16058

Акционерное право США и России. Сравнительный анализ

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

ОГЛАВЛЕНИЕ ВВЕДЕНИЕ. ББК 67.99295 С79 Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России сравнительный анализ. М.: Издательство Спарк 1996.112 с. Сыродоева О.Н. магистр права Университет штата Виржиния США Для юристовпрактиков студентов и преподавателей ю...

Русский

2013-06-19

947.5 KB

24 чел.

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ.

ББК 67.99(2)95 С79

Сыродоева  О.Н. Акционерное право США  и России (сравнительный анализ). - М.: Издательство «Спарк», 1996.112 с.

Сыродоева, О.Н., магистр права (Университет штата Виржиния, США)

Для юристов-практиков, студентов и преподавателей юридических вузов а также для российских предпринимателей, намеревающихся вести бизнес в США или имеющих дело с американскими партнерами, учредителей, участников, руководителей и кредиторов хозяйственных обществ.

©Сыродоева О.Н., 1996

© Оформление. Издательство «СПАРК», 1996

без объявл.

18ВК 5-88914-016-7

Лицензия на издательскую деятельность ЛР № 063882 от 2 февраля 1995 г. Подписано в печать 03.01.96 г. Формат 60х84>/]6. Офсетная печать Гарнитура тип Тайме. Объем: усл.печ.л. 7. Тираж 2000 экз. Заказ №  19

Производственно-издательский комбинат ВИНИТИ 140010, Люберцы, Октябрьский пр-кт, 403

 ГЛАВА I.

РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА США О КОРПОРАЦИЯХ

§ 1. Основные формы ведения предпринимательской деятельности в США

(а) Индивидуальное предпринимательство 10

(б) Совместная хозяйственная деятельность 10

(в) Полное товарищество 11

(г) Коммандитное товарищество 15

(д) Корпорации 17

(е) Другие формы предпринимательских организаций 17

§ 2.     Исторические     корни    и     современная    структура     американского
законодательства о корпорациях 18

§ 3. Эволюция понятия юридического лица и признаков корпорации

(а) Развитие теорий юридического лица 22

(б) Признаки юридического лица 25

(в) Постепенное признание товарищества юридическим лицом 26

(г) Основные признаки корпорации 28

§ 4. Развитие содержания правоспособности корпораций 30

§ 5. Создание корпораций

(а) Изменение порядка учреждения 34

(б) Ответственность учредителей 37

ГЛАВА П.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА США

И ТЕНДЕНЦИИ ИХ РАЗВИТИЯ

§ 1. Эволюция концепции и правового режима акций в праве США

(а) Правовая природа акций 40

(б) Отмена понятия номинальной стоимости акции 42

(в) Виды акций..... 48

(г) Выпуски обращение акций 51

§ 2. Структура управления корпорациями и ответственность управляющих

(а) Американская модель управления корпорациями 53

(б) Выборы управляющих 58

(в) Ответственность управляющих 61

1* 3


§ 3. Судебные способы защиты прав акционеров

(а) Иски акционеров от своего имени.... 73

(б) Иски акционеров от имени корпорации 75

§ 4. Особенности правового регулирования деятельности закрытых корпораций

(а) Развитие законодательства США о закрытых корпорациях 80

(б) Ограничения на передачу акций 83

(в) Выход участника 86

(г) Особенности управления в закрытых корпорациях 88

ГЛАВА III.

ЭВОЛЮЦИЯ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ПРАВ

КРЕДИТОРОВ КОРПОРАЦИЙ

§ I.    Уставный    капитал    как    гарантия    защиты    прав    кредиторов    -противоположные тенденции американского и российского законодательства

(а) Традиционное понятие уставного капитала и причины его отмены в
США
90

(б) Уставный капитал как основной способ защиты прав кредиторов в
законодательстве России
93

§ 2. Ограничения на выплату дивидендов и осуществление иных выплат

(а) Требования к выплате дивидендов 96

(б) Порядок выплаты дивидендов 99

§3. Ответственность участников по долгам корпорации 100

§ 4. «Справедливая субординация» требований 106

§ 5. Недействительность сделок, нарушающих права кредиторов 108

§ 6. Ответственность управляющих перед кредиторами корпораций ПО

 ВВЕДЕНИЕ

Потребность в исследовании зарубежного акционерного права, в частности, в анализе основных положений и тенденций развития законодательства США о корпорациях, обуславливается прежде всего необходимостью развития и совершенствования российского законодательства о хозяйственных обществах. Кроме того, знание зарубежного законодательства становится все более необходимо российским предпринимателям. Настоящее издание может быть использовано, во-первых составителями законов и иных нормативных актов о хозяйственных обществах. Во-вторых, оно может послужить в качестве справочника для российских предпринимателей, намеревающихся вести бизнес в США. В-третьих, им могут воспользоваться учредители или участники хозяйственных обществ в России, которые намереваются создать хозяйственное общество или стремятся поднять учредительные документы общества на более высокий профессиональный уровень, отвечающий мировым стандартам. В-четвертых, эта книга поможет российским предпринимателям, имеющим дело с американскими партнерами, глубже понять концепции, из которых исходят американские корпорации при ведении бизнеса в России, а также организационную структуру таких корпораций. В-пятых, участникам хозяйственных обществ, чьи права нарушены, предоставлена возможность узнать, какие возможности для защиты таких прав существуют в США. И, наконец, конечно, эта книга может быть использована студентами и преподавателями юридических вузов, юристами-практиками, а также всеми, кто имеет интерес к изучению зарубежного законодательства.

Книга написана в сравнительном аспекте, понятия американского права изложены и проанализированы с точки зрения российского законодательства, что должно облегчить читателю понимание сложных и громоздких положений американского акционерного права. Исследование основывается • на американском законодательстве и трудах американских ученых, прежде всего таких признанных теоретиков корпоративного права, как Р.С.Кларк, МП. Дули, А.Ф. Конард, а также многих других авторов. Проводятся аналогии и сравнение с законодательством других стран и российским законодательством. Эта работа явилась результатом многолетних исследований, в том числе обучения в США на юридическом факультете Университета штата Виржиния и девятимесячной стажировки на американской юридической фирме в Нью-Йорке.

Российские традиции в области законодательства о хозяйственных обществах очень бедны. Дореволюционное и первое послереволюционное законодательство безнадежно обветшали по сравнению с развивавшимся все это время законодательством зарубежных стран. Законодательство о хозяйственных обществах, являющееся важнейшим атрибутом рыночной экономики, не могло найти широкого применения в условиях господства централизованной системы управления экономикой в СССР. Нормы об акционерных обществах официально утратили силу в 1962 г., а на практике создание хозяйственных обществ прекратилось гораздо раньше. Регулирование деятельности организаций, отдаленно напоминающих хозяйственные общества, ограничивалось состоящей из одного предложения частью второй статьи 117 ГК РСФСР 1964 года, посвященной межколхозным, государственно-колхозным и иным государственно-кооперативным организациям. Такие организации создавались не на основе учредительного дого-


вора, а на основе Общего положения о межхозяйственном предприятии (организации) в сельском хозяйстве1.

С началом экономической реформы сразу возникла необходимость в создании законодательства о хозяйственных обществах. Уже в 1985 году Н.Н. Вознесенская писала об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью как возможных формах совместных предприятий2. В настоящее время нормы о хозяйственных обществах содержатся в новом Гражданском кодексе Российской Федерации (части первой), принятом 30 ноября 1994 г. В части, не противоречащей впоследствии принятому законодательству, пока продолжает действовать Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 60 Р. Нормы об акционерных обществах содержатся также в некоторых нормативных актах о приватизации государственных и муниципальных предприятий. 24 ноября 1995 г. Государственной Думой Российской Федерации был принят в третьем чтении Закон об акционерных обществах (далее - Закон об акционерных обществах). Закон об обществах с ограниченной ответственностью находится в стадии разработки.

Как правильно писали В.П. Мозолин и М.И. Кулагин, «в настоящее время законодателем моды в области акционерного права являются США»4. Будучи страной, в которой капиталистические отношения представлены в наиболее чистом виде, США создали очень развитую, хорошо приспособленную к рыночным отношениям законодательную базу. Поэтому акционерное право США оказало огромное влияние не только на страны общего права, но и на страны континен-талвйого права. Например, Япония, в которой действует континентальная система права, в 1950 году изменила свое законодательство о корпорациях с тем, чтобы приблизить его к американской модели5.

Американское законодательство оказало заметное влияние и на принятые в последнее время российские нормативные акты, в частности, на Положение об акционерных обществах, на Типовой устав акционерного общества открытого типа, созданного в процессе приватизации, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 года № 7216, и на Закон об акционерных обществах. Правда, термины и понятия англосаксонской системы права зачастую используются неудачно, без учета российской, специфики и терминов, а отрывки из иностранных законов включаются в тексты российских нормативных актов в плохом переводе.

Некоторые зарубежные ученые обосновывают такой подход, выдвигая теорию, которую можно назвать теорией «экспорта права». Так, на проходившем в 1990 году четвертом ежегодном симпозиуме Конвенции юристов общества либе-ралистов, который назывался «Правовые системы переходного периода: новые направления для Восточной Европы», Ричард Эпстейн, профессор права из Чикагского Университета, предложил: «Решение многих проблем переходного пе-

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М.: Юридическая литература, 1982.
С. 509.

2 См.: Вознесенская Н.Н. Правовые формы совместного предпринимательства и Практика
СССР // Советское государство и право, 1985, № 3, с. 61.

3 См.: Постановление Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 601 «Об утвер
ждении Положения об акционерных обществах» // СП РСФСР, 1991, № 6, ст. 92.

4 Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие // Под, ред.
В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980. С. 66.

5 УиЫкаки. 8Ып НогЛви^аки Шеп р^еш Ьа\у ОгсМопагу], 2с1 ей., 1983, р. 632.

*См.: Указ Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. №721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» // Собрание актов Президента РФ и Правительства РФ, 1992, № 1, ст. 3.

 риода не в развитии какой-либо местной или внутренней ситуации. Гораздо лучше позаимствовать закон из какого-либо другого места и сделать незначительные изменения, чтобы приспособить его к местной ситуации»7.

Прямое заимствование любого иностранного права недопустимо, так как формирование иностранного права в большинстве случаев обусловлено не только общими тенденциями развития права данной отрасли, но и местной спецификой. Определение общих тенденций и специфики отдельных стран является одной из основных задач изучения законодательства разных стран и сравнительного правоведения. Так, Ю.А. Тихомиров определил задачи сравнительного законоведения следующим образом: «Каковы цели сравнительного законоведения? Это и ознакомление с мировым опытом законодательного развития, и выявление общих моментов в законодательстве, и преодоление различий, препятствующих схожему законодательному регулированию, и сохранение национально-специфического в законодательстве разных государств»8.

Исторические корни и теоретические основы корпоративного права США значительно отличаются от традиций и теоретических основ российского законодательства о хозяйственных обществах, что обусловлено, в частности, различием социально-экономических условий, американской системы общего права и российской системы континентального права, российской спецификой, в частности, некоторыми традициями права периода социализма9. При этом возникает вопрос, в какой степени можно использовать правовые нормы американского законодательства о корпорациях при составлении соответствующих российских законов.

Поскольку в условиях социализма отсутствовала необходимость создания акционерного права, в советской правовой науке уделялось очень мало внимания изучению законодательства США о корпорациях. Крупнейшая и практически единственная монография на эту тему - «Корпорации, монополии и право в США» В.П. Мозолина - была издана в 1966 году10, работы Р.Л. Нарышкиной и некоторых других авторов были написаны 10-15 лет назад ".

Эти работы, хотя и сохраняют научный интерес, по существу устарели, во-первых, потому, что законодательная база изменилась за это время. Во-вторых, эти исследования были по преимуществу описательными, ибо о применимости их в то время не могло быть и речи. В-третьих, анализ американского законодательства, проведенный в то время, не мог не носить идеологизированный характер. Например, используемый до недавнего времени учебник гражданского и торгового права капиталистических стран начинался со слов: «Гражданское и

Ер$1ет К. Кетагкз а1 Тпе РоигСЬ Аппиа! РейегаШ! Зомегу Ьа\ууегз СопуеШюп Зутрозшт - Ье§а1 5у8(ет5 т ТгапзШоп: 1Че\у О1гес1юпз Гог Еа51егп Еигоре (ТЧоуетЬег 30 - БесетЬег 1, 1990)// 1990-1991, СитЬ. 1_а\у КеУ!е\у, №21, р. 468. Заметим, что даже профессор Эпстейн в своем выступлении признал, что американские законы о корпорациях могут оказаться неподходящими для принятия в Восточной Европе.

Тихомиров Ю.А. Проблемы сравнительного законоведения // Государство и право, 1993, № 8, с. 44.

Существует даже точка зрения о том, что правовые системы социалистических стран не являлись системами ни общего, ни континентального (гражданского) права, а в совокупности представляли собой совершенно особую правовую систему - социалистическую. Эта точка зрения нашла признание среди некоторых ученых и в США. См., например: С1епс1оп М.А., Согс/оп М.Ж, Охакпе С. СотрагаИуе Ьева! ТгайШош 1О_а-Ми1$Ье11, 5( Раи1 1982 р. 7-8, 258.

|° См.: Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М.: Изд-во МГУ, 1966. См.: Нарышкина Р.Л. Акционерное право США. М.: Изд-во МГИМО, 1978.


торговое право капиталистических стран является отраслью эксплуататорского типа права»12.

Настоящее издание является первым исследованием основных положений и тенденций развития современного законодательства США о корпорациях. В работе определяются те сферы, в которых использование американского опыта наиболее целесообразно при подготовке российского законодательства о хозяйственных обществах, и те вопросы, которые, как показывает американский опыт, целесообразно урегулировать в разрабатываемых нормативных актах, пусть даже и не по американскому образцу. Кроме того, проводится критический анализ отдельных аспектов действующего российского законодательства, касающихся хозяйственных обществ, под углом зрения американского опыта.

Американское акционерное (корпоративное) право огромно по своему объему. Так, основная монография по корпоративному праву, написанная Р.С. Кларком, насчитывает более 800 страниц1-', Общий закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк с постатейными материалами имеет объем около 300 страниц14.

Естественно, в настоящей работе не представляется возможным провести исчерпывающий анализ американского корпоративного права. В ней затрагивается только «вершина айсберга» - проводится обзор основных положений американского законодательства о корпорациях, причем основное внимание сосредоточивается на тех вопросах, которые представляются наименее удачным образом урегулированными, вообще не урегулированными или урегулированными совершенно иным образом в российском законодательстве, то есть на тех проблемах, которые являются наиболее злободневными при составлении законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, а также представляют наиболее значительный интерес для российских предпринимателей и иных российских читателей.

В работе анализируются исторические корни, общие принципы и основы американского законодательства о корпорациях, конкретные вопросы правового регулирования акций, структуры управления корпорациями и особенности регулирования деятельности закрытых корпораций. Первостепенное внимание уделяется вопросам ответственности управляющих корпораций, судебным способам защиты прав акционеров и кредиторов корпораций.

В настоящее время в США наблюдаются следующие тенденции развития акционерного законодательства:

общей тенденцией американского законодательства о корпорациях является его либерализация, которая заключается, в частности, в постепенном отказе от императивных норм в пользу диспозитивных и использовании более гибких методов нормативного регулирования, обусловленная прежде всего соревнованием между штатами с целью привлечения корпораций в данный штат;

тенденция либерализации американского законодательства о корпорациях сочетается с развитием тщательно разработанных правил об ответственности управляющих за недобросовестное выполнение обязанностей перед корпорацией и акционерами (принимающих форму «обязанности лояльности» и «обязанности должной степени заботливости»), причем наблюдается тенденция к закреплению в законах о корпорациях правил об ответственности управляющих, которые традиционно регулировались исключительно прецедентным правом;

тенденция к чрезвычайному расширению категорий акций: сближается правовой режим акций и облигаций и образуются «конвертируемые ценные бумаги»

12 Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие // Под ред.
В.П. Мозолина и М.И. Кулагина.

13 С1агк К. С. Согрога1е Ьа\у, 1986.

'^Ме^Уогк Ви8те$5Согрогайоп Ьа\у (еГГесЙУе5ер1етЬег 1, 1963, аз ятепйей), т~Ыеч/ Уогк Ьми АЯесСтз Согрога1юп$, 73га е<Шюп, 1992, р. 9-274.

8

 - облигации с правом их обмена на акции и акции с правом их обмена на«а акции другого класса, разделение акций на простые и привилегированные зам меняется на требование подробного описания в уставе всех прав, предоставляемьллх каждой категорией акций, устанавливается право корпораций «изобретать» с^вои категории акций;

все более важным элементом акционерного права являются судебньсые способы защиты прав акционеров, которые в США принимают форму меха:*низмов «коллективных» исков, позволяющих вести судебные процессы, затрагиввающие права многих лиц, без привлечения их в качестве сторон, и «производных»-» исков, обеспечивающих возможность предъявления акционерами исков от имекии корпорации, причем неотъемлемым аспектом регулирования данного вопросам является постоянно расширяющийся объем законодательных мер против злпоупот-реблений своими правами со стороны акционеров;

тенденция к постепенному отказу в США от понятия уставного капита_ала как основной гарантии защиты прав кредиторов и перенесению акцента нае иные способы защиты прав кредиторов, такие как ограничения на выплату ди:ивиден-дов и осуществление иных выплат, ответственность участников корпора«ций за долги корпорации в случае злоупотреблений с их стороны и иные способы; ;

тенденция к отдельному регулированию деятельности закрытых корподраций, хотя эта сфера американского права остается недостаточно развитой.

Поскольку российское законодательство о хозяйственных обществах • создается практически заново, оно в идеале может вобрать в себя все самое цвхенное, существовавшее в русском дореволюционном законодательстве и норматвгивных актах первых лет советской власти, в законах стран континентальной и ^англосаксонской систем права. Американские законы в области корпоративного . права складывались и совершенствовались на протяжении многих десятилетий и и даже веков. Это тщательно продуманные и детально разработанные законы, соостав-ленные с высочайшей юридической техникой, положения которых (вклгоочая обоснование принятия именно таких положений) часто детально разъясняюотся в комментариях и являются предметом и результатом многолетних научны»^ дискуссий. Все это заслуживает пристального внимания при совершенство^вании российского законодательства.

В работе на примерах продемонстрировано, что ряд законодательных дреше-ний американского акционерного права может и должен быть использоваь* при разработке отдельных положений российского законодательства о хозяйственных обществах, несмотря на существенное различие правовых традиций а\^мери-канского общего права и российского гражданского (континентального) пдрава. При этом могут быть использованы не все, а только отдельные положения, обусловленные не национальной американской спецификой, а явлениями или з^зада-чами, имеющими место и в российских условиях, эти положения должны - тщательно и квалифицированно анализироваться с точки зрения их применимоости в России, и принимать в основном следует не формулировки, а идеи, которж-ью в российском законодательстве должны принять соответствующую российсьжому праву форму.

Следует признать, что во многом развитие права США ушло настолькоо далеко вперед, что кажется чересчур либеральным, и в работе делаются выво,пиы о том, что применимость отдельных таких норм в зарождающемся законодаттель-стве России не представляется возможной. Например, отмена понятий уставь-иого капитала и номинальной стоимости акций, несмотря на всю убедительность о аргументов американских авторов этой идеи, в современных условиях в нахшей стране породили бы большую неразбериху и массу злоупотреблений на пдрак-тике. В целом же опыт США в области правового регулирования деятельнсэсти корпораций мог бы оказаться очень ценным при разработке соответствуюц^дего российского законодательства, при условии отказа от прямого заимствованиям.


ГЛАВА I. РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА США О КОРПОРАЦИЯХ

§ 1. Основные формы ведения предпринимательской деятельности в США

(а) Индивидуальное предпринимательсп^пво

Предпринимательская деятельность в США, как и во ллмногих других странах, может вестись в различных формах. Самой вростой форм мой ведения бизнеса является индивидуальное предпринимательство (во1е ргорг1пе1огзЫр), которое допускает привлечение наемного труда и ведется без какой-лЛибо регистрации.

В России первоначальная попытка правового регулиро»ования подобного вида предпринимательской деятельности оказалась не совсем у „Удачной. По смыслу п. 3 ст. 2 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 года «О предприятиях и предпринимательской деятельности»15, привлечение наемного труда пГпри осуществлении гражданами предпринимательской деятельности возможно бЭбыло только при создании ими «предприятия» (до принятия нового Гражданского кодекса последовательного определения предприятия не давалось).

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации й не устанавливает таких ограничений. Статья 25 Гражданского кодекса предусмгватривает, что при банкротстве индивидуального предпринимателя во вторую^) очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с 3 лицами, работающими по трудовому договору. Очевидно, этим подразумевается, что индивидуальный предприниматель вправе привлекать наемный труд. ПряЯямо такое право в законодательстве не устанавливается, что может породить на практике ненужные сложности. В связи с отменой п. 3 ст. 2 Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности» этот вопрос, очевидно, перешел п в сферу регулирования

трудового права.

Правовое регулирование индивидуальной предпринимательской деятельности в США осуществляется общими нормами коммерческого законодательства и не содержит усложняющих элементов.

(б) Совместная хозяйственная деятельность

См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, №30, ст. 418.

10

15

Простейшей формой совместного ведения хозяйственной деятельности в США является совместное предприятие ()О1П1 уепШге). В8 США понятие совместного предприятия употребляется в значении, совершение* отличном от принятого в российском (а ранее - в советском) законодательстве. О Суд может признать, что совместное предприятие фактически создано в форме по олного товарищества, и в этом случае к его деятельности применяется законодательство о товариществах. Если же товарищество создано не было, совместное предприятие рассматривается как особая правовая категория.

 Создание и деятельность совместных предприятий в США законодательно практически не урегулированы. Поэтому в отношении них применяется общее право, основанное на судебной практике. Совместное предприятие создается обычно на определенный срок или для выполнения какого-то проекта. Например, в Техасе судебный прецедент установил следующие признаки совместного предприятия: 1) общность интересов участников; 2) взаимный контроль при осуществлении совместной деятельности; 3) участие в разделе прибылей, но не в качестве сособственников, а в качестве относительно самостоятельных руководителей (по1 аз со-о\упегв, Ьи1 аз рппс1ра1з); 4) совместное несение убытков16.

Участник совместного предприятия не имеет права представлять интересы других участников перед третьими лицами, если он не был специально уполномочен ими. Участники отвечают по долгам предприятия, но не в качестве солидарных должников. В остальном суды применяют к деятельности совместных предприятий нормы о полных товариществах.

Следует отметить, что создание неправосубъектной организации, подобной американскому совместному предприятию, довольно полно регулировалось нормами о простом товариществе ГК РСФСР 1922 года. Глава 38 ГК РСФСР 1964 года посвящена договору о совместной хозяйственной деятельности (который в сущности представляет собой договор простого товарищества, предусмотренный ГК РСФСР 1922 года). На основе такого договора советские предприятия и организации осуществляли совместное строительство и эксплуатацию объектов производственной инфраструктуры, жилых домов, предприятий торговли и т.п.17

В настоящее время договоры о совместной хозяйственной деятельности регулируются нормами главы 18 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. Следует отметить, что Основы называют данный договор «договор о совместной деятельности (договор простого товарищества)». Хотя в принципе представляется похвальным стремление законодателя использовать старые традиции российского права, введение дополнительных терминов таким образом наряду с существующими терминами представляется неоправданным, ибо без всякой видимой причины нарушает стройность терминологии.

(в) Полное товарищество

Общепринятыми формами хозяйственных организаций являются товарищества и общества. В литературе иногда проводится различие между этими понятиями в том плане, что в хозяйственном обществе, как правило, действует гораздо большее число участников, чем в товариществе, в обществе не возникает отношений лично-доверительного характера, обычно нет личного участия в делах общества - черт, присущих обычно товариществу18. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик различали товарищества как объединения лиц и общества как объединения капиталов. Новый Гражданский кодекс

16 КеизскШп О.Н., Оге^огу IV. А. ТЬе Ьа№ оГ Аеепсу ап<1 РаПпегяЫр, 1990, р. 19.

17 См.: Быков А. Совместная производственная и социальная деятельность предприятия
(комментарий к ст. 21 Закона о предприятий) // Хозяйство и право, 1988, № 4, с. 10.
'
8См.: Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М.: Юридическая литература, 1991.
С. 91.

И


Российской Федерации также предусматривает подобные принципы разделения на товарищества и общества.

Не всегда и не во всех странах законодательство проводит такое разделение. Например, в дореволюционной России все хозяйственные организации назывались товариществами, включая акционерные19, а в законе Украины «О хозяйственных обществах» все они названы обществами, даже форма, соответствующая полному товариществу, названа обществом20. Анализ законодательства США дает основания полагать, что в США также существует ^подобное разделение на товарищества и общества, ибо хозяйственные организации в США создаются в формах товариществ и корпораций.

Товарищества в США делятся на полные товарищества (раПпегзЫр) и коммандитные (Нткеё раПпегзЫр). Создание и деятельность полных товариществ в США регулируется Единообразным законом о товариществах (1_1тгогт РагЧпегзЫр Ас1, далее - ЕЗТ)21. Этот Единообразный закон был рекомендован Конференцией по унификации законодательства штатов в 1914 г. и постепенно был принят в 49 штатах и федеральном округе Колумбия. Исключение составляет штат Луизиана, в котором исторически действует французская система законодательства. В августе 1992 года Конференцией по унификации законодательства штатов была рекомендована штатам к применению новая редакция Единообразного закона о товариществах.

Общее определение полного товарищества дано в ст. 6 ЕЗТ: «Товарищество представляет собой объединение двух или более лиц для ведения в качестве собственников деятельности с целью получения прибыли». Товарищество создается на основе договора. К договору о товариществе применяются все обычные нормы о сделках, то есть договор может быть не только письменным, но и устным, и даже основанным на конклюдентных действиях22. Поскольку такой договор не подлежит регистрации, закон устанавливает правила для определения существования товарищества. «Царицей доказательств» в этом случае считается участие в распределении прибыли от предпринимательской деятельности (в понятие прибыли не включается зарплата, иные указанные в законе выплаты).

Такой порядок создания полного товарищества в США поражает своей простотой. Для сравнения, например, ГК РСФСР 1922 года предусматривал для договора товарищества письменную форму, нотариальное удостоверение, государственную регистрацию товарищества и публикацию сведений о внесении товарищества в государственный реестр. Новый Гражданский кодекс предусматривает только государственную регистрацию товарищества (соответственно, учредительные документы совершаются в письменной форме), что представляется наиболее правильным в современных условиях.

Основным признаком полного товарищества является неограниченная ответственность участников по обязательствам товарищества. В американском праве

19 См.:     Шершененич     Г.Ф.     Учебник     русского     гражданского     права.     М.:     Изд. Бр. Башмаковых, 1912. С. 637.

См.: Закон Украины от 19 сентября 1991 г. «О хозяйственных обществах» // Ведомости Верховного Совета Украины, 1991, № 49, ст. 682.

1-1тГогт РаПпегзЫр Ас1 оГ 1914 (Ггот: КеШёЫеш С.Н., Оге^огу IV.Л. ТЬе Ьам оГ А§епсу апс! РаПпегвЫр, 1990). 22 Мауегх Ь. 5упорз!5 огЧНе Ьа\у оГ РаПпегзЫр, 1Л11еЯе1с1, 1973, р. 4.

12

 долго было не вполне ясно, является ли эта ответственность субсидиарной (т.е. возникающей при недостаточности имущества товарищества) или солидарной с товариществом, хотя теория и практика склонялись к субсидиарной ответственности. В соответствии с принципами общего права товарищи несли солидарную ответственность по обязательствам товарищества, вытекающим из правонарушений. По иным долгам товарищества солидарная ответственность не предусматривалась, то есть товарищи отвечали всем своим имуществом, но не «один за всех и все за одного», а по принципу «каждый за себя». Этот принцип общего права нашел отражение в ст. 15 ЕЗТ.

Однако, в настоящее время американская правовая доктрина изменилась. В 1987 г. в докладе подкомиссии по пересмотру Единообразного закона о товариществах Американской ассоциации юристов было рекомендовано установление солидарной ответственности товарищей по всем обязательствам товарищества, поскольку иначе истцам приходилось разыскивать и привлекать к делу всех товарищей, что в случае больших товариществ было очень обременительно для истцов и тем самым ущемляло их права. Пока подобные нормы содержатся в законодательстве только около десяти штатов. Представляется, что Гражданский кодекс Российской Федерации правильно предусматривает, что участники солидарно несут субсидиарную ответственность по долгам полного товарищества.

Традиционно считалось, что полные товарищества обычно небольшие. Как писал русский дореволюционный ученый Г.Ф. Шершеневич, «подобные соединения делаются возможными только между немногочисленными членами, которые хорошо знают друг друга и питают полное взаимное доверие. Полное товарищество состоит чаще всего из двух, трех лиц и очень редко больше, чем из четырех»23. В США, однако, полные товарищества получили широкое применение прежде всего потому, что товарищество как целое не подлежит налогообложению. Аудиторские, адвокатские, медицинские фирмы часто создаются в форме товариществ и насчитывают десятки, а иногда и сотни участников. По данным федеральной налоговой службы США, в 1989 году в США было 1,7 миллиона полных и коммандитных товариществ24.

В России организационно-правовая форма полного товарищества предусматривалась начиная с конца 1990 года, т.е. с принятия закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Тем не менее, товарищества почти не получили распространения. Одна из основных причин тому - отсутствие четких правил о том, что товарищества не являются плательщиками налога на прибыль.

Другая причина непопулярности формы полного товарищества - это отсут-ствие законодательного регулирования профессиональной ответственности аудиторов, юристов, медиков и членов иных профессий и отсутствие реальной конкуренции между ними. Поэтому ни законодательство, ни конкуренция не вынуждают работников этих профессий нести неограниченную ответственность, и они предпочитают вести бизнес в форме хозяйственных обществ.

"Шершеиевич Г.Ф.  Учебник торгового права.  М.:  Московское научное изд-во,   1919. С. 106.

'' 1990 I К.5. Аппиа! КероП (Д||у 1991), р. 30.

13


Еще одной причиной непопулярности формы полного товарищества в России, очевидно, явилось неудачное законодательное регулирование, Ранее закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности» отказывал полному товариществу в признании за ним статуса юридического лица. В результате создание товариществ потеряло практический смысл, ибо товарищество, не являясь юридическим лицом, даже не имело возможности открыть банковский счет.

Новый Гражданский кодекс устранил эту ошибку, но ввел ограничения, которые представляются спорными. Статья 66 ПК устанавливает, что «участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица». Отсюда следует, что гражданам, не зарегистрированным в качестве предпринимателей, запрещается быть участниками полного товарищества. Между тем в соответствии с мировой практикой форма полного товарищества существует именно для этой категории граждан, т.е. не для предпринимателей, а для граждан, объединяющихся в товарищество для ведения предпринимательской деятельности через товарищество.

В то время, когда полное товарищество не признавалось юридическим лицом, был принят закон «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации»25, требующий, чтобы каждый участник полного товарищества был зарегистрирован в качестве предпринимателя (ст. 3, пункт 7). Тогда это требование было по-своему логичным. Сейчас же, когда полное товарищество признается юридическим лицом, закрепление подобной нормы в Гражданском кодексе вряд ли можно признать правильным.

Это правило представляется тем более странным, что, очевидно, статус индивидуального предпринимателя не прекращается созданием товарищества, в то время как закон накладывает ограничения на деятельность товарищей, конкурирующую с деятельностью товарищества (ст.ст. 69,73).

Некоторые авторы объясняют запрещение гражданам, не зарегистрированным в качестве предпринимателей, участвовать в товариществах тем, что товарищество является «объединением лиц», и личное участие товарищей в управлении товариществом невозможно без их регистрации в качестве предпринимателей . Такое объяснение представляется крайне спорным. Оно может быть использовано только для обоснования необходимости регистрации участников совместной хозяйственной деятельности. В случае же полного товарищества товарищи выступают в хозяйственном обороте не от своего имени, а от имени юридического лица - товарищества. Ведь не требует же закон (и совершенно правильно) регистрации директоров и иных должностных лиц хозяйственных обществ (в том числе и тех, кто одновременно является акционером или участни-

Закон РСФСР от 7 декабря 1990 г. «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» // Экономика и жизнь, 1992, №8.

Витрянский В.В., Суханов Е.А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации об акционерных обществах и иных юридических лицах // Практикум акционирования. Выпуск 7. М., 1995. С. 49.

14

 

 ком) в качестве предпринимателей на основании того, что они лично участвз^-'ют т делах общества.

По вышеуказанным причинам, очевидно, бурного роста числа товарищест—в в осени в ближайшее время ожидать не следует. Прежде всего, представляется     необходимым отменить ограничение на участие граждан в полных товариществаиах.

(г) Коммандитное товарищество

Американскому законодательству, как и правовым системам многих друг~^их стран, известна другая форма товарищества - Ншйеё раг1пегзЫр. Российским законодательством тоже предусмотрено создание товариществ такого типа. В .зрто-революционном праве такое товарищество называлось товариществом на вер^^, в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» этот т—тш товарищества был назван смешанным. Основы гражданского законодательст^тза Союза ССР и республик называли это товарищество в соответствии с терми*—ю-логией континентального права коммандитным. В новом Гражданском коде!—ссе была предпринята попытка совместить традиции российского дореволюцислэн-ного права и континентального права: такое товарищество назва но «товарищество на вере (коммандитное товарищество)». В итоге в законодател—1Ь-ство была дополнительно введена излишняя терминология.

В США в 1916 году Конференцией по унификации законодательства штат—ов был одобрен и рекомендован штатам для принятия Единообразный закон о к» м-мандитных товариществах (ЦшГогт 1лтиес1 Раг1пегзЫр Ас1, далее - ЕЗКТ). В 1976 году Единообразный закон был одобрен в новой редакции, а в 1985 году-^ в него были внесены изменения27. В старой или новой редакции ЕЗКТ был прин ят во всех штатах США, кроме Луизианы. Таким образом, можно проследить те=н-денцию развития законодательства о коммандитных товариществах.

Коммандитным товариществом признается товарищество, состоящее из о—д-ного или более полных товарищей (§епега1 рагШеге) и одного или более члено» в-вкладчиков (Нткес! рагШегз). Правовое положение полных товарищей в осн» в-ном такое же, как и в обычном полном товариществе. Вкладчики несут ответе^ т-венность по обязательствам товарищества только в пределах своего вкладка. ЕЗКТ устанавливает нормы, специфичные для коммандитного товарищества, а в п. 1105 указывает, что правоотношения, не урегулированные в этом акте, регз'" лируются Единообразным законом о товариществах.

Следует отметить, что ведение бизнеса в форме коммандитного товарищест^за не получило широкого развития в США. Американские ученые связывают эта с недостатками законодательства, являвшегося слишком сложным и предусматрЕ-1-вавшего чрезвычайно неблагоприятные последствия для вкладчиков за незнач^-1-тельные нарушения режима полного товарищества28. Пересмотр старого Единсэ-образного закона имел своей целью ликвидировать эти недостатки.

27 ишГогт ЫтЛей Раг1пег5Ыр Ас1 оГ 1916; Кеугяес! итГогт УпиЫ РагШегяЫр Ас! оГ 19 /~ 6
\уЛК 1986 атепс!теп15 (Ггот:
ЯеижЫет О.Н. ап<1 Сге%огу IV.А. ТЬе Ьа\у оГ А§епсу аг» с1
РаПпегзЫр, 1990).

28 КешсЫет НС, вге%огу IV. А. 1ЪЫ, р. 441.

15


В отличие от полного товарищества, коммандитное товарищество подлежит регистрации. Раньше сертификат коммандитного товарищества, представляемый для регистрации, являлся основным документом товарищества. Изменения 1985 года снижают значение сертификата и устанавливают доминирующее значение договора между участниками товарищества, составляемого в письменной форме. Теперь отменено требование закона о включении в сертификат имени, адреса и размера вклада членов-вкладчиков. Тем самым отменен ряд формальностей, затруднявших деятельность коммандитных товариществ.

Для коммандитного товарищества является традиционным запрещение участия вкладчика в управлении товариществом. Вкладчик имеет только право на получение информации. Действовавший в дореволюционной России Устав Торговый в статьях 73 и 74 прямо устанавливал, что «вкладчики не входят в распоряжение делами товарищества, вкладчик, в сем качестве, не может ни с кем обязываться в лице торгового дома». ГК РСФСР 1922 года устанавливал, что вкладчик может управлять делами товарищества только в качестве уполномоченного. Подобная норма содержится и в статье 84 нового Гражданского кодекса.

При этом российское право ни ранее, ни сейчас не предусматривало последствий нарушения данного запрета, установленного как в интересах полных товарищей, так и в интересах третьих лиц. Неограниченная ответственность вкладчика наступала только в случае внесения с его согласия его имени в название товарищества. По американскому праву, кроме этого, неограниченная ответственность вкладчика наступала в случае его участия в управлении обществом. Возможность широкого толкования понятия «участие в управлении» создавала угрозу неограниченной ответственности и тем самым отпугивала вкладчиков.

Поэтому изменения 1976 и 1985 гг. в Единообразный закон предусматривают перечень действий, которые не считаются участием в управлении, вызывающим последствие неограниченной ответственности. Этот перечень очень широкий, он включает, например, возможность для вкладчика быть работником или представителем товарищества, принимать участие в голосовании товарищей по наиболее важным вопросам. В американской литературе можно даже встретить предложение о введении в закон нормы, предоставляющей вкладчикам возможность накладывать вето на решения полных товарищей29, хотя представляется, что такое право противоречило бы всей системе отношений, складывающихся в коммандитном товариществе.

29

Если же вкладчик участвует в управлении товариществом, то в соответствии со ст. 303 ЕЗКТ он несет ответственность «только перед третьими лицами, которые вели сотрудничество с данным коммандитным товариществом, добросовестно полагая на основании поведения вкладчика, что вкладчик является полным товарищем». Представляется целесообразным закрепление подобных положений о роли вкладчиков и в российском законодательстве.

з, 1984, р. 92.

НатНпе итуегзЛу Ье§а! Ес1иса1юп 31аГГ.

16

 (д) Корпорации

Доминирующее положение на рынке в США по сравнению с другими формами ведения предпринимательской деятельности занимают предпринимательские корпорации (Ъизтезз согрога1юпз). По данным Бюро статистики США в 1987 г. корпорации составляли только 5 процентов от числа предпринимательских организаций, но на долю этих корпораций приходилось примерно 87 процентов общего дохода от предпринимательской деятельности30.

Корпоративное право США довольно специфично по сравнению с законодательством других стран31. Само понятие корпорации уникально для США уже тем, что оно охватывает самый широкий круг организаций. Американские корпорации можно разделить на четыре группы - публичные (риЬНс), полупублич-ные ^иазьриЪИс), предпринимательские (рпуа1е, Ъизтезз ог ргоЯ1-такт§;) и не-предпринимательские (поп-ргоП1). К публичным корпорациям относятся государственные и муниципальные органы (города, округа). Полупубличными считаются корпорации, служащие общим нуждам населения (корпорации в области снабжения населения газом, водой, электричеством). Частные (предпринимательские) корпорации создаются с целью получения прибыли. Непредпринимательские корпорации не преследуют целей получения прибыли (религиозные организации, школы, благотворительные фонды)32.

Деятельность предпринимательских и непредпринимательских корпораций регулируется раздельно. Особому правовому регулированию подлежат корпорации в сфере банковской деятельности и некоторые другие виды корпораций. В данной работе предполагается рассмотрение законодательства о предпринимательских корпорациях. По своему правовому положению американские предпринимательские корпорации напоминают акционерные общества стран континентального права.

Закрытые корпорации несколько отличаются от обычных по своему правовому режиму. Они представляют собой правовую модель, в общих чертах похожую на популярную в странах континентального права модель общества с ограниченной ответственностью.

(е) Другие формы предпринимательских организаций

В некоторых штатах существуют иные правовые формы ведения предпринимательской деятельности. Например, в штатах Мичиган, Нью- Джерси и Огайо практикуется создание «товарищеских ассоциаций» (рагШегзЫр аззоаапопз). Они представляют собой нечто среднее между коммандитным товариществом и закрытой корпорацией.

Популярной формой ведения предпринимательской деятельности в США в последние годы стала «компания с ограниченной ответственностью» (Иткеё НаЪШгу сотрапу). Несмотря на свое название, эта форма очень отличается от

30 1X5. Вигеаи оГеЬе Сешиз, ЗийзИса! АЫгас1 оПЬе 1ЛмЫ 5(а1е5 (1991).

31 Нип1 ^. IV. ТЬе Ье§Штасу оГ 1Ье Визтезз СогрогаНоп ш 1Ье Ьа\у оГ (Не 11т1ес1 51а(е8,
1780-1970. ТЬе ШуегзЛу Ргезз оГ У^ша, 1980, р. 1.

32 НакепЗ.С. Рогттё Согрога1юп$ апс! РагШегкЫрз. 115А, 1лЬег(у Нои$е, 1986, р.4.

17

2-19


принятой в странах континентального права модели общества с ограниченной ответственностью. Их растущая популярность в США в основном объясняется недавними новеллами налогового законодательства.

Как отмечали Р. Китинж и его соавторы, «влияние устанавливающих льготы инструкций и изменений в структуре налогов, делающих более целесообразным использование форм, которые позволяют не подпадать под двойное налогообложение (т.е. налогообложение прибыли и доходов), в комбинации с желанием владельцев небольшого бизнеса ограничить свою ответственность и с желанием законодателей различных штатов создать привлекательные условия для ведения бизнеса, привели к принятию законодательства о компаниях с ограниченной ответственностью дополнительно еще в шести штатах и обсуждение принятия такого законодательства во многих других штатах»33. С. Левмор высказывает предположение, что форма компании с ограниченной ответственности получила развитие в результате желания штатов предложить ограниченную ответственность участникам предпринимательской деятельности наиболее выгодным для них образом чтобы привлечь налогоплательщиков в свой штат, даже если это происходит в ущерб кредиторам, и что «такой взгляд на происхождение и распространение компаний с ограниченной ответственностью приводит к выводу, что эта форма является скорее неудачным плодом политики некоторых групп, чем прогрессивным нововведением»34.

Компании с ограниченной ответственностью отличаются от корпораций тем, что в них устанавливаются ограничения на «продолжительность жизни» (т.е. они создаются на определенный срок) и на передачу долей участия. Так как эта ф0рма была порождена введением налоговых льгот, изменение льготного налогообложения практически наверняка приведет к резкому уменьшению числа компаний с ограниченной ответственностью. Поэтому с точки зрения развития российского законодательства эта форма интереса не представляет и далее рассматриваться не будет.

§ 2. Исторические корни и современная структура американского законодательства о корпорациях

В США, как и во многих других странах, существует много законов, которые регулируют деятельность предпринимательских корпораций. А.Ф. Конард проводит различие между «законодательством о корпорациях» и «корпоративными кодами», считая первую более широкой категорией, и выделяет следующие сферы законодательства о корпорациях: «1) корпоративные коды, 2) общее прецедентное право о корпорациях, 3) законы о ценных бумагах, 4) законы о продаже и передаче ценных бумаг, 5) антимонопольное законодательство, 6) налоговое законодательство, 7) правила фондового рынка, 8) правила ведения бухгалтерского учета

33 КеаИп^е К.К.,  Штет Ь.Е.,  НатШ 8.Р.,  ОгтеИе М.Ь.,  СоптщЫоп 8.  ТЬе
ШЬПНу Сотрапу: А 5шйу оГ1Ье Етегетё ЕпШу // Визтезз Ьа\ууег, 1992, № 47, р. 378-379.

34 Ьеутоге 5.  Раг4пег$Ыр8, УтЛес! 1лаЬШ1у Сотрашеа, апс! Тахез: А Соттеп! оп 1Ье

оГ Ог{>аш2а1юпа! Рогтз // \Уа8Ып§1оп 11шуега1у Ьаи» (2иаг1ег1у, 1992, Уо1. 70, № 2,

р. 489. 5 СопагйЛ.Р. Согрога1юп5 т Ргояресйуе, 1976, р. 3.

18

35

 Законы о корпорациях (то, что А.Ф. Конард называет «корпоративные коды») были приняты практически во всех штатах США. Они представляют собой наиболее полное собрание положений по корпоративному законодательству. Эти положения были развиты правовой доктриной американских судов. В отношении открытых корпораций превалирует в основном не прецедентное право, а правила, установленные в законе.

Некоторые американские юристы, тем не менее, предлагают регулировать деятельность корпораций больше на уровне судов при помощи прецедентного права, чем на уровне закона. Например, Р. Гарретт пишет: «Наиболее легкий путь разрешения наиболее сложных проблем для авторов законов о корпорациях - это установить широкие и нечеткие стандарты и затем включить правовые механизмы, если нужны такие дополнительные механизмы, чтобы дать возможность подачи производных, коллективных исков для того, чтобы самые важные вопросы могли решаться судьями»36. Другие подчеркивают необходимость именно законодательного регулирования3'. В целом же в США наблюдается тенденция к усилению роли статутного права по сравнению с общим38, и эта тенденция характерна и для акционерного права. Не углубляясь в дискуссию о преимуществах и недостатках регулирования деятельности корпораций на уровне закона и на уровне общего права, следует отметить, что такого выбора в России не существует, так как судам не разрешено творить право. В системе гражданского права регулирование должно быть на уровне закона. Таким образом, законодательство о корпорациях в России должно быть развитым и самодостаточным.

Образование и деятельность предпринимательских корпораций регулируется в США в основном на уровне штатов. Более того, американское акционерное право развивалось в результате конкуренции между штатами. Ранние законы о корпорациях содержали много императивных положений. Многие из таких положений со временем были исключены из законов. О'Келли Томпсон пишет, что причиной быстрого исчезновения императивных положений в двадцатом веке была «открытая конкуренция между несколькими штатами с целью «украсть бизнес по регистрации компаний друг у друга»39. Это соревнование между штатами получило название «соревнование в нестрогости» (гасе т 1ахЛу).

36 СаггеЧ К. ТЬе ЫтИЫ Ко1е оГ СогрогаНоп 51аШ1е8, ш Соттеп4апез оп Согрога1е
51гис1иге апд Соуегпапсе,
1979, р. 102.

37 Нотапо К. §1а1е СотреШюп Гог Оозе Согрога1юп СЬаг1ег5: А СоттегНагу // \Уа8Ып§1оп
Ш1Уег8Иу Ьаш <3иаг1ег1у, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 410.

См.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право капиталистических стран. М: Изд-во МГУ, 1992. С. 29. 39 ТНотраоп О'КеНеу. СогрогаИощ юлА СМЬег Визтевз АззоааИопз. 1992, р. 154

2*

19

Штат Делавэр стал признанным лидером в этом соревновании, обойдя штат Нью Джерси в начале этого века. Законодательство штата Делавэр традиционно являлось наиболее либеральным по отношению к корпорациям и устанавливало минимальный контроль за их деятельностью со стороны государства. Судебная практика в этом штате также благоприятствовала созданию корпораций, поэтому половина из наиболее крупных корпораций в США и примерно сорок процентов корпораций, зарегистрированных на фондовых биржах в США, были


учреждены в штате Делавэр40. К настоящему времени многие штаты вслед за Делавэром изменили свое законодательство о корпорациях в сторону либерализации. Большое влияние на американское корпоративное право оказывают также законы штатов Нью-Йорк и Калифорния, так как в этих штатах в наибольшем объеме осуществляется коммерческая деятельность и соответственно возникают наиболее сложные вопросы, которые решаются в законодательном порядке.

Некоторые ученые обвиняют Делавэр в использовании неправомерных методов конкуренции. Составители Примерного закона о предпринимательских корпорациях 1943 года писали, что «законодательство Делавэра делает ставку на бизнес учредителей корпорации. Оно предпринимает очень мало или практически никаких усилий, чтобы защищать права инвесторов»41. Некоторые ученые предлагают регулирование законодательства о корпорациях на федеральном уровне с тем, чтобы сохранить необходимые императивные положения. Например, в 1974 году В.Л. Кари писал: «представляется, что с целью излечения дела-вэрского синдрома необходимо принятие федеральных стандартов по законодательству о корпорациях»42.

Другие ученые, напротив, считают это прогрессивным явлением и выступают в защиту диспозитивных норм и за отмену императивных норм в области регулирования деятельности корпораций. Так, Дж.Р. Мейси считает: «Все известные свидетельства доказывают, что императивные нормы не обеспечивают значительных выгод акционерам и что их издержки значительно превосходят любые видимые выгоды, связанные с такими правилами... представляется, что явным преимуществом диспозитивных норм по сравнению с императивными является то, что они позволяют корпорациям изменять свои правила управления с тем, чтобы приспосабливать их к изменяющимся условиям и новым идеям... Такая гибкость особенно важна в странах континентального права, где изменения в правовой системе происходят менее часто, чем в странах общего права, где изменения в праве происходят с каждым судебным решением»43. С этой точкой зрения можно в целом согласиться, признав в некоторых случаях необходимость сохранения императивных норм.

В основе законодательства о предпринимательских корпорациях большинства штатов лежит Примерный закон о предпринимательских корпорациях 1969 года (Моёе1 Визтезз СогрогаИоп Ас1), принятый Американской ассоциацией юристов. Новая редакция Примерного закона (Кеу^зес! Мойе1 Визтезз СогрогаИопз Ас1 - КМВСА) была одобрена Американской Ассоциацией юристов в 1984 году, и затем в нее были внесены некоторые изменения44. Примечательно, что новая редакция Примерного закона не только восприняла многие положения законодательства штата Делавэр, но и в некоторых отношениях является даже более либеральной.

 Новая редакция Примерного закона о предпринимательских корпорациях явилась результатом продолжительной работы Комитета по корпоративному праву Американской ассоциации юристов. В дополнение к использованию довольно точной юридической техники Примерного закона о предпринимательских корпорациях 1969 года, новая редакция Примерного закона включила в себя наилучшие положения законов о корпорациях всех штатов, особенно штата Делавэр, принимая во внимание местную практику по применению таких законов. Некоторые штаты уже изменили свои законы о корпорациях в соответствии с новой редакцией Примерного закона45. Высокое качество юридической техники и либерализм новой редакции Примерного закона подтверждается тем фактом, что некоторые юристы уже считают, что создание корпорации в Делавэре имеет тот недостаток, что нельзя воспользоваться преимуществами, предложенными новой редакцией Примерного закона46.

Законы о корпорациях штата Делавэр, Калифорнии и особенно новая редакция Примерного закона чрезвычайно либеральны по сравнению с общепринятыми в мире стандартами акционерного права. Такой либерализм, однако, не должен рассматриваться обязательно как негативная черта. Указанные законы служат главной цели стимулирования развития бизнеса и были достаточно успешны в достижении этой цели. В этом смысле либерализм этих законов может рассматриваться как демонстрация прогресса. Основное направление в развитии американского корпоративного права позволяет сделать вывод, что, очевидно, в конечном счете многие штаты примут положения, введенные новой редакцией Примерного закона. В настоящее время, однако, законы о корпорациях, принятые в большинстве штатов, все еще следуют в основном положениям Примерного закона 1969 года.

Российскому законодательству в основном также следует придерживаться тенденции либерализации, ибо императивные, ограничительные нормы в большинстве случаев не оправдывают себя. При этом следует принимать во внимание, что в США эта тенденция вызвана специфическими общественно-политическими условиями. Поэтому отдельные нормы американского права, являющиеся проявлениями указанной тенденции, должны восприниматься составителями российских законов критически, с учетом необходимости защиты прав кредиторов и акционеров. Далее в работе приводятся примеры необходимости такого подхода.

40 Масеу ^.К. Согрога1е Ьату апс! Согрога4е Ооуегпапсе, А СоШгасШа! РгозресЙУе // ТЬе
1оигпа1 оГСогрога1е Ьа\у, 1993, Уо1. 18, № 2, р. 207.

41 СатрЬеП. ТЬе Моёе1 Виатезз Согрогапоп Ас1 // Виятезз Ьа\ууег, 1965, № 24, р. 100-101.

42 Сагу ЖЬ. РеёегаНзт аш! Согрога1е Ьа\у: КеПесНога ироп Эе1аи'аге // Уа1е Ьаш 1оигпа1,
1974, №83, р. 701.

43 Масеу X К. 1Ы4 р. 187, 194, 211.

44 Мос1е1 Вивтезз Согрога1юп Ас1 КеУ18ес1 ТЬгоивЬ 1994 (оЙ5с1а1 1ех1). РгепИсе На11 Ьа№ &
Вшипезз, 1994.

 45

См. законы о корпорациях штатов Арканзас, Коннектикут, Джорджия, Гавайи, Индиана, Кентукки, Миссисиппи, Нью-Джерси, Орегон, Пенсильвания, Южная Каролина, Теннеси и Виржиния. 46 5ойегаиЫ Ь.й. апЛЗоттег АЛ. Шс1ег81апс1т§ СогрогаНоп Ьа\у, 1990, р. 69.

20

 21


§ 3. Эволюция понятия юридического лица и признаков корпорации

(а) Развитие теорий юридического лица

Вопросы юридической личности корпораций и товариществ давно и широко обсуждаются в американской литературе. Англосаксонское право, в отличие от континентального, не содержит четкой концепции юридического лица. Поэтому ученые-юристы не могут прийти к единому мнению по этому вопросу. Дискуссии ведутся в двух направлениях. Во-первых, обсуждается вопрос о самой природе юридического лица. Во-вторых, темой для дискуссий является определение признаков юридического лица и проблема признания различных образований юридическими лицами. На современном этапе эта проблема сохранила некоторую актуальность только по отношению к товариществам. Давно уже стало общепризнанным, что корпорация является юридическим лицом (1е§а1 епШу), причем даже иногда в американской литературе термины «корпорация» и «юридическое лицо» употребляются как синонимы.

Одна из самых известных теорий юридического лица - это теория «искусственного образования» (аЛШаа! епШу) или «правовой фикции» (1е§а1 Пс1юп), появившаяся в США в начале XIX века. В Англии в то время большинство юристов придерживались «контрактной» теории фирмы, по которой в качестве субъектов права могли выступать только физические лица. Как писал В. Браттон, «на начальной стадии развития корпораций американская практика в этой сфере достигла гораздо более высокого уровня, чем где-либо в Европе того времени»47, а затем теория правовой фикции распространилась по Европе48. По мнению больолинства американских авторов, основой теории «правовой фикции» послужили знаменитые слова Председателя Верховного Суда США Маршалла в деле ОагШтоШН Со11е§е Сазе: «Корпорация представляет собой искусственное существо, невидимое, неосязаемое и существующее только как измышление права. Будучи исключительно творением права, она обладает только теми свойствами, которые предусмотрены ее уставом»49. С.Н. Братусь указывает на папу Иннокентия IV, который в 1245 г. заявил, что корпорация существует лишь в человеческом воображении, что это фикция, придуманная разумом50.

47 ВгаПоп Ж ТЬе №ш Есопогшс ТЬеогу оГ 1Ье Ртгт: СпИса1 Ргозресйуез Ггот №з1огу //
31апГоп1 Ьа\у
КЫек, 1989, №41, р. 1484-1485.

48 См.: Хохлов Е.Б., Бородин ВВ. Понятие юридического лица: история и современная
трактовка // Государство и право, 1993, № 9, с. 153.

49 ТЬе Тги51еея оГОаПЬтоШЬ СоПе^е V. Шоой^ага (1819), 4 АУЬеаЮп 518, 636.

См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М: Юридическое издательство Минюста СССР, 1947. С. 72-73. 51 Рпейтап I. А №81огу оГАшепсап Ъат, 1985, р. 188-191.

22

Корпорации считались искусственными образованиями в том смысле, что они создавались не как результат действий учредителей, а путем издания специальных законодательных актов, наделяющих корпорации «по очереди», одну за другой, определенными правами51. Хотя с тех пор процесс создания корпораций значительно упростился, многие ученые по-прежнему придают факту государственной регистрации очень большое значение. Так, например, Д. Ховелл пишет: «Ни одна корпорация не может существовать без согласия суверенной власти

 или государства. Власть создавать корпорации является одним из атрибутов суверенитета»52.

В отличие от теории «правовой фикции», господствовавшей на протяжении всего XIX века, теория «естественного лица» (па1ига1 еп1ку), появившаяся в начале XX века, рассматривала корпорацию как образование, созданное не силой государственной власти, а путем частной инициативы. Оснований к появлению такой теории было несколько.

Во-первых, ушло в прошлое создание корпораций путем издания законодательного акта, и был установлен общий и очень простой порядок регистрации, требующий лишь соблюдения определенных формальностей.

Во-вторых, были отменены многие ограничения, накладываемые на корпорации ранее. Так, были сняты ограничения на виды деятельности, которыми корпорация была вправе заниматься, на возможность участия в других корпорациях и товариществах и т.п.

В-третьих, было отменено традиционное правило, в соответствии с которым корпорациям было запрещено вести деятельность за пределами штата регистрации. Ранее это запрещение объяснялось тем, что поскольку существование корпорации целиком и полностью зависело от закона штата регистрации, «корпорации не могли иметь никаких прав там, где закон прекращает свое действие»  .

В-четвертых, окончательно сформировался принцип, в соответствии с которым корпорация и акционеры не несут ответственности по обязательствам друг друга. Ведь, например, в Законе о корпорациях штата Нью-Йорк до 1909 года сохранялось положение, предусматривающее ответственность акционеров за все обязательства корпорации перед рабочими и служащими54.

На основании теории «естественного лица» стало высказываться мнение, что юридическое лицо по правовому положению должно быть приравнено к физическому. Интересно, что идея «естественного лица» была использована учеными для обоснования разных теорий, причем часто противоположных.

Так, некоторые юристы встали на ту точку зрения, что корпорация образуется естественным путем, становится «естественным лицом», начинает вести са-остоятельную жизнь и на этом основании не должна ущемляться в своих правах о сравнению с физическими лицами. Судебная практика стала считать корпо-|ации гражданами штата регистрации и распространила на них привилегии и ;ьготы, существующие для граждан данного штата55.

Ноп>е1П.С. Рогтш§ СогрогаНопз апс! РаПпегеЫрз, 1986, р.40.

53 МШоп Д ТЬеопез оГ СогрогаИоп // Оике Ьаш .(оигпа!, 1990, № 2, р. 207-213.

54 ЫУ 5(оск СогрогаНоп Ьаш, Аг4. 57 (гереаЫ 1909).

55 ОосЮг V. Нагппё1оп, 196 1X5. 579 (1905).

23

В 1932 г. Е. Додд в своей знаменитой статье «Чьи интересы представляют управляющие корпорации?» продемонстрировал, как идея «естественного лица» может создать теоретическую базу для возложения на корпорации обязанности быть «социально ответственными». Автор полагал, что поскольку корпорация является отдельным естественным образованием, то она должна быть «хорошим гражданином». Более того, Е. Додд утверждал, что управляющие должны следовать принципам социальной ответственности и действовать в общественных ин-


тересах даже в том случае, если акционеры возражают против этого56. Эта точка зрения стала довольно популярна в американской литературе57.

Другие ученые связывали теорию «естественного лица» с теорией «совокупности лиц», указывая, что поскольку корпорация образуется как результат частной инициативы, имущественные права корпорации представляют собой не что иное, как индивидуальные имущественные права участников, и поэтому подлежат такой же правовой защите. Это объяснение легло в основу решений Верховного Суда США, установивших, что положения XIV Поправки к Конституции США, предусматривающие запрет на лишение государством какого-либо лица жизни, свободы или имущества без соблюдения установленного законом порядка и равенство всех перед законом, распространяются на корпорации. При этом судья Филд сказал: «Суды будут смотреть сквозь воображаемое лицо и имя корпорации на тех людей, из которых она состоит, и защищать их, хотя судебный процесс и ведется от имени корпорации»58.

Сторонники такой интерпретации теории «естественного лица» усматривают существенное противоречие между собственностью и управлением производством, или, другими словами, между акционерами и управляющими. Они рассматривают корпорацию с точки зрения прав акционеров и требуют, чтобы единственной задачей управляющих было увеличение прибыли акционеров. Критикуя теорию корпорации как «хорошего гражданина», М. Фридман пишет, что в случае филантропической деятельности корпораций следует обратить внимание на то, кто тратит чьи деньги. По его мнению, было бы похвальным стремление управляющих тратить свои собственные деньги на общественные нужды, но они не должны тратить чужие деньги на такие цели без согласия тех, кому эти деньги принадлежат59.

На подобной же точке зрения стоят сторонники так называемой «новой экономической теории фирмы». Они считают корпорацию не более чем суммой соглашений между акционерами, подобных контрактам в условиях рынка60. Возможно, такая идея имеет определенный смысл с точки зрения экономистов, но использование ее с юридической точки зрения вряд ли возможно.

В российской правовой литературе идее о том, что права юридического лица должны защищаться в той же мере, что и права гражданина, не уделялось серьезного внимания. В Конституции Российской Федерации установлены определенные гарантии, необходимые для ведения предпринимательской деятельности: статья 15 устанавливает, что «любые нормативные правовые акты, затрагивающие права и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения», статья 35 Конституции

56 ЭосМ Е. Рог ХУЬот Аге Согрога1е Мапаёегз Тги81ее8? // Нагуагй Ьаш Кеу1е\у, 1932, № 45, р. 1145.

37 См., например: Ее1Ь К. ТЬе Меапт^ оГМоёет Визтевз (2пй. ей.), 1963, р. 335; Ее1Ь К. ТЬе Соуегшпеп! оГ Согрогайопз, 1962, р. 250; теорию примирения социальной ответственности с интересами акционеров см. в: Т)гискег Р.Р. СоПсер! оГ 1Ье СогрогаНоп, 1972, р. 16-19.

58 ТЬе Яаигоас! Тах Сазез, 13 Р. 722, 747-748 (С.С.О. Са1. 1882), арреа1 сКзгшззеа, 116 1X8.
138 (1885), ЗаШа С1ага СоиШу
V. ЗоШЬегп Рас. ЯК., 118 115. 394, 396 (1886).

59 ГгШтпап М. СарИаН$т апс! Ргеео'от, 1962, р. 133-136.

60 ВгаПоп IV. \Ый, р. 1514.

 (которая находится в главе «Права человека и гражданина») гарантирует охрану частной собственности и устанавливает правило «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда». Все эти гарантии, однако, относятся только к гражданам и не распространяются на хозяйственные товарищества и общества (хотя и можно выдвинуть аргумент о том, что так как в силу ст. 8 Конституции защищается равным образом частная, государственная и иные формы собственности, то ст. 35 может применяться и к собственности юридических лиц).

Более того, налоговое законодательство прямо разрешает налоговым органам списывать со счетов хозяйственных обществ недоимки по налоговым платежам без обращения в суд. Новый Гражданский кодекс также закрепляет существующую систему, устанавливая в статье 237, что «изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором», то есть допуская изъятие имущества без решения суда и согласия собственника. Точно так же в российском праве нет оснований для защиты политических свобод юридических лиц, как, например, свободы слова.

Юридическое лицо по своей экономической сути является производным от имущественных прав его участников. Поэтому американские юристы - сторонники теории «естественного лица» правы в том, что у корпорации во многих аспектах должны быть такие же права (в том числе и конституционные права), что и у граждан. Прежде всего это необходимо для защиты имущественных прав юридических лиц.

(б) Признаки юридического лица

Поскольку американское право не дает определение понятия юридического лица, ученые выдвигают различные характеристики в качестве признаков юридического лица. В этом смысле представляет интерес совокупность признаков юридического лица, выработанных законодательством и практикой капиталистических стран, которая представлена М.И. Кулагиным: 1) независимость существования юридического лица от входящих в его состав участников (то есть юридическое лицо рассматривается как особое образование, ведущее самостоятельную жизнь, причем бессрочную), 2) наличие самостоятельной воли, не совпадающей с золей участников, 3) обладание имуществом, обособленным от имущества участников, 4) несение ответственности по своим долгам принадлежащим ему имуществом, 5) право совершать от своего имени правомерные сделки, 6) право искать и отвечать в суде от своего имени61.

Этот перечень признаков юридического лица действительно представляет собой хорошее обобщение взглядов западных юристов и вполне отражает точку зрения американских ученых. Эти признаки не являются бесспорными. Например, такая черта юридического лица, как наличие самостоятельной воли, не совпадающей с волей участников, имеет очень неопределенный характер, а в случае,

*' См.:  Кулагин М.И.   Государственно-монополистический капитализм  и  юридическое лицо. М., 1987. С. 7.

24

 25


когда в обществе один участник, становится вообще сомнительной. Дело в том, что американские юристы выделяют признаки юридического лица, основываясь на свойствах классической модели корпорации как единственного образования, достаточно единодушно и безоговорочно признаваемого юридическим лицом. По этой причине, очевидно, приведенный перечень признаков скорее напоминает совокупность характеристик корпорации, чем перечень основных качеств, которыми наделяется организация при получении статуса юридического лица или которые позволяют идентифицировать ее в качестве юридического лица.

Российское законодательство дает понятие юридического лица. В соответствии со ст. 48 Гражданского кодекса юридическим лицом признается «организация». Признак организационного единства (заключавшийся в том, что юридическое лицо должно обладать устойчивой организационной структурой, иметь во главе органы управления), ранее выделявшийся в юридической литературе в качестве неотъемлемого признака юридического лица, несколько потерял свое значение сейчас, когда товарищества были признаны юридическими лицами. Заметим, что формулировка ст. 13 ГК РСФСР 1922 года предусматривала, что юридическим лицом может быть не только организация, но и объединение

лиц.

Формулировка второго признака юридического лица в российском законодательстве недавно была изменена. Статья 23 ГК РСФСР 1964 года выделяла обладание обособленным имуществом в качестве необходимого свойства юридического лица, но не указывала, что юридическое лицо отвечает этим имуществом по своим обязательствам. В статье 11 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик это упущение было устранено, и новый Гражданский кодекс воспринял формулировку, предложенную Основами. Остальные два признака юридического лица - право приобретать от своего имени имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, арбитраже или третейском суде - являются традиционными и возражений не вызывают. Таким образом, в целом определение и концепция юридического лица в российском праве представляются более удачными, чем в американском.

(в) Постепенное признание товарищества юридическим лицом

Ответ на вопрос, являются ли американские товарищества юридическими лицами, неоднозначен. В США товарищество обладает всеми признаками юридического лица, которые перечислены в российском законодательстве, хотя и не имеет некоторых признаков, выделяемых американскими учеными. В соответствии с традиционными принципами общего права товарищество в США являлось «совокупностью лиц» и не признавалось юридическим лицом. Некоторые ученые до сих пор отрицают юридическую личность товарищества, считая его лишь «совокупностью лиц». Так, по мнению Д. Ховэлла, «теория юридического лица несовместима с основным принципом законодательства о товариществах, устанавливающим ответственность каждого товарища по долгам и обязательствам товарищества»62. Д. Мойе, напротив, признает товарищество юридическим ли-

ьгНопе1и.С. 1ЬШ,р. 86.

26

 цом63. Тенденция развития американского законодательства явно свидетельствует о постепенном признании товарищества юридическим лицом.

Право товарищества обладать обособленным имуществом, а также право приобретать права и нести обязанности от своего имени прямо указаны в Единообразном законе о товариществах (ишГогт Раг1пег$Ыр Ас1, Ап. 8-9). Ответ на вопрос, отвечает ли товарищество по своим обязательствам своим имуществом, ^ыл не столь очевиден. Неясности американского законодательства по поводу ого, может ли кредитор товарищества обратить взыскание на имущество товарища, если еще не исчерпано имущество товарищества, недавно был положен конец. В предложенных в 1987 году Американской ассоциацией юристов изменениях в Единообразный закон о товариществах рекомендовалось установить субсидиарную ответственность товарищей по долгам товарищества*4, а в принятой в 1992 году новой редакции Единообразного закона такое правило было установлено (п. 307(с)).

В соответствии с принципами общего права товарищество не могло как таковое быть истцом и ответчиком в суде, искать и отвечать должны были все товарищи вместе. С практической точки зрения такой порядок, конечно, являлся крайне неудобным. Многие штаты пересмотрели данную норму общего права путем принятия либо так называемых «законов общего имени» (соттоп пате 81а1и1ез), либо «законов совместного должника» 0от1 АеЫот $Ши1е!>). «Законы общего имени», принятые, например, в Калифорнии и Мичигане, устанавливают, что товарищество может выступать истцом и ответчиком в суде от своего имени. «Законы совместного должника», первый из которых был принят в штате Нью-Йорк еще в 1788 году, основаны на доктрине взаимного представительства товарищей. Если хотя бы один товарищ выступал от имени товарищества в судебном процессе, товарищество будет связано решением суда65. В новой редакции Единообразного закона было, наконец, установлено правило, что товарищество может выступать в суде от своего имени (п. 307(а)).

Следует заметить, что в первоначальном проекте Единообразного закона о товариществах была сделана попытка в определении товарищества указать на его признание юридическим лицом, однако окончательный текст обошел молчанием данный вопрос. Американское законодательство долго не давало последовательного решения этой проблемы. Так, товарищество как целое не являлось объектом налогообложения. С другой стороны, по Федеральному закону о банкротствах, товарищество могло быть признано банкротом отдельно от товарищей66.

Основываясь на этом, многие американские ученые делали вывод о том, что товарищества являются юридическими лицами в определенной, но не в полной мере. М.И. Кулагин также полагал, что возникла категория юридических лиц, которую условно можно назвать «усеченными юридическими лицами». По его мнению, «указанные образования не обладают некоторыми признаками право-

63 МоуеЗ.Е. ТЬе Ьа\у оГВизтезз Ог§аш2а1юп8, 1989, р. 5.

64 ЦРА КеУ18Юп ЗиЬсотгтНее Керог1. ЗЬоиМ 1Ье ШКолл Раг1пегвЫр Ас1 Ве ЯЫзей! II
Ви8тев5 Ьажуег, 1987, № 43, р. 121.

65 КешсНЫп И.О., Оге^огу IV.А. 1ЬЫ, р. 315.

66 Рес1ега1 Вапкгир1су Сойе, 5ес. 303 (Ггот: Соттегма1 апд ОеЫог-СгесШог Ьа№, Зе1ес(ес1
31аПИе8.1ЧУ, 1990.)

27


е§и1а4юп оГ 1лггц1е О.иаг1ег1у, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 452.

субъектности, в частности, не исключают ответственности участников такого лица по своим обязательствам»67.

Только недавно в американское законодательство была внесена ясность в этот вопрос. Американские ученые отмечают, что новая редакция Единообразного закона признала теорию о том, что товарищество является юридическим лицом, а не «совокупностью лиц»68.

В Англии товарищество не считается юридическим лицом69. В странах же континентального права, например, во Франции, статус юридического лица признается и за полным, и за коммандитным товариществами. Законодательство Европейского Союза нашло выход из такого положения в том, что признает правосубъектность за хозяйственными организациями, которые обладают такими основными атрибутами правосубъектности, как имущественная обособленность, организационное единство и способность выступать в хозяйственном обороте от своего имени, вне зависимости от того, признает ли такие организации юридическим лицом их национальное законодательство. Таким образом, как отмечает Ю.М. Юмашев, в законодательстве Европейского Союза наблюдается тенденция размывания понятия юридического лица, чтобы вовлечь в интеграционный процесс как можно более широкий круг хозяйственных единиц70.

И по дореволюционному российскому законодательству, и по Гражданскому кодексу 1922 года (ст. 198) товарищества признавались юридическими лицами. Поэтому удивительным было то, что ст. 9 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» отказала полному товариществу в предоставлении статуса юридического лица. В литературе того времени отмечалось, что такая норма появилась в законе как результат недоразумения, так как «разработчикам закона осталось неизвестным понятие простого товарищества, которое они фактически и закрепили в указанной норме»71. В новом Гражданском кодексе это недоразумение было исправлено, и товарищества были объявлены юридическими лицами.

(г) Основные признаки корпорации

Американские ученые обычно выделяют четыре основных признака предпринимательской корпорации, отличающих ее от других форм ведения предпринимательской деятельности72. Первый признак - ограниченная ответственность участников по долгам корпорации.

Следующая традиционная черта американской корпорации - это свободная передача акций между участниками корпорации. В настоящее время, однако, за-

67 Кулагин М.И. Указ. соч., с. 37.

68 Ьагзоп / IV., СотИег К.В., Сапе М.В. РаЛпег&Ыр Ьа* // 1оигпа1 оГ Раг1пег$Ыр Тахайоп,
1993, Уо1. 10, № 3, р. 233.

69 8тНк К., Кеепап п. Сотрапу Ьаш. Еп§., 1983, р. 13.

См.: Юмашев Ю.М. Основные тенденции развития акционерного права ЕС // Государство и право, 1992, №6, с. 117-118,123.

Суханов Е.А. Система юридических лиц // Советское государство и право, 1991, № 11, с. 47.

72 8тИеу 5. 1п1егпа1юпа1 Веуе1ортеп18 // Ьигпа1 оГ РаПпегзЫр Тахапоп, 1993, Уо1. 10, № 3, р. 256.

 коны многих штатов разрешают наложение ограничений на передачу акций даже в открытых корпорациях (новая редакция Примерного закона о предпринимательских корпорациях, ст. 6.27). В закрытых же корпорациях ограничения на передачу акций являются отличительной чертой.

Централизованное управление (т.е. управление при помощи совета директоров) считается третьим признаком корпорации. В закрытых корпорациях, однако, функции управления часто выполняются участниками.

И, наконец, четвертый признак корпорации - это независимость существования корпорации от состава ее членов, часто называемая «вечным существованием» (регре1иа1 ех151епсе). Этот признак означает, что корпорация не может прекратить свое существование просто из-за выхода одного или нескольких акционеров. Корпорация продолжает существование до наступления какой-либо процедуры ликвидации, например, в процессе банкротства или добровольной ликвидации. С теоретической точки зрения, товарищества в США не имеют вечного существования, но на практике многие большие американские аудиторские и юридические фирмы, созданные в виде товариществ, продолжают свое существование уже более века.

Хотя четыре основные традиционные черты американских корпораций недостаточно четкие и могут применяться в основном только к открытым корпорациям, именно эти признаки были выбраны налоговым законодательством в качестве основных критериев для целей определения того, подлежит ли организация обложению налогом на прибыль. Для того, чтобы не попадать под обложение налогом на прибыль, организация должна доказать, что по крайней мере два из четырех вышеуказанных признаков у организации отсутствуют73.

Такая система классификации обеспечивает стимул для изобретения различных форм ведения предпринимательской деятельности, таких как компании с ограниченной ответственностью, с целью добиться комбинации выгоды от ограниченной ответственности и от налогообложения только на одном уровне, т.е. на уровне дохода участников. Такая классификация критиковалась американскими юристами как не имеющая под собой разумного начала. Существует два традиционных объяснения такой системы классификации.

Первое объяснение, которое критикует Л.И. Рибстейн, - это то, что «корпорация считается настолько по существу своему юридическим лицом, что она должна облагаться налогами отдельно от участника, в то время как товарищество настолько в существе своем является совокупностью лиц, что доход, который получен от ведения бизнеса через товарищество, должен облагаться отдельно как доход каждого товарища»'4. Л.И. Рибстейн считает это объяснение глубоко ошибочным, ибо товарищество не является в чистом виде совокупностью лиц, и у товарищества есть признаки юридического лица. Как отмечено выше, новая редакция Единообразного закона о товариществах вообще признала товарищество юридическим лицом.

Очевидно, довод о том, что товарищество является совокупностью лиц, был вызван традициями американского права, которое считало корпорацию единст-

Тгеазиге Ке^иЫюп № 301.7701-2.  ШЬ1     /  В

апб 1Ье

оГ Раг1пегеЫр // М'

28

 29


венным видом организации, которая единодушно признавалась юридическим лицом. И поэтому черты юридического лица, впоследствии выработанные учеными и затем отраженные в налоговом законодательстве, были производными от черт корпорации.

Следующее объяснение классификации для налоговых целей является более рациональным. По этой второй теории налог на прибыль является своеобразным акцизом на выгоды, которые корпорации получают самим фактом своего создания. Какие же это выгоды? Такая привилегия, как бессрочное существование, является довольно туманной. Фактически во многих соглашениях о создании товариществ есть положения, которые практически устанавливают бессрочное существование товарищества. Л.И. Рибстейн предлагает две альтернативных системы классификации, которые основывались бы на одном признаке: ограниченная ответственность либо ликвидность акций75. Л.И. Рибстейн предпочитает последнюю систему.

Представляется, однако, что система, основанная на признаке ограниченной ответственности участников, будет более целесообразной. Во-первых, ограниченная ответственность является такой чертой, которая создает не только выгоду для корпорации (прежде всего для ее участников), но во многих случаях также оказывается в ущерб кредиторам. Поскольку ограниченная ответственность создает расходы как бы для всего общества, ибо в результате ограниченной ответственности кредиторы расплачиваются за то, за что должна была бы расплачиваться корпорация, представляется логичным заставить корпорацию платить за эти возможные расходы. Во-вторых, такую классификацию было бы гораздо легче использовать, так как проще определить присутствие признака ограниченной ответственности у данного юридического лица, чем установить, какие ограничения на передачу акций или долей участия делают акции неликвидными.

Таким образом, традиционные признаки корпорации, до сих пор выделяемые американскими учеными и признаваемые налоговым законодательством, устарели и не отражают современных условий.

§ 4. Развитие содержания правоспособности корпораций

Тесно связан с проблемой юридической личности и также имеет очень важное значение вопрос о правоспособности хозяйственных организаций. Еще в период, когда корпорации в США образовывались в разрешительном порядке, возникла доктрина иНга У1ге$. В соответствии с этой доктриной действия корпорации, выходящие за рамки устава, признавались судами незаконными. Как писал Д. Миллон, даже единогласное одобрение акционеров не могло узаконить действия иНга У1ге8, потому что акционеры не могли создавать правомочия, не подтвержденные государством76.

Исторические корни этой доктрины заключались в том, что на ранней стадии развития капитализма компании, корпорации считались средством для проведения махинаций. В Англии такого рода опасения вызвали принятие знаменитого Закона о мыльных пузырях (ВиЬЫе Ас1 оГ 1720), предназначенного для ограни-

 чения и подавления акционерного движения. Этот закон фактически задержал развитие законодательства о компаниях в Англии по крайней мере на век77. В США первоначальное недоверие к корпорациям и опасение, что они приобретут огромную экономическую власть, отразились в установлении различных ограничений их деятельности, и, в частности, в появлении доктрины иКга У1ге$.

В настоящее время доктрина иНга У1гез практически потеряла свое значение, так как законы большинства штатов разрешают корпорациям заниматься любой не запрещенной законом деятельностью. Следует отметить, что внесенные в 1985 году изменения в Единообразный закон о коммандитных товариществах (КеУ1$ед Шйогт ИтИей РаПпегзЫр Ас1, ст. 201) даже отменили требование об обязательном определении в уставе общего направления деятельности коммандитного товарищества. Причина отмены принципа специальной правоспособности юридических лиц заключается в том, что это требование мешало развитию деловой активности хозяйственных организаций. Во-первых, этот принцип затруднял реакцию корпораций на изменение конъюнктуры рынка и переливы капиталов в наиболее перспективные отрасли. Во-вторых, доктрина и11га У!гез ставила под вопрос законность многих операций, совершаемых от имени корпораций, что не способствовало стабильности хозяйственных отношений.

Теперь законы большинства штатов прямо устанавливают принцип общей правоспособности корпораций. Чтобы избежать ненужного перечисления в уставах всех прав, которыми может обладать корпорация, законы дают подробное перечисление «общих правомочий» (§епега1 ромеге) корпораций, которые автоматически признаются за каждой корпорацией, если в уставе не содержатся ограничения.

Например, п. 3.02 новой редакции Примерного закона о предпринимательских корпорациях устанавливает, что если в уставе корпорации не предусмотрено иное, каждая корпорация имеет бессрочное существование и обладает такими же правами, как физическое лицо, совершать все действия, необходимые или приемлемые для ведения ее деятельности, включая без всяких ограничений следующие правомочия: быть истцом и ответчиком в суде; иметь и изменять печать корпорации; принимать и вносить изменения во внутренний регламент корпорации; любым способом приобретать, иметь в собственности, владеть, пользоваться любым движимым и недвижимым имуществом; любым способом отчуждать, закладывать, сдавать в аренду и иным образом распоряжаться своим имуществом; совершать различные операции с ценными бумагами других корпораций; принимать на себя обязательства и предоставлять гарантии или иным образом обеспечивать обязательства; держать имущество в качестве обеспечения обязательств должников; быть учредителем, участником или руководить деятельностью любой другой организации или объединения; вести деятельность и открывать конторы в штате регистрации и за его границами; назначать и устанавливать пенсии и принимать различные социальные планы для должностных лиц и служащих корпораций; вести благотворительную деятельность; вести любую правомерную деятельность, содействующую проведению политики правительства; осуществлять все иные правомерные действия для ведения деятельности

75 ЮЬтет Ь. 1Ыд, р. 457-473.

76 МШоп В. Ша, р. 209.

 30

 Рогтоу К. ТЬе Н.Лопса! РошкЫюм оГМо<1егп Сотрапу Ъач/, I., 1923, р. 47.

31


корпорации. Уже этот сокращенный перечень свидетельствует о том, насколько широкие права прсдоста^ляются американским корпорациям.

Тенденция к отмене Принципа специальной правоспособности характерна не только для США. Авторы учебника гражданского и торгового права капиталистических государств отмечают, что в процессе эволюции капиталистической экономики для акционерных обществ устанавливался режим то общей, то специальной правоспособности но начиная с XIX века в капиталистическом мире установилась устойчивая тенденция к расширению правоспособности хозяйственных обществ78. В последнее время такая тенденция наблюдается и в России.

Принцип специальной Праэоспособности всегда был основополагающим принципом советского з^конодательства о юридических лицах, но причина существования этого принципа в СССР была отлична от исторических корней его возникновения в Англии и США- Как отмечал О.С. Иоффе: «Установление необходимых пропорций в деятельности различных организаций обеспечивается благодаря тому, что каждая ц3 них имеет свой определенный профиль и в соответствии с этим профилем выполняет определенные плановые задания... Поэтому гражданский закон разр>ешает юридическим лицам приобретать лишь такие права и обязанности, котОрЬЮ необходимы для выполнения возложенных на них задач» . В российском законодательстве первых лет советской власти этот принцип вводился поэтапно в отношении разных юридических лиц, например, в отношении государственных предприятий и учреждений этот принцип был закреплен в начале 1923 г.8^

Этот принцип сохрацялся до недавнего времени. Статья 21 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» устанавливала, что «предприятие может осу1цествлять любые виды деятельности, предусмотренные его уставом, если они не запрещены законодательством...». Несмотря на это, в российское Положение ад акционерных обществах, принятое в тот же день, впервые был включен п^инцип общей правоспособности применительно к акционерным обществам. Пункт 5 Положения указывает, что деятельность общества не ограничивается е»ГОворенной в уставе, и сделки, выходящие за пределы уставной деятельности, но не противоречащие действующему законодательству, признаются действителы%ыми. {Сонечно, правомерность появления такого положения, противоречащего всему остальному действовавшему в тот момент законодательству, не являлась бесспорной.

Появление такой нормы вызвало опасения некоторых российских авторов. Например, Е. Подвинска$) и в. Плешаков считали, что это положение «может поставить под угрозу интересы акционеров, так как заявление о предмете и целях, для которых общество образовано, является в большой мере самоограничением, чем ограничением, установленным государством»81. В.И. Солдатова предлагала перечислить прямо в буд^,щем законе об акционерных обществах те виды дея-

См.:   Гражданское  и  то^,говое  право  капиталистических   государств  //  Под  ред. Е.А.Васильева. М.: Межд. от-н   1993- С. 24. ' Иоффе О.С. Советское гр^ЖданскОе право. М., Изд-во ЛГУ, 1958. С. 109.

См.: Братусь С.Н. Субъекту гражданского права. М.: Государственное издательство юридической литературы, 19»50. С. 194.

Подвинская Е., Плешаков ^ Правовое регулирование новых форм собственности // Биз-несибанки, 1991,№31,с. 1.

32

 тельности, которые акционерным обществам запрещены (например, изготовление ювелирных изделий)82. При этом непонятно, почему такое ограничение предлагалось установить именно для акционерных обществ, а не для всех негосударственных организаций. Ведь действовавший тогда Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» определял виды деятельности, ведение которых разрешалось только государственным предприятиям (ст. 21).

Правило о специальной правоспособности все же являлось более ограничением, установленным государством, чем самоограничением. Этот принцип применялся не только ко всем организациям, но даже и к индивидуальным предпринимателям. Так, ст. 4 Закона РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» предусматривала, что «физические лица, в том числе участники полного товарищества, могут осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя». Более того, сделки, выходящие за пределы специальной правоспособности, были изначально ничтожными (ст. 50 ГК РСФСР 1964 г.), то есть даже не могли быть ратифицированы никакими органами юридического лица.

Как выразился С. Левмор об отмене принципа специальной правоспособности в США, «объяснение отмены системы регулирования, установленной доктриной икга укез, очевидно, в том, что она была слишком строгой. Представляемые могут желать контролировать своих представителей, но представляемые также желают иметь право воспользоваться возможностями выгодной деятельности, когда такие возможности появляются»83.

Следует признать, что в некотором смысле опасения указанных авторов являются правильными. Во-первых, норма об общей правоспособности должна 5ыть не императивной, а диспозитивной, чтобы акционеры имели возможность ограничить виды деятельности общества в уставе. Во-вторых, должны быть установлены ограничения на занятие определенными видами деятельности путем лицензирования. В-третьих, должны быть предусмотрены меры, позволяющие гребовать от общества соблюдения таких ограничений и не позволять управляющим обществ превышать свои полномочия.

В этих целях американское законодательство предусматривает несколько случаев, в которых право корпорации совершать определенные действия может быть оспорено на том основании, что были превышены полномочия. Сделки, заключенные с превышением полномочий, не являются ничтожными, и доктрина и1(ха У1гез в соответствии с п. 3.04 Примерного закона о предпринимательских корпорациях применяется в очень ограниченной мере следующим образом.

Во-первых, акционер может предъявить иск к корпорации о запрещении совершения определенных действий, выходящих за рамки предоставленных корпорации правомочий, если заключенные с превышением полномочий договоры еще не были исполнены, а решения осуществлены. Причем запрещение совершения

82 См.: Солдатова В.И. Законодательство об акционерных обществах: практика примене
ния, проблемы и перспективы развития // Советское государство и право, 1991, № 10, с. 59.

83 Ьеутоге 5. 1ггеуегаЬШ1у апс) Ьа\у: ТЬе §12е оГ Пгтз апй СИЬег Ог§ат2а1шп8 // ТЬе 1оигпа1
оГСогрогаК Ьа№, 1993, Уо1. 18, № 2, р. 339.

33

3-19


1

!

I

 действий не может иметь место в отношении третьих лиц, не знавших, что были превышены полномочия.

Во-вторых, корпорация или лицо, выступающее от ее имени и в ее интересах, может предъявить иск к управляющим корпорации (настоящим или бывшим) о возмещении убытков, возникших в результате действий этих должностных лиц, совершенных с превышением полномочий.

В-третьих, прокурор может предъявить иск о ликвидации корпорации в случаях: 1) если корпорация была создана обманным путем или 2) если корпорация постоянно превышала или злоупотребляла полномочиями, предоставленными ей законом.

В новом Гражданском кодексе совершенно правильно правило о специальной правоспособности было отменено в отношении коммерческих организаций, а также были введены нормы, подобные предписаниям американского права, защищающие интересы акционеров в случае превышения полномочий должностными лицами.

Хотя возникновение принципа специальной правоспособности хозяйственных обществ было обусловлено совершенно различными причинами, отмена этого принципа является общей тенденцией развития как американского, так и российского законодательства. Эту тенденцию следует признать прогрессивным явлением, способствующим укреплению рыночных отношений. Эта тенденция также является проявлением общей тенденции либерализации, характерной для американского и проявляющейся в некоторых аспектах для российского акционерного права.

§ 5. Создание корпораций

(а) Изменение порядка учреждения

Порядок создания корпораций (инкорпорация) в^ США чрезвычайно упрощен. Законы некоторых штатов, в частности, Нью-Йорка, устанавливают, что учредителем корпорации может быть только физическое лицо84. Это не означает, однако, что юридическое лицо не может быть акционером, и даже единственным участником корпорации. Просто понятие учредителя - человека, подающего документы для регистрации корпорации, и участника корпорации редко совпадают. В качестве учредителя часто выступает юрист, и его функции обычно включают подписание устава, обеспечение регистрации корпорации и назначение первого состава совета директоров (если он не назван в уставе корпорации), который одобряет выпуск акций и продает их участникам.

Некоторые штаты устанавливают минимальное число учредителей, но в целом наблюдается тенденция к снятию таких ограничений. Так, ст. 2.01 новой редакции Примерного закона предусматривает, что учредителями корпорации могут быть одно или более лиц, причем понятие «лица» включает в себя не только физических лиц, но и корпорации, товарищества, государственные органы и т.п.

Примечательно, что и Гражданский кодекс Российской Федерации (ст.ст. 87, 98), и Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Со-

84

Уогк Визшезз Согрога1юп Ьа\у, 1961 (а« атепсЫ), Аг1. 401.

 вета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. №601 (ст. 13), решают вопрос о количестве учредителей по американскому образцу, в то время как по Закону Франции о торговых товариществах число участников акционерного общества сголжно быть не меньше семи85, а по Закону ФРГ об акционерных обществах - не меньше пяти86.

Также следует отметить, что Гражданский кодекс запрещает акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью «иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица» (ст.ст. 88, 98). Очевидно, этим положением законодатель хотел предотвратить ставшие обычными в настоящее время злоупотребления, когда создаются пирамидные структуры, при помощи которых производятся различные махинации. Установленное правило, однако, представляется спорным (не говоря уже о том, что такая норма вряд ли предотвратит злоупотребления, ибо мошенникам не составит труда найти второго участника). Возможно, это правило пришло в российское право из Закона Франции о торговых товариществах, статья 36-1 которого в опубликованном переводе на русский язык гласит: «Товарищество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое товарищество с ограниченной ответственностью, состоящее из одного лица».

Во-первых, формулировка «общество, состоящее из одного лица» представляется юридически неточной, ибо хозяйственные общества не «состоят из лиц», а имеют участников. Вполне вероятно, что причиной неточности формулировки послужило механическое перенесение в Гражданский кодекс неудачно переведенной нормы вышеуказанного французского или иного закона.

Во-вторых, введение настоящего положения имело следствием запрещение создания многих вполне легитимных обществ. Тот факт, что подобное правило существует во Франции, еще не свидетельствует о его полезности и эффективности. Например, крупные западные компании часто оперируют через сеть функциональных дочерних компаний, и такие функциональные компании теперь лишены возможности создавать общества со стопроцентным участием в России. Создание филиалов, хотя и предусмотрено Законом «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 года87, на практике нецелесообразно, а порой и невозможно из-за трудностей, вызванных широко распространенным непониманием чиновников сущности и легитимности филиалов иностранных юридических лиц. Если подобное положение в Гражданском кодексе сохранится, по крайней мере следовало бы внести в законодательство положение о том, что оно не распространяется на общества, учрежденные иностранными инвесторами.

В-третьих, если, например, крупное акционерное общество учредило функциональное дочернее общество, занимающееся выпуском определенной продукции, и это дочернее общество решило полностью приобрести другое общество, продукция которого необходима ему для производственного цикла, путем по-

85 См.: Закон Франции № 66-537 от 24 июня 1966 г. о торговых товариществах, ст. 73 // В
кн.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью, сборник
зарубежного законодательства / Под ред. В. А. Туманова. М.: Изд-во БЕК, 1995.

86 См.: Акционерный закон ФРГ от 6 сентября 1965 г., ст. 2., там же.

87 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР 1991
№29, ст. 1008.

34

 35


купки всех его акций, оно не имеет такой возможности. Причем закон даже не предоставляет ему права купить с обязанностью провести слияние двух компаний, а просто содержит прямой запрет. Заметим, что вышеупомянутый Закон Франции о торговых товариществах дает товариществу срок для урегулирования такого положения (ст. 36-2).

Устав корпорации (АПюЬз оГ 1псогрога1юп), представляемый для регистрации Секретарю штата или другому должностному лицу, должен содержать, по Примерному закону, следующий Минимум сведений: 1) название корпорации, 2) количество акций, которое корпорация может выпустить, а если корпорация будет выпускать акции различных категорий, то их количество и объем предоставляемых ими прав, 3) первоначальный регистрируемый адрес конторы и имя первоначально регистрируемого по этому адресу представителя корпорации, 4) имена и адреса учредителей.

Законы разных штатов могут предъявлять дополнительные требования к уставу, во в основном все остальные положения вносятся в устав по желанию учредителей. Кроме устава, документом, регулирующим деятельность корпорации, является ее внутренний регламент, утверждаемый общим собранием, а иногда и Советом директоров. Каждый желающий может ознакомиться с уставом в учреждении, регистрирующем корпорации, и получить официальную справку, свидетельствующую о внесении корпорации в реестр.

20-30 лет назад во всех штатах корпорация считалась учрежденной с момента регистрации в государственном учреждении, а в штатах, в которых выдавалось свидетельство о регистрации устава - с момента выдачи свидетельства88. Теперь этот-Иорядок начал меняться. Примерный закон и законы штатов Делавэр, Нью-Йорк, Мичиган, Калифорния и других предусматривают, что корпорация возни-Кает вгомомент представления устава в соответствующее государственное учреждение89.

Большой научный интерес представляет анализ правовых последствий, возникающих в случае деятельности корпораций, не получивших в установленном законом порядке статус юридического лица. В американском праве традиционно выделялись корпорации йе .щге и <1е Гас1о, то есть не исключалась возможность деятельности фактически существующих, хотя и не прошедших процесс государственной регистрации корпораций.

Такие корпорации приравнивались судами к корпорациям с!е ]иге при соблюдении следующих условий: 1) существование в штате появления корпорации соответствующего закона, на основании которого данный вид корпорации может быть образован, 2) реальная, хотя и недостаточная попытка выполнения требований закона о порядке образования корпорации, 3) определенная практическая деятельность порочно образованной корпорации в качестве корпорации90. В последнее время, однако, правовая доктрина встала на ту точку зрения, что предельное упрощение процесса учреждения корпораций не оставляет оправданий для существования корпораций с!е ГасЮ. Поэтому новая редакция Примерного

88 См.: Мозолин В.П. Указ. соч., с. 169

89 Моуе}.Е. 1ЬИ, р. 135.

36

См.: Мозолин В.П. Указ.соч., с. 62.

 закона о предпринимательских корпорациях лишает корпорации с!е Гас1о правовой защиты.

Российское законодательство о регистрации юридических лиц не является настолько усложненным, как установившаяся практика, которая следует чрезвычайно обременительной для учредителей процедуре. Время от времени предпринимаются попытки эту процедуру упростить путем принятия соответствующего законодательства, но на практике пока ничего не меняется. Например, Указ Президента Российской Федерации от 8 июля 1994 года «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» № 148291 прямо запретил регистрирующим органам требовать от учредителей предоставления гарантийных писем и иных документов, подтверждающих местонахождение юридического лица, и предусмотрел срок регистрации в три дня (п. 4, 5). Тем не менее как Московская, так и Государственная регистрационные палаты и гарантийные письма продолжают требовать, и трехдневный срок не соблюдают. Поэтому проблемы регистрации требуют разрешения не только в законодательном порядке, но и путем принятия мер к обеспечению исполнения законодательства.

Между тем, статья 34 закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» устанавливает: «Деятельность незарегистрированного предприятия запрещается. Доходы, полученные от деятельности незарегистрированного предприятия, взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет».

Процедура создания юридических лиц требует упрощения. Однако, разрешение деятельности незарегистрированных хозяйственных обществ в России не только не представляется целесообразным, но и почти невозможно практически (зарегистрированные учредительные документы и свидетельства о регистрации, в отличие от практики США, требуются везде - для открытия счета в банке, оформления импорта грузов в таможне и т.п.). Введение правила о том, что юридическое лицо считается зарегистрированным в момент подачи документов в соответствующий регистрирующий орган, скорее всего, не приживется в России. Поэтому основное внимание властей должно быть сосредоточено скорее на изменении процедуры на практике, чем в законе, в частности, обеспечение соблюдения законов чиновниками, снабжение регистрационных палат, налоговых инспекций, статистических и иных органов единой базой данных, которая бы освободила учредителей от бесчисленных регистрации в этих органах. Некоторые меры можно принять и в законодательном порядке, например, отменить требование об оплате 50 % уставного капитала на момент регистрации либо установить четкие правила о том, как оформляется такое внесение до образования юридического лица (подробнее см. § 1 Главы III настоящей работы).

(б) Ответственность учредителей

Статья 2.04 Примерного закона устанавливает, что все лица, которые действуют якобы от имени корпорации, зная, что корпорация еще не создана, несут солидарную ответственность по заключенным сделкам. Корпорация несет ответственность по таким сделкам в случае их одобрения собранием акционеров. Ра-

91 См.: Собрание законодательства РФ, 1994, № 11, ст. 1194.

37


нее российское законодательство просто закрывало глаза на проблему ответственности учредителей и устанавливало прямой запрет на участие учредителей в хозяйственной деятельности от имени общества до его создания (п. 18 Положения об акционерных обществах). Необходимость подобного участия, однако, часто возникает на практике, поэтому такого рода прямой запрет вряд ли можно признать отвечающим требованиям рыночной экономики.

Новый Гражданский кодекс коснулся этой проблемы, установив в ст. 98, что «учредители акционерного общества несут солидарную ответственность по обязательствам, возникшим до регистрации общества», и общество несет ответственность по таким обязательствам только в случае одобрения действий учредителей общим собранием. В связи с этим возникает несколько вопросов.

Во-первых, важно определить, какие лица включаются в понятие «учредитель». Определения, которые приводятся в литературе, являются малоприемлемыми для целей толкования закона (например, один из авторов дает следующее определение: «Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или организация»92).

Для интерпретации большинства других статей, упоминающих слово «учредитель», отсутствие такого определения не является существенным недостатком, так как речь идет об уже созданном обществе, и вполне понятно, что под учредителями подразумеваются первоначальные участники. Для вышеуказанного положения, однако, чрезвычайно важно, кто является учредителем, т.е. круг лиц, которые несут солидарную ответственность. Если учредителями считать лиц, заключивших учредительный договор либо принявших решение об учреждении общества (по последнему пути пошел Закон об акционерных обществах), то неурегулированным остается вопрос об ответственности за действия, имевшие место до заключения учредительного договора либо принятия решения об учреждении. Возможно, конечно, что здесь могут быть применены общие положения Гражданского кодекса о заключении сделок неуполномоченными лицами (ст. 183).

В этом плане представляет заслуживающим внимания решение, предложенное Акционерным законом ФРГ, который определяет учредителей в качестве акционеров, подписавших устав (ст. 28). Учредители отвечают перед обществом как солидарные должники за правильность и полноту сообщенных в целях создания общества сведений о получении акций, об оплате акций, об использовании оплаченных сумм, об особых привилегиях, о расходах по созданию общества, об имущественных взносах и приобретении имущества, за выбор учреждения, куда вносятся платежи в основной (уставный) капитал, и за то, чтобы внесенные суммы поступили в свободное распоряжение правления (ст. 46). Отдельное правило устанавливает, что не только учредители, но любые лица, действующие от имени общества до его регистрации, несут персональную ответственность в отношении таких действий (ст. 41).

В США ответственность учредителей как лиц, подписавших устав, обычно не устанавливается, потому что, как указывалось выше, роль учредителя чрезвы-

 чайно ограничена и заканчивается назначением первого состава совета директоров, то есть учредитель обычно не становится участником. Совет директоров одобряет выпуск акций и продает их участникам, и вся ответственность возлагается на совет директоров. В России роль учредителя более подобна установленной в Германии, поэтому использование норм германского права в качестве образца для установления правил об ответственности учредителей более целесообразно.

Во-вторых, представляется слишком строгим положение о том, что все учредители несут солидарную ответственность, даже если действуют не по общему согласию, хотя такое положение встречается в законодательстве разных стран. Дело в том, что не всегда все учредители заключают сделки до регистрации, и, возможно, некоторые учредители не считают заключение таких сделок необходимыми и правомерно не желают отвечать за действия другого учредителя, с которыми они не согласны.

В-третьих, указанное положение об ответственности учредителей в Гражданском кодексе установлено только для акционерных обществ. В законе об обществах с ограниченной ответственностью следовало бы установить правила об ответственности учредителей для всех хозяйственных обществ.

9^ Козлова И. Создание юридических лиц по законодательству России // Хозяйство и право, 1993, №12, с. 62.

38


ГЛАВА П.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО Щ>АВА США И ТЕНДЕНЦИИ ИХ РАЗВИТИЯ

§ 1. Эволюция концепции и правового режима акций в праое США

(а) Правовая природа акций

Все предпринимательские корпорации в США являются акционерНЬШИ] а не паевыми. И Примерный закон о предпринимательских корпорациях 1969 года, и его новая редакция определяют акции как «единицы, на которые разбиты имущественные права в корпорации»93. В американском праве I) юридической литературе акционеры иногда называются лицами, которым пр%адлежат имущественные права в корпорации (ргорпе1агу т1еге$15). Их т%же называют «остаточными собственниками» (гез^иа! ошпегз), что отражает Цраво акционеров на получение ликвидационной квоты. Хотя по американскому праву не проводится четкого разделения на вещные и обязательственные прав^ права акционеров по существу не являются правом собственности. Корпорация обладает правом собственности на свое имущество, акционеры обладают определенным набором прав по отношению к корпорации. Сама акция как ценная бумага является движимым имуществом, объектом права собственности.

Как известно, российское Положение об акционерных обществах содеожит определение акции как ценной бумаги, удостоверяющей право собствеНности на долю в уставном капитале (п. 43), а Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» предусматривал, что «имущество товарищества с ограниченной ответственностью (акционерного общества закрытого типа) принадлежит его участникам на праве общей долевой собственности» (ст. ] 1),

На ошибочность такого определения неоднократно указывалось в нашей литературе94. В.С. Мартемьянов, например, указывал, что в приведенной формулировке собственность общества представлена в качестве долевой, ^ считал: «Это указание является, по-видимому, неточным. Если исходить из него, то ц управление акционерной собственностью следует строить соответственно по долевому характеру права, то есть применительно к ст. 117 ГК РСФСР на основе общего согласия или при отсутствии такового - по решению суда. Сам характер деятельности общества делает невозможным повседневное управление его делами подчинить механизму реализации долевой собственности. К тому >ке и из правового положения акционерного общества не вытекает возможность истребования акционерами своих вкладов (п. 8 Положения). В чем состоит тогда право на долю?»9^

Сначала Основы, а затем новый Гражданский кодекс исправили это недоразумение, объявив право собственности хозяйственных обществ и товариществ на

 их имущество (ст. 66 ГК) и признав ценные бумаги (в том числе акции) объектами гражданских прав (ст.ст. 142,143 ГК).

Традиционно акция удостоверяет следующие права акционера: 1) на получение дивиденда, 2) на участие в управлении обществом, 3) на получение части имущества, оставшегося после ликвидации общества. Иногда отдельно выделяется право на получение информации о деятельности общества. Такие общепризнанные нормы были закреплены в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, а затем в Гражданском кодексе. Конечно, уставом могут предусматриваться и другие права. Так, в США акционерам часто предоставляются побочные льготы - пенсионные выплаты и т.п.96

Право акционера на получение информации в США не является абсолютным. С одной стороны, акционер должен иметь право доступа к документации общества с целью контроля над деятельностью управляющих, получения списка акционеров для рассылки им информации, помогающей скоординировать позицию акционеров на акционерном собрании и т.п. С другой стороны, компания-конкурент или человек с неблаговидными намерениями не должны иметь возможности, купив одну акцию, приобрести тем самым доступ к бухгалтерской и иной документации общества, чтобы потом использовать ее в ущерб обществу. Законы разных штатов устанавливают ограничения на предоставление информации акционерам следующим образом: требованием о подаче акционером заявления за определенное количество дней до предполагаемого осмотра документов общества, излагающего цель осмотра (если управляющие сочтут цель неуважительной, они могут отказать в осмотре, и этот отказ может быть обжалован в суд), правилом о том, что право ознакомиться с документацией общества имеет только акционер или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем определенным количеством акций (по Закону о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк - 5 %), или лицо, являвшееся акционером в течение установленного периода времени до подачи заявления об осмотре.

В литературе правильно отмечалась ошибочность положения принятого в первом чтении проекта закона об акционерных обществах, полностью исключающего доступ акционеров к документам бухгалтерского учета и протоколам правления общества97. Эта норма сохранилась и в том варианте, который был принят в третьем чтении (ст. 91). Право акционеров на получение информации можно было бы ограничить одним из вышеперечисленных способов, но полный запрет может привести к произволу управляющих.

Особо следует отметить преимущественное право акционеров на покупку акций, выпускаемых корпорацией (ргеетрНуе п§Ь1), которое является одним из наиболее важных способов защиты прав мелких акционеров. В США законы некоторых штатов предусматривают, что акционеры имеют такое право, если олько устав не ограничивает или не отменяет его98.

Статья 6.30 новой редакции Примерного закона устанавливает, что такое право не возникает у акционеров автоматически, но если в уставе корпорации

93 5ес1юп 2 оГ МВСА, ЗесНоп 1.40 оПШВСА.

См, например: Подвинская Е., Плешаков В. Указ. соч., с. 1-2; Витрян^киц В.В., Суханов Е.А. Указ. соч., с. 48.

Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Курс лекций. Том I. М., 1995. С. 87

 'См.: Совместные предприятия в практике международных экономических отношений. 1: Внешторгиздат, 1989. С. 18.

97 См.: Суханов Е.А. Чьи интересы защитит закон? // Экономика и жизнь, 1995, №36. См., например: №№ Уогк Визтезз Согрогаиоп Ьа\у, Зеспоп 622.

40

 41


имеется запись «в корпорации устанавливаются преимущественные права» илЯ запись похожего значения, то применяется установленный в этой статье режим преимущественного права, если в уставе не оговорено иное. Как объясняет офи-циальный комментарий, цель такого подхода в том, чтобы 1) упростить подготовку уставов корпораций и 2) составить список вопросов, которые возникают при осуществлении преимущественного права, чтобы составителям уставов легче было решать, какие положения следует, исходя из конкретной ситуации, включить в устав, а от каких в уставе отказаться.

Этот режим преимущественного права следующий. Во-первых, на совет директоров возлагается обязанность предоставить акционерам «справедливую и разумную» возможность купить выпущенные корпорацией акции в размере, пропорциональном их участию. Таким образом, срок, в течение которого акционеры могут воспользоваться преимущественным правом, определяется советом директоров, если этот срок не установлен в уставе.

Во-вторых, закон устанавливает, что акционер может отказаться от осущест-вления преимущественного права. Если такой отказ совершен в письменной форме, он становится безотзывным.

В-третьих, закон предусматривает, что акции, в отношении которых акционеры не воспользовались преимущественными правами, могут быть проданы другим лицам в течение года после того, как они были предложены акционерам, по цене не ниже той, за которую они были предложены акционерам. Продать акции другим лицам по более низкой цене либо по истечении года можно только после того, как они еще раз были предложены акционерам.

В-четвертых, устанавливается, что преимущественное право не применяется к акциям: 1) выпущенным в качестве оплаты труда (либо в качестве осуществления опционов или прав по конвертации акций, созданных как часть оплаты труда) управляющим, представителям и работникам корпорации, дочерних или корпоративно связанных с ней корпораций, 2) выпущенным в течение шести месяцев после создания корпорации, 3) выпущенным за оплату не в денежной форме.

В-пятых, закон содержит общее правило, что держатели неголосующих акций не пользуются преимущественными правами, а также устанавливает некоторые правила относительно преимущественных прав держателей акций разных классов.

Таким образом, учредители (участники) могут выбирать из этих правил наиболее подходящие им в данной ситуации. В российском законодательстве подобное преимущественное право ранее не предусматривалось. Статья 100 Гражданского кодекса отсылает к закону об акционерных обществах, который может предусмотреть случаи, когда устав может установить такое право. В целях защиты прав мелких акционеров такое право следовало бы предусмотреть, причем сделать его автоматическим, если иное не установлено в уставе. Закон об акционерных обществах предусматривает механизм осуществления преимущественного права в случае, если оно предусмотрено в уставе.

(б) Отмена понятия номинальной стоимости акции

Обычно акция имеет номинальную стоимость. Хотя в большинстве стран континентальной Европы концепция номинальной стоимости акции не подвер-

42

 гается большому сомнению, в США очень многие юристы считают ее безнадежно устаревшей.

Так, А.Ф. Конард, Р.Л. Кнаусс и С. Сигел пишут: «номинальная стоимость является абсолютно произвольным понятием, которое не имеет никакого отношения к цене, по которой продаются акции, рыночной стоимости либо реальной стоимости акций. Одно исключение из этого правила - это привилегированные акции, номинальная стоимость которых часто используется для измерения размера дивиденда и преимуществ при ликвидации корпорации»99. Более того, Л.Д. Содеркуист и А.А. Соммер считают, что в концепции номинальной стоимости акции нет никакого смысла: «На самом деле, за концепцией номинальной стоимости акции практически ничего не стоит. Номинальную стоимость лучше всего рассматривать в качестве долларового обозначения в уставе, из которого вытекают определенные последствия»100.

Большинство штатов в США уже давно стали разрешать выпуск акций без номинальной стоимости. Теперь в новой редакции Примерного закона концепция номинальной стоимости акции была вообще отменена. Анализ причин, приведших к отмене в США такого фундаментального для акционерного права понятия, как номинальная стоимость акции, представляет значительный научный интерес. Традиционно считается, что номинальная стоимость акции выполняет ве задачи.

Во-первых, номинальная стоимость акции, умноженная на общее количество акций, составляет размер уставного капитала, который традиционно служил гарантией защиты прав кредиторов. Небезынтересно отметить, что авторы российского Положения об акционерных обществах при подготовке норм о номинальной стоимости акций и уставном капитале продемонстрировали определенную привязанность к числу «10»: минимальная номинальная стоимость акций установлена в 10 рублей (п. 44), уставный капитал в момент учреждения общества должен состоять из оговоренного числа акций, кратного десяти (п. 35), хотя необходимости в регулировании этих вопросов нет. Поскольку в США наблюдается тенденция к отмене понятия уставного капитала101, то выполнение этой функции номинальной стоимости акций становится ненужным.

Второй, и главной задачей установления номинальной стоимости акций традиционно являлось обеспечение равенства между акционерами. Предполагалось, что корпорация должна продавать свои акции по цене, равной номинальной стоимости, не ниже и не выше. Таким образом, акционер мог быть уверен в том, что другие акционеры внесли в капитал корпорации не меньшую сумму. Руководствуясь этой традицией, большинство штатов США установили запрет на продажу акций по цене ниже номинальной.

При выполнении этой функции номинальной стоимости акций возник ряд проблем. Первая проблема связана с тем, что корпорации находили пути выпускать акции по цене ниже номинальной. Различаются премиальные акции (Ьопи» зпагез), получаемые бесплатно; акции со скидкой (сИ$соип1 зЬагез), которые продаются по цене ниже номинальной; «обводненные» акции (\уа1егей зЬагез), вы-

СопаЫА.Р., Кпишх Я.Ь.,

то

10!

 Ь, 5й#е/$. Согро  дии1 Ь.й., Зоттег А.А. 1Ый, р. 91. Более подробно см. Главу III работы.

. СогрогаИот, 1982, р. 228.  й     91

43


пускаемые в обмен на имущество или услуги, реальная стоимость которых ниже номинальной стоимости. Все эти виды акций часто в литературе называются «обводненными».

Выпуск обводненных акций приводит к искусственному увеличению акционерного капитала, не обеспеченного реальным имуществом. Акционерный капитал становится инфляционным, нарушается принцип равенства между акционерами, а в случае несостоятельности имущество корпорации часто оказывается недостаточным для удовлетворения претензий кредиторов.

Поэтому судебная практика в США выработала несколько доктрин, позволяющих возлагать ответственность на держателей обводненных акций в пределах сумм, которые они должны были выплатить за акции, исходя из их номинальной стоимости. Эта практика привела к тому, что лица, приобретавшие акции в обмен на предоставление имущества или услуг, всегда находились под угрозой ответственности за обводненные акции. В результате директора корпораций лишались необходимой им свободы маневра, а на практике все равно возникала масса злоупотреблений. Новая редакция Примерного закона разрубила этот «гордиев узел» в расчете на то, что с ликвидацией номинальной стоимости акций исчезнет и проблема обводненных акций.

Конечно, при этом не исчезает источник существования проблемы обводненных акций и необходимость обеспечения того, чтобы акции не продавались по заниженной цене, и чтобы в случае продажи акций, например, за предоставление услуг, стоимость этих услуг была достаточной. В этом плане представляют интерес правовые механизмы, которые использует для этой це'ли американское законодательство.

На практике часто возникает необходимость продажи акций не за деньги или материальные ценности, но и за оказание услуг, права на интеллектуальную собственность и т.п., и жесткое требование оплаты акций только в денежной форме могло бы снизить эффективность деятельности корпорации. Поэтому ст. 6.21 новой редакции Примерного закона следует сложившимся в США правилам и устанавливает, что по решению правления «акции могут выпускаться в счет оплаты любым материальным или нематериальным имуществом или иным выгодным для корпорации.способом,... включая оплату договорами на оказание услуг или другими ценными бумагами корпорации».

«Выгодный для корпорации способ» трактуется широко. В это понятие включается уменьшение ответственности, освобождение от долга и т.п. Реалии коммерческой жизни таковы, что иногда возникает необходимость выпускать акции в обмен на такие обязательственные права или нематериальные права или выгоды. И, как объясняет официальный комментарий, с экономической точки зрения контракты на оказание услуг в будущем, долговые обязательства, нематериальные активы или выгоды часто имеют стоимость, которая так же реальна, как и стоимость имущества или стоимость уже оказанных услуг - единственные виды оплаты за акции, которые разрешались многими прежде действовавшими

законами102.

Защита интересов акционеров производится в этом случае двумя способами -установлением строгой персональной ответственности директоров (ст. 8.30 При-

102 (Жила1 СоттепС Ю ЗесИоп 6.21 оГ1Ье К.МВСА.

44

 мерного закона) и обязательным требованием предоставления регулярной информации акционерам обо всех акциях, выпущенных в счет предоставления услуг в будущем и долговых обязательств (ст. 16.21). Как указывает официальный комментарий к статье 6.21 Примерного закона, «проблема равного отношения к акционерам по существу требует честных и справедливых действий со стороны управляющих и не может быть эффективно разрешена при помощи произвольно выбранной концепции, устанавливающей такую минимальную цену акции как «номинальная стоимость», предусматривавшейся прежними законами».

Российское законодательство также признает существование указанной проблемы, но подходит к ее решению несколько иначе. В принципе российское право и ранее разрешало, и сейчас разрешает внесение вклада в уставный капи-ал в различных формах, но накладывает следующие ограничения.

Пункт 6 статьи 66 нового Гражданского кодекса предусматривает: «Вкладом имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, 1енные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Денежная оценка вклада участника хозяйственного обще-■ва производится по соглашению между учредителями (участниками) общества в  случаях,  предусмотренных  законом,   подлежит независимой  экспертной ценке». Эта формулировка вызывает несколько вопросов.

Во-первых, не вполне понятно, почему законодатель употребляет термин «вклад в имущество». Возникает вопрос, отличается ли чем-либо это понятие от «вклада в уставный капитал» (ст. 90) (в случае товариществ - складочный капитал), от «оплаты акций» (ст.ст. 96,99) и от «оплаты уставного капитала» (ст.ст. 90,99,100). Очевидно, в этом случае следовало бы использовать одинаковые термины, например, оплата вклада в уставный (складочный) капитал.

Во-вторых, неоднозначное толкование вызывает правило о том, что вкладом могут быть «иные права, имеющие денежную оценку». Очевидно, законодатель хотел установить правило, которое обеспечивало бы реальность вклада в уставный капитал.

В.В. Витрянский и Е.А. Суханов объясняют это правило следующим образом: «Поэтому Кодекс требует денежной оценки прав пользования и иных прав, в том числе на «нематериальные объекты», в роли которых могут выступать только охраноспособные с точки зрения гражданского права объекты, поддающиеся такой оценке. Например, «коммерческая информация», или информация, составляющая коммерческую тайну («ноу-хау»), может выступать в этом качестве только при наличии совокупности признаков, определенных для этого законом (п. 1 ст. 139 ГК - ср. ст. 151 Основ гражданского законодательства 1991 г.). Всякие иные «нематериальные активы», встречающиеся в коммерческой практике (типа сведений о возможной цене товара или спросе на него в той или иной местности), не могут считаться охраноспособными из-за отсутствия указанных признаков, а их зачисление на баланс общества или товарищества по сути является коммерческим мошенничеством»103. Такое объяснение вполне логично, хотя и не вытекает прямо из текста Кодекса.

юз

Возможно, указанное положение было позаимствовано из Акционерного закона ФРГ, который предусматривает, что «имущественный взнос ... могут со-

Витрянский В.В., Суханов Е.А. Указ соч., с. 51.

45


ставлять лишь имущественные объекты, допускающие оценку; обязательство выполнить какие-либо действия не может считаться имущественным взносом...» (ст. 27). Вероятно, из контекста германского законодательства ясно, что является объектом, допускающим оценку. Для сравнения, в Законе Франции о торговых товариществах такого положения нет, но предусмотрено детальное регулирование оценки имущественных взносов (ст.ст. 40, 80).

В-третьих, требование приведенного правила о том, чтобы денежная оценка производилась «по соглашению между учредителями (участниками)», может вызвать трудности на практике. Понятно, что денежная оценка первоначальных вкладов может производиться учредителями. Законодатель, возможно, исходил из того, что это положение будет применяться только при первоначальном формировании уставного капитала. В то же время нет никаких дополнительных ограничений оплаты акций или долей в неденежной форме и при дальнейшем увеличении уставного капитала. По мере функционирования общества участников может стать очень много, и положение, предусматривающее оценку вкладов по соглашению между участниками, невозможно будет выполнить, например, в открытом акционерном обществе с множеством акционеров. Поэтому Закон об акционерных обществах правильно относит денежную оценку имущества, вносимого в оценку акций при увеличении уставного капитала, к компетенции совета директоров общества.

Статья 99 Гражданского кодекса запрещает «освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обязанности путем зачета требований к обществу» (такое же правило содержится в ст. 90 для обществ с ограниченной ответственностью). Таким образом, оплата акций уже оказанными услугами, которая в США считается одной из наиболее старых, консервативных форм оплаты за акции, в России запрещена. Такое запрещение содержится в статье 19 Закона ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью, и возможно, послужило образцом для принятия такого правила в России'04.

В российской юридической литературе предлагается введение и иных ограничений на вклады в уставный капитал, например, установление в Гражданском кодексе «оптимального соотношения вкладов интеллектуальной собственностью и иных видов вкладов в уставные фонды хозяйственных обществ и товариществ, например, до 30 %»105. Представляется, что любое такое ограничение не было бы «оптимальным», так как подобное соотношение должно определяться в каждом конкретном случае. Снятие же ограничений на вклад в виде зачета требований к обществу в России, вероятно, было бы преждевременным.

Главное решение обеспечения действительности вкладов в уставный капитал заключается в установлении ответственности за правильность их оценки. По существующему сейчас порядку не предусматривается ответственности за завышенную оценку вкладов в уставный капитал. Не вполне понятно, кому и как мо-

См.: Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью в редакции от 20 мая 1898 г. (с последующими изменениями) // В кн.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью, сборник зарубежного законодательства / Под ред. В.А. Туманова. М: Изд-во БЕК, 1995.

Исакова Л.А. Первоначальное и производное право на изобретение: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М.: ПП «Патент», 1995. С. 9.

46

 жет предъявить иск акционер, купивший акции, не зная о том, что уставный капитал искусственно раздут, или кредитор. Законодательство разных стран предусматривает такие меры. В США, как уже указывалось, ответственность возлагается на совет директоров, так как именно его решением производится оценка вкладов. Акционерный закон ФРГ устанавливает солидарную ответственность учредителей в отношении имущественных взносов (ст. 46), а Закон Венгрии о хозяйственных обществах предусматривает, что «участники, которые, зная об этом, способствовали принятию товариществом по завышенной стоимости неденежного вклада, а также участники, которые при учреждении товарищества совершили какие-либо другие обманные действия, несут неограниченную солидарную ответственность за ущерб, нанесенный их неправомерными действиями» (ст. 162)'06. Установление такой ответственности лиц, которые производят оценку вклада (по российскому законодательству это учредители или участники) в России совершенно необходимо.

Вторая проблема, связанная с номинальной стоимостью акций, возникла самым парадоксальным образом. Как писал Р. Кларк, «номинальная стоимость акций давно уже потеряла свою роль в установлении равенства среди акционеров... По крайней мере частично, это случилось потому, что концепция номинальной стоимости была слишком убедительна и поэтому вызвала чересчур осторожную практику»107. Дело в том, что либеральные законы штатов разрешали корпорациям продавать акции по любой цене не ниже номинальной стоимости. В целях перестраховки корпорации объявляли очень низкую номинальную стоимость акции, а продавали по гораздо более высокой цене. Таким образом, несмотря на указание номинальной стоимости, акционер абсолютно не был уверен, что его поставили в равные условия с другими акционерами.

Заметим, что в России в настоящее время наблюдается похожее положение, но возникло оно не из-за чрезмерной осторожности российских компаний, а из-за инфляции, в результате которой любая объявленная номинальная стоимость че-

ез несколько месяцев становится низкой.

Вышеуказанные причины побудили американского законодателя отказаться такого административного метода регулирования, как фиксирование номинальной стоимости акции. Директора все же устанавливают примерную цену акции - «возмещение» (согшёегайоп), но ответственность за правильное указание размера «возмещения» лежит полностью на директорах.

Интересно, что российское Положение об акционерных обществах, во многом придерживаясь традиционных взглядов и, в частности, устанавливая поня-

ия уставного капитала и номинальной стоимости акций, неожиданно разрешает выпуск акций разной номинальной стоимости (п. 45). В этом случае само понятие номинальной стоимости акции во многом утрачивает смысл, если принять во внимание другие положения документа.

Например, пункт 103 Положения содержит императивную норму, предусматривающую порядок голосования на общем собрании акционеров по принципу

106 Закон Венгрии VI о хозяйственных обществах 1988 г. (с изменениями) // В кн.: Акцио
нерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью, сборник зарубежного
законодательства / Под ред. В.А. Туманова. М.: Изд-во БЕК, 1995.

107 ^ч.--1-   п *-<   ти:л   „    -14 л

1С1агкК.С.1Ый,рЛН.

47


«одна акция - один голос». В результате акционер, который приобрел акцию с номинальной стоимостью в 100.000 рублей, будет иметь такое же право голоса, как и акционер с акцией номинальной стоимостью в 5.000 рублей. Пункт 70 Положения предусматривает, что дивиденды распределяются между акционерами «пропорционально числу акций, находящихся в их собственности». Это положение можно понимать так, что оба акционера в приведенном примере получат одинаковые дивиденды. В результате акционеры, купившие свои акции по совершенно разной цене, получают одинаковое право голоса и право на получение дивидендов, а различие в номинальной цене может только ввести акционера в заблуждение при покупке акций. В этой ситуации сохранение номинальной стоимости акции в целях обеспечения равенства акционеров теряет смысл.

Существует два варианта избежания описанных выше нелепых ситуаций. Во-первых, можно разрешить выпуск акций разной номинальной стоимости, предусмотрев зависимость права голоса от суммы номинальных цен акций. Нормы, ставящие право голоса акционера в зависимость от размера вклада в уставный капитал, существуют в законодательстве многих европейских стран"®. Например, Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью предусматривает: «каждые 100 марок пая обеспечивают один голос» (ст. 47). Причем эти нормы, очевидно, лучше было бы сделать диспозитивными, чтобы дать возможность участникам установить иной порядок в уставе."

Во-вторых, можно было бы установить, что все обыкновенные акции имеют одинаковую номинальную цену и предоставляют их владельцам одинаковые права. По этому пути пошел Закон об акционерных обществах. В российских условиях этот вариант более приемлем прежде всего потому что проще.

Таким образом, в США наблюдается тенденция к ослаблению значения номинальной стоимости акций. Отмена понятия номинальной стоимости акций в России на данном этапе представляется преждевременной. В условиях несформи-ровавшегося рынка сохранение этого традиционного механизма контроля вполне оправдано. Кроме того, вопрос об отмене номинальной стоимости акций должен решаться одновременно с вопросом об отмене понятия уставного капитала, ибо эти категории неразделимы, а уставный капитал в современных российских условиях следует сохранить (см. Главу III работы).

(в) Виды акций

Во многих правовых системах акции делятся на обыкновенные и привилегированные. Привилегированные акции обычно дают право на получение дивиденда в фиксированных процентах от номинальной стоимости и преимущественные права на получение ликвидационной квоты. В связи с бурным развитием корпораций и рынка ценных бумаг в США этих двух категорий акций оказалось явно недостаточно для обеспечения гибкой системы финансирования корпораций. Поэтому стали выпускаться акции различных классов, предоставляющие различные комбинации прав.

Кроме того, в США несколько изменилось понятие облигации (Ъопф как ценной бумаги, удостоверяющей долговое обязательство корпорации. В связи с

108 См. СопагйА.К, Кпаша К.Ь, ащ/5ш#е/5. ЕШегрпзе ОгеашгаНоп, 1982, р. 652.

48

 тем, что законы некоторых штатов еще в 50-60-х годах стали предусматривать возможность выпуска облигаций, предоставляющих их держателям право голоса по некоторым вопросам деятельности корпораций, правовой режим акций и облигаций начал сближаться. Стали выпускаться «конвертируемые акции и облигации» (сопуегИЫе зЬагез апё Ьогйз) - облигации с правом их обмена на акции и акции с правом обмена на акции другого класса109. Так появились «гибридные фондовые бумаги» (пуЪпё зесиппез). Конвертация акций и облигаций подробно регулируется законодательством110.

В результате этих изменений категория привилегированных акций в США потеряла свой первоначальный смысл. Поэтому новая редакция Примерного закона вообще отказывается от разделения акций на простые и привилегированные и устанавливает другую более гибкую систему разбивки акций по категориям. В случае, если устав корпорации предусматривает выпуск акций только одного вида, презюмируется, что такие акции предоставляют обычный традиционный набор прав. В случае же, если устав предусматривает выпуск акций разных категорий, закон требует не простого указания на их привилегированный характер, а подробного описания всех предоставляемых ими прав.

Пункт 6.01 Примерного закона устанавливает обязательное требование, о том, что корпорация должна выпустить 1) по крайней мере один класс акций, предоставляющих неограниченное право голоса и 2) по крайней мере один класс акций (который может совпадать с уже указанным классом), которые предоставляют право на получение имущества, оставшегося после ликвидации корпорации. Корпорация может выпускать категории акций, которые предусматривают 1) особое право голоса, 2) право возврата или возможность обмена при определенных условиях, 3) особый порядок подсчета дивиденда, 4) преимущества перед другими классами при распределении прибыли и имущества корпорации при ликвидации.

Этот список не является исчерпывающим, и корпорация вправе не только устанавливать льготы и ограничения по вышеуказанным принципам, но и «изобретать» свои категории акций. Составители Примерного закона приводят, в частности, следующий пример: «Акции одного класса могут предусматривать право акционеров участвовать в выборах определенного числа директоров, в то время как акции другого класса могут предоставлять право участвовать в выборах такого же или другого числа директоров»111. Новая редакция Примерного закона разрешает выпуск «гибридных» фондовых бумаг, но, в отличие от законов некоторых штатов, предусматривает право голоса только для ценных бумаг, названных акциями в уставе корпорации.

Хотя подход, предложенный в Примерном законе, имеет то преимущество, что дает корпорации большую свободу в определении своей финансовой структуры, он таит в себе определенные опасности. Тот факт, что Примерный закон разрешает разделить имущественную заинтересованность в корпорации и права голоса путем выпуска акций различных классов, может породить неблагоприятные последствия. Из данного положения следует, что может быть выпущен класс

109 Ыеш Уогк Визтезз СогроШюп Ьа\у, ЗесТюп 518(с).

110 См. йооку М.Р. СогрогаНопз (ОгаП, 1992), Уо1. Ш, р. 123-127.
1'' ОГОаа! Соттеп! Ю 5ес1юп 6.01 оПШВСА.

49

4-19


акций, которые дают права только на участие в голосовании. Это может быть сделано в монополистических целях, либо в целях обеспечения управляющими корпораций сохранения своих должностей путем постоянного переизбрания, либо в других таких же неправомерных целях112. В США такое неблагоприятное последствие может быть предотвращено при помощи общего права. В России для этого потребовались бы правовые механизмы, предусмотренные в законе.

Пункт 45 российского Положения об акционерных обществах предусматривает, что общество может выпускать акции разных классов. Пункт 47 того же Положения устанавливает, что общество может выпускать простые и привилегированные акции, но не называет их классами. Положение довольно подробно описывает традиционные права владельцев простых и привилегированных акций. Однако, из текста Положения не вполне ясно, ограничиваются ли «разные классы» акций, упомянутые в пункте 45, двумя классами, предусмотренными в пункте 47. Этот вопрос необходимо изложить более четко, ибо он является очень важным для обеспечения финансирования обществ.

Закон об акционерных обществах предусматривает категорию обыкновенных акций, предоставляющих их владельцам одинаковый объем прав, а также допускает выпуск привилегированных акций одного или нескольких типов и ценных бумаг, конвертируемых в акции. Правильным является то, что типы привилегированных акций не ограничиваются, но право голоса их владельцев прямо ограничивается случаями, когда непосредственно затрагивается их статус как владельцев привилегированных акций.

Регулирование российским законодательством выпуска облигаций также носит слишком упрощенный характер и содержит некоторые ненужные ограничения. Например, запрещается выпуск облигаций на период менее года (п. 59 Положения). Нельзя признать вполне удачной и норму, предусматривающую, что владельцу облигации ежегодные проценты не выплачиваются, если «это указано в облигации и стоимость ее эмиссии меньше номинальной стоимости». Не вполне понятно, что подразумевается в данном случае под «стоимостью эмиссии» и почему от этого должна зависеть возможность выпуска облигаций без ежегодного начисления процентов, если при этом выплачивается большая сумма при наступлении срока выплаты по облигациям и такие условия указаны в облигации.

Гражданский кодекс накладывает несколько более оправданные ограничения на выпуск облигаций: запрещается выпуск облигаций на сумму, превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного в этих целях третьими лицами, выпуск облигаций до полной оплаты уставного капитала, и при отсутствии обеспечения выпуск облигаций ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения двух годовых балансов общества.

Акции, как и другие ценные бумаги, бывают именные и предъявительские. С экономической точки зрения, акции на предъявителя предпочтительнее, так как являются средством быстрого притока капитала в наиболее выгодные отрасли. В

"^ Проблема разъединения имущественных прав в корпорации и права голоса и история подхода к этой проблеме основных фондовых бирж в США подробно раскрывается в работе: пооку М.Р. Согрога1юпз (Эгай, 1992), Уо1. III, р. 167-171.

50

 США, однако, разрешено обращение только именных акций. Даже определение термина «акционер», приведенное в п. 1.40 Примерного закона,^ звучит следующим образом: «Акционер - означает лицо, на имя которого зарегистрированы акции в книгах корпорации». Для того, чтобы запрещать выпуск предъявительских акций в США, стране с наиболее развитыми рыночными отношениями и либеральным акционерным правом, у американских законодателей должны были быть, очевидно, веские причины.

Причин этих можно назвать несколько. Во-первых, цели налогообложения, ибо обращение предъявительских акций затрудняет контроль за доходами. Во-вторых, возможность нерегистрируемой скупки акций осложнила бы контроль за выполнением антимонопольного законодательства. В-третьих, вложение средств в акции на предъявителя представляло бы собой прекрасную возможность легализовать добытые преступным путем деньги. В-четвертых, при помощи регистрации акционеров в книгах корпорации обеспечиваются права акционеров - директора обязаны регулярно рассылать акционерам информацию о деятельности общества.

В российском Положении об акционерных обществах 1927 года разрешался выпуск только именных акций(п. 47). Интересно, что «Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью», утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. № 590, разрешало выпуск акций на предъявителя наряду с именными акциями. При этом, однако, устанавливалось, что граждане могут быть владельцами только именных акций (п. 34). То есть получалось, что определенные виды акций были вообще запрещены для продажи гражданам. В этой норме, очевидно, отразилась старая тенденция советского законодательства, ограничивавшая права физических лиц на участие в предпринимательской деятельности. Совершенно оправдано то, что и в ныне действующем Положении об акционерных обществах (п. 46), и в Законе об акционерных обществах разрешен выпуск только именных акций.

Итак, в США наблюдается тенденция к такому увеличению видов акций, что приводит к смыванию различий обыкновенных и привилегированных акций, а также тенденция к уменьшению различий между акциями и облигациями. В России виды акций и облигаций также следует разнообразить, и по этому пути идет Закон об акционерных обществах. Хотя в настоящее время сложные операции по финансированию хозяйственных обществ только начинаются и не получили пока широкого развития, закон должен идти впереди практики и создавать правовую базу, готовую регулировать сложные отношения, которые должны сформироваться в коммерческой деятельности.

(г) Выпуск и обращение акций

Законодательство многих стран устанавливает, что выпуск акций в обращение возможен путем частного размещения, либо путем публичной подписки. В Англии даже различаются публичные и частные компании по способу образования капитала. Капитал публичной компании создается путем публичной подписки на акции, остальные компании относятся к частным. В США в уставе корпорации не требуется указывать способ размещения акций.

4*

51


Выпуск и обращение акций в США регулируется в основном не законами о корпорациях, а законодательством о ценных бумагах. Поскольку в соответствии с п. 8 ст. 1 Конституции США право- принимать акты, регулирующие торговлю между штатами, отдано федеральным властям, на федеральном уровне были приняты законы, регулирующие обращение ценных бумаг, выходящее за рамки одного штата. Основные из этих актов - Закон о ценных бумагах 1933 года (ЗесипИез Ас1 оГ 1933) и Закон о фондовых биржах 1934 года (ЗесигШез ЕхсЬап^е Ас1 оГ 1934). В большинстве штатов также приняты соответствующие законы, обычно называемые «законами голубого неба» (Ыие зку 1а\у$)113.

Федеральный Закон о ценных бумагах распространяется на все операции с ценными бумагами, связанные с их выпуском в обращение, то есть операции между эмитентами, первыми владельцами ценных бумаг и посредниками, за изъятиями, установленными в статьях 3 и 4 Закона. Таких изъятий много. В частности, предписания статьи 5 данного закона, предусматривающей порядок регистрации выпуска, не распространяются на выпуск акций без обращения к публичной подписке. Поэтому для корпорации очень важно попасть под «изъятия», так как процесс регистрации достаточно сложный и дорогой.

При этом, однако, участники операции, подпадающей под «изъятие», не освобождаются от выполнения других требований законодательства о ценных бумагах и, в частности, от ответственности за различные махинации и от обязанности предоставления информации. Инструкция «Д» к Закону о ценных бумагах, например, требует при проведении операций с ценными бумагами, не требующих регистрации в соответствии с Законом о ценных бумагах, обеспечения покупателей акций надлежащей информацией о деятельности корпорации. При этом объем предоставляемой информации дифференцируется в зависимости от того, на какую сумму выпускаются акции, скольким и каким лицам они предлагаются114.

Основной задачей Закона о ценных бумагах является предотвращение совершения обмана учредителями корпораций. Закон также направлен на обеспечение того, чтобы инвесторам была предоставлена полная информация, позволяющая им принять разумное решение о вложении средств. Закон не регулирует отношения, возникающие в процессе выпуска ценных бумаг, по существу, то есть практически не регулирует предложения эмитентов и не пытается повлиять на выбор инвесторов.

Так, по Закону о ценных бумагах нельзя отказать эмитенту в регистрации выпуска акций на том основании, что акции слишком высоко оценены, или что предприятие является слишком рискованным для среднего инвестора, либо бесперспективным. Закон не предусматривает ни проведения официальной котировки акций, ни каких-либо других мер, дающих ориентир инвесторам в определении направления капиталовложений.

Основной смысл этого закона сводится к тому, что открытая реализация ценных бумаг разрешается только после того, как Федеральная Комиссия по обращению ценных бумаг зарегистрирует специальное регистрационное заявление (геё181га1юп $Шетеп1) и проспект эмиссии (ргозресШз), содержащие подробную

 информацию о характере деятельности и финансовом состоянии, о перспективах развития производства и о выпускаемых ценных бумагах. Комиссия делает эти сведения доступными для всех желающих.

Обычно различаются три периода, связанные с процессом регистрации. В первый период - до представления регистрационного заявления в Комиссию -запрещено делать какие бы то ни было предложения по купле-продаже ценных бумаг. После представления требуемых документов в Комиссию наступает «период ожидания». В это время Комиссия изучает документы и ведет переговоры с эмитентами о внесении изменений или дополнительных сведений в представленные документы. В этот период эмитенту разрешается делать предварительные предложения о продаже ценных бумаг, но запрещается производить продажу. С регистрацией заявления наступает третий период. Разрешается продажа акций любым способом - через банки, фондовые биржи и т.п. При этом, однако, продаваемая акция всегда должна сопровождаться либо предваряться проспектом эмиссии.

Кроме того, корпорации, акции которых находятся в свободном обращении, должны публиковать годовой отчет, а также предоставлять очень большой объем информации о деятельности корпорации в учреждение, зарегистрировавшее ее, где все представленные сведения являются общедоступными. Следует заметить, что в дореволюционной России механизм раскрытия финансовой информации о деятельности общества был очень тщательно отработан115.

В целом законодательство США о ценных бумагах представляет собой огромную и очень сложную отрасль права, достойную отдельных, самых тщательных исследований.

§ 2. Структура управления корпорациями и ответственность управляющих

(а) Американская модель управления корпорациями

В настоящее время известны три модели структуры управления акционерными обществами, применяемые в законодательстве разных стран: 1) трехзвен-ная структура органов управления: общее собрание акционеров, наблюдательный совет и правление, 2) двухзвенная структура: общее собрание и правление (совет директоров); 3) учредителям предоставляется право выбора между двумя указанными выше системами116. Первая система предусмотрена законодательством Германии и Австрии. Вторая система действует в Англии и США. Третья система предусмотрена законодательством Франции. Она же была предусмотрена российским Положением об акционерных обществах 1927 года.

Это деление довольно условно, ибо, например, американские юристы обычно не рассматривают свою систему как двухзвенную, а считают ее скорее однозвен-ной, так как собрание акционеров обычно не рассматривается в качестве «органа управления». В то же время возможно выделить в американской системе управ-

См., например: 1Че\у Уогк «В1ие 5ку» Ргоукюпз (Маг1т Ас1) оГ 1921, атеш)е<1. 114 Ки1е О ипскг ЗесигШез Ас1 оГ 1933, ги1е& 501-505.

 115 См.: ГазманВ. Акция и информация// Правительственный вестник, 1991, №42.

См.: Нарышкина Р.Л. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1983. С. 173.

52

 53


ления корпорациями и третье звено - исполнительный орган, например, в лице президента корпорации.

Двухзвенная система управления, принятая в США, критикуется американскими учеными за то, что при этой системе члены совета директоров обычно занимают различные руководящие должности в корпорации, и в итоге совет директоров становится «вещью в себе», то есть работает в своих интересах, сам себя контролирует и сам себя переизбирает (через развитую в США систему голосования по доверенности, которую акционеры выдают директорам)117. Один из американских юристов-практиков даже высказался так: «Реальность состоит в том, что корпоративная форма управления - это не демократия, как описывает теоретическая модель, а скорее монархия, хотя только в некоторых случаях наследственная»118.

Поэтому в американской юридической литературе часто высказывается мнение о целесообразности увеличения числа «независимых директоров» в советах директоров корпораций, т.е. директоров, которые не занимают других должностей в корпорации119. Независимые директора обычно выбираются из известных людей, специалистов, пользующихся авторитетом в обществе. Окончательный проект «Принципов управления корпорациями», подготовленный Американским институтом права, также рекомендует, чтобы большинство в советах директоров крупных открытых корпораций составляли директора, которые не связаны каким-либо существенным образом с корпорацией120.

Трехзвенная система управления по принципу германской, предусматривающая создание наблюдательного совета, также успешно (а, возможно, даже лучше) выполняет эти цели, ибо создаёт условия для осуществления контроля за деятельностью управляющих121. Эта система рассматривается некоторыми американскими учеными с положительной точки зрения    .

Российское Положение об акционерных обществах предусматривает трех-звенную структуру управления и для открытых, и для закрытых акционерных обществ, хотя в случае закрытых обществ трехзвенная структура представляется излишней. Структура управления, предложенная в Положении, представляет собой комбинацию американской и германской систем, и, пожалуй, стоит ближе к

117 51ап1еу С. Согрога1е Рег8опаН(у ипй СарИаН$( КеЫюпв: А СгШса! Апа1у818 оГ1Ье АпШсе
оГ Сотрапу Ьа\у // ТЬе СатЪпап Ьа^ Кеу1ете, 1988, Уо1. 19, р. 106.

118 Магик Н. «1Г II АтЧ Вгоке, Ооп'1 Пх II», т Соттеп1апез оп Согрога1е §1гис1иге ап<3
Соуетапсе
(О. ЗсЬшаПг ей.), 1979, р. 294.

1 МипйкеЫ КН. А "Пте 1о Ьеагп, т Соттеп1апе8 оп Согрога1е 51гис1иге апс! Ооуегпапсе, р 180-182; РШ Н.Ь. ТЬе 5ЕС апс! Согрога1е Соуетапсе, 1с1., р. 184-185; ЕосккеИ \У.Р. Ри11т§ 1Ье Кпош1е(1§е апс! Кпо\у-Но\у оГ Ои($и1е О1гес1огя 1о \Уогк, т ТЬе Согрога1е О1гес1ог, №\у Ко1ез апс! КезропзПэПШез, 1975, р. 55.

120Атепсап Ьа\у 1п8(Ки(е. Рппар1е$ оГ Согрога1е Ооуегпапсе: Апа1у81$ апс! Яесоттепдапопз (Ргорозей Рта1 Эгаи оГМагсЬ 31, 1992), р. 143-144.

121 Описание германской системы управления компаниями приводится в НеШгекг IV. 1$
1Ье Атепсап Воагй оГ В1гес1огз оГ 1Ье Е1§Ьпез Вет§ Те8(е<1 т Еигоре? т ТЬе Согрога1е
В1гес1ог, Ые\у Яо1е8 апс! Ке8роп51Ы1Ше8, р.
127.

122 СопаЫА.Р. Согрогаиош т РгозресЧуе, 1976, р. 81-82.

54

 американской123. В отличие от германской системы эта структура, например, предусматривает, что генеральный директор автоматически является членом совета директоров, тогда как в германской системе никто из правления не может быть представлен в наблюдательном совете. Поскольку в Положении ни компетенция совета директоров, ни компетенция правления подробно не установлена и подлежит определению в уставе, это затрудняет анализ структуры и причин, по которым была принята такая структура.

Новый Гражданский кодекс предусматривает трехзвенную систему, управ ления (создание наблюдательного совета) в крупных акционерных обществах (с числом акционеров более пятидесяти - ст. 103 Гражданского кодекса), и двух-звенную систему в других обществах (ст.ст. 91,103). Такое решение, очевидно, является наиболее правильным. Хотя законодательство разных стран решает этот вопрос по-разному (например, финское законодательство ставит вопрос о создании наблюдательного совета в зависимости от размера уставного капитала, немецкий закон связывает максимальное количество членов наблюдательного совета с размером уставного капитала), российский законодатель исходит из назначения этого органа в том, что он призван контролировать исполнительные органы общества, что в акционерных обществах с небольшим количеством акционеров обычно большой трудности не представляет124.

Следование германской модели управления обществами не означает, что при подготовке соответствующего законодательства излишне учитывать опыт американского права в этой области. Даже в трехзвенной системе основные отношения, подлежащие регулированию, - это отношения между акционерами и созданными ими органами управления. Поэтому вопросы соотношения компетенции акционеров и органов управления, система выборов должностных лиц общества, вопросы ответственности управляющих перед акционерами и обществом будут подобны тем, которые возникают при двухзвенной системе управления. Многие положения и доктрины американского права в этой области очень развиты и заслуживают самого серьезного изучения.

В американской правовой литературе давно и широко обсуждается вопрос о соотношении власти между двумя высшими органами общества - общим собранием акционеров и советом директоров125. По мнению большинства американских авторов, при фактическом осуществлении акционерами властных функций возникает несколько проблем.

Во-первых, проблема рациональной апатии (Ше га1юпа1 ара1Ьу ргоЫет). Она заключается в том, что многие акционеры полагают, причем часто справедливо, что издержки того, что они будут постоянно информированы о текущих делах общества, будут выше, чем возможная выгода от действий акционеров, основанных на полученной информации и направленных на принятие наиболее рациональных решений. Поэтому акционеры часто и не хотят быть информированными. Вполне обычным явлением в США стало то, что акционеры, получившие

123 На близость структуры органов управления, предусмотренной в Положении, к амери
канской, указывалось в литературе. См., например:
Богуславский М.М., Орлов Л.Н. Зако
нодательство России о совместных предприятиях. М.: Изд-во БЕК, 1993. С. 58.

124 См.: Суханов Е.А. Проблемы правового положения компаний в новом Гражданском
кодексе России // Хозяйство и право, 1995, № 8, с. 65.

125 ЕиепЬеге М.А. ТЬе 51гисШге оПЬе СогрогаЧоп, 1986, р. 18-29.

55


вместе с повесткой дня общего собрания огромный проспект, содержащий аргументы в пользу принятия общим собранием акционеров предложений директоров, даже не хотят тратить время на внимательное чтение всей полученной информации.

Вторая проблема называется «проблемой любителей прокатиться за чужой счет» (1пе Ггее пёег ргоЫет). Она заключается в том, что если даже акционер полагает, что ознакомление с информацией о делах корпорации было бы целесообразным, ибо могло бы помочь в принятии наиболее выгодных для корпорации решений, акционер все равно обычно не станет утруждать себя, рассчитывая, что это сделают за него другие. Такое желание получить максимум выгоды при минимуме усилий является еще одной причиной пассивности акционеров.

Третья проблема - «проблема справедливости». Дело в том, что акционер, обладающий наибольшим количеством акций, очевидно, будет заинтересован и в ознакомлении со всей информацией, и в приложении усилий по принятию общим собранием наиболее выгодных и отклонению нецелесообразных решений. Такие действия будут совершаться крупным акционером за свой счет, но в случае успеха принесут выгоду всем. При этом относительная выгода крупного акционера будет ниже выгоды других акционеров, не понесших никаких расходов. Таким образом, проблема справедливости возникает в основном для крупных акционеров и может помешать им вести активную политику.

И эти проблемы, и профессиональная неквалифицированность акционеров в вопросах ведения бизнеса, и тенденция к увеличению выплат в виде дивидендов вместо направления средств на развитие производства делают принятие решений акционерами неэффективным. Поэтому американское законодательство оставляет за общим собранием акционеров в основном проведение выборов директоров, решение вопросов о реорганизации общества и иных наиболее общих вопросов. В основном же функции управления обществом выполняет совет директоров. Самыми прогрессивными считаются законы тех штатов, которые наделяют совет директоров наиболее широкими полномочиями.

Обычно совет директоров имеет следующие права: 1) определять основную политику корпорации в области производства, установления цен на производимую продукцию или оказываемые услуги, обеспечения производства сырьем, реализации выпускаемой продукции, найма рабочей силы, 2) решать вопрос о выплате дивидендов акционерам и определять способы финансирования корпорации, 3) нанимать, устанавливать размеры вознаграждения, контролировать и смещать должностных лиц корпорации, 4) делегировать часть своих прав создаваемым комитетам или назначаемым должностным лицам, 5) принимать и изменять внутренние регламенты корпорации, если закон или устав не относит это к компетенции общего собрания; 6) обязательно рассматривать чрезвычайные вопросы деятельности корпораций (реорганизация, ликвидация, продажа основной части имущества корпорации), прежде чем эти вопросы могут быть рассмотрены общим собранием акционеров.

Другими словами, совет директоров руководит всей деятельностью корпорации. Законы практически всех штатов США содержат примерно следующее положение, которое также содержится в статье 8.01 Примерного закона: «все полномочия корпорации осуществляются советом директоров либо под его руково-

 дством, и вся деятельность корпорации осуществляется под руководством совета директоров, компетенция которого может быть ограничена в уставе».

Хотя этот принцип является основополагающим и общепризнанным принципом американского акционерного права, иногда высказываются альтернативные точки зрения. Так, некоторыми американскими экономистами высказываются аргументы в пользу предоставления больших прав тем, кто прямо заинтересован в увеличении прибыли предприятия, то есть прежде всего акционерам12". Некоторые ученые предлагают альтернативные органы управления корпорациями, которые бы обеспечили большее участие акционеров, например, комитет, состоящий из пяти или десяти крупнейших акционеров с полномочиями проведения проверок финансовой деятельности и дачи рекомендаций собранию акционеров, в том числе и по смещению управляющих127.

Более того, Дж.П. Миллер дает альтернативное объяснение истоков принципа управления корпорацией советом директоров и соответственно значения этого принципа. Он считает, что на ранней стадии развития законы о корпорациях в основном регулировали деятельность крупных корпораций, и в них не было такого рассредоточения акций по мелким акционерам, как сейчас. В то время крупные пакеты акций держали учредители, управляющие и иные крупные акционеры, и существовала серьезная опасность злоупотреблений со стороны контролирующих акционеров в ущерб акционерам меньшинства. Поэтому законы о корпорациях установили широкие полномочия совета директоров и меры ответственности за нарушение ими своих обязанностей, и эти меры ответственности служили в определенной степени гарантией соблюдения интересов акционеров меньшинства. В современных же условиях, полагает Дж.П. Миллер, эта проблема отпала, и чрезвычайно широкие полномочия, которые предоставлены совету директоров, следует ограничить128.

В российской литературе также иногда высказывается мнение о предоставлении более широких полномочий общему собранию акционеров. М.М. Богуславский и Л.Н. Орлов, например, даже предлагают выносить на собрание участников каждый случай осуществления авансовых платежей без обеспечения129. Такой порядок во многих нормально функционирующих производственных и Торговых предприятиях означал бы практически приостановление операций.

В целом большинство американских ученых придерживаются мнения, что апатия акционеров по отношению к вопросам деятельности корпорации, их неквалифицированность в этих вопросах, незнание ими текущих дел общества, а также фактическая невозможность привлечь их к ответственности за принятые решения и издержки проведения более частых и длительных собраний сделали бы такое управление корпорацией неэффективным. Система управления, опи-

126 ^епсе^ апс! МесЫтц.   ТЬеогу  оГ 1Ье  р1гт:   Мапа§епа1  ВеЬаУюг,  А§епсу  Солз  апд
ОжпегеЫр 51гис1иге // .Шп.Есоп., 1976, № 3, р.305.

127 2агп>е11 Е.^. ^Ьояе Сотрапу 18 И, Апу\уау? // Вивтезз Ьаш Тодау, 5ер1етЬег-Ос1оЬег
1993, р. 61.

128 МШег СР. ТЬе Есопогшс ЕГОаепсу оГС1о5е Согрога1юп Ьаж: А СоттеШ //
Шлейку Ьа\у (ЗиаПеНу, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 402-403.

129 См.: Богуславский М.М., ОрловЛ.Н. Указ соч., с. 60-61.

56

 57


рающаяся в основном на решения акционеров, была бы подобна государству, управляемому путем постоянного проведения референдумов.

Поэтому представляется правильным, что к компетенции собрания акционеров отнесены только наиболее важные вопросы. Однако, российское право пошло в этом плане даже дальше американского, установив, что все, что не входит в исключительную компетенцию других органов (в том числе совета директоров), входит в компетенцию единоличного или коллегиального исполнительного органа общества (ст. 103 ГК). Это, возможно, было воспринято из традиций германского права.

Ни германское, ни американское право, однако, не предусматривают выборы обоих органов собранием акционеров, как предусмотрено в настоящее время в российском праве: управляющие назначаются соответственно советом директоров или наблюдательным советом. Главное в этом вопросе - четко определить орган, на который возлагается вся ответственность по управлению обществом, потому что отсутствие такого положения приведет к безответственности обоих органов. Например, Акционерный Закон ФРГ предусматривает, что на наблюдательный совет не может быть возложена обязанность проведения мероприятий по управлению акционерным обществом (ст. 111), а в США, напротив, эта обязанность и ответственность за ее исполнение полностью возложена на совет директоров. Российский Закон об акционерных обществах, составленный во многом по американским традициям, относит общее руководство деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров, к компетенции совета директоров (ст. 64). В то же время Закон предусматривает, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется исполнительным органом (ст. 69). В целом Закон неоправданно перекраивает систему управления обществом на американский манер, что входит в противоречие с воспринявшим германскую модель Гражданским кодексом.

Расширение правомочий органов управления акционерных обществ, уравновешенное усилением контроля за управлением со стороны акционеров и государства не только является неотъемлемой чертой американского права, но и называется в литературе в качестве наблюдающейся в мире тенденции развития акционерного права'30.

(б) Выборы управляющих

В соответствии со статьей 8.02 Примерного закона, директор корпорации не обязательно должен быть акционером. Для сравнения, п. 110 российского Положения об акционерных обществах предусматривает, что «директором может быть только акционер или представитель акционера, имеющего оговоренное в уставе число акций». Во-первых, непонятно, что имеется в виду в данном случае под «представителем акционера» - либо представитель юридического лица-акционера, либо еще что-то. Во-вторых, такая норма имеет смысл с точки зрения обеспечения личной заинтересованности директоров в результатах деятельности общества, но это может происходить в ущерб их квалификации, тем более что

 «генеральный (исполнительный) директор (президент) общества» также назначается из числа директоров (п. 124). Поэтому при данной системе может получиться, что управлять корпорацией будут хотя и акционеры, но люди, не умеющие руководить бизнесом.

Американское право предлагает другие стимулы для управляющих, одним из которых являются опционы. Опцион дает возможность получить акции в будущем по цене, предусмотренной опционом, причем в момент выдачи опциона эта цена выше, чем рыночная стоимость акций. Опционы вызывают заинтересованность управляющих в увеличении прибыльности корпорации, ибо это вызовет повышение цены акции. В итоге когда цена акций будет высокой, они смогут приобрести акции по цене ниже рыночной. Опционом может воспользоваться только бенефициар опциона в течение своей жизни.

Российское Положение об акционерных обществах предусматривает возможность предоставления опциона работникам общества, но дает следующее определение опциона: «возможность купить определенное число акций на льготных условиях» (п. 83). Такое определение является скорее определением продажи акций со скидкой и не отражает сути опциона как средства повышения заинтересованности работников в результатах деятельности общества.

Проект закона об акционерных обществах не содержит подобных ограничений на то, кто может быть директором общества, а также предусматривает опционы и правильно отражает их суть.

В США обычно директора избираются на один год и могут быть переизбраны. Многие законы (например, в штатах Делавэр, Нью-Йорк) предусматривают возможность обеспечения преемственности в совете директоров по принципу выборов в Сенат США131. Например, в совете из девяти директоров каждый год может обновляться треть.

Директора могут быть отстранены от должности общим собранием по определенным основаниям (обман, совершение преступления, злоупотребление служебным положением, ведущее к потере доверия и т.п.) или, если закон позволяет, то без всяких оснований. Так, Примерный закон (ст. 8.08) и Общий закон о корпорациях штата Делавэр (п. 141 (к)) предусматривают возможность смещения директора без всяких оснований. Общий закон о корпорациях штата Калифорния (п. 303, 304) разрешает отстранение директора от должности без оснований, но предусматривает некоторые ограничения, а Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк (п. 706) разрешает смещение директора без оснований только в случае, если это специально предусмотрено уставом корпорации.

Предоставление акционерным обществам определенной свободы в выборе срока пребывания в должности директоров и возможности смещения их с должности вообще характерно для мировой практики132. Поэтому кажутся особенно странными императивные нормы пунктов 111 и 113 российского Положения об акционерных обществах, предусматривающие, что директора избираются на два года и не могут быть освобождены от должности до истечения срока их полномочий. Положение вообще не предусматривает никаких оснований освобожде-

130 См.: Акционерное общество и товарищество м ограниченной ответственностью, сборник зарубежного законодательства / Под ред. В.А. Туманова, с. XIII.

58

 131 5ес1юп 8.06 оГКМВСА; ЗесИоп 141(е1) оГОе1а\уаге Оепега! Согрогапоп Ьаш; 5ес1юп 704 оГЫеш Уогк Виатезз СогрогаИоп Ьаш.

См., например, Закон Франции о торговых товариществах, ст. 90.

59


ния директоров от должности, даже совершение преступления или длительную болезнь, и не указывает, что запрещение снятия с должности действует за исключением случаев, предусмотренных в законе. Закон об акционерных обществах правильно предусматривает право общего собрания акционеров досрочно прекратить полномочия членов совета директоров и исполнительного органа общества.

В вопросе выборов управляющих ключевое место занимает система голосования. Голосование по принципу «одна акция - один голос», установленное в российском Положении об акционерных обществах, имеет существенный недостаток. Как отмечают американские ученые, «при системе голосования по принципу «одна акция - один голос» лицо, имеющее большинство голосующих акций, при посредстве этой системы имеет возможность избрать полный состав совета директоров, и даже значительное меньшинство останется без представителей в совете директоров»133. Таким образом, в случае, если в обществе несколько акционеров, у одного из которых 51 % акций, то этот акционер сможет избрать всех директоров, а остальные акционеры, имеющие в совокупности 49 % акций, не смогут избрать ни одного директора.

Американское право предлагает альтернативную систему кумулятивного голосования, которое защищает права акционеров, остающихся в меньшинстве. Кумулятивное голосование впервые появилось в Конституции штата Иллинойс в 1870 году. В соответствии в этой системой акционер может собрать общее число голосов, которое он имеет при выборе директоров, и голосовать ими в любых комбинациях. При этой системе акционеры меньшинства могут избрать своих представителей в совет директоров. В приведенном выше примере при кумулятивной системе голосования акционеры меньшинства смогут избрать двух представителей в совет директоров.

Кумулятивная система голосования стала общепризнанным принципом американского корпоративного права. Пять штатов США считают этот принцип настолько важным принципом корпоративной демократии, что даже включили его в свои конституции. В девяти штатах кумулятивное голосование обязательно, а в большинстве остальных штатов оно применяется по выбору: закон либо устанавливает кумулятивное голосование, если иное не оговорено в уставе, либо предусматривает возможность кумулятивного голосования только при соответствующей записи в уставе134.

Представляется, что положения, предусматривающие систему кумулятивного голосования, введенные в связи с приватизацией государственных и муниципальных предприятий, должны быть распространены на все хозяйственные общества. Закон об акционерных обществах предусматривает обязательное кумулятивное голосование для обществ с числом акционеров больше тысячи. На данном этапе в России, когда права акционеров нарушаются очень часто, следовало бы в дополнение к этому положению установить общее правило о кумулятивном голосовании во всех хозяйственных обществах, если в уставе не предусмотрено иное.

 (в) Ответственность управляющих

Законы об акционерных обществах практически во всех странах мира содержат нормы об ответственности управляющих перед акционерами. Однако, различные законы предусматривают разные уровни такой ответственности и отчетности.

Американский профессор М.П. Дули описывает две теоретических модели управления корпорациями. Первая - это «авторитарная модель», направленная на сохранение власти управляющих в наиболее полном объеме. Вторая - это «модель ответственности», которая предусматривает ответственность директоров и возможность тщательного судебного контроля за их решениями. Корпоративное право штата Делавэр следует в направлении первой м/дели, тогда как проект «Принципов управления корпорациями», подготовленный Американским институтом права, более основан на второй модели. Ни одна из этих моделей не существует в чистой форме в реальном мире. Эти модели противоположны друг ДРУГУ. но элементы каждой из них необходимы для нормального функционирования компании. Поэтому законы, регулирующие управление корпорациями, должны быть направлены на создание наиболее эффективного соотношения ме-кду этими двумя моделями135.

Поскольку в США совету директоров предоставляются очень широкие полномочия и именно на него возлагается ответственность за управление корпорацией, особую важность приобретает вопрос об ответственности директоров (хотя этветственность может возлагаться и на иных должностных лиц корпорации). Регулирование ответственности директоров по американскому праву может быть разделено на две основные группы: 1) ответственность за нарушение обязанностей перед корпорацией и акционерами и 2) ответственность за незаконную выплату дивидендов акционерам и иные выплаты.

Поскольку эта вторая группа правовых механизмов существует в основном в целях защиты прав кредиторов корпораций и владельцев привилегированных акций, она будет рассмотрена в Главе III настоящей работы как один из способов защиты прав кредиторов. Заметим при этом, что и сама корпорация (например, если был выбран новый состав совета директоров) может предъявить иск к директорам корпорации за незаконную выплату дивидендов.

Первая группа правовых механизмов позволяет акционерам реагировать, ели директора действуют не в самых лучших интересах корпорации или акционеров. Эта концепция основывается на той идее, что директора являются доверенными лицами акционеров и корпорации. Поэтому на них лежат «обязанности доверенных лиц» (Яёиаагу Йи^ея), которые традиционно разделяются на две ка-егории - «обязанность лояльности» (йи1у оГ 1оуаку) и «обязанность должной епени заботливости» (йи1у оГ саге). Эти категории иногда переплетаются, и порой на практике их бывает трудно разграничить. Акционеры могут предъявлять иски директорам, которые нарушили эти обязанности. Хотя в американском праве     нет    такого     четкого    разделения     по     отраслям     гражданского

133 Оооку М.Р. Согрога1юпз, Уо1. III., р. 182.

134Атепсап Ваг Аиоаайоп. Моде1 Визтезз Согрогайоп Ас1 АппоШес), Згс1. ей.,  1985,

р. 675-676.

60

 135 йооку М.Р. Тшо МосЫз оГ Согрога1е Ооуегпапсе // Визшевз р. 463-464.

61

  1992, №47,


ВеуегШ%е N. IV. ТЬе Согрога1е 1п1еге81ес1 В1гес1ог Тгашас{юп // Оераи!

(коммерческого), трудового права и т.п., как в российском законодательстве, правовою природу отношений директоров и корпорации и ответственности ди-ректорсов можно определить как близкую к гражданско-правовой.

Труудно переоценить значение этих концепций в американском праве. Дж.С. /Щжонстон, например, пишет об известной книге А.А. Берле и Г.С. Минса «Современные корпорации и частная собственность», изданной в 60-ых годах: «Берле и Мине провели глубокое и критическое описание огромного и постоянного унвеличивающегося разрыва между властью управляющих и подчинением акционяеров. Они объявили, что только предусмотренные общим правом обязанности даоверенных лиц дали акционером хоть какую-то возможность предотвратить ис:пользование управляющими своих полномочий для того, чтобы разворовать всею ценность их акций. Трудно представить себе слова более сладкие для ушей традиционно настроенного профессора корпоративного права, чем эти. Берле ии Мине подняли прецедентное право в области корпораций - излюбленную тешу традиционно настроенных профессоров корпоративного права - на новые шысоты, и сделали его единственным средством, предотвратившим полное поглощдение акционеров корпоративной Америкой»136. Хотя и саркастично по-строеннное, данное высказывание отражает важность указанных концепций для американского права и юриспруденции.

«Обэязанность лояльности» иногда называют обязанностью справедливого ведениям бизнеса. В.П. Мозолин выделяет эту обязанность в качестве наиболее важной!137. Эта доктрина общего права, развитая американскими судами, в основном! касается тех случаев, когда директор лично заинтересован в сделке. Ди-ректораа можно привлечь к ответственности за нарушение обязанности лояльности, еелтй он действует в своих собственных интересах, а не в интересах корпорации. Этга концепция отражена в тех положениях законов о корпорациях, которые посвяшдены «противоречиям интересов» (сопГПс! оГ т1егез18).

За ппоследнее столетие нормы законодательства США об ответственности ди-ректорсов многократно менялись, пройдя путь от практически полного запрещения в 18880 г. сделок, в которых директора имели бы финансовую заинтересованность, 1К более гибким методам регулирования. Современные законы обычно предусматривают случаи, когда несмотря на противоречие интересов на директоров нне возлагается ответственность. Американское право исходит из того, что наличиее противоречия интересов само по себе не является достаточным основанием длля того, чтобы сделку можно было оспорить, ибо такая сделка не обязательно (будет совершена в ущерб интересам корпорации.

Так,, в официальном комментарии к Примерному закону указывается: «... важгно твердо помнить о том, что мы имеем дело именно с возможным риском - тго есть противоречие интересов само по себе не является преступлением

136Зокпяхоп У.51. ТЬе 1пПиепсе оГТЬе ЫаШге оГТЬе р1гт оп ТЬе ТЬеогу оГСогрога1е Ьа\у // Ьигпа! сг>ГСогрога1е Ьаш, 1993, Уо1. 18, № 2, р. 222.

137 См.: . Мозолил В.П. Правовое положение предпринимательских корпораций и основные тенденциии развития законодательства о корпорациях в США: Автореф. дисс. ... докт. юрид. нааук. М.: Изд-во МГУ, 1967. С. 22. Признавая правильность этой оценки, нельзя со-гласитьегя с ее обоснованием, что «обязанность лояльности» служит цели рационального использоования капитала, так как в большей мере эту цель выполняет «обязанность должной стешени заботливости».

 или правонарушением, либо обязательно причиняет ущерб другим. В противоположность широкому пониманию, иметь противоречие интересов - это не значит быть в этом «виноватым», это просто состояние дел. Наоборот, во многих ситуациях корпорация и акционеры получают значительную выгоду от сделки, несмотря на наличие противоречия интересов со стороны директора» (подраздел Р, ст. 8).

В соответствии с статьей 41 Примерного закона директор не должен нести ответственность по сделке, связанной с противоречием интересов, если он раскрыл это противоречие интересов совету директоров или акционерам, и сделка была должным образом одобрена ими, либо если эта сделка является справедливой по отношению к корпорации и целесообразной. Как заметил Н.В. Беверидж, «никакой человек не может служить двум хозяевам без раскрытия противоречия интересов и согласия, основанного на полной информированности»138.

Законы и доктрины общего права подробно регулируют эти вопросы. Тщательно разработан вопрос о том, что именно директор должен раскрыть совету директоров или акционерам. Требуется, чтобы директор сообщил о существовании противоречия интересов и раскрыл все известные ему существенные факты в отношении предмета сделки. Например, если директор продает корпорации земельный участок, который в силу естественного процесса начинает заболачиваться, то он должен сообщить, что участок принадлежит ему и что он начинает заболачиваться, но не обязан сообщать, какую цену он уплатил при покупке участка.

Также регулируется вопрос о процедуре одобрения сделки, связанной с противоречием интересов. Существуют требования относительно кворума и порядка принятия решения советом директоров в этом случае, ибо заинтересованные директора не имеют права голоса.

Вопрос об ответственности директоров за нарушение обязанности лояльности в США находится в стадии постоянной разработки. Новая версия Примерного закона, принятая в 1984 году, содержала положения по этому поводу. Тем не менее, комитет по корпоративному праву Американской ассоциации юристов продолжал работу над этим вопросом, и в 1988 году в Примерный закон был введен новый подраздел Р, посвященный сделкам, связанным с противоречием интересов. Основной задачей новой подсекции было введение более четкого регулирования случаев наступления ответственности и случаев освобождения от ответственности. Данные вопросы урегулированы очень детально: подраздел с комментариями занимает 40 страниц.

В указанном подразделе дается подробное определение противоречия интересов, основным элементом которого является следующее. Директор имеет противоречие интересов, если при рассмотрении сделки он знает, что у него или у его близких (закон определяет круг близких) есть финансовая заинтересованность в результатах сделки, и можно обоснованно предположить, что этот факт может повлиять на его позицию при голосовании во время принятия решения. Закон также усматривает противоречие интересов в случае, если стороной в сделке

' РЫиаагу Ои1у оГ Ыуаиу: Опс1ег51апс11гиг 1Ье 5е1Г- 1992, № 41, р. 688.

62

 63


либо стороной, имеющей финансовую заинтересованность, является лицо, на которое директор каким-либо образом работает.

Нормы законов, устанавливающие ответственность за нарушение обязанности лояльности, обычно относятся только к сделкам. Иногда, однако, американские суды рассматривают дела, касающиеся не сделок, а совершения управляющими иных действий в собственных интересах, например, присвоение директором возможности ведения бизнеса, которая должна принадлежать корпорации (согрога1е оррогШпку). В этих случаях ответственность директоров обычно регулируется нормами общего права. В одном из самых интересных и известных дел по этому поводу Си1п V. ЬоЛ, 1пс. суд установил, что если должностное лицо корпорации присваивает возможность, которой могла бы воспользоваться корпорация, «корпорация может потребовать, чтобы вся выгода от сделки была зачислена на счет корпорации, и закон установит доверительную собственность в пользу корпорации в отношении имущества и выгоды, приобретенной таким способом»139. Также в основном нормами общего права регулируются случаи бездействия директоров в личных интересах, если интересы корпорации требуют совершения определенных действий.

«Обязанность должной степени заботливости» также возникла как доктрина общего права, но на протяжении нескольких последних лет более двух третей штатов США включили ее в свои законы о корпорациях. Современное определение обязанности должной степени заботливости установлено в статье 8.30 Примерного закона: «директор должен выполнять свои обязанности в таком качестве, включая его обязанности как члена какого-либо комитета корпорации: 1) добросовестно, 2) с той степенью заботливости, которую обычный благоразумный гражданин в подобной должности проявил бы в подобных обстоятельствах и 3) таким образом, который, как он разумно считает, будет удовлетворять наилучшим образом интересы корпорации».

Эта же статья предусматривает освобождение директоров от ответственности, если при принятии решения они добросовестно полагались на информацию, мнения и утверждения экспертов, при условии что у директоров были основания полагаться на эти мнения, директора обоснованно верили в компетенцию экспертов и не обладали никакой информацией, которая могла вызвать сомнения в правильности выводов экспертов.

Похожие стандарты поведения установлены статьей 8.41 Примерного закона для других должностных лиц корпорации, а проект «Принципов управления корпорациями» Американского института права определяет обязанности директоров и других должностных лиц вместе в одной статье.

Обязанность должной степени заботливости не может рассматриваться отдельно от «правила делового суждения» (Ьи$ше$$ .]ис1§етеп1 ги!е). Это правило является доктриной общего права, которая не была кодифицирована в законах о корпорациях. Первая попытка дать универсальное определение этому правилу была предпринята в проекте «Принципов управления корпорациями» Американского института права140.

 По сути правило делового суждения делает исключения в применении обязанности должной степени заботливости. В соответствии с этим правилом суды не рассматривают сущность и не оценивают целесообразность решения, принятого директорами. Считается, что суды не подготовлены для квалифицированной оценки коммерческой целесообразности того или иного решения, и такая оценка, сделанная ро$1 Гас1ит, не может быть объективной. Поэтому суд не вправе вмешиваться, если директора допустили деловые просчеты.

Применяется презумпция, что «при принятии делового решения директора корпорации действуют на основе полной информированности, добросовестно и будучи честно уверенными, что они принимают решение в наилучших интересах корпорации»141. Директора несут ответственность в случае, если доказано обратное, то есть, например, решение было принято необъективно, директор не собрал всю необходимую информацию, не изучил ее должным образом, халатно отнесся к своим обязанностям и т.п.

Этот общий подход был выражен судом в деле 8Ыеп8ку V. \Уп§1еу, который в соответствии с правилом делового суждения освободил директоров от ответственности: «Мы не говорим, что мы признали, что решение директоров было правильным. Это бы превышало нашу компетенцию и наши возможности. Мы только утверждаем, что решение было принято директорами в пределах их компетенции и что мотивы для принятия решения, приведенные в исковом заявлении, не продемонстрировали ни обмана, ни противозаконности, ни противоречия интересов при принятии этого решения»142. Как отмечено в проекте «Принципов управления корпорациями» Американского института права, правило делового суждения предусматривает специальную защиту информированным деловым решениям, отличным, например, от продолжительного халатного отношения к директорским обязанностям143.

Смысл правила делового суждения заключается в выполнении фундаментального принципа корпоративного управления в США, то есть что все дела корпорации управляются либо непосредственно, либо под руководством совета директоров корпорации. В деле 5ткп V. Уап Оогкот суд заявил, что «правило делового суждения существует для того, чтобы защищать и развивать полное и свободное выражение власти управляющих, которое дано директорам в штате Делавэр»144.

М.П. Дули и И.Н. Виази дают несколько иное объяснение правила делового суждения: «Власть заставлять отчитываться - это власть вмешиваться и, в конечном счете, власть решать... Правило делового суждения сохраняет возможность централизованного принятия решений за акционеров и защищает их про-нв непрошеного вмешательства в этот процесс со стороны одного из их числа, (отя привычно думать, что правило делового суждения защищает директоров от

139 Си(Ь V. ЬоП, 1пс, 23 Ое1. СЬ. 255, 5 К.2А 511 (1939).

140 Атепсап Ьаш 1п8Ши1е. 1Ы(1, р. 181-182.

 141

Агоп8оп V. Ье\у|5, 473 \.2А 805, 812 (Ое1.1984).

42 ЗЫепзку V. ^п§1еу. 95 III. Арр. 173, 237 Ы.Е. 2с1 776.

43 Атепсап Ьа\у 1п5ШШе. 1Ыё, р. 176.

44 ЗтИЬ у. Уап Согкот, Ое\. 488 А.2а 858.

64

 5-19

 65


акционеров, в конечном счете оно служит выполнению более важной функции -защиты акционеров от самих себя»145.

В случае нарушения директорами своих обязанностей доверенных лиц, во-первых, сама корпорация имеет право предъявить иск с тем, чтобы привлечь директоров к ответственности за убытки, понесенные корпорацией. Во-вторых, акционеры вправе предъявить иск от имени корпорации («производный иск») с тем, чтобы привлечь директоров к ответственности за убытки, понесенные корпорацией. Несмотря на недостаточную эффективность производных исков, этот правовой механизм является очень важным способом обеспечения контроля акционеров над управляющими. Подробнее механизм производных исков рассмотрен в параграфе 3 настоящей главы.

Хотя стандарты поведения директоров были установлены доктринами общего права, они могут быть использованы и в системе гражданского права. Тот факт, что в Соединенных Штатах начался процесс закрепления этих доктрин в законах, поддерживает такую точку зрения.

В бывшем СССР в условиях преобладания государственных предприятий ответственность управляющих регулировалась в основном методами уголовного права146. Существовали также общие нормы трудового права, устанавливающие правила о материальной ответственности работников147 и отдельные нормы некоторых иных отраслей права. Обязанности администрации предприятий систематизировались в российской правовой литературе148, но механизм возложения ответственности на руководящих работников предприятий (за исключением уголовной ответственности) не был разработан ни в теории, ни на практике.

В последнее время в российском праве было предпринято несколько попыток установить правила о гражданско-правовой ответственности управляющих. Конечно, задача эта очень сложная, и ни одна из пока предпринятых попыток не является удачной. Положение об акционерных обществах установило правило, что «если недобросовестные действия директоров и членов правления общества привели к его несостоятельности, суд может возложить на них ответственность по возмещению ущерба, причиненного обществу» (п. 10).

Первым и главным недостатком этого положения является то, что в соответствии с ним управляющих можно привлечь к ответственности только при наступлении несостоятельности, то есть когда в большинстве случаев уже невозможно возродить компанию.

Во-вторых, из этого правила не вполне понятно, кто может подать иск против управляющих и как.

В-третьих, из данной формулировки следует, что несостоятельность должна быть вызвана совместными действиями и директоров, и членов правления, и соответственно при буквальном толковании правило не может применяться, если

145 йооку М.Р. апЛ Уеааеу Е.И. ТЬе Ко!е оГ(Ье Воагд т Оепуайуе ЬШёайоп: Ое1а\уаге Ьа\у апс!  1Ье  Сиггегй  АЫ   РгороЫз  Сотрагей,   т  ТЬе  Атепсап   Ьа\у  1пзи1и1е Согрога1е Ооуегпапсе Ргсуес! т М1а-Ра55а§е. \УЬа1 XVIII П Меап ю Уои? 1991, р. 66. 46 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации 1960 г., ст. 170-172. 147 См.: Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г., ст. 118-126.

Например, систематизацию обязанностей администрации по обеспечению сохранности имущества предприятия см. в: Полетаев Ю.Н. Правовая охрана имущества государственного предприятия (объединения). М: Ю.Л., 1991. С.  146-147.

 несостоятельность вызвана действиями только директоров или только членов правления.

В-четвертых, было бы желательно определить, что включается в понятие «недобросовестные действия». Российское уголовное, административное и гражданское право при установлении ответственности оперируют понятием вины в форме умысла и неосторожности, но практически не оперируют понятием недобросовестности. Словарь русского языка определяет «недобросовестный» как «нечестно и небрежно выполняющий свои обязанности»149. Поэтому имело бы смысл при употреблении этого термина раскрыть его подобным образом, предусмотрев, однако, возможность наступления ответственности отдельно как за нечестные действия, так и за небрежное, халатное отношение к должностным обязанностям.

В-пятых, приведенная формулировка не исключает ответственности за нормальный хозяйственный риск150. Для сравнения, трудовое законодательство правильно делает исключение из правила о материальной ответственности работников при нормальном производственно-хозяйственном риске (ст. 118 КЗоТ

РФ).

Следующая, наиболее серьезная, попытка ввести в российское право концепции, подобные американским концепциям обязанностей должной степени заботливости и лояльности, была предпринята в Указе Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 года № 721, который включал в себя Типовой устав акционерного общества открытого типа, созданного в процессе приватизации в соответствии с этим Указом. Типовой устав возлагает подобные обязанности на управляющих только по отношению к корпорации, но не к акционерам.

Этот Типовой устав, очевидно, был подготовлен при помощи американских консультантов, и поэтому некоторые его положения являются прямым и, к сожалению, не очень квалифицированным переводом норм американских законов на русский язык. Лишенные своего обычного значения по общему праву, полезные и важные сами по себе концепции обязанностей должной степени заботливости и лояльности, которые упоминаются в Типовом уставе, звучат на русском языке и выглядят в российском праве довольно неадекватно. Например, в указанном Типовом уставе есть такое положение, в свое время вызвавшее улыбку у многих российских юристов: «Члены Совета директоров и члены правления обязаны соблюдать лояльность по отношению к Обществу» (п. 7.2). Составители данного Указа выхватили вышеупомянутые положения из контекста американского права без проведения тщательного анализа этих концепций и методов их применения (хотя в Указе и прослеживается попытка приспособления этих концепций к российским условиям).

Типовой устав обязывает управляющих раскрыть противоречие интересов и требует одобрение акционеров либо незаинтересованных директоров. Устав дает достаточно детальное (по меркам российского права) определение противоречия интересов.  Определение  это,  однако,  дано  чрезвычайно  странным  образом:

149 Ожегов СИ. Словарь русского языка. М.: Сов. энциклопедия, 1968. С. 391.

150 Обсуждение проблемы освобождения от ответственности при хозяйственном риске см.
в:
Донцов С.Е., Глянцев В.В. Возмещение вреда по советскому законодательству. М.: Ю.Л.,
1990. С. 250-264.

66

 5*

 67


«Члены Совета директоров и члены правления считаются имеющими личную финансовую заинтересованность, если они состоят в трудовых отношениях либо обладают правами собственника, кредитора в отношении юридических лиц, которые: являются поставщиками товаров или услуг Обществу; либо крупными потребителями товаров либо услуг, производимых Обществом; либо могут извлечь выгоду из распоряжения имуществом Общества; либо имущество которых полностью или частично образовано Обществом; а также в отношении физических лиц, к которым могут быть применены те или иные из указанных определений» (п. 7.2).

Буквальное толкование указанного положения приводит к выводу, что директор, являющийся, к примеру, кредитором поставщика товаров обществу, будет считаться имеющим финансовую заинтересованность не только в отношении сделок, в которых такой поставщик является стороной, но и в отношении всех иных сделок с участием общества. Только контекст документа и общая логика подсказывают, что фрагменты указанного определения заинтересованности должны относиться к случаям, когда перечисленные в п. 7.2 юридические или физические лица являются участниками рассматриваемой сделки или могут извлечь из нее выгоду. Кроме того, поскольку список случаев финансовой заинтересованности управляющих дан, очевидно, исчерпывающим образом, самые классические ситуации, когда, например, директор продает обществу собственную машину или дачу жены, не подпадают под определение финансовой заинтересованности.

В Типовом уставе также предпринимается попытка предотвратить злоупотребления со стороны директоров в тех случаях, когда не заключается сделка с участием общества (то есть принимается концепция американского права о присвоении возможности ведения бизнеса, которая должна принадлежать корпорации). Устав дает следующее определение: «под термином «возможности Общества» в смысле настоящей статьи понимаются: все принадлежащие Обществу имущественные и неимущественные права; возможности в сфере хозяйственной деятельности; информация о деятельности и планах Общества; любые права и полномочия Общества, имеющие для него ценность» (п. 7.3).

Определение это достаточно всеобъемлюще. Однако, классический случай присвоения управляющим такой возможности - это когда, например, он получает письмо от потенциального продавца земельного участка с предложением продать его корпорации, но, никого не информируя о представившейся возможности, покупает участок сам. Такие ситуации в приведенном определении названы «возможностями в сфере хозяйственной деятельности», то есть «возможность» определена через «возможность», и это мало проясняет суть концепции. Американское прецедентное право подробно регулирует вопросы использования возможностей корпораций, хотя, конечно, приспособление этих правил к российской системе потребовало бы большой работы.

Типовой устав запрещает управляющим принимать участие в предприятиях, конкурирующих с обществом. Правда, с одной стороны, управляющим не запрещено самим заниматься конкурирующей деятельностью без образования юридического лица либо работать на конкурента, а с другой, не сделано исключения даже для покупки в незначительных количествах акций открытых акционерных обществ.

68

 Типовой устав также предпринимает попытку ввести концепцию, подобную обязанности должной степени заботливости. Пункт 7.7 устанавливает: «Члены Совета директоров и члены Правления обязаны осуществлять свои должностные обязанности добросовестно и таким образом, который они считают наилучшим в интересах акционерного общества». А пункт 7.8 предусматривает: «Члены Совета директоров и члены Правления несут ответственность перед Обществом за ущерб, причиненный ему в результате: неисполнения ими своих функций, определенных настоящим Уставом; небрежного выполнения ими своих функций, определенных настоящим Уставом». Бросается в глаза то, что установлен абсолютно субъективный стандарт поведения директоров: достаточно того, что директор субъективно считает, что его поведение отвечает интересам корпорации. Это даже менее строго, чем соответствующие положения американского права, приведенные выше.

Можно заметить и иные пробелы и недостатки положений Типового устава по этому вопросу. Но гораздо более важно то, что положения, относящиеся к ответственности управляющих, должны быть приняты не в типовом уставе акционерного общества (юридическая природа которого не вполне понятна), а в законе.

Наконец, еще одна попытка урегулировать данные отношения была предпринята в статье 53 нового Гражданского кодекса: «Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу».

Во-первых, главным недостатком данной формулировки является то, что она относится к лицам, которые «выступают от имени» данного юридического лица, то есть практически к генеральному директору общества. Возможность возложения ответственности, например, на членов совета директоров общества представляется чрезвычайно сомнительной, ибо они не имеют права «выступать от имени» общества. Закон об акционерных обществах расширяет круг лиц, к которым может быть предъявлен иск акционером от имени общества (ст. 71).

Во-вторых, из данного правила следует, что по договору лицо может быть освобождено от возмещения убытков юридическому лицу, но не вполне ясно, между кем такой договор должен заключаться. Возможно также читать это положение так, что по договору учредители (участники) могут быть лишены права требовать возмещения убытков в пользу корпорации, но такая интерпретация отнюдь не проясняет данной нормы. Маловероятно, чтобы имелся в виду трудовой договор между руководителем и обществом, тем более что один из комментариев к Гражданскому кодексу предусматривает, что «гражданско-правовая ответственность органа юридического лица за причиненные им убытки (п. 3 ст. 53 ГК) не исключает ответственности этого органа по нормам трудового законодательства» (заметим при этом, что данный комментарий также обходит молчанием вопрос о том, между кем должен быть заключен договор)151. Если это ка-

151 Комментарий   к    Гражданскому   кодексу    Российской   Федерации   /   Под   ред. О.Н. Садикова. М: Юринформцентр, 1995. С. 89.

69


 кой-либо договор между руководителем и обществом, то непонятно, почему участники, не знавшие о заключении такого договора или вступившие в общество после заключения договора, не зная о нем, лишены права требовать возмещения убытков. Не вполне ясно, почему освобождение органа юридического лица от обязанности возмещения убытков предусматривается в договоре (очевидно, даже не учредительном), а не в уставе общества, да и вообще целесообразность данного положения сомнительна.

Кроме того, вышеуказанное правило предусматривает, что учредители (участники) имеют право требовать возмещения убытков, причиненных юридическому лицу. В принципе такое положение следует приветствовать, ибо оно проясняет, кто может предъявить подобный иск, и дает акционерам способ защиты своих прав. Однако, данная норма подразумевает, что подобный иск может подать только учредитель (участник), а это означает, что само юридическое лицо лишено такой возможности. Таким образом, если руководство обществом допускало злоупотребления и было смещено, новое руководство не имеет возможности требовать возмещения убытков от прежнего руководства от имени общества. В Законе об акционерных обществах правильно предусмотрено право самого общества предъявить подобный иск (ст. 71).

Заметим, что Положение об акционерных обществах 1927 года содержало по этому поводу формулировку в некоторых отношениях более удачную, чем в статье 53 нового Гражданского кодекса, ибо она не вызывала некоторых из вышеперечисленных проблем: «За убытки, причиненные упущениями и неправильными действиями выборных лиц общества в связи с выполнением лежащих на них обязанностей, они отвечают перед обществом и отдельными акционерами, а в случае несостоятельности общества и перед его кредиторами, причем за убытки, причиненные указанными выборными лицами совместно, они отвечают солидарно» (п. 73).

Финансовые скандалы последнего времени все более свидетельствуют о насущности введения мер об ответственности управляющих в российское законодательство. Как сообщалось в печати, на состоявшейся недавно конференции «Развитие рынка ценных бумаг в России» прозвучали заявления о широком нарушении директорами прав акционеров и о необходимости применения санкций152. Концепции, подобные обязанностям должной степени заботливости и лояльности и правила об ответственности управляющих за их нарушение необходимы в российском праве. При этом следует принять во внимание следующие моменты.

Российское гражданское законодательство не рассматривает управляющих общества в качестве доверенных лиц общества, а рассматривает их как «органы юридического лица». Как говорится в учебнике гражданского права: «Орган юридического лица - часть юридического лица и не является самостоятельным субъектом права»153. Отсюда следует, что управляющие создают обязанности для общества напрямую, будучи как бы его неотъемлемой частью, а не его дове-

152 См.: Фетисов А. Защита прав акционеров мнимая и реальная // Экономика и жизнь,
1995, №10
(март), с. 6.

153 Гражданское право: В 2-х томах / Под ред. Е.А.Суханова. Том 1. М.: Изд-во БЕК,
1993, с. 80.

 ренными лицами. Возможно, в некотором смысле эта правовая конструкция упрощает отношения юридического лица с третьими лицами, создавая у последних большую уверенность относительно того, что сделка не будет оспорена в будущем151*, но не устанавливает оснований для ответственности управляющих перед обществом.

В дореволюционной же России существовала концепция управляющих как доверенных лиц. Г.Ф. Шершеневич писал: «Главная задача правления заключается в представительстве на внешней стороне, причем, вступая в сделки с третьими лицами, директора, как доверенные, должны держаться пределов обычного полномочия, если уставом или общим собранием им не поставлены более узкие границы... Как и все доверенные, члены правления обязаны отчетностью перед общим собранием»155.

Концептуальное изменение в сторону установления ответственности управляющих перед обществом можно ввести двумя способами.

Первый способ - это установить, по принципу доктрин американского права, что управляющие являются доверенными лицами обществ, и распространить на них правила и ответственность, которые относятся к доверенным лицам, то есть положения главы 10 Гражданского кодекса и подобные положения о представительстве. Такое решение представляется не вполне целесообразным по двум причинам.

Во-первых, обязанности и правовое положение представителя в обычном коммерческом смысле все же несколько отличаются от обязанностей управляющих юридическими лицами, и если в американской системе общего права такая аналогия успешно используется судами, для эффективного применения в российской гражданско-правовой системе необходимо более ясное законодательное регулирование, относящееся к конкретному типу правоотношений.

Во-вторых, обязанности представителя действовать в наилучших интересах представляемого урегулированы российским гражданским правом настолько слабо, что применение положений об ответственности представителя к ответственности управляющих практически ничего не дало бы. Необходимо было бы сначала пересмотреть соответствующие положения гражданского законодательства о представительстве. Примеров несовершенства норм российского законодательства о представительстве можно привести множество.

Например, уже многие годы в законодательстве сохраняется неизменным правило о том, что представитель не может совершать сделки от имени пред-

154 Некоторые юристы исходили из презумции, что и по ранее действовавшему законода
тельству к сделкам, совершенным органом юридического лица с превышением полномо
чий, применялись общие положения о совершении сделок представитем, Не имеющим дос
таточных полномочий. См., например:
Князев Д. Представительство от имени предприятия
// Хозяйство и право, 1994, № 11, с. 114. Такой вывод, однако, ни ранее, ни сейчас прямо из
законодательства не вытекал, и указанный вопрос не был ясно урегулирован. Очевидно,
именно поэтому ст. 174 нового ГК специально устанавливает более жесткие условия для
признания     сделки     недействительной     при     превышении     полномочий    органами
юридического лица по сравнению с общими правилами о совершении сделки представите
лем с превышением полномочий, установленными в ст. 183 ГК.

155 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права.  М.: Изд-во Спарк,   1994 (по изданию
1914г.). С. 161.

70

 71


ставляемого «в отношении себя лично» (ст. 62 ГК 1964 г., ст. 182 ГК 1994 г.). Это может быть интерпретировано как запрет о совершении сделок представителем самим с собой в разных качествах: от собственного имени с одной стороны и от лица представляемого с другой, но не как запрет о совершении сделок, в которых он не является стороной, но преследует личные интересы, и таким образом в законодательстве обнаруживается пробел. На практике, однако, порой возникает необходимость даже в совершении сделок, в которых представитель является стороной, и это должно допускаться с согласия представляемого, поэтому полный и безоговорочный запрет здесь неоправдан.

Второй способ, Который представляется более целесообразным, - это предусмотреть стандарты поведения управляющих и ответственность за нарушение этих стандартов, разработав эти нормы в законе со всеми возможными деталями. Причем такое описание в законе должно быть дано не путем перевода доктрин американского общего права, а с учетом условий современной России и в соотношении с концепциями, существующими в российском праве.

Возможно, что при разработке норм об ответственности за нарушение обязанности должной степени заботливости может быть использовано понятие неосторожности, в том числе в форме небрежности, развитое как в уголовном, так и в гражданском праве, и имеющееся в уголовном праве понятие халатности, а для разработки норм об ответственности за нарушение обязанности лояльности могут быть использованы понятия уголовного права об умышленных действиях, направленных на получение личной выгоды, и о действиях, совершенных в корыстных целях. Могут быть также применены широко используемые в новом Гражданском кодексе понятия о добросовестности, разумности и справедливости, хотя при этом было бы целесообразно объяснить их подробнее. Кроме того, поскольку положения Типового устава были включены в уставы многих акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и тем самым в определенной мере стали знакомы российским юристам, некоторые термины, введенные этим Типовым уставом, можно было бы также использовать.

При современном состоянии рынка в России и чрезвычайно низкой эффективности системы судебной защиты прав было бы целесообразно установить систему ответственности директоров, даже более жесткую по сравнению с американской. Например, бремя доказывания в отношении того, что директора осуществляли свои обязанности с должной степенью заботливости, может быть возложено не на истца, как в американском праве, а на самих директоров, как, например, в Германии (ст. 93 Акционерного закона ФРГ).

Закон об акционерных обществах предусматривает систему ответственности директоров и управляющих, сформулированную по американской модели, особенно в части регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Вариант закона об акционерных обществах, принятый в первом чтении, предусматривал недостаточно строгую систему ответственности управляющих. В частности, как и в Типовом Уставе, был установлен субъективный критерий поведения: управляющий должен организовывать свою работу таким образом, «который он считает наилучшим в интересах акционеров общества». Были предусмотрены неоправданные ограничения ответственности: в случае, если директор имел личную заинтересованность в сделке и не раскрыл ее соответствующим образом, он несет ответственность только «в размере суммы дохода, полу-

 Т

 ченного им прямо или косвенно в результате такой сделки». В последующих вариантах эти недостатки были устранены.

Таким образом, тенденциями развития американского права являются постоянное углубление правил об ответственности директоров и управляющих корпораций, переход от регулирования обязанностей управляющих общим правом к закреплению этих обязанностей в законах, переход от полного запрещения сделок, в которых заинтересован представитель одной стороны, к более гибким методам регулирования. Американское законодательство об ответственности директоров корпораций является одной из областей американского корпоративного права, которое в силу своей разработанности может быть наиболее плодотворным образом использовано российским законодателем, но не путем заимствования формулировок, а путем анализа многочисленных аспектов регулирования, отраженных в американском праве, и приспособлении американских решений* к российским условиям.

§ 3. Судебные способы защиты прав акционеров

(а) Иски акционеров от своего имени

Ключевым элементом обеспечения прав акционеров является возможность судебной защиты. В США акционеры имеют право предъявлять два типа исков: от своего имени и от имени корпорации.

Иски может быть предъявлен акционером от своего имени в случае, если был причинен ущерб именно ему. Такие иски обычно называют «прямыми исками» (сНгес! 5Ш1). Они включают, например, иски по осуществлению права проинспектировать документацию корпорации, права на голос, преимущественного права покупки акций; требования о выплате дивидендов, о принудительном выкупе акций акционера корпорацией, требования о регистрации передачи акций и внесении акционера в реестр акционеров, о ликвидации корпорации; иски против управляющих о том, что они обманным способом вынудили или склонили акционера продать или купить акции (например, сделав неверное, вводящее в заблуждение заявление о финансовой ситуации в корпорации).

Следует отметить, что в США развит механизм возмещения расходов директоров на обеспечение своей защиты в случае подачи исков против них в связи с их деятельностью в качестве директоров. Корпорация обязана возместить директорам судебные расходы на обеспечение своей защиты, включая гонорары адвокатов, если директора выиграли в судебном процессе.

Часто при предъявлении исков акционеры используют процессуальный механизм «коллективных исков» (с1а85 асп'оп), который позволяет акционеру подать иск от имени всех акционеров, находящихся в подобном положении, то есть всех членов определенной «группы». Процедура коллективных исков помогает объединить усилия пострадавших лиц (относительная незначительность требований которых или финансовые затруднения не позволили бы им вести судебные дела самостоятельно), дать им возможность нанять квалифицированного адвоката, гонорар которого будет оплачиваться из выигранной суммы, вести судебное дело наиболее эффективным образом. Этот механизм, являющийся одной из га-

72

 73


рантий защиты прав акционеров, используется не только при подаче исков акционерами, но и в других случаях.

Процедура коллективных исков возникла как выход из ситуаций, когда судебный процесс затрагивал интересы настолько многих лиц, что привлечение их для участия в деле становилось чрезвычайно сложным, а иногда и невозможным (например, если разбирательство затрагивало интересы всех пострадавших от недоброкачественной продукции или интересы еще не рожденных потомков собственника имущества). Существовала возможность предъявления многочисленных индивидуальных исков по одному и тому же вопросу, так как решение в отношении одного лица юридически не распространялось на другого.

Американское законодательство о коллективных исках прошло длительный процесс развития. В настоящее время этот вопрос регулируется правилом № 23 федеральных Правил гражданского процесса (Рейега1 Ки1ез оГ Ст\ Ргосейиге, Ки1е 23), которое было кардинальным образом пересмотрено в 1966 году156. Кроме того, существует регулирование на уровне гражданского процессуального законодательства штатов.

В соответствии с правилом № 23 один или более членов группы могут искать или отвечать в суде в качестве представителей от имени всех членов группы, если налицо следующие условия: 1) группа является настолько многочисленной, что привлечение в качестве сторон всех ее членов было бы непрактичным, 2) существуют вопросы установления фактов или их правовой квалификации, общие для всей группы, 3) требования или возражения представителей являются типичными требованиями или возражениями группы и 4) представители группы обеспечат справедливую и адекватную защиту интересов группы.

Решение о классификации иска в качестве коллективного принимается судом на одной из ранних стадий процесса, причем такое решение суд может принять по собственной инициативе. Кроме вышеуказанных, суд также учитывает и иные факторы при классификации иска, в том числе является ли подача коллективного иска наилучшим способом защиты интересов членов группы. Принимается во внимание существование уже начатых судебных процессов с участием членов группы, вероятность трудностей при организации коллективного иска и т.п.

Правило № 23 включает нормы, направленные на защиту интересов членов группы и предотвращение злоупотреблений со стороны их представителей. В нем содержится требование об оповещении всех членов группы о подаче коллективного иска, разрешение другим членам группы участвовать в процессе, предусматривается право суда разделить группу на подгруппы с несколько различными интересами или ограничить вопросы, в отношении которых судебное решение будет юридически распространяться на отсутствующих членов, запрещается заключение мировых соглашений без участия суда. Члены группы могут заявить о том, что они не желают, чтобы их требования были отражены в коллективном иске, и в этом случае они не будут связаны решением суда.

В настоящее время в России процедуры коллективных исков нет. Закон «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года упоминает право органов по защите прав потребителей при местной администрации и общественных органи-

Ргосейиге апд КЫез, 1991

156Рес1ега1 Ки1ез оГ Ст1 Ргоседиге, Яи1е 23, ш Рес1ега1 К.еУ15ес1 ЕсШюп, р. 62-71.

 заций потребителей предъявлять иски в защиту неограниченного круга потребителей (ст. 42, 43), но механизма осуществления такого права нет. В условиях России назрела необходимость создания механизмов коллективных исков. Об этом свидетельствуют недавние скандалы, связанные с крахом банков, инвестиционных фондов и других организаций. Положения о коллективных исках, которые могут быть смоделированы по правилу № 23 федеральных Правил гражданского процесса США, необходимо внести как в Гражданский процессуальный, так и в Арбитражный процессуальный кодекс.

(б) Иски акционеров от имени корпорации

Одним из основных способов осуществления контроля за деятельностью управляющих корпораций является механизм подачи исков акционерами от имени корпорации в целях возмещения убытков, причиненных корпорации. Хотя иск в этом случае предъявляет акционер, убытки, взысканные в результате судебного разбирательства, получает корпорация. Такие иски в американском праве называются «производными» (ёепуайуе зшЧ).

Основой производных исков обычно является нарушение управляющими корпорации обязанностей должной степени заботливости или лояльности по отношению к корпорации, например, растрата средств корпорации, деятельность в собственных интересах в ущерб интересам корпорации, присвоение возможности ведения бизнеса, принадлежащей корпорации, установление чрезмерно высокой оплаты собственного труда. Акционер может также подать иск о принудительном взыскании сумм, которые какое-либо лицо должно корпорации.

Первым и одним из основных элементов процедуры подачи производных исков в США является подача акционером претензии совету директоров (йетапсГ). В этой претензии акционер должен описать суть иска, который он намеревается подать, и потребовать от совета директоров принять решение о предъявлении подобного иска от имени корпорации или об исправлении положения, которым обеспокоен акционер, другим образом. Если совет директоров предъявляет иск или иным образом принимает необходимые меры к исправлению ситуации, то акционер обычно теряет возможность подать производный иск, ибо инициатива перешла в руки самой корпорации.

Акционеры освобождаются от обязанности предъявить претензию совету директоров, если такая претензия была бы «тщетной» (ГиШе). Обычно считается, что была бы «тщетной», если акционер обвиняет (конечно, не безосновательно) большинство членов совета директоров или тех, под чьим контролем они находятся.

Американские суды выделяют следующие обоснования необходимости предъявления претензии акционеров совету директоров. Во-первых, это выполнение одного из основных принципов американского акционерного права о том, что управление корпорацией осуществляется советом директоров, а не акционерами, и именно совет директоров должен решать, судить кого-либо или не судить, принимая во внимание все коммерческие соображения и обстоятельства. Во-вторых, это требование может служить цели экономии судебной процедуры, ибо поскольку некоторые претензии акционеров могут быть удовлетворены иными способами, можно было бы избежать ненужное судебное разбиратель-

74

 75


ство. В-третьих, данное требование оберегает управляющих от акционерс>-лю-бите^ей посудиться, которые без конца бы оспаривали обычные коммерческие решения. В-четвертых, оно помогает предотвратить иски, подаваемые с целью вымюгательства ($1пке $ш1з).

Р.С. Кларк, перечисляя вышеуказанные цели, отмечает, что достижение этих целе{5 зависит в той же мере от правила делового суждения, как от правила о претензии акционеров совету директоров, и считает, что на самом деле правило о претензии призвано служить достижению только двух из вышеуказанных целе$ - первой (централизации управления корпорацией) и четвертой (предотвращение исков в целях вымогательства), и выражает сомнение по поводу эффективности этого правила в достижении последней цели157.

Совет директоров может отклонить претензию акционера, и такое решение попа^ает под защиту «правила делового суждения». Например, в случае, когда акционер требует предъявления иска против должника корпорации о взыскании долга, а совет директоров, внимательно и объективно рассмотрев вопрос, принимает решение не взыскивать долг, суд не исследует «за» и «против» и не рассматривает вопрос о правильности такого решения. Презюмируется, что при принятии этого решения директора не только оценивают, насколько обоснованно требование корпорации к должнику, но и принимают во внимание другие обстоятельства, включая величину судебных расходов, вероятность выигрыша, возможность осуществления взыскания в свете финансового положения должника и т.п.

В таком, наиболее простом случае, отказ совета директоров в удовлетворении Претензии акционера лишает его возможности продолжать действовать путем Подачи производного иска. Большинство случаев предъявления исков акционерами, однако, осложнены тем, что акционеры обвиняют управляющих в наруц!ении своих обязанностей перед корпорацией. Поэтому при отказе совета директоров акционер может все же подать иск в суд с соответствующими обвинениями, и если суд установит, что директора, принявшие решение об отказе в удовлетворении претензии акционера, например, были лично заинтересованы в принятии такого решения, ибо каким-либо образом участвовали в действиях, которые оспаривает акционер, то суд разрешит акционеру продолжить процесс подачи Производного иска.

157

Основания освобождения акционера от обязанности подавать претензию в случае, если бы она была «тщетной», и основания для продолжения процедуры подани производного иска после отказа совета директоров удовлетворить претензии являются практически одинаковыми. При этом возникает вопрос, зачем же тогда вообще существует правило об освобождении акционера от подачи претензии, то есть почему бы не обязать акционера подать претензию в любом случае с возможностью оспорить решение о ее отклонении по указанным основаниям. Считается, что подача претензии, которая была бы заведомо бесполезной, Затягивает процесс и делает его более дорогим, так как акционер не может предпринимать никаких мер до того, как в течение разумного срока совет директоров не рассмотрит претензию, а обвиняемые акционером директора зачастую, получив претензию, предпринимают меры для своей защиты за счет корпорации.

С1а,кК.С. 1Ыа, р. 641.

76

 Новая редакция Примерного закона, однако, отказывается от концепции освобождения акционера от обязанности предъявить претензию в случае, если бы она была «тщетной», и обязывает акционера предъявить ее за 90 дней до подачи производного иска, кроме случаев, когда корпорации может быть нанесен непоправимый ущерб (ст. 7.42). Составители Примерного закона ввели такое правило с целью предотвращения ситуаций, когда множатся излишние судебные процессы по поводу того, освобождается ли акционер от такой обязанности, и считают, что вместе с тем это правило не будет ограничивать правомерные производные иски.

Примерно в 70-ых годах управляющие американских корпораций изобрели довольно интересный способ «борьбы» с исками акционеров. Когда акционер предъявлял претензию к совету директоров, совет директоров избирал комитет из предположительно незаинтересованных директоров, который принимал решение об отклонении претензии акционера (по американскому праву совет директоров имеет право делегировать часть своих функций назначенному им комитету из нескольких директоров). Суды по-разному реагировали на такие решения, но часто признавали их законным основанием для отклонения претензии. Новая редакция Примерного закона устанавливает, что решения таких комитетов, принятые с соблюдением соответствующих формальностей, прекращают процедуру подачи производного иска (ст. 7.44).

Законодательство большинства штатов США предусматривает правило «одновременного владения» (соп1етрогапеоиз о\упегеЫр га1е), в соответствии с которым акционер может подать производный иск только в случае, если он был акционером в то время, когда произошли те действия, которые он оспаривает, либо право на акции перешло к нему от такого акционера не путем передачи, а по закону (например, по наследству). Изначально это правило возникло в целях предотвращения возможности безосновательного доступа акционеров с производными исками в федеральные суды158. Приводится также такое обоснование этого правила, что оно предотвращает случаи покупки акций только с целью посудиться. В последнее время в США наблюдается некоторая тенденция к снятию этого ограничения. В 1976 году в Общий закон о корпорациях штата Калифорния было введено положение, устанавливающее различные исключения из этого правила, и некоторые другие штаты приняли подобные законы.

Однако, в новой редакции Примерного закона правило одновременного владения было сохранено (ст. 7.41). Официальный комментарий объясняет это тем, что правило одновременного владения является очень простым и легким в применении; Кроме того, авторы закона считают, что нет никаких свидетельств тому, что оно препятствовало предъявлению производных исков, поскольку в крупных корпорациях столько много акционеров, которые могут подать иск, что тот факт, что последующие покупатели акций не могут этого сделать, практически ничего не меняет.

1 ^Я

Федеральные суды обычно являются более предпочтительными для истцов, так как они считаются более оперативными и эффективными, чем суды штатов. Если истец и ответчик из разных штатов, то истец имеет право подать иск в федеральный суд. Поэтому продажа акций лицу из другого штата может быть произведена с целью обеспечения доступа в федеральный суд.

77


Еще одно правило, связанное с производными исками - это требование о даче истцом залога для возмещения возможных расходов ответчиками. Традиционным в этом плане является Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк, который предусматривает право корпорации, в защиту интересов которой подается производный иск, потребовать такой залог от истца. Это требование не распространяется на акционеров, которые владеют более 5 % акций корпорации, либо рыночная стоимость акций которых превышает 50.000 долларов (п. 627). Общий закон о корпорациях штата Калифорния (п. 800) отражает более современный подход к этому вопросу, устанавливая не абсолютное право корпорации потребовать залог, а право обратиться в суд с таким требованием, обосновав его тем, что не существует никаких реальных шансов, что подача такого иска принесет выгоду корпорации или ее акционерам, либо что ответчик, требующий залог, не принимал участия в оспариваемой сделке (например, обвиняемый акционером директор не принимал участие в голосовании).

История правила о залоге восходит ко временам Великой депрессии, когда разочарованные акционеры разразились многочисленными производными исками. В итоге в 1944 году Торговая палата штата Нью-Йорк подготовила отчет о проведенном анализе судебных дел по производным искам в нью-йоркских судах за последнее десятилетие, который показал, что только 8 % из почти 1300 исков принесли возмещение убытков корпорациям. В отчете был сделан вывод о том, что механизмом производных исков активно злоупотребляли акционеры-вымогатели, от которых корпорации откупались и которые, причиняя тем самым ущерб корпорации, практически ничего не теряли. Чтобы предотвратить такую практику, Нью-Йорк, а вслед за ним и другие штаты, приняли законы о залоге в счет расходов.

В первое время после принятия таких мер количество производных исков резко упало, но впоследствии опять возросло, ибо акционеры нашли разные способы обхода этого требования. Например, когда корпорация требует залог, суды стали разрешать истцам получать список акционеров и склонять других акционеров присоединиться к иску, чтобы количество акций в совокупности превы-сило 5 %. Перспектива о такого рода широком оповещении акционеров о возможных злоупотреблениях директоров обычно не прельщает директоров, и поэтому они зачастую предпочитают не требовать залога вообще.

Американское законодательство выработало важный способ предотвращения исков акционеров-вымогателей - регулирование мировых соглашений. Процессуальные правила устанавливают, что в случае производного иска отказ от исковых требований или достижение мирового соглашения запрещается без разрешения суда, и о предстоящем мировом соглашении должно быть сообщено другим акционерам способом, определенном судом. В заседании, посвященном рассмотрению достигнутого соглашения между сторонами, суд должен удостовериться, чтобы мировое соглашение было в наилучших интересах корпорации.

В США действует принцип, что каждая сторона в процессе платит за своих юристов. Однако, если бы этот принцип применялся к производным искам, то таких исков практически не было бы, так как услуги юриста в США очень дорогие, а суммы, полученные в результате выигрыша истца, идут корпорации. Поэтому для производных исков было сделано исключение, и в первую очередь из

78

 сумм, вырученных в пользу корпорации, оплачивается гонорар юриста и иные судебные расходы акционера, подавшего иск. Такое же правило действует и в случае достижения мирового соглашения. Возмещение судебных расходов акционера, подавшего производный иск, производится при участии суда.

Случаи оплаты гонораров юристов были даже расширены судами. Была развита доктрина «значительной пользы» (8иЬз1ап11а1 ЬепеПг), в соответствии с которой корпорация должна возместить акционеру судебные расходы, включая оплату гонорара юриста, даже если в результате судебного разбирательства корпорация не получила никакой материальной выгоды, но получила «значительную пользу» иным образом. В понятие «значительной пользы» включается, например, изменение структуры управления корпорации с целью снижения риска сомнительных сделок, совершаемых ранее руководителем, объявление незаконными предполагаемых изменений в регламент корпорации, признание разосланных акционерам материалов к общему собранию существенно вводящими в заблуждение акционеров меньшинства. В деле О'ЫеШ V. СЬигсЬ'з Рпеё СЫскеп, 1пс. суд постановил возместить расходы акционера на адвоката, так как в результате предъявления производного иска уменьшились возможные обязательства корпорации и как следствие увеличилась цена, предложенная акционерам за акции лицом, пытающимся купить контрольный пакет, хотя на первый взгляд ни сама корпорация, ни купивший контрольный пакет акций акционер не получили «значительной пользы»159.

Оплата гонораров юристов также в некоторых случаях разрешалась при получении корпорацией выгоды в результате угрозы судебного разбирательства, но когда такого разбирательства не произошло, ибо, например, при требовании корпорации (вызванном исключительно угрозой подачи производного иска акционером) нарушивший свои обязанности управляющий согласился возместить убытки корпорации.

С целью предотвращения подачи исков акционерами-вымогателями установлено также правило, что в случае, если суд установит, что иск был подан безосновательно или с неправомерной целью (прежде всего, вымогательство), то на акционера возлагается обязанность возместить корпорации все расходы, включая оплату гонораров юристам (ст. 2.46(2) Примерного закона). При этом следует учесть, что расходы корпорации возникают в том числе и потому, что если директора неправомерно обвинялись в нарушении своих обязанностей, корпорация обязана возместить им расходы на судебную защиту.

Следует отметить, что в США широкое развитие получила система страхования ответственности управляющих. Некоторые ученые считают, что система страхования снижает стимулы к соблюдению директорами своих обязанностей, иные не видят в этой системе большого вреда, тем более что страхование не распространяется на действия директоров, совершенные в личных целях.

В России необходимо принять процедуру, позволяющую акционерам предъявлять иски от имени корпорации, но в то же время препятствующую предъявлению исков с целью вымогательства. На данном этапе право акционеров подавать иски от имени корпорации только упомянуто в статье 53 Гражданского кодекса, а п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах устанавливает, что такое

159 О'ЫеШ V. СЬигсЬ'з Рпей СЫскеп, 1пс, 910 Р.2Л 263 (51Ь Ск. 1990).

79


право имеет акционер или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1 % обыкновенных акций общества. В этом смысле опыт США, кратко изложенный выше, чрезвычайно важен. Представляется возможным принять в России процедуру производных исков, подобную установленной в США, путем введения соответствующего механизма в Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы. В частности, следует предусмотреть порядок предъявления претензии соответствующему органу общества, требование о даче истцом залога в счет возможных судебных расходов ответчиков, правило о предварительном оповещении всех акционеров в случае заключения мирового соглашения, положение о первоочередности оплаты судебных расходов акционеров, включая гонорар юристов, из выигранной суммы, возможность возложения ответственности по возмещению судебных расходов акционерами, предъявившими иск с целью вымогательства.

Некоторые аспекты регулирования этого вопроса в США, однако, обусловлены условиями, специфичными для США, и не должны перениматься российским законодательством. К их числу относятся правило «одновременного владения» и признание правомерности решения об отклонении претензии акционера, принятого предположительно независимым комитетом, назначенным советом директоров. Эти правила призваны ограничить производные иски, тогда как в условиях современной России должна стоять противоположная задача ввести такие иски в практику и дать импульс к их развитию.

§ 4. Особенности правового регулирования деятельности закрытых корпораций

(а) Развитие законодательства США о закрытых корпорациях

В отличие от большинства стран континентального права, сложившееся в США законодательство не предусматривало правовой модели, подобной обществу с ограниченной ответственностью. Деятельность всех хозяйственных орга-. низаций, для которых была предусмотрена ограниченная ответственность участников, регулировалась общим законодательством о корпорациях. В связи с тем, что назрела необходимость в создании правовой структуры, подобной обществу с ограниченной ответственностью, в судебной практике стали вырабатываться отдельные правила, применяемые к закрытым корпорациям.

В 50-60-х годах вслед за законодательством штата Нью-Йорк, принятом в 1948 году, в законы некоторых штатов стали вводиться положения, специально посвященные закрытым корпорациям. Сейчас в большинстве штатов приняты нормы, предусматривающие особенности деятельности закрытых корпораций. Например, Общий закон о корпорациях штата Калифорния содержит ряд статей, посвященных особенностям правового регулирования закрытых корпораций160. В Общем законе о корпорациях штата Делавэр имеется глава под названием «Закрытые корпорации. Специальные положения»161. В штате Мэриленд принят

160 161

Пе1ашаге Оепега1 Согрогайоп Ьа№, 8иЬсЬар1ег XIV.

80

СаНГогша СепеЫ Согрога1юп Ъа.ч/, 5ес1юпз 158, 186, 202, 300, еСс. 1

 отдельный Закон о закрытых корпорациях162. Примечательно, что вместе с новой редакцией Примерного закона о предпринимательских корпорациях было принято Примерное приложение о закрытых корпорациях (Мо<1е1 81а1и1огу С1озе Согрогайоп 5ирр1етеп1).

На состоявшемся в 1992 году в Вашингтоне симпозиуме по вопросам управления и финансирования корпораций профессор Ян Айерс высказал широко впоследствии обсуждавшуюся точку зрения о том, что, хотя штаты соревнуются в принятии наиболее благоприятных для ведения бизнеса законов о корпорациях, это соревнование практически не распространяется на законы о закрытых корпорациях. Профессор объясняет это тем, что основные средства в бюджет штатов поступают от сборов и налогов с крупных открытых корпораций, а не с закрытых. Кроме того, учредители закрытых (то есть в основном мелких) корпораций обычно не желают входить в дополнительные расходы по регистрации в каком-либо другом штате, в котором принято более благоприятное законодательство в отношении закрытых корпораций, и предпочитают регистрировать корпорацию в штате, где они намереваются вести бизнес163. Возможно, эти факторы действительно являются причинами недостаточного развития законодательства о закрытых корпорациях в США.

Закон обычно устанавливает максимальное количество участников закрытой корпорации. В Делавэре число участников закрытой корпорации не должно превышать 30164, в Калифорнии - 35165, а Закон о закрытых корпорациях штата Мэриленд вообще не устанавливает максимального числа акционеров. В соответствии с Примерным приложением о закрытых корпорациях число участников не должно превышать 50 (п. 3(Ь)). Российский Закон об акционерных обществах устанавливает, что число акционеров закрытого общества не должно превышать 50 (ст. 7).

По праву США, при образовании корпорации презюмируется, что она открытая, поэтому в уставе это обычно не указывается. Даже если в такой корпорации присутствуют некоторые признаки закрытой корпорации, ее деятельность будет все равно регулироваться общими нормами корпоративного права. Для того, чтобы корпорация была признана «законным образом закрытой» (зШиЮгу с1озе согрогайоп), необходимо, чтобы об этом было указано в уставе. При этом закрытая корпорация должна удовлетворять особым требованиям, позволяющим классифицировать ее как закрытую, и тогда корпорация попадает под действие специальных норм о закрытых корпорациях, а общие законы о корпорациях подлежат в этом случае субсидиарному применению.

Особое регулирование закрытых корпораций связано с тем, что некоторые характерные черты корпорации в закрытых корпорациях либо вообще отсутствуют, либо видоизменены. Главный признак корпорации - ограниченная ответственность участников - присутствует как в обычной, так и в закрытой корпорации. Правда, на практике вполне распространенным явлением стало требование

162 Магу1ап<1 С1о8е Согрогайоп Ьате (Ггот: 5е1ес1ес1 Согрогайоп апс! РаЛпегзЫр $Ши1ез,
Ки1ез апс1 Рогтз, 1987).

163 Лиге! I. ЗиЛ^пв, С1озе Согрога1юп$ т (Не А^е оГ ЗШШез // ШазЫп^оп Ш1Уега!у Ьш
ОиаЛег1у, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 370-378.

1    Ре1а\уаге Сепега1 Согрога1юп Ьа\у, $ес1юп 342. 165 СаНГогша Оепега! Согрогайоп Ьаш, Зейюп 158(а).

81

6-19


кредиторов небольших корпораций о предоставлении их участниками персональных гарантий. Такая практика снижает значение ограниченной ответственности, но эта сфера правоотношений уже не является предметом правового регулирования законодательства о корпорациях.

Российское Положение об акционерных обществах, очевидно, последовало американской модели, предусмотрев форму акционерного общества закрытого типа, хотя и Гражданский кодекс 1922 года, и континентальное право выделяют общество с ограниченной ответственностью в качестве особого объекта правового регулирования, существенно отличающегося от акционерного общества. Причем Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности» внес несогласованность в законодательство и, соответственно, вызвал путаницу на практике тем, что в ст. 11 предусмотрел форму «товарищество с ограниченной ответственностью (акционерное общество закрытого типа)». В течение нескольких лет, вплоть до принятия нового Гражданского кодекса, в законодательстве не было ясности относительно того, являются ли товарищество с ограниченной ответственностью и акционерное общество закрытого типа разными организационно-правовыми формами или одной. Комментарий Гражданского кодекса для предпринимателей справедливо отмечает: «Кодекс отказался от абсурдного по своей сути отождествления закрытого акционерного общества с обществом с ограниченной ответственностью, закреплявшегося ранее действовавшем Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности»166.

Новый Гражданский кодекс предусмотрел обе эти формы в качестве самостоятельных организационно-правовых форм (переименовав товарищество с ограниченной ответственностью в общество с ограниченной ответственностью, а акционерное общество закрытого типа в закрытое акционерное общество). В данных условиях такое решение представляется правильным.

С одной стороны, общество с ограниченной ответственностью является более приемлемой формой, ибо она тщательнее разработана в странах континентального права, чем форма закрытого акционерного общества в странах англосаксонской системы, и российскому законодательству ближе континентальная система (хотя и в некоторых странах континентальной системы общество с ограниченной ответственностью существует наряду с акционерным обществом закрытого типа). Как справедливо писал Ю.А. Тимохов, «все те преимущества, которые дает хозяйствующим субъектам акционерное общество закрытого типа (ограниченная ответственность, контроль за передачей акций третьим лицам и др.), они получают и при использовании формы товарищества с ограниченной ответственностью... В этой связи трудно найти аргументы в пользу сохранения в нашем хозяйственном обороте обеих организационно-правовых форм предприятий. Сложившаяся ситуация лишь осложняет деятельность предприятий. Необходим выбор в пользу одной из форм. И такой формой, по-моему, должно быть товарищество с ограниченной ответственностью»'6'.

166 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для пред7
принимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. С. 130-131.

167 Тимохов Ю.А. Товарищества с ограниченной ответственностью в России // Государ
ство и право, 1993, № 1, с. 52.

82

 Однако, в течение последних четырех лет на основании Положения об акционерных обществах было зарегистрировано много акционерных обществ закрытого типа, и сохранение этой формы совершенно правильно избавляет их от необходимости перерегистрации. Правда, тот факт, что в новом Гражданском кодексе они названы «закрытыми акционерными обществами», дал основание некоторым чиновникам требовать от акционерных обществ закрытого типа внесения соответствующих изменений в их учредительные документы.

По Положению об акционерных обществах деятельность и открытых, и закрытых акционерных обществ регулировалась одними и теми же нормами Положения, и отражение в уставе того, что общество закрытое, не порождало практически никаких правовых последствий, кроме, например, возможности создания меньшего, чем в открытых обществах, уставного капитала (п. 36) и избрания меньшего числа директоров (п. 109). Формально на закрытое акционерное общество, даже имеющее одного участника, распространялись требования об обязательном созыве общих собраний акционеров, выборах совета директоров, генерального директора и правления, ревизионной комиссии и т.п. (п. 91-135). Особенно абсурдно применительно к закрытым акционерным обществам звучат императивные требования п.п. 87 и 88 Положения, предусматривающие публикацию годового отчета и баланса общества, подтвержденного аудиторской организацией (правильно, что в проекте акционерного закона такие требования установлены только для обществ, число владельцев обыкновенных акций которых превышает тысячу). Даже ограничение на передачу акций в закрытом акционерном обществе было сформулировано сомнительным образом, как будет рассмотрено далее. Таким образом, деление акционерных обществ на открытые и закрытые по российскому образцу представлялось практически лишенным смысла.

При этом складывается впечатление, что подобные нормы появились в российском законодательстве в результате неправильного анализа категорий, которыми оперирует законодательство англосаксонской системы права. Правда, многие из указанных недостатков были устранены Законом об акционерных обществах.

(б) Ограничения на передачу акций

В соответствии с принципами общего права, свободная передача акций всегда являлась одним из отличительных признаков корпорации. Поэтому в тех случаях, когда учредительные документы корпорации накладывали ограничения на передачу акций, суды часто признавали такие положения незаконными. Мнение судов было основано на том, что раз акционер обладает правом собственности на акцию как таковую, его права по распоряжению ею не должны ограничиваться. Теперь практика судов в этом плане меняется.

6*

Статья 6.27 Примерного закона признает правомерными ограничения на передачу акций, установленные в целях: 1) поддержания статуса корпорации, если он зависит от числа или состава акционеров, 2) сохранения положения, при котором корпорация не подпадает под действие законов об обращении ценных бумаг, 3) в любых других разумных целях. Примечательно, что установление одного или нескольких из перечисленных ограничений на передачу акций в США само по себе не меняет статуса корпорации, не означает автоматическое превра-

83


щение открытой корпорации в закрытую. О наличии ограничения просто должно быть указано в сертификате акции, а если акции выпущены без сертификатов, то в информации, рассылаемой акционерам.

В закрытых же корпорациях наличие какого-либо ограничения на передачу акций является необходимым. Такие корпорации часто основаны на доверии, на определенных коммерческих возможностях участников либо иным образом личности участников имеют большое значение, и акционеры закрытых корпораций предпочитают контролировать принятие новых членов в корпорацию и любое изменение в соотношении влияния в корпорации. Поэтому закон предоставляет им такую возможность.

Ограничения на свободную передачу акций в США могут накладываться несколькими путями. Во-первых, может быть предусмотрена обязанность акционера сначала предложить корпорации или другим лицам (обычно акционерам) приобрести ограниченные в обращении акции. При этом такие лица имеют право, подобное преимущественному праву покупки выпускаемых обществом акций (см. § 1 настоящей Главы). Такого рода положение также известно российскому законодательству как преимущественное право покупки. Пункт 16 постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. №49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» предусматривал преимущественное право советских участников на приобретение долей иностранных участников168. Такое право сейчас установлено Гражданским кодексом для обществ с ограниченной ответственностью (ст. 93) и закрытых акционерных обществ (ст. 97).

Статья 93 Гражданского кодекса предусматривает: «Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли участника (ее части) пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением его участников не предусмотрен иной порядок осуществления этого права. В случае, если участники общества не воспользуются своим преимущественным правом в течение месяца со дня извещения либо в иной срок, предусмотренный уставом общества или соглашением его участников, доля участника может быть отчуждена третьему лицу».

В этой формулировке два недостатка. Во-первых, она не предусматривает, что продать долю другому лицу можно только по цене и на условиях, не ниже и не хуже соответственно тех цены и условий, на которых она была предложена участнику. Хотя кому-то это может показаться очевидным, законодатель не должен уповать на смекалку тех, кто будет применять закон, а должен четко регулировать эти вопросы. Заметим, что этого недостатка нет в формулировке преимущественного права покупки, которая установлена в статье 250 Гражданского кодекса для участников общей долевой собственности.

Второй недостаток - это то, что не устанавливается предельный срок после того, как участники отказались воспользоваться своим преимущественным правом покупки, в течение которого участник может продать свою долю. Такой срок нужен не только потому, что за определенный промежуток времени ситуа-

 ция может измениться, а потому что в условиях инфляции цена, предложенная участникам в данный момент, становится неадекватной через несколько месяцев. Поскольку статья 97 Гражданского кодекса предусматривает, что акционеры закрытого акционерного общества имеют «преимущественное право приобретения» акций, а не «преимущественное право покупки», не вполне понятно, могут ли другие определения преимущественного права покупки, содержащиеся в Кодексе (ст.ст. 93 и 250), применяться к акционерным обществам. В соответствии с толкованием авторов Комментария Гражданского кодекса для предпринимателей такое право осуществляется в соответствии с общими правилами, изложенными в статье 250 ГК169. Для избежания неоднозначности, было бы целесообразно ввести единую терминологию и определение преимущественного права

покупки.

Законы часто выделяют ситуации, в которых преимущественное право покупки не применяется. Например, Примерное приложение о закрытых предпринимательских корпорациях предусматривает список таких исключений (применяемых в случае, если иное не предусмотрено уставом), среди которых передача акций близким родственникам, передача акций в качестве залога, если при этом залогодержатель не получает никаких прав голоса, и т.п. (ст. 11).

Ограничение, похожее на преимущественное право покупки - это опцион. Опцион отличается от преимущественного права покупки тем, что цена, по которой продаются акции, устанавливается заранее, а не зависит от цены, предложенной третьим лицом.

Второй путь ограничения передачи акций заключается в установлении требования о необходимости получения согласия корпорации, держателей любых классов акций или других лиц на передачу акции. Подобное требование установлено, к примеру, статьей 79 Гражданского кодекса для полных товариществ, а также пунктом 7 российского Положения об акционерных обществах, предусматривающим, что акции закрытого общества могут переходить от одного лица с другому только с согласия большинства акционеров.

Статья 97 Гражданского кодекса, а также Положение об акционерных обществах устанавливает, что акции открытого общества могут переходить от одного лица к другому без согласия других акционеров. Тем самым либо объявляется незаконным установление ограничений на передачу акций в открытом акционерном обществе, либо исключается данный способ наложения ограничений на передачу акций, а другие способы не запрещаются.

При установлении ограничения третям способом налагается запрет на отчуждение акций определенным лицам или группам лиц, если такое запрещение не является «демонстративно неразумным». «Разумность» и «неразумность» в этом случае устанавливается американским судом в соответствии с принципами общего права. Например, будет признано законным запрещение продажи акций должностным лицам конкурирующих организаций, но незаконным - установление ограничения, носящего характер расовой дискриминации. Применение такого правила в континентально-правовой системе было бы затруднительно.

168 См.: СП СССР, 1987, отд. 1, № 9, ст. 40.

 84

 169 См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей, с. 130.

85


Иными формами ограничений на передачу акций по американскому праву являются право выкупа и соглашение о купле-продаже. Право выкупа предоставляет корпорации возможность выкупить акции участника, даже если участник против, при наступлении определенных условий, например, при увольнении акционера с работы в корпорации. Соглашение о купле-продаже предусматривает обязанность акционера продать и обязанность корпорации купить акции при наступлении определенных условий, например, смерть акционера или его уход на пенсию.

Существуют различные способы определения покупной цены акций, которые включают балансовую стоимость, стоимость в зависимости от прибыли, различные заранее оговоренные формулы определения стоимости, соглашение об определении стоимости заранее выбранным арбитром и т.п.

Отличительной чертой закрытых корпораций является отказ от принципа свободной передачи акций. Так, например, Общий закон о корпорациях штата Делавэр предоставляет участникам возможность выбора ограничения (п, 324, 202(с)). Устав может закрепить преимущественное право покупки, получение согласия определенной части акционеров на отчуждение акций и ввести другие законные ограничения. Кроме того, указанный закон прямо устанавливает запрет публичной продажи акций закрытыми корпорациями. Закон о закрытых корпорациях штата Мэриленд содержит довольно необычное положение, при котором участники ставятся в жесткие рамки, ибо закон не предоставляет им возможности выбора и прямо запрещает передачу акций без согласия всех акционеров (п. 4-503, 4-602). Английское же законодательство не требует установления ограничений на передачу акций для частных компаний, и только разрешает предусмотреть такие ограничения в уставе170.

Для сравнения, российское Положение об акционерных обществах устанавливало, что акции закрытого общества могут переходить от одного лица к другому только с согласия большинства акционеров, «если иное не оговорено в уставе» (п. 7). Не вполне понятно, подразумевалось ли при этом, что в уставе может быть оговорено «иное» ограничение, либо может быть вообще не установлено ограничений.

Как указано выше, новый Гражданский кодекс предусматривает преимущественное право покупки для участников закрытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Такое решение представляется наиболее простым и правильным. Возможно было бы также оговорить право участников устанавливать и иные из вышеперечисленных ограничений.

Правда, Закон об акционерных обществах не устанавливает и не проясняет предусмотренного Гражданским кодексом механизма осуществления акционерами преимущественного права приобретения акций.

(в) Выход участника

Еще одна особенность правового регулирования закрытых корпораций связана с порядком выхода участника из корпорации. Дело в том, что в открытой корпорации акционер обычно в случае несогласия с политикой корпорации мо-

 жет просто продать свои акции. Более того, поскольку его интересуют обычно дивиденды либо рост цены акции, а не, например, работа в корпорации, то действия руководства корпорации, вызывающие недоверие, отразятся не на нем персонально, а на всех акционерах, и они все вместе и за общий счет могут принять меры по защите своих интересов (прежде всего через систему производных и коллективных исков).

В закрытой же корпорации акционер, не согласный с политикой корпорации и не имеющий возможности на нее повлиять, попадает поистине в затруднительное положение. Если в уставе корпорации или отдельном соглашении не предусмотрена обязанность корпорации выкупить долю участника, то акционер фактически оказывается лишенным возможности выхода из корпорации. Закон предусматривает несколько способов разрешения этой ситуации, главными из которых являются право акционера распустить корпорацию и право выхода из корпорации.

Примерный закон разрешает внесение в устав корпорации положения, предусматривающего право одного или нескольких акционеров требовать ликвидации корпорации в любое время либо при наступлении определенных условий. Такими условиями являются: 1) возникновение неразрешимого противоречия среди директоров, которое акционеры не могут разрешить, в результате чего корпорации может быть причинен непоправимый ущерб, либо деятельность корпорации не может далее осуществляться в интересах акционеров в целом; 2) директора либо лица, контролирующие деятельность корпорации, совершают либо намереваются совершить противозаконные, обманные действия или действия, имеющие результатом угнетение (обычно акционеров меньшинства); 3) возникновение неразрешимой ситуации среди акционеров, при которой акционеры на протяжении двух ежегодных собраний подряд не могут заменить или переизбрать директоров, срок службы которых истек; 4) происходит растрата имущества корпорации (ст. 14.30 Примерного закона).

Судебные прецеденты существенно дополняют и объясняют эти условия. Эти правила установлены и для открытых, и для закрытых корпораций, хотя применяются в основном к закрытым. Примерное приложение (п. 33(а)) устанавливает, что через 31 день после получения письменного уведомления о намерении распустить корпорацию по основаниям, предусмотренным уставом, должна начаться ликвидация корпорации.

Эти правила критиковались в американской правовой литературе за то, что они провоцируют длительные судебные разбирательства, а также используются акционерами меньшинства в целях шантажа. Нередко случается, что в процессе переговоров о выходе из общества акционеры используют угрозу ликвидации приносящей прибыль корпорации, а на самом деле такие судебные дела редко заканчиваются ликвидацией. В 1977 году Хетерингтон и Дули опубликовали получившую известность статью на эту тему «Неликвидность и эксплуатация: предлагаемое законодательное решение остающейся проблемы закрытых корпораций». Авторы предлагали основной упор в законодательстве сделать не на

 

170 5тПН К., Оепи К. Сотрапу Ьа\у, ОВ, 1983, р. 4-5.

86

 87

Ш.


[|

право требовать ликвидации корпорации, а на право выхода из нее с требованием выплаты доли, ибо именно этого обычно хотят добиться акционеры'71.

Этот подход нашел отражение в статье 14.34 новой редакции Примерного закона, которая устанавливает право корпорации при требовании акционера о ликвидации выкупить его долю, то есть практически право выхода участника. Если корпорация не воспользовалась этим правом, оно переходит к акционерам.

Право выхода участника из общества было предусмотрено союзным Положением об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью для обществ с ограниченной ответственностью (п. 69), а теперь предусмотрено Гражданским кодексом для полных товариществ и обществ с ограниченной ответственностью (ст.ст. 77,94). Что касается акционерных обществ, Положение об акционерных обществах косвенно устанавливает, что устав общества может предусматривать право акционера требовать возврата вклада (п. 8), Указ Президента Российской Федерации «О дополнительных мерах по обеспечению прав акционеров» от 31 июля 1995 г. (Приложение, п. (в)) предусматривает право акционера открытого акционерного общества требовать выкупа акций в определенных случаях , а в случаях, предусмотренных Законом об акционерных обществах - для акционеров всех акционерных обществ.

В США существуют и иные способы разрешения противоречий, возникших при управлении корпорациями, в том числе назначение судом различных управляющих либо дополнительных директоров. Право выхода участника, однако, представляется наиболее приемлемым способом.

(г) Особенности управления в закрытых корпорациях

Очень важной чертой, стимулирующей создание закрытых корпораций, является особая организация управления. Дело в том, что, во-первых, акционеры, составляющие меньшинство, хотят быть уверенными, что их интересы не будут нарушены. Во-вторых, акционеры в закрытых корпорациях нередко хотят сами участвовать в руководстве деятельностью корпорации. В-третьих, в закрытых корпорациях часто наблюдается стремление снизить расходы на управление корпорацией. Законодательство США позволяет решить все эти вопросы в рамках закрытых корпораций.

Защита интересов меньшинства в закрытых корпорациях может обеспечиваться несколькими путями. Во-первых, как и в обычных корпорациях, при помощи использования кумулятивного способа голосования. Надо признать, что для закрытых корпораций такая защита является недостаточной. Второй способ - при помощи соглашений о голосовании между акционерами. Эти соглашения могут предусматривать взаимные обязательства акционеров голосовать определенным образом - к примеру, выбирать друг друга в качестве директоров. Третий путь - предусмотрена особого порядка принятия решений. Это может быть не только требование принятия определенных решений квалифицированным большинством, но и требование единогласия акционеров или предоставление ка-

 ким-либо акционерам права вето. Четвертый способ - обеспечение прав в голосовании путем выпуска акций разных категорий и закрепление в уставе преимуществ владельцев акций определенной категории при голосовании.

Прямое участие акционеров в руководстве корпораций может осуществляться несколькими способами. Во-первых, ограничением полномочий совета директоров. Во-вторых, возможен отказ от создания совета директоров вообще. В-третьих, в закрытой корпорации может быть предусмотрена такая же система управления, как в товариществе, т.е. «взаимное представительство». Акционеры ; принципе свободны в выборе формы управления, закон лишь требует указания выбранной организационной структуры в уставе, чтобы сделать эту информацию доступной для третьих лиц1'2.

Кроме того, закон прямо предусматривает возможность значительного упрощения формальностей при управлении закрытыми корпорациями. Так, необязательным является принятие внутреннего регламента корпорации, если положе--шя, которые по закону должны содержаться во внутреннем регламенте, отра-кены в соглашении между акционерами. Закрытая корпорация может не созывать ежегодного общего собрания акционеров, если никто из акционеров в письменной форме не потребовал этого. Далее, в закрытой корпорации не только разрешается занятие нескольких должностей одним лицом, но и специально пре-усматривается, что документы, которые по закону должны приниматься или подписываться двумя или несколькими должностными лицами, могут быть приняты или подписаны одним таким лицом в нескольких качествах173.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации правильно упростил тре-эования к управлению обществами с ограниченной ответственностью и акционерными обществами с небольшим числом акционеров по сравнению с Положением об акционерных обществах. По этому пути пошел и Закон об акционерных эществах.

Таким образом, в США наблюдается тенденция к отдельному регулированию деятельности закрытых корпораций. Тем не менее, американское законодательство о корпорациях в основном посвящено регулированию открытых корпораций, а регулирование деятельности закрытых корпораций в значительной мере производится прецедентным правом. Поэтому хотя правила о закрытых корпорациях, принятые в США, заслуживают внимания, при составлении закона об обществах с ограниченной ответственностью за основу следует принять не американское законодательство, а законодательство стран континентального права. Это же относится и к разработке положений закона об акционерных обществах, посвященных закрытым обществам, хотя в этом законе использовать опыт американского права возможно в большей мере.

171 Не1кепп%1оп & йооку, ШцшсШу апй Ехр1сн1а1юп: А Ргорозес) ЗШШогу Зо1и1юп 1о (Не Яетатт§ С1озе Согрога1юп РгоЫет // У|г§1ша Ьа№ КеУ1е№, 1977, № 63 (цит. по Л С С1агк 1Ыа, р. 786-788).

88

 172 МосЫ 51а1и1огу С1ояе СогроШюп 8ирр1етеп1, Зес. 20-21;
Ьалу, Зес. 350-351.

173 МосЫ 31а1и1огу С1озе СогрогаИоп Зирр1етеп4, Зес. 22-24.

89

  Согрога1юп


ГЛАВА Ш.

ЭВОЛЮЦИЯ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ПРАВ КРЕДИТОРОВ КОРПОРАЦИЙ

§ 1. Уставный капитал как гарантия защиты прав кредиторов — противоположные тенденции американского и российского законодательства

(а) Традиционное понятие уставного капитала и причины его отмены в США

Как следует из мировой практики, акционерное общество должно обладать уставным капиталом. По континентальному праву для возникновения акционерного общества уставный капитал должен быть полностью размещен, то есть покрыт подпиской, а часть его оплачена. В странах англо-американской системы всегда различалось несколько понятий: 1) уставный (разрешенный) капитал (аиЛопгеё саркаГ) - общая сумма капитала, на которую корпорация имеет право выпустить акции, 2) выпущенный капитал (15зией сарка1) - та часть уставного капитала, на которую выпущены акции для распределения между акционерами, так как американское право не требует полного размещения уставного капитала, 3) оплаченный капита.л (раЫт сарка!) - та часть выпущенного капитала, которая оплачена акционерами, 4) капитал казны (1геазигу з1оск) - часть выпущенного капитала, которая была куплена корпорацией у акционеров, но не погашена (то есть фактически выпущенный капитал с особым статусом), 5) погашенный капитал (сапсе1Ы зЮск) - капитал казны, который был погашен, то есть ему опять придан статус уставного, но не выпущенного капитала. Общий акционерный капитал ($Шес1 сарка1) устанавливался исходя из стоимости оплаченного капитала. В Примерном законе о предпринимательских корпорациях 1969 года акционерный капитал был определен как общая сумма возмещения, полученного за продажу акций с номинальной стоимостью, в размере номинальной стоимости, и полного размера возмещения, полученного за продажу акций без номинальной стоимости (ст. 21).

Российское законодательство об акционерных обществах, с одной стороны, пошло по пути континентального права, устанавливая требование о полном размещении уставного капитала в момент учреждения общества. Ограничения эти даже более жесткие - Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденное постановлением Российского Правительства № 78 от 28 декабря 1991 года174, запрещает проведение подписки на акции до учреждения общества и обязывает учредителей распределить акции между собой (п. 33). Сейчас это правило также закреплено в Гражданском кодексе (ст. 99). Заметим при этом, что российское Положение об акционерных обществах упоминает о возможности существования и «невыпущенных в обращение акций» (п. 73), и «неразмещенных акций» (п. 40). Эти нормы, очень напоминающие терминологию американских законов, не вполне соответствуют остальным положениям документа, из которых следует, что «невыпущенных в обращение» акций в принципе быть не должно. Закон об акционерных обществах, напротив, четко

174 См.: Финансовая газета, 1992, № 5.

90

 допускает существование невыпущенных в обращение акций, проводя различие между «размещенными» и «объявленными» акциями (ст. 27).

Недавно американская правовая доктрина изменилась. Революционные изменения в сфере корпоративного права произошли в связи с внесением в 1980 году изменений в Примерный закон 1969 года. Примерный закон в редакции 1984 года закрепил и развил нововведение, шокирующее своей радикальностью, ликвидировав такие традиционные для акционерного права понятия, как акционерный (по терминологии российского права - уставный) капитал и номинальная стоимость акций (раг уа1ие). Официальный комментарий объясняет эту новеллу тем, что «ученые и практики давно уже пришли к выводу, что правовые нормы, связанные с понятиями «номинальной стоимости акции» и «акционерного капитала», являются не только очень сложными и запутанными, но также не могут выполнить первоначальной цели защиты кредиторов и акционеров-владельцев привилегированных акций. Напротив, эти нормы вводят в заблуждение держателей акций, ибо создают у них ложное впечатление обеспечения правовой защиты»175.

В связи с этим представляет интерес анализ функций уставного капитала, описанных, например, Р.Л. Нарышкиной176. В то время, конечно, трудно было предвидеть, что уставный капитал может быть признан не выполняющим своих классических функций, а выполнение соответствующих задач может осуществляться при помощи иных правовых институтов.

Первой традиционной функцией уставного капитала является обеспечение материальной базы для деятельности общества при его возникновении. Для выполнения этой задачи, однако, создание уставного капитала не представляется необходимым, ибо материальную базу для деятельности общества можно было бы обеспечить не обязательно путем взноса в уставный капитал, а путем займа (в том числе и от участника). Эта функция уставного капитала по сути своей экономическая. С юридической точки зрения эта функция представляется частью следующей функции - защиты прав кредиторов, которая в данном случае принимает форму обеспечения достаточных средств для защиты прав кредиторов в момент создания общества.

Возможны два подхода к законодательному регулированию этого вопроса. Во-первых, закон может установить минимальный размер уставного капитала. В некоторых штатах в США установлен размер уставного капитала в 1000 долларов. Эффективность такого рода требований, однако, обычно низка, ибо любой произвольным образом выбранный размер уставного капитала будет слишком большим для небольшого бизнеса и недостаточным для крупного или рискованного бизнеса. Требование о минимальном размере уставного капитала, однако, вполне оправдано для банков, страховых компаний и подобных организаций.

Во-вторых, возможно применение правила о том, что при создании компания должна обладать уставным капиталом, который был бы адекватным для того вида деятельности, который компания ведет. Это правило (не отдельно, а в сово-

175 ОЙ1аа1 СоттеШ ЗесИоп 6.21 оГКМВСА.

176 См.: Нарышкина Р.Л. Акционерное право США. М.: Изд. МГИМО,  1978. С. 51-52;
Гражданское и торговое право капиталистических государств. М: Международные отно
шения, 1983. С. 165.

91


купности с другими критериями) применяется американскими судами в исключительных случаях установления ответственности участников за действия корпорации. Такое правило, однако, достаточно расплывчато, и может успешно применяться только в странах общего права.

Вторая функция акционерного капитала, по мнению Р.Л. Нарышкиной, гарантийная: «Размер акционерного капитала рассматривается как величина, в пределах которой общество как бы гарантирует ответственность по своим обязательствам». Законы обычно требуют сохранения размера акционерного капитала на определенном уровне, разрешая выплату дивидендов акционерам только в случае получения прибыли и при условии сохранения размера акционерного капитала.

Принимая во внимание вышеуказанные причины и то, что и размер уставного капитала, и часть его, на которую выпускаются акции и которая составляет акционерный капитал, определяются учредителями, а в дальнейшем корпорация часто меняет размеры и соотношение этих величин, составители новой редакции Примерного закона решили, что установление минимального размера и закрепление фиксированного размера акционерного капитала носит формальный характер и является излишним.

Составители новой редакции Примерного закона пришли к выводу, что нормы, оперирующие понятиями акционерного капитала и разных видов прибыли (сарЛа1 зигр1из, еагпеё 5игр1из), оказались неэффективными и приводили на практике к возможности распределения между акционерами практически всего имущества корпорации177. Поэтому в Примерном законе было отменено требование законодательства, предусматривающее обязательное поддержание размера акционерного капитала. Вместо этого были введены более жесткие ограничения на «распределения» акционерам (аЪгпЪШшпз), главным из которых является выплата дивидендов. Эти ограничения, а также иные способы защиты прав кредиторов подробно рассматриваются далее.

Следует заметить, что такой подход является более гибким, но создает опасность злоупотреблений. Американские юристы, приветствуя в целом отмену концепции акционерного капитала, критиковали новую редакцию Примерного закона за то, что она не обеспечивает надежных гарантий для кредиторов корпораций178. Поэтому большинство штатов настороженно относятся к этому нововведению и не спешат принимать его.

Третья функция акционерного капитала, указанная Р.Л. Нарышкиной, состоит в том, что через посредство его устанавливается доля участия каждого акционера в акционерном обществе, так как акционерный капитал разбивается на акции, имеющие номинальную стоимость.

Как указано выше в Главе II, в США уже давно разрешался выпуск акций без номинальной стоимости, и сейчас наблюдается тенденция к отмене концепции номинальной стоимости акций вообще. Доля участия акционера будет устанавливаться исходя из общего числа выпущенных акций.

Таким образом, в США наблюдается тенденция к отмене понятия уставного капитала, а его функции выполняются при помощи иных правовых институтов.

 (б) Уставный капитал как основной способ защиты прав кредиторов в законодательстве России

Российское право исходит из того, что уставный капитал является основным способом защиты прав кредиторов. В статье 90 нового Гражданского кодекса прямо заявляется: «Уставный капитал определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов». Указом Президента РФ «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» от 8 июля 1995 г. установлен минимальный размер уставного капитала в 100-1000-кратных размеров минимальной оплаты труда в месяц в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица. По такому же пути пошел Закон об акционерных обществах. Гражданский кодекс ввел много новых положений в направлении ужесточения режима уставного капитала хозяйственных обществ.

Пункт 3 статьи 90 ГК устанавливает, что уставный капитал общества с ограниченной ответственностью должен быть на момент регистрации оплачен его участниками не менее чем наполовину. Это требование не впервые появилось в российском законодательстве: в Положении о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденном Указом Президента Российской Федерации «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» от 8 июля 1994 года № 1482, предусматривалось подобное требование (п. 1). Следует заметить, что это требование было полностью проигнорировано на практике (практика следует сложившейся, но не имеющей реальной законодательной базы процедуре «временной» и «постоянной» регистрации). Причина очевидна -указанное требование практически невыполнимо.

Дело в том, что незарегистрированное общество не может открыть счет в банке, и поэтому учредители не могут перечислить деньги на счет такого общества. В теории возможно открытие специального счета для уплаты взносов в уставный капитал, но этот механизм неотработан и на практике не применяется. Со взносами, вносимыми имуществом, проблем не меньше. До создания юридического лица невозможно ни подписать акт приемки-передачи, ни импортировать оборудование, внесенное в уставный капитал иностранным учредителем, ни заключить договор аренды, по которому учредитель передает вновь создаваемому обществу права пользования помещениями в счет взноса в уставный капитал.

Председатель Московской регистрационной палаты В.И. Соболев высказался по этому поводу так: «Нынешнее законодательство определяет, что до регистрации предприятия его учредители обязаны представить пятьдесят процентов от суммы уставного капитала, иначе в регистрации будет отказано. Почему-то никто не подумал, как это можно осуществить на практике. Банки счет не открывают - а кому, если предприятия еще нет? Нести наличными? - куда, к нам в Палату, в налоговую инспекцию? Можно положить на частный расчетный счет, но тогда это уже будет не пятьдесят процентов уставного капитала, а просто чьи-то личные накопления, не имеющие отношения к фирме. И из-за этого замкну-

177 ОШаа! СоттеШ Ю 5ес1юп 6.40 оПШВСА. тОагкЯ.С. 1Ыа,р. 624.

 93

92


того круга мы продолжаем регистрировать по старой схеме - безо всяких «денег вперед»...»179.

Следует отметить, что законодательство некоторых бывших социалистических государств предусматривает подобное требование о внесении части вкладов участниками до регистрации общества. Так, Закон Венгрии о хозяйственных обществах и Торговый кодекс Чехословакии содержат требование об уплате 30 % стоимости вкладов до регистрации'80. Можно предположить, что в этих странах существует общепринятая процедура применения этого правила на практике. Необходимо либо отменить это требование в России, либо предусмотреть в законе о регистрации юридических лиц четкую процедуру внесения вкладов до регистрации общества.

Интересно, что вышеуказанное требование установлено Гражданским кодексом для обществ с ограниченной ответственностью и некоторых других видов юридических лиц, но не для акционерных обществ. Непонятно, явилось ли это следствием оплошности, допущенной законодателем, или какой-то другой причины. Заметим, что Положение об акционерных обществах предусматривает, что пятьдесят процентов уставного капитала акционерного общества должно быть оплачено в течение 30 дней после регистрации (пункт 38). Закон об акционерных обществах требует оплаты 50 % уставного капитала к моменту регистрации. Уставный капитал должен быть оплачен участниками полностью в течение года.

Гражданский кодекс устанавливает ограничения на то, что может служить взносом^ уставный капитал (см. § 1 Главы II настоящей работы).

Статья 90 Гражданского кодекса предусматривает, что если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью окажется меньше уставного капитала, «общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке». Подобное же правило установлено и для акционерных обществ (ст. 99 ГК). При этом, например, непонятно, почему разделяется понятие объявления об уменьшении уставного капитала и регистрации соответствующих изменений. Под объявлением можно понимать либо принятие соответствующего решения собранием участников, либо публикацию объявления об уменьшении уставного капитала в средствах массовой информации, либо что-то еще.

При уменьшении уставного капитала требуется уведомление всех кредиторов общества. Процедура уведомления и последствия нарушения этого требования пока не установлены. Кредиторы имеют чрезвычайно широкие права - они не только вправе требовать досрочного исполнения всех обязательств общества, но даже прекращения этих обязательств и возмещения убытков (очевидно, включая упущенную выгоду), вызванных ими же инициированным прекращением обязательства.

Законодательство некоторых других стран содержит подобные правила, но положения о правах кредиторов сформулированы менее широким образом. Так,

179 Соболев В.И. Если наступит завтра // Московский комсомолец, 28 февраля 1995 г.

180 См.: Закон Венгрии о хозяйственных обществах 1988 г., п. 160, Торговый кодекс Чехо-
Словакии 1991 г., п. 111 // В кн.: Акционерное общество и общество с ограниченной ответ
ственностью, сборник зарубежного законодательства / Под ред. В.А. Туманова. М.: Изд-
воБЕК, 1995. С. 47, 64.

94

 по Закону ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью «кредиторы, которые сообщили о себе товариществу и не согласны с уменьшением капитала, должны получить удовлетворение или обеспечение по своим требованиям». Подобная норма содержится и в Законе Венгрии о хозяйственных обществах. Закон Франции о торговых товариществах предусматривает решение вопроса об удовлетворении требований или выдаче надлежащих гарантий кредиторам судом, причем суд вправе отклонить возражения кредиторов по поводу уменьшения уставного капитала (ст. 66).

Очевидно, в целях защиты либо кредиторов, либо других участников общества с ограниченной ответственностью было установлено и следующее правило: доля участника общества с ограниченной ответственностью может быть отчуж-дена до полной ее оплаты лишь в той части, в которой она уже оплачена (ст. 93 ГК). Хотя, очевидно, эта статья была принята с наилучшими намерениями, она может помешать нормальному развитию бизнеса. Дело в том, что на практике довольно часто участник передает свою долю другому лицу до того как эта доля полностью оплачена именно потому, что у него либо не оказалось достаточно средств, чтобы оплатить долю, либо потому что он по какой-либо причине решил выйти из общества.

В этом случае отчуждение только оплаченной части доли не выполняет целей ни одной из сторон. Участник, продающий долю, не разрешил своих проблем, ибо не имеет средств на оплату доли. Оставшиеся участники оказались в невыгодном положении, ибо общество будет вынуждено объявить об уменьшении уставного капитала чтобы избавиться от неоплаченной доли и не нарушать требований закона о полной оплате уставного капитала, в результате чего кредиторы общества смогут потребовать немедленного исполнения всех обязательств общества в соответствии со статьей 90, что, в свою очередь, может привести к банкротству общества. Более того, в данной ситуации общество лишается возможности привлечения капитала, на который участники рассчитывали при создании общества: они не могут принять другого участника не только вместо, но и даже в дополнение к незаплатившему, так как статья 90 ГК запрещает увеличение уставного капитала до внесения вкладов в полном объеме, в результате чего у общества могут возникнуть финансовые трудности.

В итоге при ситуации, когда существует потенциальный инвестор, готовый приобрести долю и сделать требуемый взнос в уставный капитал, когда и недоплативший свой взнос участник, и другие участники согласны на такую операцию, закон не дает им возможности это сделать. Сомнительно, чтобы на практике указанное положение защищало интересы кредиторов или еще чьи-либо интересы.

Представляется более целесообразным отменить это необоснованное ограничение и разрешить продажу не полностью оплаченной доли, установив обяза-иьство продавца проинформировать покупателя о том, что доля не полностью оплачена, и обязательство покупателя об уплате оставшейся части. Например, Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью разрешает отчу-кдение в таких случаях, при этом предусматривая, что «за оставшиеся на момент подачи заявления паевые платежи приобретатель отвечает наряду с отчуждате-гем» (ст. 16).

95

Ш


В печати также высказывалось мнение, что появившееся в Гражданском кодексе правило о том, что представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах юридического лица, было установлено в целях защиты прав кредиторов. При этом дается объяснение, что правило установлено для того, чтобы имущество таких представительств и филиалов было известно возможным кредиторам юридического лица181.

Указанное положение представляется ненужным и обременительным. Это правило будет вынуждать предпринимателей проходить через хлопотную и длительную процедуру внесения изменений в учредительные документы при учреждении каждого филиала или представительства (не говоря об уже возникшем на практике вопросе о том, в какой момент должно вноситься такое изменение в учредительные документы). Пользы же от такого правила практически не будет. Лицам, которые только собираются стать кредиторами юридического лица, совершенно не обязательно иметь возможность получить эту информацию из учредительных документов, ибо юридическое лицо само будет заинтересовано в раскрытии этой информации, если это будет необходимо для доказывания кредитоспособности потенциальному кредитору.

В отношении же существующих кредиторов, в случае, если возникнет вопрос о том, что имущество юридического лица может оказаться недостаточным для удовлетворения их требований, информацию об имуществе юридического лица, находящемся вне места его основной деятельности (в том числе об имуществе в местах деятельности представительств и филиалов), можно почерпнуть в установленном порядке из бухгалтерских документов. На практике юридические лица обычно владеют имуществом, значительная часть которого находится за пределами места, определенного в качестве юридического адреса (на складах, заводах, в процессе транспортировки), и обращение к бухгалтерской и ьной документации для выявления этого имущества в целях наложения взыскания все равно необходимо. Заметим, что такой процесс является одним из существенных элементов процедуры банкротства.

В целом представляется, что в условиях России сохранение размера уставного капитала целесообразно, ибо в некоторой мере, очевидно, защищает права кредиторов. Однако, вышеперечисленные излишние необоснованные требования и ограничения следует отменить.

§ 2. Ограничения на выплату дивидендов и осуществление иных выплат

(а) Требования к выплате дивидендов

Законы некоторых штатов в США связывают возможность выплаты дивидендов с размером акционерного капитала.Например, п. 510(6) Закона о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк устанавливает, что распределению в качестве дивиденда подлежит лишь чистая прибыль, представляющая собой превышение разницы между активами и долговыми обязательствами корпо-

181

См.: Новый Гражданский кодекс о старых проблемах (вопрос - ответ) // Экономика и

жизнь, 1995, № 15, с. 30.

 рации над размером акционерного капитала. Однако, как указано выше, новая редакция Примерного закона отказывается от такого подхода.

Пункт 6.40 Примерного закона сохраняет два других требования к выплате дивидендов, существовавших и ранее. Первое из них - «проверка на несостоятельность» (щзо1уепсу 1ез1) - запрещает выплату дивидендов в случае, если в результате выплаты дивидендов «корпорация окажется неспособной платить по обязательствам, срок исполнения которых наступает в процессе обычной деятельности». С экономической точки зрения это требование является наиболее целесообразным, ведь неспособность общества платить кредиторам является единственным вопросом, который беспокоит кредиторов. Если это требование удовлетворено, кредиторам должно быть безразлично, какой размер имущества остается в распоряжении общества. Недостатком данного требования является то, что выполнение его сложно проконтролировать, ибо бывает трудно выяснить, была ли вызвана несостоятельность выплатой дивидендов или иными факторами, и могли ли управляющие предвидеть наступление несостоятельности во время принятия решения о выплате дивидендов.

Второе - «требование к балансу» (Ьа1апсе $Ьее11е81) - запрещает выплату дивидендов, если в результате выплат «общее имущество корпорации будет меньше, чем сумма всех обязательств плюс сумма, необходимая для удовлетворения в случае ликвидации корпорации требований всех акционеров, имеющих преимущественные права при ликвидации...».

Интересное решение этой проблемы содержит Общий закон о корпорациях штата Калифорния, который, отказавшись от концепции акционерного капитала и признавая «проверку на несостоятельность» и «требование к балансу», предусматривает дополнительные гарантии для кредиторов. Пункт 500 указанного закона устанавливает, что выплата дивидендов возможна только в том случае, если сумма прибыли, остающаяся в распоряжении корпорации, равняется или превышает сумму, подлежащую распределению в качестве дивидендов, либо если активы корпорации после выплаты дивидендов превысят долговые обязательства не менее чем в 1,25 раз. Эти нормы являются имеют ту же природу, что и требования о создании резервного фонда, знакомого нашему законодательству.

Указанное положение, безусловно, защищает права кредиторов. Эту норму, однако, можно критиковать за то, что число 1,25 не имеет под собой никакого экономического основания, и любая другая цифра выполнит эти функции так же хорошо, а может быть и лучше, В этом смысле указанная норма калифорнийского закона напоминает одно из чрезмерно осторожных положений постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 года №49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран». Очевидно, для того, чтобы иностранные инвесторы не могли обмануть неопытных российских предпринимателей и скрыться, указанное постановление предусматривало обязательное создание резервного фонда в размере 25 % уставного капитала для совместных предприятий с иностранным участием. Требование об обязательном размере резервного фонда практически означает оставление такого размера средств без движения, тем самым создавая препятствия для эффективного использования имущества совместного предприятия. Положение об акционерных обществах требует, чтобы акционерные общества держали 10 % средств в

96

 7-19

 97


резервном фонде, а Закон об акционерных обществах увеличивает эту цифру до 15 %.

В противоположность требованию о размере резервного фонда, правило, установленное калифорнийским законом, не приводит к замораживанию активов компании. Недостатком данного положения, однако, является то, что оно слишком сложное, и контроль за его исполнением будет неадекватно дорогим. Применение этого критерия требует достаточно серьезного знания бухгалтерских правил. И такие знания будут требоваться в том числе и от судов. Некоторые американские юристы, критикуя это правило, отмечали, что вряд ли можно уповать на то, что в будущем калифорнийские суды станут бухгалтерскими трибуналами. Поэтому вряд ли можно предполагать, что такое правило прижилось бы в России.

Утвержденное 10 января 1992 года заместителем министра экономики и финансов России «Положение о порядке выплаты дивидендов по акциям и процентов по облигациям»182 устанавливает все требования к выплате дивидендов, существовавшие ранее в законодательстве США, хотя четко их не определяет. Пункт 1 вышеуказанного Положения подразумевает необходимость поддержания размеров уставного капитала, ибо предусматривает, что дивиденды должны выплачиваться только из чистой прибыли общества. Пункты 7 и 8 Положения содержат нормы, подобные американским «проверке на несостоятельность» и «требованию к балансу». В целом такой подход представляется вполне обоснованным.

Новый Гражданский кодекс ввел нормы относительно выплаты дивидендов, которые являются менее удачными, чем нормы Положения о порядке выплаты дивидендов по акциям и процентов по облигациям. Статья 103 предусматривает, что акционерное общество не вправе объявлять и выплачивать дивиденды: 1) до полной оплаты всего уставного капитала; 2) если стоимость чистых активов акционерного общества меньше его уставного капитала и резервного фонда либо станет меньше их размера в результате выплаты дивидендов.

Целесообразность абсолютного запрещения выплаты дивидендов до полной оплаты уставного капитала является спорной. Если общество прибыльно, право акционеров на получение дивидендов не должно быть ограничено только потому, что еще не все акции проданы, либо что не все акционеры полностью оплатили свои акции. Просто по таким акциям не должны начисляться дивиденды.

Ограничения на выплату дивидендов, установленные Гражданским кодексом, требуют расширения в соответствующих законах. Во-первых, необходимо добавить требование «проверки на несостоятельность». При отсутствии такого требования в случае, когда у общества «чистые активы» превышают размер уставного капитала и резервного фонда, но ликвидность этих активов недостаточна, то есть общество в результате выплаты дивидендов не будет иметь свободных средств, чтобы выплатить банку сумму крупного кредита, срок выплаты которого наступил, выплата дивидендов будет разрешена. Закон об акционерных обществах предусматривает такое требование.

Во-вторых, установленные Гражданским кодексом ограничения касаются исключительно выплаты дивидендов. Между тем, существуют различные другие

182 См.: Бизнес и банки, 1992, № 6.

 виды выплат, которые могут производиться в ущерб кредиторам. Наиболее наглядным примером является покупка обществом у акционеров своих собственных акций, другим примером является выпуск долговых обязательств в пользу акционеров и последующие выплаты по этим обязательствам. В законодательстве США ограничения на выплату дивидендов распространяются и на подобные выплаты. Закон об акционерных обществах устанавливает ограничения только на выплату дивидендов и покупку обществом собственных акций.

Гражданский кодекс устанавливает ограничения на выплату дивидендов только в отношении акционерных обществ, но не предусматривает никаких ограничений на осуществление выплат участникам обществ с ограниченной ответственностью. Между тем, права кредиторов обществ с ограниченной ответственностью также следует защитить, установив соответствующие ограничения в законе об обществах с ограниченной ответственностью.

(б) Порядок выплаты дивидендов

Размер дивидендов в США устанавливается директорами, которые несут персональную ответственность за финансовое состояние общества в целом и за незаконную выплату дивидендов в частности. Следует отметить, что российское Положение об акционерных обществах 1927 года не содержало подобных норм, ибо распределение прибыли было отнесено к компетенции общего собрания (п. 75). Тем не менее, Положение об акционерных обществах от 25 декабря 1990 года содержит нормы, более близкие к американским. Так, п. 71 Положения предусматривает, что собрание акционеров не может увеличить размер дивиденда по сравнению с рекомендованным директорами, а п. 10 содержит нормы (хотя и не вполне удачные) об ответственности должностных лиц общества. Такого рода положения должны способствовать повышению эффективности деятельности общества.

Статья 103 Гражданского кодекса устанавливает, что к исключительной компетенции общего собрания акционеров относится «распределение прибылей и убытков». Не вполне ясно, продолжает ли при этом действовать правило Положения об акционерных обществах, запрещающее общему собранию увеличивать размер дивиденда по сравнению с рекомендованным директорами, или компетенция общего собрания по распределению прибыли является абсолютной и не может быть ограничена таким образом. Представляется совершенно необходимым, чтобы правило, возлагающее ответственность за принятие решения о выплате дивиденда на управляющих, а не на акционеров или участников, было четко зафиксировано в законах об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью (Закон об акционерных обществах относит этот вопрос к компетенции совета директоров). В противном случае, если ответственность за принятие такого решения возлагается на акционеров (участников), это эудет практически равноценно отказу от всех ограничений на выплату дивидендов, ибо судить акционеров за незаконную выплату дивидендов практически невозможно.

Заметим, что в США существует правило, по которому акционеры, которые приняли дивиденды, зная о том, что они выплачены в нарушение закона либо ус-ава, могут быть обязаны вернуть полученный дивиденд или возместить его

98

 7*

 99


стоимость (ст. 8.33 новой редакции Примерного закона). Это правило, однако, не отменяет необходимости возложения ответственности на управляющих за незаконную выплату дивидендов.

Во-первых, не со всех акционеров можно взыскать незаконно выплаченные дивиденды, ибо большинство акционеров обычно не знает о незаконности выплат (тем более те акционеры, которые не были на собрании). Во-вторых, судить каждого акционера представляется чрезвычайно обременительным. В-третьих, возмещение размера незаконно выплаченного дивиденда может не спасти ситуацию, так как недостаточность средств в корпорации могла уже привести к банкротству, а эффективность такого правила в качестве превентивной меры низка, ибо акционер рискует лишь незаконно выплаченным ему дивидендом. И, самое главное, учитывая структуру управления в корпорации (или в акционерном обществе), именно с управляющих, а не с акционеров можно и нужно требовать знания финансового состояния общества и обеспечения того, что ни одно из ограничений, наложенных законом, не нарушено при выплате дивидендов.

По американскому праву кредиторы корпорации, сама корпорация (например, если был выбран новый состав совета директоров) и акционеры-владельцы привилегированных акций, права которых были нарушены выплатой дивидендов, могут предъявить иск против директоров корпорации за незаконную выплату дивидендов. Вопрос об ответственности за незаконную выплату дивидендов обычно возникает в случае банкротства корпорации. Когда возникает вопрос об ответственности в таких случаях, директора, как обычно, пользуются защитой правила делового суждения. Правила об ответственности директоров за незаконную выплату дивидендов следует установить и у нас.

§ 3. Ответственность участников по долгам корпорации

Американское право предусматривает возможность возложения ответственности на участников корпорации за долги корпорации. При этом американские суды используют доктрину «снятия корпоративной маски» (р1егст§ Ле согрога1е уеП). Суды возлагают ответственность на участника, если налицо следующие условия: 1) контроль со стороны участника, причем не просто обладание контрольным пакетом акций, а полное подчинение себе корпорации, так что эта корпорация не имеет своей воли или существования, отдельного от участника, 2) такой контроль со стороны участника был использован для совершения противоправных, обманных, нечестных или несправедливых действий по отношению к истцу, 3) наличие причинной связи между действиями участника и причинением убытков истцу183. Ключевым в этой формуле является второй элемент, ибо неблагоприятные последствия для участника возникают не в силу самого факта осуществления контроля, а в результате совершения им обманных, злонамеренных или иных подобных действий.

183

Некоторые суды используют несколько иной комплект критериев для возложения ответственности на участников корпорации: 1) отсутствие корпоративных формальностей (например, протоколов заседаний правления, финансовой документации, отдельной от документации участников), 2) явная недостаточность

2ш81 V, ОЬоп, 227 А. 552, 558 (Сопп. 1967).

100

 для данного вида деятельности капитала корпорации, 3) использование средств корпорации в личных целях участника, 4) осуществление обмана при помощи использования корпоративной формы184. Следует при этом отметить, что недостаточность капитала фирмы сама по себе практически никогда не служит основанием для наложения ответственности на участника и учитывается только как один из факторов. Хотя указанные критерии довольно расплывчаты, по сравнению с критериями, существующими в настоящее время в российском законодательстве, они гораздо более приемлемые.

Доктрина «снятия корпоративной маски» нередко применяется по отношению к компаниям, состоящим из одного участника. Суды признают, что в случае, если корпорация является не чем иным, как а11ег е§о какого-либо лица, маска корпоративной собственности должна быть снята, чтобы кредиторы этого лица получили доступ к его имуществу185. В деле Тпе МаНаШск Вапк апс! Тги$1 Сотрапу V. 2арропе суд применил эту доктрину, когда ответчик, пытаясь скрыть свое имущество от кредиторов, вложил его в корпорацию, которая полностью находилась в собственности его жены186. Таким образом, в соответствии с американской правовой доктриной суды принимают меры к тому, чтобы конструкция юридического лица использовалась в целях честного ведения бизнеса.

В законах некоторых штатов принимаются также меры по защите прав работников несостоятельных корпораций. Так, Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк предусматривает, что десять крупнейших акционеров корпораций, акции которых не котируются на фондовых биржах, несут солидарную ответственность по долгам корпораций перед работниками в случаях, если корпорация не имеет средств для осуществления таких выплат (п. 630).

В правовой литературе США ведутся бурные споры по поводу ответственности участников корпораций перед лицами, которым корпорация причинила вред правонарушением. Многие американские юристы справедливо считают, что именно жертвы правонарушений нуждаются в наибольшей правовой защите. Дело в том, что любые другие кредиторы могут оговорить возможные риски и строить отношения с корпорацией соответствующим образом. Например, если банк, дающий ссуду корпорации, видит, что в корпорации недостаточно капитала, а бизнес, которым занимается корпорация, связан с рисками, банк либо повысит процентную ставку, либо потребует обеспечения обязательства в форме залога, гарантии участника либо в иной форме. Жертвы правонарушений (например, жертвы отравлений в результате вредных выбросов предприятий в окружающую среду), однако, такой возможности не имеют.

Некоторые авторы предлагают ввести неограниченную ответственность участников по долгам корпораций в отношении вреда, причиненного правонарушением187. Другие считают, что при банкротстве корпорации требования кредиторов-жертв правонарушений нужно удовлетворять в более высокую очередь, чем требования остальных кредиторов. Иные ученые предлагают защищать инте-

184 \Уа!1ег Е. Не11ег ъпй Со. V. УИео 1шюуа1юп8,1пс, 730 Р. 2а 50,53 (2й Ск. 1983).

185 ТИгш К.В. Согрога1юп, РагШегвЫр ап<1 Зесипйез Ьа\у Оеуе!ортеп{8 // СоппесИси! Ваг
1оигпа1, 1988, Уо1. 63, р. 248.

186 14 Сопп. Ь. ТпЬ. № 15 а1 19(Арп1 11, 1988).

187 Наттапп Н., Кгаактап К. Тоугагё 11п1иш1ес1 ЗЬагеЬоИег ЫаЬШ1у <ог Согрога1е ТоПз //
Уа1е
Ъач/ тОигпа1, 1991, № 100, р. 1879.

101


ресы кредиторов путем установления требования об обязательном страховании ответственности в существенных размерах (требование по страхованию ответственности установлено, например, для владельцев автотранспортных средств).

В российском законодательстве до недавнего времени не было никаких положений, предусматривающих возможность возложения ответственности на участников общества за долги общества: принцип ограниченной ответственности был абсолютным. Безусловно, введение такого положения было необходимым.

С принятием Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г.1*8 появились подобные положения в отношении ответственности финансируемых собственником учреждений. Часть 3 статьи 8 Закона устанавливала ответственность собственника за долги учреждения при недостаточности его денежных средств. Основы гражданского законодательства восприняли эту формулировку в части первой статье 15, а также распространили ответственность собственника на государственные и иные предприятия, основанные на праве полного хозяйственного ведения: часть третья той же статьи предусматривала субсидиарную ответственность собственника имущества юридического лица по его долгам в случае, если банкротство (несостоятельность) юридического лица вызвано неправомерными действиями собственника. В отношении участников хозяйственных обществ такой ответственности не предусматривалось.

В литературе указывалось, что принятый вслед за Основами Закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 г.189 вошел в противоречие с приведенной нормой Основ, установив единое правило о том, что в конкурсную массу включается лишь имущество, принадлежащее предприятию на праве собственности либо полного хозяйственного ведения, а при недостаточности этой конкурсной массы неудовлетворенные требования кредиторов считаются погашенными190. Правда, можно принять и ту точку зрения, что глубокого противоречия здесь нет и норма Основ превалирует как специальная над общей, и ту точку зрения, что Основы стали действовать на территории Российской Федерации в части, не противоречащей российским законам, принятым после 12 июня 1990 г., т.е. принятый после этой даты Закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» полностью превалирует.

Новый Гражданский кодекс ввел несколько положений по этому вопросу, но, к сожалению, довольно неудачных (ст.ст. 56 и 105). Этим был сделан шаг от полной безответственности участников до чрезмерно широкого определения случаев их ответственности. П.А. Панкратов полагает, что даже положения Гражданского кодекса недостаточно жесткие, и считает, что принцип ограниченной ответственности «следует распространить только на акционерные общества открытого типа»191. Осуществление этого предложения привело бы к сокращению форм юридических лиц и противоречило бы мировой практике.

188 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР,
1990, №30, ст. 416.

189 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993, № 1, ст. 3.

190 См.: Зинчеико С. Лапач В., Газарьяи Б. Вещные права предприятий // Хозяйство и
право, 1993, №7, с. 47.

Панкратов П. А. Иностранные инвестиции и развитие гражданского права Российской Федерации // В сб.: Гражданское право России при переходе к рынку. М.: Де-Юре, 1995. С. 68. Возможно, делая данное предложение, автор имел в виду только случай ответственности иностранных инвесторов, но целесообразность такого правила крайне сомнительна.

 Статья 56 ГК устанавливает: «Если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.» При этом не определено, что в таком случае будет считаться «обязательным указанием». Очевидно, этот термин использован законодателем в целях предотвращения ситуаций, подобных существовавшим в те времена, когда министерства давали «обязательные указания» предприятиям. Однако в контексте современных коммерческих отношений этот термин мало подходит. Например, совершенно правомерное решение собрания участников можно, очевидно, считать «обязательным указанием». Главное, что данная формулировка не содержит указаний на признак вины.

Представим ситуацию, когда в акционерном обществе пять акционеров, и на акционерном собрании они единогласно решают изменить направление деятельности общества в сторону бизнеса, связанного с гораздо большей степенью риска (и, соответственно, дающего возможность получения большей выгоды в случае успеха). В результате общество теряет все капиталовложения и становится несостоятельным. Если следовать ст. 56 ГК, на этих акционеров может быть возложена ответственность по долгам общества. Между тем, именно ограниченная ответственность явилась наибольшим стимулом развития промышленности, ибо позволяла объединять значительные капиталы и вкладывать их в наиболее выгодные (т.е. в основном наиболее рискованные) отрасли, связанные, например, с финансированием и применением новых научных разработок. Реалии бизнеса таковы, что одни проекты оказываются удачными, а другие приводят к банкротству. Ни в коем случае в приведенном примере нельзя возлагать ответственность на акционеров, ибо такое решение будет фактически равно отмене принципа ограниченной ответственности.

Конечно, составители Кодекса, скорее всего, не имели в виду, что правила о возложении ответственности на участника общества будут применяться к указанной ситуации. Однако, для исключения возможности приведенного выше толкования формулировку в статье 56 следует сузить.

В статье 105 ГК содержится похожая формулировка, но уже применительно к дочерним обществам. При этом не вполне ясно, почему подобное правило приводится в ГК в двух местах. Статья 105 посвящена дочерним обществам, но определение дочернего общества дано таким образом, что практически все лица, на которых может быть возложена ответственность в соответствии со статьей 56, будут также нести ответственность по статье 105 (за небольшими исключениями, в частности, в отношении физических лиц). Заметим, что формулировка в статье 105, в отличие от статьи 56, предусматривает вину в качестве основания ответственности по долгам дочернего общества.

Основами гражданского законодательства в российское право был введен принцип ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства без вины в случае ведения предпринимательской деятельности (ст. 71), и этот принцип был воспроизведен в ст. 401 ГК192. Эта норма представляется совершенно    справедливой    и    правильной.    Как    выразился    Ю.К. Толстой:

192 Встречаются и некоторые иные случаи ответственности без вины, но они не относятся к данному вопросу.

102

 103


«Предприниматели занимаются коммерческой деятельностью в целях получения прибыли. Именно поэтому они и должны нести риски, связанные с этой деятельностью»193. Следует отметить, что даже это правило критиковалось в российской правовой литературе как слишком суровое по отношению к предпринимателям . В случае ст. 56 ГК, если считать, что собственник вызвал банкротство юридического лица при осуществлении предпринимательской деятельности, устанавливается не просто ответственность без вины, но ответственность без вины за долги другого лица, что представляется совершенно необоснованным. Даже если собственник вьивал банкротство не при осуществлении им предпринимательской деятельности по ст. 56 ГК или вместо ст. 56 применяется ст. 105 ГК, применяются положения части 1 статьи 401 Гражданского кодекса о вине, то есть вины в форме неосторожности достаточно для возложения ответственности по долгам юридического лица на собственника или участника. Общим недостатком обеих указанных статей является отсутствие указания на умысел (прямой или косвенный).

Недавно утвержденный Указ Президента Российской Федерации от 31 июля 1995 г. №784 «О дополнительных мерах по обеспечению прав акционеров»195, которым были внесены изменения в Указ «О мерах по обеспечению прав акционеров» от 27 октября 1993 г. № 1769, ввел положение, ограничивающее возможность применения правил статей 56 и 105 ГК. Указ вводит повышенный критерий вины, т.е. для возложения ответственности необходимо установить, что «соответственно акционер или основное хозяйственное общество использовали имеющуюся у них возможность определять решения в целях совершения последним действия, заведомо зная, что следствием совершения указанного действия в обычных условиях хозяйствования будет являться несостоятельность (банкротство) соответствующего акционерного общества или дочернего общества». Подобная формулировка была воспринята и Законом об акционерных обществах. Такое правило следовало бы распространить на все случаи наступления ответственности участников и других лиц при банкротстве общества, установленные статьями 56 и 105 ГК.

Кроме того, статья 105 ГК содержит еще и следующее правило: «Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний». Представляется, что приведенное правило необоснованно устанавливает неограниченную ответственность участников там, где это не является необходимым. Например, основное общество приняло решение о том, чтобы дочернее общество взяло ссуду в банке для осуществления новых крупномасштабных операций, банк выдал ссуду, даже не зная о том, что решение о взятии ссуды было принято «во исполнение указаний» основного общества. Непонятно, почему, если впоследствии банк узнает о таком «указании», он будет иметь право требовать у основного общества выплаты ссуды, даже если оно не совершило ничего противоправного и если в дочернем обществе достаточно средств для выплаты ссуды. Если же законодатель намеревался таким образом предот-

Толстой Ю.К. Гражданское законодательство и рыночная экономика // Правоведение 1991, №5, с. 7.

См.: Матвеев Г.К. Основания имущественной ответственности частных предпринимателей // Государство и право, 1993, № 9, с. 99-101. 195 См.: Российская газета, 4 августа 1995 г.

 вратить ситуации, когда основное общество заставляет дочернее продавать ему за бесценок свое имущество, то эти вопросы должны быть урегулированы другими методами: правилами о признании недействительными сделок, нарушающих права кредиторов (см. § 5 настоящей Главы), правилами об особом порядке одобрения крупных сделок (предусмотренными в некоторых нормативных актах по приватизации и проектом закона об акционерных обществах) и общими правилами возложения субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества.

Попытка прояснить и сузить понятие «обязательного указания» была предпринята в Указе Президента № 784 и Законе об акционерных обществах. Указ предусматривает, что «обязательное указание» может иметь место только в случаях, «когда это право предусмотрено в договоре с таким акционерным обществом, уставе соответствующего акционерного общества или дочернего акционерного общества». Похожая формулировка содержится и в Законе об акционерных обществах. Кроме того, в Указе устанавливается, что акционер или основное общество не считаются имеющими право давать обязательные указания, «если исполнение таких указаний требует утверждения совета директоров или исполнительного органа соответствующего акционерного общества или дочернего общества». В результате возложить солидарную ответственность по долгам акционерных обществ на других лиц в соответствии со ст. 105 ГК будет практически невозможно (если, конечно, положения Указа и Закона не будут признаны противоречащими Гражданскому кодексу и не подлежащими применению).

Отметим при этом, что данная формулировка ст. 105 ограничивается установлением солидарной ответственности основного общества только «по сделкам». Это значит, что если, например, основное общество дает указание дочернему начать какое-либо опасное производство без принятия соответствующих мер по безопасности производства, и в результате происходит массовое причинение вреда посевам сельскохозяйственных предприятий и населения, то в таких случаях солидарная ответственность основного общества не наступает.

Небезынтересно также отметить, что статья 103 Гражданского кодекса относит к компетенции общего собрания акционеров не только утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов прибылей и убытков общества, но и «распределение его прибылей и убытков». Не вполне понятно, что подразумевается под «распределением убытков», но можно интерпретировать это положение как исключение из правила об ограниченной ответственности. В принципе собрание акционеров не должно обладать правом обязывать акционеров делать дополнительные взносы на покрытие убытков.

Возможно, в данной норме имеется в виду тот случай, когда обязанность по покрытию убытков возлагается на акционеров учредительными документами в соответствии со статьей 67 Гражданского кодекса, разрешающей накладывать дополнительные обязанности на участников акционерных обществ. Однако, во-первых, формулировка об исключительной компетенции в приведенной статье 103 Кодекса подразумевает, что она распространяется на все общества, а не только предусмотревшие определенные нормы в уставе.

Во-вторых, в мировой практике возложение такой обязанности на акционеров считается неправомерным (хотя принято в случае общества с ограниченной ответственностью). Так, учебник гражданского и торгового права капиталистических государств констатирует: «Обязанность по уплате акций является единственной обязанностью акционера. Любое другое постановление устава, решение правления или общего собрания считается недействительным как противореча-

104

 105


щее сущности акционерного общества. Запрещение возложения на акционеров каких-либо дополнительных по отношению к обществу обязательств не исключает того, чтобы акционеры по договору принимали на себя взаимные обязательства»196.

Исключения из правила об ограниченной ответственности, позволяющие предотвратить злоупотребления со стороны лиц, контролирующих деятельность хозяйственных обществ, необходимы. То, что Гражданский кодекс затронул эту проблему, следует приветствовать. Однако, как показывает американский опыт, такая ответственность должна возлагаться только в случае злоупотреблений, а положения российского законодательства сформулированы чрезмерно широко, предусматривая возможность ответственности за совершенно нормальное правомерное поведение, и темхамым необоснованно подрывая принцип ограниченной ответственности. Указанные положения целесообразно пересмотреть и сузить, прежде всего установив повышенный критерий вины.

§ 4. «Справедливая субординация» требований

Другая доктрина американского права, установленная в целях защиты прав кредиторов - это доктрина «справедливой субординации» (еяикаЫе зиЪогсНпаНоп). Эта доктрина более узкого назначения, чем доктрина «снятия корпоративной маски». Она используется в случаях, когда при производстве по делу о несостоятельности корпораций среди кредиторов есть акционеры, которые выступают не в этом качестве, а в качестве кредиторов. Суд применяет примерно такие же критерии, как и в делах по «снятию корпоративной маски», но устанавливает иные меры ответственности - требования кредиторов-акционеров оплачиваются при наступлении очереди акционеров.

Например, акционер решил вести деятельность, требующую определенных капиталовложений, сформировал для этой цели компанию, но вместо того чтобы внести в уставный капитал достаточно средств для ведения этой деятельности, оформил внесение этих средств в качестве займа корпорации (возможно, даже под залог имущества корпорации), с той целью, чтобы в случае банкротства можно было потребовать возвращения части этого займа. В деле Сотз1оск V. Сгоир оГ 1п81Ки1юпа11пуез1ог8 материнская корпорация оформляла деньги в виде займов дочерней корпорации, при этом заставляя дочернюю корпорацию выплачивать практически такие же суммы в виде дивидендов197.

Обычно доктрина «справедливой субординации требований» применяется в отношении займов, предоставленных корпорации акционерами, когда такие займы имели место сразу или вскоре после создания корпорации, в то время как корпорация не имеет капитала, достаточного для ведения предполагаемой деятельности. Таким образом, путем применения доктрины справедливой субординации достигается следующий эффект. То, что по сути своей было взносом в уставный капитал, будет считаться таким взносом при определении приоритетов в случае банкротства198.

Подобная логика применяется также, если, например, доказано, что зарплата акционера-управляющего неизмеримо выше, чем на таких же должностях в дру-

 гих компаниях, а управляющий явно плохо выполнял свои обязанности. В такой ситуации его требование о зарплате отодвигается в более дальнюю очередь по сравнению с требованиями других кредиторов.

Сходное правило о субординации требований установлено также Законом ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью для случаев, «если член товарищества вместо того, чтобы сделать капитальный взнос, как поступили бы другие участники, действуя в качестве коммерсантов, предоставил товариществу ссуду» (ст. 32(а)).

В США даже серьезно обсуждалась возможность установления правила об автоматической субординации требований акционеров, выступающих в качестве кредиторов. В 1975 году Комиссия США по банкротству предложила для обсуждения в Конгрессе США проект закона, предусматривавшего такую меру, но он не был принят. Главным аргументом, обосновывающим необходимость принятия такого закона, было то, что когда акционер дает заем корпорации, злоупотребления настолько часто возникают и их так трудно доказать, что было бы более эффективно просто ввести правило об автоматической субординации.

Против введения такого положения выдвигались следующие аргументы. Во-первых, это правило было бы несправедливым по отношению к акционерам, которые не были вовлечены ни в какие злоупотребления. Во-вторых, акционеры часто являются единственными, кто готов одолжить деньги небольшой корпорации не на грабительских условиях, и введение подобного правила привело бы к прекращению таких займов. Как выразился по этому поводу Д.Дж.Бэярд, «нет ничего изначально плохого в том, что работники корпорации или акционеры также являются кредиторами корпорации. Напротив, они являются одними из тех, кто наиболее вероятно даст ссуду корпорации. Но если они хотят сохранить свой статус в качестве кредиторов или кредиторов-залогодержателей, они должны соблюдать все установленные правила поведения»199.

Итак, правило «справедливой субординации» позволяет не удовлетворять требования лиц, которые злоупотребляли возможностью осуществлять контроль над корпорацией, не прибегая к такой кардинальной мере, как отказ от принципа ограниченной ответственности. В российских условиях подобное правило следовало бы установить в Законе о несостоятельности (банкротстве) предприятий. В России проблема злоупотреблений со стороны акционеров, которые одновременно являются кредиторами корпорации, даже стоит более остро, чем в США, ибо осложнена тем, что законодательство устанавливает много мер по защите прав кредиторов, которыми могут злонамеренно воспользоваться и акционеры-кредиторы. Например, финский юрист Л. Лехтинен выражала справедливую озабоченность по поводу того, что акционеры-кредиторы могут воспользоваться нормой ст. 101 Гражданского кодекса, требуя уменьшения уставного капитала акционерного общества с тем, чтобы досрочно получить долг, и правильно предлагала принять меры по предотвращению таких ситуаций в законе об акционерных обществах200.

196 Гражданское    и    торговое    право    капиталистических    государств    /    Под    ред.
Е.А. Васильева. С. 152.

197 СотзЮск V. Сгоир оПпзиЧии'опа! 1пуе$Юг5, 335115. 211 (1948).

198 НатШоп К. IV. ТЬе Ьаж оГСогрога1ют т а 1Чи15Ье11, 51. Раи1, 1987, р. 97.

 199 ВтгсЮ.С. ТЬе ЕЬтеШз оГВапкгир1су, МУ, 1992, р. 151.

200 См.: Лехтипен Л. Правовые формы предпринимательства на основе Гражданского ко
декса России // Хозяйство и право, 1995, № 8, с. 57-58.

106

 107


§ 5. Недействительность сделок, нарушающих права кредиторов

Еще один способ защиты прав кредиторов корпораций, а также кредиторов иных субъектов предпринимательской деятельности - это признание недействительными сделок, нарушающих права кредиторов. Истоки этого правила восходят к римскому праву, к институциям Юстиниана (п. 4.6.6).

В США эти вопросы регулируются, во-первых, федеральным Кодексом о банкротстве (Вапкгар1су Соде), который предусматривает правила о признании недействительными сделок, нарушающих права кредиторов, совершенных в период до одного года до возбуждения дела о банкротстве. Законодательство о банкротстве, однако, не является предметом рассмотрения данной работы.

Во-вторых, законы штатов предусматривают возможность признания недействительными такого рода сделок вне процедуры банкротства. В этих целях в США в 30-ых годах был принят Единообразный Закон о сделках отчуждения в целях обмана (ШКотт Ргаийи1еп1 Сопуеуапсе Асг), а новая версия закона была принята в 80-ых годах (ТМГогт Ргаиаи1еп1 ТгапзГег Ас1). В той или иной версии закон был принят в большинстве штатов, но некоторые штаты имеют свои законы по этому вопросу. Указанный закон определяет сделки отчуждения следующим образом: сделки по уплате денежных средств, уступке требования, прощению долга, передаче и отчуждению любыми способами, аренде, залогу, созданию обременении в отношении любого имущества или прав. Закон предусматривает, что такое отчуждение может быть объявлено недействительным в следующих случаях201.

Во-первых, это «отчуждение несостоятельным лицом». Отчуждение, в результате которого лицо становится несостоятельным, считается нарушающим права кредиторов, если за такое отчуждение не было дано справедливого вознаграждения (справедливое вознаграждение также определяется в законе). В данном случае не обязательно, чтобы у должника было намерение обмануть кредиторов.

Во-вторых, это «отчуждение лицом, ведущим бизнес». Это касается случая, когда должник намеревается вести вид деятельности либо провести операцию, для осуществления которых капитал, оставшийся у должника после совершения сделки отчуждения, окажется явно недостаточным для ведения такой деятельности, и отчуждение произведено без справедливого вознаграждения. В этом случае это отчуждение считается нарушающим права существующих на момент совершения сделки кредиторов и лиц, ставших кредиторами во время осуществления такой деятельности, вне зависимости от того, было ли у должника намерение обмануть кредиторов.

В-третьих, это «отчуждение лицом, собирающимся взять в долг». Если лицо осуществляет отчуждение без справедливого вознаграждения, при этом намереваясь взять долги, которые оно не будет иметь возможности оплачивать по мере наступления срока оплаты, такое отчуждение считается нарушающим права как настоящих, так и будущих кредиторов,

В-четвертых, это «отчуждение с обманными намерениями». Любое отчуждение, совершенное с целью обмана кредиторов, считается нарушающим права кредиторов и может быть оспорено.

В перечисленных случаях кредиторы имеют право требовать признания сделки отчуждения недействительной в той части, в которой она нарушает их права, наложить арест на переданное имущество и т.п.

 По мнению Р.С. Кларка, указанный закон направлен на обеспечение следующих принципов поведения должников: правдивости (1ги1Ь), правильных приоритетов (рптасу), справедливости (еуепЬапёейпезз), отказа от создания препятствий (попЫпйгапсе)202. Автор объясняет указанные принципы следующим образом.

Первый принцип - принцип правдивости - довольно прост, ибо предполагает, что должники не должны обманывать своих кредиторов. Любое отчуждение, сделанное с намерением обмануть кредиторов, признается нарушающим их права и может быть оспорено. В этом случае необходимо доказать умысел должника.

Второй принцип - принцип правильных приоритетов - предполагает, что должники должны в первую очередь заботиться об удовлетворении требований кредиторов, у которых есть законные права требования в силу обязательств, возникших из договора, правонарушения и т.п. Собственные интересы должника, интересы его семьи, друзей, лиц, которые могут оказать на него экономическое или иное воздействие, должны учитываться только во вторую очередь. Так, должник не должен иметь права подарить свое имение детям, чтобы избежать продажи его за долги, и такие действия могут быть оспорены кредиторами. Как образно выразил этот принцип Р.С. Кларк, «будьте справедливыми до того, как быть щедрыми».

Третий принцип - принцип справедливости - предполагает, что должник не должен отдавать предпочтение одному кредитору перед другим, даже если требования обоих кредиторов одинаково законны. Сделки отчуждения, нарушающие данный принцип, однако, могут быть оспорены только в процессе банкротства в соответствии с законодательством о банкротстве. Сам Закон о сделках отчуждения с целью обмана не дает кредиторам такой возможности.

Четвертый принцип - принцип отказа от создания препятствий - объединяет все три принципа в один, более общий. Он предполагает, что в целом должники не вправе создавать препятствия для удовлетворения кредиторами своих требований.

Следует отметить, что Закон Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» содержит некоторые нормы о признании недействительными сделок, совершенных должником или от его имени до признания его банкротом (ст. 28). Однако закона, позволяющего кредиторам через суд объявлять сделки, ущемляющие их права, недействительными без возбуждения дела о банкротстве, в России практически нет. Положение статьи 415 нового Гражданского кодекса, допускающее прощение долга в случае, «если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора», возможно, представляет собой зачаток законодательного регулирования этого вопроса.

В России этот вопрос лучше урегулировать не принятием отдельного закона, а внесением дополнений в Главу 9 Гражданского кодекса, которая содержит общие правила о недействительности сделок. Эту главу следует дополнить правилами о недействительности сделок отчуждения имущества, совершенных в ущерб кредиторам (вне зависимости от процедуры банкротства) во всех перечисленных выше случаях: «отчуждение несостоятельным лицом», «лицом, ведущим бизнес», «лицом, собирающимся взять в долг», а также сделок, совершенных с целью обмана кредиторов.

ишГогт Ргаис1и1еп1 Сопуеуапсе Ас1 (Ггот: Соттегаа1 ап<1 РеЫог-СгесШог ЗШШез. Г4У, 1990).

  , Зе1ес1ес1

 202 СЬгк К.С. 1ЫЛ, р. 42.

108

 109


1

 § 6. Ответственность управляющих перед кредиторами корпораций

Правила об ответственности управляющих перед кредиторами корпораций разделяются на две категории, которые порой переплетаются. Первая категория - это ответственность управляющих за противозаконные действия, прежде всего за незаконную выплату дивидендов, приведшую к банкротству. Вторая категория - это ответственность управляющих за нарушение их обязанностей доверенных лиц перед кредиторами.

Примером первой категории служит, например, Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк, который предусматривает, в каких случаях «директора корпорации, которые голосовали или воздержались при голосовании, солидарно отвечают перед корпорацией в пользу кредиторов или акционеров корпорации, соответственно, в той мере, в какой им был причинен ущерб такими действиями» (ст. 719). Эти случаи включают незаконную выплату дивидендов и осуществление иных выплат, незаконную покупку корпорацией собственных акций, выдачу ссуд незаконным образом (в основном здесь имеются в виду ссуды директорам) и т.п. Другая норма закона предусматривает ответственность директоров перед кредиторами в случае растраты имущества корпорации (ст. 720). В этих случаях кредиторы могут предъявить иск, только если они исчерпали все средства против корпорации, но не смогли получить долг.

В отношении второй категории, как уже указывалось, по американскому праву управляющие корпорациями несут обязанности доверенного лица перед акционерами и, соответственно, отвечают за нарушение этих обязанностей. В правовой литературе и законодательстве разных штатов США существуют три взгляду на обязанности управляющих корпораций по отношению к кредиторам корпораций.

Первый взгляд - это' традиционная точка зрения о том, что управляющие корпораций представляют интересы исключительно корпорации и ее акционеров, и права кредиторов регулируются только их контрактами с корпорацией. Поэтому кредиторы не могут предъявлять иски против управляющих корпорации ни от своего имени, ни от имени корпорации за нарушение управляющими своих обязанностей.

Второй взгляд - это недавно ставшая популярной теория «доверительного управления» (1ш$1 Гип<11пеогу). Она заключается в том, что в тот момент, когда корпорация близка к банкротству, у управляющих возникают обязанности доверенного лица (подобные обязанностям лояльности и должной степени заботливости, установленным по отношению к самой корпорации и акционерам) по отношению к кредиторам корпорации. Эта теория не нашла отражения в законе, но прослеживается в некоторых решениях американских судов. Обоснованием этой теории служит то, что в тот момент, когда корпорация находится на грани банкротства, акционеры уже практически ничем не владеют в корпорации (так как при распределении имущества до них очередь вряд ли дойдет), и в этот момент имущество корпорации фактически принадлежит кредиторам.

Между интересами акционеров и интересами кредиторов есть глубокие противоречия, которые усугубляются в тот момент, когда корпорация находится на грани банкротства. Дело в том, что акционерам уже нечего терять, ибо при ликвидации корпорации доли в ликвидационном имуществе им не достанется, либо эта доля будет ничтожна. Поэтому в интересах акционеров вступать в рискованные проекты, которые сулят значительную прибыль в случае успеха. Кредиторы корпорации, напротив, заинтересованы в том, чтобы корпорация не вкладывала

 имущество в такие проекты, ибо в настоящее время кредиторам обеспечено получение значительной части или всех долгов за счет ликвидационного имущества, а при неудачном вовлечении корпораций в рискованный проект у корпорации не окажется имущества, чтобы удовлетворить их требования. Этот феномен поведения акционеров, когда они готовы рисковать практически за счет кредиторов, был назван в американской правовой литературе «порочными стимулами» (регуегзе щеепйуез)2   .

Чтобы управляющие корпорациями не руководствовались такого рода «порочными стимулами» и не вовлекали корпорацию на грани банкротства в чрезмерно рискованные проекты, некоторые суды применяют теорию «доверительного управления». В одном из первых дел такого рода Реррег V. Г-ЛПоп суд установил, что обязанности доверенного лица, возложенные на управляющих, существуют в отношении «самой корпорации, ее акционеров и кредиторов, и созданы с целью защиты всей совокупности прав и интересов в корпорации - как акционеров, так и кредиторов»204. Ранее суды штата Делавэр не придерживались этой теории, но недавнее решение по делу СгесШ Ьуоппа1з Вапк НейеНапс! М.У. V. Ра1пе Соттигпсаиош Со. свидетельствует о том, что и в этом штате стали следовать этой доктрине205.

В соответствии с теорией «доверительного управления» управляющие корпораций обязаны применять меры по сохранению имущества корпорации для кредиторов. Признание обязанности доверенного лица за управляющими по отношению к кредиторам дает возможность кредиторам предъявить иск к управляющим за нарушение этой обязанности и неправильное управление корпорацией.

Существуют различные взгляды по поводу того, в какой момент такая обязанность по отношению к кредиторам возникает, то есть что считать «гранью банкротства». Оказывается, точную «грань банкротства» определить довольно сложно. В. Елисавчик предлагает, например, следующую формулу, выдвигая в качестве преимущества этой формулы ее простоту:

2 = 1,2(Х1) + 1,4(Х2) + 3,3(ХЗ) + 6,0(Х4) + 1,0(Х5)206.

Из этого примера следует, что введение описанного выше принципа доверительного управления таким образом, чтобы исключить неоднозначность понимания и применения, не очень просто, а в стране с континентальной системой права это будет даже сложнее, чем в стране с системой общего права.

Третий взгляд на проблему ответственности управляющих перед кредиторами корпораций предусматривает, что при принятии решений (не только на грани банкротства, но и в процессе обычной деятельности) управляющие должны учитывать интересы не только акционеров, но и кредиторов, поставщиков, работников, местного населения в целом, и т.д. Например, Закон о корпорациях штата Коннектикут предусматривает, что директора должны действовать в наилучших интересах корпорации, но при определении того, что будет в наилучших интересах корпорации, они обязаны учитывать интересы не только акционеров, но и работников, кредиторов, потребителей и т.д.

203 АЛег В.Е. Вапкшр(су апй Клак АИосапоп // СогпеП Ьа^ КеУ1еж, 1992, № 77, р. 473.

204 Реррег V. Шоп, 308 1X3. 295 (1939).

205 СгесЖ Ьуопгшв Вапк Ые<кг!апа Т4.У V. Ра1Ье Соттишса1юп8 Со., ЬЕХ15 215 (Бе1. СН.
рее. 30, 1991).

206Мшуск V. Согрога1е Ьа\у - А ЗаГе НагЬог Ргороза! 1о ОеГте 1Ье Ьлтйз оГ О1гесЮг5' РЫиаагу Эи1у 1о СгесШог$ т 1Ье «Уютйу оГ 1пзо1уепсу»: СгесН1 Ьуоппа15 V. Ра1Ье // ТЬе 1оигпа1 оГСогрогаНоп 1лш, 1992, Уо1. 18, № 1, р. 170-172.

111


Хотя это может показаться парадоксальным, но подобные нормы появились в законодательстве значительного числа штатов вовсе не в целях защиты прав кредиторов, а в целях защиты управляющих. В 80-ых годах были распространены слияния, покупки одними корпорациями других. В этих случаях корпорация-покупатель делала предложение о слиянии управляющим корпорации, которую она намеревалась купить, причем акционерам предлагались при этом выгодные условия. Управляющие, однако, обычно не желают расставаться со своими должностями, и, чтобы дать им возможность отказаться от выгодного акционерам предложения, законы некоторых штатов стали позволять им учитывать интересы других различных групп2"7. Большинство таких законов не предоставляет возможности кредиторам предъявлять иск против управляющих при нарушении такой обязанности.

Законы штатов, которые позволяют управляющим учитывать интересы кредиторов и иных групп в той же мере, как и интересы акционеров, критикуются в американской литературе в основном за то, что если директора «служат нескольким хозяевам», становится все труднее привлечь их к ответственности за деятельность в ущерб интересам какой-либо одной группы. Комитет по корпоративному праву Американской ассоциации юристов провел исследование по данному вопросу и в своем отчете, опубликованном в 1990 году, пришел к такому выводу: «Комитет заключил, что разрешение (а тем более требование), чтобы директора учитывали, эти интересы без сформулированной приемлемым образом привязки к интересам акционеров (как это сделали, например, суды штата Делавэр), войдет в конфликт с правилами об ответственности директоров перед акционерами и может уменьшить эффективность системы, которая сделала корпорацию успешным механизмом для создания рабочих мест и богатства»208. Вопрос о том, в чьих интересах должны действовать управляющие, является предметом бурных дискуссий не только в США, но и в Европейском Союзе209.

Российское Положение об акционерных обществах 1927 года шло в этом плане даже дальше американского законодательства, предусматривая, что в случае несостоятельности общества управляющие отвечают не только перед акционерами, но и перед кредиторами общества за убытки, «причиненные упущениями и неправильными действиями». Эта формулировка вызывает много вопросов, в частности, что включается в понятие «неправильные действия» и каков механизм ответственности перед кредиторами в случае несостоятельности.

В России, очевидно, следует ввести нормы об ответственности управляющих перед кредиторами корпораций в некоторых случаях. Главным из таких случаев должна быть ответственность управляющих за совершение заведомо незаконных действий в ущерб кредиторам, прежде всего незаконная выплата дивидендов и умышленная растрата имущества корпорации. Одним из вариантов такого решения может стать предоставление право арбитражному и конкурсному управляющему в процедуре банкротства предъявлять такие иски против управляющих, хотя следует рассмотреть возможность предъявления таких исков и вне процедуры банкротства.

207 СНорег З.Н., Со//ее /С, Могт С.Я. Савез йпб Ма1епаЬ оп Согрога*юп5, Зга ее!, 1993 Зирр1етеп1., р. 2.

г" Атепсап Ваг АвяоааНоп СогшшНее оп Согрога1е Ьа»5, ЯероП: О1Нег СопяйШепаез 54аШ1е8: Ро1епИа1 Гог СопЛшоп (сИей Ггот /Я. СНорег, Со//ее, С.К. Могт. Савез апд Ма1епа15 оп СогрогаНопв, Зги Ы., 1993 5ирр1етеп1., р. 37).

112


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

4610. Основные принципы объектно-ориентированного программирования, реализации этих принципов в визуальной интегрированной системе разработки программ Delphi 1.01 MB
  Введение Сложность современного программного обеспечения требует от разработчиков владения наиболее перспективными технологиями его создания. Одной из таких технологий на настоящий момент является объектно-ориентированное программирование (ООП)...
4611. Основные понятия класса, объекта и основных компонентов, используемых в Delphi 899.5 KB
  Наследуя все лучшие стороны языка Pascal и дополняя их современными технологиями программирования, основанными на идеологии объектно-ориентированного программирования, язык Delphi позволяет разработчикам использовать все важнейшие достижени...
4612. Объектно-ориентированного программирования и их реализация в системе разработки программ Delphi 1.67 MB
  Введение Сложность современного программного обеспечения требует от разработчиков владения наиболее перспективными технологиями его создания. Одной из таких технологий на настоящий момент является объектно-ориентированное программирование (ООП), при...
4613. Составление схем алгоритмов задач средней сложности с использованием возможностей программных средств 663 KB
  Введение Важным этапом разработки программы является составление схемы алгоритма решения поставленной задачи. При составлении схемы алгоритма следует придерживаться определенных стандартов в изображении элементов схемы. Для изображения схем алгоритм...
4614. Программирование выражений и операторов на языке Delphi 200.5 KB
  Главную часть программы на языке Delphi составляет раздел операторов, в котором реализуется алгоритм решения поставленной задачи, т.е. именно в нем с предварительно описанными переменными, константами, значениями функций и т.п. выполняются...
4615. Написание и использовании пользовательских подпрограмм на языке Delphi 159 KB
  В практике программирования довольно часто встречается ситуация, когда одну и ту же группу операторов, реализующих определенную цель, требуется повторить без изменений в нескольких других местах программы. Чтобы избавить программиста от сто...
4616. Разработка программ, использующих массивы, множества и записи 386.5 KB
  Тип в программировании – это множество, для которого оговорен некоторый набор операций над элементами. Сами элементы множества называются объектами или значениями данного типа. Типы realиinteger – это числовые множеств...
4617. Разработка программ, включающих данные файлового типа 298 KB
  Цель работы: приобретение практических навыков в разработке программ, включающих данные файлового типа Содержание работы: Программирование работы с файлами последовательного доступа. Программирование работы с файлами произвольного...
4618. Создание приложений в визуальной интегрированной среде разработки Delphi 314 KB
  Цель работы: привитие практических навыков написания приложений в визуальной интегрированной среде разработки Delphi. Содержание работы: Создание простейших приложений. Программирование калькулятора. Создание генератора надежных парол...