последовавшая в том же году кончина императора Александра I прекратила дальнейшее рассмотрение проекта.

Проект состоял из трех книг: 1-я заключала основания уголовного права; 2-я -государственные и общественные преступления и 3-я - частные преступления; проект заключал всего 585 параграфов, что объяснялось главным образом тем, что в него были включены только уголовные преступления.

Как видно из обозрения состава проекта, в нем в первый раз в истории нашего законодательства появляется раздел так называемых общих положений (111 статей). В

102

 докладе 1804 г. по этому поводу говорится: "общия начала права суть первыя простейшия истины, утвержденныя на здравых заключениях человеческого разума, на долговременном опыте и наблюдениях, строго исследованных и основанных на существе и возможной пользе государства, ясностью, неоспоримостью и очевидностью влияния своего, приобретшия силу и непоколебимость".

Эта часть проекта получила особенно важное значение для нашего позднейшего законодательства, так как при издании в 1832 г. Свода законов первый раздел Свода законов уголовных был составлен, очевидно, по соображению с проектом 1813г.

55. Подводя итог всей кодификационной деятельности со времени Уложения царя Алексея Михайловича, нельзя не пожалеть этой массы бесплодно затраченного труда. В течение почти двух веков комиссия следовала за комиссией , изменялись приемы, цели и направления работ, сменялись люди, а законодательство все продолжало развиваться путем сепаратных указов, внося хаос и неурядицу в судебную практику, служа главной опорой лихоимству и неправосудию.

Не удались попытки построить законодательство на вечных и незыблемых началах разума, оказались негодными и нежизнеспособными и составляемые своды исторического материала; неумелыми явились для кодификации и чины служилые и выборные земские излюбленные люди. Но, однако, эта непригодность к законодательному творчеству не была прирожденным недостатком русского юридического мышления. Блистательным опровержением служит величайшее творение XVII в. - уложенная книга царя Алексея, умевшая сочетать труды дьяков и чинов земских, объединить разнохарактерные и разновековые источники и сделать из них, как сделал XVI век из лишенных видимой симметрии и гармонии куполов Василия Блаженного достойный удивления памятник русского зодчества.

31 января 1826 г. состоялось Высочайшее повеление о преобразовании бывшей комиссии составления законов. Ближайшее руководство новыми законодательными работами было возложено на члена Государственного совета М.М. Сперанского. Но это был уже не прежний Сперанский-реформатор; в составленном им историческом обозрении свода он уже убедительно доказывал преждевременность уложений и необходимость сводов.

Первым делом комиссии было собрание действующих законов. Попытки такого собрадая делались и прежде. Недостаток официальных собраний пытались заменить частные лица изданием указателей, памятников, систематических собраний и т.п.; но все эти издания, начиная с первого самого краткого юридического словаря Ланганса 1788 г. и кончая обширнейшим указателем законов Максимовича, были и неполны, и частью неверны в текстах, и, наконец, крайне дорогостоящи.

Комиссия 1826 г. довела это предприятие до конца ив 1830 г. было опубликовано первое полное собрание законов Российской Империи в 45 томах, начиная с Уложения царя Алексея Михайловича и до вступления на престол императора Николая I, по 12 декабря 1825 г.

На основании этого собрания началось составление сводов по отдельным частям законодательства и ревизия этих сводов в особых комитетах.

Ревизия сводов окончилась в мае 1832 г., и в течение этого года были отпечатаны все 15 томов, а 31 января 1833 г. Высочайшим манифестом объявлено окончание свода и постановлены правила о силе его и действии. На основании этого манифеста свод вступил в силу с 1 января