16081

Порівняльне правознавство

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

ББК67 П41 Підручник підготовлений викладачами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Гриф Затверджено Міністерством освіти і науки України як підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів надано 15.09.2003 рок

Украинкский

2013-06-19

1.71 MB

11 чел.

ББК67 П41

Підручник підготовлений викладачами

Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого

Гриф «Затверджено Міністерством освіти і науки України

як підручник для студентів юридичних спеціальностей

вищих навчальних закладів» надано 15.09.2003 року

Рецензенти:

О. Н. Ярмиш, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук

України

М. В. Буроменський, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України

Автори підручника:

Розділи: І, II — канд. юрид. наук, доц. В. Д. Тка-ченко, канд. юрид. наук, доц. С. П. Погребняк; III, IV, V, VI, VII — канд. юрид. наук, доц. С. П. Погребняк; VIII, IX — канд. юрид. наук Д. В. Лук'янов

Порівняльне правознавство: Підручник для студентів П 41 юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів / В. Д. Ткаченко, С. П. Погребняк, Д. В. Лук'янов; За ред. В. Д. Ткаченка. - X.: Право, 2003. - 274 с. I$ВN 966-7146-92-8

Підручник підготовлений відповідно до програми з порівняльного правознавства для юридичних вузів України. У ньому відбиті досягнення вітчизняної та зарубіжної юридичної науки; розглянуті особливості порівняльного правознавства як юридичної науки, поняття правової системи та правової сім'ї; викладені класифікації правових систем; наведена характеристика основних

сучасних правових сімей.

Розрахований на студентів, аспірантів та викладачів навчальних закладів юридичного профілю і тих, хто цікавиться проблемами порівняльного правознавства.

ББК67

© В. Д. Ткаченко, С. П. Погребняк,

Д. В. Лук'янов, 2003
I5ВN 966-7146-92-8 © «Право», 2003

 Розділ 1

Порівняльне правознавство: загальна характеристика

§ 1. Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна

З початку XX століття в юридичній науці точаться суперечки про природу порівняльного правознавства. Існують два основні протилежні підходи до визначення поняття «порівняльне правознавство». Прихильники одного підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця позиція, яку обгрунтував Гат-терідж, була панівною після Першої світової війни. Прихильники іншого підходу вважають порівняльне правознавство самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення кількості прихильників саме цього підходу1.

Щодо нас, то ми підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що це питання не можна вирішувати за способом альтернативи — або метод, або наука2. З одного боку, порівняння — це науковий метод дослідження,

1 Бигич Е. Л. Сравнительное правоведение: природа и современ-ньіе взглядьі // Ежегодник сравнительного правоведения. - 2001 год. -М.: Норма, 2002. - С. 67-68.

Туманов В. А. Вступительная статья // Сравнительное правоведение: Сб. статей. - М.: Прогресе, 1978. - С. 12.


Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 1. Порівняльне правознавство як метод, наука та навчальна дисципліна

який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки. Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу порівняння різних правових систем, що може бути використаний для удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке застосування цього методу привело до формування системи наукових знань про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих юридичних навчальних закладах.

Підбиваючи підсумки, підкреслимо, що порівняльне правознавство є досить складним утворенням, а термін «порівняльне правознавство» має три значення:

  1.  порівняльне правознавство як метод, що є науко
    вим засобом вивчення правових явищ, завдяки застосу
    ванню якого стає можливим виявити загальне, особливе
    й окреме в правових системах;
  2.  порівняльне правознавство як наука, що є сукуп
    ністю наукових знань про правові системи;
  3.  порівняльне правознавство як навчальна дисциплі
    на,
    що є предметом викладання знань про правові систе
    ми у вищих навчальних закладах
    1.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном «порівняльне правознавство» у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно використову-

1 СаидовА. X. Сравнительное правоведение (основньїе правовьіе системи современности). — М.: Юрисгь, 2000. — С. 19—20.

 ються терміни «компаративізм», «порівняльна юриспруденція», «порівняльне право».

Термін «компаративізм» походить від латинського «сотрагаїіуш» («порівняльний») і досить активно використовується вітчизняною наукою для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним правознавством, називаються компаративістами.

Термін «порівняльна юриспруденція» — це синонім терміна «порівняльне правознавство» (одне із значень юриспруденції — правознавство).

Щодо співвідношення між термінами «порівняльне право» і «порівняльне правознавство», то обидва вони широко застосовуються вченими для позначення того ж самого правового явища і мають право на існування. Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення в західній юридичній науці, а другий — у соціалістичній та постсоціалістичній науці1.

Більш коректним є використання саме терміна «порівняльне правознавство», оскільки розуміння терміна «право» пов'язане з системою норм, яка регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна «порівняльне право» може виникнути думка про існування окремої галузі права — порівняльного права — поряд з цивільним, кримінальним чи адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, назва «порівняльне право» може створити помилкове враження про те, що дана дисципліна є незалежною галуззю права2.

1 Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. —
М.: Зерцало, 2001. - С. 72-76.

2 Лисенко О. М. Порівняльне правознавство як наука та його місце
в системі юридичних наук: Автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.01 /
Київ. нац. ун-т. - К., 2001. - С. 6.

5


Розділ І. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

§ 2. Виникнення порівняльного правознавства

У юридичній науці існує два варіанти відповіді на питання, з яких часів бере свій початок порівняльне правознавство.

Прихильники першого варіанта наполягають на давньому походженні порівняльного правознавства. Вихідним моментом для них є використання античними і середньовічними філософами та законодавцями порівняння як методу дослідження. На підтвердження цього вони, як правило, наводять складені з використанням порівняльних даних давньогрецькі закони Солона, розроблені в Давньому Римі Закони XII таблиць. Прихильники цього підходу нагадують і про те, що Арістотель, аби зробити висновки про закономірності політичної організації, зібрав, порівняв і проаналізував конституції більш як 150 грецьких і варварських міст. У часи середньовіччя юристи часто порівнювали римське право і канонічне право. Велику роль у розвитку порівняльного правознавства відіграли також представники епохи Відродження та епохи Просвітництва.

Цікаво, що кожна європейська країна хоче бачити засновником порівняльного правознавства свого співвітчизника. Так, французи ведуть порівняльне право від Шарля Монтеск'є, який у своїй праці «Про дух законів», як відомо, зіставляв різні правові системи. В англійській літературі існує думка, що засновником порівняльного правознавства є Ф. Бекон, який широко користувався порівнянням, розробляючи власний індуктивний метод. На думку ж німецьких юристів, першим, хто висунув ідею про порівняння правових систем, був Г. В. Лейбниць1.

Усе це дало підставу Р. Давидові писати про те, що порівняння правових систем, які є сусідами на геогра-

1 Сабо И. Теоретические проблемы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение: Сб. статей. М.: Прогресс, 1978. — С. 54.

 §2. Виникнення порівняльного правознавства

фічній карті, — справа настільки ж давня, як і сама правова наука1.

Прихильники другого варіанта датують час народження порівняльного правознавства другою половиною XIX століття, іноді називаючи конкретно 1869 рік — час заснування французького Товариства порівняльного законодавства, або навіть 1900 рік, коли проводився І Міжнародний конгрес порівняльного права.

Такі великі розбіжності у визначенні часу виникнення порівняльного правознавства пояснюються насамперед різним розумінням самого порівняльного правознавства. Ті, хто бачать у порівняльному правознавстві лише метод наукового пізнання, вважають, що витоки порівняльного правознавства йдуть з сивої давнини. Ті ж, хто визнають порівняльне правознавство наукою, не помиляються в тому, що порівняльне правознавство в такому розумінні склалося значно пізніше, тобто у другій половині XIX століття2.

Саме у другій половині XIX століття правовий розвиток досяг високого рівня, остаточно сформувалися національні правові системи; на цьому ґрунті не міг не посилитися інтерес до вивчення зарубіжного законодавства. Для проведення порівняльних досліджень створюються такі наукові установи, як Товариство порівняльного законодавства у Франції (1869), Англійське товариство порівняльного законодавства (1898), Міжнародна асоціація порівняльного правознавства і науки народного господарства (1899), видаються спеціальні журнали, регулярно скликаються міжнародні конгреси тощо. Порівняльне правознавство включається до програм юридичної освіти.

Вирішальний вплив на становлення порівняльного правознавства зробила сама історична дійсність, тобто інтернаціоналізація економіки, розвиток міжнародних

' Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с франц. - М.: Междунар. отношения, 1996. - С. 7. 2 СаидовА. X. Вказ. праця. - С. 22.


Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

відносин, торговельних зв'язків, внаслідок чого юридична наука вийшла за межі суто національного права і національного законодавства.

В історії формування та розвитку порівняльного правознавства вирізняють шість основних етапів.

Перший етап характеризується окремими спробами порівняльних досліджень актів різних державних утворень, які проводяться, починаючи з часів античності.

Другий етап пов'язаний з використанням порівняльно-правового методу в історії права. Історико-правову спрямованість мали також перші кафедри порівняльного правознавства, створені в 1831 році в Колежі де Франс та в 1846 році в Паризькому університеті, а також перші журнали з порівняльного правознавства, засновані в Німеччині в 1829 році та у Франції в 1834 році.

Третій етап це використання порівняльно-правового методу як інструменту законотворчості, зокрема кодифікації. Істотний імпульс його розвитку дали, зокрема, широкомасштабні кодифікаційні роботи, що розгорнулися в різних країнах Європи з початку XIX століття.

Четвертий етап характеризується застосуванням порівняльного аналізу до різних правових систем з метою поглибленого вивчення самого феномена права та тенденцій його розвитку. З кінця XIX століття порівняльне правознавство шляхом порівняння правових систем та окремих інститутів різних народів виявляє закономірності еволюції правових систем та інститутів, напрямів їх подальшого розвитку та зближення.

П'ятий етап це формування в XX столітті теорії порівняльного правознавства: визначення його цілей, функцій, загальних правил порівняльно-правового аналізу, методики тощо.

Нарешті, шостий етап пов'язаний з поступовим перетворенням теорії порівняльного правознавства на автономну науку: з розширенням кола тем, що досліджують-

 § 3. Предмет і метод порівняльного правознавства

ся, формуванням предмета порівняльного правознавства, його понятійного апарату, визначенням місця в системі юридичних наук та інше1.

§ 3. Предмет і метод порівняльного правознавства

Обов'язкова риса будь-якої науки — наявність специфічного предмета дослідження. Предмет науки, у свою чергу, визначає методи дослідження і способи їхнього застосування.

Порівняльне правознавство як один з наймолодших наукових напрямків вивчення права має труднощі з приводу визначення свого предмета.

На нашу думку, можна погодитись з тим, що предметом порівняльного правознавства як науки в узагальненому його вигляді є розробка теорії порівняльно-правового методу і дослідження на його підставі загальних принципів та закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем2.

Разом з тим предмет порівняльного правознавства може бути представлений у більш розгорнутому вигляді. У цьому випадку ним, зокрема, охоплюються:

методологічні проблеми порівняння у праві (тео
рія використання порівняльно-правового методу та інших
засобів і способів пізнання, що застосовуються в по
рівняльно-правових дослідженнях);

порівняльне дослідження правових систем сучас
ності, їх класифікація, закономірності розвитку;

порівняльний аналіз законодавства різних країн з
метою виявлення спільних рис та особливостей, взаємо
впливу, тенденцій і закономірностей розвитку;

порівняльне вивчення досвіду різних країн у забез
печенні основних прав і свобод людини і громадянина;

' Така періодизація запропонована О. М. Лисенко. Див.: Лисенко О. М. Вказ. праця. - С 6-7. 2 Там само. - С 14.

9


Розділ І. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

порівняльне дослідження правотворчої та право-
застосовної діяльності, факторів, які впливають на їх
ефективність;

порівняльний аналіз правосвідомості і правової куль
тури різних народів, їх взаємовпливу, тенденцій розвитку;

порівняльне дослідження юридичної термінології.

Методологія порівняльного правознавства є багаторівневою. Порівняльне правознавство використовує практично весь методологічний арсенал сучасної юридичної науки. Тому методологія компаративістики не може бути обмеженою використанням виключно порівняльно-правового методу. Разом із тим останній є провідним, домінуючим у науці порівняльного правознавства. Отже, можна говорити про те, що порівняльне правознавство засноване на свідомому, теоретично і методично виваженому застосуванні порівняльного методу як основного наукового методу дослідження.

Порівняння — невід'ємна частина людського мислення. Порівняльний метод активно використовується в суспільних і природничих науках. У філософській літературі справедливо зазначається, що порівняння є одним з основних логічних прийомів пізнання зовнішнього світу. Проте його, безумовно, не можна розглядати ізольовано від інших логічних прийомів пізнання (аналізу, синтезу, індукції, дедукції тощо). Окремо один від одного ці компоненти загальної системи пізнавальних засобів існують лише як уявна абстракція1.

Порівняння як метод є способом, за допомогою якого встановлюється схожість або розбіжність об'єктів (явищ, речей, процесів), що досліджуються. Такий результат досягається шляхом зіставлення, розрізнення об'єктів за будь-якою ознакою, властивістю. Тому порівняння має сенс лише тоді, коли об'єкти, що порівнюються, мають якусь схожість (навпаки, не рекомендуєть-

СаидовА. X. Вказ. праця. — С. 40.

10

 § 3. Предмет і метод порівняльного правознавства

ся порівнювати пуди з аршинами, а їжака із шевською щіткою)1.

Порівняння широко застосовується в правознавстві при виявленні загальних і специфічних рис таких явищ, як норми права, джерела права, правопорушення тощо. Ця процедура неминуче передує стадії формування правових понять, категорій, законів. Перш ніж пізнати важливе, суттєве, необхідне, те, що становить зміст поняття, закономірності, треба попередньо виявити, що ж є загальним і сталим в об'єкті дослідження. Одержанню цих відомостей і сприяє порівняльний метод.

Порівняльний метод дозволяє констатувати спільність правових систем, окремих правових галузей та інститутів, норм права і виявити те, чим вони розрізняються. Водночас причини повторюваності, сталості цієї спільності в процесі порівняльного дослідження найчастіше залишаються нерозкритими. Отже, порівняльно-правовий метод головним чином сприяє накопиченню емпіричних знань. Теоретичні ж знання здобуваються завдяки іншим науковим методам. Так, статистичний метод аналізує кількісний бік порівняння, далі застосовуються методи абстрагування тощо.

Для порівняльного правознавства характерним є активне використання загальнофілософських методів: принципів, законів та категорій діалектики, системного підходу тощо. Крім того, при проведенні порівняльних досліджень використовуються інші наукові методи. Це, зокрема, формально-юридичний, історичний, соціологічний методи, метод правового моделювання, математичні і кібернетичні методи.

Структуру порівняльного правознавства визначає його предмет і зміст. З урахуванням того, що предметом по-рівняння можуть бути правові системи або у процесі їх

' Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. М.: Юрид. дом «Юстицинформ», 2000. - Т. 1: Элементный состав. -С 408.

11


Розділ І. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

історичного розвитку, або взяті на певний історичний момент, розрізняють вертикальне та горизонтальне порівняльне правознавство.

Виходячи з методології, мети і завдання, можна виокремити загальну (загальнотеоретичну) та спеціальну галузеву компаративістику. Остання, у свою чергу, поділяється на порівняльне цивільне право, порівняльне кримінальне право, порівняльне конституційне право тощо.

Залежно від сфери права може йтися про порівняльне правознавство у сфері приватного права та порівняльне правознавство у сфері публічного права.

Крім того, у складі науки порівняльного правознавства можна вирізнити наукознавчу, методологічну і прикладну частини. Наукознавча частина охоплює проблематику порівняльного правознавства, яка стосується його поняття, історії, предмета, структури, завдань і функцій, а також місця в системі юридичних наук. Методологічна частина зводиться, головним чином, до вчення про методологію порівняльно-правового аналізу та до розробки методики проведення порівняльно-правових досліджень щодо окремих об'єктів. Прикладна частина дозволяє розкрити особливості застосування методології порівняльно-правового аналізу на різних його рівнях: макрорівні і мікрорівні1.

Порівняльне правознавство як навчальна дисципліна поділяється на дві частини. У загальну частину входять такі теми: історія розвитку науки порівняльного правознавства, природа порівняльного правознавства і проблеми класифікації правових систем, історія розвитку основних правових систем сучасності, порівняльна методологія, порівняльна правова культура, порівняння підходів правових систем до реалізації ідеї правової держави, механізм уніфікації та гармонізації національних правових систем тощо.

Особлива частина навчальної програми охоплює або порівняльне публічне право (наприклад, порівняльне

 § 4. Об'єкти порівняльного правознавства

конституційне право), або порівняльне приватне право (наприклад, порівняльне цивільне право), або порівняльне процесуальне право (наприклад, порівняльний цивільний процес)1.

§ 4. Об'єкти порівняльного правознавства

Перш ніж звернутися до об'єктів порівняльного правознавства, необхідно розглянути різницю між поняттями предмета та об'єкта наукового пізнання. Як відомо, кожна окрема наукова галузь відображає якусь конкретну сукупність об'єктивних закономірностей, що становлять предмет цієї науки. Сукупність же явищ і процесів об'єктивної дійсності, що їх вивчає наука в процесі пізнання свого предмета, розглядаються як об'єкт цієї науки. Виходячи з цього, об'єктом будь-якої юридичної науки є держава і право, або державно-правова реальність. Предметом її є ті закономірності, які існують у цій реальності. Встановлення об'єкта дає досліднику можливість визначити межі своєї роботи та методологічно вірно здійснити дослідження.

Окремими об'єктами порівняльного правознавства є:

  1.  правова дійсність, або правова реальність — загаль
    ний об'єкт порівняльного правознавства як юридичної
    науки (стан і зміни в державно-правовій сфері: процеси
    розвитку зарубіжних держаів, їхньої правової політики
    тощо);
  2.  правова сім'я специфічний об'єкт порівняльно
    го правознавства. Інші юридичні науки досить рідко звер
    таються до дослідження правової сім'ї, тоді як для по
    рівняльного правознавства — це один з основних об'єктів.
    Вивчення романо-германської, англо-американської, ре
    лігійно-традиційної та інших правових сімей збагачує
    знання про правову картину світу;
  3.  

  1.  

12

 1 Лисенко О. М. Вказ. праця. — С. 15.

 1 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах и определениях: Общая и Особенная части. - М.: Дело, 2000. - С. 13.

13


Розділ І. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 5. Функції порівняльного правознавства

  1.  правові системи окремих держав — один з найваж
    ливіших об'єктів порівняльного правознавства;
  2.  правові вчення, концепції і правові погляди. Для по
    рівняльного правознавства традиційним є вивчення на
    самперед розбіжностей у рівнях національної правової
    свідомості і правової культури;
  3.  національне законодавство. Цей об'єкт порівняль
    ного правознавства часто привертає увагу компаративістів,
    оскільки дозволяє їм дослідити загальні характеристики
    законодавчих систем, тенденції їхнього розвитку, основні
    особливості. Йдеться, зокрема, про порівнянність кри
    теріїв класифікації галузей, предметів і обсягів регулюван
    ня в межах галузей, про співвідношення різних галузей.
    Завдяки таким дослідженням установлюється реальна
    роль закону в системі джерел права;
  4.  галузі, підгалузі законодавства і нормативні маси
    ви.
    Усередині однієї правової сім'ї галузева класифікація
    в основному збігається, хоча внутрішнє наповнення цих
    елементів може відрізнятися;
  5.  правові інститути — комплекси правових норм,
    що регулюють однорідні суспільні відносини. Інститути
    договорів, правосуб'єктності, відповідальності, виборчі
    системи — лише деякі приклади з цієї області;
  6.  закони та інші правові акти є одним з найбільш
    поширених об'єктів порівняльного правознавства. Це
    пояснюється, головним чином, потребами законотвор
    чості. Доступність іноземних законів робить їх найбільш
    придатним нормативним джерелом для порівняння і ви
    користання;
  7.  правові норми, які нерідко є самостійним об'єктом
    порівняльного правознавства;

10) юридична техніка, тобто сукупність прийомів і
правил структурування і вираження правових норм, по
будови правових актів. У кожній правовій системі можна
знайти чимало специфічних прийомів юридичної техні-

14

 ки, що відображають як особливості мови і культури, так і традиції законодавчого процесу1.

Наведений перелік об'єктів порівняльного правознавства не є вичерпним. До об'єктів може бути віднесено будь-який елемент правової системи (правосвідомість, юридична освіта, правозастосовна практика тощо).

§ 5. Функції порівняльного правознавства

Порівняльне правознавство виконує низку традиційних для юридичної науки функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

  1.  Пізнавальна функція. Порівняльне правознавство
    завжди орієнтоване на глибоке вивчення правових явищ,
    перш за все на здобуття і розширення наукових знань про
    правові системи сучасності. Ця наука вивчає всі елемен
    ти правових систем світу, стабільні і тимчасові правові
    ситуації в іноземних державах, фактори, що впливають на
    прийняття та зміну іноземних правових актів, умови, що
    сприяють або стримують реалізацію права в країнах світу.
  2.  Евристична функція. Компаративістика спрямова
    на на пізнання закономірностей виникнення, функціону
    вання і розвитку різних правових систем. Власне кажучи,
    порівняння і використовується саме для того, щоб з'ясу
    вати характер загальних, необхідних, стійких, повторюва
    них зв'язків між явищами, процесами, що відбуваються в
    правових системах сучасності, щоб знайти порядок або
    встановити послідовність їхнього виникнення, зміни, за
    фіксувати тенденції розвитку. Наприклад, вчені-компара-
    тивісти відзначають тенденцію конвергенції (взаємопро
    никнення) англосаксонських та романо-германських
    правових традицій, передумови якої вже історично скла
    лися на трьох рівнях — на рівні джерел права, систем пра
    ва та характеру норм права.

' При викладенні цього питання за основу взятий перелік об'єктів, запропонований Ю. О. Тихомировим. Див.: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. - М.: Норма, 1996. - С. 42-48.

15


Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

  1.  Функція наукового передбачення. Вчені-компарати-
    вісти завжди налаштовані на наукове прогнозування
    шляхів подальшого розвитку правових систем сучасності.
    Так, сьогодні вчені прогнозують, що у
    XXI столітті у світі
    буде створена загальна основа правотворчості як система
    пріоритетів та засобів правового регулювання, що детер
    мінована сучасним предметом глобалізації та проблема
    ми постіндустріального суспільства.
  2.  Методологічна функція. Порівняльне правознав
    ство розробляє теорію порівняльно-правового методу,
    яким потім активно користуються інші юридичні науки.
    Саме завдяки цій обставині порівняльне правознавство
    досить часто характеризується як методологічна наука
    1.
  3.  Функція допомоги практиці. Сучасна юридична
    практика має велику потребу в науково обґрунтованій,
    об'єктивній та повній інформації про розвиток і функціо
    нування іноземних правових систем, про їхні взаємозв'яз
    ки, тенденції правового розвитку в регіональному і світо
    вому масштабах. Потреба в цій інформації задовольняється
    насамперед шляхом підготовки вченими-компаративіста
    ми довідкових матеріалів про розвиток зарубіжного законо
    давства, інформаційних оглядів зарубіжного законодавства
    (наприклад, за країнознавчою ознакою, за окремими галу
    зями, підгалузями законодавства, правовими інститутами).
    Науковці повинні критично оцінювати зарубіжний право
    вий досвід, надаючи
    юристам-практикам рекомендації
    щодо корисності або недоцільності його запозичення до
    національної правової системи.

Порівняльне правознавство допомагає державам у досягненні таких важливих завдань, як гармонізація і зближення національних законодавств, що обумовлюються сучасними інтеграційними процесами. Так, у 1994 році було укладено Угоду про партнерство та співробіт-

1 Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. — М.: Юрид. лит., 1975. - С. 12.

16

 ництво між Європейськими співтовариствами і Україною. Ця Угода, зокрема, визнає, що важливою умовою для зміцнення економічних зв'язків між Україною та Співтовариством є зближення існуючого і майбутнього законодавства України з законодавством Співтовариства. Виходячи з цього, Україна взяла на себе зобов'язання про вжиття заходів для забезпечення поступового приведення її законодавства у відповідність до законодавства Співтовариства. Зокрема, згідно з Угодою приблизна адекватність законів матиме місце в таких галузях, як митна справа, банківська справа, корпоративне право, бухгалтерський облік і податки, інтелектуальна власність, охорона праці, фінансові послуги, антимонопольне законодавство, законодавство про державні закупки, охорону здоров'я та життя людей, тварин і рослин, захист навколишнього середовища, захист прав споживачів. Виконання Україною цих зобов'язань потребує належного наукового забезпечення. Важливу роль тут відіграє саме порівняльне правознавство.

Серед функцій порівняльного правознавства можна виокремити не тільки модифіковані традиційні функції юридичної науки, але й специфічні функції. Це, зокрема, функція подолання ізоляції національної правової системи та національної обмеженості правового мислення, функція збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів завдяки його проникненню в правову культуру, функція гармонізації та уніфікації національної правової системи.

§ 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

Юридична наука має складну внутрішню структуру.

Традиційно в ній вирізняють групу теоретико-історичних наук (теорія держави та права, історія держави та права, історія політичних та правових вчень), групу галузевих

17


Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

(міжгалузевих) наук (наука цивільного права, кримінального права, адміністративного права, екологічного права тощо), групу прикладних наук (судова медицина, криміналістика, кримінологія, правова статистика), науку міжнародного права (що утворює самостійну групу) та групу наук, що вивчають зарубіжні державу і право.

Порівняльне правознавство належить до останньої групи юридичних наук і є її основним системоутворюючим елементом. Таке місце компаративістики дає підстави говорити про автономність порівняльного правознавства в системі юридичних наук. •

Порівняльне правознавство перебуває у взаємозв'язку з іншими юридичними науками.

1. Порівняльне правознавство і група теоретико-істо-ричних наук.

Порівняльне правознавство і теорія держави і права. Взаємозв'язок між цими науками не викликає сумнівів. Для того щоб переконатися в цьому, досить згадати зовсім недавні часи, коли порівняльне правознавство розглядалося як один з напрямів у складі теорії держави та права. Між цими науками існує двосторонній зв'язок: матеріал, зібраний порівняльним правознавством, висновки, яких дійшли вчені-компаративісти, використовуються теорією держави і права для формулювання своїх закономірностей. Це зрозуміло: найбільш загальні закономірності виникнення, розвитку та функціонування держави і права, що становлять предмет теорії, притаманні праву незалежно від національних кордонів. У свою чергу порівняльне правознавство використовує у своїх дослідженнях досягнення теорії держави і права, передусім понятійний апарат та методологічний арсенал.

Порівняльне правознавство та історія держави і права. Як відомо, історія держави і права вивчає загальні закономірності та специфічні особливості виникнення і функціонування держави і права в певній країні у хронологічній послідовності. Запозичення порівняльним пра-18

 вознавством історичних знань є безперечним: історія впливає на розвиток правової системи країни. Тому використання досягнень науки історії держави і права в компаративістиці є вкрай необхідним. Порівняльне правознавство, зі свого боку, є відповідальним насамперед за постачання для науки історії держави і права порівняльної методології.

  1.  Порівняльне правознавство і галузеві юридичні науки.
    Галузеві науки дуже активно використовують матеріали
    порівняльного правознавства, зокрема, для поглибленого
    вивчення національного права, для внесення обгрунтова
    них пропозицій щодо удосконалення чинного законодав
    ства. У свою чергу порівняльне правознавство (особливо
    така його частина, як спеціальна галузева компаративі
    стика) повинне спиратися на досягнення галузевих наук.
    Унаслідок взаємодії порівняльного правознавства та га
    лузевих юридичних наук утворюються порівняльні галу
    зеві навчальні дисципліни (такі як конституційне право
    зарубіжних країн, порівняльне кримінальне право, по
    рівняльне цивільне право). Сьогодні існує необхідність
    більш широкого впровадження цих дисциплін у навчаль
    ний процес.
  2.  Порівняльне правознавство і наука міжнародного
    права.
    Порівняльне правознавство активно взаємодіє як
    з міжнародним приватним, так і з міжнародним публіч
    ним правом.

Міжнародне приватне право, як відомо, складається з тих норм, що регулюють цивільно-правові відносини і мають міжнародний характер. Воно опосередковано має справу з правовими системами різних держав, оскільки саме в них містяться норми міжнародного приватного права. Ця обставина обумовлює схожість цієї науки з порівняльним правознавством. На думку К. Цвайгерта та X. Кьотца, при сьогоднішньому високому рівні розвитку міжнародних відносин застосування методів міжнародно-

19


Розділ 1. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 7. Значення порівняльного правознавства

го приватного права є можливим лише з врахуванням висновків порівняльного правознавства1.

На відміну від порівняльного правознавства міжнародне приватне право, як правило, має справу з колізійними нормами (тобто дає відповідь на питання, право якої країни підлягає застосуванню в конкретних обставинах), а також з нормами, які безпосередньо регулюють такі міжнародні відносини (норми так званих уніфікованих актів міжнародного приватного права). Об'єктом порівняльного правознавства є норми не тільки приватного (цивільного) права, але й публічного права. Порівняльне правознавство, порівнюючи норми національних правових систем, відповідає, наприклад, на питання, чим вони відрізняються, яке місце вони посідають у національній правовій системі.

Цікаво зазначити, що сьогодні існують спроби видання спільних підручників з міжнародного приватного права і порівняльного правознавства2. Саме комплексне вивчення цих дисциплін дає найповніше уявлення про зарубіжне право, що є безперечним підтвердженням тісного взаємозв'язку, який існує між даними науками.

При висвітленні взаємозв'язку порівняльного правознавства з міжнародним публічним правом слід мати на увазі, що міжнародне публічне право — це система норм та принципів, які регулюють відносини між державами і міжнародними організаціями, а також у деяких випадках відносини цих суб'єктів з іншими особами. Порівняльне правознавство є «чистою наукою», тоді як міжнародне право є одночасно наукою і розгалуженою правовою системою (міжнародне право становить особливу систему норм, яка існує поряд (паралельно) з національними правовими си-

' Цвапгерт К., Кети, X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. — В 2 т. — М.: Междунар. отношения, 2000. - Т. 1: Основы. - С. 15.

2 Див., напр.: КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение: Пер. с нем.— М.: Междунар. отношения, 2001.— 480 с.

20

 стемами). Порівняльне правознавство збагачує як методи міжнародного права, які воно використовує, так і його зміст (допомагає при створенні норм міжнародного права). 4. В останнє десятиріччя активно формується ще одна, певною мірою відокремлена сфера наукових досліджень, яка претендує на статус самостійної науки, — порівняльне державознавство. Для нього головним об'єктом дослідження є державний інститут. На відміну від державознавства порівняльне правознавство досліджує державний інститут виключно як елемент правової системи. Крім того, явища державного, політичного характеру цікавлять порівняльне правознавство переважно в тій частині, в якій вони урегульовані правом, тоді як порівняльне державознавство вивчає ці явища як такі, що реально склалися.

§ 7. Значення порівняльного правознавства

Дослідження у сфері порівняльного правознавства мають сьогодні досить велике теоретичне і прикладне значення. Підвищення значення порівняльного правознавства в Україні безпосередньо пов'язане із здобуттям нею державної незалежності в 1991 році і обумовлюється потребою у формуванні власної української національної правової системи, яка відповідала б сучасним тенденціям правового розвитку та міжнародним стандартам, сприяла б приєднанню України до світових (передусім європейських) інтеграційних процесів.

Значення порівняльно-правових досліджень обумовлюється також тим, що вони дозволяють вийти за національні кордони своєї правової системи, глянути під особливим кутом зору на низку традиційних проблем юридичної науки та практики, розширити обрії юридичних пошуків, здійснити обмін правовою інформацією, науковими ідеями, враховувати як позитивний, так і негативний зарубіжний юридичний досвід у різних сферах — у науковій, освітянській і практичній.

21


Розділ І. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

Для юридичної науки використання порівняльного правознавства є особливо важливим. Відомо, що істина пізнається в порівнянні. Тому без порівняння неможливе з'ясування сутності будь-якого юридичного феномена. Порівняльне правознавство допомагає встановити, як вирішується та сама правова проблема в різних країнах, і, таким чином, сприяє вивченню національного права. Порівняльно-правовий аналіз здатний озброїти науковця ідеями та аргументами, які не можна отримати при знанні лише національного права. У наш час без врахування даних компаративістики загальнотеоретичні висновки не можуть претендувати на універсальний статус. У межах порівняльного правознавства аналізується й більшість проблем галузевих юридичних наук.

Порівняльному правознавству сьогодні належить ключове місце в навчальній програмі юридичної освітньої установи. Свідченням тому є Державна програма розвитку юридичної освіти в Україні (затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2001 року № 344), яка називає порівняльне правознавство однією з навчальних дисциплін, що формують сучасне правове мислення. Така значна увага до порівняльного правознавства є неви-падковою. Сьогодні вже немає сумнівів у тім, що без викладання порівняльного правознавства неможливо підготувати компетентних правників. Адже випускники працюватимуть в національній правовій системі, що входить в інтегрований світовий правовий простір і все більше відчуває на собі вплив зарубіжного права. Крім того, порівняльне правознавство руйнує правову ксенофобію і, нарешті, підвищує культурний рівень студента.

У нинішніх умовах зростає також практичне значення порівняльного правознавства. Так, воно суттєво допомагає в законотворчій діяльності. Законодавець активно використовує порівняльно-правові матеріали при формуванні законодавчої політики, при створенні окремих законодавчих актів, при удосконаленні законодавчої тех-22

 ніки. Враховуючи зарубіжний досвід, законодавець, з одного боку, виявляє та запозичує все те корисне, що виправдало себе за рубежем при вирішенні певної проблеми, а з другого боку — надає можливість урахувати негативні аспекти зарубіжного досвіду, попередити неефективність тих чи інших правових рішень. Наприклад, розроблювачі Цивільного кодексу України враховували багатий досвід зарубіжних цивільних і комерційних кодексів (наприклад, Цивільного кодексу Нідерландів, Німеччини, Росії), і це, безумовно, покращило його зміст.

У судовій практиці судді, використовуючи компаративістський науковий метод, заповнюють прогалини в праві, тлумачать норми права. Найактивніше звертається до порівняльного правознавства Конституційний Суд України, використовуючи зарубіжний правовий досвід при обґрунтуванні власних рішень.

Нарешті, у приватній юридичній практиці порівняльне правознавство допомагає юристам компетентно вирішувати проблеми, пов'язані з застосуванням зарубіжного права. Кількість цих проблем в останні роки зростає швидкими темпами.

Порівняльне правознавство є корисним і для міжнародного співробітництва. Воно сприяє гармонізації й уніфікації національних правових систем, його результати використовуються під час розробки міжнародних конвенцій, рекомендаційних (модельних) документів, колізійних норм і типових договорів.

§ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути класифіковані за різними підставами1.

1 При викладенні класифікацій ми візьмемо за основу підхід, запропонований професором Саідовим. Див.: СаидовА. X. Вказ. праця. — С. 45-53.

23


Розділ І. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

  1.  Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право
    має минуле, сьогодення і майбутнє. Отже, об'єктом по
    рівняння можуть бути правові системи та їхні компонен
    ти, що існували в різні історичні часи. Таке порівняння
    називається
    діахронним (оскільки воно має історичний,
    тобто діахронний характер). Однак найчастіше об'єктом
    порівняння є правові системи, що існують в одні істо
    ричні часи
    (синхронне порівняння). Так, порівняння право
    вої системи Англії
    XVII століття та сучасної правової си
    стеми Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної
    правової системи Англії та сучасної правової системи
    США є синхронним.
  2.  Бінарне та мультипорівняння. Порівняльно-право
    ве дослідження може починатися з порівняння, як міні
    мум, двох правових систем і йти далі аж до охоплення всіх
    правових систем, що існують на земній кулі. При по
    рівнянні двох правових систем маємо так зване
    бінарне
    порівняння
    (наприклад, згадане вище порівняння право
    вої системи Англії та правової системи
    США), при по
    рівнянні
    більше двох систем — мультипорівняння (напри
    клад, для порівняння можна обрати правові системи пев
    ного географічного регіону — Європи).
  3.  Внутрішнє і зовнішнє порівняння. Внутрішнє по
    рівняння
    — це порівняння елементів правової системи
    однієї держави. Воно дозволяє дати загальну характерис
    тику окремої національної правової системи. При внут
    рішньому порівнянні найчастіше йдеться про досліджен
    ня правових систем (законодавства) федеративних дер
    жав. Прикладом останнього є порівняння законодавств
    штатів у
    США (так зване міжштатне порівняння). Внут
    рішнє порівняння можна успішно здійснювати і в унітар
    них державах (особливо цікаві матеріали тут дають змі
    шані правові системи — наприклад, правова система
    Південно-Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння — це порівняння, в якому досліджуються національні правові системи принаймні хоча б двох держав.

24

 Воно може бути внутрішньосімепним. У цьому разі досліджуються правові системи однієї правової сім'ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння є співставлен-ня правової системи України та правової системи Російської Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та правозастосування.

Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до різних правових сімей, — це, наприклад, порівняльне дослідження правової системи України і правової системи Індії.

4. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об'єктів порівняння може проводитися на різних рівнях:

перший і найнижчий рівень — це порівняння правових норм (мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо). Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простим;

другий, середній рівень це порівняння правових інститутів і галузей права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у зв'язку з правовою системою в цілому;

третій, верхній рівень це порівняння правових систем у цілому (макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному вигляді повинне враховувати процес їх формування і функціонування, основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному правознавстві.

Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і утворюють своєрідні ієрархічні

25


Розділ І. Порівняльне правознавство: загальна характеристика

 § 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві

сходи: норма права — правовий інститут (галузь) — правова система в цілому1.

5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути, законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на світанку виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті.

Однак незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж, щойно вчені почали міжсімейні порівняльні дослідження. Дослідники дійшли таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад, терміном «крадіжка» у нас позначається таємне викрадення майна, а в сім'ї загального права — не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції; по-третє, кожна правова сім'я може мати специфічні правові інститути і категорії, яких не знають інші правові сім'ї. Також існують розбіжності, що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу, тлумачення правової норми, особливостей правозастосування.

Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обгрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві значною мірою пов'язане з ім'ям К. Цвайгерта.

Функціональне порівняння — це дослідження правових засобів вирішення однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне по-

 рівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів як відправного пункту порівняння, а з висування певної соціальної проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту, за допомогою яких цю проблему може бути вирішено.

При функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує єдине рішення, що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так, проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на легальне споживання окремих видів наркотичних засобів).

Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні функції тут виконує інститут представництва недієздатної особи.

І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду порівняння.

1 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М.: Прогресс, 1981. — С. 46.

26


§ 1. Поняття та структура правової системи

Розділ 2

Класифікація основних правових систем сучасності

§ 1. Поняття і структура правової системи

Одним з видів досліджень, що проводяться в компаративістиці, є порівняння на макрорівні, коли об'єктом дослідження виступають окремі правові системи. Цей рівень традиційно вважається основним у порівняльному правознавстві, оскільки воно спрямоване головним чином на розкриття взаємовідносин і взаємного впливу правових систем сучасності, образно кажучи, на вивчення юридичної географії світу.

Питання про поняття правової системи, яке належить до стрижневих у компаративістиці, є безумовно непростим. Як справедливо зазначають О. І. Харитонова і Є. О. Харитонов, у сфері порівняльного правознавства це поняття, незважаючи на його широке застосування, залишається малодослідженим1. У сучасній юридичній літературі даються неоднакові визначення правової системи, і майже кожне з них має своє «раціональне зерно». Така різноманітність обумовлюється насамперед тим, що правова система є складним соціальним явищем, якому притаманні певні риси. їх з'ясування значною

' Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. — X.:

С. 24.

Одіссей, 2002. 28

 мірою сприятиме встановленню змісту поняття «правова система».

  1.  Правова система є частиною суспільної системи. Слід
    враховувати, що виникнення, розвиток, існування та функ
    ціонування правової системи тісно пов'язані з дією в пев
    ному суспільстві інших соціально-регулятивних систем
    (політичної, економічної, моральної, релігійної тощо).
  2.  Правова система є єдністю позитивного права та
    тісно пов'язаних і взаємодіючих з ним юридично значущих ре
    алій
    юридичної практики, правової ідеології тощо. У цьо
    му аспекті правова система
    є частиною більш широкого по
    няття
    «правова дійсність», яке охоплює всі без винятку
    існуючі в суспільстві правові явища. Правова система
    відрізняється від правової дійсності тим, що вона поєднує
    в собі лише найбільш активні елементи правової дійсності,
    які так чи інакше стосуються позитивного права.
  3.  Правова система існує в суспільствах з більш-менш
    розвинутою державною організацією,
    які можна вважати
    націями в сучасному їх значенні і де відповідно встанов
    люється своє, національне право. Тенденція до закріплен
    ня державного і національного характеру правових систем
    посилилась внаслідок широкого руху в напрямку створен
    ня національних кодексів, що мав місце в Європі в
    XIX
    столітті і перекинувся на інші континенти.
  4.  Правова система має суттєве значення для харак
    теристики права тієї чи іншої конкретної країни.
    За довгу
    історію людського суспільства право розвивалося голов
    ним чином у певній країні у вигляді національної право
    вої системи. Тому, характеризуючи право, звичайно гово
    рять про національну правову систему.
  5.  Правова система має територіальний характер. Він
    обумовлений тим, що за загальним правилом дія право
    вої системи окремої країни обмежується певною терито
    рією, на яку поширюється суверенітет цієї держави.
  6.  Правова система є історичним правовим явищем.
    Досліджуючи будь-яку правову систему, слід враховувати,

29


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

 § 1. Поняття та структура правової системи

що вона є системою, яка колись виникла, безперервно розвивається і колись припинить існування. Отже, правова система не залишається раз і назавжди даною, а постійно змінюється в ході історичного процесу. Втім, не всі її елементи розвиваються однаковими темпами.

  1.  Правова система акумулюює цінності даної історич
    но
    конкретної цивілізації, культури, нації, так само як і
    принципові особливості економічного, політичного, духов
    ного розвитку, самобутність юридичних відносин у конк
    ретній країні
    1.
  2.  Правова система характеризується здатністю до
    накопичення, зберігання та передавання відповідної інфор
    мації.
    Це дає підстави деяким вченим стверджувати, що
    правова система є особливим різновидом соціально-пра
    вової пам'яті
    2.

Перелічені риси свідчать про те, що правова система є багатоплановим явищем, яке включає цілий комплекс компонентів, що здійснюють нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини. Причому важливо зазначити, що правова система — це не механічна сума складових, а нова, соціально-політична, ідеологічна, юридична якість, яка не властива окремим її частинам3.

До структури правової системи, як правило, включають:

  1.  право — головний, цементуючий елемент правової
    системи, навколо якого інтегруються всі інші елементи. Це
    базова підсистема в системі. Саме вплив права визначає
    напрямки розвитку і функціонування системи в цілому;
  2.  правовідносини, що виникають внаслідок переходу
    правових норм на основі відповідних юридичних фактів
    у фактичні суспільні відносини;

' Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2001.-С. 168.

2 Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы
общества.
Ярославль: Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова, 1996. —
4.2.
-С. 61.

3 Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії. — К.: Ін-т
держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2002. — С. 12, 15.

30

 

 

  1.  права й обов'язки особи — своєрідну візитну картку
    цієї системи;
  2.  правову культуру і правосвідомість, яким зараз на
    дається особлива (ключова) роль і які є свого роду баро
    метром правової системи;
  3.  юридичну практику, в тому числі судову. Без цього
    елемента правова система була б мертвонародженим утво
    ренням;
  4.  правову поведінку;

1) систему юридичної освіти;

  1.  систему правової інформації;
  2.  зв'язки між цими елементами, які визначають резуль
    тат їхньої взаємодії (наприклад,
    законність, правопорядок).

На думку А. X. Саідова, для характеристики правової системи ключовими є категорії «праворозуміння», «пра-вотворчість», «правозастосування». Тому дослідження правової системи повинне передусім охоплювати систему поглядів, ідей, уявлень, теорій, тобто праворозуміння вданий історичний період; аналіз нормативної основи, її структури; систему здійснення права1.

Поняття «правова система» слід відрізняти від поняття «система права».

Поняття «система права» відображає порядок побудови і взаємозв'язків між нормами, інститутами та галузями права конкретної держави. Водночас у понятті «правова система» відображається не стільки внутрішня структура права, скільки автономність і своєрідність правової системи як самостійного соціального утворення.

У компаративістиці розрізняють вузьке і широке значення терміна «правова система».

У вузькому значенні правова система — це право певної держави і пов'язані з ним правові явища. Саме в цьому значенні термін «правова система» використовується у словосполученні «національна правова система».

СаидовА. X. Вказ. праця. — С. 117.

31


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

 § 2. Поняття «правова сім 'я»

Правовою системою в широкому розумінні є певна сукупність національних правових систем, об'єднаних за спільними ознаками1. Термін «правова система» в широкому значенні є тотожним терміну «правова сім'я», що активно використовується в порівняльному правознавстві.

§ 2. Поняття «правова сім'я»

Численність та різноманітність правових систем — це очевидність, що обумовлена різнорідністю людських суспільств, у межах яких існує і упорядковує життя право2. Дослідження правової карти світу доводить, що правових систем існує принаймні стільки, скільки суверенних держав.

Підкреслюючи глибоку різницю в організації національних правових систем сучасності, порівняльне правознавство водночас допускає можливість їх зіставлення за певними принциповими критеріями для виявлення спільних ознак. Зазвичай критеріями, за якими порівнюються правові системи, виступають історичний розвиток правової системи, панівна правова ідеологія, структура права, система джерел права, провідні інститути і галузі, правова культура і традиції, механізм правозастосування тощо. Спираючись на ці критерії, ми можемо об'єднати різні правові системи у великі родини, що характеризуються спільністю рис. Це багато в чому й обумовлює сам факт існування окремих ареалів, групувань правових систем.

Для позначення групи національних правових систем, що мають схожі юридичні ознаки, які дають підстави говорити про відносну єдність таких систем, порівняльне правознавство користується специфічною термінологією: «сім 'я правових систем», «правові кола», «форма

1 Ансель М. Вказ. праця. — С. 47.

2 Бержель Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с франц. — М.: Nota
Bene, 2000. - С. 236.

32

 правових систем», «структурна спільність». Проте найбільшого поширення в сучасній компаративістиці набув термін «правова сім'я».

Материнською основою та джерелом цих сімей стають, залежно від своєрідності історичного розвитку і культур, ті чи інші юридично самобутні національні правові системи — одна або кілька.

На думку вчених-компаративістів, ситуація з об'єднанням національних правових систем у правові сім'ї нагадує ситуацію зі світовими релігіями. Наприклад, християнство об'єднує у своєму складі католицизм, православ'я та протестантизм, які, попри їх принципову розбіжність, засновані на фундаментальній єдності. Це стосується й інших світових релігій (ісламу, буддизму), в межах яких існують відповідні напрямки, секти, культи.

Об'єднання правових систем у правові сім'ї нагадує також об'єднання національних мов у мовні сім'ї, яке проводять вчені-лінгвісти (наприклад, українська мова входить до підгрупи східнослов'янських мов славянської групи, яка, у свою чергу, є складовою індоєвропейської мовної сім'ї). До речі, ідея об'єднання правових систем у певні групи виникає в компаративістів у другій половині XIX століття саме під впливом лінгвістики.

Отже, правова сім'я — це певна сукупність правових систем, об'єднаних спільністю історичного формування, структури права, його джерел, провідних галузей та інститутів, правозастосування, правосвідомості, понятійно-категоріального апарату юридичної науки.

Поняття «правова сім'я» має суттєве значення для порівняльного правознавства. Так, використання цього поняття полегшує порівняльно-правові дослідження. Коли б сьогодні хтось захотів охопити всі правові системи, він, за справедливим зауваженням професора Саідова, просто потонув би в цьому емпіричному матеріалі. У XX столітті кількість національних правових систем збільшилася майже втричі й нині наближається до двохсот, тож вивчи-

2 Порівняльне правознавство 33


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

ти правові системи кожну окремо неможливо. Тому дослідження насамперед повинне бути обмеженим кількістю правових систем. Для цього доцільно визначити у складі тієї чи іншої правової сім'ї так звані материнські правові системи, де вперше були створені оригінальні правові рішення1. Саме їх вивчення є найбільш корисним. Крім того, дослідження можна сконцентрувати на порівнянні правових сімей як певних «моделей», особливих типів права, до яких входить більш-менш значна кількість правових систем.

Неможливо обійтися без поняття «правова сім'я» і при формуванні загального уявлення про правову картину світу. Тільки глибоке й усебічне вивчення правових сімей та правових систем, узятих спочатку кожна окремо, а потім — у їхньому взаємозв'язку і взаємодії, дозволяють намалювати чітку правову картину світу, що адекватно відображає реальну дійсність. Таке дослідження побудоване на діалектичному прийомі сходження від абстрактного до конкретного і у зворотному напрямі.

Крім того, поняття «правова сім'я» допомогає у вивченні окремих правових систем. Завдяки об'єднанню правових систем у правові сім'ї компаративісти можуть виявити внутрішню спільність принципів та інститутів правових систем, побачити загальну основу правових систем, яка ховається за їхньою зовнішньою різнорідністю.

Допомога в пізнанні окремих правових систем є особливо відчутною в ситуації, коли дослідник тільки починає вивчення зарубіжної правової системи. Віднесення конкретної правової системи до певної правової сім'ї дозволяє, навіть без детального знайомства з конкретним правовим матеріалом, зробити низку висновків про її характерні риси. Це свого роду дедукція: відомо, що певна правова сім'я має певні характерні особливості. Також відомо, що правова система, яка досліджується, належить до цієї правової сім'ї. Отже, ми можемо зробити висновок

 § 3. Критерії класифікації правових систем

про те, що даній правовій системі притаманні певні характерні особливості. Це дає можливість відразу ж сконцентруватись на їх дослідженні.

Поняття «правова сім'я» має наукове значення і для теоретиків права, оскільки принципово важливі особливості права, однотипні елементи, його якості та риси розкриваються великою мірою саме в сім'ях національних правових систем.

§ 3. Критерії класифікації правових систем

Проблема класифікації правових систем на певні групи, або сім'ї, є однією з основних проблем порівняльного правознавства. Сама ідея групування правових систем у правові сім'ї виникла в порівняльному правознавстві в 1900 році й набула великого поширення вже на початку XX століття. Так, наприклад, учасники І Міжнародного конгресу порівняльного права в 1900 році розрізняли французьку, англо-американську, німецьку, слов'янську і мусульманську правові сім'ї1.

Як відомо, класифікація це система розподілу будь-яких однорідних предметів або понять за класами, відділами на основі певних загальних ознак (критеріїв). У нашому випадку такими однорідними предметами виступають правові системи. Результатом класифікації правових систем є систематична одиниця — правова сім'я.

Необхідність класифікації правових систем обумовлюється тим, що класифікація допомагає встановити найбільш важливі, загальні для всіх правових систем якості, сприяє їх більш глибокому пізнанню, дозволяє зафіксувати закономірні зв'язки між правовими системами. Класифікація полегшує визначення місця і ролі конкретної правової системи в загальній світовій системі, дає змогу робити обґрунтовані прогнози щодо шляхів подаль-

СаидовА. X. Вказ. праця. - С 119-120.

 Саидов А. X. Вказ. праця. — С. 121.

34

 2*

 35


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

 § 3. Критерії класифікації правових систем

того розвитку як окремих правових систем, так і їхньої сукупності в цілому, сприяє уніфікації чинного законодавства й удосконаленню національних правових систем.

Традиційно складним є питання про вибір критеріїв класифікації національних правових систем. У пошуках цих критеріїв юристи-компаративісти брали за основу різні фактори. Так, можливе об'єднання правових систем за цивілізаційною ознакою, за географічною, за регіональною та іншими загальними зовнішніми і внутрішніми ознаками. Класифікація може мати діахронний (історичний) або синхронний характер; її можна проводити як на рівні правових систем, так і в межах окремих галузей права різних правових систем.

Звідси випливає принципова можливість множинності класифікацій, що побудовані за різними критеріями і здійснюються з різною метою. Проте при класифікації правових систем пріоритет повинен бути відданий критеріям юридичного порядку.

На думку М. М. Марченка, критерії класифікації правових систем повинні відповідати, зокрема, таким вимогам:

  1.  мати у своїй основі постійні, фундаментальні, а не
    тимчасові та випадкові фактори;
  2.  бути більш-менш визначеними ознаками-крите-
    ріями;
  3.  мати сталий об'єктивний характер;
  4.  вирізняти основний, домінуючий критерій у разі,
    коли в основу класифікації правових систем покладено не
    одну, а кілька ознак-критеріїв
    1.

У сучасній компаративістиці щодо класифікації правових систем сформувались два основні напрямки. Так, одні автори беруть до уваги тільки найсуттєвіші відмінності і схожі риси правових систем і в цьому випадку обмежуються виокремленням на правовій карті світу трьох

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 254.

36

 основних груп. Інші автори, беручи до уваги більшу кількість критеріїв, налічують до восьми правових сімей. Перший напрямок найбільш яскраво представлений у концепції правових сімей Р. Давида, другий — у концепції «правового стилю» К. Цвайгерта. Розглянемо ці класифікації більш детально.

Класифікація Р. Давида. Відомий французький компаративіст пропонує два рівноправні критерії, за допомогою яких відбувається класифікація правових систем:

юридична техніка, якою користуються юристи тієї
чи іншої країни, вивчаючи і практикуючи право;

однакові філософські, політичні й економічні прин
ципи.

Неважко побачити, що перший критерій, по суті, є технічний, а другий — ідеологічний.

Пояснюючи перший критерій, Р. Давид зазначає, що правові системи належать до однієї правової сім'ї тоді, коли методи роботи юристів, способи створення, систематизації, тлумачення норм права, джерела права і юридичний словник різних правових систем є ідентичними або в цілому збігаються. В іншому випадку ці правові системи належать до різних правових сімей.

Однак першого критерію недостатньо. Наприклад, якщо керуватись лише цим критерієм, то можна зробити висновок про те, що правові системи ФРН та НДР (йдеться про ситуацію до об'єднання цих держав) належали до однієї правової сім'ї. А це невірно, оскільки перша входить до романо-германської сім'ї, а друга входила до соціалістичної. Правові системи, що належать до однієї правової сім'ї, повинні спиратися на однакові філософські, політичні й економічні принципи.

На підставі цих критеріїв Р. Давид висунув ідею трихотомії — виокремлення трьох правових сімей (романо-германської, англосаксонської, соціалістичної), до яких примикає весь інший юридичний світ, що охоплює чотири п'ятих планети за назвою «релігійні і традиційні сис-

37


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

 § 3. Критерії класифікації правових систем

теми». У своїх більш пізніх роботах Р. Давид розподілив релігійно-традиційну правову сім'ю на окремі підвиди: мусульманську, індуську, іудейську сім'ї, а також на правові сім'ї країн Далекого Сходу, Африки та Мадагаскару1.

Класифікація К. Цвайгерта. Видатний німецький вчений висуває як критерій класифікації поняття «правовий стиль». На думку К. Цвайгерта, поняття стилю як відмінної риси давно вже не є винятковим привілеєм мистецтва. Так, К. Цвайгерт наводить приклад застосування цього поняття в юриспруденції: згідно з 20-м каноном Кодексу канонічного права в разі відсутності відповідної ясно вираженої норми — норму, що підлягає застосуванню, слід вивести, виходячи з аналогії загальних правових принципів, що відповідають поняттю канонічної справедливості, постійно діючої панівної доктрини і стилю, практики римської курії2.

Вчений вважає, що окремим правовим системам і їх групам притаманний певний стиль. Порівняльне правознавство прагне виявити ці правові стилі та залежно від вирішальних стильових елементів розташувати окремі правові системи у правових колах.

«Стиль права» як критерій для класифікації правових систем визначається, на думку К. Цвайгерта, п'ятьма факторами:

  1.  історичним походженням і розвитком правової си
    стеми;
  2.  панівною доктриною юридичного мислення та її
    специфікою;
  3.  своєрідними правовими інститутами;
  4.  правовими джерелами і методами їхнього тлума
    чення;
  5.  ідеологічними факторами3.

На цій основі К. Цвайгерт розрізняв вісім правових сімей: романську, германську, скандинавську, загальну, соціалістичну, далекосхідну, ісламську, індуську.

Однак на підставі запропонованих К. Цвайгертом критеріїв можливі й інші варіації, оскільки, на думку вче-них-компаративістів, не можна претендувати на математичну точність у галузі суспільних наук. Наприклад, деякі вчені, в цілому підтримуючи класифікацію К. Цвайгерта, додатково вирізняють на правовій карті світу латиноамериканську, іудейську, звичаєву, слов'янську правові сім'ї.

Слід зазначити, що обидві класифікації (як найбільш загальна трьохчленна, так і більш детальна) є корисними і тому мають право на існування. Так, трьохчленний поділ правових систем на романо-германські, англо-американські та релігійно-традиційні системи може бути покладений в основу загальної характеристики стану і розвитку права в сучасних суспільствах. Цим якісно своєрідним, контрастним національним правовим системам притаманний особливий юридичний лад, вони мають характер базових, класичних юридичних типів1. Тож саме ця найбільш загальна класифікація і покладена в основу нашого підручника.

Виокремлюючи названі три базові елементи (рома-но-германську, англо-американську та релігійно-традиційну правові системи), не слід випускати з поля зору ще один ряд правових систем. Його утворюють правові системи, які за своєю основою належать до однієї з трьох класичних груп, проте водночас мають свій особливий стиль, специфічний відтінок, особливий тембр. Завдяки цим особливостям можна виокремити сім'ї другого ряду: романське, германське, скандинавське, ісламське, індуське, іудейське право тощо2.

Можливі й інші класифікації правових систем. Ось Деякі з них.

1 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 25.

2 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 107.

3 Там само. - С 108.

 1 Алексеев С. С. Вказ. праця. — С. 170.

2 Там само.-С. 172-174.

38

 39


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

 § 3. Критерії класифікації правових систем

1. Чисті правові системи та правові системи змішаного
типу {«гібридні»).

Правові системи змішаного типу об'єднують правила та інститути, що походять з різних правових систем і взаємодіють між собою. Найбільш яскравими є взаємовідносини західних правових систем і традиційних правових систем, що існують у межах більшості азіатських та африканських правових систем. До змішаних належать, зокрема, правові системи Філіппін, Японії, Шрі Ланкі, Маврикії, Камеруну. Така змішаність відображає, а іноді сприяє проявам справжнього юридичного плюралізму.

2. Розвинуті та нерозвинуті правові системи.

Розвинуті правові системи — це системи, в яких розкрилися, розгорнулись якості писаного права; в них право є утворенням високого інтелектуального порядку, що виступає в суспільному житті як самостійний і сильний соціальний феномен.

Нерозвинуті правові системи — це ті системи, в яких не розкрились, не розгорнулись якості права як самостійного і сильного соціального феномена, що відіграє особливу роль у житті суспільства. Такими системами в сучасному світі є релігійно-традиційні правові системи: основи рішень життєвих ситуацій тут взагалі перебувають поза правом — вони вкорінені у традиції, у релігійні норми, у постулати ідеології.

3. Материнські і дочірні правові системи.
Материнські правові системи
— це ті системи, де

вперше були створені оригінальні правові рішення і які в подальшому утворили основу певної правової сім'ї.

Дочірні правові системи — це системи, які побудовані за моделлю інших (материнських) правових систем.

Так, материнською є англійська правова система, тоді як правові системи Канади, Австралії, Нової Зеландії, які побудовані за моделлю права Англії, належать до дочірних.

Слід зазначити, що класифікація правових систем має відносний характер. По-перше, в деяких правових си-40

 стемах можна знайти інститути права, галузі й навіть правові системи, що за своєю природою і характером належать до інших правових сімей. Так, у правовій системі штату Луїзіана (США) як колишньої колонії Франції історично склалися і значною мірою зберігаються основні ознаки романо-германського права. Водночас правова система США, в межах якої існує правова система Луїзіани, належить до сім'ї англо-американського права.

По-друге, відносний характер класифікації виявляється у взаємному переплетенні норм, інститутів, правових традицій різних правових сімей. Це обумовлено тим, що правові сім'ї можуть належати до однієї цивілізації. Так, сім'ї англо-американського та романо-германського права сформувалися під впливом західної правової традиції і мають багато спільного.

По-третє, при класифікації слід враховувати об'єктивний процес конвергенції, або зближення двох основних правових сімей — англо-американської і романо-гер-манської, який зменшує різницю між цими правовими системами1.

По-четверте, класифікацію можна проводити як на рівні правових систем, так і на рівні провідних галузей права. Необхідно брати до уваги те, що одну правову систему можна зарахувати до різних правових сімей залежно від того, яка галузь (або галузі) права береться за критерій. Наприклад, правові системи латиноамериканських країн при класифікації, заснованої на приватному праві, виявляться — з деякими відхиленнями — такими, що належать до романо-германської правової сім'ї, тоді як при класифікації, заснованої на конституційному праві, більшість Цих країн потрапить до групи американського права сім'ї загального права2.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С. 260-262.

2 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Срав
нительное правоведение: Сб.
статей. - М.: Прогресс, 1978. - С. 212.

41


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

§ 4. Місце правової системи України серед правових систем світу

За часів Радянського Союзу правова система Української РСР була складовою частиною правової системи СРСР. Ця система належала до сім'ї соціалістичного права, у зв'язку з чим не існувало жодних труднощів з класифікацією українського права. Після здобуття Україною державної незалежності в 1991 році відбувається формування самостійної української національної правової системи. У її розвитку спостерігаються, зокрема, такі позитивні тенденції, як активне формування основних структурних частин правової системи; приведення у відповідність до міжнародних правових стандартів, перш за все європейських; утвердження принципів правової демократичної держави і громадянського суспільства; поява нових підходів до праворозуміння; створення нових галузей та інститутів права і законодавства1.

Природно постає питання: до якої правової сім'ї належить сучасна правова система України? Це питання фактично є частиною більш широкої проблеми — місця національних правових систем країн колишнього соціалістичного табору (зокрема, колишніх республік Союзу РСР) на правовій карті світу.

У юридичній літературі немає єдності думок з приводу характеристики сучасних правових систем постсоціа-лістичних країн Східної Європи. Проте ці думки можуть бути умовно представлені у вигляді трьох основних концепцій.

1. Концепція повернення постсоціалістичних країн Східної Європи доромано-германськоїправової сім'ї. Прихильники цієї концепції виходять з того, що історично

1 ЛуцьЛ. А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової системи України (теоретичні аспекти). — К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2003. -С 190.

42

 § 4. Місце правової системи України серед правових систем світу

правові системи цих країн належали до романо-германської правової сім'ї або тяжіли до неї. У країнах Східної Європи відбулися рецепції римського права, основним джерелом права визнавався закон, провідні галузі права були кодифіковані. Право, правозастосування та правова наука постійно зазнавали суттєвого впливу з боку французької та німецької правових шкіл. Соціалістичні революції, що відбулися в цих країнах, трансформували їх правові системи. Основні відмінності соціалістичного права від романо-германського права лежали у сфері правової ідеології (заперечення приватного права, визнання керівної ролі комуністичної партії, концепція відмирання держави і права при комунізмі, пріоритет інтересів держави над правами людини тощо). Проте навіть на соціалістичному етапі розвитку цих правових систем певна правова схожість з романо-германським правом все ж таки залишалася.

Цікаво, як визначався статус соціалістичного права західними компаративістами. Згідно з французькою теорією соціалістичне право було самостійною правовою сім'єю — «позашлюбною (нелегітимною) дочкою» романо-германського права. Німецька теорія розглядала соціалістичне право як «блудного сина» романо-германського права, який з часом повернеться до рідних коренів; отже, соціалістичне право — це не самостійна правова сім'я, а лише тимчасова аномалія континентального права. Американська теорія характеризувала соціалістичне право як генетичну потвору з деякими елементами романо-германського права1.

На думку послідовників концепції повернення, після падіння комуністичних режимів постсоціалістичні країни свідомо відійшли від соціалістичного права і розвиваються в напрямку зближення з романо-германським правом.

Осакве К. Вказ. праця. - С 32.

43


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

2. Концепція самобутності слов'янських правових си
стем,
прибічники якої наполягають на необхідності ви
знання самостійної слов'янської (євразійської) правової
сім'ї. Наприклад, В. М. Синюков, обґрунтовуючи самодо
статність слов'янського права на прикладі російського
права, наводить такі його особливості:

  1.  самобутність російської державності, що не зникає
    навіть після довгих і масованих запозичень іноземних
    управлінських і конституційних форм;
  2.  особливі умови економічного прогресу, для яких ха
    рактерне спирання на колективні форми господарювання;
  3.  формування особливого типу соціального статусу
    особистості, для якого притаманна перевага колективних
    елементів правосвідомості і нежорсткість ліній диферен
    ціації особистості та держави;
  4.  тісний зв'язок традиційної основи права і держа
    ви зі специфікою православного напрямку християнства
    з його акцентами не на мирському життєрозумінні Бога і
    людини (католицизм) і тим більше не на благословенні
    корисливості (протестантизм), а на духовному житті лю
    дини з відповідними етичними нормами (некорисливість,
    благочестя тощо);
  5.  успадкування через Візантію законодавчих тра
    дицій римського права
    1.

3. Концепція окремих шляхів для центрально-євро
пейських, прибалтійських країн та слов'янських країн
колишнього СРСР (Росії, України, Білорусі), яка є певним
компромісом між першими двома напрямками. її по
слідовники вважають, що на початку
XXI століття конфі
гурація колишнього правового соціалістичного простору
виглядає таким чином: центрально-європейські країни
приєдналися до романо-германського права, прибал
тійські — до скандинавського права, а Росія, Україна та

1 Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. - Саратов: Полиграфист, 1994. - С. 176.

44

 § 4. Місце правової системи України серед правових систем світу

Білорусь утворили самостійну слов'янську (євразійську) правову сім'ю, яка має певні особливості.

Прихильники цієї концепції підкреслюють, що в правовій системі України найчастіше діють правові поняття, а не норми права; вона ближче до релігійних правових систем, ніж до світських; тут право є засобом у руках держави для створення нового економічного порядку; приватне право значною мірою поглинається публічним правом; зберігається тверда залежність права від політики й економіки; відсутнє самостійне комерційне право. Ці риси свідчать про те, що в українській правовій системі особливостей набагато більше, ніж спільних ознак з рома-но-германською правовою сім'єю1.

Отже, яке ж місце посідає правова система України на правовій карті світу? На нашу думку, відповідь на це питання залежить передусім від основного, домінуючого критерія, який покладено в основу класифікації правових систем. Якщо, класифікуючи правові системи, компаративіст робить акцент на панівній правовій культурі та правосвідомості, він повинен погодитися з прибічниками концепції трьох шляхів, визнати самобутність правової системи України і віднести її до слов'янської (євразійської) правової сім'ї.

Проте якщо домінуючим вважати юридичну техніку (структуру джерел права та системи права, особливості способів тлумачення та процесу правозастосування), то більш виваженою є концепція повернення до романо-германського права. Сьогодні не існує суттєвих відмінностей національної правової системи України від романо-германського права ні за способами створення правових норм, ні за способами їх систематизації, ні за способами їх тлумачення, ні за способами їх використання у право-застосовній практиці. Певний рух зроблений і в напрямку зміни праворозуміння: офіційно визнано ідеї верховен-

1 Оборотов Ю. М. Традиції та новації в правовому розвитку: загальнотеоретичні аспекти: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.01 / Одес. нац. юрид. акад. - Одеса, 2003. - С 23.

45


Розділ 2. Класифікація основних правових систем сучасності

ства права, пріоритету прав людини, правової соціальної демократичної держави, поділу права на публічне та приватне, непорушності приватної власності, характерні для європейської правової традиції. Отже, на цій підставі можна зробити висновок про те, що правова система України повертається до романо-германської правової сім'ї.

Втім, сьогодні не можна констатувати, що правова система України є повноправним членом романо-германської сім'ї. Повернення постсоціалістичних країн до романо-гер-манського права відбувається різними темпами. Так, щодо правових систем деяких країн Східної Європи (зокрема, Польщі, Чехії, Угорщини, Словенії) вже сьогодні можна зробити висновок про відсутність перешкод до їх «усиновлення» романо-германським правом. Майбутній вступ цих країн до Європейського Союзу буде символізувати остаточне повернення їх правових систем до романо-германської сім'ї.

Україна, на відміну від них, досягла значно менших успіхів у зближенні своєї правової системи з романо-германським правом. Тож сучасна українська правова система є правовою системою перехідного типу, що лише тяжіє до романо-германської правової сім'ї, є своєрідним асоційованим членом цієї сім'ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до євроінтеграції дозволяє прогнозувати приєднання її правової системи до сім'ї романо-германсько-го права як повноправного члена після успішного завершення політико-правових реформ. Провідним вектором цих реформ повинне стати наближення української правової культури до європейських зразків: зокрема, утвердження принципів демократії, відповідальності державної влади і зв'язаності її правом, передбачуваності і визначеності державних рішень, незалежності і ефективності судової влади. Можливо, враховуючи певні особливості правових систем країн СНД, у межах романо-германської сім'ї поряд з романською та німецькою групами виникне відокремлена слов'янська (євразійська) група. Саме такий висновок підтримують автори цього підручника. 46

 Розділ З

Загальна характеристика

романо-германської

правової сім'ї

§ 1. Особливості романо-германської правової сім'ї

За словами Р. Давида, романо-германська правова сім'я є першою сім'єю, з якою ми зустрічаємося в сучасному світі1. Сьогодні вона справедливо вважається найпоширенішою і найвпливовішою правовою сім'єю. Ця своєрідна першість романо-германського права визнається навіть англійськими й американськими авторами.

Загальновизнаним центром романо-германської правової сім'ї є континентальна Європа. За останні століття спостерігається активне поширення цієї правової сім'ї за межі континентальної Європи. Характерні для романо-германського права принципи та інститути з'являлися в інших частинах світу і регіонах двома основними шляхами:

1) шляхом насильницької експансії романо-германської правової сім'ї, що є наслідком колонізації європейськими країнами інших країн. Так, основні ідеї романо-германського права проникають в іспанські, португальські, французькі, голландські, бельгійські, німецькі,

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 29.

47


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

італійські колонії в Африці (наприклад, у Сенегал, Малі), в Азії (зокрема, в Індонезію, на Філіппіни), у країни Латинської Америки (Мексику, Перу, Бразилію тощо);

2) шляхом добровільноїрецепцпкргйпами інших регіонів основних положень романо1германського права (йдеться, зокрема, про Туреччину, Японію, Південну Корею).

Нині романо-германська правова сім'я охоплює передусім правові системи країн континентальної Європи.

Романо-германська правова сім'я поділяється на дві групи:романську і германську. До першої групи входять правові системи Франції, Італії, Іспанії, Португалії, Бельгії, Люксембургу, Голландії та деяких інших країн. До другої групи належать, наприклад, правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії, Греції.

До романо-германського права тяжіють правові системи багатьох африканських держав (Бурунді, Габон, Гвінея, Ефіопія, Єгипет, Конго, Кот-де-Івуар, Марокко, Руанда, Сенегал, Туніс, Чад тощо), а також держав Близького, Середнього і Далекого Сходу (зокрема, Ліван, Сирія, Ірак, Монголія, Японія, Південна Корея, Тайвань, Індонезія). Проте не можна стверджувати, що ці правові системи Афро-Азіатського регіону належать до романо-германського права, позаяк воно вступає тут у складну взаємодію з мусульманським і звичаєвим правом. Унаслідок цього в цих країнах формуються своєрідні змішані правові системи, що відрізняються від класичного романо-германського зразка.

У деяких регіонах світу романо-германське право тісно взаємодіє з системою англо-американського права. Завдяки цьому там також виникають змішані правові системи — своєрідні гібриди романо-германського й англо-американського права (наприклад, штат Луїзіана (США), провінція Квебек (Канада), Пуерто-Ріко, Шотландія, Півден-но-Африканська Республіка, Шрі-Ланкі, Філіппіни).

Особливе місце посідають правові системи скандинавських країн і країн Латинської Америки. У порівняльному правознавстві існують три теорії щодо природи скан-

48

 § 1. Особливості романо-германської правової сім 7

динавського і латиноамериканського права. Дослідники першої групи, виходячи з існуючої в цих державах системи джерел права, говорять, що право скандинавських країн і країн Латинської Америки належить до романо-германської правової сім'ї. Інші юристи вважають скандинавське і латиноамериканське право самостійними правовими сім'ями, що є дуже близькими до романо-германського права. Прихильники третьої теорії також визнають їх самостійними правовими системами, проте зазначають, що вони знаходяться посередині між сім'ями романо-германського та англо-американського права.

Для позначення правових систем країн Європи зазвичай використовуються три терміни:

І)романо-германська правова сім'я. Цей термін, який є найпоширенішим у порівняльному правознавстві, був обраний для того, щоб віддати належне спільним зусиллям, що здійснювалися одночасно університетами латинських і германських країн. Саме їх діяльність відіграла вирішальну роль у процесі становлення і розвитку романо-германського права;

  1.  сім'я континентального права. Цей термін поклика
    ний підкреслити принципову різницю між романо-герман-
    ським правом, що виникло на Європейському континенті,
    та загальним правом, що виникло на Британських островах;
  2.  сім'я цивільного права. Цей термін активно викори
    стовується компаративістами країн англо-американської
    правової сім'ї. Його поява пояснюється тим, що зазначе
    на правова система базується на римському цивільному
    праві і саме цивільне право визначає своєрідність розгля
    нутої правової сім'ї.

Особливості романо-германської правової сім'ї 1. Органічний зв'язок з римським правом. Становлення цієї правової сім'ї відбувалося на основі римського права. Це — головна особливість романо-германського права. Романо-германські правові системи ніби продовжують римське право, вони є наслідком його

49


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 1

розвитку. Гаслом юристів романо-германської сім'ї може бути відомий вислів Р. Ієрінга: через римське право, проте вперед, далі нього1.

  1.  Утворення романо-германського права на основі ви
    вчення римського права в італійських, французьких і німецьких
    університетах.
    Саме університети створили у XII—XVI сто
    літтях на основі Зводу законів Юстиніана загальну для ба
    гатьох європейських країн юридичну науку. Ця наука у свою
    чергу визначила характер романо-германського права.
  2.  Яскраво виражена доктринальність і концепту-
    альність.
    Романо-германська правова сім'я активніше
    сприймає правові теорії і доктрини, ніж англо-амери-
    канська правова система, а роботи вчених-юристів мають
    тут більший вплив. У системі континентального права
    існують загальні принципи та ідеї, на основі яких фор
    мується і розвивається право.
  3.  Абстрактний характер норм права. Норми права
    встановлюють загальні правила поведінки, виходячи з
    принципів і правових доктрин. Це відрізняє романо-гер-
    манське право від англосаксонського, де норми права
    створюються переважно судами при вирішенні спірних
    питань щодо конкретних випадків.
  4.  Домінуюча роль закону в системі джерел права. У ро-
    мано-германській сім'ї закони та кодекси — це опорні
    стовпи права. Тенденція визнання закону найважливі
    шим джерелом права перемогла у країнах романо-гер
    манської правової сім'ї в
    XIX столітті, коли в їх пере
    важній більшості були прийняті кодекси та писані кон
    ституції. Провідна роль закону ще більш зміцнилася в
    сучасну епоху: сьогодні закон розглядається як найкра
    щий технічний засіб установлення ясних і точних правил.
  5.  Яскраво виражений кодифікований характер. Коди
    фікація в романо-германському праві має принципові
    особливості, що відрізняють її від аналогічних процесів в
    інших правових сім'ях. Це, зокрема:

1 Цит. за: Покровский И. А. История римского права. — СПб.: Летний сад, 1999.-С. 17.

50

 § 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім 7

а) наявність глибоких і міцних історичних коренів;

б) глобальний характер, охоплення практично всіх
галузей та інститутів права;

в) використання своєрідної юридичної техніки;

г) наявність власної ідеології, суть якої полягає в тому,
щоб, кардинально переробивши, а іноді навіть анулювавши
раніше існуюче право, створити нову правову реальність
1.

  1.  Поділ на публічне і приватне право. Хоча такий поділ
    сьогодні є цілком звичайним явищем для багатьох правових
    сімей, спочатку він був властивий лише романо-германсько
    му праву. Це, передусім, обумовлено впливом римського
    права, від якого романо-германське право успадкувало кла
    сифікацію норм на норми публічного і приватного права.
  2.  Відносно самостійне існування цивільного і комер
    ційного (торговельного) права.
    Таке розмежування підтвер
    джується двома обставинами:

  1.  існуванням у країнах континентального права
    особливих комерційних судів;
  2.  створенням у більшості країн романо-германської
    правової сім'ї кодифікованих актів комерційного права (тор
    говельних або комерційних кодексів), що існують поряд з
    цивільними кодексами. Такі кодекси прийняті протягом
    XIX століття у Франції, Бельгії, Іспанії, Нідерландах, Австрії,
    Німеччині та в інших країнах. Ця своєрідна подвійність у
    законодавстві, що регулює майнові відносини в галузі при
    ватного права, дістала назву «дуалізм приватного права»
    2.

Проте слід зазначити, що у XX столітті з'являється тенденція відмови від дуалізму приватного права: новітні кодифікації приватного права відбуваються шляхом прийняття єдиних актів — цивільних кодексів3.

1 Марченко М. N. Вказ. праця. - С 294-295.

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств /
Отв. ред. Е. А. Васильев. М.: Междунар. отношения, 1993. — С. 18.

3 Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права //
Вісник Академії правових наук України. - 2001. - № 2. -
С. 133-134.

51


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

§ 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім'ї

У своєму розвитку романо-германська правова сім'я пройшла досить тривалий шлях, що його звичайно поділяють на три основні етапи.

Перший етап — це період звичаєвого права (V—XI ст.). На ньому створюються передумови для формування єдиної системи континентального права.

Після падіння Римської імперії германські народи привнесли в галузь права свої національні звичаї, своє національне германське право. Воно складалося переважно з неписаних звичаїв, що існували в народній пам'яті, і часто були позбавлені належної ясності й визначеності. У той період германські народи розуміли право передусім як набуток людей, народу, племені, продукт колективної совісті, а не як вираз свідомого розуму чи волі, встановлених зверху. У цьому значенні право було схоже на мистецтво, міф, мову1. Таке право виражало мудрість племені, за допомогою якої підтримувалося його мирне життя. Право було засобом об'єднання людей у групу, воно прагнуло зберегти її солідарність.

Кожне плем'я (франки, бургунди, лангобарди, алема-ни, вестготи, остготи, фрізи, східні сакси, вандали тощо) жило за своїм особливим правом. Проте розбіжності між звичаями племен не слід перебільшувати. Правові ідеї, ви-плекані германськими народами, мали багато спільного і навіть багато в чому нагадували уявлення інших варварів, що мали племінну організацію і напівкочовий спосіб життя. Ці ідеї розвивалися в контакті з рудиментами римського права і зазнавали тиску політичних і економічних чинників, що мали дещо одноманітний характер по всій Західній Європі2. Германське право було досить примітивним, оскільки було пристосоване лише до вкрай нескладних умов нату-

' Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. - М.: Изд-во МГУ: Инфра-М-Норма, 1998. - С. 79.

2 СебайнДж. Г., Торсон Т. Л. Історія політичноїдумки: Пер. з англ. - К.: Основи, 1997. - С. 197.

52

 § 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім'

рального господарства, наповнене принципами спрощеного колективізму — родинного, родового, громадського1.

У ті часи особливо не розрізняли правові норми і процедури, з одного боку, та релігійні, моральні, економічні, політичні та інші норми та практику — з другого.

Інститути законодавства та судового рішення мали зародковий характер. Королі хоча й ухвалювали закони, але з конкретних приводів, і в основному для того, щоб від імені всього народу підтвердити або виправити існуючі звичаї.

У V—VIII століттях закони германських племен, що переважно складалися з їх звичаїв, уперше були записані латиною. Йдеться про так звані варварські правди (leges barba-rorum), або закони варварів. Найдавніша з тих, що дійшли до нас, — Салічна правда (496). З VI століття більшість германських племен уже мала свої варварські закони.

Система правосуддя в цей період була роз'єднаною й аморфною. У судових процесах панувало звернення до надприродного. Виконання судових рішень ніяк не забезпечувалося. Не існувало професійних судів.

Західна Європа на першому етапі фактично не знала професійних юристів, юридичних шкіл, юридичних книг, підручників, юридичної науки.

Отже, право того періоду мало звичаєвий, племінний, примітивний та архаїчний характер.

Другий етап — етап формування романо-германської правовоїсім'ї (XII—XVIII ст.). На думку багатьох компаративістів, саме його слід вважати часом, коли з наукової точки зору з'являється система романо-германського права.

Цей етап може бути умовно розподілений на два періоди: середньовічний період (XII—XV ст.) та період Відродження і Просвітництва (XVI—XVIII ст.).

У середньовічний період Західна Європа існувала як відносно цілісне історико-культурне, соціально-політич-

1 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1999. - С. 51-52.

53


§ 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім ї

не, цивілізаційне співтовариство, як регіональна, феодальна романо-германська цивілізація1.

Саме на цьому етапі суспільство знову усвідомило необхідність права, почало розуміти, що тільки право може забезпечити порядок і безпеку. Повернення цієї ідеї у XII— XIII століттях стало, безсумнівно, революційним кроком.

Можна умовно виокремити п'ять обставин, що суттєво вплинули на формування романо-германського права у XII-XV століттях:

  1.  Рецепція римського права. Другий етап формування
    романо-германського права асоціюється зі сприйняттям
    римського права. У ці часи Західна Європа звертається до
    юридичної спадщини античності, передусім до Зводу Юс-
    тиніана як втілення правових традицій Давнього Риму
    2.
  2.  Діяльність європейських університетів. Ідея ре
    цепції римського права, його нового осмислення і при
    стосування до умов, що радикально змінилися, вперше
    була усвідомлена і проведена в життя в університетах зав
    дяки плідній праці глосаторів і постглосаторів
    3. Саме в уні
    верситетах право замислювалось як система, що органіч
    но розвивається, як звід принципів і процедур, що буде
    будуватись, як і собори, протягом поколінь і століть
    4.
  3.  Вплив канонічного права. На думку деяких вчених,
    канонічне право в середні віки мало навіть більш глибокий
    вплив на правопорядок і суспільне життя європейських
    країн, ніж римське право
    5. Невипадково історично першою
    західною середньовічною правовою системою було нове
    канонічне право, що з'являється у
    XII столітті. Лише піз
    ніше під впливом канонічного права складаються правові

1 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. М.: Мысль, 1999. —
Т. II. Европа: V-XV11 вв. - С. 5.

2 Детальніше про рецепцію римського права в середні віки див.
§ 4 цього розділу.

3 Детальніше про роль університетів див. § 3 цього розділу.

4 Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С 123.

5 Аннерс Э. История европейского права: Пер. с швед. — М.: На
ука, 1994.-
С 185.

54

 системи європейських королівств, вільних міст, з'являється торговельне право, маноріальне та феодальне право1.

  1.  Створення міського права. На розвиток загально
    європейської правової традиції суттєво вплинули так
    звані хартії міської свободи, що оформлювали стосунки
    міста з сеньйором, на землях якого воно стояло, і місти
    ли норми конституційного, кримінального, торговельно
    го та іншого права.  Особливу увагу можна звернути на
    магдебурзьке право, що стало моделлю муніципального
    устрою для міст Німеччини і Центральної Європи.
  2.  Створення торговельного права. Починаючи з XII
    століття в Європі формуються основні поняття та інститу
    ти торговельного права нового часу —
    lex mercatoria. Поява
    цієї відносно відокремленої правової системи обумов
    люється активним розвитком торгівлі та швидким ростом
    стану торговців. Початкова розробка торговельного права
    здійснюється купцями самостійно. Купці організовують
    міжнародні ярмарки і ринки, створюють торговельні суди,
    засновують торговельні представництва по всій Західній
    Європі. Унаслідок цього з'являються норми, що регулюють
    застосування кредитних інструментів, накладних та інших
    транспортних документів, організацію та діяльність діло
    вих асоціацій і спільних підприємств, застосування проце
    дури банкрутства. Старі правові інститути пристосовують
    ся до нових потреб. Піднесенню торговельного права спри
    яють розвинена система нотаріату, створена наприкінці
    XI—XII століть, і кодифікації звичаїв, що проводяться євро
    пейськими правителями. Характеризуючи торговельне
    право, слід особливо наголосити на його універсальності:
    в усіх європейських країнах та містах того періоду керівні
    принципи та найважливіші правила торгівлі були однако
    вими або дуже схожими. Ця риса обумовлена транснаціо
    нальним, космополітичним характером торгівлі.

1 Детальніше про вплив канонічного права на формування романо-германського права див. § 5 цього розділу.

55


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 1

 § 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім 7

Отже, особливістю формування романо-германського права є те, що воно на відміну від англосаксонського права не є наслідком розширення і посилення королівської чи будь-якої іншої влади, наслідком їхньої централізації. Його фундаментом від самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн1. З XI по XV століття ця спільність виражалася, зокрема, у відданості єдиному духовному і владному впливу римсько-католицької церкви. А основними центрами поглиблення і поширення ідей, що лежать в основі романо-германського права, стали європейські університети.

У період Відродження і Просвітництва в Європі відбуваються суттєві зміни. Епоха Ренесансу випустила на волю критичний дух, що досі дрімав. Тому римське право, яке раніше вважалося розумом у письмовій формі (ratio scripta), починаючи з XVI століття здається вченим збіркою застарілих та ірраціональних законів. У XVII—XVIII століттях провідною в юриспруденції стає течія, названа доктриною природного права, що намагається відійти від безумовного підкорення римському праву, прагне сформулювати такі принципи права, які були б вираженням його раціоналістичних засад. Школа природного права вимагала, щоб поряд з приватним правом, заснованим на римському праві, Європа виробила норми публічного права, що виражають природні невід'ємні права людини і гарантують свободу особистості2. Представники природної школи права висунули низку конкретних пропозицій щодо проведення реформ у різних галузях права — від міжнародного та державного до кримінального та кримінально-процесуального. На думку Е. Аннерса, раціоналістичне природне право було, ймовірно, найсильнішим джерелом натхнення для розвитку європейського права після Зводу римського цивільного права (Зводу Юстиніана)3.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 271.

2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 39.

3 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 218.

56

 Основною формою суспільної організації в Західній Європі стають національні держави, що не визнавали, з одного боку, верховенства Священної Римської імперії, а з другого — верховенства Папи Римського. Лютеранська реформація підточила світську владу римсько-католицької церкви; церковні суди втратили велику частину своєї юрисдикції. Кожна держава хотіла стати суверенною і самостійно вирішувати, якими мають бути її закони. Тому природною виглядає принципова вимога націоналізації юридичної науки та законодавства.

Університети трансформуються з загальноєвропейських дослідницьких та освітянських закладів у національні інституції. Це знищує універсальну юридичну науку і тенденції до загального європейського законодавства, що склалися в середні віки.

Усе це призводить до того, що у XVIII столітті критики римського права започаткували рух за заміну Зводу Юстиніана новими писаними законами (кодексами). Кодекси мають бути коротшими за Звід Юстиніана, добре упорядкованими і легкими для сприйняття'.

Перші кодекси та закони в їх сучасному вигляді з'являються в європейських країнах у XVIII столітті. їх поява є наслідком взаємодії трьох факторів — політичних вимог реформ епохи Просвітництва, методу раціоналістичного природного права та впливу книгодрукування2.

Проте справжнє піднесення законодавства відбувається вже після буржуазних революцій, коли розпочинається третій етап розвитку романо-германської правової сім'ї. Його історичні межі: від XIX століття — до нинішніх часів. Природно, що цей етап називається періодом законодавчого права.

Буржуазні революції перемогли в XVIII—XIX століттях в країнах континентальної Європи, докорінно

1 Оноре Т. Про право. Короткий вступ: Пер. з англ. К.: Сфера,
1997. -
С. 25.

2 Аннерс Э. Вказ. праця. - С 229.

57


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

 § 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім 1

змінили або цілком скасували феодальні правові інститути. Вони внесли істотні коригування в уявлення про саме право і перетворили закон із другорядного на основне джерело романо-германського права.

Підвищення ролі законодавства та його поступове накопичення викликають необхідність кодификацп. У XIX столітті в більшості країн Європейського континенту приймаються численні кодекси: спочатку цивільні, а потім кримінальні, кримінально-процесуальні, адміністративні, цивільно-процесуальні, торговельні й інші. Ко-дификація дозволила упорядкувати чинне законодавство, позбутися нормативно-правових архаїзмів. Вона сприяла подоланню існуючої дрібності права, усуненню різноманітності звичаїв, зменшенню розриву між правовою теорією і практикою.

Сьогодні кодекси поряд з іншими нормативними актами регулюють практично всі найважливіші сфери громадського життя. Кодификація символізує остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища1.

Крім перевороту в системі джерел права на третьому етапі відбуваються суттєві зміни в системі права. Так, у сфері приватного права відбулося злиття романізованого традиційного права з новітніми ідеями доктрини природного права. Найяскравіше ці зміни проявилися в сімейному праві (наприклад, суттєво змінюється правовий статус жінки) та в праві власності (особливо це стосується земельної власності). Цивільне право пристосовується до умов вільного ринку.

Бурхливий розвиток промисловості приводить до модернізації правових форм підприємницької діяльності: акціонерних та інших господарських товариств. Економічний і соціальний прогрес європейських країн обумовлює появу антимонопольного законодавства, активний розвиток законодавства у сфері інтелектуальної власності,

Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 274.

58

 суттєві зміни страхового, банківського та транспортного права. Радикально реформуються трудове право і право соціального забезпечення. Науково-технічний прогрес зумовлює появу нових інститутів права, що регламентують, зокрема, космічну діяльність, генетичні дослідження, інформаційні технології (Інтернет, електронний підпис, електронна комерція, банківські картки тощо).

Великі революційні зміни торкнулися також правових інститутів і галузей публічного права. Вони викликані насамперед зміною стосунків між громадянином і державою, визнанням і подальшим розширенням прав і свобод людини і громадянина, реформуванням системи державної влади, що відбулося після прийняття конституцій (визнання принципу поділу влади, поява конституційних судів). У XX столітті відбувається зближення національних правових систем з міжнародним правом.

У другій половині XX століття на розвиток романо-германського права суттєво впливають європейські інтеграційні процеси. їх активне розгортання приводить до заснування в 50-х роках XX століття Європейських співтовариств (ЄС) — оригінальних за своєю правовою природою інтеграційних утворень, що мають риси як держави, так і міжнародної організації. Європейськими співтовариствами є Європейське співтовариство (до 1992 р. — Європейське економічне співтовариство) та Європейське співтовариство з атомної енергії. До 2002 року діяло також Європейське співтовариство вугілля і сталі. У 1965 році в Брюсселі був підписаний договір про злиття їх керівних органів. Згідно з цим договором співтовариства отримали єдині інституції, що забезпечують виконання завдань співтовариств (Європейський парламент, Рада ЄС, Європейська комісія, Суд ЄС, Рахункова палата). За Маастрихтським договором 1992 року була створена нова структура — Європейський Союз. Він заснований на основі Європейських співтовариств, доповнених сферами політики і формами співробітництва. Більшість країн романо-германського права сьогодні є членами ЄС.

59


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім'ї

 § 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права

У зв'язку з утворенням і функціонуванням ЄС виникає особлива система правових норм — європейське право, або право ЄС.

Завдяки діяльності ЄС формується acquis сотти-nautaire (фр. — буквально «надбання співтовариства») — правова система Європейського Союзу, включаючи акти законодавства ЄС (але не обмежуючись ними), прийняті в межах Європейського Співтовариства, спільної зовнішньої політики та політики у сфері безпеки, спільної політики у сфері юстиції та внутрішніх справ.

Існують три принципи взаємодії права ЄСі національного права держав-членів:

  1.  принцип верховенства права ЄС, згідно з яким
    європейське право має вищу юридичну силу порівняно з
    національним правом;
  2.  принцип прямої дії права ЄС, що полягає у вимозі
    безпосереднього та обов'язкового застосування євро
    пейського права національними органами влади;
  3.  принцип юрисдикційного захисту права ЄС. Усі
    суди (як Європейський суд, так і національні суди) зобо
    в'язані безпосередньо застосовувати європейське право.

Європейське право суттєво впливає на національні правові системи держав — членів ЄС. Так, усі правові системи держав — членів ЄС сьогодні засновані на єдиних засадах — загальних принципах права ЄС, за якими визнано верховенство та пряму дію. Йдеться про такі принципи, як дотримання основних прав людини, юридична визначеність, пропорційність, право бути заслуханим тощо.

Численні норми права ЄС (зокрема, в таких галузях, як адміністративне, митне, фінансове, трудове право) інкорпоровані у відповідні галузі всіх національних правових систем. Завдяки цьому всі правові системи держав — членів ЄС мають значну кількість однакових норм.

Крім того, через право ЄС відбувається запозичення інститутів певної національної правової системи правовими системами інших країн. Так, наприклад, адміністра-60

 тивне право ЄС побудоване за французькою моделлю. Завдяки інкорпорації права ЄС ця модель сприймається правовими системами інших держав.

Головним наслідком впливу європейського права на правові системи романо-германської сім'ї є їх гармонЬація та уніфікація. Крім того, з тих же причин відбувається зближення романо-германського права з англо-американським.

§ 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права

Виникнення романо-германського права тісно пов'язане з виникненням наприкінці XI—XIII століть перших європейських університетів.

Університети зібрали разом дослідників права — викладачів і студентів — з усієї Європи. Саме в університетах право вперше в Західній Європі починає викладатися як чітко окреслене і систематизоване зведення знань, як наука, в якій окремі юридичні рішення, норми вивчалися об'єктивно і пояснювалися на основі загальних принципів1.

У середньовічних університетах не викладали позитивне право, оскільки в більшості країн на той час воно перебувало в хаотичному стані, було роздрібненим, іноді варварським. Так, практично жодна сучасна європейська країна в ті часи не мала свого національного права. Крім того, жоден європейський університет не міг узяти як основу викладання позитивне (місцеве або регіональне) право, оскільки з точки зору університетів воно не виражало справедливості і, отже, не було правом.

До речі, національне право почали викладати в університетах лише в епоху Просвітництва. Наприклад, кафедра французького права була створена в Паризькому університеті (Сорбоні) в 1679 році. У більшості країн національне право почали викладати в університетах тільки в XVIII столітті. Причому аж до XIX століття викладання національного права мало другорядне значення.

Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 124.

61


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім'ї

Для того щоб піднятися над цим закостенілим місцевим правом і не залишитися місцевими школами, що не мають ані авторитету, ані престижу, ані коштів, в університетах були відроджені дослідження римського права.

Вивченню в університетах підлягав Звід Юстиніана (Corpus Juris Civilis1) — звід римського права, укладений у Константинополі при римському імператорі Юстиніані в 528-534 роках. Давній рукопис, що відтворював цю збірку, був випадково знайдений у бібліотеці італійського міста Піза наприкінці XI століття. Цей звід передавав високорозвинену, диференційовану правову систему — римське цивільне право, що досить суттєво відрізнялось від народного права германських племен. Звід Юстиніана складався з чотирьох частин:

  1.  Кодексу, до якого входили імператорські консти
    туції від часів імператора Адріана до Юстиніана, об'єднані
    у дванадцять книг;
  2.  Інституцій (лат. підручник) — офіційного елемен
    тарного курсу цивільного права. Підручник дуже нагаду
    вав структурою (чотири книги), планом (особи, речі, по
    зови) і текстом «Інституції» Гая;
  3.  Дигестіє (лат. збірник юридичних текстів), у п'ят
    десяти книгах яких було зібрано близько 9100 фрагментів
    із 275 творів 39 римських юристів, що стосуються як при
    ватного, так і публічного права (зокрема, питань влас
    ності, заповітів, договорів, деліктів, інших інститутів
    цивільного права). Вивченню Дигестів, що по-грецьки
    називалися
    Пандектами, в університетах надавалося
    першорядне значення;
  4.  Новел, що містили конституції, видані Юстиніа-
    ном після кодифікації. Офіційне видання Новел невідо
    ме; існують лише приватні збірники, що містять від 122
    до 168 новел.

1 Уперше під цією назвою Звід Юстиніана був виданий у 1583 році французьким юристом Д. Готофредом. Назва дана за аналогією зі Зводом канонічного права (Corpus Juris Canonici).

62

 § 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права

З часом програма вивчення права в університетах Європи розширилася і стала включати не тільки римське право. Головним предметом, що додався у XII столітті, було нове канонічне право церкви.

Навчання на юридичних факультетах університетів Західної Європи у XII—XIII століттях було засноване на схоластичному методі, що найповніше був розроблений П'єром Абеляром на початку XII століття. Цей метод припускає як у праві, так і в богословії абсолютний авторитет певних книг, в яких міститься єдине і повне вчення. Проте схоластичний метод визнає, що в авторитетному тексті можуть існувати прогалини й суперечності. Тому головним завданням схоластика є примирення протилежностей: усунення прогалин і вирішення суперечностей, що існують усередині тексту. Вирішення цього завдання відбувалося завдяки застосуванню дистинкцій (чіткого розмежування окремих положень), зважуванню усіх «за» і «проти» певного тлумачення, наміру подати матеріал як цілісну систему і побудувати догму права1.

Отже, у створенні романо-германського права найвагоміша роль належала трьом інгредієнтам:

  1.  відкриттю римського права завдяки знайденому
    Зводу Юстиніана;
  2.  схоластичному методу його аналізу і синтезу;
  3.  викладанню римського права в університетах
    Європи
    2.

Процес засвоєння і переробки римських правових текстів у західноєвропейських університетах відбувався у три етапи, кожний з яких доповнював попередній.

На першому етапі навколо вивчення Зводу Юстиніана складається школа глосаторів, яка прагнула встановити первісний зміст римських законів. Ця школа була заснована в Болоньї Ірнерієм наприкінці XI—на початку

1 История политических и правовых учений. Средние века и Воз
рождение
/ Отв. ред. В. С. Нерсесянц. - М.: Наука, 1986. - С. 55.

2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 127.

63


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

XII століття. Іншими її відомими представниками були Булгар, Мартін, Гуго, Якоб, Азо, Плацентин, Аккурсій.

Своєю назвою ця школа зобов'язана обраній нею основною формою роботи з Corpus Juris Civilis — глосам (грецьк.— мова, незвичайне слово). Глоси представляли собою примітки до правового тексту, що розміщувалися на полях або поміж його рядками. Вони були засобом критичного аналізу і тлумачення різних фрагментів Зводу. Підсумком роботи представників цієї школи була узагальнююча праця Аккурсія «Glossa Ordinaria» («Зібрання глосів»), створена близько 1250 року, до якої увійшло приблизно 96 тисяч глосів.

Як зазначає Е. Аннерс, ані до, ані після глосаторів юридичні тексти не були предметом такого глибокого наукового, суто філологічного аналізу; жодне інше дослідження не було такою мірою досконалим щодо точного місцезнаходження кожного правового джерела в кожному конкретному юридичному тексті1.

Другий етап (XIV—XV ст.) пов'язаний з новою тенденцією — модернізацією пандектного права. Він асоціюється з діяльністю школи постглосаторів (пізніх глосаторів, або консиліаторів; від лат. consilium — порада). Найвідомішими постглосаторами були Бартол де Сасо-феррато, де Пістойя, де Убалдіс. Вони коментували текст римських законів, а також глоси, враховуючи при цьому місцеві правові джерела.

Саме постглосатори першими вивели концептуальні засади з тексту кодификації Юстиніана: створили теорію договірного права з конкретних типів римських договорів, визначили право власності й узагалі систематизували текст Дигестів на основі більш широких принципів і понять (наприклад, одним з найзначніших теоретичних нововведень постглосаторів було поняття «юридична особа»). У такий спосіб римське право було пристосоване до

1 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 161 — 162.

 § 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права

нових умов і підготовлене для подальшого розвитку. Сучасним студентам-юристам, які вивчають римське право в тому вигляді, як його в епоху середньовіччя систематизували західноєвропейські університетські професори, важко уявити, наскільки казуїстичним і нетеоретичним було оригінальне римське право.

Третій етап (XVI—перша половина XVII ст.) — це час гуманістів (Альціат, Альчіаті, Цазій, Балдуїн, Куяцій, Го-тофред). Гуманісти відмовилися від коментування глос, створених у середні віки, і звернулися безпосередньо до Зводу Юстиніана, прагнучи встановити його справжній зміст. Для цього вони піддали тексти римського права філологічному та історичному аналізу. Проте на тлумаченні наукова розробка не завершувалась. Учені прагнули привести всі окремі положення в струнку систему, побудовану на певних загальних принципах. Критика тексту, історичне його тлумачення і систематизація склали нові прийоми вивчення права, що дістали назву французького методу1, який протиставлявся старому італійському2. Схоластичні прийоми глосаторів і постглосаторів остаточно втрачають симпатії громадськості. Останніх дотепно називають, використовуючи гру латинських слів, juris perditi (підступний правознавець) замість juris periti (майстерний правознавець)3. Французький метод не тільки сприяв більш досконалому розумінню римського права, але й відкривав перспективу для самостійної правової творчості. Це пояснюється тим, що він, образно кажучи, надавав можливість проникнути у внутрішню лабораторію правової творчості римлян, що була взірцем, гідним для наслідування4.

1 Ця назва обумовлюється тим, що центр школи гуманістів зна
ходився у Франції.

2 Цією назвою охоплюються прийоми словесного і фрагментар
ного аналізу, що використовувалися глосаторами та постглосаторами,
які працювали переважно в Італії.

3 Покровский И. А. История римского права. — С. 260.

4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. —  3-е изд. —  СПб.:
Лань, 2001.- С. 23.

З Порі

64

 шняльне правознавство

 65


3*

Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7"

Головним підсумком діяльності глосаторів, постгло-саторів і гуманістів була поява західноєвропейської юридичної науки — теоретичного правознавства.

Поступово в університетах турбота про повагу до римського права поступається місцем прагненню установити і викласти принципи права, що є вираженням його раціональних засад. Новий напрямок — школа природного права (Г. Гроцій, X. Томазій, X. Вольф, С Пуфендорф, Ж.-Ж. Руссо) — перемагає в університетах протягом XVII—XVIII століть. Вона відмовляється від схоластичного методу, прагне бачити в праві логічну аксіоматичну систему, ставить у центр людину, наголошуючи на її невід'ємних природних правах. Юристи хочуть знайти такі норми справедливості, що утворюють загальне, незмінне для всіх часів і народів право'. Умовно принцип цієї школи можна сформулювати так: існує право універсальне і незмінне, джерело всіх позитивних законів; існує тільки природний розум, який керує всіма людьми2. Висування на перший план розуму як сили, що створює право, підкреслювало нову важливу роль, яка належить законові, і відкривало шлях кодификаціям. Отже, природно-правова школа цілком обновила науку права і її методи.

Підбиваючи підсумки, можна визначити такі напрямки впливу європейських університетів на розвиток романо- германського права:

1. Університети допомогли установити транснаціональний характер правознавства на Заході. Протягом трьохсот років, з 1050 по 1350 рік, уся Європа становила єдиний культурний організм. Римське і канонічне право були дисциплінами без національних кордонів, тому їх могли викладати в університетах студентам-юристам, зібраним з усіх країн Європи. Природно, що всі студенти і ви-

1 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 37-38.

2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права.

С 65. 66

 

правом

§ 4. Зв 'язок романо-германської правової сім 7 з римським

кладачі розмовляли латиною, що була на Заході спільною для всіх мовою права.

  1.  Завдяки університетам право набуло транснаціо
    нальної термінології та методу.
    Випускники юридичних
    факультетів університетів поверталися до рідних країн, де
    працювали суддями, юристами, правовими радниками,
    адміністративними службовцями, використовуючи єди
    ний метод і єдину термінологію.
  2.  Схоластичний метод, що його використовували в
    університетах,
    дозволяв будувати правові системи зрізних
    суперечливих звичаїв і законів.
    Прийоми гармонізації супе
    речностей, накладені на віру в ідеальний організм права,
    на віру в єдину структуру правових принципів, дозволи
    ли здійснити синтез канонічного, а потім феодального,
    міського, торговельного і королівського права.
  3.  Університети піднесли аналіз права на рівень науки
    шляхом концептуалізації правових інститутів і система
    тизації
    "права як єдиного зводу знань.
  4.  Університети створили клас професійних юристів1.

§ 4. Зв'язок романо-германської правової сім'ї з римським правом

Головною особливістю романо-германського права є його органічний зв'язок з римським правом. Він обумовлений рецепцією римського права, яку здійснили всі країни романо-германської правової сім'ї.

Рецепція (від лат. receptio — сприйняття, сприймання) — це запозичення правовою системою основних засад і принципових підходів зарубіжного права.

Рецепція римського приватного права правовими системами романо-германської сім'ї відбувалась декілька разів. Можна виокремити три етапи рецепції римського права:

перший етап рецепції припадає на XII—XIII століття. Рецепція в цей період полягає головним чином у ви-

Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 161—163.

67


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

 § 4. Зв 'язок романо-германської правової сім 7 з римським правом

вченні, коментуванні та викладанні римського права в університетах;

другий етап рецепції відбувається у XIV—XVII століттях, коли римське право активно застосовується на

практиці;

третій етап рецепції пов'язується з грандіозним реформуванням законодавства, що його викликали буржуазні революції. Він сягає свого піку під час кодифікацій, що відбуваються в Європі в XIX столітті.

Як зауважує Й. О. Покровський, після падіння Західної Римської імперії для римського права настає темна епоха1. Проте з V по XI століття римське право все ж таки не припиняло своєї дії в Західній Європі: підкорене населення — нащадки колишніх римських підданих — продовжувало жити за римським правом. Деякі германські королі навіть видали для своїх римських підданих офіційні збірники римського права. Наприклад, у 506 році король вестготів Аларіх II видав Lex Romana Visigothorum (Римські закони вестготів). Звичайно, це було спрощене, популяризоване і зіпсоване римське право — так зване римське вульгарне право.

Крім того, римське вульгарне право якоюсь мірою вплинуло і на тексти германських законів2. Збереженню римського права сприяло й те, що церква до спорів між церковними установами та її окремими служителями застосовувала саме римське право. Нагадаємо хоча б відомий афоризм тієї епохи: «Церква живе за римським законом»3. Слід зазначити, що римське право переважало в південних частинах Західної Європи (сучасні Італія, Іспанія, південна Франція), а германське — у північних (теперішні Німеччина, північна Франція).

Втім, навряд чи можна погодитися з думкою, що рецепція римського права відбувається на Європейському

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 245.

2 Аннерс Э. Вказ. праця. — С. 132.

'Антология мировой правовой мысли: В 5 т. М.: Мысль, 1999. — Т. П. Европа: V-XVII вв. - С. 141.

68

 континенті, починаючи ще з утворення варварських королівств на місці Західної Римської імперії1. На наш погляд, рецепція римського права, саме як запозичення зарубіжною правовою системою його основних засад та інститутів, усе ж таки не була проведена в ранньому середньовіччі, передусім через нездатність варварів до сприйняття на-бутків давньоримської цивілізації. На початку епохи середньовіччя в західній половині європейського континенту римське та германське право існували як дві повні протилежності, як два зовсім чужих світи.

Проте відокремленість римського і германського права не могла існувати завжди. Поступово економічне життя в Європі розвивається й ускладнюється, відроджується міжнародна торгівля, набувають розквіту торговельні міста. На цьому грунті виникає знову, як колись в античному світі, потреба в універсальному позанаціо-нальному праві, що було б здатне об'єднати різні європейські народи, забезпечити свободу господарської ініціативи, регулювати ті тонкі відносини, які звичайно виникають у торгівлі і які зовсім чужі звичаям, що існують серед землеробів. Усім цим вимогам відповідає римське право. Тому ріст впливу римського права в XI—XII століттях не є випадковим. У ці часи починається період відродження римського права і його засвоєння2.

Як на першому, так і на другому етапах рецепція відбувається у двох формах.

Першою формою є вивчення та коментування римського права в університетах. Як зазначалося, з XII століття вивчення римського права перебуває в центрі європейської юридичної освіти. Засвоєння римського права під час першої рецепції відбувається завдяки діяльності глосаторів. Римське право засвоюється в університетах тисяча-

1 Харитонов Є. О., Харитонова О. І. Рецепції приватного права:
парадигма прогресу. — Кіровоград: Центрально-Українське вид-во,
1999. -
С 107.

2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. - С. 53.

69


§ 4. Зв 'язок романо-германської правової сім 7 з римським правом

ми студентів, які поширюють його в усіх країнах Західної

Європи.

Рецепція на другому етапі пов'язується з діяльністю шкіл постглосаторів та гуманістів (XIV—XVII ст.). Засвоєння римського права в цей період має певні особливості порівняно з аналогічним процесом, .що відбувався у XIIXIII століттях. Наукові роботи постглосаторів мали значний успіх серед європейських юристів.

Друга форма — це пряме застосування норм римського права. Так, в Італії вже в XI столітті проголошується, що римське право може бути джерелом для подолання прогалин у місцевому праві; коментарі глосаторів мають велику популярність в іспанських судах. Посилання на наукові праці (загальну думку докторів права) під час судових дебатів завжди вважалися дуже сильними аргументами. Завдяки застосуванню в судах римського права Південна Франція ще в епоху середньовіччя вважається країною писаного права (pays de droit ecrit). Це відрізняє її від Північної Франції — країни звичаєвого права (pays de droit coutumier). Однак друга форма рецепції римського права значно більшого поширення  набуває на другому етапі (XIV— XVII ст.). При цьому необхідно мати на увазі, що римське право далеко неоднаково вплинуло на правові системи романо-германської сім'ї. Найповніший вплив воно здійснило в пізньому середньовіччі в Німеччині. Територія Німеччини в середні віки входила до складу Священної Римської імперії, яка вважалася наступницею колишньої Римської імперії. Унаслідок цього імператори Священної Римської імперії були схильні вважати Звід Юстиніана ніби як вітчизняним кодексом, а свої акти — його доповненнями. Ця фікція значно спрощувала шлях римського права до Німеччини.

Безпосередньому застосуванню римського права на практиці також сприяли два інших чинники:

1) трансформація судів. Починаючи з XIV століття освічені правники (ті, хто вивчив римське право) посту-

70

 пово витісняють з судів неосвічених народних суддів — шефенів (від нім. Schoeffen — засідатель), які спиралися переважно на звичаєве право, практичну кмітливість, життєвий досвід та інтуїцію. Спочатку освічені правники працюють у судах як секретарі та протоколісти, записуючи рішення шефенів. Потроху юристи починають готувати рішення шефенів, використовуючи при цьому знання римського права. Згодом освічені правники взагалі замінюють шефенів як судді.

Крім того, в цей період у Німеччині були засновані апеляційні суди, до складу яких відразу залучають освічених правників. Наприклад, у 1495 році був створений загал ьноімперський суд (Reichskammergericht), половина членів якого повинна була бути вченими-юристами. Через деякий час висувається вимога, щоб і друга половина складу суду обиралася з осіб, які знайомі з римським правом. При вирішенні справ суд повинен був користуватися насамперед загальним правом Імперії, тобто римським правом, і лише брати до уваги «добре» німецьке право — чесні, поважні та добрі правила, установлення і звичаї;

2) надання університетам права «офіційних консультацій». У Німеччині склалася практика надсилання судами в сумнівних випадках спірної справи з усіма матеріалами до юридичних факультетів університетів. При юридичних факультетах були створені комісії з професорів, що надавали свій висновок у справі, спираючись при цьому на положення римського права. Звісно, що такий висновок фактично ставав судовим рішенням. Цей інститут направлення матеріалів справи (Aktenversendung), завдяки якому германське право набуває наукового характеру (тобто раціоналізується і систематизується), зберігався в Німеччині до 1878 року.

Унаслідок цього наприкінці XVI—XVII століть римське право в цілому було рецептоване в Німеччині прямо і безпосередньо. Звід Юстиніана став законом, на який посилалися сторони та яким мотивували свої рішення судді.

71


Розділ3. ^^п.п^тепистикаромано-германськоїправовоїсімї

У Німеччині навіть складається винятково практична течія в юриспруденції, представники якої (зокрема, І. Мін-сінгер, А. Гайль, Б. Карпцов, С. Штрик) ставили перед собою завдання з'ясувати і викласти те римське право, що діє і що повинне застосовуватися в судах; жодними іншими більш широкими питаннями вони це цікавилися. Викладаючи це практичне римське право, вони продовжують роботу щодо пристосування його до сучасних потреб, створюючи так зване usus modernus Pandectarum (нове використання пандектного права), або сучасне римське право (heutiges romisches Recht), яке фактично проіснувало до об'єднання Німеччини наприкінці XIX століття1.

Третій етап рецепції. Принципові зміни в підходах до рецепції римського приватного права відбулися в XIX столітті. Вони обумовлені буржуазними революціями, внаслідок яких Європа наприкінці XVIII — у першій половині XIX століття переживає грандіозні економічні, соціальні та культурні трансформації. Нові буржуазні порядки вимагали, зокрема, вдосконалення правового регулювання майнових відносин: визнання принципів свободи договору, рівності всіх перед законом, широкого права власності. Йдучи назустріч цим потребам, європейські країни в XIX столітті проводять кодифікаційні реформи

цивільного права.

Вважається, що римське право зберегло статус найважливішого загальноєвропейського правового джерела завдяки кодифікаціям цивільного права, що відбулися на початку XIX століття у Франції та наприкінці XIX століття

в Німеччині.

Першою кодифікаційною роботою третього етапу був Французький цивільний кодекс (Code civil), затверджений 21 березня 1804 року. Даний Цивільний кодекс (з певними доповненнями та модифікаціями), який увійшов в історію під назвою Кодексу Наполеона, є чинним і сьо-

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 265—272.

72

 

 § 4. Зв 'язок романо -германської правової сім 7 з римським правом

годні. Він являє собою загальне джерело права романської групи романо-германської сім'ї. Його вплив відчувають на собі такі європейські країни, як Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Іспанія, Португалія, Італія. Крім того, Кодекс ре-цептований латиноамериканськими країнами (крім Бразилії та Перу), штатом Луїзіана, провінцією Квебек, колишніми французькими колоніями в Африці та Азії.

Матеріальний зміст норм права, що містяться в Кодексі, за своїм характером є в основному римсько-правовим. Ці норми — вдалий компроміс між абстрактністю і точністю, конкретикою і наочністю. Французький цивільний кодекс запозичив з римського права такі принципові ідеї, як модель правового регулювання відносин власності, систему побудови кодексу (так звану інституційну систему), і використав при створенні кодексу римську законодавчу техніку.

Як відзначив Ф. Енгельс, французька революція остаточно порвала з традиціями минулого, знищила останні ознаки феодалізму і в Code civil майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське право — це майже досконале відображення юридичних відносин, що відповідають ступеню економічного розвитку, який Маркс називає товарним виробництвом1.

Іншим важливим кодифікаційним актом тієї доби було Німецьке цивільнеуложення (Biirgerliches Gesetsbuch) 1896 року, що набрало чинності з 1 січня 1900 року. Ідея цієї кодифікації — створити єдиний правовий простір у Германській імперії, не змінюючи вже існуючу ситуацію У сфері приватного права2. Кодекс був результатом поєднання римського права і традиційного німецького права. Цей акт через його логічність, детальність, складність

1 Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развитие социализ
ма от утопии к науке»
// Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 22. — С. 312.

2 Зеккер Ф. Ю. Общие основы частного права // Проблемы граж
данского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем.
М.:
БЕК,
2001.-С. 15.

73


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім',

 § 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права

систематики і ґрунтовність часто називають кодексом учених, або законом юристів для юристів. На відміну від Французького цивільного кодексу Німецьке цивільне утюження побудоване за пандектною системою. Воно помітно вплинуло на цивільне законодавство Австрії, Швейцарії, Греції, Угорщини, Туреччини, Японії, Таїланду, Бразилії, Перу, Аргентини тощо.

Таким чином, найцінніше з римського права, все те, що становить його справжнє універсальне ядро, продовжує, по суті, жити тепер у нових кодексах Західної Європи в поєднанні з засадами нового права1.

§ 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права

Канонічне право є сукупністю законів і правил (канонів), установлених або визнаних Церквою. Норми канонічного права містяться в рішеннях церковних соборів, а також у постановах й інших актах (декреталіях) Папи Римського, застосовуються церковними установами і діють незалежно від законів тієї чи іншої європейської країни.

Нове канонічне право G'us canonicum novum) з'являється у XII—XIII століттях внаслідок так званої григоріанської реформації2 та боротьби за інвеституру3. Для усунен-

1 Покровский И. А. История римского права. — С. 272.

2 Григоріанська реформація— проголошення Папою Римським Гри
горієм
VII у 1075 році політичного та юридичного верховенства Папи над
усією церквою та незалежності духівництва від світського контролю.
У Диктатах
(Dictatus Papae — лат. продиктоване Папою) Папа сформу
лював, зокрема, такі переваги й повноваження своєї влади: Папа може
носити знаки царської та королівської гідності; царі повинні цілувати
Папі ноги; Папа може позбавляти влади імператорів; Папа може звільня
ти християн від присягання на вірність своїм правителям (тобто санкціо
нувати непокору світській владі); жодна особа не може судити Папу.

3 Боротьба за інвеституру відбувалася в 1075— 1122 роках і точилася
навколо питання, хто призначає на духовні посади (наприклад, на єпис
копські кафедри) і надає символи сану — кільце та посох. Ця боротьба
закінчується укладенням Вормського конкордату (1122), згідно з яким

74

 ня суперечностей канонічне право періодично піддається компіляції. Перша з авторитетних компіляцій — «Соп-cordantia discordantum canonum» («Узгодження неузгодже-них канонів») — була складена в Болоньї монахом Іоан-ном Граціаном близько 1140 року. Пізніше вона дістала назву Декрет Граціана (Decretum Gratiani), або Звід декретів (Corpus decretorum). Ця робота була покладена в основу викладання канонічного права в середньовічних університетах1. На її ґрунті виникають дві школи канонічного права — школи декретистів і декреталістів, які створюють науку про церковне (канонічне) право (каноністику).

Наступні акти канонічного права набували форми папських декреталій, які періодично об'єднувались у збірники (компіляції). Ці збірники мали тотожну структуру: 1) судді; 2) суд; 3) клір; 4) шлюб; 5) злочини.

1582 року створюється Звід канонічного права (Corpus Juris Canonici), що офіційно визнається основним джерелом канонічного права Папою Григорієм XIII. До цього збірника були включені чотири основні на той час компіляції: Декрет Граціана, Декрет Григорія IX (1234), Збірники Боніфація VIII (1298) і Клемента V (1313). Цей Звід вважається класичним зібранням права католицької церкви. На ньому засновані всі наступні видання канонічного права.

Канонічне право мало значний вплив на життя європейських країн, що обумовлено значною роллю церкви в середні віки. Цей вплив полягав у тому, що:

1) церковні установи на підставі особистої юрисдикції та предметної юрисдикції (юрисдикції щодо певних відносин) застосовували канонічне право безпосередньо

світська інвеститура була відокремлена від духовної: призначення на Церковно-ієрархічні посади здійснюється Папою, а затвердження канонічно призначеного єпископа (абата) у васальному використанні Церковних земель — світською владою (імператором, королями).

1 Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. — М: МЗ—Пресе, 2001.-С. 70.

75


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

 §5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права

до мирян. Наприклад, церква претендувала на особисту юрисдикцію щодо студентів, знедолених (сиріт, вдів, бідних), мандрівників, хрестоносців. Церква претендувала також на предметну юрисдикцію в так званих духовних справах та справах, що пов'язані з ними. На цій підставі в канонічному праві розвивалися такі галузі права, як сімейне право (на підставі юрисдикції над таїнством шлюбу), спадкоємне право (на підставі юрисдикції над заповітом), право власності (на підставі юрисдикції над бенефіціями — наприклад, на церковне оподаткування, на обіймання церковних посад), договірне право (на підставі юрисдикції над клятвеними присяганнями), кримінальне та деліктне право (на підставі юрисдикції над гріхами)1.

Яскраві приклади застосування канонічного права до мирян можна знайти в діяльності інквізиції — судової установи, що існувала в епоху середньовіччя на території Італії, Німеччини, Франції, Іспанії і не була зв'язана місцевим світським законодавством;

  1.  канонічне право поряд з римським правом обо
    в'язково викладалося в середньовічних університетах і
    суттєво впливало на загальне правове мислення західноєв
    ропейських юристів. Невипадково, що завершена юри
    дична освіта поєднувала дві спеціальності: цивільного
    (римського) права та канонічного (церковного) права.
    Вищий учений ступінь давав юристам звання доктора
    обох прав — цивільного і канонічного
    (doctor utriusque
    juris, sc. civilis et canonici)
    2;
  2.  норми канонічного права визначали зміст норм світ
    ського права
    і таким чином опосередковано регулювали
    світське правове життя. Усі світські правові системи — фео
    дальна, маноріальна, торговельна, міська, королівська — при
    стосовували для себе основні ідеї та прийоми канонічного
    права. Це пояснюється тим, що канонічне право було розви-

' Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 215—2] 2 Тарановский Ф. В. Вказ. праця. — С. 17.

- С. 215-216.

76

 ненішим і тому доступнішим до запозичення. Крім того, більшість юристів була добре знайома з канонічним правом.

Так, можна відзначити значну роль канонічного права у впровадження у світське кримінальне право поняття вини. Церква впливала також на торговельне право — насамперед через своє вчення про справедливу ціну. Приписи канонічного права щодо порядку обрання ієрархів і прийняття колегіальних рішень зробили суттєвий внесок у розвиток інституту виборів і представництва1. Отже, закріплені в канонічному праві релігійні обряди, норми і доктрини, що відображали погляди християнської церкви на смерть, гріх, покарання, прощення, порятунок тощо, визначили зміст основних інститутів, понять і цінностей світського романо-германського права.

З укріпленням національної державності в європейських країнах значення канонічного права поступово зменшується. Проте правові принципи, юридико-тех-нічні прийоми та засоби, правові інститути і навіть галузі (спадкоємне, сімейне, кримінальне право) романо-германської сім'ї, що сформувалися в середні віки на основі канонічного права, зберігають його вплив і сьогодні.

На підтвердження цієї тези Г. Дж. Берман наводить такий приклад: якщо засуджений до смерті вбивця збожеволіє, то згідно з законодавством страта відкладається до видужання злочинця. Ця норма права має безумовне теологічне походження: якщо страчують божевільну людину, вона позбавляється можливості добровільно сповідатися у своїх гріхах і прийняти святе причастя. Отже, людині слід надати можливість повернутися до розуму перед смертю, щоб її душа не прирікалася на вічний пекельний вогонь, а могла б спокутувати свої гріхи в чистилищі та зрештою, на Страшному суді, ввійти до Царства Небесного2.

' Антология мировой правовой мысли: В 5 т. М.: Мысль, 1999. — Т. II. Европа: V- XVII вв. - С. 141.

2 Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 166.

77


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

§ 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

Публічне і приватне право можна вважати наскрізними у правовому розвитку романо-германської сім'ї. Публічне і приватне право — це якісно різні галузі правового регулювання, два різні «юридичні континенти», дві різні «юридичні галактики»1.

Питання про поділ права на приватне і публічне має більш ніж двохтисячолітню історію. Спочатку цей поділ виник як спосіб вивчення права. Видатний римський юрист Ульпіан писав, що право вивчається у двох аспектах: публічному і приватному. Публічне право — це те, що стосується стану римської держави в цілому, приватне — те, що стосується інтересів окремих осіб. Отже, починаючи з часів Давнього Риму, критерієм розмежування публічного і приватного права була відмінність інтересів, що регулюються нормами права.

Для публічного права переважне значення має суспільно значущий (публічний) інтерес, тобто визнаний державою і забезпечений правом інтерес соціальної спільноти, задоволення якого служить умовою і гарантією її існування та

розвитку.

Критерієм визначення приватного права є приватний інтерес, що матеріалізується в інтересах окремих осіб, — в їх правовому і майновому становищі, а також у їхніх стосунках з іншими суб'єктами.

Слід наголосити, що поділ права на приватне і публічне виходить за галузеві межі: приватне і публічне право можна вважати супергалузями, які охоплюють (повністю чи частково) певні галузі права.

На процес поділу норм права на публічні і приватні значно впливають сформовані в тій чи іншій країні політичні та правові традиції, особливості правової культури тощо. Тому перелік галузей та інститутів, що зараховують-

1 Алексеев С. С. Вказ. праця. - С. 163.

78

 § 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

Схема розмежування публічного і приватного права

Критерій1

Приватне право

Публічне право

Який інтерес захищає

Приватний, тобто інтерес окремих суб'єктів

Публічний, тобто інтерес всього суспільства, який представляє держава

Особливості суб'єктів

Суб'єктний склад

Основний суб'єкт — приватні особи (фізичні та юридичні особи); додатковий — суб'єкти публічного права

Основний — держава та уповноважені нею органи; додатковий — суб'єкти приватного права

Статус суб'єктів

Рівний (незалежно від того, основними чи додатковими суб'єктами вони є)

Нерівний (незалежно від того, основними чи додатковими суб'єктами вони є)

Відносини, які переважають

Горизонтальні,

відносини координації

Вертикальні (владні), відносини субординації

Специфічний характер правового регулювання суспільних відносин

Хто може регулювати відносини

Суб'єкти самостійно, а також додатково — держава (децентралізоване регулювання)

Держава (централізоване

регулювання)

Головний спосіб правового регулювання

Дозвіл

Заборона та позитивне зобов'язання

Тип правового регулювання

Загальнодозволений

(дозволено все, що прямо не заборонено законом)

Спеціально дозволений

(дозволено лише те, що прямо зазначено в законі)

Основні види норм права

Диспозитивні

Імперативні

Основні принципи

Принципи свободи особистості, автономії, свободи права приватної власності, юридичної рівності суб'єктів, свободи договору

Принципи влади і підкорення, субординації, ієрархії, оперативності, загальної заборони, правового захисту загального суспільного інтересу

За чиєю ініціативою відбувається захист

За ініціативою суб'єктів, чиї права та інтереси порушені

За ініціативою держави

ся до публічного чи приватного права, є далеко не однаковим для різних країн романо-германської сім'ї.

Наприклад, у правовій системі Франції конституційне, адміністративне, фінансове і міжнародне публічне

'Детальніше з приводу наведених критеріїв див.: Сібільов М. Вказ. праця. - С 131-133.

79


Розділ 3. Загальна характеристика романо-германської правової сім 7

право зазвичай належать до публічно-правових галузей. Водночас цивільне, комерційне, цивільне процесуальне, трудове, сільськогосподарське, лісове, транспортне, повітряне і міжнародне приватне право, право промислової та інтелектуальної власності, право соціального забезпечення, право, що регулює відносини у вугільній промисловості, розглядаються як приватно-правові галузі. Цікаво, що за французькою класифікацією кримінальне право є приватним, оскільки містить безліч положень, спрямованих на захист приватноправових інтересів і відносин1.

У правовій системі Німеччини до категорії публічно-правових належать не тільки конституційне, адміністративне, фінансове (податкове) і міжнародне публічне право, але й кримінальне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне право, право, що опосередковує процедуру банкрутства, церковне право і так зване єднальне право. Приватно-правовими є цивільне, комерційне, торговельне, патентне і міжнародне приватне право, право компаній, право «переговорного інструментарію», право інтелектуальної власності. Деякі галузі (наприклад, трудове право) можуть розглядатися в одних відносинах як приватно-правові, а в інших — як публічно-правові.

Історичною особливістю романо-германської сім'ї є принцип первинності приватного права. Останнє вважається визначальним у системі романо-германського праві; воно є більш розвиненим і досконалим, ніж публічне право. Саме на приватному праві традиційно робиться наголос у юридичних дослідженнях2. Проте сьогодні в романо-германській сім'ї спостерігається загальна тенденція посилення ролі публічного права за рахунок ослаблення приватного права, а також тенденція до «публіци-зації» приватного права3.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С. 292-293.

2 Хашматулла Бехруз. Введение в сравнительное правоведение. -
Одесса:
Юрид. літ., 2002. - С. 81.

3 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 293.

80

 Розділ 4

Джерела права романо-германської правової сім'ї

§ 1. Норми права в романо-германській сім'ї

У всіх країнах романо-германської сім'ї норму права розуміють, оцінюють і аналізують однаково. На думку Р. Давида, цей аспект є одним з найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім'ї при всій її географічній довжині1.

Особливості правових норм у романо-германському праві 1. Загальний характер. Вважається, що норма права в універсальній формі встановлює для невизначеної кількості випадків, які правові наслідки настають за тих чи інших фактичних обставин, що описуються абстрактно2. Прагнення до створення абстрактних правових норм нарівні з бажанням охопити всі сфери права якісно структурованою нормативною системою є однією з особливостей правового стилю романського та германського права3.

Роль норми права як загального керівництва у вирішенні конкретних справ відповідає романо-германській традиції, згідно з якою право розглядається як модель со-

' Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 69.

2 Справочник по нормотворческой технике: Пер. с нем. — 2-е
изд., перераб. - М.: БЕК, 2002. - С 9.

3 Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — СІЮ.

81


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 § І. Норми права в романо-германській сім "і

ціальної організації. Норма права дозволяє законодавцю в необхідних випадках ефективніше втручатися в ситуації і навіть орієнтувати суспільство на досягнення певних цілей. З цього випливає, що норма права має більше значення за правило, встановлене для застосування суддями в конкретній справі.

Важливою проблемою для романо-германської сім'ї є визначення оптимального ступеня узагальненості норм права, оскільки від її вирішення значною мірою залежить ефективність права. Фахівці зазначають, що норми права не повинні бути занадто загальними, оскільки в цьому разі вони припиняють бути досить надійним керівництвом для практики, проте не повинні бути і надмірно деталізованими, бо вони призначені регулювати саме тип відносин, а не застосовуватися як судове рішення, тільки до конкретної ситуації.

Ступінь узагальненості норми права не є однаковим для всіх галузей романо-германського права. Так, конкретизація норм публічного права повинна бути максимальною. Це необхідно насамперед для того, щоб звести до мінімуму можливе свавілля державних органів при тлумаченні цих норм. А в приватному праві, де немає великої потреби нав'язувати суб'єктам права тверді юридичні рішення, конкретизація норм може бути мінімальною, і тому допускається високий ступінь узагальнення1.

2. Значна роль юридичної науки у створенні норм права. Юридична наука традиційно займається упорядкуванням і систематизацією рішень, що приймаються у конкретних справах. Вона виявляє з маси конкретних справ чіткі основні принципи, загальні засади, якими в майбутньому можуть керуватися судді та юристи-практики. Завдяки формулюванню правових норм науковцями юридична практика звільняється від невідповідних або зайвих елементів.

1 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 71.

82

 3. Пріоритет норм, що містяться в законодавстві.

Юристи романо-германської сім'ї сприймають право як розгалужене й величезне зібрання письмових текстів, що мають значення закону. Така увага до закону не є випадковою. Закон являє собою найприйнятнішу форму для втілення норм права як загальних правил поведінки. Річ у тім, що закон має загальний і неперсоніфікований характер: він застосовується щодо всіх, хто відповідає його умовам, з моменту набрання ним чинності та до його скасування1. Особливе значення в романо-германському праві мають норми, що містяться в конституційних актах і кодексах. Наприклад, завдяки кодексам у праві з'являються досить загальні, систематизовані, легкодоступні для пошуку і розуміння правила, на основі яких судді і громадяни, доклавши мінімальних зусиль, можуть визначити, яким чином повинні вирішуватися ті чи інші проблеми2.

4. Своєрідність зв'язку з судовою практикою. Ця своє
рідність полягає, по-перше, в
офіційному запереченні судо
воїнормотворчості.
У країнах романо-германської право
вої сім'ї на відміну від країн загального права суди лише
інтерпретують пов'язані з кожним конкретним випадком
заздалегідь підготовлені тексти законів. Тому вважається,
що судові рішення є наслідком розуміння законів судами
3.

По-друге, судова практика суттєво впливає на право за допомогою тлумачення його норм. Норма права в романо-германській правовій сім'ї не регламентує деталі, оскільки пра-вотворець не може точно передбачити розмаїття конкретних справ, що виникають у практиці і що в майбутньому підпадатимуть під її регулювання. Загальний характер норми права автоматично збільшує роль судді в її тлумаченні, обумовлюючи надання суддям широких дискреційних повноважень при застосуванні норм і відкриваючи простір для

М.: 83

1 Бержель Ж.-Д. Вказ. праця. - С 90.

2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 70.

3 Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право.
Спарк.2001.- С 23.


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 § 2. Джерела права в романо-германській сім 'ї, їх види

творчого розширювального тлумачення. Тому роль судді в сім'ї романо-германського права не обмежується лише «роботою рота, завдяки якому говорить закон»1.

Отже, для того щоб мати повне уявлення про право в країнах романо-германської правової сім'ї, недостатньо знати лише зміст норм права. Право в країнах романо-германської сім'ї складається не тільки з законодавчих норм; воно включає також так звані «вторинні правові норми», що створюються в судовій практиці завдяки тлумаченню суддями законодавчих норм і уточнюють та доповнюють ці норми. Норма, створена законодавцем, — то лише ядро, навколо якого обертаються «вторинні правові норми»2.

Суди, усуваючи прогалини в законах, нерідко виступають як «заступники» законодавця. Наприклад, у річному звіті Федерального верховного суду Німеччини за 1996 рік зазначається, що жоден юрист уже не сумнівається в тому, що в усі часи чинне право є сумішшю законодавчих норм і суддівського права та що право, втілюючись у судових рішеннях, ніколи повністю не збігалося з положеннями законодавства. Обговоренню підлягає лише питання про кордони суддівського права, але не його існування3.

§ 2. Джерела права в романо-германській сім'ї, їх види

У романо-германській правовій сім'ї не має єдиного уявлення про джерела права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових систем, які становлять цю сім'ю, має свої специфічні риси, обумовлені історичними і національними традиціями, особливостями правової культури й іншими факторами. Більш того, питання про поняття джерел права є досить складним і дис-

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. - С 145.

2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С. 72.

3 Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. - С 21.

84

 кусшним навіть усередині кожної національної правової системи. Відповідь на нього змінюється час від часу і залежить від галузі права, щодо якої вона надається, так і від філософських та правових поглядів кожного автора.

Поняття «джерело права» належить до групи правових понять, які, на думку О. О. Рубанова, є метафорами1. Поняття-метафора «джерело права» походить з античного Риму. Автором цього поняття вважається Тит Лівій, який писав, що Закони XII таблиць є «джерелом усього публічного та приватного права» (sons omni publice privat juris). Таким чином, конкретна правова форма — Закони XII таблиць — була названа джерелом права. Можливо, таке порівняння породжене прикладом римських святих водних джерел, що живлять землю. Тит Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що «живить» правовідносини. Поступово такий метафоричний підхід трансформувався в юридичне поняття «джерело права».

У романо-германському праві термін «джерело права» є багатозначним. Так, наприклад, Ж.-Л. Бержель позначає цим терміном змістовні (сутнісні) та формальні джерела права. На думку французького вченого, змістовні (сутнісні) джерела права — це передусім творчі сили права, моральні, філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи, які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст. У свою чергу формальні джерела права це способи формування правових норм, тобто прийоми та акти, за допомогою яких правила стають складовою частиною позитивного права і набувають статусу норм права2.

Джерела права в цій сім'ї традиційно розглядаються не в одному окремо узятому (історичному, соціологічному, філософському, формально-юридичному) аспекті, а в су-

' Рубанов А. А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М., 1997. - С. 42.

2 Бержель Ж.-Д. Вказ. праця. - С 97-98.

85


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 § 2. Джерела права в романо-германській сім ї, їх види

купності кількох сторін, що доповнюють одна одну1. Якби при розгляді, наприклад, джерел німецького права автори обмежилися лише формально-юридичним підходом, згідно з яким визнаються тільки два види джерел права — закони і звичаєве право, то з поля зору зникли б такі неформальні джерела права, як правова історія, правова доктрина, загальні принципи права, судова практика, що протягом багатьох століть суттєво впливають на німецьке право. А це створило б якоюсь мірою перекручену картину сучасної правової системи Німеччини.

Проте, незважаючи на різноманітність підходів до визначення поняття «джерело права», в романо-германській правовій сім'ї традиційно домінує формально-юридичний підхід2. Так, нідерландські юристи визначають джерела права як форми виразу позитивного права, які мають значення обов'язкових засобів ознайомлення з чинним правом3.

Слід звернути увагу на те, що серед джерел права у формально-юридичному значенні провідна роль незмінно належить законові. На думку Р. Давида, законодавство — це першорядне, майже єдине джерело права у країнах романо-германської правової сім'ї. Інші джерела права посідають підлегле та малозначне місце порівняно з класичним джерелом права — законом4.

Для всіх правових систем романо-германської сім'ї загальними є такі джерела права:

  1.  нормативно-правові акти;
  2.  правові звичаї;
  3.  міжнародні договори;
  4.  загальні принципи права;
  5.  правова доктрина;
  6.  судова практика (судові прецеденти).

1 Марченко М.Н. Вказ. праця. - С 299.

2 Там само. - С 298.

3 Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова,
Л. В. Бойцова. - М.:
Зерцало, 1998. - С. 22.

4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С. 74-75.

86

 Вони можуть бути класифіковані за різними критеріями, а саме:

1. Залежно від формальної обов'язковості джерела
права можна класифікувати на формально-обов'язкові
(писані) та неформальні (неписані).

До формально-обов'язкових джерел права належать, насамперед, нормативно-правові акти, міжнародні договори та правові звичаї. Вони відіграють визначальну роль у всій системі романо-германського права.

Неформальні джерела (зокрема, правові доктрини, судова практика) в суто юридичному значенні не є обов'язковими, проте суттєво впливають на процес розвитку й удосконалення права.

2. Залежно від юридичної сили, соціального значен
ня і ступеня поширеності вирізняють первинні та вто
ринні джерела права.

Первинними джерелами в усіх країнах романо-германського права є нормативні акти і звичаї з безсумнівною перевагою перших. Іноді первинними джерелами вважаються також загальні принципи права. Первинні джерела завжди мають обов'язкову юридичну силу, відіграють значну роль у соціальному житті, закріплюють найважливіші норми романо-германського права.

Вторинні джерела можуть мати певну юридичну вагу лише тоді, коли відсутні первинні джерела або ж коли вони є неповними чи неясними. їх використання не є юридично обов'язковим. До вторинних джерел романо-германського права належать судові прецеденти, наукові роботи відомих уче-них-юристів (доктрина) й інші неформальні джерела права1.

3. Залежно від способу формування всі джерела ро
мано-германського права поділяються на дві групи:

джерела, що їх формують законодавчі і виконавчі
органи держави
(нормативно-правові акти);

джерела, що їх формує суспільство (наприклад,
правові звичаї, правові доктрини).

' Марченко М. Н. Вказ. праця. - С. 309.

87


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 1

 § 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім 7

§ 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім'ї

При характеристиці джерел романо-германського права основну увагу завжди приділяють нормативно-правовим актам. Це обумовлюється тим, що в країнах романо-германської сім'ї вони є стрижневими, основою всього національного права.

У західній юридичній літературі нормативно-правові акти найчастіше узагальнено називають письмовими актами, формальними (формально-юридичними) актами або ж просто — законами в широкому значенні. Ці акти приймаються не тільки законодавчими органами, але й виконавчо-розпорядницькими, адміністративними органами, а також на референдумі.

Звісно, характер, назва і види цих актів у різних країнах романо-германського права є різними. Проте нормативно-правовим актам, що діють у межах цієї правової сім'ї, все ж таки можна дати загальну характеристику:

1. Нормативно-правові акти, а не будь-яке інше джерело права, найсуттєвіше впливають на розвиток цієїправовоїсім'ї на сучасному етапі. Починаючи з XIX століття нормативно-правові акти охоплюють у країнах романо-германської сім'ї практично всі аспекти правопорядку, містять переважну більшість норм права. Ця тенденція спирається на традицію писаного права, на принципи демократії, а також на ідею, згідно з якою законодавство є найкращим технічним засобом для встановлення точних та зрозумілих людям юридичних правил1.

Обсяг регулювання за допомогою нормативно-правових актів у країнах романо-германського права є таким великим, що правники сьогодні вже говорять про проблему девальвації законодавчих норм. Так, станом на кінець 1998 року у ФРН чинне федеральне право містило приблизно 1900 первісних законів (нових законів, що вперше регулюють

1 БержельЖ.-Л. Вказ. праця. - С 111.

 суспільні відносини певного виду) та 3000 первісних нормативних постанов (актів, що їх видають виконавчі органи влади). Первісні закони містили близько 45 тисяч окремих приписів, нормативні постанови — приблизно 37 тисяч'.

2. Нормативно-правові акти поєднує насамперед те,
що вони:

а) є результатом правотворчої діяльності органів за
конодавчої і виконавчої влад;

б) містять норми права — розраховані на багаторазо
ве застосування правила загального характеру, які адресу
ються не одній якійсь людині, а відразу багатьом, поімен
но не перерахованим. Отже, нормативно-правові акти
встановлюють невичерпні та неперсоніфіковані правила;

в) мають загальнообов'язковий характер, забезпечу
ються й охороняються державою;

г) існують завжди тільки в письмовій формі.

3. Всім країнам романо-германської правової сім'ї
відоме поняття закону, що, безперечно, є найважливішим
джерелом серед нормативних актів
2, та поняття підза-
конного акта,
який приймається виконавчою владою на
виконання закону.

Основу ієрархії джерел права становить класична піраміда — конституція, закон і акт виконавчої влади. Вона є результатом поєднання принципу законності, принципу поділу влади і демократичного принципу: відповідні компетенції виконавчої та законодавчої влади надаються конституцією, яка підкоряє виконавчу владу законодавчій, оскільки законодавча влада представляє народ, який є джерелом влади3.

4. У кожній державі існують пірамідальні системи
підзаконних актів,
на вершині яких бувають акти, прий-

1 Справочник по нормотворческой технике. С. 3.

2 Детальніше про особливості закону в сім'ї романо-германського
права див. § 4 цього розділу.

3 Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. По
рівняльний аналіз: Пер. з
франц. К.: Основи, 1996. — С. 234.

89


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 § 4. Закон як джерело права в романо-германській сім 7

няті урядом в особливо урочистій формі, потім звичайні урядові акти, акти міністрів та їх підлеглих, і, крім того, акти місцевої влади.

У країнах, що належать до романо-германської правової сім'ї, сьогодні можна помітити тенденцію підвищення значення підзаконних актів. У цих країнах визнають, що в недостатньо важливих галузях законодавча процедура є занадто обтяжливим джерелом права. Тому правове регулювання питань, що виникають у цих сферах, слід віднести до компетенції органів виконавчої влади. Приміром, у Франції та ФРН підзаконні акти визнаються повноцінним джерелом навіть кримінального права1.

У багатьох країнах Європи також існує поняття самостійного подзаконного акта (регламенту) як різновиду подзаконного акта, що прийнятий не на виконання закону. У Франції, наприклад, такими актами є регламентарні акти, які згідно зі ст. 37 Конституції Франції видаються виконавчо-розпорядницькими органами в особі уряду, міністрів, а також уповноважених органів адміністрації різних рівнів з питань, що не входять до сфери законодавства.

Країнам романо-германського права відоме також поняття актів делегованого законодавства. Важливо звернути увагу на те, що деякі з актів делегованого законодавства мають силу закону.

Прикладом цього різновиду підзаконних актів у Франції є ордонанси — акти, прийняті урядом з дозволу парламенту після отримання висновку Державної Ради з питань, що зазвичай належать до галузі законодавства. Згідно зі ст. 38 Конституції Франції ордонанси підлягають затвердженню парламентом, після чого вони набувають сили закону і можуть бути змінені тільки останнім.

В Італії актами делегованого законодавства є так звані законодавчі декрети, що видаються урядом згідно зі

1 Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. - М.: Междунар. отношения, 2002. - С. 24.

90

 ст. 76 Конституції в порядку здійснення законодавчої функції, делегованої йому парламентом, який визначає принципи та керівні критерії такого делегування. Ці акти приймаються на обмежений час і стосуються певного кола питань. У разі особливої необхідності й терміновості ст. 77 Конституції Італії уповноважує уряд приймати на свою відповідальність тимчасові розпорядження, які мають силу закону. Того ж дня ці акти повинні бути подані до парламенту для їх затвердження. Якщо розпорядження протягом 60 днів після їх опублікування не отримали законодавчого затвердження, вони втрачають чинність з моменту видання.

Схожа ситуація складається і в Іспанії. Так, згідно зі ст. 82 Конституції Генеральні кортеси (нижня палата Парламенту) можуть делегувати урядові повноваження видавати в конкретній галузі і на певний строк законодавчі декрети — нормативні акти, що мають силу закону. У надзвичайних і термінових випадках уряд може видати декрети-закони — тимчасові законодавчі акти, що повинні негайно передаватися Конгресу на обговорення та голосування. Відповідно до ст. 86 Конституції Конгрес повинен протягом 30 днів затвердити або скасувати декрет-закон.

§ 4. Закон як джерело права в романо-германській сім'ї

Як зазначалося, закон є найважливішим джерелом серед нормативних актів. Особливостями закону в сім'ї романо-германського права є:

1) розуміння закону в широкому і вузькому значеннях. У широкому (матеріальному) значенні закон у країнах романо-германського права протиставляється звичаю. У цьому разі законом називають будь-який нормативно-правовий акт, що містить правові приписи загального характеру і виходить від уповноважених на їхнє видання центральних і місцевих, законодавчих і виконавчих дер-

91


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 § 4. Закон як джерело права в романо-германській сім 7

жавних органів. У вузькому (формальному) значенні закон — це акт, що виходить від законодавчого органу країни, прийнятий відповідно до встановленої процедури і має вищу юридичну силу;

  1.  регулювання законами найважливіших суспільних
    відносин;
  2.  перебування законів на вищому щаблі в ієрархії
    джерел права;
  3.  наявність загальних принципів побудови системи за
    конів.
    Так, практично у всіх країнах романо-германсько-
    го права вирізняють конституційні закони (конституції),
    кодекси та поточні закони.

У всіх країнах романо-германського права існують писані конституції, за нормами яких визнається особливий авторитет. Вони, за вдалим висловом К. Хессе, є основним планом правового оформлення життя суспільства, що базується на певних продуманих принципах1. Конституція розглядається як Основний закон певної держави, ядро всієї правової системи, юридична база для поточного законодавства, образно кажучи, як закон законів. Вона містить сукупність конституційних норм, інститутів та принципів, що регулюють організацію державної влади, взаємовідносини цієї влади, суспільства та індивідів. Важливе завдання конституції — обмежити державну владу. Основна юридична риса конституції як Основного закону — її верховенство, що означає пріоритетне становище конституції в системі джерел права, яке забезпечується особливим порядком її прийняття і зміни, а також наданням їй найвищої юридичної сили.

Особливий характер конституції підтверджується, зокрема, тим, що видання і застосування законів у більшості країн романо-германського права незмінно супроводжується судовим контролем за їх конституційнктю. На початку 90-х років XX століття лише дві європейські держа-

1 Хессе К. Основы конституционного права ФРГ: Пер. с нем. — М.гЮрид.лит., 1981.- С. 28.

92

 ви, що належать до романо-германської правової сім'ї, — Люксембург та Нідерланди — не мали жодної форми судового контролю за конституційністю законів. Однак у цих країнах, особливо в Нідерландах після перегляду Конституції в 1982 році, міркування предметної конституцій-ності посідають чільне місце в парламентських дебатах.

У XIX—XX століттях значного поширення у країнах романо-германського права набула кодифікація. Вона дозволяє упорядкувати норми права шляхом переробки чинного законодавства і створення в процесі правотворчості єдиного, логічно, юридично і соціально цілісного, внутрішньо і зовнішньо узгодженого нормативно-правового акта. Практично в усіх країнах романо-германського права ми знаходимо п'ять основних кодексів: кримінальний, цивільний, кримінально-процесуальний, цивільно-кримінальний та комерційний (торговельний).

Розглядаючи питання про статус кодексів у романо-германському праві, слід зазначити, що юридично кодекси не мають пріоритету порівняно з поточними законами (крім випадків, коли законодавець прямо не передбачив інше в тексті кодексу). Проте традиційно кодекси серед юристів мають підвищений авторитет. Це пояснюється низкою їх характерних рис:

  1.  у кодифікованому акті, як правило, формулюють
    ся норми, що регулюють найважливіші питання суспіль
    ного життя, які визначають нормативні основи тієї чи
    іншої галузі (інституту) законодавства;
  2.  кодекс регулює значну і досить велику сферу від
    носин;
  3.  кодекс є підсумком удосконалення законодав
    ства, зведеним актом, упорядкованою сукупністю взає
    мозалежних приписів. Він є єдиним, внутрішньо пов'я
    заним документом, що містить як перевірені життям,
    суспільною практикою чинні норми, так і нові правила,
    обумовлені динамікою життя, потребами розвитку су
    спільства;

93


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім'ї

 § 5. Загальні принципи в романо-германськіп правовій сім "і

  1.  кодификація спрямована на створення більш стійких,
    стабільних норм, розрахованих на тривалий період їхньої дії;
  2.  кодифікований акт звичайно очолює систему взає
    мозалежних нормативних актів, що утворюють певну га
    лузь, підгалузь або окремий інститут законодавства;
  3.  акт кодификації завжди є значним за обсягом, має
    складну структуру. Це своєрідний укрупнений блок зако
    нодавства, що забезпечує більш чітку побудову системи
    нормативних приписів, а також зручність їх використання.

Зрозуміло, що наявність загальних принципів побудови системи законів зовсім не виключає їхніх національних особливостей. Зокрема, ці особливості можуть виникати залежно від державного режиму, форми правління, форми державного устрою, історичних обставин й інших факторів, що існують у тій чи іншій країні. Так, федеративний устрій держави значною мірою впливає на процес побудови системи законів у Швейцарії, Німеччині, Бельгії та інших держав.

Конституції багатьох країн романо-германського права передбачають можливість прийняття спеціальних різновидів поточних законів і встановлюють особливі вимоги до цих актів. До різновидів поточних законів можна віднести, зокрема:

а) у Франції — програмні закони, що визначають цілі
економічної й політичної діяльності держави; органічні
закони, що приймаються у випадках, передбачених Кон
ституцією; фінансові закони, що визначають доходи та
видатки держави; закони про фінансування соціального
забезпечення;

б) у ФРН — рамочні закони, що містять загальні при
писи Федерації, які конкретизуються в земельних зако
нах; закони про порядок виконання/застосування, що
приймаються на виконання міжнародного договору або
норм європейського права;

в) в Іспанії — органічні закони, тобто закони, що
стосуються розвитку основних прав і свобод, закони, що
схвалюють статути автономій, закони, що встановлюють
94

 порядок загальних виборів, а також усі інші закони, передбачені як такі Конституцією; базові закони, що визначають умови делегування законодавчих повноважень від парламенту до уряду.

§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім'ї

Загальні принципи — це положення (правила) об'єктивного права, які можуть втілюватися, а можуть і не втілюватися в законодавстві, але обов'язково застосовуються в судовій практиці і мають досить загальний характер1.

У романо-германській правовій сім'ї загальним принципам права надають великого значення. їх навіть можуть наділяти статусом первинних джерел права.

Пояснимо причини визнання загальних принципів самостійним джерелом права. Як відомо, в жодній з правових систем законодавство чи інші джерела писаного права неспроможні дати відповідь на всі питання, що виникають у судах. Таким чином, судді повинні створювати правові норми для вирішення проблем, які постають перед ними. Проте якщо нормотворча роль суддів стає надмірно помітною, їх можуть звинуватити в перевищенні повноважень і викривленні законодавства. І тут на допомогу приходить концепція, розроблена у країнах романо-германського права, згідно з якою правові норми можуть бути виведені не тільки з нормативно-правових актів, але й із загальних принципів права. Це дає можливість судам застосовувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових приписів2.

Рисами загальних принципів є:

1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. У першому випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому — з правопорядку, що існує

1 Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. - С 167.

2 Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. с

англ. - М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998. - С. 143, 145.

95


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 § 5. Загальні принципи в романо-германськіп правовій сім 7

в країні. Отже, загальні принципи не обов'язково відтворюються в нормах позитивного права. Це дає підстави виокремлювати загальні принципи, закріплені в законодавстві, та загальні принципи, не передбачені законом.

  1.  їх формулювання і визнання судовою владою. Як за
    значає Ж.-Л. Бержель, хоча суддя завжди намагався поз
    бутися ролі автора загальних принципів, ми не можемо не
    бачити в них його, судді, нормативної влади
    1. Головним
    джерелом загальних принципів є судова практика. Вона
    бере свої принципи з закону або зі звичаїв за допомогою
    тлумачення. Посилання на деякі принципи, наприклад на
    принцип справедливості, зустрічається у практиці Каса
    ційного суду Франції вже в
    XIX столітті, коли суд обґрун
    товував рішення щодо незаконного збагачення.
  2.  Панування загальних принципів над позитивним пра
    вом. Звичайні правові норми є лише окремими випадка
    ми їх застосування або виключеннями. Саме на рівні
    принципів різні сфери правопорядку і різні правові си
    стеми виявляють свою єдність. Загальні принципи права
    є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис
    та цінностей, що притаманні цій системі права. Вони ви
    конують, образно кажучи, функцію головних, опорних еле
    ментів конструкції будь-якої юридичної будівлі. Принци
    пи є ідейною основою для позитивного права, визначають
    стратегічний напрямок розвитку правової системи.
  3.  Загальний характер. Дія принципів на відміну від
    інших правил, що створюються судовою владою, зазвичай
    поширюється за межі окремих галузей права.
  4.  Владний характер, суворість і обов'язковість їх за
    стосування.

Принципи, закріплені в законодавстві. Наприклад, у Франції в Декларації прав людини і громадянина 1789 року і в наступних конституційних актах закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам

Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 166.

96

 людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства. Конституція Іспанії закріплює, наприклад, принцип законності; принцип, відповідно до якого встановлюється ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили в норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх.

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, Федеральний верховний суд і Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях зазначають, що конституційне право не є обмеженим текстом Основного закону, а включає також деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у позитивній нормі. Отже, німецькі суди визнають існування надпозитивного права, що зв'язує навіть установчу владу законодавця. Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актів конституційним правам і свободам громадян Конституційний Суд ФРН використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органи державної влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, що перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 року принцип є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) певній легітимній меті засобів, обраних державою і закріплених у правових актах. Він складається з трьох основних положень:

  1.  засоби, які обираються законодавцем у норматив
    но-правовому акті, повинні бути оптимально спрямовані
    на досягнення легітимної мети;
  2.  обрані засоби мають мінімально обмежувати га
    рантовані конституційні права і цінності;
  3.  зазначені в законі засоби повинні розумно й адек
    ватно співвідноситися з цілями, що переслідуються
    1.

1 Шевчук С Значення загальноправового принципу пропорцій
ності для визначеності конституцій ності обмежень щодо реалізації
конституційних прав і свобод (зарубіжний досвід) // Вісник Академії
правових наук України. — 2000.— № 1. — С. 70—71.
а 97

4 Порівняльне правознавство


Розділ 4. Джерела права романо-германськоі правової сім 7

 § 6. Доктрина в романо-германській правовій сім 7

4*

Не передбачені законом принципи доводять підпорядкування права велінням справедливості в тому вигляді, як її розуміють у певну епоху й у певний момент. На думку Р. Давида, жодна законодавча система не може обійтися без таких коригувань або застережень; їхня відсутність може привести до розбіжності між правом і справедливістю'.

Зв'язок низки принципів з уявленнями про справедливість не викликає сумнівів. Так, вочевидь мають моральний контекст принцип щиросердя, принцип «fraus omnia corrumpit» (омана знищує всі юридичні наслідки); принцип «nemo auditur ...», згідно з яким жоден не може розглядати справу, у якій сам бере участь.

§ 6. Доктрина в романо-германській правовій сім'ї

Доктрина посідає важливе місце в системі джерел ро-мано-германського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина була основним джерелом права в романо-германській сім'ї. Так, використання глосівдо Кодексу Юстиніана протягом XII—XVII століть є прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається судом» (quod non agnoscit glossa, поп agnoscit forum). Це правило доводить, що наукові коментарі до Кодексу Юстиніана використовувалися як засіб обмеження сукупності норм, на які можна було посилатися в італійських та германських судах, де дозволялося посилання на римське право. Іншим прикладом є звичай, що згадувався в попередньому розділі, направляти документи судової справи на розгляд юридичного факультету того чи іншого університету, що мав авторитет у юридичних колах, — в Галле, Грейсвальд або Ієну — заради отримання поради щодо правильного рішення2. Лише нещодавно (у XIX ст.) з перемогою ідей демократії

1 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 108.

2 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. — С. 126.

98

 і кодификації першість доктрини була замінена першістю закону.

У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-гер-манського права, термін «доктрина» вживається у кількох значеннях:

а) як вчення, філософсько-правова теорія;

б) як думки вчених-юристів з тих чи інших питань,
що стосуються сутності і змісту різних юридичних актів,
з питань правотворчості й правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників
у галузі держави та права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів1.
Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у

формально-юридичному значенні, а розглядається лише як вторинне джерело, що фактично впливає на право. Необхідно зазначити, що доктрина впливає не тільки на пра-возастосовну діяльність і на тлумачення чинного права, але й на законотворчість. Надумку професора Еннекцеруса, це пояснюється тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати шлях для законодавства2.

Вплив доктрини на законотворчість обмежується такими основними напрямками:

  1.  доктрина створює тезаурус (словник) правових по
    нять, якими користується законодавець;
  2.  законодавці звертаються до доктрини при підго
    товці й обговоренні проектів законів та інших норматив
    них актів;
  3.  законодавець часто лише виражає ті тенденції, що
    установилися в доктрині, і сприймає підготовлені нею
    пропозиції
    3.

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти підкреслюють, що для суддів конти-

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С. 349-350.

2 Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права: Пер. с
нем.
— М.: Изд-во иностр. лит., 1949. — С. 154.

3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С. 106.

99


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

нентального права цілком природним є звернення в процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що усіма визнається правильним1. Тому невипадково, що значний авторитет серед юристів романо-германського права має доктринальне тлумачення законів.

Доктринальне тлумачення є науковим роз'ясненням правових актів, смислу та цілей правових норм, що з'являється внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній обов'язковості, а в переконливості, в авторитеті і високій кваліфікації осіб, що здійснюють це тлумачення.

Важлива роль доктрини в романо-германській правовій сім'ї пояснюється також ще й абстрактним характером норм права. Для їх пізнання необхідна копітка дослідницька робота, глибоке проникнення в суть питання, такі необхідні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більш того, в судовому процесі можливе пряме посилання на доктри-нальні висновки. Наприклад, відомі випадки посилання в австрійському суді на наукові погляди Г. Кельзена2.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес помітний у тих випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхуються з так званими нетиповими ситуаціями. Наприклад, нетиповими є ситуації, при яких відносини, що розглядаються, або взагалі не врегульовані нормами права, або ж вони регулюються за допомогою не зовсім зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини і колізії в праві, суддя у країнах романо-германського права обов'язково звернеться до доктрини. У цих ви-

1 ЭннекцерусЛ. Вказ. праця. — С. 154.

2 Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федера
ции: теория и
практика. - М.: Юристъ, 1998.- С. 113-114.

100

 § 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

падках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіар-ного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення волі законодавця1.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романо-германського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, досить високо цінують доктрини, що стосуються суто прикладних, практичних аспектів права, тоді як у Німеччині та Італії частіше віддають перевагу фундаментальним доктринам, доктринам академічного, а не прагматичного плану. Природно, що в ієрархії юридичних професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді, а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям. Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним коментарям, що існують і у Франції, але там вони призначені тільки для практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або систематизовані підручники. Виняток, напевне, становить тільки кримінальне право через особливу роль закону в цій галузі права2.

§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сім'ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-герман-

1 Хабриева Т. Я. Вказ. праця. — С. 125.

2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 107.

101


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

ському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти1.

Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романо-германської сім'ї звичаї як джерело права відіграють неоднакову роль. Так, наприклад, в Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, і, природно, що в цій країні йому надають великого значення. А ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї як джерело права також майже зникають2.

Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку рома-но-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові рішення потроху витісняють звичай з системи джерел ро-мано-германського права. І це не дивно. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай таке ж природне явище, як, скажімо, характерна в дитинстві особлива (дитяча) вимова та поведінка. Проте намагатися зв'язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б так само безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані незвичайним, ані прикрим той факт, що в розвиненому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів3.

 

1 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 93 - 94. 1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 322 - 323.

' Виноградов П. Г. Вказ. праця. — С. 94 — 95.

102

 § 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилася у європейських країнах у XV—XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ 1453 p.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках. Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня простого законодавчого акта1. Подальшому зменшенню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX—XX століттях і перетворила закон на головне і майже єдине джерело права романо-германської сім'ї.

На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно визнається, що звичай може розглядатися як джерело права лише після його інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов'язана з визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами: судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики2. У цьому випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави. Таким чином, суд ніби озброює звичай юридичною санкцією. Без судового визнання звичай не є обов'язковим і, отже, не може вважатися правовим.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 327 - 328.

2 Эннекцерус Л. Вказ. праця. — С. 146.

103


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 §8. Судова практика в романо-германськш правовій сім 7

Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє їх юридичним характером, роблячи їх обов'язковими для суду та вказуючи на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій1.

Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися офіційні джерела права2.

Р. Давид розрізняє їжі різновиди звичаїв:

  1.  звичаї, що виступають на додаток до закону (secun-
    dum
    legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптималь-
    ніших умов для тлумачення і застосування нормативних
    актів, оскільки останні в ряді випадків для свого розумін
    ня потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребу
    ють пояснення з огляду на звичай поняття, що викорис
    товуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до
    звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної осо
    би є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне
    майно сімейним сувеніром тощо;
  2.  звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За
    допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні
    відносини, не врегульовані законодавством. Це положен
    ня в деяких країнах закріплюється на законодавчому
    рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за
    умови відсутності відповідних законодавчо встановлених
    положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суд
    дя вирішує спір на основі норм звичаєвого права;

3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкісними в романо-германському праві й усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади1. У деяких національних правових системах ці звичаї навіть законодавчо забороняються.

§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім'ї

У сучасній юридичній літературі зазначається, що суди у країнах романо-германського права досить активно впливають на норми права у прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності, визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Йдеться переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний контроль за кон-ституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права, здійснене звичайними судами під час розгляду конкретних справ2.

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романо-германського права по-різному. Це обумовлено історичними традиціями (одні країни заохочували розвиток прецедентного права, другі — обмежували його), а також відповідною законодавчою регламентацією (закріпленням або забороною прецеденту як джерела права).

Так, характерною рисою французької доктрини є так звана упорядкована концепція правозастосування, що виникла ще за часів Французької революції. Згідно зі ст. 5

1 Морандьер Ж. Л., де ла. Гражданское право Франции: Пер. с франц.: В 3 т. - М.: Изд-во иностр. лит., 1958. - Т. 1. - С. 125.

2 БержельЖ.-Л. Вказ. праця. — С. 110.

104

 1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 94—95.

2 Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормо
творчества
// Судебная практика как источник права. М.: Юристъ,
2000. - С. 47.

105


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

 § 8. Судова практика в романо-германськіп правовій сім 7

Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру. Це значить, що судця у своєму рішенні не може створювати норму права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках.

Проте заборона обов'язкової сили прецеденту не свідчить про незначну роль судової практики у правовій системі Франції. Роль судді є основною в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні й протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення закону, його застосування, суддя, виконуючи роль необхідної об'єднуючої ланки між виданням норми права і його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати закон. Тому стосунки між законодавчими та судовими органами набувають іноді характеру бурі1.

У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більш значна роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить, зокрема, функція розвитку й удосконалення права, що включає повноваження на правотворчу діяльність. У рішенні від 14 лютого 1973 року2 Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так: суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя не повинен вчиняти свавілля; його рішення повинні базуватися на раціональній аргументації. Очевидно, що писаний закон не завжди виконує свою функцію — справедливо вирішувати юридичні проблеми. У такому разі суддівське рішення ліквідує цю прогалину виходячи зі здорового глузду та загальних уявлень про

1 БержельЖ.-Л. Вказ. праця. — С. 137.

2 BVerfGE 34, 269.

106

 справедливість. Завдання та повноваження у сфері право-творчості — але завжди в межах конституції — ніколи не оскаржуватимуться суддями. Верховні суди визнали це з самого початку. Федеральний конституційний суд визнавав це завжди1.

Дослідники підкреслюють, що німецька система судових рішень має змішаний характер, якщо порівнювати її з французькою й англійською системами. На відміну від французької в ній визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, в постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської системи відсутня обов'язкова сила прецеденту, за винятком рішень Федерального конституційного суду2. Втім, німецькі фахівці говорять про існування непрямої обов'язкової сили судового рішення: судді намагаються утримуватись від того, щоб їх рішення скасовувались вищими судовими інстанціями, оскільки це завжди негативно впливає на їх судову кар'єру3.

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії, де ця практика, що заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії, формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). її порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду4.

До країн, що офіційно визнають і законодавчо закріплюють прецедент як джерело права, належить також Швейцарія. У статті 1 Цивільного кодексу цієї країни вказується на те, що в разі відсутності норм, які мають застосовуватись до справи, що розглядається в законодавчих актах, суддя повинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А у разі відсутності звичаю, —

1 Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. - С 31.

2 Серверэн Э. Вказ. праця. — С. 55.

3 Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов // Судеб
ная практика как источник права.
М.: Юристъ, 2000. — С. 66.

4 Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. - С. 104.

107


Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім 7

відповідно до правил, які він створив би, коли б був законодавцем. У процесі здійснення такого роду діяльності суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права1. Роль судової практики підвищується в тих країнах романо-германської правової сім'ї, які є членами Європейського Союзу. Це пов'язано з тим, що в ЄС фактично визнаний прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливіших джерел європейського права2. Оскільки європейське право визнається складовою частиною національного права держав — членів ЄС, рішення Суду ЄС суттєво впливають на відповідні національні правові системи.

1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 344.

2 Хорольський Р. Б. Судовий прецедент як джерело права Євро
пейського Співтовариства// Проблеми законності. -
X.: Нац. юрид.
акад.
України, 1999. - Вип. 39. - С 204-209.

108

 Розділ 5

Загальна характеристика

англо-американської

правової сім'ї

§ 1. Особливості англо-американської правової сім'ї

Англо-американська правова сім'я є однією з найпоширеніших та найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім'ї слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює право США.

Англійське право посідає домінуюче місце в сім'ї загального права. Як відомо, Англія була найбільшою колоніальною державою й з цієї причини англійське право поширилося у багатьох державах світу. Унаслідок цього сьогодні майже третина населення світу живе значною мірою за нормами, що були запозичені в англійському праві. Ці країни, безумовно, зберегли в низці сфер права свої власні традиції, інститути і концепції, проте англійський вплив наклав глибокий відбиток на мислення юристів цих країн. Зазначимо також, що адміністративні і судові органи, структура юридичної професії, юридичний стиль, судовий процес і система доказів побудовані і регулюються в цих країнах за моделлю англійського права.

109


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім!

 § 1. Особливості англо-американської правової сім 7

Сфера застосування англійського права, в принципі, обмежується Англією і Вельсом. Англійське право не є правом усієї Великобританії, поза як у Північній Ірландії, Шотландії, на островах Ла-Маншу й острові Мен не діє англійське право.

У групу англійського права входять поряд з правом Англії та Вельса правові системи Північної Ірландії, Ірландії, Канади (крім Квебеку), Австралії, Нової Зеландії, а також право деяких інших держав — колишніх колоній Британської імперії: наприклад, Антигуа та Барбуда, Багамів, Барбадосу, Белізу, Гренади, Домініки, На-уру, Сент Кітцу і Невісу, островів Тонга, Фіджі, Ямайки (на цей час ці держави є членами Британської Співдружності). До цієї групи тяжіють змішані правові системи Гани, Гамбії, Нігерії, Сьєрра-Леоне, Танзанії, Бангладеш, Брунею, Індії, Пакистану, Сингапуру тощо, де запозичене англійське загальне право взаємодіє з релігійними і традиційними правовими системами.

Другу групу утворює право США, яке має своїм історичним джерелом англійське загальне право, але на сьогодні є цілком самостійним і суттєво відрізняється від англійського.

Для позначення цієї правової сім'ї зазвичай на рівних підставах використовуються такі терміни:

«сім 'я англо-американського права», який підкреслює той факт, що саме англійське та американське право становлять основу двох самостійних груп і домінують у цій правовій сім'ї;

«сім'я загального права», використання якого пояснюється тим, що в розвитку правових систем цієї правової сім'ї основна роль належить нормам, створеним судовою практикою (тобто загальному праву);

«сім'я англосаксонського права», який демонструє те, що правові системи, які входять до цієї правової сім'ї, склалися під впливом системи і принципів англійського права; слід мати на увазі, що цей термін, строго кажучи, стосується тільки найдавнішого періоду розвитку права Англії, по

 

 Особливості сім'ї англо-американського права 1. Наступність права. Найяскравіше ця риса, що характеризує специфіку історії формування сім'ї загального права, виявилась в англійському праві: з 1066 року воно розвивається без будь-яких радикальних і революційних змін. Цьому сприяли два фактори:

  1.  з 1066 року Англія не знала іноземної військової
    експансії;
  2.  акти Парламенту і судові прецеденти не втрачають
    своєї юридичної сили тільки з тієї причини, що з'явили
    ся давно і застаріли. Англійці вважають, що довголіття
    правової норми — вірна ознака її необхідності, соціальної
    обґрунтованості й авторитетності. Так, у судових справах,
    що розглядалися у
    XX столітті, застосувалися, наприклад,
    Глостерський статут 1278 року, який визначає межі необ
    хідної оборони, та Закон про державну зраду 1351 року.

Визнання наступності права має велике практичне значення. Виходячи з цієї особливості англійського права, юридична практика завжди прагнула розглядати право як незмінне в часі. Тому судді зверталися насамперед до тих судових рішень, що приймалися раніше, і кожного разу були змушені шукати логічний зв'язок між «старим» правом і новими справами. Ця особливість англійського права трактується як утвердження панування права над свавіллям судців і значною мірою обмежує свободу суддівського розсуду1.

Звичайно, реформи правової системи в Англії відбувалися. Проте вони ніби «вростали» в існуюче правове поле, набуваючи характеру еволюційних змін, до того ж дуже повільних2.

2. Відсутність рецепції римського права. Це, однак, не свідчить про те, що римське право взагалі не мало ніякого впливу на правові системи, які належать до англо-американської сім'ї. Такий вплив безумовно існує, але про-

1 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. — М.: Наука, 1993.— С 18.

2 Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. — С. 484.

111


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім 7

 § 1. Особливості англо-американської правової сім'ї

тягом усієї історії розвитку він був незначним і не стосувався засад загального права.

  1.  Суддівський за своєю природою та змістом характер
    права.
    Без усяких перебільшень можна говорити про те, що
    основа англосаксонської правової системи була закладена
    завдяки діяльності судів. На всіх етапах історичного роз
    витку норми, створені суддями, вважаються основним дже
    релом в англосаксонській правовій сім'ї. Сьогодні суди у
    країнах загального права також не обмежуються тільки за
    стосуванням положень законодавства. Фактично вони
    створюють право (судові прецеденти), коли вирішують
    спори або звертаються до тлумачення законів.
  2.  Розвиток загального права юристами-практиками.
    Звідси, на думку юристів з країн романо-германського пра
    ва, — деяка стихійність і неозорість правового масиву,
    відсутність раціональних засад у його системі. Отже, за
    гальне право — це не продукт суворих теоретичних та ло
    гічних викладок вчених. Воно завжди було і залишається
    результатом досвіду суддів і змагання учасників процесу.
  3.  Менш абстрактний характер норм, ніж у романо-
    германському праві.
    Це пояснюється тим, що більшість
    норм англосаксонського права створювалася при розгляді
    судами реальних справ, і тому ці норми розраховані на
    вирішення конкретних суперечок, а не на встановлення
    загальних правил поведінки на майбутнє.
  4.  Виокремлення в англосаксонському праві прецедент
    ного
    та статутного права. Прецедентне право традицій
    но визначається як право, що складається з норм і прин
    ципів, які створюються і застосовуються суддями в про
    цесі винесення ними судових рішень. Статутне право —
    це право, норми якого мають своїм джерелом не судову
    практику, а волю держави в особі її законодавчих органів.
    Норми статутного права містяться в актах законодавчих
    органів (статутах) і актах делегованого законодавства.
  5.  Існування в англосаксонському праві загального пра
    ва та права справедливості.
    Норми загального права
    112

сформувалися внаслідок діяльності королівських судів. Право справедливості виникло при винесенні рішень лор-дом-канцлером і було покликане доповнити загальне право; воно є системою більш гнучких норм, створених передусім внаслідок застосування такого принципу, як «суд по совісті, а не за традицією та звичаєм».

  1.  Відсутність принципового значення поділу на приват
    не і публічне право.
    Ця особливість обумовлюється принци
    пом верховенства права, згідно з яким усі є рівними перед
    правом, а держава виступає на правовому полі лише як один
    із суб'єктів права поряд із приватними особами. Тому як дер
    жаві, яка повинна захищати публічний інтерес, так і окре
    мим особам, які повинні мати можливість реалізовувати свої
    приватні інтереси, необхідно на рівних підставах доводити
    в суді свою правоту щоразу, коли вони звертаються за пра
    восуддям. У зв'язку з цим, вважають англійські юристи,
    немає ніякого сенсу створювати самостійні галузі приватно
    го та публічного права, які будуть по-різному захищати інте
    реси держави й інтереси окремої особи. Згідно з принципом
    верховенства права англійський суд не виступає на боці дер
    жави. Англійськими правниками поділ права на приватне і
    публічне заперечується з особливим пафосом, оскільки та
    кий поділ завжди розглядався як реалізація ідеї про те, що
    держава та уряд можуть праву не підкорятися
    1. Як твердять
    англійські судді, верховенство права — це одне, а державний
    інтерес — то зовсім інше. Є речі, які не можна робити в ім'я
    права, але які треба робити задля державного інтересу
    2.
  2.  Важливість поділу на матеріальне і процесуальне
    право.
    Матеріальне право визначає права й обов'язки,
    свободи і повноваження людей, тоді як процесуальне пра
    во стосується забезпечення цих прав і обов'язків, зокре
    ма, воно пов'язане з судовою процедурою і доказами. Слід
    зазначити, що для англо-американського права характер-

1 Романов А. К. Правовая система Англии. — М.: Дело, 2000. — С. 79. 1 Харитонова О. I., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. —

с. 486.

113


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім 7

 § 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи

на розвиненість юридичного процесу, на основі якого і розвиваються матеріальні галузі права. Це одна з суттєвих відмінностей сім'ї загального права від романо-герман-ського права. У минулому, хоча сьогодні це може здатися дивним, саме процесуальному праву належала провідна і системоутворююча роль у правовому розвитку.

  1.  Непоширеність кодификації. У країнах романо-гер-
    манського права переважна більшість важливих норм міс
    титься в писаних кодексах, що є неприйнятним для країн
    загального права. Як уже зазначалося, англосаксонська си
    стема є продуктом її історичного розвитку, а будь-яка коди-
    фикація, за образним висловом, — це завжди удар сокири по
    безперервному плину часу. Проте кодифікаційні роботи все
    ж таки проводяться. Так, наприклад, в Англії сьогодні три
    ває робота над проектом Кримінального кодексу, який був
    офіційно опублікований у 1967 році. У багатьох штатах
    США
    існують кримінальні, цивільні та цивільні процесуальні ко
    декси. Однак кодекси, що існують у країнах загального пра
    ва, не схожі за своїм характером на кодекси країн романо-
    германської правової сім'ї. Вони є результатом консолідації
    права, що і відрізняє їх від кодексів європейського типу.
  2.  Змагальна судова процедура. Ця особливість англо
    саксонської правової системи означає, що суд, вирішуючи
    як цивільні, так і кримінальні справи, займає нейтральну,
    неупереджену позицію і відповідальний лише за прийнят
    тя рішення у справі; сторони самі розробляють та подають
    докази й аргументи, на яких ґрунтуватиметься рішення;
    судова процедура концентрується головним чином на
    зіткненні протилежних доказів і аргументів, наданих сто
    ронами; сторони мають рівні можливості представляти та
    обговорювати свої справи з тим, хто приймає рішення
    1.
  3.  Важлива роль інституту суду присяжних. Хоча
    присяжні були сприйняті і романо-германським правом,
    проте цей інститут найповніше наклав свій відбиток саме
    на право Англії і
    США.

1 Бернхем В. Вступ до права та правової системи США: Пер. з англ. - К.: Україна, 1999. - С. 85.

114

 § 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи

Вивчення сім'ї загального права традиційно починається з вивчення англійського права, оскільки на всіх правових системах, що належать до цієї сім'ї, позначився вплив англійського права. Саме англійське право є тією правовою моделлю, яка сприймається протягом багатьох століть далеко за межами Англії. Окрім того, до XVIII століття історія сім'ї загального права була виключно історією англійського права. Отже, розвиток сім'ї загального права доцільно розглядати саме на прикладі історії англійського права.

Як зазначалось, особливістю права Англії є безперервність і наступність його розвитку. Чинне англійське право і його інститути ніколи не відривалися від своїх історичних коренів і традицій, тож аналіз права при вирішенні конкретного питання тут завжди більше нагадує дослідження його історії.

В історії становлення і розвитку сучасного права Англії можна виокремити чотири основні етапи.

Етап І: англійське право до норманського завоювання (до 1066р.), або англосаксонський період

Протягом кількох століть до норманського завоювання Англія була об'єднана англосаксонськими королями в аморфне державне утворення, яке не можна було назвати централізованим. Природно, що в цей період в Англії була відсутня централізована правова система. Право цього періоду складається лише з місцевих звичаїв патріархальних англосаксонських племен, що мали локальний характер та істотно різнилися між собою. Місцеві суди у своїх рішеннях могли спиратися тільки на норми місцевих звичаїв і традицій.

Найвідоміші пам'ятники стародавньої англійської правової системи — так звані англосаксонські правди1

' До них належать, зокрема, «Правда» Етельберта (початок VII ст.), «Правда» Іне (кінець VII—початок VIII ст.), «Правда» Альфреда Великого (кінець IX ст.).

115


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім 7

 § 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи

здебільшого обмежуються лише закріпленням чи забезпеченням виконання стародавніх звичаїв. їм зовсім не відоме розмежування матеріального і процесуального права, цивільного і кримінального, приватного й публічного. Вони стосуються не всієї Англії, а тільки деяких її частин, і, скоріше, окремих племен і родів.

Можна сказати, що закони старої Англії передбачають існування багатьох дуже давніх, незмінних звичаєвих правил, яких добровільно дотримувалися і які не були створені якоюсь однією людиною і не могли бути нею змінені. Така впевненість ніколи не зникала в Англії, і вона багато що пояснює в історії англійського права1. Але з часом правові звичаї значно змінилися і на більш пізніх етапах поступово трансформувалися в сучасне право Англії.

Етап II: формування системи загального права завдяки діяльності королівських суддів (1066р. — друга половина XIVcm.)

Праву цього періоду притаманні п'ять основних якостей: воно є королівським (створене за сприянням короля), судовим (створене судовою практикою), загальним (є єдиним для всієї країни), процесуальним (пріоритет надано не матеріальному, а процесуальному праву) та публічним (основну увагу в той час надають публічному праву і майже повністю ігнорують приватне право)2.

Завершується цей період першою кризою системи загального права, що привела до появи суто англійського феномена — права справедливості3.

Етап НІ: реформування архаїчного загального права і перехід до сучасного права (друга половина XIV cm. — середина XIX ст.)

На цьому етапі норми загального права пристосовуються до вимог Нового часу. У боротьбі між правом спра-

1 Дженкс Э. Английское право: Пер. с англ. — М.: Юрид. изд-во
Мин-ва
юстиции СССР, 1947.- С. 17.

2 Осакве К. Вказ. праця. — С. 44.

3 Детальніше про виникнення загального права див. § 3 цього
розділу.

116

 ведливості та загальним правом перемагає справедливість: у 1616 році король Яків І наказав зберегти суди совісті, хоча суди загального права наполягали на тому, що робота судів совісті, які спиралися на право справедливості, підриває основу системи загального права і їх треба ліквідувати. Отже, норми права справедливості дістають перевагу, коли вони суперечать нормам загального права. Наприкінці XVII — на початку XVIII століття проводяться реформування й систематизація правил права справедливості, унаслідок чого право справедливості набуває формальних рис загального права, а суди совісті починають дотримуватися принципу прецедентного права. У XVIII столітті відносини між судами совісті і загального права нормалізуються.

Для III етапу характерне також зростання ролі статутів (законів Парламенту) як джерела права. У цей період остаточно визнається принцип правового суверенітету (верховенства) Парламенту, який полягає, зокрема, в тому, що Парламент має право видавати і скасовувати будь-які закони з будь-якого питання.

Етап IV: подальший розвиток системи загального права, набуття нею сучасних рис (середина XIX cm. нинішні часи)

Для цього періоду характерні такі процеси:

злиття загального права і права справедливості в
єдину систему права, а також об'єднання судів совісті та
судів загального права в єдину судову систему (як на
слідок судової реформи 1873—1875
pp.);

втрата загальним правом статусу єдиного про
відного джерела права;

перенесення акценту з процесуального на матері
альне право;

посилення ролі законодавства як основного дже
рела права;

активна робота щодо очищення права від архаїч
них, давно не діючих актів і щодо систематизації норма-

117


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американськоїправової сім 7

тивних актів (так, з 1870 до 1934 року парламент приймає 109 законів консолідації, які модернізують положення старих статутів);

— серйозні намагання кодифікувати деякі сфери англійського права (які, однак, були невдалими).

Після 1914 року відбувається розквіт адміністративного права, продовжуються реформи судової системи. У 1965 році створюється Комісія з правової реформи. Важливе значення для розвитку правової системи має вступ Великобританії в 1972 році до Європейських співтовариств.

§ 3. Виникнення та реформування загального права

Запровадження централізованої системи правління на території всієї Англії, що було одним з важливих наслідків норманського завоювання, неминуче торкнулося й англійської правової системи. Нормани змогли запровадити загальне для всієї території завойованої країни право. Звідси і поширена назва англійської системи права — загальне право (common law).

Основна частина норм загального права склалася внаслідок самостійної нормотворчої діяльності англійських суддів. Коли королівські судді почали у другій половині XII століття вирішувати спори, вони не знайшли формально встановлених норм, які вони могли б застосовувати. Парламенту ще не існувало; він виник лише в 1265 році — через століття після того, як суди почали регулярно діяти1.

За припущенням Г. Дж. Бермана, все законодавство перших чотирьох англонорманських королів з 1066 до 1154 року могло бути вміщене на одній сторінці. Це пояснюється тим, що королі взагалі не вважали регулярне видання нових законів одним із своїх обов'язків2. У таких умовах судді були вимушені самостійно встановлювати норми, виходячи з того, що ці правила поведінки відпо-

1 Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 28.

2 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 413.

118

 § 3. Виникнення та реформування загального права

відають давно існуючим звичаям суспільства. Тому розгляд розвитку англійського права є неможливим без паралельного дослідження діяльності судів.

Природно, що для запровадження загальної для всієї країни правової системи необхідно було створити систему суворо централізованих судів, підзвітних лише королю. Першим головним королівським судом, заснованим як противага місцевим судам, була Королівська рада (Curia Regis). Цей орган існував як вище казначейство країни, наділене до того ж судовими функціями.

У XII—XIII століттях у системі королівських судів з'явилася низка нових судових органів:

  1.  суд казначейства (Court of Exchequer), який спочат
    ку був одним з підрозділів Королівської ради і займався
    податками і зборами. Згодом цей судовий орган почав ви
    рішувати спори фінансового характеру і податкові справи;
  2.  суд ассизів (Court of Assize), що розглядав справи у
    виїзних засіданнях. Країна була розділена на райони, які
    називалися округами. Судді, переміщаючись по цих ок
    ругах, проводили засідання суду в кожному місті округу.
    З часом ці суди стали займатися виключно кримінальни
    ми справами;
  3.  суд загальних позовів (Court of Common Pleas), який
    був створений для вирішення в основному спорів майно
    вого характеру між приватними особами. Це були справи,
    що не торкалися інтересів монархії і монарха (в основно
    му це були суперечки про земельні володіння);
  4.  суд королівської лави (Court of King's Bench) — він
    був створений як орган з розгляду публічних справ і пи
    тань, що торкалися інтересів держави. Засідання цього
    суду проходили в присутності і під головуванням короля.

Поява цих судів призводить до зменшення значення Королівської ради як судового органу. Розглядаючи судову систему в ранньофеодальний період, слід враховувати те, що в Англії існували ще кілька видів судів, які не належали до королівських: канонічні (церковні) суди, місцеві

119

 1


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

 § 3. Виникнення та реформування загального права

суди громади, суди барона (феодала), суди міст, морські суди тощо.

Спочатку судді королівського суду супроводжували короля, коли він об'їжджав свої володіння. На місцях королівські чиновники за дорученням короля розглядали скарги, з якими до короля зверталися місцеві жителі. Згодом судді самостійно їздили по всій країні для здійснення правосуддя. У кожній місцевості діяли свої звичаї і традиції, і судді змушені були їх враховувати і застосовувати. Цьому сприяла поширена на той час практика запрошення до суду місцевих жителів —присяжних засідателів. За часів Генріха II (друга половина XII ст.) суд присяжних стає постійним інститутом у цивільних та кримінальних справах.

Аналіз судової практики свідчить про те, що серед джерел правових норм в Англії до XIV століття переважав правовий звичай. Наприклад, у суді загальних позовів відповідач міг заявити, що норми загального права до нього не можуть бути застосовані, бо його справа підлягає вирішенню на підставі тих звичаїв, що діють у тому селі, мешканцем якого він є. У такому випадку, наприклад, достатньо було надати суду свідчення, зокрема місцевих жителів, які підтверджують існування певного місцевого звичаю, щоб норма загального права була відхилена в даній справі.

Перші ґрунтовні викладення загального права були здійснені суддею Гленвілом наприкінці XII століття у трактаті «Про закони та звичаї королівства Англії» та суддею Бректоном у першій половині XIII століття у трактаті «Про закони та звичаї Англії». Вони аналізують норми, які можуть застосовуватись у центральних королівських судах у резиденції Короля — Вестмінстері, і фактично визнають, що звичай був для загального права одним з джерел правотворчості. Тому не випадково, що в той час в Англії було поширеним визначення загального права як загального звичаю королівства. 120

 Загальне право в Англії починає витісняти звичай тільки в XIVстолітті. Процесу заміни звичаїв загальним правом, звичайно, багато в чому сприяли професіоналізація юридичної діяльності в країні і формування особливих професійних корпорацій юристів. Як уже зазначалося, юрисдикція королівських судів поширювалася на територію всієї країни, а судді були членами королівського двору і традиційно селилися в одному кварталі Лондону. Вони мали можливість тісно спілкуватися один з одним і мимоволі порівнювати рішення, прийняті ними за схожими справами, але на підставі різних місцевих правових звичаїв. Так з'являлися загальні позиції і погляди, які були вираженням їхньої професійної думки.

Виникнувши як «суддівське право», загальне право, таким чином, спочатку протиставлялося місцевим правовим звичаям. Е. Дженкс писав, що королівські судді прагнули скроїти з різноманітних звичаїв своєї країни єдину одежину, а саме — загальне право, яке було б за міркою для всієї нації1.

Уже в XIII столітті англійські судці починають звертатися до попередніх судових рішень. Королівські судді, виробляючи свій підхід до справ і таким чином створюючи нормативний масив загального права як єдиної національної системи, прагнули не суперечити власним рішенням, прийнятим раніше. При цьому судова практика розвивається не на основі застосування до конкретних фактів і обставин абстрактних законоположень, що доведені судам зверху, з центру, а за принципом аналогії. Згідно з цим принципом справи, засновані на схожих фактах, повинні вирішуватися судами схожим чином. На допомогу суддям в Англії з 1282 року починають щорічно видаватися спеціальні збірники судових рішень — так звані щорічники (year books). Вони були покликані систематизувати прецеденти і таким чином полегшити аналіз і узагальнення судової практики в країні2.

1 Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 29.

2 Романов А. К. Вказ. праця. - С 70.

121


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім 7

Характерною рисою початкового періоду розвитку англійського загального права є домінування процесуального права над матеріальним правом. Іншими словами, для англійців споконвічно більше значення мала процедура звернення до суду, ніж суть справи. Таку особливість можна пояснити тим, що спочатку королівський суд був доступний тільки привілейованим шарам населення. Основна складність полягала в тому, щоб отримати дозвіл короля на звернення до його, королівського, суду. Щоб упорядкувати цю практику, запроваджується система надання особливих документів — наказів суду, які дозволяли почати судову процедуру. Наказ суду (writ) — це припис короля, у якому стисло викладалася суть позову й надавалося доручення судовому чиновнику, судді або керівникові суду порушити справу за даною конкретною справою і заслухати її в присутності сторін1.

Можливо, що перші накази дійсно були власноруч підписані королем. Однак потім засновується спеціальна організація — Служба наказів канцелярії під управлінням королівського лорд-канцлера. Ця установа згодом здійснює масову видачу наказів суду. Отже, історично повноваження англійських судів формувалися з розвитком судової діяльності через систему наказів під тиском безпосередніх звернень до королівського суду.

За характером і природою система судових наказів була дозвільною системою, при якій вирішення процесуальних питань судового захисту передувало формуванню норм матеріального права, згідно з якими судові спори вже потім розглядалися по суті. Тобто, щоб отримати судовий захист свого права, спочатку необхідно було отримати формальний дозвіл на звернення до суду.

Якщо спочатку королівські накази видавалися суду лише як виняток, то пізніше під напором звернень населення список позовів, що могли бути розглянуті в суді,

 § 3. Виникнення та реформування загального права

розширився. Був розроблений спеціальний стандартний перелік найбільш типових звернень, з якими доводилося мати справу на практиці. Цей список дістав назву «позовний формуляр», або «регістр наказів» і розглядався як своєрідна енциклопедія загального права. За невелику плату канцелярія могла вигадати нову форму наказу, не передбачену в зазначеному переліку. Так розширювався загальний список і одночасно збагачувалися норми матеріального загального права1.

Наприкінці XII століття лорд-канцлер використовував уже близько 75 стандартних приписів, форма яких була відпрацьована до дрібниць: у них слід було внести тільки імена та адреси сторін. Спочатку накази судам видавалися досить вільно. Однак потім перелік наказів суду оновлювати припинили (так, у 1285 році був прийнятий другий Вестмінстерський статут, згідно з яким нові первісні накази могли створюватись тільки за згодою Парламенту, а лорд-канцлер міг самостійно випускати лише такі нові накази, які були схожі на вже існуючі)2.

Починаючи з XIV століття англійське загальне право піддається реформуванню. Як відомо з історії, в XIV—XV століттях в Англії відбуваються великі соціально-економічні зміни. Бурхливо розвиваються товарно-грошові відносини, ростуть міста, занепадає натуральне господарство. Виникає гостра потреба в тому, щоб суди йшли назустріч новим потребам населення. У цей час у виробничій та іншій економічній діяльності з'являється нова, невідома раніше форма відносин — контракти. Виникають нові різновиди деліктів і злочинів. Юридична форма (система судових наказів) стала гальмувати розвиток права і правових відносин. А це, у свою чергу, не могло не позначатися на стані справ в економіці і соціальній сфері.

Найсуттєвішими недоліками загального права були:

— надзвичайна суворість і негнучкість його норм;

Цвайгерт К., Кетц X. Вказ. праця. - С 278.

 1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 73.

2 Цвайгерт К., КетцX. Вказ. праця. - С 279-280.

122

 123


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

визнання лише єдиної санкції в цивільному праві
— грошової компенсації, а в кримінальному праві одно
го покарання — страти;

відсутність засобів забезпечення явки свідків до суду;

повільність і дорожнеча судової процедури;

безліч дорікань на адресу системи наказів суду, що
перешкоджала демократизації суду і не враховувала по
треби правового розвитку країни
1.

Для того щоб загальне право продовжувало залишатися в гармонії з умовами життя, що змінилися, необхідна була правова реформа, яка не тільки б змінила практику судів, але і дозволила б їм упровадити нові правові норми і рішення, невідомі старому праву.

Однак природа загального права є такою, що воно практично не піддається переробці за замовленням. Загальне право прямо не залежить ані від політичної волі Парламенту, ані від влади Корони, ані від побажань населення. Не могли позбутися цих недоліків і самі суди, бо, виходячи з існуючої на той час доктрини, визнана судом норма загального права не могла бути відкликана (переглянута, скасована).

Але вихід був все ж таки знайдений, хоча й не відразу. Видатний історик англійського права Г. Майн вирізняє три інститути, що відіграли найбільш важливу роль у реформі архаїчних норм загального права і у становленні сучасної правової системи Англії: юридичні фікції, право справедливості та закони.

1. Юридичні фікції виникли в епоху середньовіччя як прийом, що дозволяє обійти право під виглядом суворого дотримання його приписів. Юридичні фікції в праві дають змогу свідомо приймати за реально існуючі такі дії або події, яких насправді не було, немає або не могло бути.

Використання юридичних фікцій в англійському праві мало на меті:

1) пом'якшення жорстокості норм середньовічного кримінального права, яке, як відомо, передбачало страту

 § 3. Виникнення та реформування загального права

для осіб, визнаних винними в здійсненні будь-якого тяжкого злочину (фелонії).

До прийомів, що пом'якшували покарання, належала, приміром, так звана пільга духівництву. Спочатку ця пільга, яка виключала застосування страти, надавалася тільки священнослужителям. Згодом за допомогою юридичної фікції вона стала поширюватися судами на всіх інших вперше звинувачених у скоєнні тяжкого злочину, якщо вони могли прочитати напам'ять добре відомий уривок тексту Біблії латинською мовою (псалом 51, вірш 1). Цей уривок ніколи не змінювався. Усі про це знали і вчили його напам'ять із самого дитинства, просто так, про всякий випадок;

  1.  розширення переліку наказів суду. Внаслідок засто
    сування фікції до суду подавалися справи, які б в іншому
    випадку не підлягали судовому розгляду через те, що їх не
    було в переліку наказів суду;
  2.  надання суддям можливості обходити вимоги загаль
    ного права про підсудність справ.
    Ця можливість не була
    пов'язана з мотивами поліпшення норм загального права.
    Це диктували прагматичні інтереси суддів, платня яких
    прямо залежала від кількості розглянутих ними справ.

Наприклад, спочатку до компетенції Суду казначейства належали справи про стягнення королівських податків, тобто це були справи про борги Короні. Приватні спори були вилучені з компетенції Суду казначейства. Для того щоб розглядати спори за зобов'язаннями приватних осіб, судді використали фікцію, відому як Quominus. Вони стали умовно вважати, що якщо позивач вимагає від відповідача повернути борг, то йдеться про те, що позивач не може через дії відповідача повернути свій борг Короні. Хоча насправді позивач ніяких грошей не був винний Короні. Використання фікції Quominus дозволяло знайти у приватній справі інтереси короля і прийняти її до розгляду в Суді казначейства1.

Романов А. К. Вказ. праця. — С. 64.

 1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 87—91.

124

 125


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім 7

 § 4. Загальне право: поняття та особливості

  1.  Право справедливості допомагало вийти за вузькі
    межі загального права. З
    XIV століття лорд-канцлер пере
    ходить до практики вирішення в порядку нової правової
    процедури позовів, з якими піддані звертаються до коро
    ля. Таким чином паралельно з загальним правом почина
    ють складатися нові норми, що утворюють право справед
    ливості. По суті, це також прецедентне право, але прецеден
    ти тут створюються не через королівські (вестмінстерські)
    суди, а іншим способом (через діяльність лорда-канцлера)
    і до того ж на інших принципах.
  2.  Закони. Цей засіб не набув великого поширення,
    оскільки аж до кінця
    XIX століття законодавча роль анг
    лійського Парламенту розглядалася лише як додаткова фун
    кція цього політичного органу. Наприклад, ще в
    XVIII
    столітті англійські юристи майже одностайно вважали, що
    право не належить до того, що може бути створене людьми.
    Право просто є, отже, прийняті Парламентом статути — це
    не що інше, як зміни до вже існуючого порядку речей.

§ 4. Загальне право: поняття та особливості

Терміном «загальне право» (common law) може позначатися:

  1.  тип права, в розвитку якого основна роль належить
    судовій практиці
    з вирішення кримінальних і цивільних
    справ. У цьому аспекті загальне право протиставляється на
    самперед статутному праву. Використання терміна «загаль
    не право» саме в цьому значенні є найбільш поширеним;
  2.  тип правових систем, що склався під впливом систе
    ми англійського права.
    Цей тип права діє в тих країнах, що
    належать до англо-американської правової сім'ї (Англія,
    США, Канада, Австралія, Нова Зеландія тощо). У цьому
    разі загальне право протиставляється насамперед романо-
    германському праву;
  3.  право, що виникло у XII столітті як право, загаль
    не для всіх вільних жителів Англії,
    на яких тоді поширюва-

126

 лася юрисдикція (влада) королівського суду. Таке історичне розуміння загального права протиставляється місцевому праву окремих частин Англії;

4) система норм, створених королівськими судами. Вона протиставляється нормам права справедливості, що створені судами совісті на чолі з лорд-канцлером1.

Авторитет і сила норм загального права багато в чому грунтуються на старих традиціях, що сягають своїм корінням в історичне минуле англійської державності. Тому для розуміння поняття «загальне право» велике значення має історія розвитку англійського права у XII—XIV століттях, детально розглянута в попередньому параграфі.

Розуміння сутності загального права неможливе також без деклараторної теорії права, або теорії незалежного існування права. Авторами деклараторної теорії справедливо вважаються авторитетні англійські юристи XVII— XVIII століть М. Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили багатовікову практику загального права і сформулювали її основні положення, а саме:

1) судді не створюють право, а лише декларують або
відкривають його. Норми права існують об'єктивно і неза
лежно від суддів. Судді — це «оракули» права. їхні рішен
ня — найбільш авторитетні свідчення існування права.

З цих позицій загальне право є не чим іншим, як правом, декларованим суддями за всю історію існування суду. У всякому разі, згідно з основами деклараторної теорії, право — це не рукотворні норми, не офіційний документ, а живе право, практика і досвід. Нові правові норми з'являються так само, як нові мовні одиниці. У певному розумінні мова і право «вигадані» людьми. Однак природа в них одна: ніхто не може точно визначити, хто їх вигадав, хто їхній автор2;

2) право — це звичай, що є виразником певних цінно
стей народу. Тому винятковий засіб доведення певного

1 Осакве К. Вказ. праця. — С. 36.

2 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 97.

127


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім 1'

правила поведінки як норми загального права полягає в посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувалися суб'єкти правовідносин.

Розвиток загального права, що відбувається протягом багатьох століть, близький до звичаєвого права. Обидва вони нагадують «первісний ліс, який хоча його ніколи не рубали і навряд чи змінювалися його обриси, постійно омолоджується і через сто років буде зовсім іншим лісом; а зовні він залишається тим самим «старим лісом», у якому повільний ріст однієї його частини супроводжується непоміченим відмиранням в іншій»1.

3) розумність це життя права. Ототожнення за
гального права з розумністю є наслідком розвитку теорії
природного права. Згідно з англійською традицією до
принципу розумності завжди ставились як до питання
факту, що передається на розгляд присяжних. Особливо
це стосується цивільно-правових справ про недбалість,
яка тлумачиться як недотримання стандарту поведінки
розумної людини.

Ідея розумності є критерієм чинності норм позитивного права. Судді можуть відмовитись застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності2;

4) прийняття судового рішення, в якому міститься по
ложення, що раніше не декларувалось суддями, не змінює
правової системи.
Це пояснюється тим, що суд викорис
товує право таким, яким воно було до моменту винесен
ня судового рішення. Це дозволяє обґрунтувати надання
судовому рішенню зворотної сили: суддя не створює нор
му, а лише роз'яснює норму, яка повинна бути відомою
правопорушнику із повсякденного життєвого досвіду.
Тому немає нічого страшного в тому, що правило, впер
ше сформульоване в судовому рішенні, стосується події,
яка відбулася в минулому.

1 Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 545.

2 Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. — К..: Україн
ський центр правничих студій, 2001. — С. 55.

128

 § 4. Загальне право: поняття та особливості

І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне чи несправедливе, суд не створює нової норми. На думку Блекстоуна, така ситуація свідчить не про поганий закон, а про те, що дане рішення ґрунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом. Таким чином, скасовуючи певне рішення, суд визнає, що насправді закон не такий (є іншим), або вказує, що закон у попередній справі неправильно зрозуміли1.

Наприкінці XVIII і впродовж XIX століття стало зрозумілим, що погляд на суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за це декларатор-ну теорію права серйозно критикували прибічники законодавства як провідної форми права. Так, Дж. Бентам порівнював формування загального права з вихованням собаки: «Як ви виховуєте собаку? Ви чекаєте, коли він зробить щось таке, що, на вашу думку, він не повинен робити, а потім його караєте». Таким же чином судді творять право, коли карають за вчинене2. Дж. Бентам стверджував, що загальне право «створюється» суддею, не надто чемно висловлюючись, що воно «є продуктом фірми Суддя і К.»3

Сучасна теорія загального права виходить уже з того, що судді є творцями загального права. Судді творять загальне право, спираючись на свої уявлення про те, що є прийнятним з точки зору громадськості. Якщо існує правило, яке ґрунтується на прецедентних судових рішеннях, то до нього необхідно звернутися. Але у випадках вироблення цілком нового рішення судді неминуче нав'язують суспільству ту чи іншу точку зору з певного питання. Саме це і дає підстави сучасним дослідникам вважати, що судді все ж таки творять загальне право або певним чином беруть участь у процесі його творення та розвитку4.

' Бернхем В. Вказ. праця. — С. 48.

2 Кросе Р. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. — М.:
Юрид.лит., 1985.-
С 48.

3 Ллойд Д. Идея права: Пер. с англ. - М.: Югона, 2002. - С. 297.

4 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 47.

129

5 Порівняльне правознавство


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

 § 4. Загальне право: поняття та особливості

Досить суттєва особливість загального права полягає в його теоретичній повноті. Теоретично воно заповнює всі прогалини в англійській правовій системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що чинне (відоме) право не врегулювало ці випадки. Він все одно зобов'язаний вирішити спір. Інші правові системи передбачають можливість прогалин і зазвичай вказують суддям, як їм діяти за таких обставин: наприклад, вирішувати спір відповідно до загальних принципів справедливості. Англійський суддя не має таких повноважень: він повинен застосовувати право в усіх випадках1.

Вихід з цього становища полягає в тому, щоб визнати: право надасть відповідь, якщо його уважно вивчити. За допомогою прийому аналогії або шляхом співставлен-ня суддя звертається до рішень у справах, що є найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає. Після цього він робить висновок, яким було б рішення його попередника, коли б останній сам розглядав цю справу. При такому методі особисті якості судді не мають великого впливу — суддя хоч і створює право, але ця правотворчість певною мірою обмежена. Ця практика дозволяє пристосувати чинне право до нових умов і надає загальному праву необхідну гнучкість.

Коли говорять про те, що загальне право має повноту, то це не означає, що воно має характер винятковості, тобто що його норми виключають дію всіх інших джерел права. Слід зазначити, що загальне право займає найнижчий щабель у сучасній ієрархії основних джерел права. У минулому існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу силу, ніж законодавче право (цей принцип випливає з відомої справи доктора Бонхема 1610 року). Проте врешті-врешт принцип переваги законодавчої влади переміг. Унаслідок цього законодавець має право шляхом прийняття законів, що містять протилежні за

 змістом норми, скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд1.

Співвідношення загального права і законодавства. Судді, спираючись на загальне право, розглядають законодавчий акт як такий, що містить специфічні норми права, які можуть застосовуватися тільки в чітко визначених самим законом випадках. В усіх інших випадках, не охоплених законодавчим актом, судді на відміну від суддів ро-мано-германської правової сім'ї не будуть виносити рішення за аналогією з цим законом.

Це пояснюється тим, що, на думку суддів, якби законодавець збирався запровадити певне правило, воно було б наведене в тексті самого законодавчого акту. Тому суд, застосовуючи закон за аналогією в тих випадках, що прямо ним не передбачені, буде втручатися в повноваження законодавчої влади. А це є неприпустимим. Якщо ж законодавець зробив юридичну помилку, він здатний виправити її самостійно. Отже, якщо певний законодавчий акт не зовсім підходить для вирішення якоїсь справи, можна звернутися до відповідних положень загального права.

Такі своєрідні відносини між загальним правом та законодавчими актами обумовлені не так логікою, як радше інстинктивною реакцією на роль законодавчих актів в історії розвитку системи загального права. У період створення загального права законодавства було обмаль. У загальному праві містилися найбільш широкі та зрозумілі принципи, тому не було потреби включати в законодавчі акти якісь постійні норми. Замість цього законодавчі акти приймалися на основі ad hoc — тобто виходячи з вимог конкретної ситуації, яка обумовлює необхідність приймати рішення, не передбачене чинним правом. Тому судді, спираючись на загальне право, не зверталися за базовими нормами до законодавчих актів,

130

 1 Дженкс Э. Вказ. праця. - С 33.

 5*

 1 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 44.

 131


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

 § 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом

та й законодавці не вважали за потрібне включати такі положення до законодавчих актів, які вони приймали.

Мабуть, саме тому застосування законодавчого акта в системі загального права нагадує В. Бернхему кинутий в посудину з водою камінь: камінь тоне й вода оточує його з усіх боків'. П. Бромхед запропонував іншу асоціацію, порівнявши статутне право з написами, що держава залишає на каменях, з яких суддями зведена стіна права. Ця стіна побудована суддями, що закладали в неї свої камені-прецеденти. На каменях-прецедентах волею держави з'являються все нові і нові написи. Ці написи і є закони, тобто статутне право2.

§ 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом

Англійське право справедливості (equity law) виникає і розвивається, починаючи з XIV століття. Нагадаємо, що в XIII столітті правотворчість королівських суддів починає поступово втрачати свій натиск і темп. Судді не виявляли великої схильності будь-що змінювати у сформованій системі загального права. Парламент у свою чергу засідав нерегулярно і не мав великого бажання втручатися в питання права з політичних міркувань. Усе це сприяло тому, що англійське право фактично припиняє розвиватися не тільки в змістовно-матеріальному, але й у формально-процесуальному аспекті3.

Поява самої ідеї права справедливості пояснюється тим, що норми загального права не дозволяли звертатися до суду з деякими типами позовів, необхідність у яких виникла в той період, коли середньовічне загальне право вже сформувалося. Розчаровані в загальному праві люди

1 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 56.

2 Бромхед П. Эволюция Британской Конституции: Пер. с англ.
М: Юрид. лит., 1978. - С. 198.

3 Романов А. К. Вказ. праця. - С. 100.

132

 

 починають звертатися до короля з численними петиціями про вирішення питання по справедливості і як виняток, бо суди їм відмовляли у справедливості і правосудді на основі права. Позивачі просили заради Бога та з милосердя призвати до себе особу, яка звинувачувалася в заподіянні шкоди, допитати її та милостиво знайти такий спосіб для відшкодування шкоди, якого не знає загальне право.

Як правило, англійські королі доручали розглядати такі петиції своїм лорд-канцлерам. Це було викликано в основному тим, що в ранній період історії Англії лорд-канцлери призначалися королем з числа служителів церкви. Тому формально вони не були зв'язані вимогами світського загального права і могли приймати рішення «по справедливості, а не по праву». Лорд-канцлери, яких називали «хранителями королівської совісті», були схильні ігнорувати приписи суду й орієнтувалися радше на голос совісті.

Протягом усього XV століття лорд-канцлер діяв на підставі свого розсуду. Причому кожен лорд-канцлер мав своє розуміння того, яке рішення є чесним і справедливим у конкретному випадку. Тому досить поширеними на той час були жарти на адресу лорд-канцлера на кшталт «справедливість — шахраювата річ, оскільки вона змінюється як довжина ноги лорд-канцлерів»1.

Згодом з'являються особливі правила і норми, які використовуються при розгляді справ канцлером: зокрема, виробляються особливі принципи, що були названі максимами права справедливості. Поступово ці правила оформлюються в правові норми, і зрештою їх починають дотримуватись так само, як і будь-яких інших норм права. Лорд-канцлер починає спиратися на свої попередні рішення. Починаючи з 1529 року, коли в Англії з'являється перший світський лорд-канцлер (до речі, ним став То-мас Мор), розгляд справ на засадах права справедливості все більше відповідає зразку загального права. З розвит-

1 Дженкс Э. Вказ. праця. - С 41.

133


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американськоїправової сім'ї

ком практики вирішення спорів за нормами права справедливості правосуддя на його основі стало здійснюватися в загальноприйнятому порядку, але в особливому суді — Суді канцлера (Канцлерському суді справедливості), який очолював лорд-канцлер короля. При цьому була встановлена спрощена процедура звернення до лорд-канцлера, що відрізнялася від процедури звернення до королівського суду.

У такий спосіб Суд канцлера від імені англійського короля став вирішувати в порядку нової судової процедури ті спори, щодо яких норми загального права були відсутні або ж коли рішення, що пропонувались загальним правом, виглядали явно несправедливими. Приміром, суд канцлера привласнив собі виключну юрисдикцію у справах про довірчу власність. Також суди совісті сформулювали положення, що стосувалися питання про викуп нерухомості, яка знаходилась у заставі, започаткували практику надання позивачу права вимагати виконання в натурі при порушенні контрактів. Усе це приводить до того, що наприкінці XVII століття вироблені лорд-канцлерами норми утворюють закінчену правову систему.

З виникненням права справедливості складається становище, при якому в країні фактично діють дві системи судів: суди, що застосовують норми загального права, і суди справедливості під егідою лорд-канцлера. Така дуалістична судова система породжувала ситуації, коли один і той же конфлікт, у принципі, міг бути прийнятий до розгляду в обох судах і вирішений на підставі різних положень. Звичайно, що це не забезпечувало дотримання законності. Добре відоме зауваження, кинуте кимось із приводу появи Суду канцлера: «В Англії один суд був заснований, щоб творити несправедливість, а другий — щоб це припинити»1.

Починаючи з 1616 року норми права справедливості стали набувати більшої юридичної сили, ніж норми за-

РомановА. К. Вказ. праця. — С. 103.

134

 § 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом

гального права. Згідно з рішенням короля Якова І у справі графа Оксфордського, якщо право справедливості суперечить нормам загального права, пріоритет слід віддавати праву справедливості. Це дозволяло позивачам звертатися до суду права справедливості навіть у тих випадках, коли суд загального права вже ухвалив своє рішення зі спірного питання. У такий спосіб вони вимагали перегляду судового рішення, винесеного на підставі норм загального права. Проте вважалося, що без особливої потреби Суд канцлера не повинен втручатися в юрисдикцію судів, що діють у межах загального права.

Суперечність між загальним правом та правом справедливості було усунуто шляхом створення єдиного для обох систем вищого суду. Ця подія відбулася в 1873 році, коли на підставі Закону про Верховний суд судові системи загального права і права справедливості були реформовані й об'єднані: Високий суд правосуддя замінив обидва колишні вищі суди1.

Аналізуючи співвідношення між загальним правом та правом справедливості в нинішні часи, слід зазначити, що:

  1.  право справедливості та загальне право — це різно
    види англійського
    прецедентного права, які продовжують
    залишатися різними мегагалузями англійського права;
  2.  право справедливості не входить у загальне право;
    це своєрідне «рукотворне доповнення» до загального пра
    ва, упереджене і сприятливе тлумачення загального пра
    ва (глос), його свідоме виправлення в тій частиш, в якій
    останнє виявлялося застарілим або мало прогалини. Пре
    цеденти у праві справедливості створюються не на основі
    норм загального права, а ніби на додаток до них;
  3.  природно, що право справедливості не існує як са
    мостійна правова система. Без загального права воно не
    могло б існувати. Як коментар, що не має самостійного

' Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - М.: Норма, 2002. - С. 9.

135


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім 7

 § 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом

значення, право справедливості також не має жодного практичного значення у відриві від свого «тексту» — загального права. Тому в англійському праві вважається неприпустимим навіть аналізувати зміст норм права справедливості поза контекстом загального права, не кажучи вже про їхнє практичне застосування;

  1.  загальне право грунтується на звичаєвих правилах і
    вимогах, а в основі права справедливості лежать суб'єктивні
    уявлення про належне у праві та про справедливість. У зви
    чайній мові
    «equity» означає природну справедливість. Спо
    чатку ця система права надихалася ідеями природної спра
    ведливості, тому й дістала таку назву. Сьогодні поняття
    «справедливість» вживається як синонім природної справед
    ливості, неупередженості, совісті, розумності;
  2.  загальне право продовжує багато в чому суворо
    дотримуватися юридичної форми, тобто формальні ви
    моги в ньому переважають над сутністю справи. Право
    ж справедливості в окремих випадках пропонує інший
    принцип, згідно з яким не можна наполягати на праві за
    ради самого права;
  3.  вирішення питання, застосовувати в даному кон
    кретному випадку норми права справедливості чи все ж
    дотримуватися вимог загального права, сьогодні винятко
    во залежить від розсуду суду.

Особливостями права справедливості є також: 1. Надання основної уваги моральним, а не правовим і суто нормативним аспектам. Це стає очевидним при зверненні до принципів права справедливості — його максим, які дозволяють коригувати загальне право. Була вироблена досить значна кількість максим права справедливості, наприклад:

право справедливості не залишить будь-яку неправильну поведінку без відповідальності. Тому право справедливості застосовується в тих випадках, коли якась поведінка не може дістати відповідну оцінку в загальному праві. Відповідальність за нормами права справедливості 136

 може настати навіть у тому разі, коли згідно з нормами загального права ніякого порушення не вбачається;

до права справедливості може звертатися лише той,
у кого «совість чиста», або, хто домагається права справед
ливості, повинен сам поводитись справедливо.
Ця максима ви
ходить з того, що нечесний учасник судового процесу не
може розраховувати на визнання його позову навіть у разі,
якщо його позиції за загальним правом будуть бездоганні.
Відповідно до цієї максими необхідною умовою для звер
нення до суду на підставі права справедливості є чесне став
лення до свого опонента. Позивач не повинен зловживати
своїми правами, ставити метою «засудити відповідача» тощо.
Іншими словами, від нього чекають, що він буде чесним до
кінця, справедливим і шляхетним щодо своїх опонентів;

рівність є справедливість. Цю максиму слід розумі
ти, виходячи з порівняння норм права справедливості з
вимогами загального права. Останнє, як відомо, висуває
вимоги формальної рівності. По-іншому відбувається в
юрисдикції права справедливості. Наприклад, право спра
ведливості не дозволяє застосовувати якісь заходи впливу
щодо неповнолітніх (так звана поступка молодому віку).
Через вимоги справедливості неповнолітньому також не
дозволяється заявляти про пільги, що належать йому в
юрисдикції загального права на підставі його неповноліт
нього віку. У цьому полягає справедливість рівності. З по
зицій загального права такий підхід, звичайно, є неприй
нятним, оскільки означає обмеження суб'єктивних прав,
які належать тій чи іншій особі за законом (або по праву);

право справедливості в першу чергу цікавлять наміри,
а не юридична форма.
Наприклад, якщо з'ясується, що умо
ви контракту містять застереження, виходячи з яких по
рушник контракту зобов'язується виплатити неустойку,
розміри якої не відповідають дійсному збитку, то суд ви
значить розмір компенсації в межах дійсного збитку;

затримка з розглядом справи знищує справедливість1.
1 Детальніше про максими права справедливості див.: Романов А. К.

Вказ. праця. - С. 111-114.

137


Розділ 5. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

2. Поява нових засобів судового реагування і захисту. Ця

особливість права справедливості з'являється в середні віки з метою виправлення помилок і недоліків загального права. Так, у загальному праві найтиповішим засобом судового захисту порушених прав позивача завжди визнавалася грошова форма відшкодування збитків. Тому згідно з вимогами загального права грошова компенсація повинна застосовуватися судами навіть у тих випадках, коли вона не цілком задовольняє позивача.

До найважливіших засобів судового захисту, які невідомі загальному праву, але передбачені правом справедливості, належать судова заборона, виконання в натурі, ректифікація й анулювання. Серед інших заходів судового реагування в межах права справедливості, зокрема, можуть бути названі обов'язкове надання звіту, призначення отримувача, надання доступу до інформації, передача документів.

Судова заборона — це припис суду, яким відповідна особа або орган зобов'язуються утримуватися від здійснення певних дій або їх припинити, якщо вони вже відбуваються.

Виконання в натурі є приписом суду, яким відповідач зобов'язується виконати ті зобов'язання, що були взяті ним на себе за контрактом або в порядку трасту. Перевага цього заходу полягає в тому, що він дозволяє через суд примусити відповідача реально виконати контракт і не дозволяє йому «відкупитися» від позивача, що можливо при розгляді справи за правилами загального права.

Ректифікація (усунення помилки) є внесенням судом певних виправлень до того чи іншого документа, щоб його текст правильно відображав дійсні наміри сторін, які брали участь у складанні документа. Потреба в цьому виникає в тих випадках, коли через неуважність або навіть обман підписані позивачем документи містять помилки. У такому разі заявник зобов'язаний довести в суді, що складений ним або за його участі документ не відображає дійсного стану речей або дійсних намірів сторін. Ректи-138

 § 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом

фікації підлягають контракти, заповіти, страхові поліси, договори житлового наймання тощо.

Анулювання є офіційним підтвердженням відмови від угоди (зазвичай від контракту) і припускає відновлення первісного стану сторін1.

3. Забезпечення більшої свободи суддівського розсуду порівняно з загальним правом. Відповідно до вимог норм англійського права, якщо буде доведене порушення контракту відповідачем, позивач автоматично одержує грошову компенсацію збитку. Проте в окремих випадках суд може вибрати за своїм розсудом не грошову компенсацію, а так звану альтернативну міру відповідальності; у такому разі він виносить рішення по справедливості.

Романов А. К. Вказ. праця. - С 108-111.

139


Розділ 6

Джерела права англо-американської правової сім'ї

§ 1. Поняття та види джерел права в англо-американській сім'ї

Поняття «джерело права» в англо-американській сім'ї значною мірою збігається з аналогічним поняттям, що використовується в інших правових сім'ях, передусім у романо-германській. Зокрема, цим терміном у англо-американській сім'ї можуть позначатися:

  1.  літературне джерело — конкретний офіційний до
    кумент, акт, звернувшись до якого можна знайти ту чи
    іншу норму права (наприклад, статут Парламенту, судо
    вий звіт);
  2.  формальне джерело права — орган влади, що прий
    має правове рішення (наприклад, Парламент, уряд, суд);
  3.  історичне джерело права — те, звідкіля історич
    но походить та чи інша норма права (наприклад, загаль
    не право і право справедливості, римське, канонічне
    право);
  4.  юридичне джерело — ті конкретні процедури, фор
    ми та процеси, за допомогою яких право набуває реаль
    ності (законодавчий процес, судова практика, процес
    формування звичаїв тощо)
    1.

Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 391-392.

140

 §2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї

Усі джерела можуть бути поділені на обов'язкові та необов'язкові.

Обов'язкові джерела — це ті, що мають примусову (або обов'язкову) силу. Обов'язкові джерела у свою чергу поділяються на основні та додаткові.

Основними джерелами є первинні джерела, чинність кожного з яких не виводиться з інших юридичних джерел. У теорії права до основних (первинних) джерел сім'ї анг-ло-американського права відносять насамперед законодавство (статути та делеговане законодавство) і судовий прецедент. Для англійського права основним джерелом є також правові документи Європейського Союзу.

Додатковими джерелами права вважають правові звичаї, авторитетні публікації в галузі права, що витримали перевірку часом (старовинна доктрина), розум, канонічне право, римське право, судові звіти, матеріали Правової комісії1.

Прикладами необов'язкових джерел є законодавство інших країн, obiter dictum.

§ 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї

Судовий прецедент як джерело права вперше з'явився саме в англійській правовій системі. Вирішальна роль прецеденту у створенні та функціонуванні права в Англії відрізняє систему загального права від континентальної та інших правових систем. Історично склалося так, що в середньовічних Англії та Вельсі загальне (єдине) право було сформоване через діяльність судів. Сьогодні судовий прецедент є основним джерелом англо-американського права. Наприклад, в Англії налічується близько 800 тис. судових прецедентів, і щороку до них додається близько 20 тис. нових2.

1 Романов А. К. Вказ. праця. - С 128-129.

2 СаидовА. X. Вказ. праця. - С. 244.

141


Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім 7

Загальна доктрина судового прецеденту як обов'язкового джерела англійського права склалася лише в другій половині XIX століття. Це пояснюється насамперед тим, що тривалий час у правовій свідомості англійського суспільства панувала деклараторна теорія права, яка, визнаючи об'єктивним джерелом права звичаї і традиції країни, не дозволяла відносити судовий прецедент до джерел права. Згідно з деклараторною теорією судове рішення розглядалось лише як переконливе свідчення, що підтверджує наявність норми права в тому вигляді, в якому вона була сформульована в рішенні по даній справі, але аж ніяк не як обов'язковий прецедент, тобто джерело права.

Доктрина обов'язкового судового прецеденту в її сучасному вигляді сформувалася під впливом двох важливих обставин:

  1.  утворення 1865 року спеціальної Ради і Правово
    го товариства, до обов'язків яких входила публікація
    рішень вищих судових інстанцій за умови обов'язкового
    професійного контролю кожного випуску. До цього такі
    публікації здійснювалися в приватному порядку. Багато
    судових рішень залишалися взагалі невиданими;
  2.  створення на підставі законів про судоустрій 1873—
    1875 років єдиної централізованої системи судів. Функ
    ціонування системи
    прецедентного права було б неможли
    вим, якби англійські суди не входили до єдиної системи і
    не знаходилися в певній ієрархічній підпорядкованості
    1.

У найширшому розумінні прецедентом (від лат. ргае-cedens, praecedentis — той, що передує) вважається те, що відбулося в тій чи іншій ситуації раніше і що сприймається як свого роду приклад, що підказує, як слід поводитися у схожій ситуації, якщо вона виникне знову.

Якщо прецедент стосується судових справ, то він розглядається як судовий прецедент. Отже, судовий прецедент — це таке рішення суду в конкретній справі, що підказує

 § 2. Прецедент як джерело права в англо-американськіп сім 7

іншим суддям, яке рішення слід прийняти при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

Сама доктрина прецеденту перебуває в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси:

  1.  повага до окремо взятого рішення одного з вищих
    судів;
  2.  рішення такого суду є переконливим прецедентом
    для судів, що знаходяться вище в ієрархії;
  3.  окреме рішення розглядається завжди як обов'яз
    ковий прецедент для нижчого суду
    1.

Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis («стояти на вирішеному»), який походить від латинської фрази «stare decisis et non quieta movere», що означає «триматися прецедентів і не порушувати вже установленого».

Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу «стояти на вирішеному» необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього (наприклад, той чи інший прецедент є несправедливим або помилковим). Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях. Слушною є думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов'язані з самим поняттям права.

Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги — підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення. Ці вимоги, виходячи з їх загального характеру, також часто іменують принципами2.

142

 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 160—161.

 1 Кросе Р. Вказ. праця. — С. 27.

2 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 69.

 143


^

Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім 7

Принцип підкореностіозначає, що суд повинен дотримуватися правила, встановленого під час розгляду попередньої справи.

Цей принцип діє по вертикалі, визначаючи обов'язок суддів дотримуватися рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Так, рішення англійської Палати лордів (це вищий суд в Англії) є обов'язковими для всіх нижчих судів. Рішення Апеляційного суду (касаційна судова інстанція) є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів. Рішення Високого суду є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів і Апеляційного суду1.

Крім того, апеляційні суди пов'язані своїми минулими рішеннями (горизонтальний stare decisis).

Проте з принципу підкореності є винятки. Так, для апеляційного суду не є обов'язковим прецедент, якщо, зокрема:

1) цим апеляційним судом є Палата лордів, що не
зв'язана своїми попередніми рішеннями.

У 1966 році Палата лордів зробила заяву, згідно з якою дуже жорстка прихильність до прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку та до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Палата лордів вважає свої попередні рішення в принципі обов'язковими, але допускає можливість відходу від них у разі необхідності. Ця заява не стосується використання прецедентів ніякими іншими, крім Палати лордів, судами. Проте цей виняток з принципу stare decisis, який, до речі, був підтриманий Парламентом у Законі про здійснення правосуддя (1969), застосовується Палатою лордів дуже обережно: так, за 10 років (1966—1976) вона відхилила лише два прецеденти2;

2) прецедент конфліктує з більш раннім прецедентом
вищого апеляційного суду;

 § 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім 7

  1.  з прецедентом апеляційного суду не погодився Су
    довий комітет Таємної Ради;
  2.  прецедент суперечить іншому, більш ранньому
    прецеденту того ж самого суду;
  3.  прецедент був у непрямій формі відхилений на
    ступним рішенням вищого апеляційного суду;
  4.  прецедент був прийнятий цим судом per incuriam
    (за недбалістю);
  5.  прецедент є застарілим;
  6.  прецедент містить два ratio decidendi, між якими
    можна зробити вибір;
  7.  прецедент був скасований законом'.

Принцип переконливості stare decisis означає, що суд може, але не зобов'язаний, дотримуватися раніше встановленого правила, якщо його аргументація є досить переконливою2.

Оскільки щодо конкретного прецеденту можуть діяти різні принципи stare decisis — підкореності або переконливості, можна зробити висновок про існування двох видів судових прецедентів: обов'язкових та необов'язкових (переконливих). Прецеденти, щодо яких діє принцип підкореності, вважаються обов'язковими. Прецеденти, в основі яких лежить принцип переконливості, називаються переконливими. Вони не є юридично обов'язковими.

До переконливих прецедентів для англійських судів належать такі судові рішення (або їхні складові частини):

  1.  частина рішення Палати лордів,, що визнається
    obiter dictum;
  2.  усі рішення нижчих судових інстанцій;
  3.  усі рішення Судового комітету Таємної Ради;
  4.  усі рішення судів Шотландії;
  5.  усі рішення, прийняті судами інших держав, на які
    поширюється юрисдикція загального права;
  6.  

  1.  

1 Кросе Р. Вказ. праця. - С. 116.

2 Загайнова С. К. Вказ. праця. - С. 35.

 1 Кросе Р. Вказ. праця. - С. 152-153.

2 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 69.

144

 145


Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім 'ї

 § 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім 7

  1.  прецеденти і думки, викладені в класичних юри
    дичних працях (наприклад, у пщручниках і монографіях);
  2.  рішення, винесені рівними судовими інстанціями,
    якщо вони не вважаються юридично обов'язковими;

8) усі рішення судів Європейського Союзу1.
Значення переконливих прецедентів зростає тоді,

коли суду доводиться заповнювати відсутність законодавчої регламентації.

Структура судового прецеденту. Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi та obiter dictum.

Ratio decidendi (з лат.— підстава для вирішення) — це та частина рішення суду, де містяться норми права, на основі яких було вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти чи законодавство тощо2.

Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі. Таким чином, саме ratio decidendi є нормою прецедентного права.

Наприклад, у відомій справі чилійського генерала А. Піночета англійським судом вирішувалось питання про можливість видачі іспанському правосуддю генерала — глави держави, який має дипломатичний імунітет. Принципом (ratio decidendi) у цій справі була мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має іму-

 йтету від кримінального переслідування. Вона дозволи-та прийняти рішення про видачу генерала.

Пошук ratio decidendi — нелегке завдання. Навряд чи ratio коли-небудь формулюється суддями у прямій формі. Скоріше, воно може міститися у прихованому вигляді. Отже, основне завдання юриста, що аналізує рішення суду, полягає в тому, щоб виокремити в ньому ту частину, в якій формулюється підстава для вирішення справи. Можна сказати, що пошук ratio decidendi є основною особливістю процесу в англо-американських судах.

Найпоширенішими методами пошуку ratio decidendi : метод Вембо та метод Гудгарта.

Згідно з методом Вембо суддя має спочатку знайти в рішенні те правоположення, яке може вважатися ratio decidendi, а потім надати йому протилежного значення. Якщо після цього остаточний висновок рішення не зміниться, то перед суддею — obiter dictum, якщо зміниться — тоді це ratio decidendi. Наприклад, якщо у справі генерала А. Піночета вважати катування людей офіційною дією глави держави, тоді рішення у справі повинно змінитися. Отже, протилежне до такого припущення твердження є ratio decidendi цього рішення.

Згідно з методом Гудгарта ratio decidendi визначається шляхом оцінки фактів, які уявляються суттєвими для судді. Суд вважає себе зв'язаним попереднім рішенням і постановляє аналогічну ухвалу, якщо у справі, що розглядається, не з'являється новий факт, вплив якого на нове рішення він вважає суттєвим. Суд також не вважає себе зв'язаним попереднім рішенням, якщо в новій справі відсутні деякі суттєві факти, що фігурували в попередній справі1.

Інша частина рішення суду розглядається як obiter dictum (з лат.— сказане між іншим) — зауваження (міркування) суду щодо питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені для пояснен-

146

 1 Романов А. К. Вказ. праця. - С. 169.

2 Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. — С. 171—172.

 Шевчук С Основи конституційної юриспруденції. — С. 172.

 147


Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім 7

 § 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім 7

ня, ілюстрації і мають загальний характер. На відміну від ratio decidendi ці висловлення не формулюють той чи інший принцип права і не обґрунтовують рішення суду1.

Obiter dictum носить додатковий, але не обов'язковий характер і тому не має обов'язкової прецедентної цінності для майбутніх справ. Ця частина рішення суду в справі покликана допомогти суддям у майбутньому, проте вони не зобов'язані дотримуватися висловлень, що містяться в ній. І все ж таки практика вимагає, щоб фахівці звертали увагу на obiter dictum. Більшість юристів так і роблять, намагаючись передбачити, як суд поводитиметься в майбутньому. Тому розсудливий юрист завжди ознайомиться з усією інформацією, яка може виявитися корисною, у тому числі з obiter dictum2.

Obiter dictum буває трьох видів:

  1.  висновки суду щодо відсутніх у даній справі фактів та
    обставин
    або ж фактів та обставин, що реально існують, але
    не мають прямого відношення до даної справи. Наприклад,
    у справі Централ Ландон Проперті Траст Лтд проти Хай
    Тріс Хаус Лтд (
    Central London Property Trust Ltd v. High Trees
    House Ltd) 1947 року суддя висловив думку, що власники
    нерухомості не можуть звертатися до суду з позовами про
    стягнення орендної плати за період воєнного часу, хоча в
    даній справі таких вимог ніхто не заявляв;
  2.  твердження суду, які хоч і засновані на доведених
    у справі фактах, але
    які не були використані ним при обґрун
    туванні рішення.
    Наприклад, у справі Хедлі Бьорн енд Ко
    Лтд проти Хелер енд Партнере (
    Hedley Byrne & Co Ltd
    v. Heller & Partners) 1964 року Палата лордів висловилася
    про те, що банки, які надають рекомендації своїм клієн
    там, зобов'язані виявляти про них турботу і що банк несе
    відповідальність у випадках, коли виявляє недбалість при
    наданні рекомендацій. У даній справі був встановлений

1 Романов А. К. Вказ. праця. — С. 166.

2 Бернхем В. Вказ. праця. — С. 72.

148

 факт недбалості банка при наданні рекомендацій своєму іієнтові. Проте твердження про відповідальність банку іе було використане в рішенні суду, оскільки у справі існувала відмова клієнта від позову;

3) думка суддів, які залишились у даній справі у меншості. Це думка суду, що хоч і ґрунтується на достовірних фактах, але не приймається до уваги при вирішенні справи1.

Вважається, що дія судового прецеденту в часі є необмеженою. І якщо він стосується розглянутих судом питань, то залишається джерелом права, хоч би скільки часу минуло з моменту його появи. Але прецедент може й припинити свою дію. Це може трапитися за допомогою трьох інститутів: перегляду (скасування) прецеденту, зміни рішення нижчого суду та відхилення прецеденту.

1. Інститут перегляду (скасування) прецеденту. Пре
цедент переглядається:

а) згідно з рішенням вищого суду за іншою справою.
Вищий суд у цих випадках вважає, що право з часу про
голошення попереднього рішення стало іншим. Тому
рішення, прийняте на підставі старого прецеденту в іншій
справі, залишається чинним, а новий прецедент, створе
ний вищим судом, поширюватиметься на всі справи, що
будуть розглядатися в майбутньому;

б) шляхом прийняття статуту, що містить норми, які за
змістом відрізняються від правила, встановленого прецеден
том. Значення перегляду прецедентів актами Парламенту
підвищується в Англії, починаючи з 1966 року, після відмо
ви Палати лордів від принципу «твердого прецеденту».

2. Інститут зміни рішення нижчого суду. Зміна рішен
ня має місце тоді, коли вищий суд скасовує рішення ниж
чого суду в порядку апеляційного перегляду тієї ж спра
ви. У цьому випадку відхилене рішення нижчого суду
втрачає силу прецеденту, а прийняте судом апеляційної

Романов А. К. Вказ. праця. - С 168-169.

149


Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім 7

 § 3. Закон як джерело права в англо-американській сім 7

інстанції рішення стає новим прецедентом у даній справі. Новий прецедент буде використовуватись також при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

3. Інститут відхилення прецеденту (відхід від прецеденту). Суд може відхилити запропонований йому для застосування прецедент з тих мотивів, що він не повною мірою відповідає фактичним обставинам розглянутої справи. У цьому випадку суд повинен констатувати, що обставини справи, розгляд якої привів до створення прецеденту, мають істотні розбіжності з обставинами справи, яку він розглядає зараз. Тому цей прецедент не може бути застосований через його невідповідність фактичним обставинам даної справи1.

Зазвичай суди віддають перевагу відхиленню прецеденту, а не його перегляду (скасуванню). Вважається, що перегляд (скасування) прецедентів призводить до зростання невизначеності права й у цілому не сприяє цілям правосуддя і справедливості. Відхилення ж дозволяє в разі необхідності «відродити» «сплячий» прецедент2.

§ 3. Закон як джерело права в англо-американській сім'ї

Закони — це важливе основне джерело норм сучасного англо-американського права.

У вузькому (суто юридичному) значенні законом є формальний, оформлений у письмовому вигляді акт, який виходить від вищого законодавчого органу влади (в Англії, Канаді та Австралії — це Парламент, у США на федеральному рівні — це Конгрес, на рівні окремих штатів — легіслатури). До законів у широкому значенні належать всі ті акти, що створюються законодавчою та виконавчою владами і протиставляються актам судової влади.

Розглянемо закони у вузькому значенні на прикладі Англії, де вони набули форми статутів. Статути прийма-

1 Романов А. К. Вказ. праця. - С 170-173.

2 Богдановская И. Ю. Вказ. праця. — С. 36.

150

 этъся Парламентом — вищим законодавчим органом "полученого Королівства — і повинні бути схвалені ко-эолем (королевою).

Відомий англійський юрист Е. Дженкс зазначає, що на відміну від судового рішення статут є формальною постановою щодо будь-якого правила поведінки, яка в майбутньому підлягає дотриманню тими особами, до яких воно звернене. Закон (за винятком дуже рідких випадків надання йому зворотної сили) не намагається, на відміну від судового рішення, вирішити спір, який уже виник, чи накласти покарання за вже здійснений вчинок1.

Для розуміння особливості законів в Англії дуже важливе значення має принцип верховенства статутів, який ґрунтується на принципі правового суверенітету Парламенту (або верховенства Парламенту). Цей принцип полягає в тому, що вся законодавча влада зосереджена в Парламенті і що тільки він може приймати та скасовувати статути, зупиняти їх дію; Парламент має право видавати та скасовувати будь-які закони з будь-якого питання (наприклад, Парламент може визнати неповнолітнього повнолітнім, звинуватити людину у зраді після її смерті); немає жодної особи чи установи, за якими англійський закон визнавав би право порушувати або не виконувати законодавчі акти Парламенту2. Цей принцип, який було визнано ще в XVI столітті, покликаний затвердити перевагу волі обраних народом представників над волею призначених суддів. Проте, характеризуючи свободу дій Парламенту, слід взяти до уваги, що сьогодні її деякою мірою обмежують правові документи Європейського Союзу.

Верховенство статутного законодавства може бути підтверджено такими положеннями права:

1) жодний орган, у тому числі суд, не має права брати під сумнів законність прийнятих Парламентом актів.

' Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 42.

1 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. —  М.: Наука, 1987. - С 66.

151


Розділ 6. Джерела права англо-американської правової сім',

 § 3. Закон як джерело права в англо-американській сім 7

У справі Чені проти Кон (Cheney v. Conn) 1968 року позивач заперечував проти податку, що він його повинен був сплатити відповідно до Закону про фінанси 1964 року. У судовому рішенні було, зокрема, зазначено: «Не справа суду заявляти про незаконність прийнятих Парламентом положень, що мають верховенство в цій державі». Отже, в Англії не існує системи судового контролю за законодавчим процесом і законами;

  1.  лише прийнятий Парламентом статут може прямо
    скасовувати статут, прийнятий ним раніше, або це може
    припускатися. До того моменту статути вважаються вічни
    ми і підлягають застосуванню суддями до їх формально
    го скасування чи закінчення встановл