16095

Третейское разбирательство предпринимательских споров в России

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы тенденции перспективы Предисловие Современные экономические реалии России требуют интенсивного создания инфраструктур обеспечивающих поступательное и динамичное развитие рынка. С

Русский

2013-06-19

3.52 MB

14 чел.

Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы

 

Предисловие

 

Современные экономические реалии России требуют интенсивного создания инфраструктур, обеспечивающих поступательное и динамичное развитие рынка. Стабильность и предсказуемость - первейшие условия нормального гражданского оборота, те условия, которые могут быть обеспечены лишь в результате создания всех институтов рыночного хозяйствования.

В настоящее время в России наблюдается период оживления экономической жизни. Возрастает предпринимательская активность, коммерческий оборот ускоряется и расширяет свою сферу. Естественно, что чем интенсивнее развиваются связи между предпринимателями, тем больше вероятность возникновения правовых коллизий между ними. В то же время любой конфликт в экономических отношениях замедляет развитие предпринимательской активности. В этих условиях очень важно, чтобы в обществе были сформированы юридические механизмы, которые бы обеспечивали скорое, справедливое и законное разрешение возникающих споров и защиту нарушенных прав.

Наиболее распространенным и надежным способом защиты нарушенных гражданских прав является судебная защита, которая осуществляется государственными судами (судами общей юрисдикции и арбитражными судами). Вместе с тем общество, которое основывает свою жизнь на принципах рыночной экономики, пришло к выводу о необходимости формирования параллельных негосударственных юрисдикционных систем разрешения споров. Такие системы получили наименование альтернативных способов разрешения правовых споров.

Одним из наиболее популярных и эффективных альтернативных способов разрешения гражданско-правовых споров и является третейский суд. Суть третейского суда заключается в том, что спорящие лица самостоятельно избирают третейских судей, которым доверяют рассмотрение и разрешение возникшего между ними спора. Однако третейский суд вправе разрешать только гражданско-правовые споры, т.е. споры между частными лицами. Это означает, что если возник спор административно-правового характера (уплата налогов, таможенных платежей и т.п.), то такой спор не может быть передан на рассмотрение третейского суда (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренными в законе).

Опыт зарубежных государств с развитой экономической системой свидетельствует о том, что в подавляющем большинстве случаев предприниматели стремятся разрешать возникающие между ними споры не в государственных, а в третейских судах. Очевидно, что и в Российской Федерации набирает силу тенденция, связанная с перераспределением споров в сферу третейского разбирательства. Этот процесс получил законодательную основу: были приняты два закона, урегулировавших условия и порядок деятельности третейских судов, - Закон Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" (1993) и Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" (2002). Вместе с тем складывающаяся практика третейского разбирательства свидетельствует о том, что существуют проблемы, истоки которых зачастую находятся в недостаточном осмыслении основ третейского разбирательства. Глобальной проблемой в этой сфере является проблема осознания места института третейского разбирательства в системе российского права, его соотношение со смежными правовыми институтами. Некоторые вопросы на сегодняшний день зачастую выглядят трудноразрешимыми и поэтому нуждаются в тщательных и глубинных теоретических проработках.

Предлагаемая вниманию читателей книга, не претендуя на исчерпывающую полноту, имеет своей целью комплексно взглянуть на существующую в России систему третейского судоустройства и судопроизводства. Главное внимание уделено "внутренним" третейским судам, и особенно третейским судам, разрешающим предпринимательские споры. Именно эти суды развиваются сегодня наиболее динамично и составляют сердцевину третейского движения. Вместе с тем невозможно было пройти мимо института международного коммерческого арбитрирования, его соотношения с институтом "внутреннего" третейского разбирательства. В той мере, в какой это было необходимо для разрешения обозначенных целей, анализировались основы деятельности международного коммерческого арбитража.

Исследование правовых явлений направлено на совершенствование правового регулирования общественных отношений. Предмет, избранный для настоящего исследования, предопределил и предложения, высказываемые по ходу книги, - усовершенствование системы частной юрисдикции, которая в конечном итоге должна стать надежным институтом гражданского общества России.

 

Часть 1. Общие положения о третейском суде и третейском судопроизводстве

 

Глава 1. История третейских судов в России

 

1.1. Третейские суды в России с древнейших времен до 1917 г.

 

История третейских судов в России, как, впрочем, и в иных западноевропейских странах, исчисляется столетиями. Суждения подавляющего большинства весьма авторитетных юристов сводятся к тому, что общественное правосудие (третейское судопроизводство, суд посредников, договорное разрешение споров) предшествовало государственному судопроизводству *(1). Это касается не только западноевропейских правовых систем, но и юрисдикционной системы России, в которой третейское разбирательство споров как форма общественной юрисдикции предшествовало государственной судебной системе. При этом исторически третейское судопроизводство (суд посредников, пособников) связано с самоуправством как способом урегулирования разногласий. Пользуясь образным выражением С.А. Муромцева, можно констатировать, что в древние времена "авторитет пособника - это прежде всего авторитет дружбы и кулака" *(2). В свою очередь самоуправство отражало то обстоятельство, что разрешение конфликтов находилось в области общественного самоуправления: "Судьями были представители того или иного исторического сообщества, разрешавшие возникающие конфликты на основе представлений о добре и зле (морали)" *(3). При этом основной целью, которая достигалась в ходе такого арбитрирования, было именно примирение сторон, а второстепенной - восстановление справедливости, поскольку "примирители в условиях борьбы за выживание племени и высокой агрессивности его членов исходили в первую очередь из насущной необходимости восстановить мир и стабильность в племени и лишь во вторую - из своих представлений о должном и справедливом" *(4).

Вместе с тем взаимоотношения сторон по поводу разрешения споров строились на основании договора, заключаемого самими же заинтересованными лицами. Так, профессор М.Ф. Владимирский-Буданов писал, что "процессуальные отношения сторон устанавливаются, по общему правилу, договором между ними. Содержание этого договора составляли следующие вопросы: предмет спора, судья, к которому следует идти за решением, и срок явки в суд. Впрочем, второй из этих предметов входил в договор лишь в древнейшее время; на это в эпоху Русской Правды есть прямые указания" *(5).

Вместе с тем наибольшее распространение третейской формы суда и других родственных ей форм договорного разрешения споров имело место в эпоху господства обычного права *(6). Если в поисках общих закономерностей проводить параллели с иными правовыми системами, то мы найдем несомненное сходство в генезисе и развитии третейского судопроизводства. Исследователи отмечают, что третейские суды были непосредственными предшественниками на ранних формах развития государственности. Так, на раннем этапе развития римского права в судебных процессах зачастую "все присяжные выступали по отношению к сторонам исключительно как частные лица (judex privatum), а не в качестве представителей власти, обладающих силой государственного принуждения" *(7). При этом частный судья оценивал доказательства и выносил конкретное решение (iudicium) в намеченной судебным магистратом сфере *(8).

Таким образом, третейство как способ разрешения конфликтов издревле было широко распространено во многих государствах, и в России в том числе. Обращение к третейским судьям основывалось на народных представлениях о том, что подобного рода разрешение споров в наибольшей степени отвечает представлениям о справедливости.

Вместе с тем у нас нет оснований идеализировать отношение со стороны российских властей и российского общества к третейскому разбирательству, как это делал, например, Н.В. Гоголь, великий русский писатель, зачастую, впрочем, склонный к крайним категоричным суждениям: "Людям трудно самим умириться между собой, но, как только станет между ними третий, он их вдруг примирит. Оттого-то у нас всегда имел такую силу третейский суд, истое произведение земли нашей, успевший доселе более всех других судов. В природе человека, и особенно русского, есть чудное свойство: как только заметит он, что другой к нему сколько-нибудь наклоняется или показывает снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первый, но как только один решился на великодушное дело, другой уже как бы рвется перещеголять его великодушьем. Вот почему у нас скорей, чем где-либо, могут быть прекращены самые застарелые споры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом еще знаток человеческого сердца" *(9).

Хотя третейское разбирательство и имеет древнейшие корни как первая общественно приемлемая форма разрешения конфликтов, вся история нашего Отечества свидетельствует о довольно пренебрежительном отношении со стороны как государства, так и общества к третейским судам. И причин тому множество. Прежде всего в данном контексте оказываются важными причины объективного характера: традиционно тоталитарная власть самодержавия, не допускающая автономизации судебных органов (что уж говорить о третейских судах!); отсутствие экономической основы для частной инициативы, в том числе и в сфере разбирательства споров; традиционная слабость торгового (купеческого) сословия, которое вплоть до второй половины ХIХ в. находилось даже в личной зависимости от главенствующего сословия - дворянства. К примеру, А.И. Вицын пишет о том, что узаконенный третейский суд "сначала вызван был политическим обстоятельством, раздроблением Древней Руси, и существовал, пока существовало это раздробление. Но как скоро Москва стала единой главой единого тела, узаконенного третейского суда не стало: верховным судьей всей Русской земли сделался царь московский" *(10).

Централизованная российская власть не могла согласиться с тем, что параллельно существует сильная частная юрисдикция, которая составляет конкуренцию государственной судебной системе. Это означало возможность разделения и отчуждения власти в пользу субъектов, неподконтрольных государству. Потому действующая государственная власть и не стремилась не только стимулировать, но и поддерживать альтернативные способы разрешения правовых споров, к числу которых относится третейское судопроизводство. Более того, в какие-то исторические промежутки времени можно наблюдать и противодействие со стороны центральных властей третейским судам.

Все эти факторы и явились причиной того, что такой способ разрешения споров, как третейский суд, базирующийся на принципах частной инициативы, не имел широкого и устойчивого распространения в России. С объективной точки зрения политический расклад в России требовал централизации всех ресурсов, в том числе и ресурсов судебной власти. А это не могло не сказаться и на распространении третейских судов.

В Западной Европе судебные органы, которые по образу и существу своему были третейскими судами, возникали еще до Рождества Христова. Особенно широкое распространение такие суды имели в сфере жреческой, а затем церковной юрисдикции. С.А. Муромцев отмечает, что суд понтифика был первоначально третейским судом. Точно так же, как почти через тысячу лет, "юрисдикция христианских церковных судов возникла в форме третейского суда; сначала христианские епископы выступили судьями только в тех случаях, когда к их правосудию обращались обе тяжущиеся стороны" *(11).

В западных государствах третейское судопроизводство предшествовало государственным судебным системам, а временами сосуществовало с ним как равноправная форма разрешения правовых споров. Так, Р. Зом отмечал, что "римский гражданский процесс произошел из производства третейского суда. Римское государство оказывало юридическую помощь в той форме, что стороны были принуждаемы обратиться к санкционированному государственной властью третейскому суду. Отсюда возникли две части процесса: в первой части назначался третейский суд, во второй происходило разбирательство третейского суда" *(12). То же самое отмечал и Р. Иеринг, который писал о дополнении самоуправства институтами третейского разбирательства, допускающими, чтобы спорящие лица сами избирали посредников для разрешения спора. Этим Р. Иеринг обосновывал две стадии существования легисакционного процесса в римском праве *(13), которые отражали наличие двух форм разрешения правовых споров - частной и государственной.

В ХII в. в Западной Европе, уже на основе развития торгового права, возникали коллективные формы осуществления правосудия - торговые суды, включающие суды рынков и ярмарок, суды купеческих гильдий, судьи которых избирались из купцов рынка или ярмарки, т.е. из уважаемых лиц своей среды *(14). По своему характеру это были третейские торговые суды, имеющие весьма серьезное влияние в юрисдикционной системе средневековых западноевропейских государств. Таким образом, сильное торговое сословие в Западной Европе было реальной социальной базой для формирования - в противовес монархическому законодательству - собственного права (торгового права) и собственной юрисдикционной системы (торговых судов). В конечном итоге как торговое право, так и торговое судопроизводство приобретали черты институциональных учреждений. К тому моменту, когда Европа вступила в эпоху промышленных революций, законодатель весьма позитивно относился к третейскому судопроизводству. Так, во французском Декрете об организации судопроизводства от 16-24 августа 1790 г. продекларировано, что поскольку третейский суд является самым разумным средством решения споров между гражданами, то законодательные органы не будут делать никаких распоряжений, которые вели бы к уменьшению возможности или действенности третейского соглашения *(15).

В современной российской юридической литературе отмечается, что на Руси в отличие от Западной Европы третейские суды не получили столь широкого распространения *(16). Предпосылкой тому, как уже отмечалось, была слабость русского купеческого сословия, поскольку "русская торговля даже в конце XVIII - начале XIX вв. осуществлялась почти исключительно за наличные (не содержала кредитного элемента) и едва ли не каждым желающим" *(17).

В то же время отметим, что в России прослеживается закономерность, которая свойственна правовой системе Западной Европы, но оказывается приглушенной в нашем государстве. Как только возникают и укрепляются ростки рыночного хозяйствования, распространение получает и третейское разбирательство споров (последняя треть ХIХ в., нэповские 20-е гг. ХХ в., 90-е гг. ХХ в.). Если же товарные, капиталистические отношения сворачиваются, это влечет и фактическое упразднение института третейского разбирательства. В этой связи интересно высказывание А.Ф. Волкова: "Купечество во все времена, почти во всех странах с развитым торговым оборотом и при всяком, даже весьма высоком состоянии современного законодательства признавало третейские суды для себя настоятельно необходимым учреждением. Но эти третейские суды могли успешно функционировать только тогда, когда они организовывались на основании свободного волеизъявления сторон и когда государство не старалось подробно регламентировать относящиеся сюда частноправовые нормы. Как только государство начинало оказывать третейским судам преувеличенное внимание, в смысле наделения их особыми привилегиями или в смысле обставления излишними формальностями, то институт сам собой исчезал и прекращал свою деятельность" *(18). Таким образом, достаточно ясно прослеживается крепкая взаимосвязь между торговым оборотом и третейскими судами. Оба эти явления суть неизбежные последствия развития рыночных механизмов в экономике.

Е.М. Цыганова, современный исследователь третейских судов, изучая историю третейского судопроизводства в своей диссертационной работе, отмечала, что на Руси до пришествия варягов форма договорного разрешения споров при посредстве третейского суда была единственным способом разрешения споров. В дальнейшем на Руси сложилось несколько форм третейского суда: а) "игуменский" суд, представляющий собой третейский суд, который состоял из нескольких лиц (братиев) во главе с игуменом; б) "митрополитский" суд - третейский суд с суперарбитром (которым выступал, как правило, сам митрополит); в) суд "мирового ряда" - под ним подразумевалось "полюбовное соглашение", которое совершалось с участием "рядцев и послухов" *(19).

Одно из наиболее древних упоминаний о третейском суде на Руси содержится в договорной грамоте 1362 г. великого князя Дмитрия Ивановича Донского с Владимиром Андреевичем Храбрым, князем Серпуховским. Современные исследователи, анализируя законы того времени, отмечают, что при разрешении споров в Древней Руси использовались принципы третейского судопроизводства - принцип добровольного обращения сторон в третейский суд, а также принцип выбора сторонами по своему усмотрению третейских судей *(20), т.е. те принципы, на которых базируется и современный третейский суд.

Есть свидетельство авторитетного знатока истории русского права, профессора Московского университета И.Д. Беляева, о том, что во времена Древней Руси "князь судил не один - на его суде всегда были судьи, представленные тяжущимися сторонами, называвшиеся судными мужами" *(21). Таким образом, в древнерусских судебных процедурах были своего рода сочетания государственного и третейского судопроизводства: возглавлял суд князь, но в качестве судей в процессе участвовали и лица, избранные сторонами.

Среди особенностей судопроизводства на Руси отмечают то обстоятельство, что "более или менее ясные следы договорного начала сохраняются и в том порядке суда, где судьей является лицо, облаченное публичной властью. Формы процесса в Новгороде так сильно проникнуты этим началом, что в них особенно чувствуется близкое соприкосновение между судом, кто бы ни был судья, и сделкой, вольным рядом. Не в такой мере, конечно, но и в московской практике усматривается тот же элемент. В одном судном деле XV в. мы видим, что по спору о пустоши тяжущиеся выслали каждый своего судью для разбора дела, и эти съезжие судьи зарядили себе третьего, государя великого князя Ивана Васильевича" *(22).

Таким образом, в Новгородском княжестве различались государственный способ разрешения споров и третейский. При этом существовали отдельные термины, обозначающие различные процедуры. Так, А. Куницын писал о различии между терминами "судить" и "рядить". Если первое понятие обозначало разбор дела в соответствии с законом, то второе подразумевало такое разбирательство спора, которое своей целью имело прежде всего примирение тяжущихся, заключение некоего нового договора по поводу предмета спора *(23).

Исследователи среди договорных методов урегулирования споров в Новгороде выделяют два: мировой ("докончальный") способ и обращение с просьбой о разрешении спора к третьим лицам ("ряд"). При этом отмечается популярность последнего вследствие его быстроты, общедоступности, доверия к третейским судьям, освобождения от судебных пошлин *(24). Третейскими судьями (посредниками, арбитрами) выступали избранные сторонами лица, которые именовались рядцами. Решение, принимаемое рядцами, оформлялось письменно и обладало юридической силой, приравненной к силе судебного решения.

Во времена Ивана Грозного начиная с 1552 г. в общинах стали замещаться должности кормленщиков-наместников и волостелей выборными, так называемыми излюбленными судьями, которые выступали в качестве крестьянских судей. Сохранились сведения о порядке выбора этих судей и их деятельности, которые дают основания квалифицировать этих судей в качестве третейских *(25).

При принятии Соборного уложения 1649 г. были зафиксированы нормы, дозволяющие тяжущимся лицам обращаться к третейскому суду за разрешением спора. В Соборном уложении была всего одна статья (5-я статья "О третейском суде" 15-й главы "О вершенных делах"), посвященная третейскому судопроизводству:

О третейском суде

А будет кто истец и ответчик поговоря меж собою полюбовно, пойдут на суд перед третьих, и дадут на себя третьим своим запись, что им их третейскаго приговору слушати, а будет они третейскаго приговору не станут слушати, и на них взяти государева пеня, что государь укажет, да третьим бесчестье. И по той их записи третьие дело их вершат и дадут исцу и ответчику розныя приговоры: один третей исца оправит, а ответчика обвинит, а другой третей ответчика оправит, а исца обвинит, и по челобитью исца или ответчика то третейское дело и приговоры и третейскую запись у третьих взяти в приказ. Да будет та запись написана з государевою пенею и то третейское дело вершити по суду и по третейскому приговору, которой третейской приговор написан будет против судного дела. А которой приговор написан не делом, и тот приговор оставити, а третьему за тот неподельной приговор учинити наказание, или по записи взяти на нем пеня, что государь укажет, да на нем же велети тому, кого он не по делу обвинит, доправити проести и волокиты с того числа, как то дело зачнется, да по то число, как то дело вершится, по гривне на день. А в которой третейской записи государевы пени будет не написано, и того третейского дела у третьих в приказ неимати. А будет третьие дело вершат, и правому на виноватаго приговор дадут оба один, а тот, на кого они приговор дадут, учнет на них бити челом государю, что они его не по делу обвинили, и по тому его челобитью у третьих дела в приказ не имати же, потому что он тех третьих себе сам излюбил, и быти тому делу по тому, как третьие приговорят *(26).

Однако эта единственная статья Соборного уложения дала толчок к дальнейшему развитию этого института в России. Были установлены требования к форме третейского соглашения, которое должно было совершаться в письменной форме (именно с этого времени стал употребляться термин "формальная запись") и удостоверяться рукоприкладством лиц, заключающих договор. Удостоверялись формальные третейские записи площадными подьячими; число же рукоприкладчиков, свидетельствующих "формальную запись", определялось ценой иска *(27). Что было особенно важным для укрепления третейского разбирательства: решение третейского суда приравнивалось к решению государственного суда, поскольку могло быть принудительно исполнено при помощи государственных институтов. Как отмечал А.И. Вицын, Соборное уложение "возвело третейский приговор на степень судебного решения: не по любви тяжущихся и не по милости неустойки он стал пользоваться силой, а получил ее для себя от власти законодательной" *(28).

С принятием Соборного уложения третейский суд стал приобретать черты "классического": решение третейского суда признавалось окончательным и подлежащим немедленному исполнению, запрещался пересмотр решения третейского суда в апелляционном порядке. Хотя из этого правила и допускались определенного рода исключения, в основном вследствие воли верховной власти, но общим правилом "оставалась непеременяемость третейского приговора, всегда окончательная сила решения третейского суда" *(29).

Источниками регулирования третейских судов выступали различные акты. Так, на территории современной Белоруссии, которая в Средние века находилась вне состава России, деятельность третейского ("полюбовного") суда регулировалась Статутами Великого княжества Литовского, а также законодательными актами Речи Посполитой. Действие указанных нормативных актов сохранялось и после включения Беларуси в состав Российской империи *(30). Исследователи отмечают, что именно положения Статута Великого княжества Литовского о третейском ("полюбовном") суде оказали влияние на появление норм о третейском суде в Соборном уложении 1649 г. *(31)

Распространение третейского суда в отдельные периоды российской истории насаждалось сверху, хотя в какой-то степени и основывалось на народных традициях. Со времен Соборного уложения 1649 г. третейский суд распространялся "на разные дела, по отношению к местности, к роду их и к сословиям".

1) "По отношению к местности" - третейский суд указами верховной власти был распространен на дела башкирского и "других уфимских" иноверных народов; на дела малороссиян, для которых, впрочем, та форма разбирательства споров была оставлена на основании их обычаев; на дела в землях Войска Донского (1804); на дела ногайцев и "других магометан", кочующих в Кавказской области (1827).

2) "По роду дел" - третейский суд распространен на дела таможенные, как это видно из Таможенного устава Петра II, "неизвестно когда составленного, но помещенного в полном собрании под 1727 г. N 5145"; на конкурсные производства с верителями и должниками конкурсной массы (1800); на дела питейных откупщиков со служителями в отношении споров по откупам (1802); на дела страховых обществ и компаний (1827, 1835, 1838) и, более того, всех вообще компаний на акциях (1836), а также на споры по привилегиям (1833).

3) "По отношению к сословиям" - третейский суд распространен на дела крестьян дворцового ведомства, лиц горного ведомства и других сословий *(32).

При Петре I был составлен регламент, или устав, Главного магистрата, основной целью которого было укрепить купечество. В числе мер, направленных на решение этой цели, было сделано предписание купцам сочинять статуты и вводить купеческий суд *(33), который по механизму его образования и принятия решений был похож на третейский суд.

В 1727 г. был принят Таможенный устав, в котором предусматривалась возможность создания "узаконенных" третейских судов. Известный исследователь третейских судов А.И. Вицын, объясняя причины учреждения законодателем третейских судов со ссылкой на доклад Сената, в качестве таковых видел "желание, с одной стороны, доставить тяжущимся возможность скорого решения исков, с другой - облегчить судебные присутственные места" *(34). В период подготовки Таможенного устава Правительствующий сенат принял постановление, в котором было указано, что "между купецкими людьми, как по партикулярным письмам и векселям и записным книгам и счетам, так и в бесписьменных торговых их делах и в поклажах и в ссудах, суд производит по прежнему купеческому обыкновению таможенным судом, т.е. формой словесного разбирательства в таможенных судах употребляемою" *(35). Таким образом, купеческому сословию законодательно предписывалось разрешать торговые споры через таможенные суды. В то же время Таможенный устав предусматривал случаи, когда дело не подлежало рассмотрению в таможенном суде и должно было направляться на разбирательство в третейский суд:

1) если ответчик на письмо истца "скажет спор о том, что по оному выплачено, имеет расписки или другие письма";

2) если "ответчик истцово письмо, по которому ищет, лживит и называет неправым";

3) если ответчик "будет ссылаться на свои записные книги и на счета, что он не должен и хотя должен, да не столько, сколько истец требует" и таким образом "произойдут между ними споры" *(36).

Таким образом, Таможенный устав предусматривал создание третейских судов, которые в более поздней российской истории назовут "узаконенными".

Начиная с XVIII в. удостоверение третейской записи стало происходить путем внесения в специальную книгу, которая велась губернской канцелярией. Впрочем, допускалось удостоверение третейского соглашения и у нотариуса *(37). Такой порядок существовал до середины XIX в., когда засвидетельствование соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда стало осуществляться судами низших инстанций либо мировыми судьями.

Своего рода ответвлением в третейском разбирательстве являлись так называемые совестные суды. Совестные суды были созданы в 1775 г. в период проведения Екатериной II административной и судебной реформы. Как известно, российская императрица находилась под влиянием произведений как французских (Вольтер, Дидро, Даламбер, Руссо), так и русских (С.Е. Десницкий) просветителей, идеи которых стали основой для формирования совестного суда, ибо этот институт включает нормы, которые гарантируют естественные права человека *(38).

В соответствии с Учреждениями для управления губерний совестные суды создавались в целях рассмотрения таких уголовных дел, которые в силу смягчающих обстоятельств требовали снисхождения к преступнику, а в делах гражданских должны были играть роль третейских судов *(39). Однако совестные суды не получили широкого распространения, поскольку столкнулись с сопротивлением и некомпетентностью на местах. Русский историк В.О. Ключевский описал случай, когда уфимский совестный судья за 12 лет работы не рассмотрел и 12 дел, поскольку "его камердинер по просьбам виновных из тяжущихся сторон обыкновенно гонял всех челобитчиков" *(40). Описанный случай отражает общую тенденцию "неприживаемости" негосударственных форм правосудия в российском обществе, члены которого в целом были сориентированы на стремление обратиться за защитой скорее к сильной государственной власти в лице государственного суда.

В 1801 г. (по другим данным, в 1803 г. *(41)) известный русский поэт и министр юстиции Г.Р. Державин на основании поручения императора Александра I составил и представил на доклад императору Устав третейского совестного суда *(42). Вполне возможно, что идея об установлении законодательных основ третейского разбирательства стала следствием другого "всеподданнейшего" доклада Сената императору: о разбирательстве третейским судом спора между индийцами, персами, бухарцами, хивинами и иными заграничными азиатами, пребывающими в Астрахани. Затруднения языкового характера побудили Астраханский городской магистрат ходатайствовать перед верховной властью разрешить рассмотрение споров между указанными лицами в третейских судах. Император утвердил представленный Сенатом доклад; соответствующий порядок был установлен в Астрахани, а затем распространен и на азиатов, проживающих в Москве и Санкт-Петербурге *(43).

В докладе 1801 г., которым сопровождался проект Устава третейского совестного суда, Г.Р. Державин отмечал, что "для пресечения тяжб в самом их начале он не находит средства лучшего и действительнейшего, как обратиться к древнему третейскому суду, предначертанному в Уложении, и к совестному, установленному в Учреждении об управлении губерний. Но как в первом недостает постановлений о обрядах и правилах судопроизводства, а второму не предоставлено никаких средств оканчивать дела при несогласии посредников, чрез что не токмо иногда выходили запутаннейшие тяжбы, но и самый разбор дел, завися сколько от прихотей судей, столько и от самих тяжущихся, всегда мог вести к вящему томлению и проволочке обиженного... то в отвращение таковых неудобств полезно третейский суд соединить с совестным, дабы, один другим дополнив, доставить ищущим правосудия скорое, справедливое и окончательное решение, а третейскому суду дать такое действие, чтобы посредством его не токмо прекращались тяжбы полюбовно, но чтобы, водворяя общественное спокойствие и укрепляя взаимно мир и согласие, мог он споспешествовать даже к исправлению самих нравов и ко внушению гражданских добродетелей, без коих никогда слабый не будет защищен сильным, бедный не найдет помощи в богатом" *(44).

Проект Г.Р. Державина состоял из 103 статей. Основная мысль, которую министр юстиции пытался донести до императора, состояла в том, что третейский суд должен покоиться на принципе добровольности. В то же время предполагалась и поддержка деятельности третейских судов со стороны публичной власти. Так, в случае просьбы со стороны третейского суда предполагалось, что государственный суд мог вызывать стороны в заседание третейского суда. Кроме того, при учреждении третейского суда предполагался и определенный контроль со стороны министра юстиции и губернаторов, поскольку в случае учреждения третейского суда указанные должностные лица должны уведомляться о том.

Проект министра Г.Р. Державина о третейских судах не был реализован, однако его влияние явственным образом ощущалось в российской правовой жизни все последующее столетие. Влияние этого проекта проявлялось как при реализации конкретных законопроектов, при помощи которых расширялась сфера третейского судопроизводства, так и в иных проектах, которыми обосновывалась необходимость укрепления системы третейских судов как альтернативы государственной системе разрешения правовых споров.

Так, известным российским историком и государственным деятелем Н.М. Карамзиным между 1817 и 1826 гг. (точную дату установить не удалось) составлен проект рескрипта, который был подан на имя министра юстиции Лобанова-Ростовского. В этом документе Н.М. Карамзин писал: "Вам известно, какое множество тяжебных дел обременяет наши судебные места. Вникая в причины этого, я убедился в истине, что не одна бессовестная ябеда, но и заблуждение тяжущихся или неясное представление о своих правах бывают виною сего великого зла в отношении к нравственности и к самому гражданскому благосостоянию людей: что благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной достоверности, могли бы устранять или вначале прекращать многие судебные дела способом примирения. Находя сей способ наиболее согласующимся с человеколюбием и святыми правилами христианского закона, я рассудил за благо испытать его". Основу этого проекта составило своего рода социологическое исследование, проведенное малороссийским военным губернатором князем Репниным. Суть эксперимента, проведенного князем Репниным, заключалась в том, что тяжбы, возникавшие между жителями двух малороссийских губерний, разрешались третейскими судьями - так называемыми маршалами дворянства. За относительно короткий срок было успешно разрешено 574 спора. Результаты эксперимента были признаны успешными, вследствие чего Репнину было объявлено императорское "отличное благоволение", а его, выражаясь современным языком, опыт был доведен до сведения всех губерний *(45).

Одно из главных направлений развития третейского судопроизводства в Российской империи - это предоставление права обращаться в третейские суды определенным сословиям, тем или иным национальностям, а также в областях на окраинах государства. Так, в 1804 г. было принято Положение об управлении землями Войска Донского, которым было предоставлено право тяжущимся лицам обращаться в третейский суд за разрешением спора *(46).

В 1827 г. принят Устав для управления ногайцами и другими магометанами, кочующими в Кавказской области. Согласно этому уставу все дела по спорам между ногайцами, равно как и иски к ногайцам, должны разбираться и решаться по их древним обычаям, законам и обрядам через посредников в аулах или голов и старшин *(47).

Первая половина ХIХ в. характерна тем, что российское правительство ищет пути оптимального разрешения торговых споров. Именно с этой целью создаются коммерческие суды, которые разрешают споры на основании Устава торгового судопроизводства. Исторические корни коммерческих судов уходят в XVI в. и основываются на идее сословной (купеческой) и ярмарочной юрисдикции *(48). Генетически коммерческие суды возникли в лоне частных, третейских судов, которые образовывались в сословиях торговцев и отражали нужды коммерческого оборота. В дальнейшем коммерческие суды попали "под опеку" государства и были "инкорпорированы" в судебные системы государств, хотя при этом и продолжали нести в себе некоторые черты частных, третейских судов.

Первый российский Коммерческий суд был основан в Одессе в 1808 г. Инициативу в создании одесского коммерческого суда проявили местные купцы, которых поддержал герцог Ришелье, передавший соответствующее ходатайство вышестоящим властям *(49). Как было сказано в докладе министра юстиции, который стал введением к уставу вновь учреждаемого Коммерческого суда, "за основание оному взяты правила, принятые большей частью в знатнейших торговых городах Европы" *(50).

Современники свидетельствуют о том, что зачастую коммерческий суд в Одессе действовал на началах третейского судопроизводства. Так, Д.И. Мейер приводит пример, в котором спор, возникший между контрагентами страхования, разбирался третейским судом. Д.И. Мейер отмечает, что "третейский суд там устраивается при посредстве Коммерческого суда, в который первоначально поступает страховой иск. Вместе с тем должно заметить, что уж если между страхователем и страховщиком доходит до судебного разбирательства, то дело редко кончается третейским судом, а поступает на решение высших судебных мест, если не путем апелляции, то посредством жалоб" *(51).

Затем последовало образование коммерческих судов в других городах Российской империи - Таганроге (1818), Феодосии, впоследствии переведенном в Керчь (1819), Архангельске (1821), Измаиле (1824), Санкт-Петербурге (1832), Москве (1833), Новочеркасске (1834), Тифлисе (1853), Варшаве (1876). Правовой основой деятельности коммерческих судов стал Указ императора Николая I от 14 мая 1832 г., которым были утверждены Учреждение коммерческих судов и Устав торгового судопроизводства. Этот указ действовал вплоть до 1917 года.

По правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах *(52). С одной стороны, публичная власть участвовала в создании и контроле над коммерческими судами: председатель суда и его товарищ (заместитель) определялись правительством и назначались именными высочайшими указами; содержание коммерческих судов осуществлялось за счет средств, отпускаемых из казначейства; допускался апелляционный пересмотр решений, принимаемых коммерческим судом (при этом кассационный пересмотр вступивших в законную силу судебных решений был невозможен). Вместе с тем можно отметить и те признаки, которые свидетельствуют, говоря сегодняшним языком, о "частноправовой природе" коммерческого суда. Главный из этих признаков заключался в том, что судьи коммерческого суда избирались из числа кандидатов, предлагаемых от городского общества (особыми выборными собраниями от купеческого, мещанского и ремесленного сословий). Как отмечал Комитет из почетнейшего биржевого купечества, готовивший проект Учреждения коммерческих судов в России, "коммерческий суд есть установление, основанное более на доверии тяжущихся лиц к судьям, из их же собрания избранным и сведущим в торговых обычаях, нежели на обрядах судебных" *(53).

Руководствуясь тем соображением, "что коммерческий суд должен быть вместе и суд примирительный" *(54), комитет предложил освободить коммерческие суды от прокурорского надзора, что для условий тогдашней России было делом немыслимым и весьма прогрессивным с точки зрения укрепления частноправовых начал жизни общества.

Все же отметим, что дальнейшая деятельность коммерческих судов на протяжении ХIХ в. свидетельствовала об их инкорпорировании в государственную судебную систему, об отходе коммерческих судов от начал третейского разбирательства. Авторитетные юристы того времени также высказывали сомнения в действенности коммерческих судов, видя вред, который приносила их двойственность: одни и те же законы истолковывались не всегда однообразно и одинаковые дела зачастую решались по-разному *(55).

В 1831 г. в Российской империи была проведена реформа, точнее, законодательное упорядочение деятельности третейских судов. Так, было утверждено Положение о третейском суде, которое стало своего рода краеугольным камнем дальнейшего развития третейского разбирательства в российском государстве. В основе этого Положения лежали статья Соборного уложения о третейском суде (которая стала правовой базой деятельности добровольного третейского суда) и Таможенный устав императора Петра II (который стал юридическим основанием для деятельности узаконенного третейского суда) *(56). Таким образом, налицо преемственность в урегулировании третейского разбирательства. В 1833 г. Положение о третейских судах было включено в Свод законов Российской империи. При переиздании Свода законов в 1842 и 1857 гг. Положение о третейских судах включалось в Свод с некоторыми изменениями.

С принятием Положения о третейских судах был укоренен такой способ третейского арбитрирования, как "суды по совести". Эти суды разрешали спор исходя из начал справедливости, совести *(57). Законность как принцип разрешения споров в третейских судах по совести стояла на втором месте по отношению к принципу справедливости, который лежал в основе разбирательства конфликта.

В свою очередь "узаконенным" третейским судам предписывалось руководствоваться при осуществлении судопроизводства правилами и обычаями, принятыми в общей торговой практике *(58).

Положение о третейском суде предусматривало две формы, в которых мог действовать третейский суд, - "узаконенный" третейский суд (т.е. действующий на основании закона) и добровольный третейский суд (т.е. действующий на основании соглашения, заключаемого сторонами).

В середине ХIХ в. правительство Российской империи демонстрировало стремление стимулировать частных лиц передавать возникающие между ними споры на разрешение третейских судов. С этой целью и создавались так называемые "узаконенные" третейские суды. В этой связи правительством предписывалось разрешать при помощи третейских судов споры в следующих сферах общественных отношений:

а) при учреждении страховых компаний;

б) при возникновении споров между лицами одного сословия;

в) при возникновении споров в определенных местностях, населенных национальными меньшинствами (например, как уже указывалось, учреждение третейских судов предусматривалось Уставом 1827 г. для управления ногайцами и иными магометанами).

Особенно важными были те нормы Положения о третейском суде 1831 г., которые устанавливали, что в случае возникновения спора между членами товарищества и по делам акционерных компаний, а также в отношениях товариществ и акционерных компаний с третьими лицами такие споры должны передаваться на разрешение "узаконенного" третейского суда. В том случае, если тяжущиеся уклонялись от избрания третейского суда, организация третейского судопроизводства возлагалась на государственные судебные власти, которые назначали и "суперарбитра" третейского суда.

В то же время следует отметить, что идея "узаконенных" третейских судов через какое-то время оказалась дискредитированной. Это было обусловлено нежеланием сторон обращаться к "узаконенному" третейскому суду. Причем процедура "узаконенного" третейского судопроизводства стала тяжким бременем не только для тяжущихся, но и для третейских судей. Найти третейских судей было трудно, и поэтому в качестве таковых, как правило, назначались государственные чиновники. В свою очередь чиновники неохотно исполняли обязанности третейских судей. В конечном итоге, по свидетельству современников, третейский суд выродился в средство тяжелой и бесконечной волокиты *(59). Естественно, что это влекло низкую эффективность и крайнюю непопулярность третейских судов.

С.В. Пахман, опираясь на специальные исследования быта русского народа, отмечал, что третейские суды не имели широкого распространения. Во многих местностях третейские суды "вовсе не известны, так что крестьяне прямо заявляли, что "к третейскому суду они не обращаются" или: "третейского суда не знают" и т.п. В других местностях третейские суды встречаются, но не в большом употреблении. Вообще крестьяне, как видно, прибегают к третейскому суду неохотно. В некоторых местностях третейским судом крестьяне считают волостной суд, потому что на нем присутствуют трое судей" *(60). Однако иные исследователи отмечают, что "во время господства крепостного права жизнь крестьянского сословия, игнорируемая законодательством, подавляемая произволом помещиков, всецело замыкалась в сельских сходах, где решались полюбовно, при участии стариков, все дела и тяжбы, как юридического, так и экономического свойства" *(61).

В результате дискредитации идеи "узаконенных" третейских судов таковые были упразднены в ходе судебной реформы 1864 г. Деятельность третейских судов была урегулирована Уставом гражданского судопроизводства. В законодательных мотивах к Уставу гражданского судопроизводства его составители отмечали, что "формы третейских судов должны быть сколько возможно легки и просты" *(62). Реформаторы полагали вполне естественным, что "если человек, пользующийся гражданскими правами, может располагать произвольно своим имуществом, то он тем более имеет право избрать посредника для разрешения спорного вопроса о принадлежности сего имущества, и потому в законах следовало бы только означить сие право и установить порядок, коим третейский суд должен руководствоваться, дабы его решение получило всю силу приговора судебного места, правительством учрежденного, но отнюдь не подчинять сего суда всем тем строгим формам, которые могут быть необходимы или по крайней мере полезны в общих судебных местах" *(63). При обсуждении Устава гражданского судопроизводства целый том материалов дела о преобразовании судебной части был посвящен примирительному разбирательству вообще и третейскому разбирательству в частности. К этим материалам прилагались и материалы, предоставляемые общественностью относительно устройства третейских судов. Так, в материалах, объясняющих законодательные мотивы судебной реформы, имеется записка "Комитета акционеров правления страхового от огня общества" об устройстве и порядке производства третейского суда *(64).

Однако реформа проходила не столь легко. Возникали различные, зачастую диаметрально противоположные оценки эффективности деятельности третейских судов. Высказывались и радикальные мнения об отказе от этого юрисдикционного механизма разрешения правовых споров. Так, во время сбора материалов для законодательной реформы в сфере гражданского судопроизводства опрашивались председатели судебных мест относительно достоинств и недостатков третейских судов. Все опрошенные председатели коммерческих судов выразили единогласное мнение о том, что "правила узаконенного третейского суда не только не способствуют примирительному разбирательству, но дают лишь способы уклоняться от суда и замедлять течение дел; что на практике они почти не применяются; что узаконенный третейский суд назначается весьма редко и что в сих редких случаях окончание дела удаляется на время гораздо более продолжительное, нежели по производству оного обыкновенным порядком; что правила добровольного третейского суда стеснительны для тяжущихся; что выбор посредников, явка записи в суде и другие формальности отвращают тяжущихся от учреждения суда, а понудительные меры в отношении к решению дела посредниками в назначенный записью срок совершенно безуспешны. Одним словом, что при настоящем порядке третейский суд вообще и в особенности узаконенный не достигают своей цели" *(65).

Принятый Устав гражданского судопроизводства регламентировал деятельность только добровольных третейских судов. Однако и институт добровольных третейских судов уже в пореформенное время подвергался нападкам со стороны юристов, "не ограничивавшихся лишь разоблачением всех мельчайших дефектов законной его организации и осуждением некоторых эпизодов из сферы его действий, вопиющих о соответственных реформах, но и доходивших подчас до худоскрытых пожеланий окончательного упразднения этой формы суда, как оказавшейся, по поверке, положительно вредною, или, по меньшей мере, бесполезною" *(66). Целый ряд юристов даже выступил с крайними заявлениями, требуя упразднения третейских судов как органов, сознательно потворствующих и даже творящих злоупотребление правом, в то время как государственный суд, не обладая правом касаться существа решений третейских судов, "оказывается бессильным пресечь причиняемое им зло" *(67).

Злоупотребления в сфере третейского судопроизводства носили самый разный характер. Но наиболее значимыми они оказывались в такой сфере, как разрешение споров о правах на недвижимость. Зачастую заинтересованные лица устраивали фиктивные третейские процессы, в ходе которых пытались добиться укрепления прав на недвижимое имущество. В других случаях при помощи третейских разбирательств недобросовестные лица пытались избежать уплаты крепостных пошлин, уплачиваемых за переход прав собственности на недвижимое имущество. Для предотвращения злоупотреблений в этой сфере в 1887 г. в Устав гражданского судопроизводства была введена дополнительная статья 1394-1, которая предоставляла право мировому судье или окружному суду, получившим решение третейского суда, состоявшееся по иску о праве собственности на недвижимое имущество или о праве на владение или пользованием оным, передавать копию этого решения казенной палате, которая, усмотрев, что этим решением установлен переход от одного лица к другому недвижимого имущества во избежание платежа крепостных пошлин, составляла расчет следующих ко взысканию платежей по правилам о порядке взыскания пошлин с имуществ, переходящих безвомездными способами.

Развитие коммерческих третейских судов, в рамках которых разрешались споры между купцами, было наиболее динамичным. Особенно широкое распространение в конце XIX в. получили биржевые третейские суды. Это было обусловлено тем, что сделки, совершаемые на биржах, были весьма сложны с юридической точки зрения и требовали квалифицированных юристов, которые могли бы разрешать споры, возникающие из таких сделок. Биржевой третейский суд заседал во все биржевые дни и свои решения принимал на основании устного слушания, без особых формальностей тотчас по обращении к нему спорящих *(68). Естественно, что подобного рода судоустройство и судопроизводство было чрезвычайно привлекательным для торговцев, заинтересованных в скорейшем разрешении и урегулировании возникающих конфликтов. О высоком уровне разрешения биржевых споров биржевыми третейскими судами свидетельствует тот факт, что к посредничеству арбитражной комиссии при Калашниковской хлебной бирже Санкт-Петербурга обращались торговцы со всей Европы, в том числе из Берлина, Гамбурга, Ливерпуля, Лондона и т.д.

Деятельность арбитражной комиссии при Калашниковской хлебной бирже привлекла внимание и правительства. В частности, в 1893 г. особое совещание, созванное при Департаменте торговли и мануфактур Министерства финансов для определения мер по упорядочению хлебной торговли, высказало мнение, что одной из наиболее значимых мер по упорядочению этой отрасли должно стать учреждение при биржах третейских судов в виде особых арбитражных комиссий для рассмотрения и разрешения споров, вытекающих из хлебной торговли. В 1895 г. при принятии устава Калашниковской хлебной биржи арбитражным комиссиям был посвящен отдельный параграф устава, который регламентировал процедуру третейского разбирательства споров по хлеботорговым сделкам, совершаемым на Калашниковской бирже. В 1899 г. Министерством финансов была принята инструкция, регламентирующая деятельность арбитражной комиссии при Калашниковской хлебной бирже Санкт-Петербурга. Деятельность арбитражных комиссий настолько хорошо себя зарекомендовала, что в 1901 г. министру финансов было предоставлено право на основании ходатайства соответствующих бирж учреждать арбитражные комиссии при остальных биржах. Впрочем, следует иметь в виду, что биржевые арбитражные комиссии подвергались контролю со стороны правительства. В частности, Министерство юстиции было вправе знакомиться через своих уполномоченных с делопроизводством третейского суда, рассматривать дела и проверять правильность делопроизводства *(69).

То обстоятельство, что деятельность арбитражных комиссий при биржах подверглась регламентации со стороны правительства, поставило в русском правоведении начала ХХ в. вопрос о правовой характеристике этих органов. По этому поводу высказался, в частности, высший судебный орган Российской империи - Правительствующий сенат. При этом отсутствие единства мнений относительно правовой природы арбитражных комиссий было зафиксировано в решениях даже одного высшего судебного органа. Так, в решении судебного департамента Правительствующего сената от 16 апреля 1909 г. было зафиксировано, что арбитражные комиссии, действующие при биржах, "являются по своему назначению учреждениями посредническими и, как таковые, имеют характер своего рода третейских судов" *(70). В то же время в соответствии с решением гражданского кассационного департамента от 11 ноября 1909 г. N 93 было высказано мнение, согласно которому "арбитражные суды несомненно имеют большое сходство с третейскими судами; в тех и других воля частных лиц вполне заменяет те необходимые условия, коими правительство обязано охранять достижение истины в суде, учреждаемом в видах охранения спокойствия в государстве; в тех и других требуется письменное согласие спорящих сторон, обращающихся к таким судам, те и другие освобождены от соблюдения формальностей производства и постановляют решения по совести. Но при всем сходстве арбитражных судов с третейскими между ними имеется весьма существенная разница, которая заключается в том, что постановления третейских судов, подобно решениям судебных мест, приводятся в исполнение на общем основании принудительно, путем выдачи исполнительных листов, имеющих равную силу с исполнительными листами правительственных судебных установлений, а в отношении постановлений арбитражных комиссий никаких правил о порядке приведения в исполнение их не установлено ни в законе, ни в инструкциях для арбитражных комиссий, определяющих лишь состав, права и обязанности таковых комиссий" *(71).

Во второй половине XIX в. начинается серьезное научное изучение третейских судов. Особой вехой в литературе, посвященной третейским судам, стала книга Александра Ивановича Вицына "О третейских судах по русскому праву". А.И. Вицын *(72), будучи учеником и последователем крупнейшего русского цивилиста Д.И. Мейера, писал о третейских судах, несомненно, под влиянием "цивилистического мироощущения".

Однако позитивное отношение к третейским судам соседствовало и с отрицательным к ним отношением. Негативное отношение к третейским судам отмечено и со стороны высокоавторитетных дореволюционных русских юристов. Профессор И.Е. Энгельман отмечал, что третейские суды благодаря строгой формальности существующего законодательства и излишней подозрительности к их деятельности со стороны судебных органов фактически были отстранены от рассмотрения споров, вытекающих из гражданского оборота *(73). Другой известный юрист второй половины XIX в. - Г.В. Вербловский отмечал, что третейский суд является учреждением частным, случайным, временным, стоящим вне системы судебных органов государства *(74).

Правовая природа третейского суда, третейского соглашения и третейского разбирательства стала предметом внимания многих крупных русских юристов того времени. Любопытно отметить, что исследование третейских судов зачастую проводилось не столько процессуалистами, сколько цивилистами. А профессор Г.Ф. Шершеневич в своем известном труде, посвященном обзору науки гражданского права, даже уделил некоторое внимание труду А.И. Вицына "Третейский суд по русскому праву" *(75).

Вместе с тем, несмотря на неоднозначное к нему отношение, третейское разбирательство сохранялось как институт альтернативного, негосударственного, в какой-то степени независимого от публичной власти способа разрешения споров, особенно в коммерческой сфере. Демократическое начало, заложенное в институте третейского разбирательства, не давало и не могло дать возможности умереть этому способу разрешения правовых споров. Более того, представления о третейском суде как механизме разрешения споров развивались и в политической сфере. Интересный факт: в Центральном государственном архиве Грузии сохранилось свидетельство о том, что заведующий полицией на Кавказе в период народных волнений 1905 г. телеграфировал в департамент полиции о том, что одним из требований восставших крестьян стало требование о закреплении права на обращение в третейский суд *(76).

Когда между большевистской партией и партией меньшевиков возникли имущественные разногласия, В.И. Ленин предложил прибегнуть к беспристрастному третейскому разбирательству для разрешения конфликта *(77).

 

1.2. Третейские суды в советский период

 

В советский период существования нашего государства правовая система характеризуется отказом от многих "буржуазных" юридических институтов. Что касается третейского судопроизводства, то официально на протяжении всей истории советского права законодатель не отказывался от правового регулирования деятельности третейского суда. Однако фактически институт третейского судопроизводства не имел широкого распространения.

Вместе с тем советский законодатель никогда не упускал из сферы своего внимания вопросы третейского судопроизводства. С принятием Декрета о суде N 1 от 24 ноября 1917 г. *(78) было установлено правило, согласно которому заинтересованным лицам предоставлялась возможность обращаться к третейскому суду для разрешения споров по всем гражданским, а также частноуголовным делам. Порядок деятельности третейского суда был урегулирован Декретом ВЦИК о третейском суде от 16 февраля 1918 г. *(79), который стал одним из первых законов, принятых советской властью в области юстиции. В соответствии со ст. 1 упомянутого декрета третейским судам были подведомственны все споры по гражданским делам, за исключением дел, подсудных специальным судам, или иным, установленным на основании законов о трудовом договоре и о социальном страховании. Кроме того, допускалась даже возможность передачи на рассмотрение третейского суда уголовных дел, которые могут быть возбуждены не иначе как на основании заявления потерпевших.

Декрет о третейском суде 1918 г. действовал до 16 октября 1924 г., когда ему на смену пришло вновь принятое Положение о третейском суде *(80), которое было введено в качестве приложения к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. С принятием этого нормативного акта была в значительной степени ограничена возможность использования третейского разбирательства для разрешения споров. Во-первых, допускалась возможность третейского разбирательства только по спорам гражданским "между частными лицами, в том числе коллективами" (изъяты из подсудности третейским судам уголовные дела частного обвинения). Во-вторых, на разрешение третейского суда могли быть переданы только уже возникшие споры (т.е. законодательство не допускало возможности передачи третейскому суду тех споров, которые могут возникнуть в будущем). И в-третьих, законодательство допускало существование только третейских судов для рассмотрения одного спора (ad hoc). С разрешением спора такой суд прекращал свое существование. В соответствии с Положением о третейском суде 1924 г., договариваясь о третейском разбирательстве споров, стороны должны были составить соглашение, подлежащее нотариальному удостоверению. Принудительное исполнение решений третейского суда допускалось через государственный районный суд.

Во время осуществления новой экономической политики (нэп) советское государство пыталось урегулировать и возможность альтернативного (негосударственного) разбирательства споров в экономической сфере. При регулировании деятельности третейских судов был использован дореволюционный опыт, накопленный во время функционирования арбитражных комиссий при биржах. Во времена нэпа при товарных и фондовых биржах стали создаваться арбитражные комиссии, которые фактически являлись третейскими судами, компетентными рассматривать споры между участниками этих организаций. В соответствии с постановлением Совета труда и обороны от 23 августа 1922 г. *(81) были учреждены арбитражные комиссии при товарных биржах. Как отмечается современниками, деятельность этих комиссий "быстро приобрела большое значение, завоевав себе сочувствие и симпатии среди хозорганов и торговых кругов, соприкасающихся с биржей, и в настоящее время, не рискуя впасть в излишнее преувеличение, можно сказать, что арбитражные комиссии превратились в авторитетный торговый суд" *(82).

В 1925 г., уже после принятия Положения о третейском суде 1924 г., ограничившего третейское разбирательство только изолированными арбитражами ad hoc, принимается Положение о товарных и фондовых биржах *(83), которое фактически дезавуирует эти законоположения. Допускается создание при биржах институционного арбитража, правовая природа которого была, однако, спорной.

На протяжении всего времени существования арбитражных комиссий государство пыталось упорядочить их деятельность, используя различные методы. Проявлялось это, в частности, в попытках контролировать деятельность арбитражных комиссий со стороны государственных судебных органов. 22 февраля 1924 г. Верховный Суд РСФСР издал циркулярное разъяснение, которое было направлено главным губернским и областным судам, а также губернским и областным прокурорам. Указанный циркуляр, по сути, выполнил функцию нормативного акта, поскольку имел эффект регулирующего воздействия. В частности, в циркуляре было разъяснено, что учрежденным при товарных биржах арбитражным комиссиям подсудны те дела по биржевым сделкам, которые совершены между членами соответствующей биржи и были зарегистрированы в биржевом собрании. Сторонам-участникам спора по биржевой сделке была предоставлена альтернативная возможность - обратиться за рассмотрением и разрешением спора либо в государственное судебное учреждение, либо в арбитражную комиссию. Согласно циркулярному разъяснению Верховного Суда допускалось обжалование решения арбитражной комиссии в гражданском кассационном отделении губернского суда или в гражданской кассационной коллегии Верховного Суда. В том случае если решение арбитражной комиссии отменялось в кассационном порядке, оно считалось несуществующим и сторонам предоставлялась свобода выбора дальнейшего способа разрешения спора - либо в арбитражной комиссии, но в другом составе, либо в государственном судебном учреждении в общем порядке.

Усиление частноправовых начал в экономике в период нэпа стало причиной того, что в уставах создаваемых акционерных обществ предусматривались нормы, допускающие обращение к третейскому суду для разрешения правовых конфликтов. Причем, по мнению юристов-современников, к третейскому суду, помимо частных лиц, могли обращаться не только кооперативные и общественные организации, но и акционерные общества с преобладающим участием государственного капитала *(84). При этом допускалась передача на рассмотрение третейских судов не только собственно гражданских споров, но и споров корпоративного характера.

В 1924 г. советский законодатель еще раз обратился к урегулированию вопросов третейского разбирательства. 22 июля этого года было принято постановление Совета народных комиссаров, которое разрешало всем государственным органам и кооперативным организациям как во взаимоотношениях между собой, так и в сделках с частными лицами передавать возникающие споры на разрешение третейских судов. В то же время был сформулирован запрет на передачу третейским судам споров, вытекающих из сделок, объектом которых является имущество, отнесенное к основному капиталу трестов *(85).

Однако создание третейских судов при товарных и фондовых биржах было временным явлением. С исчезновением бирж исчезли и арбитражные комиссии, которые существовали при них. Единственным исключением стали арбитражные комиссии, предназначенные для разрешения международных коммерческих споров, одной из сторон которых являлись советские предприятия и организации.

С окончательным укреплением в Советском Союзе социалистического способа хозяйствования третейское разбирательство практически исчезло из области "внутренней" правовой жизни и было вытеснено в международно-правовую сферу. В высказываниях советских юристов появились категоричные суждения о том, что "производство по третейским записям и решениям в отношении гражданских сделок внутри союзных республик практического значения не имеет" *(86), что третейские суды как способ решения споров изжили себя *(87).

Советское государство, устанавливая и развивая международные экономические связи, не могло игнорировать устоявшиеся в международном коммерческом обороте институты, среди которых не последнее место занимал и международный коммерческий арбитраж.

В 1932 г. в соответствии с постановлением ЦИК и СНК СССР *(88) при Всесоюзной торговой палате в Москве создается Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК). С созданием ВТАК советские хозяйственные организации во многих случаях освобождались от необходимости разрешать споры с иностранными коммерсантами за границей. Согласно Указу Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1987 г. N 8135-11 "Об арбитражном суде при Торгово-промышленной палате СССР" ВТАК была переименована в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР *(89). Правопреемником этого суда стал Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, который действует на основании Закона РФ от 7 июня 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" *(90).

Другим авторитетным органом в сфере международного коммерческого арбитрирования стала Морская арбитражная комиссия (МАК), созданная в 1930 г. при Всесоюзной торговой палате. Морская арбитражная комиссия была призвана разрешать споры, вытекающие из договорных и других отношений в сфере торгового мореплавания: связанные с фрахтованием судов, морской перевозкой грузов, морской буксировкой грузов, морским страхованием, спасанием морских судов, с подъемом затонувших в море судов, а также иного имущества, со столкновением морских судов, с причинением вреда при осуществлении морского рыбного промысла и др. Морская арбитражная комиссия в настоящее время является одним из авторитетнейших специализированных международных коммерческих арбитражей, деятельность которого урегулирована специальными нормами Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

В послевоенный период нашей истории, в 50-60-е гг., оживилась экономическая деятельность, появились идеи хозрасчета и самофинансирования. Одновременно развивались и идеи о доминировании общественных форм управления, в том числе и общественных форм осуществления правосудия (товарищеские суды, третейские суды). Эти факторы в какой-то степени обусловили внимание законодателя к третейским формам разрешения споров в хозяйственной жизни. Возрастание роли третейских судов в жизни общества объяснялось необходимостью привлечения представителей общественности к осуществлению функций, выполняемых государственными органами *(91). Третейское судопроизводство как форма общественного разрешения споров рассматривалось в качестве еще одного из шагов на пути перерастания социалистической государственности в общественное самоуправление *(92).

23 июля 1959 г. Совет Министров СССР принял постановление "Об улучшении работы государственного арбитража", согласно которому допускалось третейское разбирательство споров между юридическими лицами *(93). М.И. Клеандров оценивает это постановление в качестве первоначальной правовой основы образования третейских судов по разрешению хозяйственных споров нынешнего этапа правового регулирования организации и деятельности третейских судов по разрешению экономических споров (хотя и оговаривает условность этой периодизации) *(94). Оно было нацелено на использование одной "из новых форм привлечения общественности к разрешению хозяйственных споров по отдельным крупным и сложным делам между предприятиями, организациями и учреждениями" *(95).

В развитие указанного постановления Государственным арбитражем при Совете Министров СССР 31 августа 1960 г. были утверждены Временные правила рассмотрения хозяйственных споров третейским судом *(96), которые регулировали основные вопросы, связанные с третейским разбирательством споров, возникающих между социалистическими предприятиями и организациями. Была установлена договорная подведомственность рассмотрения споров между организациями: выбор органа (арбитража или третейского суда) осуществлялся в соответствии с договоренностью сторон, которая фиксировалась в третейском соглашении. В литературе того времени отмечалось, что заключение третейского соглашения не означало ограничения права на обращение за судебной защитой, поскольку с аннулированием третейского соглашения заинтересованные лица были вправе обращаться за защитой своего права в органы правосудия или в иные органы в соответствии с установленным порядком *(97).

Порядок заключения третейского соглашения был чрезмерно зарегулирован. При этом на практику регулирующее воздействие оказывали и акты, принимаемые Государственным арбитражем при Совете Министров СССР. Так, например, установление порядка заключения соглашения о передаче спора в третейский суд основывалось на принципе так называемого "отрицательного акцепта", согласно которому если в течение 10 дней с момента предложения о рассмотрении дела в третейском суде контрагент не заявит об отказе от третейского разбирательства, то соответствующее предложение рассматривалось как принятое и дело подлежало рассмотрению в третейском суде (постановление главного арбитра Государственного арбитража при Совете Министров СССР от 17 мая 1963 г.) *(98).

В соответствии с традициями того времени широко практиковалось открытое рассмотрение споров третейскими судами непосредственно на предприятиях, в организациях и учреждениях (так называемые выездные заседания) *(99). Так, П.В. Логинов описывал случай, когда третейское разбирательство спора между Куйбышевской конторой энергосбыта и металлургическим заводом происходило в конференц-зале в присутствии представителей 30 городских предприятий, специально приглашенных в заседание третейского суда *(100). Подобного рода мероприятия рассматривались с точки зрения их воспитательного воздействия на общественность, а также как форма участия общественности в самоуправлении.

В то же время государственные органы оказывали и непосредственное влияние на создание и деятельность третейских судов. Это проявлялось, например, в утверждении областными исполнительными комитетами Советов народных депутатов списков третейских судей *(101). И хотя подобного рода практика встречала противодействие со стороны некоторых юристов, справедливо полагавших, что подобный институт недопустим вследствие его противоречия природе третейского разбирательства *(102), тем не менее практика утверждения списков третейских судей облисполкомами поддерживалась по мотивам необходимости облегчения сторонам возможности формирования третейского суда *(103). Очевидно, что подобного рода практика шла вразрез с принципами третейского судопроизводства и противоречила самой сути третейских судов и третейского разбирательства.

В 1975 г. Государственным арбитражем СССР было утверждено Положение о третейском суде для разрешения хозяйственных споров между объединениями, предприятиями, организациями и учреждениями *(104). Согласно названному положению хозяйственные споры между хозяйствующими субъектами могли передаваться на разрешение третейских судов в соответствии с взаимным соглашением. Однако предъявлению иска должно было предшествовать предъявление претензии *(105). Таким образом, соблюдение предварительного урегулирования спора являлось обязательным условием, несоблюдение которого лишало возможности обращаться в третейский суд. В этом смысле правовой режим предварительных условий обращения в третейский суд приравнивался к правовому режиму предварительных условий обращения в арбитраж. Допускалось избрание третейского суда руководителями объединений, предприятий, организаций и учреждений, выступающих сторонами по делу, из числа директоров объединений, предприятий, руководителей организаций, учреждений, инженерно-технических работников, работников научно-исследовательских учреждений, общественных организаций и других лиц, компетентных в разрешении возникшего спора. При этом третейский суд избирался в составе одного или любого нечетного числа судей. В случае, когда третейский суд состоит из трех или более членов, последние избирают председателя. Третейские суды в соответствии с указанным Положением наделялись и публично значимыми функциями. В частности, третейскому суду предоставлялось право затребовать от предприятий и организаций, которые участвовали в третейском разбирательстве, необходимые для разрешения спора материалы и документы; третейский суд мог обязать лиц, участвующих в деле, произвести сверку расчетов, назначить экспертизу. Более того, при выявлении в ходе третейского разбирательства серьезных недостатков в работе предприятий и организаций третейский суд был вправе вынести специальное определение (аналог современного частного определения, принимаемого судом общей юрисдикции или арбитражным судом), которое направлялось руководителям соответствующих предприятий и организаций. На руководителей возлагалась обязанность в месячный срок устранить выявленные недостатки и сообщить об этом государственному арбитражу, в архиве которого хранилось дело, рассмотренное третейским судом. Среди достоинств третейского разбирательства указывалось на его безвозмездность, поскольку пошлина за рассмотрение дела не взималась *(106).

Что касается сравнения процессуальных режимов деятельности третейских судов и государственных и ведомственных арбитражей, то между таковыми имелись и существенные различия. Так, например, если в арбитраже свидетели не привлекались для исследования обстоятельств дела, то в третейском разбирательстве допускалось исследование объяснений свидетелей *(107).

Вопросы третейского разбирательства в какой-то степени находились и в поле зрения судебных органов. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. N 48 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству" разъяснено, что в тех случаях, когда спор может быть передан на рассмотрение третейского суда в соответствии с Положением о третейском суде, судья обязан разъяснить сторонам их право на заключение договора о передаче спора на разрешение третейского суда, предупредив истца и ответчика о последствиях этого.

Впрочем, в условиях административно-командных методов управления экономикой третейское разбирательство не получило, да и не могло получить широкого распространения. Так, по данным, приводимым Р.Ф. Каллистратовой, в РСФСР в 1969 г. третейскими судами было рассмотрено 183 спора между хозяйствующими субъектами, а в 1970 г. - 94 *(108). Отсутствие широкой практики распространения третейских судов время от времени приводило к постановке в юридической литературе вопроса о целесообразности сохранения третейских судов; из уст авторитетных юристов звучали слова о необходимости "очищения" гражданского процессуального законодательства от норм, регулирующих третейское разбирательство *(109). Западные юристы также оценивали перспективность третейского разбирательства в Советском Союзе, объясняя это тем, что "мирное решение споров больше соответствует развивающемуся коммунистическому обществу будущего" *(110).

Хотя справедливости ради отметим, что высказывалось и прямо противоположное мнение. Так, профессор В.П. Воложанин в 1984 г. отмечал, что "третейское разбирательство хозяйственных споров не получило пока должного распространения. Его дальнейшее совершенствование и развитие несомненно отвечает интересам укрепления законности в сфере хозяйственных отношений" *(111).

Современные исследователи видят причину невозможности широкого применения третейских судов для разрешения хозяйственных споров при социализме в недостатках того организационно-правового механизма, в рамках которого действовал третейский суд *(112).

Историческое развитие третейских судов свидетельствует о неравномерных периодах развития третейского судопроизводства. В то же время общая тенденция свидетельствует о возрастании роли третейских судов в правовой системе России.

 

Глава 2. Проблемы современного состояния науки о третейском разбирательстве споров

 

Закономерности развития социально-экономической жизни составляют предмет изучения общественных наук. Разделение же общественных наук происходит по предмету познания, каковым выступает та или иная сфера социальной жизни. Поскольку социальная жизнь многоаспектное явление, то существует большое количество общественных наук, изучающих закономерности жизни общества.

Предметом познания юридической науки являются государственно-правовые явления и процессы, выступающие в качестве единой системы. В свою очередь юридическая наука также является сложноструктурированной совокупностью знаний о политико-юридических закономерностях, что позволяет рассматривать юриспруденцию как систему правовых наук. В юридической науке принято выделять три основные группы наук: общие теоретико-исторические науки (теория государства и права, история государства и права, история политических и правовых учений); отраслевые науки о государственно-правовых явлениях (гражданское право, уголовное право, административное право, гражданское процессуальное право, уголовное процессуальное право и т.д.); прикладные юридические науки (судебная медицина, криминалистика, судебная бухгалтерия, судебная психиатрия, правовая статистика и пр.) *(113).

Поскольку совокупность норм о третейском суде и третейском разбирательстве никогда не рассматривалась в качестве самостоятельной отрасли права (что, с нашей точки зрения, справедливо и по сию пору), то отсутствовали основания и для конституирования отдельной отраслевой юридической науки, предметом которой являлось бы третейское судопроизводство и связанные с ним проблемы. При этом совокупность знаний о третейском суде и третейском разбирательстве не может рассматриваться и в качестве прикладной юридической науки, поскольку эта система знаний имеет своим предметом собственно юридическое явление, но не выполняет функцию вспомогательного изучения смежных с юридическими явлениями феноменов. До самого последнего времени третейский суд и третейское судопроизводство изучалось в рамках отраслевых юридических наук - гражданского процессуального права, арбитражного процессуального права, а также международного частного права.

В то же время необходимо отметить, что третейские суды были в центре внимания не только правоведов, занимающихся процессуальной наукой, но и цивилистов. Достаточно отметить, что феномен третейского разбирательства был предметом внимания таких выдающихся немецких цивилистов, как Савиньи, Пухта, Иеринг, Дернбург и др. Эти правоведы и их последователи фактически сформировали все основные подходы, объясняющие правовую природу третейского соглашения, третейского суда и третейского разбирательства. Из немецкой юриспруденции во второй половине XIX - начале ХХ вв. доктрины, описывающие феномен третейского разбирательства, перекочевали в российское правоведение.

Сегодняшнее развитие отечественной науки о третейском разбирательстве свидетельствует о том, что третейские суды также интересуют виднейших российских специалистов по гражданскому праву - В.В. Витрянского, А.Л. Маковского, В.А. Мусина, Е.А. Суханова, В.Ф. Яковлева и др. Конечно же, нельзя назвать случайным стечением обстоятельств тот факт, что именно цивилисты (зачастую в большей степени, чем специалисты по процессуальному праву) обращаются к исследованию третейского суда и третейского судопроизводства. Частноправовая природа третейского суда является основой частного правоприменения, в рамках которого и существует гражданское право как центральный и консолидирующий элемент частного права.

В советский период третейское разбирательство как система знаний о закономерностях развития третейских судов и третейском разбирательстве традиционно изучалось в рамках двух отраслевых юридических наук - советского гражданского процессуального права и международного частного права. В рамках гражданского процессуального права третейскому судопроизводству уделялось самое поверхностное внимание, что было обусловлено причинами объективного характера - практическим отсутствием условий для деятельности третейских судов в Советском Союзе, доминированием государственного контроля за всеми сферами частной жизни, в том числе и сферой разрешения правовых конфликтов.

В то же время международный коммерческий арбитраж был предметом пристального внимания ученых. Причина этого заключается в следующем: институт активно применялся в сфере международных торговых отношений с участием советских организаций. Причем исторически сложилось так, что в деятельности международных коммерческих арбитражей, созданных на территории СССР, активное участие принимали как раз те ученые, которые и занимались его изучением (Д.Ф. Рамзайцев, Д.М. Генкин, С.Н. Братусь, В.С. Поздняков и др.). Эти правоведы были широко известны и обладали огромным авторитетом как в Советском Союзе, так и за рубежом *(114).

Внимание третейскому разбирательству споров уделялось в рамках теоретических исследований, посвященных правовым основам организации государственного и ведомственного арбитража. Это было обусловлено тем, что третейские суды, образно говоря, "прикреплялись" к государственному арбитражу, находились в сфере его контроля (в том случае, если ответчик не исполнял решение третейского суда в установленный срок, истец обращался в государственный арбитраж с заявлением о выдаче приказа на принудительное исполнение решения. Приказ выдавался государственным арбитражем в том же порядке, в каком выдавались приказы на исполнение решений, принимаемых самим арбитражем. Кроме того, в государственном арбитраже хранились дела, рассмотренные третейскими судами). Исследования того времени, в которых затрагивались вопросы деятельности третейских судов, как правило, проводили параллели в деятельности государственного арбитража и третейских судов. Так, в докторской диссертации Р.Ф. Каллистратовой отмечалось, что третейский суд не обладает теми преимуществами, которые свойственны арбитражу. Третейский суд не может оказать целенаправленного воздействия на предприятия и организации при выполнении последними плана и договорных обязательств. Определенная роль третейских судов отмечалась только применительно к тем спорам, которые вытекали из договоров поставки непланируемых товаров *(115).

Начиная с 90-х гг. XX в. миновавшего столетия изучение третейского разбирательства активизировалось. Однако исследования переместились в область науки арбитражного процессуального права. Связано это было с двумя обстоятельствами. Во-первых, с принятием Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров, которое предусматривало, что исполнение решений третейских судов происходит в арбитражных судах. И во-вторых, с формированием науки арбитражного процессуального права, предметом которой являются правоотношения, возникающие при рассмотрении предпринимательских и иных экономических споров в арбитражных судах. Поскольку в обычном ("некоммерческом") гражданском обороте третейские суды как способ защиты нарушенных гражданских прав практически не использовались, то подавляющее большинство решений третейских судов проходило стадию исполнения через систему арбитражного судопроизводства, что, конечно, и стимулировало перемещение основных научных исследований в область науки, изучающей арбитражное процессуальное право.

Одной из проблем современной науки о третейском разбирательстве споров в Российской Федерации является ее почти тотальная зависимость от науки, изучающей международный коммерческий арбитраж. Основные теории, описывающие правовую природу третейских судов, разработаны в рамках теории международного коммерческого арбитрирования. Большинство как материально-правовых, так и процессуальных проблем деятельности третейских судов (например, участие третьих лиц в третейском разбирательстве, принятие обеспечительных мер, допустимость уступки права по третейскому соглашению и т.д.) ставились в практике международных коммерческих арбитражей. Такое положение вещей является закономерным вследствие того положения юрисдикционной системы, которое установилось в Советском Союзе.

Институт "внутреннего" третейского разбирательства в советское время был практически мертв. Скудное правовое регулирование и почти полное отсутствие практики третейского разбирательства в отношениях между "резидентами" являлись причинами, которые блокировали интерес ученых-юристов к данной проблематике. Количество работ, в которых исследовались проблемы третейского судопроизводства в СССР, исчислялось единицами, хотя и наблюдались определенные всплески в изучении этого явления (конец 50-х - первая половина 60-х гг. XX в.).

В 1954 г. была защищена кандидатская диссертация Е.Н. Гендзехадзе *(116), в которой впервые в истории советского правоведения разбирались вопросы третейского судопроизводства. Основное внимание в диссертации было уделено вопросам деятельности Морской арбитражной комиссии и Внешнеторговой арбитражной комиссии, т.е. вопросам международного коммерческого арбитрирования. Проблемы третейского разбирательства споров между субъектами "внутреннего" гражданского права в диссертации практически не затрагивались. Однако при всей объективной ограниченности возможностей автор внесла необходимый вклад в юридическую науку, не давая умереть представлениям советских юристов о таком феномене, как третейские суды и третейское судопроизводство.

В то же время отметим, что зачастую представления о третейском суде поддерживались на уровне суждений о том, что они наряду с народным судом, товарищеским судом, а также арбитражем являются общей формой правовой защиты *(117). При этом имели место представления о том, что несудебная юрисдикция (в том числе и юрисдикция третейских судов) осуществляется органами, которые находятся в определенной связи со сторонами; что они осуществляют функции управления *(118).

Вопросы разрешения споров третейскими судами в определенной степени затрагивались в докторской диссертации и в монографии В.П. Воложанина *(119).

Вместе с тем по самым разным причинам государство хотя и в ограниченной степени, но все-таки стимулировало международное коммерческое арбитрирование и не препятствовало соответствующим теоретическим разработкам в данной сфере. Поэтому основные усилия советских юристов были сосредоточены в области изучения международного коммерческого арбитрирования. Исследования советских юристов велись в нескольких направлениях: во-первых, изучалась теоретическая основа деятельности международных коммерческих судов *(120); во-вторых, исследовалась практика международных коммерческих арбитражей, правовые основы их деятельности *(121). Особую сферу исследований составила деятельность международных третейских судов, разрешающих споры в государствах Совета экономической взаимопомощи (СЭВ) и других социалистических странах *(122). И, конечно же, очень значимой для юристов была практика Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК - правопредшественник Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате) и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате, которая активно комментировалась и изучалась *(123).

Уже в новейшее время, с принятием Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров, появился ряд трудов, в которых исследовались правовая природа и особенности деятельности "внутренних" третейских судов.

В 1994 г. Е.А. Виноградовой была защищена кандидатская диссертация, посвященная вопросам организации и деятельности третейских судов *(124). В 1996 г. Е.М. Цыганова защитила диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук, посвященную аналогичной проблематике *(125). Следует отметить, что исследование правовой природы третейских судов в этих работах в значительной степени строилось на основании тех концепций, которые сложились в сфере международного коммерческого арбитрирования.

Е.А. Виноградова в середине 90-х гг. подготовила два сборника о третейских судах, в которых были обобщены и прокомментированы законодательство и практика третейского разбирательства *(126). Значимость этих работ заключается в том, что они ввели в научный и практический оборот значительное количество как нормативного материала, так и локальных актов, на основе которых осуществлялась деятельность российских третейских судов. Несмотря на то что фактура сборников в настоящее время в какой-то степени устарела, тем не менее эти книги и по сию пору находятся в научном обороте и представляют интерес для всех исследователей третейских судов и третейского судопроизводства.

Кроме того, Е.А. Виноградовой был опубликован целый ряд статей *(127), в которых исследовались вопросы альтернативных способов разбирательства правовых споров и третейского судопроизводства. Ценность этих работ определяется не только тем, что в них исследовалась правовая природа третейских судов, правовые основы их деятельности, в этих работах нашли отражение и социологические аспекты третейского разбирательства, на основе которых стало возможным достаточно полно представить картину третейского разбирательства в России.

Во второй половине 90-х гг. XX в. и в начале XXI столетия появился ряд работ Е.И. Носыревой - цикл статей, монография и успешно защищенная докторская диссертация, в которых были тщательно исследованы вопросы альтернативного разбирательства правовых споров в США *(128). Хотя труды Е.И. Носыревой были посвящены вопросам разбирательства споров на материале Соединенных Штатов, вместе с тем содержащиеся в них общетеоретические положения, касающиеся проблем регулирования третейского разбирательства споров, оказали существенное влияние на развитие науки о третейском судопроизводстве, в том числе и о "внутренних" третейских судах. Особенно важными эти исследования оказываются с точки зрения оценки места третейских судов в системе альтернативных способов разрешения правовых споров. Для российской правовой действительности, в которой только начинают развиваться ростки институтов альтернативного разбирательства споров, такие исследования представляются чрезвычайно перспективными и важными.

Вместе с тем следует иметь в виду, что прямое проецирование на российскую почву опыта США в сфере альтернативного разбирательства споров вообще и третейского судопроизводства в частности вряд ли уместно по самым разным причинам, к числу которых, помимо прочего, относится и отсутствие в России соответствующих правовых традиций, своеобразная специфика правового мышления как юристов, так и предпринимателей, сориентированных в настоящее время прежде всего на сильные государственные институты, обеспечивающие принудительное исполнение решений по разрешаемым спорам.

Представляется важным помнить и о том, что в настоящее время в России посредничество не урегулировано правовыми нормами. Однако этот способ разрешения споров, как свидетельствуют специалисты, используется во многих секторах экономики, вследствие чего некоторые торгово-промышленные палаты в субъектах Федерации и меньших административно-территориальных образованиях стали оказывать услуги по посредничеству как для своих членов, так и для других лиц *(129). В этой связи необходимы теоретические исследования по самым различным аспектам посредничества - юридическим, психологическим, экономическим, социальным, с тем чтобы готовить научную базу для предстоящих законодательных изменений в данной сфере. Конечно, в контексте таких исследований должно изучаться и соотношение между третейским разбирательством и посредничеством.

Несправедливым будет не упомянуть о саратовской школе процессуального права, в рамках которой была предпринята весьма основательная попытка осмысления проблем третейского движения. Значительный вклад в развитие учения о "внутреннем" третейском разбирательстве внесли ученые, работающие в Саратовской государственной академии права - С.Ф. Афанасьев, А.И. Зайцев, Н.В. Кузнецов, Т.Н. Савельева и др. - и в Саратовском юридическом институте МВД РФ - М.А. Кукушкин, М.В. Немытина, которыми подготовлен целый ряд книг, сборников и статей по наиболее актуальным проблемам третейского разбирательства *(130).

Особо необходимо отметить деятельность сибирских практиков третейского движения М.Э. Морозова и М.Г. Шилова, которые сочетают плодотворную работу в качестве третейских судей в созданном ими Сибирском третейском суде с научными исследованиями проблем "внутренних" третейских судов и третейского разбирательства, воплощаемыми во множестве изданных ими работ *(131). Кроме того, необходимо отметить их подвижничество на ниве просветительской деятельности в сфере третейского движения, что, помимо прочего, реализуется на интернет-сайте Сибирского третейского суда (www.arbitrage.ru). На этом сайте публикуются информация о деятельности Сибирского третейского суда, о наиболее интересных делах, рассматриваемых этим судом, аналитические статьи, посвященные третейскому разбирательству, судебно-арбитражная практика по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и пр. Кроме того, этот сайт является форумом, на котором обсуждаются актуальные теоретические и практические проблемы третейского судопроизводства.

Трудно переоценить то влияние, которое оказывает на третейское движение в Российской Федерации Российский центр содействия третейскому разбирательству *(132), возглавляемый известным цивилистом профессором Е.А. Сухановым. Центр содействия третейскому разбирательству выполняет координирующую роль в третейском движении в масштабах всего государства, объединяя третейские суды самых различных регионов. При этом центр взаимодействует с Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, в которой создано специальное управление по обеспечению деятельности арбитражных судов при ТПП РФ, возглавляемое К.И. Девяткиным.

Как уже отмечалось, основные исследования в сфере третейского разбирательства посвящены международному коммерческому арбитрированию. Это относится не только к монографическим работам, статьям, но и к диссертационным исследованиям, подготовленным в различных юридических вузах и на юридических факультетах университетов. Вопросам правового регулирования международных коммерческих арбитражей и "внутренних" третейских судов, их статуса, деятельности и порядка исполнения решений международных коммерческих арбитражей начиная с 90-х гг. XX столетия были посвящены диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук *(133), подготовленные Аль-Салахи Ахмед Анам Наджи, В.Н. Ануровым, Джудиттой Кордеро Мосс, М.А. Дубровиной, А.Н. Жильцовым, А.И. Зайцевым, Б.Р. Карабельниковым, С.М. Кудряшовым, С.А. Курочкиным, А.С. Мяминым, В.А. Никифоровым, М.В. Петровым, М.А. Поповым, А.Н. Попковым, Д.В. Саушкиным, Р.А. Трасповым, Халед Дия, М.Е. Харитоновым, Чан Хоанг Хай. Хотя в большинстве диссертационных работ исследовались вопросы международного коммерческого арбитража или разрешения третейских споров в иностранных государствах, они, несомненно, оказали влияние на развитие науки о третейском разбирательстве с общетеоретических позиций. Многие высказанные в этих работах идеи могут оказаться востребованными и в сфере научных исследований правового регулирования "внутренних" третейских судов. Из приведенных диссертационных исследований, пожалуй, только работы А.И. Зайцева, С.А. Курочкина и М.А. Попова посвящены исключительно вопросам правового регулирования деятельности "внутренних" третейских судов.

Начиная с 1999 г. значительный вклад в исследование проблем третейского судопроизводства вносит деятельность журнала "Третейский суд" (Санкт-Петербург), одним из основателей которого выступил адвокат О.В. Баронов. В настоящее время журнал осуществляет свою деятельность под руководством главного редактора Г.В. Севастьянова и редакционного совета, возглавляемого одно время профессором Московского государственного университета Е.А. Сухановым, а в настоящее время - профессором Санкт-Петербургского государственного университета В.А. Мусиным. Журнал является уникальным изданием, в котором публикуются исследования, посвященные самым различным аспектам третейского разбирательства как в международном праве, так и в российском праве. Кроме того, редакция журнала проводит всероссийскую перепись третейских судов. Полученные результаты в настоящее время являются, пожалуй, наиболее полным сводом информации о третейских судах, действующих в Российской Федерации.

Важное значение имеет комментирование действующего законодательства и судебно-арбитражной практики по вопросам третейского разбирательства. Уже после принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" были подготовлены как авторские, так и коллективные научно-практические комментарии к этому законодательному акту *(134).

Очевидно, что необходима активизация исследований об истории третейских судов в России. Современная юридическая мысль испытывает очевидный дефицит в историко-правовых исследованиях развития третейского судопроизводства. Апелляции современных юристов к прошлому третейских судов в основном основаны на заимствованиях из двух исследований, проведенных еще в дореволюционное время. Имеются в виду книги А.И. Вицына "Третейский суд по русскому праву" (1856) *(135) и А.Ф.Волкова "Торговые третейские суды" (1913) *(136). Между тем очевидно, что история такого непростого феномена, каковым является третейское судопроизводство, его место в юрисдикционной системе России на протяжении всей истории развития нуждается в новом осмыслении с учетом сегодняшних реалий и представлений. Польза исторического метода изучения не нуждается в особом доказывании, поскольку, как заметил в свое время Александр Федорович Волков, "исторический метод дает самые надежные гарантии в правильном установлении сущности и значения третейского суда", хотя при этом и "требует особо внимательного и тщательного к себе отношения" *(137).

Поскольку третейские суды по своей правовой природе являются судами, создаваемыми частными лицами, то это обстоятельство дает основания говорить о тесной связи частного права и третейского судопроизводства. В связи с этим возникает целый ряд вопросов, в центре которых стоит вопрос о том, является ли институт третейского разбирательства институтом частного права. Или наличие в этом институте публично-правовых начал (процессуальных) позволяет квалифицировать это правовое образование в качестве комплексного института. Полная ясность в этом вопросе невозможна без постулирования необходимости привлечения арсенала гражданского права для описания таких явлений, как третейский суд, третейское соглашение.

То же самое можно сказать и о привлечении уже вполне сформировавшегося научно-понятийного аппарата отраслей гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права для изучения феномена третейского разбирательства.

Актуальность исследования проблем третейского судопроизводства диктует необходимость разработки следующих аспектов.

1. Социально-политический аспект.

Создание эффективных механизмов альтернативного разрешения споров является индикатором зрелости государственной и общественной жизни конкретного социума. Третейское судопроизводство выступает инструментом саморегулирования общества, при помощи которого устраняются или значительно смягчаются общественные противоречия, неизбежно присущие любой социальной среде. Общественное саморегулирование и государственное регулирование в развитых государствах выступают как своего рода конкурентные механизмы, совокупно обеспечивающие стабильный правопорядок. Целый ряд преимуществ третейского судопроизводства по сравнению с государственной судебной системой разрешения споров позволяют снизить нагрузки на государственный механизм, и прежде всего на судебную власть, призванную разрешать правовые споры. В то же время любое демократическое государство заинтересовано в развитии инициативности общества, в создании негосударственных механизмов решения социальных проблем. В этом заключается глубокая социально-политическая значимость института третейского разбирательства, который и является одним из инструментов общественного самоуправления как эффективного механизма саморегулирования.

2. Экономический аспект.

Одним из направлений изучения третейского разбирательства должен стать его анализ в контексте экономического объяснения права и правовых институтов. Третейские суды, будучи элементами юрисдикционной системы, обладают свойствами затратного элемента в системе трансакционных издержек общества, используемых на производство и продвижение товаров в условиях рыночного хозяйствования. Однако важно иметь представление о том, насколько более эффективны третейские процедуры по сравнению с процедурами в государственных судах с точки зрения затрат, которые должно делать общество вообще и предприниматели в частности на содержание этого звена системы. Таким образом, существует настоятельная необходимость в экономических методиках, которые в макроэкономическом масштабе позволили бы показать эффективность (либо, напротив, неэффективность) третейского разбирательства правовых споров по сравнению с иными правовыми институтами. В то время как в западных странах подобного рода исследования существуют довольно давно *(138), в Российской Федерации соответствующему научному направлению, видимо, еще предстоит встать на ноги. Наглядное экономическое обоснование эффективности с точки зрения затрат того или иного правового механизма зачастую является наиболее весомым аргументом в дебатах о необходимости его укоренения в правовой системе. В настоящее время преимущества третейского разбирательства с точки зрения его экономичности по сравнению с государственным судопроизводством оцениваются априорно, без приведения необходимой совокупности доказательств. Однако необходимы соответствующие экономические расчеты, которые бы демонстрировали экономические преимущества третейских судов не только для отдельных предпринимателей и коммерсантов, но и для общества в целом.

3. Правотворческий и правоприменительный аспект.

В настоящий момент идет процесс накопления опыта применения нового законодательства о третейских судах юрисдикционными органами (т.е. государственными судами и третейскими судами). Именно в практике правоприменительных органов ярко проявляются те противоречия и недостатки, которые имеются в действующем законодательстве. Опыт, накопленный правоприменительными органами, должен стать основой, с одной стороны, для формулирования целостной непротиворечивой научной концепции третейского судопроизводства, а с другой стороны, для новых законотворческих инициатив, позволяющих устранить недостатки в правовом регулировании деятельности третейских судов. В то же время, и это очевидно, доктринальные разработки являются питательной основой для правоприменительной практики и законотворческой деятельности.

4. Доктринальный аспект.

Основной научно-познавательной задачей науки о третейских судах должны стать формулирование и обоснование общего понятия о третейских судах, разработка на этой понятийно-категориальной основе предмета и метода этой юридической концепции, конкретизация на основе общего понятия совокупности детализированных и более конкретных понятий о третейском суде и третейском судопроизводстве, выявление места и связей этого правового института с иными юридическими явлениями. При этом позитивное законодательство о третейских судах является не предметом науки (которая, повторимся, обращается к понятию такого феномена, каковым является третейский суд), а относится к объекту исследования в рамках данной науки.

В настоящее время можно говорить о том, что происходит конституирование науки, изучающей третейский суд, третейское соглашение и третейское разбирательство в Российской Федерации. Среди основных задач, которые стоят перед этой наукой в период ее становления, необходимо определить следующие:

- изучение истории третейских судов в России;

- определение предмета науки о третейском разбирательстве споров в Российской Федерации;

- формирование системы основных категорий и понятий науки о третейских судах и третейском судопроизводстве;

- выявление и описание правовой природы третейских судов, третейского судопроизводства и третейского соглашения;

- выявление и характеристика системы принципов третейского разбирательства; определение соотношения принципов третейского разбирательства с принципами гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права;

- поиск оптимального соотношения теории правовой природы "внутреннего" третейского суда с уже сложившимися теориями, описывающими правовую природу международного коммерческого арбитража;

- определение места третейских судов в российской правовой системе и в российской юрисдикционной системе;

- характеристика соотношения третейского разбирательства споров и правосудия как функции осуществления государственной власти;

- определение места третейских судов в системе альтернативных способов разрешения правовых споров; соотношение третейского разбирательства и посредничества как способов урегулирования правовых споров;

- соотнесение статуса третейских судов со статусом "квазитретейских" органов по разрешению споров (трудовой арбитраж, третейский информационный суд, образованный в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 29 октября 1993 г. N 1792 *(139) и пр.);

- поиск оптимальной модели третейского разрешения споров в сфере предпринимательства и коммерческого оборота; характеристика третейского разбирательства как способа саморегулирования предпринимательских объединений; определение роли, которую играют третейские суды в обеспечении стабильного коммерческого оборота;

- характеристика источников правового регулирования третейского судопроизводства в Российской Федерации и моделирование законодательства, регулирующего деятельность третейских судов;

- характеристика правоотношений, возникающих при заключении третейского соглашения, и правоотношений, возникающих в ходе третейского разбирательства;

- научная классификация третейских судов, существующих в Российской Федерации, с использованием различных классификационных критериев;

- изучение истории третейского суда по совести (по справедливости); обоснование возможности (невозможности) внедрения в современном российском законодательстве этой разновидности третейских судов; поиск оптимального соотношения между деятельностью "законных" третейских судов и третейских судов по совести (по справедливости);

- социологические исследования в сфере третейского движения, интерпретация их результатов для нужд правового регулирования деятельности третейских судов;

- определение границ компетенции третейских судов; поиск оптимальной модели арбитрабельности споров, передаваемых на разрешение третейского суда; научное обоснование необходимости передачи тех или иных категорий споров, которые могут быть переданы на рассмотрение третейских судов;

- выявление правовой природы третейского соглашения как основного, фундаментального феномена, генетически определяющего направленность развития третейского процесса; формулирование требований к третейскому соглашению и условиям его действительности; анализ недействительности третейских соглашений; характеристика оснований недействительности третейских соглашений;

- проблемы формирования состава третейского суда, статуса третейских судей и требований к кандидатурам третейских судей; определение правовой природы взаимоотношений между третейским судом и лицами, обращающимися за разрешением спора в третейский суд;

- характеристика правового статуса субъектов, участвующих в третейском разбирательстве (истцов, ответчиков, третьих лиц, экспертов, специалистов, свидетелей);

- исследование процессуальных проблем третейского разбирательства;

- характеристика оснований оспаривания и отказа в принудительном исполнении решений третейских судов, и прежде всего такой новой категории российского правоведения, как "основополагающие принципы российского права";

- изучение судебно-арбитражной практики по вопросам третейского разбирательства, оспаривания решений третейских судов и рассмотрения заявлений о принудительном исполнении решений третейских судов;

- прогнозирование тех проблем, которые стоят перед законодателем для решения оптимального урегулирования деятельности "внутренних" третейских судов.

 

Глава 3. Понятие третейского суда и третейского судопроизводства

 

3.1. Понятие о третейских судах и третейском судопроизводстве. Третейские суды и правосудие

 

Активное исследование понятия и правовой природы третейских судов началось в России сразу после проведения Судебной реформы 1864 г. Любопытно отметить, что к характеристике третейских судов и третейского судопроизводства обращались как те юристы, которые специализировались в процессуальном праве, так и ученые-цивилисты. Очевидно, что это объяснимо своеобразным характером и специфической правовой природой третейских судов. Попытки дать понятие третейских судов и третейского разбирательства в дореволюционном правоведении давались в основном в рамках учебных курсов и комментариев к гражданскому процессуальному законодательству.

Так, К.И. Малышев писал о том, что "третейским судом называется суд частный, суд, власть которого основывается на добровольном соглашении спорящих сторон и избранных ими для разрешения спора посредников. Посредниками (или третейскими судьями - arbitri, viri boni) могут быть частные лица, которые сами по себе не имеют никакой судебной власти, но в силу компромисса или третейской записи получают право исследовать и решить частный спор между сторонами, и притом решить по совести, окончательно, без права апелляции" *(140).

К. Анненков отмечал, что "третейский суд есть суд лиц частных, избираемых по воле и согласию самих сторон спора, и нельзя, конечно, не признать, что способом установления третейского суда должен являться договор" *(141).

И.Е. Энгельман писал, что "третейский суд по самому названию есть суд третьего лица, избранного сторонами для решения их спора. Власть его основывается не на общем законе, а на договорном начале, на воле частных лиц, которые, распоряжаясь свободно и самостоятельно своими гражданскими правовыми отношениями, имеют полное право предоставить разрешение случающихся споров избранным ими по взаимному соглашению судьям, определяя притом и те нормы, по которым спор должен быть разрешен, и даже тот порядок, в котором должен производиться суд" *(142).

Уже в XIX - начале XX вв. начали формироваться три значения, в которых использовалось понятие "третейский суд". Во-первых, термином "третейский суд" обозначался способ защиты гражданских прав. Этот способ рассматривался в качестве альтернативного тем способам, которые подразумевают необходимость обращения за судебной защитой к государственным юрисдикционным органам. Во-вторых, под третейским судом подразумевался орган, организующий третейское разбирательство правового спора. И в-третьих, этим понятием обозначался конкретный состав третейского суда, которым рассматривался переданный на его разрешение спор. Все три указанных значения характерны и для современного употребления термина "третейский суд". Такие же значения вкладываются и в понятие "международный коммерческий арбитраж" *(143) с учетом его специфики.

Правосудие по гражданским делам в Российской Федерации осуществляется путем разрешения и рассмотрения судами, созданными в соответствии с Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации", гражданских дел по спорам между различными субъектами гражданского оборота. В качестве таковых судов выступают государственные суды общей юрисдикции и арбитражные суды, которые осуществляют свою деятельность в соответствии с определенной в процессуальном законодательстве подведомственностью рассмотрения дел.

В то же время российское законодательство допускает возможность существования и иных юридических механизмов разрешения гражданских споров. Речь идет о третейских судах, которые создаются на территории Российской Федерации в соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" (1993) и Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации" (2002). В литературе отмечается, что легитимация третейского разбирательства является следствием реализации конституционного права "свободы действий граждан и их частной автономии" *(144).

В соответствии с законодательством о судебной системе и судоустройстве третейские суды не входят в систему государственных судов, не являются элементами российской судебной системы. Третейские суды являются своеобразным институтом, выполняющим весьма специфическую функцию, направленность которой хотя и отражает необходимость защиты гражданских прав, но в то же время приобретает самобытность в результате особенностей формирования правил и особенностей разрешения споров, осуществляемых негосударственными органами. Как отмечается в юридической литературе, "данный подход отражает российскую доктрину, рассматривающую эту категорию судов исключительно в качестве альтернативного способа защиты прав. Производный характер третейских судов состоит, во-первых, в том, что их применение ограничено. Это связано как со статусом лиц, способных выступать в качестве участников процесса в третейском суде, так и с характером споров, которые в принципе могут передаваться на рассмотрение в третейский суд. Во-вторых, сама защита гражданских прав в третейском суде может осуществляться только в силу соглашения сторон спора" *(145). В то же время третейские суды входят в юрисдикционную систему государства, поскольку в соответствии с действующим законодательством этим органам предоставлено право разрешать споры о праве.

В последнее время не только у нас в стране, но и в других государствах мира наблюдается тенденция своего рода "юридизации" третейских судов (арбитражей), под которой имеется в виду чрезмерное регулирование деятельности третейских судов, их инкорпорирование в судебную систему. К примеру, третейские суды вполне подпадают под понятие суда, которое формулируется Европейским судом по правам человека: "Заслуживает название суда орган, отвечающий ряду требований: независимость по отношению как к исполнительной власти, так и к сторонам в процессе, продолжительность мандата членов суда, гарантии судебной процедуры" *(146). Вполне справедливы в этой связи вопросы, которые задает профессор И.С. Зыкин: "До какой степени должна идти юридизация арбитража, идет ли она ему во благо? Что есть совершенствование регулирования? Не оборачивается ли оно излишней формализацией арбитража? Если арбитраж все больше становится подобием (хотя и альтернативным) государственных судебных органов, не потеряет ли он свою привлекательность в глазах сторон: гибкость, оперативность, меньший формализм процедуры? Иными словами, не подрывает ли такая тенденция сами причины появления третейского разбирательства?" *(147) Солидаризируясь с вопросами, задаваемыми И.С. Зыкиным, отметим, что, с нашей точки зрения, одна из самых больших опасностей, которая подстерегает систему третейских судов, - это попытка инкорпорировать их в государственную юрисдикционную систему, в систему государственного правосудия.

Третейские суды имеют частный характер, поскольку образуются самими участниками гражданско-правовых отношений; государство не участвует в процессе их непосредственного формирования и непосредственной деятельности, ограничиваясь установлением общих правил их создания и деятельности, т.е. устанавливает законодательство, регулирующее третейское разбирательство. Глубинные различия между государственными судами и третейскими судами столь серьезны, что исследователи говорят о том, что "только одна черта является общей для обоих видов судов: как тот, так и другой разрешают спор о праве гражданском, во всем же остальном они резко отличаются друг от друга" *(148). Отличия между государственными и третейскими судами проявляются и в организации деятельности этих юрисдикционных органов. Эти же различия очевидны и в ходе реализации соответствующих законоположений в правоприменительной практике. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 марта 1998 г. N 9-П по делу о проверке конституционности ст. 44 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и ст. 123 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан отмечается, что "право каждого на судебную защиту посредством законного, независимого и беспристрастного суда означает, в частности, что рассмотрение дел должно осуществляться законно установленным, а не произвольно выбранным составом суда, без предубеждения, полно, всесторонне и объективно. Поэтому ст. 47 (ч. 1) Конституции Российской Федерации гарантирует, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом" *(149). В то же время рассмотрение споров в третейских судах основывается на совершенно иных началах - на началах выбора тяжущимися лицами того суда, которому будет поручено разбирательство спора.

Однако выполняемая третейскими судами функция - защита нарушенных или оспоренных гражданских прав путем разрешения передаваемых на их рассмотрение споров - имеет и публично-правовой аспект, поскольку является одним из правовых инструментов, обеспечивающих состояние правопорядка в государстве. Это отражается и в ряде юридических конструкций, при помощи которых обеспечивается эффективность деятельности третейских судов, таких, например, как принятие мер по обеспечению искового требования; принудительное исполнение решений третейских судов, осуществляемое при содействии и с санкции государственных судов; институт оспаривания в государственных судах решений, принимаемых третейскими судами, и пр.

То обстоятельство, что третейские суды не входят в судебную систему российского государства, объясняется тем, что третейские суды, будучи образованиями частноправового характера, не осуществляют правосудия как особого рода государственной деятельности. В юридической литературе высказывалась точка зрения, согласно которой правосудие осуществляется не только государственным судом, но и иными юрисдикционными органами (в том числе и третейскими судами). Эта теория имеет давние традиции и восходит еще к советским работам по процессуальному праву *(150). Сюда же фактически примыкает позиция, высказываемая М.Э. Морозовым: "Вывод о том, что третейское разбирательство не является правосудием, сделан только исходя из действующего на данный момент законодательства. Если же попытаться разобраться в сути данного явления, то такой вывод уже не будет так очевиден. Поскольку такой орган, как третейский суд, вполне органично вписывается в систему органов, осуществляющих правозащитную деятельность, то и его деятельность вполне можно признать правосудием, хотя и не от имени государства, но в порядке, им предусмотренном" *(151).

Профессор Е.А. Суханов также полагает, что третейский суд осуществляет правосудие, обосновывая это тем, что он является органом судебной защиты гражданских прав *(152). Обосновывается это мнение ссылками на конституционные истоки третейского судопроизводства, а также тем обстоятельством, что оно основывается на праве свободы действий граждан и их частной автономии, конституционно закрепленных в том или ином виде *(153).

Таким образом, в данном случае ставится знак равенства между понятиями "правосудие" и "защита гражданских прав". В то же время отметим, что, с нашей точки зрения, отождествление этих двух понятий неоправданно как с теоретической, так и с практической точки зрения. Для примера скажем, что защита гражданских прав может осуществляться и в порядке самозащиты, однако самозащита при этом не превращается в правосудие.

Представляется, что такая позиция с теоретической точки зрения основывается на отождествлении правосудия и процессуальной формы, в которой правосудие осуществляется. Однако такое отождествление является неверным, поскольку не охватывает сущности правосудия, которая выходит за рамки процессуальной формы. Как пишет С.С. Алексеев, "в настоящее время при развитости правовой культуры и особенностях различных юридических систем правосудие - особая государственная деятельность, призванная постоянно в нашем реальном жизненном бытии решать жизненные вопросы с позиций права. Правосудие потому и выделилось в ходе исторического развития из других видов государственной деятельности, что оно (по своему строению, составу, организации, процессу и т.п.) специально "приспособлено" для того, чтобы во всех случаях торжествовало право, его ценность, чтобы достигались справедливость и истина, обеспечивались гарантии всех лиц, участвующих в юридических делах" *(154). Роль третейского суда, при всей ее значимости, несопоставима с ролью государственного суда в общественной жизни; принципы и основания деятельности третейского суда не вписываются в систему правосудия, которое осуществляется исключительно государственными судами. Частные суды, частные методы разрешения конфликтов, частные способы защиты гражданских прав, при всей их значимости, невозможно отождествить с правосудием, чтобы не принизить роль последнего. Правосудие традиционно рассматривается как государственная деятельность, одна из форм реализации суверенитета государства *(155).

При этом правосудие определяется в качестве высшей юрисдикционной деятельности компетентных государственных органов, рассматривающих споры *(156). Правосудие является монополией государства, которое обязано подняться над участниками конфликта, не быть равным с ними, и, будучи формой реализации властных полномочий, эта монополия не может быть делегирована негосударственным органам, в том числе третейским судам. В противном случае создаются условия и объективные основания для подрыва суверенитета государственной власти как основы ее существования. Конституционный Суд Российской Федерации также подчеркивает, что исходя из конституционной природы правосудия его осуществление возложено на суды как органы государственной (судебной) власти *(157). Подобного рода подходы к пониманию правосудия характерны и для доктринальных концепций. Неслучайно, что профессор В.М. Шерстюк рассматривает принцип осуществления правосудия государственными судами в качестве важнейшего принципа, имеющего не только теоретическое, но и большое практическое значение *(158). Весьма актуально звучат слова профессора Н.А. Чечиной, произнесенные почти 50 лет назад: "Сама постановка вопроса об общественном правосудии, об осуществлении правосудия не только судами, но и общественными организациями противоречит сущности правосудия как разновидности государственной деятельности, лишает понятие правосудия основного, определяющего его качества - государственности со всеми присущими ему свойствами и особенностями" *(159).

Хотя система третейского судопроизводства и близка по направленности своей деятельности системе государственных судов, но она не может быть инкорпорирована в эту систему, поскольку третейское разбирательство все-таки покоится на несколько иных принципах. Поэтому в третейском разбирательстве в отличие от системы государственного правосудия разрешение споров может основываться на принципах, несовместимых с принципами правосудия (например, закрытость, конфиденциальность третейского разбирательства).

Третейское разбирательство в подавляющей своей части строится на изъятиях из процессуального права, на тех изъятиях, которые диктуются усмотрением сторон. Это обстоятельство стало основанием для вывода, который делается А.В. Цихоцким: "Третейское разбирательство - не правосудие, а посредничество, основанное на гражданско-правовом договоре об установлении прав" *(160). Вместе с тем справедливо суждение, высказанное Е.Ю. Новиковым: "Представляется не вполне корректной логика, согласно которой определение правовой природы и содержания третейского разбирательства сводится к выбору между правосудием и оказанием юридических услуг" *(161).

Неслучайно, что Конституционный Суд Российской Федерации обратил внимание на вышеизложенные обстоятельства. Так, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 13 апреля 2000 г. N 45-О "Об отказе в принятии к рассмотрению обращения Независимого арбитражного (третейского) суда при Торгово-промышленной палате Ставропольского края о проверке конституционности ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" *(162) указывается: "Как следует из ст. 125 (ч. 4) Конституции Российской Федерации и п. 3 ч. 1 ст. 1 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в системной связи со ст. 118 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, Конституционный Суд Российской Федерации проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, по запросам судов, входящих в судебную систему Российской Федерации, которая устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом. Между тем ни Конституция Российской Федерации, ни Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" не относят третейские суды, каковым является Независимый арбитражный (третейский) суд при Торгово-промышленной палате Ставропольского края, к судебной системе".

Именно вследствие указанных причин третейские суды рассматриваются в качестве квазисудебных органов, которые наряду с иными аналогичными учреждениями в той или иной степени реализуют полномочия судебной власти *(163). Это обусловлено тем, что правосудие как особая государственная деятельность имеет определенную специфику, которая не может быть воспринята системой третейских судов *(164).

То обстоятельство, что третейские суды не входят в судебную систему, влечет целый ряд практических правовых последствий, связанных с применением отдельных правовых институтов, обеспечивающих стабильность правосудия в государстве. На третейские суды не распространяется в обязательном порядке действие нормативных правовых актов, которыми регламентируется процедура деятельности государственных судов. Например, на деятельность третейских судов не распространяются требования, предъявляемые к проведению экспертизы, которые сформулированы в Федеральном законе "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" *(165). В то же время правовые нормы, установленные этим законодательным актом, могут быть ориентиром, в соответствии с которыми организуются надлежащие процедуры третейского разбирательства, но применение таковых норм может быть только факультативным и основанным на соглашении сторон.

Поскольку третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации, то уголовно-правовые нормы, регламентирующие ответственность за преступления против правосудия (гл. 31 УК РФ), не распространяются на лиц, препятствующих тем или иным образом осуществлению третейского разбирательства. К примеру, неуважение, проявленное к третейскому суду в форме оскорбления третейский судей или иных участников третейского разбирательства, не является основанием для привлечения соответствующего лица к уголовной ответственности по ст. 297 УК РФ. На третейских судей не распространяется иммунитет, который установлен в отношении государственных судей, хотя некоторые формы защиты третейских судей законодатель предусмотрел (имеется в виду норма, согласно которой третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными во время третейского разбирательства, - п. 2 ст. 22 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации").

Деятельность третейских судов направлена на разрешение переданных на их рассмотрение споров, вытекающих из гражданских правоотношений, и принятие по результатам такого рассмотрения актов, имеющих юридическое значение. Осуществляется эта деятельность исключительно в процессуальных формах. Однако порядок формирования процессуальных норм, на основании которых действуют третейские суды, имеет существенные особенности. Источником соответствующих процессуальных форм выступают как нормы действующего законодательства, так и те нормы, которые установлены соглашением сторон, передающих спор на разрешение третейского суда. Регламентация процедуры, процессуального порядка деятельности третейского суда направлена на то, чтобы обеспечить права лиц, спор которых передан на разрешение третейского суда. Вне установленной процедуры деятельность третейского суда осуществляться не может. Всякое действие, совершенное в рамках третейского процесса третейским судом и лицами, участвующими в третейском разбирательстве, имеет процессуальный характер и может быть реализовано только в рамках определенной процедуры. Именно это является одним из признаков юрисдикционного характера деятельности третейского суда.

Вместе с тем в некоторых случаях, в отсутствие норм, которыми была бы непосредственно урегулирована соответствующая процедура, третейский суд вправе прибегнуть к использованию в процессе разбирательства дела не предусмотренных законодательством средств. Так, в соответствии с п. 3 ст. 19 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" в части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и настоящим Федеральным законом, правила третейского разбирательства определяются третейским судом. Однако самостоятельное определение правил третейского разбирательства, а также применение прямо не предусмотренных процедурных средств не должно вступать в противоречие с общими параметрами третейского процесса и волеизъявлением лиц, передавших рассмотрение спора третейскому суду. Именно при таком условии можно говорить, что применяемые третейским судом в таком случае процедурные средства имеют процессуальный характер, хотя и не имеют при этом непосредственного нормативного источника в виде законодательного акта или соглашения сторон. Другими словами, использование процедурных средств должно соответствовать принципам третейского разбирательства, являющимся наиболее обобщенными правовыми идеями, оплодотворяющими третейский процесс. Эта идея, помимо прочего, основана на принципе диспозитивности, который является наиболее значимым источником движения третейского процесса. Именно такой подход используется в регламентах, регулирующих деятельность наиболее авторитетных российских постоянно действующих третейских судов. К примеру, в соответствии с Регламентом Третейского суда Института частного права, если "по какому-либо процедурному вопросу нет указаний ни в законодательстве, ни в документах, регламентирующих деятельность настоящего Третейского суда, Третейский суд обладает усмотрением, допустимым по тому закону, который может быть в данном случае применим для обеспечения справедливого, быстрого и окончательного рассмотрения спора" (ст. 1) *(166). Такой подход не является чем-либо особенным. Подобного рода норма содержится в ст. 1 Регламента Третейского суда Российского союза юристов *(167), в ст. 2 Положения о третейском суде при Ассоциации экспедиторов Российской Федерации *(168), в ст. 1 Регламента Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Чувашской Республики *(169), в ст. 2 Регламента Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате *(170).

Еще более радикально эта идея (идея самостоятельности и самоинициативности третейского суда при определении правил арбитражного разбирательства) выражена в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже". В соответствии с п. 2 ст. 19 упомянутого закона в отсутствие соглашения сторон о процедуре ведения третейского разбирательства третейский суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим (при условии соблюдения положений настоящего закона).

В свою очередь такие подходы основаны на рекомендациях Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), которая в качестве рекомендаций разработала Комментарии по организации арбитражного разбирательства. Согласно указанному документу приветствуются те законы, регулирующие процедуру арбитражного разбирательства и арбитражные регламенты, которые допускают широкую свободу и гибкость действий третейского суда при проведении арбитражного разбирательства *(171).

Вышеизложенное дает основания говорить о третейском процессе как о совокупности норм, установленных как законодательством, так и соглашением сторон и направленных на урегулирование процедуры рассмотрения и разрешения гражданско-правового спора третейским судом.

Вместе с тем представляются преждевременными выводы о том, что третейское процессуальное право - это самостоятельная отрасль права, представляющая собой "совокупность юридических норм, регламентирующих правоприменительную деятельность третейских судов по охране и защите оспоренных или нарушенных субъективных прав граждан" *(172). Процессуальными в данном случае являются только те нормы, которыми регламентируется процедура третейского разбирательства. В то же время нормы, регулирующие порядок заключения третейского соглашения, правосубъектность лиц, заключающих такое соглашение, находятся в плоскости частного права. Видимо, в данном случае точнее говорить о комплексном правовом институте, источником формирования которого являются нормы различных отраслей права - гражданского права, гражданского процессуального права, арбитражного процессуального права, международного права и норм, порождаемых договоренностью между заинтересованными по делу сторонами. В то же время исследователи обращают внимание на то, что третейское разбирательство является особым правовым институтом *(173). В рамках комплексного института третейского разбирательства аккумулируются отношения, регулируемые нормами различной отраслевой принадлежности. При этом целостность и автономность этого правового института обеспечивается специфическим характером регулируемых отношений, объединенных одной предметной отраслью регулирования.

 

3.2. Третейский суд по совести (bonae fidei iudicia) и третейский суд по закону

 

Современное российское законодательство отказалось от третейского суда по совести (в западных государствах принято говорить о третейских судах по справедливости). В настоящее время можно говорить о том, что российское законодательство выстраивает правовую конструкцию третейского суда по закону.

Между тем третейское судопроизводство по совести (по справедливости) имеет глубокие традиции как в истории российского судопроизводства, так и широкое распространение в юрисдикциях иностранных государств. Виднейшие российские юристы, занимавшиеся проблемами судоустройства и третейского разбирательства, отмечали, что право третейского судьи руководствоваться при разрешении спора чувством справедливости, а не следовать букве закона является одним из главных преимуществ третейского суда *(174). В современной литературе также появляются предложения возродить третейские суды по совести *(175).

Суды по совести (по справедливости) - bonae fidei iudicia известны с древнеримских времен. Очень интересное объяснение дается развитию судов по совести. Таковые рассматриваются как закономерное явление, возникающее в результате развития гражданского оборота. Именно потребности устойчивости оборота требуют, с одной стороны, добропорядочности в обороте, а с другой стороны, таких механизмов разрешения коллизий, которые основываются на принципе справедливости. Так, С.А. Муромцев пишет о том, что "по мере того, как развивалась и утончалась "совесть" гражданского оборота, то есть обычай добропорядочных, честных людей, все большее и большее число обстоятельств становилось в этом суде предметом юридической регламентации и в зависимости от того расширялись и усложнялись взаимные обязанности сторон. Раздвигая таким образом пределы своего разбирательства, судья "по совести" лишь откликался на призыв самого оборота, отчасти внося в суд то, что помимо него вырабатывалось в жизни, отчасти становясь во главе стремлений, жизнью, может быть, едва намеченных" *(176).

В ходе реформы судопроизводства в России в 1864 г. составители Устава гражданского судопроизводства в законодательных мотивах к Уставу указывали, что посредники (третейские судьи) при разрешении спора вполне могут основывать свое решение на "естественном чувстве справедливости" *(177).

Возможность создания судов по совести (по справедливости) закреплена в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" (1985). Однако российское законодательство не восприняло эту норму, хотя в остальном Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" является почти полным слепком с Закона ЮНСИТРАЛ. Между тем в иных государствах, которые конструировали собственное законодательство о третейских судах (коммерческих арбитражах) с учетом собственных исторических традиций, принцип bonae fidei iudicia был реализован и закреплен в правовых нормах. Так обстоит дело, к примеру, в Англии и Швеции *(178).

О разнице между третейскими судами по совести и "узаконенными" третейскими судами можно судить уже по наименованию этих органов. Если третейские суды свою деятельность по разрешению споров основывают на моральных принципах, которые не имеют формализованного выражения, то третейские суды являются юрисдикционными органами, которые разрешают переданные на их рассмотрение дела на основании действующего законодательства. Таким образом, демаркационная линия между двумя разновидностями третейских судов пролегает по главенствующей идее, которой руководствуется третейский суд, - мораль как основа принятия решения по рассмотренному спору либо закон, позитивное право как формальный источник разрешения спора *(179). Этот постулат является фундаментом для выстраивания концепции третейского суда по совести, с одной стороны, и третейского суда по закону, с другой стороны. В зависимости от рода третейского суда различны требования к предмету доказывания, доказательствам, обоснованности и мотивированности судебного решения и т.д. На это обращал внимание еще А.И. Вицын, который писал: "Вот одно из существеннейших различий суда по совести от суда по закону: самый приговор третейского суда, когда он решается по совести, не произвольный же, а делается на каких-либо основаниях, есть же причины, побуждающие посредников к тому или другому мнению. Причины эти - доказательства. Но что считать за доказательство - в суде по совести предоставлено убеждению посредников, и может быть, что они вовсе не потребуют доказательств, полагаясь на одно заявление лица. При суде по закону, напротив, убеждение посредников в доказанности или недоказанности заявления ничего не значит: они должны считать заявление доказанным, когда представленное доказательство по закону считается полным" *(180).

В настоящее время в России отсутствует легальная основа для принятия третейскими судами решений исходя из принципа справедливости или, пользуясь выражением профессора А.А. Костина *(181), немотивированных с точки зрения права арбитражных решений. Такая практика невозможна даже в рамках деятельности международных коммерческих арбитражей, действующих на территории России, поскольку и к их решениям предъявляется требование о законности соответствующего акта. Несоблюдение этих правил влечет невозможность реального исполнения решений, принимаемых третейскими судами. В то же время в литературе отмечается, что на Западе усиливается влияние популярной доктрины Lex mercatoria, а также положений регламентов международных коммерческих арбитражей, которые позволяют сторонам изымать споры из-под действия права и рассматривать их на основании "права и справедливости" (ex aequo et bono) *(182).

 

3.3. Некоторые проблемы характеристики источников третейского процесса

 

Современный период третейского судопроизводства был начат в 1991 г. с принятием Закона РФ "Об арбитражном суде" *(183). В соответствии со ст. 7 этого Закона допускалось, что по соглашению сторон возникший или могущий возникнуть экономический спор, подведомственный арбитражному суду, до принятия к производству арбитражным судом может быть передан на разрешение третейского суда. Эта единственная статья закона устанавливала не столько правовые, сколько политические предпосылки воссоздания третейских судов в России.

Важным политико-юридическим документом, на базе которого было сформулировано отношение к третейским судам и их месту в юрисдикционной системе России, стала Концепция судебной реформы в Российской Федерации. В Концепции судебной реформы, в частности, в качестве позитивного момента отмечался плюрализм деятельности третейских судов и подчеркивалась необходимость создания третейских судов не только для каждого отдельного случая, но и на постоянной основе *(184).

До принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" (2002) существовали определенные проблемы в регулировании деятельности третейских судов. Связано это было в том числе и с тем, что правовое положение третейских судов регламентировалось тремя законодательными актами - Приложением N 3 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР *(185), Временным положением о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденным Верховным Советом Российской Федерации 24 июня 1992 года *(186), и Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" *(187). Однако, как отмечают юристы, указанные законодательные акты не отвечали признакам системности и комплексности, содержали разные положения по одним и тем же вопросам, что дестабилизировало практику третейского разбирательства. Пробелы в регулировании деятельности третейских судов в какой-то степени восполнялись регламентами возникающих постоянно действующих третейских судов, положениями об их деятельности, принимаемыми в качестве локальных нормативных актов.

Исследователь проблем третейского разбирательства Е.А. Виноградова отмечала, что "в ходе работы над локальными нормативными актами: положениями о третейских судах, регламентами рассмотрения в них споров и другими, стала очевидной недостаточность имеющихся и выполненных в основном применительно к внешнеторговым третейским судам теоретических разработок, содержащих мало научно обоснованных рекомендаций по определению содержания названных локальных нормативных актов" *(188). Таким образом, на момент проведения последней реформы судебной системы (2002) существовала объективная потребность согласования двух законодательных актов, регулирующих деятельность внутреннего третейского судопроизводства и международного коммерческого арбитража.

Кроме того, в условиях отсутствия полноценного регулирования деятельности третейских судов на федеральном уровне, в регионах (субъектах Федерации) с провозглашением лозунга "берите столько суверенитета, сколько хотите" возникла попытка урегулировать самые разнообразные стороны общественной жизни, в том числе и третейское судопроизводство. Следствием этого стало принятие, к примеру, Закона Республики Башкортостан от 14 октября 1994 г. "О третейском суде" *(189). В Саратовской области была сделана попытка принять законопроект "О третейских судах Саратовской области" *(190). В юридической литературе обсуждались вопросы о правомочности урегулирования третейского разбирательства на уровне субъектов Федерации, причем, как правило, с благожелательных позиций *(191).

В то же время аргументы критиков региональных законодательных актов о третейских судах, с нашей точки зрения, не были всегда точными. Так, В.Г. Пастухов писал о том, что поскольку третейские суды осуществляют свою деятельность в рамках гражданского судопроизводства, которое отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации, то "принятие региональных актов о третейском суде будет выглядеть по меньшей мере странно" *(192). Однако деятельность третейских судов нельзя рассматривать как составную часть гражданского судопроизводства. Третейское судопроизводство - самостоятельное комплексное правовое образование, которое хотя и взаимосвязано с гражданским (арбитражным) процессуальным правом, но не является его составной частью. Следовательно, аргументы, апеллирующие к ст. 71 Конституции Российской Федерации, которая относит к исключительной компетенции Федерации гражданское процессуальное право, в данном случае не могут быть положены в обоснование разграничения компетенции федеральных и региональных властей в регулировании третейского судопроизводства.

В настоящее время Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" является основным законодательным актом, регулирующим порядок образования и деятельности третейских судов в Российской Федерации. Кроме того, данным законодательным актом регламентированы столь важные вопросы, как исполнение решений, принимаемых третейскими судами, и вопросы определенных государственных гарантий работы третейских судов, без чего не может быть эффективной деятельности данного правового института, призванного в альтернативном порядке разрешать правовые споры, возникающие между субъектами гражданского оборота.

В то же время законодательство о третейских судах, третейском судопроизводстве и исполнении решений третейских судов состоит и из норм, содержащихся в иных федеральных законах, регулирующих те или иные вопросы третейского разбирательства и порядка исполнения решений, принимаемых третейскими судами на территории Российской Федерации. К таким законам относятся прежде всего Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации *(193) и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации *(194).

Так, в АПК РФ вопросам третейского судопроизводства (точнее, вопросам оспаривания решений третейских судов и порядка их принудительного исполнения путем выдачи компетентными государственными судами исполнительных листов) посвящены гл. 30 и 31. Вопросы третейского судопроизводства регулируются в ГПК РФ в гл. 45, 46 и 47. Между Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации" и процессуальными кодексами существует прочная связь, суть которой заключается в том, что реализация положений, установленных законодательством о третейских судах, невозможна без инкорпорирования в этот нормативный правовой акт институтов, предусмотренных как арбитражным, так и гражданским процессуальным кодексом. Прежде всего это касается правового механизма, обеспечивающего реализацию решений, принимаемых третейским судом, а также оспаривания решений третейского суда. С другой стороны, законодательство, регулирующее деятельность третейских судов, осуществляет экспансию в процессуальное законодательство, что проявляется в установлении правил, по которым проходит процедура признания оснований для принудительной реализации их решений. Вместе с тем можно констатировать, что как законодательство о третейских судах, так и гражданско-процессуальное (арбитражно-процессуальное) законодательство содержат положения, дублирующие друг друга. Нормы Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и нормы гражданского (арбитражного) процессуального законодательства фактически текстуально дублируют друг друга в части урегулирования оснований оспаривания решений третейских судов и принудительного исполнения решений третейских судов (причем как внутреннего, так и международного). Это свидетельствует об избыточности правовой регламентации по указанным вопросам.

В то же время при наличии избыточности в правовом регулировании одних и тех же вопросов можно отметить и неоправданные различия при регламентации одинаковых правовых институтов в АПК РФ, с одной стороны, и в ГПК РФ, с другой стороны. Так, например, в ст. 148 АПК РФ право заявить о наличии третейского соглашения предоставлено обеим сторонам процесса, в то время как в ст. 222 ГПК РФ такое право предоставлено только ответчику. В литературе отмечается, что различный правовой режим этого субинститута неоправданно ставит в неравное положение участников процесса *(195). Таким образом, наличие различных процессуальных кодексов провоцирует различные правовые режимы для ситуаций, которые должны регулироваться одинаковыми методами.

Более того, существуют и прямые противоречия между Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации" и процессуальными кодексами. Так, в соответствии с п. 5 ст. 45 упомянутого закона в том случае, если заявление о выдаче исполнительного листа подано с пропуском установленного срока либо без приложения всех необходимых документов, компетентным государственным судом выносится определение о возвращении заявления без рассмотрения. В то же время согласно ч. 4 ст. 237 АПК РФ заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, поданное с указанными нарушениями, оставляется без движения либо возвращается лицу, его подавшему (аналогичное правило установлено в ч. 4 ст. 424 ГПК РФ). В литературе эту коллизию предлагается решать в пользу процессуальных кодексов *(196). Подобный подход представляется оправданным, поскольку основан на приоритете в данном случае процессуальных кодексов, регламентирующих деятельность государственных судей по приему заявлений о принудительном исполнении решений третейского суда. В то же время указанное противоречие, несомненно, должно быть устранено, поскольку оно дестабилизирует целостность нормативной системы регулирования деятельности третейских судов. Но с точки зрения концепции законодательства предложение об устранении такого противоречия оказывается не столь значимым (оно естественно). Более важным подобного рода противоречие оказывается в ином аспекте - оно свидетельствует о концептуальных просчетах при конструировании законодательства.

Оценка взаимосвязи между законодательством о третейских судах и процессуальным законодательством, регламентирующим деятельность компетентных государственных судов, важна не только с теоретической, но и с сугубо практической точки зрения. К примеру, возникает вопрос - а возможно ли применение третейскими судами норм процессуального законодательства, регулирующих деятельность государственных судов (судов общей юрисдикции и арбитражных судов) в том случае, если аналогичные процедуры не урегулированы Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации"? Подобная проблема обсуждалась в юридической литературе, посвященной международному коммерческому арбитражу. На этот счет высказывались отличающиеся точки зрения. Например, В.С. Поздняков полагает, что "ни законодательство о судоустройстве, ни процессуальное законодательство Российской Федерации, в частности ГПК РСФСР и АПК РФ, к международному коммерческому арбитражу не применяются" *(197). Р.А. Петросян, ссылаясь на практику Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, пишет о том, что это положение при рассмотрении конкретного дела нашло отражение с некоторыми дополнениями: "В деле N 2/1995 состав арбитража, установив, что ГПК РСФСР и АПК РФ не имеют прямого отношения к МКАС, где ведение разбирательства определяется нормами законодательства, не предусматривающего связанность третейского суда их положениями, вместе с тем посчитал, что это не исключает возможности для арбитров в рамках предоставленного им законом усмотрения разрешать соответствующие вопросы сообразно общим процессуальным положениям" *(198). Эта же проблема встает и при оценке соотношения правил, устанавливаемых Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации", с одной стороны, и норм, установленных процессуальным законодательством, с другой стороны.

Представляется, что ответы на вопросы, фокусирующиеся в данной проблеме, должны даваться с учетом следующего. Во-первых, поскольку приоритетным для развития третейского процесса является соглашение, достигнутое сторонами, то, если стороны прямо предусмотрели необходимость применения в ходе третейского разбирательства норм процессуального законодательства, это означает, что третейский суд, будучи связан этим соглашением, обязан применять таковые правила. Во-вторых, если стороны в третейском соглашении не оговорили возможность применения каких-либо правил, в том числе и регулирующих деятельность государственных судов, то третейский суд, в случае отсутствия соответствующих норм в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации", вправе обращаться к соответствующим нормам процессуального законодательства, регулирующим сходные правоотношения, но в пределах того усмотрения, ограниченность которого диктуется диспозитивным характером процессуальных взаимоотношений сторон. При этом обращение третейского суда к нормам процессуального законодательства должно быть таким, чтобы обеспечивать обеим сторонам третейского разбирательства возможность использовать соответствующие процессуальные права, так же как в равной мере быть носителями одинаковых процессуальных обязанностей.

В свою очередь наличие такой взаимной связи между процессуальным законодательством и Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации" является основанием для вывода, который делается А.Г. Светлановым: "Автономность третейского суда и его негосударственный характер не дают оснований исключить третейский суд вообще и международный коммерческий арбитраж в частности как институт из сферы процессуального права" *(199). Однако к высказанному замечанию следует добавить, что некоторые нормы Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" выходят за рамки собственно процессуальных конструкций и находятся в плоскости гражданско-правовых отношений. Поэтому правомерен вывод, к которому приходит А.В. Цихоцкий: "Процессуальное законодательство содержит и "мозаичные включения" частноправовых положений, количество которых в условиях рыночной экономики приобретает тенденцию к росту" *(200). Именно нормы материального характера, нормы частноправовой направленности и создают своеобразие института третейского разбирательства как процедуры разрешения частноправовых споров.

Таким образом, Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" является нормативным актом, в целом тяготеющим к процессуальному законодательству цивилистической направленности (гражданское процессуальное право, арбитражное процессуальное право). Однако этим же законом делаются весьма существенные идейно-правовые изъятия из принципов процессуального права цивилистической направленности. Главным образом эти изъятия касаются правовых конструкций, предоставляющих сторонам правовую возможность самостоятельно определять правила третейского разбирательства. Это, в свою очередь, ставит под вопрос возможность квалификации всего массива норм Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" в качестве процессуальных, поскольку процессуальные правила есть следствие реализации публично-правовых интересов, которые не зависят от усмотрения непосредственных сторон спорного правоотношения. Возможность определять правила третейского разбирательства на основе усмотрения сторон, независимого от воли публичной власти, переводит квалификацию соответствующих правоотношений в договорную плоскость, т.е. в плоскость гражданско-правовых отношений, регулируемых на основании принципа диспозитивности, свободы выбора. Все вышеизложенные соображения дают основания для вывода о своеобразном характере отношений, возникающих в сфере третейского разбирательства. Особенностью этих отношений является то обстоятельство, что в этих отношениях неразрывным образом переплетаются как нормы публично-правовой направленности, так и нормы частноправовой направленности, совокупность которых и порождает феномен третейского процесса, в рамках которого происходит разбирательство споров между субъектами гражданского оборота. Это разбирательство происходит на частной основе, но его эффективность обеспечивается в том числе и государственно-правовыми механизмами, которые включаются, когда один из участников разрешаемого спора уклоняется от добровольного исполнения принятого третейским судом по делу решения. Именно поэтому в юридической литературе обосновывается тезис о том, что в качестве источника третейского процесса выступают не только законы, но и регламенты и даже соглашения сторон *(201).

С точки зрения эффективности правового регулирования важным юридико-техническим приемом является сведение всех норм, регулирующих данную сферу отношений, в одном законодательном акте. Высшей формой концентрации норм, регулирующих ту или иную сферу однородных отношений, является кодификация. Принятие кодекса, как правило, является формальным признаком существования отрасли права (хотя в ряде случаев это, конечно, не так). Однако при квалификации феномена третейского разбирательства, как уже подчеркивалось выше, было бы преждевременно говорить о наличии отдельной отрасли правового регулирования. Следовательно, с юридико-технической точки зрения, равно как с точки зрения исторических традиций, нет оснований для кодификации норм о третейском разбирательстве. Регулирование третейского разбирательства в настоящее время целесообразно осуществлять на основании соответствующих федеральных законов.

Итак, основными источниками регулирования третейского процесса в Российской Федерации являются четыре нормативных акта - Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации", Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Кроме того, в Гражданском кодексе Российской Федерации существуют нормы, значение которых трудно переоценить. Речь идет о ст. 10 и 11, которые уравнивают третейский суд с государственным судом в обеспечении защиты нарушенных или оспариваемых гражданских прав. Хотя формулировка ГК РФ имеет весьма абстрактный характер и не раскрывает механизмов такой защиты, она оказывается весьма значимой с точки зрения правовой политики, предусматривающей возможность альтернативной государственной системы разбирательства и разрешения гражданско-правовых споров. Конечно, "уравнивание" в правах третейского суда с государственными судами имеет весьма условный и относительный характер, но в контексте выстраивания единой юрисдикционной системы вышеприведенные нормативные положения имеют чрезвычайно важное значение. Третейский суд, создаваемый частными лицами, признается государством в качестве органа защиты субъективных гражданских прав. Таким образом, государство делегирует определенные публично значимые функции третейским судам, которые хотя и рассматривают споры гражданско-правового характера, но вместе с тем играют определенную роль в обеспечении стабильности гражданского оборота и правопорядка в государстве в целом.

Что касается Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", то этот закон создает базу для расширения круга источников третейского разбирательства и применимого третейскими судами права. Так, согласно п. 1 ст. 28 упомянутого закона третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Это означает, что стороны вправе применять не только правовые нормы какой-либо национальной системы, но и такие международно-правовые документы, как, например, принципы УНИДРУА *(202).

Нормы, регулирующие третейское разбирательство, содержатся не только в "базовых" законах. Обусловлено это тем, что законодатель в "профильных" законах не установил исчерпывающий перечень гражданско-правовых споров, подпадающих под юрисдикцию третейских судов. Таким образом, при регулировании гражданско-правовых отношений в той или иной сфере, равно как и при определении способов защиты гражданских прав в тех или иных сферах, законодатель принужден оговаривать и возможность заинтересованных лиц прибегать к такому способу защиты гражданских прав, как третейское разбирательство.

Нормы, регулирующие третейское разбирательство, а также порядок реализации решений третейских судов, устанавливаются целым рядом иных законодательных актов. К примеру, нормы о третейском суде содержатся в: Водном кодексе РФ (ст. 64), Кодексе внутреннего водного транспорта РФ (ст. 128-129), Трудовом кодексе РФ (ст. 404), Законах РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" (ст. 30), "О правовой охране программ электронных вычислительных машин и баз данных" (ст. 18), "Об организации страхового дела" (ст. 35), "О недрах" (ст. 50), "О залоге" (ст. 28), "Об авторском праве и смежных правах" (ст. 49), "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (ст. 12), "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (ст. 11), Федеральных законах "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" (ст. 8), "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах" (ст. 17), "О соглашениях о разделе продукции" (ст. 22), "О рынке ценных бумаг" (ст. 15), "Об участии в международном информационном обмене" (ст. 21), "Об исполнительном производстве" (п. 1 ст. 7), "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (ст. 28), "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. 25), "Об иностранных инвестициях" (ст. 10), "Об информации, информатизации и защите информации" (ст. 23), "Об оценочной деятельности", Земельном кодексе РФ и др. *(203) Указанные нормативные правовые акты, как правило, оговаривают возможность субъектов регулируемых этими законами правоотношений обратиться в третейский суд с иском о разрешении могущего возникнуть спора на основании соответствующего третейского соглашения. Такая юридическая возможность является альтернативой разрешения правовых споров, осуществляемого компетентными государственными судами (судами общей юрисдикции и арбитражными судами).

Вместе с тем следует подчеркнуть, что такое регулирование имеет эпизодический характер и, по сути, предстает своего рода мозаичными вкраплениями в систему правового регулирования третейского процесса. В целом нормы, содержащиеся в указанных законодательных актах, не оказывают существенного влияния на регулирование отношений в сфере третейского разбирательства, которое (регулирование) базируется на концепции двух основных законодательных актов - Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".

Новейшая история российского права зафиксировала случаи, когда попытки урегулирования вопросов третейского разбирательства предпринимались и органами исполнительной власти государства. Так, например, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 31 августа 1995 г. N 889 "О порядке передачи в залог акций, находящихся в федеральной собственности" *(204) допускалась передача рассмотрения соответствующих споров третейскому суду. В Указе Президента был приведен текст третейской оговорки о рассмотрении споров в Третейском суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Появление норм о возможности передачи подобной категории споров на рассмотрение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (если стороной являлось иностранное юридическое лицо или предприятие с иностранными инвестициями) и на рассмотрение Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (если стороной являлось юридическое лицо, зарегистрированное в государствах-участниках Содружества Независимых Государств, либо российское юридическое лицо без иностранного участия) было довольно уникальным для российской правовой системы явлением. Вместе с тем на рассмотрение третейских судов допускалась передача только споров, возникающих в связи с исполнением, изменением или расторжением договоров комиссии. Таким образом, споры, связанные с заключением этих договоров или их недействительностью, не могли быть предметом рассмотрения указанных третейских судов.

Источниками регулирования третейского разбирательства на территории Российской Федерации является ряд соглашений, связанных с участием России в Содружестве Независимых Государств. В соответствии с Соглашением о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение от 20 марта 1992 г., ст. 4) *(205), Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минская конвенция 1993 г., ст. 20-23) *(206) предусмотрены правила разрешения споров с участием субъектов частного права договорившихся государств. Одно из основных направлений регулирования в данных межгосударственных актах заключается в предоставлении заинтересованным лицам возможности самим определить способ и порядок разрешения споров. Причем заинтересованные лица ориентируются указанными нормативными актами именно на договорную подсудность, когда спор может быть разрешен, с одной стороны, в компетентном государственном суде, но, с другой стороны, при наличии третейского соглашения - третейским судом.

Продолжает свое действие Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, подписанная в Москве 26 мая 1972 г. Эта конвенция предусматривает обязательную подсудность споров хозяйственных организаций стран-участниц арбитражным судам при Торговой палате в стране ответчика или по договоренности в третьей стране - участнице конвенции. В литературе отмечается, что в настоящее время конвенция во многом не отвечает новым экономическим реалиям и утвердившимся в бывших странах СЭВ правовым принципам свободы воли сторон, что делает применимость конвенции на практике проблематичной *(207). Вместе с тем конвенция как источник регулирования споров не утратила своего значения. Так, по одному из дел, находившихся в производстве Третейского суда при Торгово-промышленной палате Санкт-Петербурга, третейский суд не признал себя компетентным рассматривать спор между российской коммерческой организацией (истцом) и монгольской компанией (ответчиком), мотивируя это тем, что упомянутая конвенция предусматривает обязательную подсудность споров арбитражным судам при Торговой палате в стране ответчика или по договоренности в третьей стране *(208).

В контексте проблемы источников следует различать источники правового регулирования третейского разбирательства (которые были проанализированы выше) и источники применения третейским судом норм права при разрешении споров. Поскольку третейские суды рассматривают гражданско-правовые споры, то делают они это на основе норм гражданского законодательства. В п. 1 ст. 6 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" указана иерархия нормативных правовых актов, которые применяются третейским судом при разрешении споров. В литературе обращалось внимание на некорректность формулирования указанной нормы *(209). Связано это с тем, что среди источников применения третейским судом норм права указаны нормативные правовые акты, принимаемые субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления. Между тем в соответствии с конституционными установлениями гражданское законодательство отнесено к сфере исключительной компетенции федеральных органов. Следовательно, акты, принимаемые региональными органами власти и содержащие гражданско-правовые нормы, не могут выступать в качестве источников разрешения гражданско-правовых споров, которые отнесены к компетенции третейских судов. В то же время, как справедливо отмечает профессор Е.А. Суханов, в нормативных актах, принимаемых субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления, могут содержаться нормы административно-правового или иного публично-правового характера, которые в некоторых случаях могут служить основанием для отдельных выводов и положений, имеющих значение для разрешения конкретного спора в третейском суде *(210).

Третейское разбирательство как способ разрешения гражданско-правового спора отличают от арбитража по техническим вопросам. Между тем в практике, как отмечают исследователи, имеет распространение неверное представление о "технических" третейских судах как подпадающих под законодательное регулирование третейского суда для разрешения правовых споров, в том числе и в части исполнения принимаемых решений *(211). Однако следует иметь в виду, что "технический" арбитраж не решает вопросов права, т.е. тех вопросов, которые призван разрешать третейский суд.

В некоторых случаях, например по вопросам доброкачественности товара, такой технический арбитраж выполняет функции экспертизы, служащей предпосылкой для разрешения споров в государственном или третейском суде. Как пишут Л.А. Лунц и Н.И. Марышева, технический арбитраж в свое время приобрел большое значение в связи с контрактами на выполнение строительных, проектных, опытно-конструкторских, научно-технических работ и по договорам о передаче и использовании новаторских достижений *(212). Однако что касается "споров технического характера, возникающих при исполнении какого-либо контракта, то поскольку спор не является правовым, рассматривающий его третейский суд вообще не подпадает под правовое регулирование организации и деятельности третейского суда для разрешения правовых споров, а вынесенные решения не подлежат исполнению в принудительном порядке через государственные юрисдикционные органы, они всецело основаны на авторитете принявших такое решение специалистов - третейских судей" *(213).

 

3.4. Отграничение третейских судов от смежных правовых институтов

 

В юридической литературе отличают третейское разбирательство как способ решения частноправовых споров от так называемых обязательных (принудительных) форм третейского разбирательства, которое осуществляется третейскими судами без соглашения сторон, в силу прямого предписания закона или международного договора. Подобного рода третейские суды рассматриваются как исключение из системы третейского разбирательства, поскольку они не основаны на соглашении сторон *(214).

Тем не менее некоторые исследователи полагают, что деятельность судов, разрешающих правовые споры на основании межгосударственных соглашений, следует рассматривать как деятельность третейского суда. Так, М.И. Клеандров пишет, что "ряд договоров и соглашений, например Соглашение о межгосударственных перевозках опасных и разрядных грузов, в котором предусмотрена передача споров по нему на решение Экономического суда СНГ, 23 декабря 1993 г. подписали 12 государств. Может ли Экономический суд СНГ рассматривать межгосударственные споры с участием государств (одного, а то и обоих) как спорящих сторон, если положение о статусе Экономического суда СНГ на одну из них (или на обе спорящие стороны) не распространяется? Может, если рассматривать подписи остальных четырех государств под Соглашением от 23 декабря 1993 г. как обычную арбитражную оговорку о передаче спора на разрешение третейского суда, но тогда Экономический суд СНГ, видимо, для случая с этими четырьмя государствами правильнее будет рассматривать как третейский" *(215).

Вряд ли можно согласиться с позицией, занимаемой профессором М.И. Клеандровым. По своей сути соглашение, заключаемое государствами, нельзя рассматривать как третейское соглашение. Правовая природа этого соглашения имеет характер международного договора, но никак не договора, заключаемого частноправовыми субъектами. Следовательно, наделение указанным соглашением определенного юрисдикционного межгосударственного органа (в данном случае Экономического суда СНГ) правами разрешения определенной категории споров не может быть квалифицировано в качестве третейского соглашения, которое, как известно, может быть достигнуто частноправовыми субъектами.

Своего рода квазиарбитражным учреждением является механизм разрешения споров в рамках Всемирной торговой организации. В литературе неоднократно обращалось внимание на схожесть механизма разрешения споров во Всемирной торговой организации с коммерческим арбитражем *(216), однако правовая природа этого механизма предопределяется соглашением международно-правовых субъектов, заинтересованных в разрешении споров публично-правового характера, в то время как третейские суды разрешают частноправовые споры между негосударственными субъектами.

 

3.5. Общая классификация третейских судов по субъектно-предметному критерию

 

Постоянно действующий третейский суд, как свидетельствует практика, может существовать в различных формах. В частности, выделяются постоянно действующие третейские суды открытого типа, постоянно действующие третейские суды открытого типа специальной компетенции и постоянно действующие третейские суды закрытого типа. В литературе для той же классификации используется и иная терминология: третейские суды неопределенной (открытой, незамкнутой компетенции) и третейские суды определенной (замкнутой) компетенции *(217).

В основе такой классификации лежит субъектно-предметный критерий. Постоянно действующие третейские суды открытого типа рассматривают любые споры, подпадающие под юрисдикцию третейских судов в соответствии с действующим законодательством. Постоянно действующие третейские суды открытого типа специальной компетенции разрешают споры, которые относятся к их компетенции в результате указания учредителей (третейские суды на фондовом рынке, морские арбитражи, третейские суды для рассмотрения банковских споров, суды, создаваемые при Союзе операторов Интернета, и т.д.). Третейские суды закрытого типа вправе рассматривать только споры, которые передаются на их разрешение ограниченным количеством лиц, являющихся членами организации, создавшей такой третейский суд (например, третейский суд саморегулируемой организации "Национальная ассоциация участников фондового рынка" и др.) *(218).

В юридической литературе с третейскими судами, специализирующимися на разрешении отдельных категорий споров, связываются особые перспективы альтернативных способов разбирательства частноправовых споров *(219).

 

Глава 4. Место института третейского разбирательства в системе российского права

 

Несмотря на то что научная систематика правовых явлений имеет многолетнюю историю, в последнее время в юридической литературе предпринимаются попытки отхода от традиционной для российского (советского) правоведения классификации системы права, о чем свидетельствует дискуссия, проводимая на страницах журнала "Правоведение" *(220). Отчасти такая попытка предопределена схоластикой споров относительно тех критериев, при помощи которых выделяются отрасли права. С другой стороны, иные подходы к классификации правовой системы не являются чем-то новым для российской юриспруденции: достаточно вспомнить классиков дореволюционного правоведения, которые вслед за многовековой ульпиановской традицией говорили о систематике права прежде всего с позиций соотношения публичного и частного права. Немаловажным фактором, обусловливающим новые - "хорошо забытые старые" - подходы к классификации правовой системы, является новый прагматизм в правоведении. Истоки такого прагматизма прежде всего в тех сферах юриспруденции, которые обслуживают предпринимательство, коммерческие отношения. Неудовлетворенность существующей отраслевой классификацией, в прокрустово ложе которой не умещаются новые правовые явления, стимулирует к "возврату к истокам" - к самой общей первичной классификации, о которой очень много писали немецкие, а вслед за ними и русские юристы еще в ХIХ в. За этой, казалось бы, новой идеей лежит, как видится, стремление придать импульс отказу от закоснелых подходов к осмыслению системы права и к оценке новейших для российской правовой системы правовых образований, таких, как конкурсное право и конкурсный процесс, информационное право, инвестиционное право, приватизационное право, право третейского разбирательства и пр., т.е. тех феноменов, которые не укладываются в рамки устоявшихся представлений об отраслевой классификации на основании критериев, выработанных советской правовой наукой.

Так, В.Ф. Попондопуло говорит о потребности концентрации внимания правоведов на необходимости исследования правовой системы прежде всего с точки зрения рассмотрения частного и публичного права как отраслей права *(221). Е.Б. Хохлов отмечает, что, будучи отвергнутым в советскую эпоху, разделение права на публичное и частное "вновь возвращается в правовую материю" *(222). Высказанная позиция базируется на констатации того факта, что государство существует на противоречии между общественной и частной жизнью, между общими и частными интересами. И до той поры, пока это противоречие существует, деление права на частное и публичное будет обоснованным *(223). Такой подход к рассмотрению первичной систематики права, как уже отмечалось, был характерен для дореволюционной российской юриспруденции, даже несмотря на то, что юристы сталкивались с трудностями размежевания права публичного и права частного (синонимом последнего зачастую являлся термин "гражданское право"). И только безусловный отказ советского государства "от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух, признаваемых независимыми, признаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой - права государственного, административного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального" *(224).

Вместе с тем в современном российском правоведении имеет место и иная тенденция в оценке первичной дифференциации права на публичное и частное. Как отмечает Б.Н. Топорнин, "в наше время относительность и условность деления права на два больших раздела - публичное право и частное право - проявляется все более очевидно" *(225). О такой относительности дифференциации свидетельствует и взаимное влияние публичного и частного права. В последние годы отмечается, по выражению Р. Саватье *(226), "публицизация" частного права. Однако велико и влияние частного права на право публичное. Более того, в настоящее время развиваются идеи о том, что "публичное право охраняет и гарантирует нормальное функционирование институтов рынка и частного права" *(227). Но здесь встает вопрос о пределах вмешательства публичного права в право частное. Очевидно, что в этом контексте признание частного права состоит "не в разрешении или исключении вмешательства государства в частные дела своих граждан (подданных), поскольку в ряде случаев оно, очевидно, является просто необходимым, а в ограничении этого вмешательства, в установлении для него строгих рамок и форм гражданским законом, то есть частным правом" *(228).

Соотношение публичного права и частного права зачастую объясняется в контексте "единства и борьбы противоположностей". Таким образом подчеркивается неразрывность этих двух феноменов, относительность их дифференциации, но и неизбежность существования указанной антиномии. Так, К.К. Лебедев утверждает, что "проблема единства и дуализма в праве многоаспектна. Она существует в системном аспекте применительно к системе права и системе законодательства, также она обозначает проблему правового обеспечения оптимального соотношения публичных и частных интересов. Это общая проблема для всей системы права, всех правовых отраслей, причем как материально-правовых, так и процессуально-правовых" *(229). Подобного рода подходы становятся основанием для формулирования концепции, согласно которой оценка коллизий между публичным и частным правом должна основываться на том соображении, что действующее российское законодательство не закрепляет приоритета норм публичного права над нормами частного права и наоборот. Соответственно, как справедливо утверждает А.Я. Курбатов, "коллизии между нормами частного и публичного права разрешаются на основе общих принципов (по юридической силе, по времени принятия и т.д.). Такой подход является следствием того, что речь идет не о подчинении частных интересов публичным, а об их сочетании (согласовании)" *(230).

Таким образом, современный период исследования систематики права характеризуется нарастанием доминирования генеральной классификации права в рамках антиномии "публичное право" - "частное право" и поиска соотношения между этими правовыми образованиями. Вопрос об ином уровне классификации (отраслевой классификации) в контексте указанного разделения отодвигается на второй план.

Об относительности общепринятой в рамках романо-германской правовой семьи систематики права (антиномия "право публичное" - "право частное") свидетельствует и тот факт, что семья общего права покоится на совершенно иной первичной систематике - право общее и право справедливости. При этом эффективность функционирования этой системы права никоим образом не страдает от того, что избран иной, непривычный для континентальных юристов подход к первичному разделению права. Таким образом, систематика права, хотя она и покоится на познании объективных закономерностей его развития, носит юридико-технический характер и приспосабливается к нуждам экономического оборота и иных сфер жизнедеятельности общества, основываясь на исторических традициях конкретной правовой семьи.

Однако, несмотря на серьезность критического пафоса в отношении устоявшихся представлений об отраслевой дифференциации права, следует отметить, что классификаций, претендующих по их авторитету и влиянию как на научные доктрины, так и на учебные курсы, пока не предложено.

Одним из феноменов, лежащих на стыке, с одной стороны, публичного и частного права, с другой - материального и процессуального права, является правовой институт третейского разбирательства. Этот институт, как, впрочем, и многие иные правовые институты (например, конкурсное право), демонстрирует условность единства и относительность дифференциации правовой материи. В третейском судопроизводстве фокусируются и материальное начало, и процессуальное начало, и публичный характер его элементов, и частноправовой. Если говорить о соотношении двух указанных пар правовых образований, являющихся своего рода антиномиями - публичного и частного, с одной стороны, и материального и процессуального, с другой стороны, - то при всей несоотносимости этих парных категорий можно отметить, что процессуальное право в целом развивается в лоне публичного права, в то время как материальное право тяготеет к частному праву. В то же время институт третейского разбирательства, будучи в целом процессуальной по своему характеру совокупностью норм, не может рассматриваться исключительно в контексте процессуального права. Эти процессуальные нормы в большей своей части порождаются волей частных субъектов, т.е. генетически находятся в плоскости частного права. Таким образом, в данной сфере происходит своего рода приватизация той сферы права, которая традиционно является монополией публичного права. Водораздел между материально-правовым и процессуально-правовым в феномене третейского судопроизводства пролегает по линии, определяемой моментом подачи искового заявления. До того момента, пока иск не подан, отношения тяжущихся субъектов лежат в плоскости частного права и в своей основе имеют материально-правовой характер - заключение третейского соглашения, правосубъектность спорящих лиц и пр. А вот с момента предъявления иска, как это верно было подмечено С.А. Курочкиным *(231), возникают третейские процессуальные отношения.

Известно, что процессуальное право - это совокупность предписаний, обязывающих субъектов права вести себя так, чтобы надлежащим образом обеспечить в соответствии с процедурными указаниями разрешение спора между ними с целью установления истины в материальных правоотношениях и принятия на основании этого соответствующего судебного (юрисдикционного) решения, направленного на разрешение правовой коллизии. Поскольку общепризнанно, что правосудие - это прерогатива публичной власти, ее неотъемлемое свойство, то государство и оставляет за собой монопольное право формулировать правила разрешения правовых споров между частными субъектами. Выражается это в том, что именно акты публичной власти являются источником процессуального права, в рамках которого осуществляется отправление правосудия.

Институт третейского разбирательства является исключением из государственной монополии по осуществлению правосудия, базирующейся на понимании властвования, в том числе и судебного, как прерогативы публичной власти. Государство соглашается с тем, что субъекты гражданского оборота в частных отношениях вправе устанавливать те правила разрешения споров между ними, которые посчитают нужными. Гегель обосновывает это следующим образом: "Поскольку сторонам предоставляется право пройти весь тот длительный путь разветвленных формальностей, которые есть их право, а такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие, чтобы защитить стороны и само право в качестве субстанционального, что только и имеет значение, от злоупотреблений, возможных в судопроизводстве, следует вменить сторонам в обязанность обратиться, прежде чем они передадут дело в официальный суд, к простому (третейскому, мировому) суду и попытаться прийти к соглашению" *(232). Если верить величайшему в истории человечества философу, есть чрезвычайно глубинное значение в правовой возможности частных лиц самостоятельно урегулировать собственный спор, прежде чем прибегать к суду государственному, который из-за множества формализованных процедур в силу одного этого обстоятельства таит возможность несправедливого разрешения дела.

Вышеуказанные обстоятельства существенным образом меняют природу отношений в данной сфере. Процессуальным отношениям придается договорный характер, поскольку в основе регулирующих их норм лежит соглашение частных субъектов, заинтересованных в разрешении частноправового спора. Отсюда возникает идея принципа lex voluntaris - автономии воли тяжущихся сторон. Автономия воли сторон оказывается важной не только для материально-правовых, но и для процессуально-правовых взаимоотношений сторон, поскольку определяет таковые независимо (или почти независимо) от воли публичной власти.

В то же время нельзя забывать и о том, что государство не оставляет полностью вне своего контроля сферу третейского разбирательства. Определенные параметры, в рамках которых возможно процедурное нормотворчество, осуществляемое субъектами третейского разбирательства, задаются в законодательстве о третейском разбирательстве. Однако эти законодательные параметры, как, скажем, и в сфере гражданско-правового регулирования договорного нормотворчества, очерчивают лишь те границы, за пределы которых стороны не вправе выходить при установлении правил разбирательства передаваемых на разрешение третейского суда споров. Указанные соображения повлекли возникновение доктрины публичного порядка, границы которого являются пределами для реализации интересов частноправовых субъектов. Несанкционированное вторжение частноправовых субъектов в сферу публичного порядка пресекается установленными законом способами. Контроль за деятельностью частных субъектов в сфере третейского разбирательства в определенной степени возложен на компетентные государственные суды. Так, в случае оспаривания решения третейского суда компетентный государственный суд должен проверить действительность третейского соглашения, т.е. соответствие договора частных лиц о передаче спора третейскому суду действующему законодательству о третейских судах, арбитражному процессуальному и гражданскому процессуальному законодательству, устанавливающим рамочные требования к третейскому соглашению. Например, в случае нарушения требования закона о письменной форме третейского соглашения это является основанием для отмены решения третейского суда или отказа в его принудительном исполнении, поскольку нарушаются императивные предписания действующего законодательства.

Справедливым будет отметить, что феномен третейского разбирательства - причем не только "внутреннего", но и международного - по сию пору не имеет однозначного и общепринятого доктринального объяснения его правовой природы. В силу того обстоятельства, что исследование третейского разбирательства во все предшествующие годы осуществлялось правоведами, специализирующимися в области международного коммерческого арбитража, именно юристами-международниками, с опорой на исследования зарубежных юристов, были сформулированы основные подходы к объяснению правовой природы третейского разбирательства. Существуют как минимум четыре правовые теории, при помощи которых описываются генезис, позиционирование, функционирование и направления развития третейского процесса *(233). Однако все эти теории почти в равной степени конкурируют между собой. Такая конкуренция доктрин объясняется тем объективным фактом, что третейское разбирательство находится на стыке материально-правовых и процессуально-правовых явлений, а также отражает как публично-правовую, так и частноправовую характеристики этого института. На сегодняшний день все подходы к объяснению феномена третейского разбирательства не имеют единого знаменателя. Также в настоящее время отсутствуют и реальные перспективы объединения противников, дискутирующих о правовой природе третейского разбирательства, его принципах и месте в системе права. Может быть, именно поэтому в юридической литературе появляются сомнения в практической ценности теорий, объясняющих правовую природу третейского суда (международного коммерческого арбитража) *(234)? Практическим следствием отсутствия единства теоретических представлений о природе третейского соглашения и третейского разбирательства являются: 1) существенные неопределенности в правовом регулировании третейского разбирательства; 2) ощутимые противоречия практики третейского разбирательства и судебно-арбитражной практики по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и международных арбитражных учреждений. В свою очередь это диктует настоятельную необходимость осмысления третейского разбирательства с точки зрения существующих представлений о праве и месте третейского разбирательства в системе российского права.

Необходимость адекватного описания феномена третейского разбирательства важна не только с точки зрения необходимости познания социально-правовых явлений или, говоря иными словами, не только в аспекте теоретического исследования. Эта необходимость диктуется и потребностями рационализации практического законотворческого процесса, основная цель которого состоит в правильном размещении правовых институтов, в оптимизации тех форм, в которых правовые институты нормативно выражаются. Одним из важных направлений законотворческой работы является оптимальное структурирование нормативного материала, закрепляемое в принимаемых законодательных актах. Такая оптимизация строится, как правило, на основании анализа закономерностей развития правовой материи и рациональной фиксации норм, отражающих эти закономерности и регулирующих необходимое направление развития общественных отношений. В то же время в каких-то ситуациях закономерности классификации правовых явлений, как это ни парадоксально, оказываются самодовлеющими, препятствующими нормативному воплощению новых социальных явлений или, во всяком случае, затрудняющими их оптимальное размещение в ортодоксальной системе норм.

В правоведении анализ права предлагается проводить по крайней мере на трех уровнях: 1) право в системе общества; 2) правовая система как целостность социальных явлений, которые обеспечивают специфически нормативное регулирование общественных отношений; 3) система объективного права *(235). Для целей настоящей работы интерес представляет исследование третьего уровня - а именно, какова система объективного права и какое место в ней занимает совокупность норм, регулирующих третейское судопроизводство.

Существуют различные приемы в исследовании вопроса о месте того или иного правового образования в системе объективного права: во-первых, определение собственно места этого правового образования в системе права и, во-вторых, определение его внешних границ, отделяющих от смежных правовых образований *(236). Использование обоих приемов наиболее эффективно для исследования соответствующего правового явления.

Будучи структурным образованием, система права состоит из определенных элементов, взаимосвязь и взаимозависимость которых определяется структурообразующими факторами. При всех дискуссиях относительно критериев выделения основных компонентов системы права (отраслей права) можно говорить о том, что в качестве таковых признаются, хотя и со множеством оговорок, предмет правового регулирования, юридический режим регулирования (метод), а также функции соответствующей отрасли права. Совокупность и сложное сочетание этих критериев и является основанием для отраслевого выделения в системе права. В то же время вся система права является совокупностью ее элементов, которые оказывают влияние друг на друга и находятся в неразрывной связи друг с другом. Упорядоченность различных элементов нормативной системы обусловлена тем, что правовые нормы "создают упорядоченные образцы человеческого поведения, причем упорядоченность последнего напрямую зависит от упорядоченности построения нормативной модели действительности" (по терминологии Н.В. Разуваева - "синтаксический аспект измерения правовой системы") *(237). Трансформации элементов, появление новых элементов или изменение их границ, качества или объема структурных правовых явлений изменяет и саму систему права. Это имеет место в самых различных проявлениях, в том числе и в изменении взаимосвязей между структурными элементами правовой системы, их влиянии друг на друга вплоть до поглощения одних элементов другими. Более того, появление или исчезновение в лонах самого элемента (отрасли права) новых институтов способно стать причиной качественных изменений в самой отрасли права вплоть до ее возникновения или исчезновения. Примером тому могут быть процессы, связанные с отпочкованием от гражданского права трудового права, качественной основой чего стала в первую очередь специфическая природа трудового договора. Противоположным примером может служить "умирание" колхозного права, для которого не осталось предмета регулирования.

Рассматривая третейское разбирательство как комплексный правовой институт, мы тем самым признаем это явление в качестве структурного элемента системы права. Конечно, при первом уровне исследования это не дает ответа на вопрос, какую роль, какую функцию, какое место в системе права занимает этот элемент, каков его статус и влияние на иные элементы системы. Но ответ на все эти вопросы - задача второго уровня изучения феномена третейского разбирательства. На первом же уровне исследования можно отметить то обстоятельство, что этот структурный элемент может эволюционировать как с точки зрения качества того правового материала, который составляет его содержание, так и с точки зрения его количественного состава. В свою очередь гипотетически не исключена трансформация этого правового института в качественно иное правовое образование. Нет никаких препятствий к тому, чтобы развитие данного правового феномена привело к его трансформации в подотрасль или даже отрасль права. При этом оба аспекта - и качественное изменение содержания этого правового института, и количественное изменение составляющих его элементов - вкупе стимулируют возможность возникновения нового правового феномена, каковым и рассматривается, условно говоря, "правовое образование - третейское разбирательство".

Как пишет С.П. Маврин, в основе дифференциации объективного права на конкретные подразделения лежит "возникновение потребности в урегулировании специфических общественных отношений, складывающихся в какой-либо сфере социальной, экономической, культурной и иной области жизни общества. Откликом на такую потребность является целенаправленная правотворческая деятельность, приводящая к появлению массива в чем-то оригинальных правовых норм. Когда рост данного массива, условно говоря, превышает некую критическую массу, возникает практическая целесообразность его обособления в виде отдельной отрасли позитивного права" *(238). Новейшая история российского права убедительно свидетельствует о том, каким образом новые правовые явления пережили стремительную эволюцию от составной части правового института до подотрасли права. Именно об этом свидетельствует развитие налогового права, которое еще менее 10 лет назад рассматривалось как составная часть в правовом институте государственных доходов отрасли финансового права *(239), а ныне уже расценивается в качестве базирующейся на собственных принципах подотрасли финансового права *(240). Процесс обособления тех или иных относительно замкнутых правовых образований в системе права (отраслей, подотраслей, институтов, субинститутов) сопровождается накоплением специфики в юридическом режиме регулирования, который, как утверждается, судя по всему, и состоит из "чистых" отраслевых категорий и принципов *(241). Применительно к институту третейского разбирательства можно говорить о том, что его генезис столь сложен, что не может быть объяснен апелляциями к классической отраслевой схеме; качественная специфика этого правового явления объяснима исключительно в контексте самой правовой системы. Такой подход лишний раз подчеркивает относительность (хотя и не исключает значимости) отраслевой дифференциации в правовой системе. Более того, такой подход лишний раз свидетельствует о том, что имеющие место отраслевые подразделения права "по существу представляют собой подразделения не права, а его внешней формы, т.е. нормативных актов (законодательства), сочетающих в себе нормы частного и публичного права в целях регулирования реальных общественных отношений, складывающихся в определенных сферах общества" *(242). С сущностной точки зрения дифференциация права вряд ли возможна в ярко выраженных формах. В этом аспекте можно говорить лишь о тенденциях разделения правовой материи, а формализация дифференциации правовой материи проявляется лишь в разделении отраслей законодательства. Особенно наглядно это проявляется в институте третейского разбирательства, который состоит из норм различной отраслевой (частноправовой и публично-правовой; материально-правовой и процессуально-правовой) принадлежности. При этом качественная значимость каждой из групп этих разноотраслевых норм столь существенна, но взаимосвязь между обеими группами столь сильна, что игнорирование такой взаимосвязи неизбежно разрушает сам феномен - третейское разбирательство.

Объективно государство заинтересовано в развитии третейского судопроизводства. Это обусловлено теми многочисленными преимуществами третейского суда, которые довольно подробно описаны в специальной литературе, посвященной третейскому судопроизводству, и апробированы в юрисдикционной практике многих государств. Среди общепризнанных достоинств развитой системы третейского судопроизводства не последнее место занимает тот факт, что значительным образом снижается нагрузка на государственные суды, а также за счет меньшего формализма в процедурах ускоряется процесс разрешения коллизий, что чрезвычайно важно для коммерческого оборота. Немаловажно и то обстоятельство, что в рамках третейского разбирательства происходит удешевление процедур разрешения споров.

В то же время субъективные факторы, препятствующие развитию системы третейского судопроизводства, отодвигают на второй план объективную потребность в альтернативных способах разрешения правовых споров, в том числе и при помощи третейских судов. К числу таких факторов относятся: нежелание значительной части чиновничества (в том числе и судебных чиновников) делиться судебной властью *(243); отсутствие значительного количества квалифицированных юристов, обладающих навыками разрешения юридических коллизий; недоверие к деятельности третейских судов, порожденное в том числе и дискредитирующими действиями со стороны самих третейских судов; отсутствие реальных эффективных рычагов, обеспечивающих надлежащее исполнение решений, принимаемых третейскими судами, и пр. Именно подобного рода причинами объясняется и непростая судьба законопроекта о третейских судах, который был внесен в Государственную Думу в 1997 г., а принят и вступил в законную силу только в 2002 г. *(244) Таким образом, развитие системы нормативного регулирования третейского судопроизводства происходит в борьбе между разнонаправленными тенденциями как объективного, так и субъективного характера. Это обстоятельство влияет и на противоречивый характер нормативной модели третейского судопроизводства. Как следствие, негативная "антиарбитражная" правоприменительная практика также отражается на эффективности функционирования третейских судов. Особенно наглядно это проявляется в процессе исполнения решений третейских судов: государственные суды демонстрируют "антиарбитражный" подход, вторгаясь в деятельность третейских судов по существу разрешения споров, в то время как их компетенция при проверке решений третейских судов ограничена исключительно процессуальными вопросами и вопросами проверки соответствия этих решений публичному порядку (основополагающим принципам российского права). В то же время нельзя отрицать и того, что государство не может выпускать из сферы своего внимания третейское разбирательство, поскольку, "если государство не будет осуществлять контроль над третейским судом в части делегированных ему функций и полномочий, третейский суд может превратиться в один из существенных рычагов ослабления роли государства не только в поддержании правопорядка, но и в обеспечении экономической безопасности" *(245).

С принятием Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", казалось бы, не должно оставаться сомнений в совершенстве правовых оснований деятельности третейских судов. Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, "безупречное правовое регулирование третейского разбирательства должно зиждиться на комплексном и исчерпывающем легальном определении правовой природы и содержания правоотношений в третейском разбирательстве, на указании на место третейского разбирательства в системе отраслей и институтов российского права, на определении действительных источников правового регулирования и на осознании специфики их регулирующего воздействия" *(246). К сожалению, ни действующее законодательство, ни современная доктрина не дают ответов на эти и многие другие фундаментальные вопросы третейского разбирательства. Главная тяжесть ложится на науку о третейском разбирательстве, которая должна сформулировать ясные положения о правовой природе третейского разбирательства, о месте института третейских судов в системе российского права, о его соотношении с иными правовыми образованиями - отраслями и правовыми институтами.

Переплетение публичного и частного в третейском судопроизводстве заключается в том, что частные лица своим усмотрением изменяют публично значимые отношения - подведомственность рассмотрения дел, устанавливаемую государством в целях реализации одной из государственных функций - осуществления правосудия и защиты субъективных гражданских прав. Вещь, абсолютно недопустимая в сфере государственного судопроизводства, оказывается возможной в сфере частного судопроизводства *(247). Более того, возможность изменения подведомственности рассмотрения спора является фундаментальным принципом третейского процесса, без которого невозможно представить существование этого института. Усмотрением частного лица меняется, казалось бы, незыблемая основа публичной власти - исключительное право государства осуществлять разрешение спора. Третейское соглашение, т.е. акт двух субъектов гражданского права, изменяющий порядок рассмотрения споров между ними, является одним из самых важных составляющих элементов института третейского разбирательства. Однако усмотрение частных лиц, которым оказывается влияние на публичную организацию системы разрешения споров, возможно только до определенного предела - до того момента, когда попытки разрешения частноправовой коллизии строятся на основе признания права иного, противостоящего лица, включая добровольное признание решения третейского суда, которым была устранена юридическая коллизия. Как только одна из сторон демонстрирует пренебрежение к правам своего контрагента, непризнание решения третейского суда, заканчивается "период свободного усмотрения". Государство вмешивается, предоставляя заинтересованному лицу средства принудительного исполнения решения третейского суда, и эта процедура не может быть подчинена согласованному усмотрению сторон; она должна базироваться на тех нормативных предписаниях, которые зафиксированы в законе и имеют характер норм гражданского (арбитражного) процессуального права. Такое разделение сфер вполне объяснимо, ибо "смешение режимов свободной и функциональной деятельности, распространение первого типа деятельности ("можно все, что не противоречит определенным публичным интересам") на второй ("можно только то, что предписано законодательством") и наоборот недопустимо, потому что ведет либо к вседозволенности (произволу) государства и попранию прав и свобод частных лиц (гражданского общества), либо к вседозволенности (анархии) частных лиц и попранию публичных интересов (государства)" *(248). Применительно к третейскому судопроизводству это означает, что государство является "дремлющим сторожем" по отношению к частным лицам, которые вправе по собственному усмотрению "творить" третейский процесс, лишь бы это не нарушало публичного порядка и права контрагента. Как только происходит такое нарушение, государство в лице судебных органов "просыпается" и вмешивается в частные отношения, возвращая их в стабильное русло.

Представляется, что исследование третейского процесса не может быть ограничено рамками изучения этого правового феномена в контексте соотношения "система права - система законодательства". На местоположение института третейского судопроизводства в системе права оказывает существенное влияние и то обстоятельство, что его правовая основа порождается не столько нормами законодательства, сколько нормами договоров, заключаемых сторонами, нормами обычаев, а также нормами международного права. Причем удельная доля норм "договорного права", пожалуй, не уступает законодательным нормам. В этой связи неслучайной кажется так называемая "автономная теория" третейского суда, которая рассматривает его правовую природу с точки зрения отражения прагматических потребностей торгового оборота, в связи с чем в данной сфере допустимы оторванные от прямого нормативного регулирования соответствующие эксперименты сообщества бизнесменов *(249). При этом прагматизм этого подхода удивительным образом сочетается с глубоким гуманитарным началом, на котором базируются альтернативные методы разрешения споров (к числу каковых относится и третейское судопроизводство), поскольку, по верному замечанию французского юриста Н. Рулана, "категории договора отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затратами урегулировать значительное число конфликтов" *(250). Множественность источников правового регулирования третейского процесса является одной из наиболее характерных особенностей, свидетельствующих о том, что третейский процесс не укладывается в рамки сугубо процессуального права. Среди источников права выступают и такие источники, в которых отсутствует нормотворческая воля государства и которые суть порождение исключительно воли частных субъектов. Нормотворческая деятельность частных лиц, основанная исключительно на согласовании их воли, придает третейскому судопроизводству частноправовой характер, выводит его из сферы тотального публичного контроля.

Исследование проблем третейского процесса традиционно осуществляется в рамках гражданского (арбитражного) процесса. Этот подход обусловлен тем, что третейское судопроизводство рассматривается как процессуальная деятельность по разрешению гражданско-правовых споров. Такой подход является основанием для вывода о том, что институт третейского разбирательства является составной частью гражданского процессуального права *(251), что в свою очередь служит основанием для формулирования так называемой "процессуальной теории" правовой природы третейского суда. Эта констатация базируется на признании доминирования в третейском судопроизводстве норм процессуального характера. В общетеоретической юридической литературе при характеристике смешанных правовых институтов зачастую говорят об их принадлежности к тем отраслям права, нормы которых преобладают в данном правовом институте *(252). Однако такая постановка вопроса уже критиковалась в отечественной юридической литературе по той причине, что она основывается на смешении вопросов системы и систематики права *(253). Применительно к обсуждаемой нами теме это означает, что количественное доминирование норм процессуального характера еще не означает необходимости категоричной квалификации института третейского разбирательства в качестве элемента процессуального права. Сочетание норм различной отраслевой принадлежности в едином правовом феномене исключает его монистическую правовую природу и свидетельствует о его комплексном характере.

Между тем процессуальная теория правовой природы третейского судопроизводства становится теоретической основой для моделирования такой законодательной гражданско-процессуальной системы, которая рассматривает институт третейского разбирательства в качестве института гражданского судопроизводства. Соответственно и квалификация третейского судопроизводства осуществляется через призму гражданского (арбитражного) процессуального права. Так, А.И. Зайцев рассматривает третейское судопроизводство как составную часть гражданского процесса *(254) (почему не арбитражного процесса?). В.Н. Гапеев утверждает, что "важнейшими чертами гражданского процесса будет, в частности, наличие форм правосудия, альтернативных государственному" *(255). В.Г. Пастухов пишет о том, что "третейские суды осуществляют свою деятельность исключительно в рамках гражданского судопроизводства" *(256). В.А. Мусин полагает, что третейские соглашения "создают субъективные права и обязанности в сфере гражданского процесса (а не гражданского материального права)" *(257). С.А. Курочкин настаивает на том, что "третейский процесс как система процессуальных действий третейского суда и других участников третейского разбирательства, осуществляемых ими в процессе рассмотрения и разрешения в третейском суде, и объект правового регулирования являются составной частью гражданского процесса в широком его понимании" *(258).

Этот же подход проявляется и в конкретных законотворческих предложениях, высказываемых в рамках обсуждения предлагаемых к принятию законопроектов. К примеру, Б.Н. Лапин говорит о необходимости при определении основных понятий Модельного кодекса гражданского судопроизводства для стран СНГ рассматривать в качестве такового третейское разбирательство *(259). Подобного рода взгляды формулируются и применительно к международному коммерческому арбитражу. К примеру, в курсе международного частного права, подготовленном В.П. Звековым, к вопросам международного гражданского процесса отнесен международный коммерческий арбитраж (включая вопросы признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений) *(260).

Представляется, что изложенный подход к третейскому судопроизводству и его соотношению с гражданским (арбитражным) процессуальным правом весьма дискуссионен. Да, есть все основания говорить о наличии связи между третейским процессом и гражданским (арбитражным) процессом. Эта связь проявляется, как уже подчеркивалось, в том, что в рамках как гражданского, так и третейского процессов осуществляется разрешение споров; что рассмотрение споров осуществляется в процессуальных формах; что принудительное исполнение решений третейских судов возможно исключительно с санкции компетентных государственных судов, действующих на основании норм, установленных гражданским процессуальным правом; что допускается опротестование решений третейских судов в государственные суды и пр. Формально взаимосвязь между третейским и гражданским (арбитражным) процессом проявляется в том, что Гражданский процессуальный кодекс РФ (2002) и Арбитражный процессуальный кодекс РФ (2002) содержат главы, в которых урегулированы вопросы принудительного исполнения решений, принимаемых третейскими судами, а также основания оспаривания решений третейских судов *(261).

Вместе с тем квалификация третейского разбирательства в качестве института гражданского (арбитражного) процесса не отражает реалий в этой сфере общественных отношений. Что свидетельствует об этом?

Во-первых, базирование на различных принципах.

Два правовых феномена - гражданский процесс и третейский процесс - основываются на различных принципах. Если какая-то часть принципов гражданского (арбитражного) судопроизводства совпадает с принципами, на основании которых осуществляется третейское судопроизводство, то это те принципы, которые имеют общеправовое значение (законность, состязательность, диспозитивность, равенство сторон) и свойственны не только этим правовым феноменам, но и иным отраслям права. В то же время исследователи проблемы обращают внимание на то, что перечисленные в ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" принципы являются именно принципами третейского разбирательства *(262).

В то же время внутриотраслевые (внутриинституционные) принципы осуществления гражданского правосудия и третейского разбирательства разнятся. К примеру, в качестве принципа гражданского процесса выступает публичность судебного разбирательства. Закрытость или конфиденциальность судебного гражданского процесса является исключением из принципа его публичности и допустима лишь в случаях, предусмотренных законом, как правило, для обеспечения интересов несовершеннолетних, охраны интимных подробностей жизни лиц, защиты государственной и коммерческой тайны. В третейском процессе, напротив, действует принцип конфиденциальности, а открытость судебного заседания рассматривается в качестве jus singulare (норма для особого случая), поскольку допустима лишь на основании специального разрешения участников процесса. Причем этот принцип закреплен на законодательном уровне (ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации").

Помимо этого в третейском судопроизводстве действуют и те принципы, которые не получили соответствующей квалификации в законе в качестве принципов - например, "принцип компетенции компетенции" и принцип автономности третейского соглашения. Исследователи обращают внимание на то, что два эти принципа являются специальными *(263), поскольку не поименованы среди принципов третейского разбирательства (ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"), хотя и имеют нормативное воплощение в качестве основных категорий третейского процесса.

Кроме того, имеется разница и в содержании, которым наполнены одноименные принципы гражданского процесса, с одной стороны, и третейского судопроизводства, с другой стороны. Скажем, принцип диспозитивности в третейском процессе предполагает гораздо более широкие полномочия сторон, нежели те полномочия, которыми обладают участники гражданского процесса. Кроме того, дискретность полномочий третейского суда как реализация принципа диспозитивности приобретает иной характер, нежели соответствующие полномочия компетентного государственного суда.

То же самое касается и принципа состязательности. Неслучайно, что один из наиболее авторитетных исследователей третейских судов Е.А. Виноградова пишет о том, что "большой ошибкой было бы применение в третейском разбирательстве принципа состязательности в тех же пределах, что и в гражданском судопроизводстве" *(264).

Таким образом, представляется, что суждение о том, что принципы гражданского процессуального права и принципы третейского разбирательства соотносятся как общее и особенное *(265), нуждается в существенной корректировке. Принципы гражданского процесса и третейского судопроизводства соотносятся как однопорядковые, хотя и тесно связанные между собой явления. Представляется весьма точной характеристика принципов третейского разбирательства, которая дается Е.А. Виноградовой: название и содержание ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" указывают на то, что перечисленные в этой статье принципы являются принципами именно третейского разбирательства *(266).

Второе. О различном характере этих двух правовых феноменов (гражданского процесса и третейского процесса) свидетельствуют различные предметы правового регулирования, т.е. разнородные группы общественных отношений, подвергающиеся правовому регулированию. Если гражданское процессуальное право является совокупностью норм, регулирующих общественные отношения в сфере правосудия *(267), то третейский процесс представляет совокупность норм, предметом регулирования которых выступают отношения в сфере третейского разбирательства споров, не являющиеся правосудием и относящиеся к альтернативным методам разбирательства правовых споров. Известно, что в соответствии с Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" третейские суды не входят в перечень судов, составляющих судебную систему Российской Федерации, и, как следствие, не вправе осуществлять правосудие, являющееся исключительной функцией государственных судов. На указанное обстоятельство обращается внимание в юридической литературе *(268), подтверждается оно и судебной практикой *(269).

В литературе ставится вопрос о существовании процессуального права как некоей системной общности "процессуальных норм в их социально-правовом назначении по отношению к нормам материальным, а также имеющиеся формы их систематизации в виде процессуальных отраслей, подотраслей и институтов" *(270). В связи с этим возникает вопрос - являются ли нормы, регулирующие третейский процесс, составной частью процессуального права в широком смысле? Ответ на него не кажется таким уж очевидным. Целый ряд иных вопросов, регулируемых в рамках третейского процесса, имеют явно выраженный материально-правовой характер, в частности статус субъектов, обращающихся за разрешением спора в третейский суд (вопросы их правоспособности и дееспособности), а также юридическая квалификация самого третейского (арбитражного) соглашения, являющегося основанием возникновения третейской процедуры. Правовая характеристика этих понятий имеет решающее значение для обозначения места соответствующего правового образования в системе права. Вместе с тем характеристика процессуального права предполагает выделение таких норм, которые направлены на урегулирование собственно процессуальных отношений, которые хотя и складываются на основе материальных отношений, но своей направленностью имеют урегулирование процедуры защиты прав и законных интересов заинтересованных субъектов, равно как и применение мер государственного принуждения юрисдикционными органами. Неслучайно, что С.С. Алексеев характеризует такую процессуальную форму процедурно-правового механизма как применение правового принуждения на началах правосудия *(271). Таким образом, сущностными составляющими третейского процесса являются как элементы материально-правового свойства, так и элементы процессуального характера. Указанное обстоятельство не дает возможности оценивать третейский процесс исключительно с позиций процессуального права и, следовательно, не дает возможности рассматривать третейский процесс как составную часть процессуального права в смысле системной общности норм единой (процессуальной) направленности. Генетическое доминирование в третейском процессе элементов материально-правового свойства исключает однозначную квалификацию данного института в лоне процессуальной системы.

Что касается "процессуальной составляющей" третейского разбирательства, то третейские суды при рассмотрении и разрешении споров не используют процессуальную форму, для которой характерна высокая степень регламентации процессуальных действий. Это является одним из оснований для квалификации исследователями третейских судов в качестве "специфического правового института" *(272).

В-третьих, разнятся и правовые режимы регулирования, т.е. совокупность способов правового воздействия на регулируемые общественные отношения. Если гражданское процессуальное право характеризуется относительно однородными приемами регулирования, основанными на императивном методе воздействия, то третейский процесс в этом смысле однородным не является. Последнему свойственно сочетание различных приемов регулирования, как императивных, так и диспозитивных. При этом, что любопытно, правила регулирования устанавливаются самими субъектами, в отношении которых третий субъект - правоприменитель (третейский суд) - будет применять нормы, установленные этими же сторонами. Это дает основание исследователям при анализе различий между государственным судом и третейским судом констатировать, что государственный суд "при вынесении решения обязательно опирается на соответствующую норму права, третейский же суд более гибко подходит к решению спора" *(273). Это суждение отражает то обстоятельство, что источниками третейского процесса, в противовес всем иным процессуальным институтам, являются не только правовые акты, но и нормы договорного права, нормы, устанавливаемые общественными организациями, а также обычаи. Таким образом, попытки однозначно охарактеризовать метод регулирования третейского разбирательства с позиции "классического", не смешанного метода заведомо обречены на неудачу. При этом практически невозможно провести грань между императивным и диспозитивным методами регулирования третейского разбирательства. Впрочем, этот вывод не нов. Сходные ситуации наблюдаются и в иных отраслях права. К примеру, С.П. Маврин обращает внимание на то, что "в сфере конкретных отраслей позитивного права, к каковым относится, к примеру, трудовое право, практически невозможно провести четкую грань между централизованно-нормативным и децентрализованно-договорным регулированием" *(274). В конечном итоге профессор С.П. Маврин приходит к выводу о смешанной природе методов целого ряда отраслей российского права *(275).

Справедливости ради отметим, что третейскому суду делегированы и определенные публично-правовые функции. К примеру, третейскому суду предоставлены полномочия распорядиться о принятии обеспечительных мер (ст. 25 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации), в том числе налагать обеспечительный арест на суда (ст. 388 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации *(276) 1999 г.). То есть в данном случае частноправовой институт, каковым является третейский суд, реализует публично-властные полномочия. Этим достигается придание актам, принимаемым третейским судом, такого свойства, как принудительность. В то же время реализация публично-правовых функций третейским судом проходит под контролем компетентного государственного суда. Следует отметить, что институт обеспечения иска входит в конфликт с принципами третейского разбирательства, основанными на добровольном подчинении сторон юрисдикции третейского суда. Однако это вынужденная мера, предусмотренная законодателем. Это объясняется тем, что "меры по обеспечению иска осуществляются, как правило, против воли одной из сторон, а потому их реализация происходит обычно в принудительном порядке" *(277). Ни один из участников процесса объективно не заинтересован в том, чтобы некими мерами была скована его возможность пользоваться имуществом, распоряжаться денежными средствами и т.д.; именно поэтому участники судебного процесса всегда будут препятствовать применению мер обеспечительного характера. Преодоление же этих препятствий возможно только на основе принудительных механизмов исполнения соответствующих решений об обеспечении исковых требований.

Таким образом, третейское разбирательство можно охарактеризовать как комплексный правовой институт, источниками которого являются нормы как материального, так и процессуального права, публичного и частного права. Качественная специфика этого института определяется неразрывным соединением и взаимодействием его элементов. Место третейского разбирательства в системе российского права определяется его независимостью от гражданского (арбитражного) процессуального права, с которыми, впрочем, существует тесная связь. Генетически третейское разбирательство возникает в системе частного и материального права на основании договора (третейского соглашения) и трансформируется в систему норм процессуального характера, регулирующих отношения сторон по разбирательству спора. В завершающей стадии третейский процесс приобретает черты исключительно публично-правового характера, поскольку реализация неисполняемого решения третейского суда осуществляется при помощи процедур, используемых публичной властью в лице компетентных государственных судов.

 

Глава 5. Система принципов третейского разбирательства в Российской Федерации

 

5.1. Общая характеристика принципов третейского разбирательства

 

Принципы третейского судопроизводства являются основными началами законодательства о третейских судах. В свою очередь сами принципы третейского процесса образуют систему, которая обеспечивает функционирование института третейского разбирательства. Эта система должна быть логически непротиворечивой; принципы должны коррелировать между собой, а в своей совокупности - обеспечивать стабильность системы третейского разбирательства, целостность и согласованность ее внутренних элементов.

Правоведы интерпретируют правовые принципы как некие общие идеи, отражающие социальные представления об идеале, в соответствии с которым необходимо регулировать общественные отношения, складывающиеся в том или ином сообществе. Так, профессор Л.С. Явич определял принципы права как ведущие начала его формирования, развития и функционирования *(278). Развивая эту мысль, он писал о том, что "принципы законодательствования и правосудия - это такие начала указанных видов государственной деятельности, которые выражают закономерность и сущность данных функций, обладают универсальностью, императивностью и общезначимостью, направляют и синхронизируют законодательную и судебную деятельность, отражают ее объективную необходимость в государственно организованном обществе" *(279).

Н.С. Малеин обращал внимание на то, что идеи-принципы - это категории правосознания, поскольку дают представление о долженствующем в праве. В дальнейшем они объективируются в нормах права и правоотношениях *(280).

Выражая общие закономерности права и распространяя свое действие на всю сферу правового регулирования и всех субъектов регулируемых отношений, правовые принципы скрепляют нормативную систему, обеспечивают ее самодостаточность, способствуют устранению противоречий между различными юридическими институтами и нормами данной системы.

В.М. Шерстюк отмечает, что к проблеме принципов необходимо подходить с чрезвычайной осторожностью, поскольку "необдуманное и неоправданное расширение состава принципов может привести к "обесцениванию" и размыванию этой весьма значимой в социальном и правовом плане категории, а сужение состава принципов - к снижению гарантий судебной защиты прав организаций и граждан" *(281). Это суждение важно для характеристики системы как общеправовых, так и отраслевых правовых принципов, а также принципов, на которых основываются отдельные правовые институты.

Следует отметить, что, принимая тот или иной закон, законодатель не во всех случаях нормативно закрепляет принципы соответствующей системы правового регулирования той или иной сферы общественных отношений. Применительно к теме настоящей работы будет уместным упомянуть о том, что ранее действовавшее Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров не содержало положений, нормативно определяющих принципы третейского судопроизводства. Отсутствуют нормы о принципах и в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже".

При принятии же Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" законодатель нормативно закрепил систему принципов, на основе которых осуществляется третейское разбирательство "внутренними" третейскими судами. Закрепление перечня этих принципов российскими юристами расценивается как уникальная характеристика этого российского закона *(282).

Однако анализ высказываний современных российских правоведов свидетельствует о том, что вопрос о принципах третейского разбирательства не имеет однозначных оценок. Очевидно, что связано это главным образом с различным пониманием правовой природы третейских судов и третейского процесса, с разными представлениями о месте института третейского разбирательства в системе российского права, с различными подходами к соотношению третейского разбирательства и гражданского (арбитражного) процесса.

До принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" в юридической литературе высказывались суждения и об иных принципах третейского разбирательства, нежели те, которые впоследствии получили нормативное закрепление в упомянутом законе. Речь идет о таких принципах, как непрерывность, оперативность, доступность, доверительность, договорность, принцип государственного контроля, добровольного исполнения третейских судебных решений, неизменности состава суда в третейском разбирательстве, содействие третейским судом достижению сторонами соглашения, окончательность и обязательность арбитражных решений, недопустимость его пересмотра по существу государственным судом и пр. Указанные принципы разными юристами квалифицировались как специфические юридические начала именно третейского судебного процесса *(283), что создавало основания для институционализации этого правового явления - третейского разбирательства.

Так, к примеру, Е.С. Герасимова среди принципов рассмотрения дела в третейском суде выделяла: независимость арбитров; коллегиальное и единоличное рассмотрение дел; равенство сторон; состязательность; национальный язык судопроизводства; устность и письменность производства; рассмотрение дела в закрытом заседании; законность; диспозитивность; оперативность рассмотрения дела; принцип формальной истины *(284).

Е.М. Цыганова среди принципов организации и деятельности третейского суда указывала на те принципы, которые присущи организации судебной власти и правосудию как функции государства (равенство сторон, состязательность, диспозитивность), а также и на специфические принципы деятельности третейских судов (принципы доверительности, доступности, оперативности, конфиденциальности, договорности и государственного контроля) *(285).

Н.Н. Толпакова и А.Н. Бойко к основным началам третейского разбирательства относят добровольность в применении третейской формы разрешения спора, выбор участниками спора судей по своему делу, несвязанность третейского суда правилами гражданского и арбитражного судопроизводства, закрытый характер разбирательства, поддержка решений третейского суда посредством принудительного исполнения органами государственной юрисдикции *(286).

З.Х. Баймолдина (Казахстан) полагает, что система принципов третейского судопроизводства должна обеспечить эффективность деятельности третейских судов по защите нарушенных или оспоренных субъективных гражданских прав и законных интересов, а также возможность широкого использования права на обращение (передачу дела) в третейский суд. С ее точки зрения, система принципов третейского судопроизводства "должна включать в себя следующие принципы: 1) независимости третейского суда и судьи при рассмотрении и разрешении споров о гражданском праве; 2) беспристрастности третейского судьи и соблюдения им законности при рассмотрении и разрешении спора о праве; 3) осуществления третейского разбирательства на основе добровольности и взаимного соглашения обеих сторон спора о праве; 4) содействия сотрудничеству между сторонами-контрагентами; 5) простоты третейской процедуры; 6) конфиденциальности третейского производства; 7) окончательности решения третейского суда и недопустимости его ревизии государственным судом" *(287).

Л.Х. Мингазов к основополагающим принципам третейского разбирательства относит добровольную "подсудность, справедливость при принятии решения и окончательность решения без пересуда спора в государственном суде" *(288).

Даже беглый обзор точек зрения свидетельствует о том, что среди юристов отсутствует единство мнений относительно количества принципов третейского судопроизводства, их системы и содержания.

Вместе с тем современное законодательство не квалифицирует большинство вышеуказанных принципов в качестве тех нормативных начал, которыми должен руководствоваться третейский суд в ходе разбирательства дела, переданного на его рассмотрение. Однако, как отмечается в юридической литературе, "в самом законодательстве, системе действующих норм права правовые принципы приобретают общеобязательное значение постольку, поскольку они закреплены законодателем" *(289). Общеобязательный характер правовых принципов проявляется в прямом правоприменении этих принципов при разрешении правовых коллизий. При этом правовые принципы имеют приоритетное значение по сравнению с иными правовыми нормами. Это означает, что в случае конкуренции между правовыми принципами и обычными правовыми нормами первенство принадлежит правовым принципам.

Итак, как уже было отмечено, Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" определил принципы третейского разбирательства. К таковым законодателем отнесены следующие принципы: законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон (ст. 18).

Уже после принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" В.Н. Тарасов, говоря о принципах третейского процесса, выделяет общеправовые, межотраслевые и собственно третейские процессуальные (или функциональные) принципы *(290). К последним он относит принцип добровольности обращения в третейский суд; принцип автономности третейского соглашения; принцип безотзывности третейского соглашения; принцип назначения третейского судьи (судей) сторонами; принцип простоты и оперативности процедуры третейского разбирательства; принцип конфиденциальности третейского разбирательства; принцип компетенции компетенции; принцип окончательного характера третейского решения *(291).

Е.А. Виноградова отмечает, что помимо тех принципов, которые сформулированы в ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", специальные принципы третейского разбирательства закреплены в ст. 17 этого же закона. К специальным принципам Е.А. Виноградова относит принцип компетенции компетенции и принцип автономности третейского соглашения *(292). Аналогичные суждения высказывает и А.А. Костин *(293).

Е.Ю. Новиков к специальным принципам третейского разбирательства относит принцип третейского процессуального формализма, принцип судейской истины, принцип судебного руководства процессом и допустимости арбитрирования, принцип фидуциарности, принцип свободы договора, принцип ограничения ответственности государства за третейское разбирательство и независимости третейского суда от государственных судебных органов, принцип языка третейского разбирательства, принцип конфиденциальности, принцип нечетного состава третейского суда *(294).

Вместе с тем, как представляется, неточно отождествлять принципы третейского разбирательства и гражданского (арбитражного) судопроизводства. Между тем в юридической литературе довольно распространенной является точка зрения, согласно которой принципы третейского разбирательства и принципы гражданского (арбитражного) процесса совпадают. Так, А.И. Зайцев рассматривает третейское разбирательство как составную часть гражданского процесса *(295), вследствие чего видит едиными принципы, лежащие в основании регулирования гражданского процесса и третейского процесса как его института, составной части. Хотя эта позиция была высказана до принятия нового законодательства, регулирующего деятельность третейских судов в Российской Федерации, представляется важным оппонировать заложенному в ней подходу. Представляется, что третейское судопроизводство не является частью гражданского процесса, равно как и принципы третейского процесса не совпадают с принципами, на которых основывается развитие гражданского процесса.

Как видим, юристы, исследующие проблемы третейского процесса, не ограничиваются констатацией тех принципов, которые перечислены в ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Очевидно, это объясняется тем, что законодатель, формализуя представление о принципах третейского процесса, не отразил объективно складывающихся закономерностей в сфере третейского разбирательства, имеющих характер объективных законов и в силу этого являющихся принципами данной сферы общественных отношений. Хотя ряд принципов третейского процесса не указан законодателем в качестве таковых, однако они закреплены в законодательстве "в виде простых норм" (например, принцип компетенции компетенции, принцип автономности третейского соглашения). Таким образом, даже несмотря на то, что законодатель не указывает на них в качестве принципов, это не лишает такие принципы-нормы характера основополагающих начал третейского разбирательства. Вместе с тем отметим, что для того, чтобы правовой принцип эффективно выполнял свою роль фундаментальной идеи, на которой базируется единство и целостность правовой отрасли (правового института), необходимо, чтобы этот принцип был нормативно закреплен в соответствующем законодательном акте.

Разнобои в представлениях о принципах третейского судопроизводства отражаются и в регламентах третейских судов, которые по-разному формулируют принципы третейского разбирательства. Зачастую в число принципов включаются и такие принципы, которые не указаны в действующем законодательстве. Так, например, в Регламенте Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации сформулирован принцип содействия третейским судом достижению сторонами мирового соглашения (ст. 19), согласно которому третейский суд всемерно содействует сторонам в урегулировании спора путем заключения мирового соглашения, исключая, однако, возможность нарушения этим соглашением охраняемых законом прав и интересов иных сторон *(296).

Этот же принцип несколько по-иному сформулирован в Регламенте Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате: третейский суд содействует достижению соглашения между сторонами и принимает решение в соответствии с достигнутым соглашением, если оно не противоречит законодательству и не нарушает охраняемые законом права и интересы третьих лиц (ст. 10) *(297). Регламент этого же суда в качестве принципа провозглашает и добровольность исполнения решения третейского суда (ст. 12).

Для характеристики третейского разбирательства как целостной системы важно то, что его принципы, с одной стороны, пронизывают всю систему третейского разбирательства, а с другой стороны, именно эти принципы имманентны этому правовому институту.

Между различными принципами третейского судопроизводства существует тесная взаимосвязь и взаимозависимость. В некоторых случаях взаимодействие различных принципов обеспечивается едиными процессуальными конструкциями. Так, принцип независимости третейских судей и принцип конфиденциальности третейского разбирательства обеспечиваются нормой, зафиксированной в п. 2 ст. 22 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и устанавливающей, что третейский судья не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали известны ему в ходе третейского разбирательства. Тесная связь существует между такими принципами, как диспозитивность и состязательность (это, впрочем, традиционно для соотношения указанных принципов), что обеспечивает гибкость и развитие процесса, в том числе и третейского процесса.

Среди принципов третейского разбирательства следует отметить те принципы, которые являются общеправовыми, и принцип, который характерен собственно для сферы третейского судопроизводства. Все нормативно закрепленные принципы третейского процесса, за исключением принципа конфиденциальности, являются общеправовыми. Их истоки лежат в плоскости конституционного права и даже находят свое воплощение в Конституции Российской Федерации. Кроме того, указанные принципы реализованы и в сфере гражданского судопроизводства, обеспечивая функционирование государственных судов (судов общей юрисдикции и арбитражных судов).

Вместе с тем следует отметить, что действие этих принципов в сфере третейского судопроизводства несколько отличается от их функционирования в сфере государственного судопроизводства. Для реализации общеправовых принципов в сфере третейского судопроизводства законодатель использует юридические механизмы, которые несколько отличаются от правовых конструкций, при помощи которых реализуются соответствующие принципы в сфере гражданского (арбитражного) процесса. Так, Е.А. Виноградова обращает внимание на то, что было бы ошибкой "применение в третейском разбирательстве и иных принципов третейского разбирательства в том их значении, в котором они применяются в гражданском процессе. Например, конституционный принцип состязательности в государственных судах означает не только возложение обязанностей по доказыванию требований и (или) возражений, но и осуществление такого доказывания в предписанной законом процессуальной форме. Напротив, возможность рассмотрения третейским судом споров не в соответствии с точно определенными в законе процессуальными правилами, а преимущественно в порядке, согласованном сторонами третейского разбирательства, относится к основным допускаемым Законом преимуществам третейского разбирательства" *(298). Это же суждение в равной степени может быть отнесено и к характеристике иных принципов третейского разбирательства.

 

5.2. Принцип законности

 

Общие основания принципа законности заложены в п. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. В свою очередь это конституционное положение аналогично той позиции, которой придерживается и Европейский суд по правам человека при трактовке ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о правах человека, закрепляющей право каждого на справедливое разбирательство дела независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона *(299).

Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить ее Конституции. Этот постулат является предпосылкой реализации принципа законности во всех сферах государственной и общественной жизни.

Будучи многоаспектным социально-правовым явлением, принцип законности помимо прочего находит свое выражение в требовании того, чтобы все без исключения физические и юридические лица, а также органы власти и должностные лица соблюдали и исполняли законы, принимаемые государством. В то же время принцип законности предусматривает необходимость существования юридических механизмов, которые позволяют пресекать все нарушения закона независимо от того, кто является нарушителем, т.е. реализовывать идею неотвратимости наказания за допущенные нарушения во всех сферах правовой жизни. Принцип законности имеет системообразующий характер, отражает взаимосвязи системы процессуального права, поскольку "его реализация невозможна при несоблюдении любого другого принципа" *(300).

В качестве общепризнанного факта в юридической науке рассматривается то обстоятельство, что принцип законности является общеправовым принципом и действует во всех без исключения отраслях права *(301). Как следствие, принцип законности находит свое закрепление в арбитражном процессуальном праве. Так, в соответствии со ст. 6 АПК РФ законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах. В гражданском процессуальном законодательстве отсутствует аналогичная норма, однако это вовсе не означает того, что суды общей юрисдикции не руководствуются в своей деятельности принципом законности. Содержание этого принципа растворено во многих иных нормах, регулирующих гражданский процесс (ст. 1, 2, 5, 6 и др. ГПК РФ).

Что касается деятельности третейских судов, то таковая, как это следует из Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", может строиться исключительно на строгом соблюдении принципа законности. Это означает, что третейское разбирательство споров, во-первых, дозволяется государством, а во-вторых, оно должно основываться на применении норм материального и процессуального права. В связи с этим в литературе отмечается, что принцип законности ограничивает усмотрение третейского суда и сторон при рассмотрении дела рамками обязательных норм, установленных федеральным законом *(302).

Нормативными источниками для разрешения споров должны являться правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, в соответствии с их юридической силой и местом в общей иерархии законодательства. Кроме того, в качестве источника деятельности третейского суда выступают нормы, сформулированные договором, заключенным сторонами. При этом, в силу особенностей третейского разбирательства и исходя из частноправовой природы третейского суда, нормы договорного характера имеют приоритет перед нормами, установленными в законе. Однако нормы договорного права, применяемые третейским судом, не должны вступать в противоречие с императивными нормами законодательства. Так, к примеру, стороны могут сами определить число судей, которые могут рассматривать спор. Закон не ограничивает количество третейских судей, которые могут быть избраны сторонами, однако в соответствии с предписанием Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" их число должно быть нечетным (п. 1 ст. 9). Нарушение сторонами этой императивной нормы (т.е. избрание сторонами четного числа судей) повлечет недействительность соответствующего третейского соглашения и нелегитимность состава третейского суда, принимающего решение по разбираемому правовому спору.

В некоторых случаях третейские суды в своих регламентах формулируют понятие принципа законности. Так, например, в Регламенте Северо-Западного регионального третейского суда записано, что законность при рассмотрении дел в третейском суде обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных актов, а также соблюдением всеми судьями третейского суда правил, установленных в Регламенте этого третейского суда *(303). Однако следует иметь в виду, что подобного рода формулировки не влияют на объективные границы, которыми очерчивается значение этого принципа в правовой системе государства.

Интерпретация понимания принципа законности в судебной практике столкнулась с определенными сложностями. Так, в практике арбитражных судов возник вопрос о том, необходимо ли рассматривать нарушение принципа законности как нарушение основополагающих принципов российского права.

Решением третейского суда с ОАО "Артелеком" в пользу ООО "НПК "Зенит" взыскано 52 105 174 руб. 18 коп. ОАО "Артелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене решения третейского суда по иску ООО "НПК "Зенит" к ОАО "Артелеком" и внешнеэкономическому объединению "Машприборинторг". Определением арбитражного суда отменено решение третейского суда. Это определение было отменено кассационной инстанцией в связи со следующим. Что касается вывода арбитражного суда о нарушении основополагающих принципов российского права, то этот вывод не может быть признан правильным. Отменяя решение третейского суда, арбитражный суд указал на то, что при разрешении спора неправильно применены нормы материального права, регулирующие кредитные отношения, а также отношения в сфере валютного регулирования. Указанные нарушения суд признал доказательством нарушения принципа законности. Между тем в компетенцию арбитражного суда, рассматривающего заявление об отмене решения третейского суда, входит не проверка правильности применения норм материального права третейским судом, а соблюдение им основополагающих принципов права, т.е. его основных начал, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью, поскольку только их нарушение может служить основанием для отмены решения третейского суда. Следует отметить, что основанием для вывода о нарушении принципа законности вследствие неправильного применения норм материального права явилась переоценка доказательств, которые положены в основу решения третейского суда, что само по себе не может быть признано правильным. Кроме того, по смыслу ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" принцип законности является процессуальным принципом, которым должен руководствоваться этот суд при осуществлении третейского разбирательства. Следовательно, он не является основополагающим принципом права, нарушение которого влечет отмену решения третейского суда. С учетом изложенного кассационная инстанция считает определение арбитражного суда подлежащим отмене *(304).

В юридической литературе это постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа уже подвергалось критической оценке *(305). Действительно, интерпретировать принцип законности с сугубо процессуальной позиции означает упускать из виду то обстоятельство, что законность является общеправовым принципом, т.е. принципом, укорененным в различных сферах правового регулирования и имеющим таким образом межотраслевое значение. Вместе с тем использование подхода к интерпретации принципа законности как основополагающего принципа российского права способно уничтожить третейское разбирательство как юридический феномен. Ведь если интерпретация принципа законности предполагает, что любое неправильное применение третейским судом норм материального права будет являться основанием к отмене решения третейского суда, это позволит государственным судам тотально и бесконтрольно вмешиваться в деятельность третейских судов. Очевидно, что не все нарушения третейским судом норм материального и процессуального права могут являться основанием к юридической дисквалификации принимаемых третейским судом решений.

 

5.3. Принцип конфиденциальности

 

Принцип гласности (открытости, публичности), с одной стороны, и принцип конфиденциальности (закрытости), с другой стороны, являются своего рода антитезой, противостоящими принципами, на которых может основываться судебный процесс. Как следствие, направленность правового регулирования судебных процедур и сам тип судебного процесса в значительной степени предопределяются тем, какой принцип - гласности или закрытости - лежит в основе соответствующей нормативной системы. Известно, что длительное время в истории человечества судебные процедуры являлись принципиально закрытыми, не допускали возможности общественного обозрения того, что творилось в суде. Закрытость была не просто правилом, а абсолютным началом, на котором базировался инквизиционный процесс.

С победой буржуазных революций в судебных процессах был внедрен прямо противоположный принцип - принцип публичности, правило доступности правосудия для широкого круга общественности. Требование публичности стало своего рода гарантией справедливости и законности решений, принимаемых судами. Вполне справедливы те юристы, которые утверждают, что "посредством гласности общество получает действенный инструмент контроля за осуществлением правосудия. Правосудие есть публичная деятельность, оно затрагивает общественный интерес и должно находиться под контролем общественного мнения" *(306). Неслучайно, что Европейский суд по правам человека выработал целый свод правил о гласности. В частности, среди заключений этого суда по проблемам гласности указывается на то, что публичный характер судопроизводства защищает тяжущихся от негласного отправления правосудия вне контроля со стороны общественности; он служит одним из способов обеспечения доверия к судам, как высшим, так и низшим. Сделав отправление правосудия прозрачным, этот принцип содействует достижению справедливости судебного разбирательства, гарантия которого является одним из основополагающих принципов всякого демократического общества *(307).

Другой аспект этой проблемы заключается в том, что по общепризнанному среди юристов мнению транспарентность, открытость государственной судебной системы выступает в качестве обеспечительного механизма доступности правосудия *(308).

Вместе с тем в определенных, строго ограниченных случаях законодательство всех государств допускает закрытые процессы государственных судов. Как правило, это делается для обеспечения интересов несовершеннолетних, сокрытия интимных подробностей жизни людей, для сохранения государственной и коммерческой тайны и в других подобного рода случаях. Таким образом, принцип конфиденциальности, закрытость судебного процесса является исключением из общего правила о публичности судебных процедур.

В то же время, регулируя третейское (арбитражное, коммерческое) разбирательство, т.е. судопроизводство, осуществляемое частными лицами, законодательство практически всех развитых государств фиксирует в качестве одного из основополагающих начал его деятельности принцип конфиденциальности. Таким образом, российское законодательство о третейских судах, устанавливая закрытость третейских процедур, в этом смысле не является исключением.

Если говорить о лексическом значении слова "конфиденциальный", то необходимо отметить его неоднозначность. В Большом толковом словаре русского языка указано два значения: 1) не подлежащий огласке, разглашению, секретный; 2) интимный, доверительный *(309).

Когда же мы говорим о причинах, которые побуждают стороны делать разбирательство своих споров строго конфиденциальным, то среди таких причин выделяем две причины, которые находят свое лексическое отражение в вышеприведенных общеупотребительных значениях. С одной стороны, лицо (главным образом это коммерсант, предприниматель) заинтересовано в сохранении своего спора в секрете, закрытии от доступа третьих лиц, и особенно от взоров широких кругов общественности. С другой стороны, конфиденциальность третейского разбирательства базируется на особом доверии к избранному сторонами третейскому суду, поскольку "отношения конфиденциальности между сторонами и судьей (судьями) создают условия для более полного и всестороннего разрешения судебного конфликта" *(310). При этом, как отмечается в юридической литературе, доверительность, конфиденциальность взаимоотношений его участников "играет роль цементирующего фактора всех стадий арбитража (третейского суда)" *(311). Два эти фактора и являются причинами, побуждающими заинтересованных лиц передавать разрешение своего спора на разбирательство закрытого третейского суда.

Введение принципа конфиденциальности в деятельности третейского суда стало новеллой новейшего законодательства о третейских судах. Ни утратившее законную силу Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, ни Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (1993) не содержат норм, упоминающих о конфиденциальности проведения третейского разбирательства. Однако эта новелла также является "хорошо забытой старой" нормой. Еще в дореволюционное время русские юристы отмечали, что в третейском разбирательстве споров принцип публичности исключался *(312), что объяснялось прежде всего необходимостью сохранения коммерческой тайны.

В то же время и до принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" правоведы отмечали, что деятельность третейского суда строится на началах конфиденциальности. Это также было отражено и в регламентах подавляющего большинства постоянно действующих третейских судов (см., например, ст. 14 Регламента Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате *(313); § 35 Регламента Регионального коммерческого арбитражного суда при торгово-промышленных палатах г. Армавира Краснодарского края, Ставропольского края, Республики Адыгея *(314), ст. 10 Регламента Третейского суда при Торгово-промышленной палате Республики Татарстан *(315), ст. 9 Регламента Сибирского третейского суда *(316) и др.).

Таким образом, реализация принципа конфиденциальности третейского разбирательства на уровне его нормативного регулирования была оправданной и ожидаемой. В одном из проектов Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" норма о конфиденциальности была сформулирована довольно неудачно: "Процедура рассмотрения спора проходит при закрытых дверях, если стороны не договорились об ином". Эта редакция вызвала справедливую критику юристов *(317). В конечном итоге законодатель по-иному сформулировал содержание понятия принципа конфиденциальности. В окончательной редакции принятого Закона содержание конфиденциальности третейского разбирательства предполагает, во-первых, что третейский судья не вправе разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и, во-вторых, что третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших известными ему в ходе третейского разбирательства.

Принцип конфиденциальности регулируется совокупностью норм, сосредоточенных в нескольких статьях Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации": ст. 18, ст. 22 и п. 4 ст. 27. Вместе с тем общераспространенное содержание принципа конфиденциальности, как это видно из вышеизложенных суждений, несколько шире, нежели то понятие конфиденциальности, которое содержится в действующем законе. Анализ представлений о конфиденциальности позволяет сделать вывод о том, что этот принцип подразумевает несколько аспектов.

Во-первых, конфиденциальность третейского разбирательства по общему правилу исключает гласность третейского разбирательства. Это означает, что, если стороны не предусмотрят иного, третейское разбирательство в силу закона должно быть закрытым. Никакие третьи лица (включая журналистов, представителей общественности и т.п.) не вправе требовать обеспечения их присутствия на заседании третейского суда или доступа к материалам разбираемого третейским судом дела. Что касается круга лиц, которые вправе присутствовать на заседаниях третейского суда, то к таковым относятся, конечно же, сами третейские судьи, а также участники третейского разбирательства. В некоторых случаях регламенты третейских судов предусматривают, что помимо указанных лиц в заседании третейского суда, если иное не предусмотрено соглашением сторон, могут участвовать работники третейского суда, например секретари, обеспечивающие протоколирование судебного заседания.

Подобного рода норма содержится, к примеру, в ст. 52 Регламента Сибирского третейского суда *(318), в ст. 9 Положения о третейском суде некоммерческого партнерства "Элитарный клуб корпоративного поведения" *(319).

Еще одним примером является регламент Санкт-Петербургского третейского суда системы медицинского страхования и здравоохранения, который предусматривает, что ответственный секретарь присутствует на закрытых заседаниях третейского суда (ст. 6). При этом регламент упомянутого третейского суда не предусматривает необходимость согласовывать со сторонами присутствие ответственного секретаря на закрытых заседаниях *(320). Более того, согласно п. 3 ст. 9 Регламента председатель (заместитель председателя) Санкт-Петербургского третейского суда системы медицинского страхования и здравоохранения может разрешить научным сотрудникам знакомиться с документами третейского суда системы медицинского страхования и здравоохранения, имеющими общий интерес для правовой теории или для изучения практики применения действующего законодательства. Однако разрешение, указанное в п. 3 настоящего регламента, выдается при условии, если ходатайствующие о нем лица обязуются уважать конфиденциальный характер представляемых для научных исследований документов и не публиковать какие-либо работы, основанные на таких исследованиях, без предварительного представления текста для согласования с председателем (заместителем председателя) Санкт-Петербургского третейского суда системы медицинского страхования и здравоохранения.

Международно-правовые акты также ориентируют на такую организацию арбитражного (третейского) разбирательства, которая бы допускала возможность привлечения к процессу иных, кроме третейских судей, лиц. Однако их участие в процедурах третейского разбирательства также должно быть подчинено началам конфиденциальности. Так, в соответствии с разработанными Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Комментариями по организации арбитражного разбирательства в качестве рекомендации третейским судам предлагается, чтобы председательствующий арбитр диктовал машинистке в ходе слушаний резюме устных заявлений и показаний. И "еще один метод, который можно использовать в случае назначения секретаря третейского суда, может состоять в том, чтобы поручить такому лицу подготовку кратких протоколов. Весьма удобным, хотя и дорогостоящим методом является привлечение профессиональных стенографистов для подготовки стенографических отчетов" (п. 82) *(321).

Как уже отмечалось выше, конфиденциальность третейского процесса отражает прямо противоположное начало, нежели принцип гласности (открытости, публичности) судопроизводства, осуществляемого государственными судами. При этом, как отмечается в юридической литературе, публичное судопроизводство "отвечает интересам не только и не столько сторон, сколько широкой общественности, обеспечивая доверие к системе отправления правосудия" *(322). При этом принцип гласности в деятельности государственных судов является конституционным, поскольку согласно ст. 123 Конституции РФ разбирательство дел во всех судах открытое. Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" содержит ст. 9, которая так и называется "Гласность в деятельности судов" и которая рассматривает открытость судебного разбирательства государственного суда в качестве принципа деятельности суда.

Принцип конфиденциальности третейского судопроизводства диктуется обеспечением прямо противоположной цели - скрыть от общественности спор, передаваемый на разрешение третейского суда. Стремление придать характер закрытости судебному заседанию, в рамках которого будет разбираться спор, может быть обусловлено в свою очередь различными обстоятельствами. Применительно к предпринимательской деятельности такое стремление диктуется двумя факторами: во-первых, соображениями сохранения коммерческой тайны и, во-вторых, необходимостью обеспечить деловую репутацию предпринимателя. Особенно большое значение для предпринимателей имеет сохранность коммерческой тайны. Обусловлено это тем, что коммерческая тайна представляет такие намеренно скрываемые от третьих лиц сведения, "которые могут легально выступать в качестве товара и тем самым участвовать в гражданском обороте наряду с другими благами, признаваемыми объектами гражданских прав" *(323). С принятием Федерального закона "О коммерческой тайне" установлены правовые основы ответственности за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну. Представляется, что положения указанного Закона применимы и в случае, если разглашение коммерческой тайны последовало в результате нарушений этого Закона в процессе третейского разбирательства.

Во-вторых, в силу конфиденциальности третейские судьи и работники третейского суда не вправе разглашать сведения, которые стали доступны им в ходе разбирательства спора, переданного на рассмотрение третейского суда. Составляющими элементами этой обязанности соответствующих должностных лиц и работников третейского суда являются обязанность обеспечить закрытость информации, представленной в третейский суд, обязанность отказать любому лицу, не являющемуся участником третейского процесса, в предоставлении такой информации, обязанность не разглашать информацию по собственной инициативе. Иногда в регламенте третейского суда предусматривается объем возможных полномочий третейского суда, в рамках реализации которых обеспечивается конфиденциальность третейского разбирательства. Так, в соответствии с п. 10.4 Положения о Третейском суде при открытом акционерном обществе "Газпром" решения третейского суда и их копии, заверенные председателем третейского суда, могут передаваться и(или) направляться только сторонам споров либо их надлежащим образом уполномоченным представителям *(324).

В юридической литературе справедливо обращается внимание на необходимость выяснить, "какие именно сведения следует признать конфиденциальными и в чем состоит разглашение сведений применительно к третейскому разбирательству" *(325). Составной частью обязанности не разглашать сведения о третейском разбирательстве является обязанность воздерживаться от публикации решений третейского суда, если иное не дозволено участниками третейского процесса. В то же время практика третейского судопроизводства сформулировала представления о границах реализации этого принципа. В частности, допускается публикация информации о рассмотренных делах, однако публикуемая информация должна исключать возможность идентификации лиц, участвовавших в третейском разбирательстве. Так, в соответствии со ст. 49 Регламента Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации с разрешения председателя третейского суда допускается опубликование в периодической печати или в виде отдельных сборников решений третейского суда. При этом необходимо обеспечивать, чтобы не была опубликована информация, содержащая указание фамилий, наименование истцов и ответчиков, товаров и цен *(326). Таким образом, указанная норма направлена на обеспечение конфиденциальности сведений о тех лицах, чей спор был рассмотрен третейским судом. Публикации подлежит лишь правовая фабула разрешенного спора без указаний той информации, которая укажет на лиц, разрешавших спор в этом третейском суде.

Возникает вопрос: насколько принцип конфиденциальности связывает самих участников третейского разбирательства? Вправе ли одна из сторон без согласования с другой стороной разглашать ту информацию, которая представлялась в третейский суд и была предметом третейского разбирательства? Действующее законодательство не содержит ответов на этот вопрос. Вместе с тем практика альтернативных средств разрешения споров, к числу которых относится и третейское разбирательство, сориентирована на то, чтобы принцип конфиденциальности распространялся и на самих участников спорных правоотношений. Так, Ассоциация добросовестных предпринимателей "Бюро бизнеса будущего" разработала принципы посредничества, к которым отнесено и такое правило, согласно которому "сторона не может открыть информацию о том, что происходило на посредническом процессе, без согласия посредника и другой стороны" *(327). Конечно, реализация этого правила практически труднодостижима. Как быть, если одна из сторон нарушила принцип конфиденциальности третейского разбирательства, предав огласке ту или иную информацию? Очевидно, что защитным механизмом для другой стороны будет ее право потребовать возмещения убытков, которые вызваны нарушением принципа конфиденциальности.

И в-третьих, принцип конфиденциальности подразумевает, что третейские судьи не могут быть допрошены органами следствия и судом относительно той информации, которая стала им известна в ходе третейского разбирательства. Эта новелла законодательства о третейских судах особенно важна в условиях российского общества и его правовой системы. Свидетельский иммунитет третейского судьи распространяется на все виды судопроизводства (гражданское, уголовное, административное, арбитражное), хотя об этом прямо и не говорится в законе. Обусловлено это тем, что данную норму следует понимать как положение общего характера, что и распространяет ее действие на осуществление правосудия в рамках всех видов судопроизводства в Российской Федерации *(328). По своей значимости указанная норма приравнивается к тем правилам, которые установили запрет допрашивать родственников о действиях их близких, а также воспретили получать соответствующую информацию от священнослужителей, которым такая информация стала известна во время исповеди, от адвокатов и нотариусов. То есть запрет допрашивать третейских судей об обстоятельствах, ставших известными им во время третейского разбирательства, можно рассматривать как составной элемент института свидетельского иммунитета определенного круга лиц от привлечения в качестве источников получения доказательственной информации. В основе этой законодательной нормы лежат прежде всего гуманистические начала, которые обеспечивают существование важных для демократического общества социальных институтов. К числу таких значимых социальных институтов относится и институт третейского разбирательства, устойчивость которого в значительной мере повышается с введением запрета на допрос третейских судей.

Вместе с тем, если говорить строго, абсолютизация конфиденциальности в качестве принципа третейского судопроизводства так, как это сформулировано в действующем законе, вряд ли оправданна. На это, кстати, юристы обращали внимание еще в период обсуждения проекта Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" *(329). Неслучайно, что ст. 22 упомянутого закона, в которой говорится о конфиденциальности, регулирует только два аспекта этого понятия - обязанность третейского судьи воздерживаться от разглашения сведений, которые стали ему известными в ходе третейского разбирательства, и запрет на допрос третейского судьи в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства.

Что касается такого аспекта конфиденциальности, как закрытость или открытость третейского разбирательства, то норма о характере судебного разбирательства определяется самими участниками спора. И в этом смысле закрытый характер заседания третейского суда не является обязательным правилом для сторон. Участники третейского процесса обладают правом самостоятельно определять, будет ли заседание открытым или закрытым. И только в том случае, если соответствующее правило не сформулировано самими сторонами, в соответствии с п. 4 ст. 27 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" третейский суд рассматривает дело в закрытом заседании.

Нужно отметить, что представления о конфиденциальности арбитражного (третейского) разбирательства как о многоаспектном юридическом явлении характерны и для международного правопорядка. Это проявилось, в частности, и при составлении Комментариев ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства. К примеру, в п. 31 указанных Комментариев зафиксировано, что "участники арбитражного разбирательства могут придерживаться различных мнений относительно степени ожидаемой конфиденциальности". А в п. 32 указано, что "соглашение о конфиденциальности может охватывать, например, один или более из следующих вопросов: материалы или информация, которые должны иметь конфиденциальный характер (например, доказательства, письменные или устные заявления, факт проведения арбитражного разбирательства, личности арбитров, содержание арбитражного решения); меры для обеспечения конфиденциального характера такой информации и слушаний; необходимость применения специальных процедур для обеспечения конфиденциальности информации, передаваемой с помощью электронных средств (например, поскольку средства связи эксплуатируются несколькими пользователями или поскольку сообщения, отправляемые электронной почтой по публичным сетям, считаются недостаточно защищенными от несанкционированного доступа); обстоятельства, при которых конфиденциальная информация может раскрываться полностью или частично (например, в контексте раскрытия информации, относящейся к публичной сфере, или если это требуется по закону или каким-либо органом управления)" *(330).

Между различными принципами третейского судопроизводства существует тесная взаимосвязь. Не является исключением в этом смысле и принцип конфиденциальности, взаимосвязь которого с иными принципами обеспечивает устойчивость системы третейского разбирательства. В некоторых случаях взаимодействие различных принципов обеспечивается едиными процессуальными конструкциями. Так, принцип независимости третейских судей и принцип конфиденциальности третейского разбирательства обеспечиваются уже упомянутой нормой, которая зафиксирована в п. 2 ст. 22 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и устанавливает, что третейский судья не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали известны ему в ходе третейского разбирательства. Неслучайно, что в регламентах некоторых третейских судов принцип независимости третейского суда и принцип конфиденциальности третейского разбирательства объединены одной статьей (ст. 10 Положения о Третейском суде при ОАО "Газпром" *(331)).

К сожалению, в действующем законодательстве не получили своего разрешения вопросы корреляции ответственности и конфиденциальности. Азбучной истиной правоведения является то, что эффективность любой правовой нормы (в том числе и нормы о конфиденциальности третейского разбирательства) обеспечивается наличием соответствующих санкций, устанавливающих ответственность лиц, которые нарушили эту норму. Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не содержит положений, в которых бы оговаривалась ответственность лиц (главным образом третейских судей), нарушивших норму-принцип о конфиденциальности третейского разбирательства. Отсутствуют подобного рода нормы-санкции и в подавляющем большинстве регламентов и положений о деятельности постоянно действующих третейских судов. Вместе с тем, даже несмотря на отсутствие конкретных норм об ответственности за нарушение принципа конфиденциальности третейского разбирательства, можно утверждать, что таковая наступает в виде утраты авторитета, которым обладает третейский суд (третейские судьи), рассматривавший гражданско-правовой спор. Таким образом, ответственность третейских судей или других лиц, причастных к организации третейского судопроизводства, за нарушение принципа конфиденциальности по своему характеру будет являться позитивной ответственностью. Отсутствие санкций в данном случае компенсируется социальной оценкой деятельности третейского суда и конкретных третейских судей. Негативная общественная оценка как результат позитивной ответственности третейского суда является смерти подобным для такого третейского суда, поскольку коммерческий арбитраж может существовать и функционировать исключительно благодаря общественному доверию и тех лиц, которые обращаются к нему за разрешением спора.

Конфиденциальность распространяется на все стадии третейского процесса и даже выходит за рамки процедур собственно третейского разбирательства. Правила конфиденциальности, т.е. закрытости, обязательны как в стадии подготовки дела, так и распространяются на само заседание третейского суда. Кроме того, правило конфиденциальности распространяется и на оглашение решения третейского суда. В этом также проявляется существенная разница между государственным судопроизводством и третейским разбирательством. Для государственного судопроизводства характерно то, что даже если заседание является закрытым, оглашение судебного решения в любом случае обязательно должно быть открытым, гласным. На третейское судопроизводство это правило не распространяется. Конфиденциальным является и мировое соглашение, заключенное в рамках третейского судопроизводства, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Кроме того, принцип конфиденциальности третейского судопроизводства проявляет себя и за рамками третейских процедур, т.е. уже после того, как закончено третейское разбирательство, но развиваются иные процедуры по реализации решения третейского суда. Так, согласно нормам гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства судья суда общей юрисдикции или арбитражного суда вправе истребовать из третейского суда материалы дела только при наличии ходатайства обеих сторон третейского разбирательства (ч. 2 ст. 232 АПК РФ; ч. 2 ст. 420 и ч. 2 ст. 425 ГПК РФ). Если об истребовании материалов дела ходатайствует лишь одна из сторон, то, как справедливо отмечается в литературе, компетентный государственный суд не вправе истребовать соответствующие материалы третейского разбирательства *(332). Установление этого правила, как представляется, направлено прежде всего на обеспечение конфиденциальности третейского разбирательства, в рамках которого произошло разрешение спора. Вместе с тем, если стороны отказываются заявить ходатайство об истребовании из третейского суда материалов дела, то они несут и риски, связанные с лишением компетентного государственного суда возможности рассмотреть дело в полном объеме.

Наряду с этим процессуальное законодательство, регламентирующее процедуры оспаривания решения третейского суда и принудительного исполнения решений третейского суда в государственных судах, нуждается в совершенствовании. Проблема заключается в том, что если по общему правилу процедуры третейского разбирательства закрытые, то разбирательство дела в государственном суде по общему правилу является открытым. Гипотетически это создает угрозу разглашения в процессе, проводимом государственным судом, тех сведений, которые рассматривались в конфиденциальном режиме в третейском суде. Спор, рассмотренный в третейском суде, попадая в государственный суд, становится публично доступным. В некоторых зарубежных государствах процессуальное законодательство позволяет получить специальное решение суда, которым ограничивается доступ к такому решению третьих лиц. Однако, как свидетельствуют исследователи, на практике это правило не всегда удается реализовать *(333). В этой связи было бы целесообразно ввести в российское процессуальное законодательство правило, которое устанавливало бы обязанность компетентных государственных судов рассматривать дела по оспариванию или исполнению решений третейского суда в закрытом режиме, если стороны не заявили об ином.

 

5.4. Принцип независимости и беспристрастности третейских судей

 

Независимость лиц, осуществляющих разрешение спора, является необходимым условием, которое обеспечивает надлежащую организацию судебного разбирательства. Только будучи независимыми, такие лица могут оставаться беспристрастными и тем самым обеспечить справедливое и законное разрешение спора. Политологи и юристы многих государств давно уже пришли к единодушному мнению о том, что принцип независимости суда является краеугольным камнем огромной значимости, который лежит в основе любого демократического государства *(334).

Независимость и беспристрастность судей как принцип организации разбирательства спора присущи как государственному судебному разбирательству, так и третейскому разбирательству и в этом смысле являются общим принципом юрисдикционной системы. Хотя третейские суды в силу Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" и не входят в судебную систему, однако цели третейских судов в общем совпадают с целями деятельности государственных судов - обеспечение защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав путем справедливого, законного и эффективного разрешения гражданско-правовых споров. Именно это обстоятельство и объединяет принципиальные основы такой деятельности, осуществляемой суверенными и беспристрастными судьями независимо от того, являются ли они государственными судьями либо частными, третейскими судьями. При этом в отношении третейских судей действуют те требования, которые сформулированы в Европейской хартии о статусе судей от 10 июля 1998 г.: судьи должны быть доступными и уважительными по отношению к обращающимся к ним лицам; судьи должны заботиться о поддержании высокого уровня компетентности, необходимого для решения дел в каждом конкретном случае.

Независимость третейских судей обеспечивается рядом юридических механизмов. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 22 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, которые стали известны ему в ходе третейского разбирательства. Представляется, что толкование указанной нормы должно неизбежно приводить к выводу о том, что третейский судья не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших известными ему в ходе третейского разбирательства, как в рамках уголовного процесса, так и в рамках административного, гражданского или арбитражного процессов.

Вместе с тем нельзя согласиться с высказанными в литературе взглядами, согласно которым третейский судья рассматривается в качестве представителя сторон *(335). Такой подход к оценке статуса третейского судьи подрывает принцип независимости и беспристрастности арбитров. В свою очередь подобного рода теоретическая оценка статуса третейского судьи предопределяет направленность правового регулирования третейского судопроизводства, основанного на зависимости третейского судьи от участников третейского процесса. Однако очевидно, что зависимость третейского судьи от стороны (скажем, определяемая наличием трудового соглашения между третейским судьей и участником спора) лишает его возможности принять беспристрастное и справедливое решение по делу.

 

5.5. Принцип диспозитивности

 

Принцип диспозитивности является одним из основополагающих начал как гражданского процессуального права, так и третейского судопроизводства. Существо данного принципа заключается в предоставлении сторонам, участвующим в судебном разбирательстве, права самостоятельно распоряжаться своими как материальными, так и процессуальными правами.

А.Т. Боннер определяет принцип диспозитивности как нормативно-руководящее положение гражданского судопроизводства, определяющее движущее начало и механизм процессуального движения *(336). А.Г. Плешанов под принципом диспозитивности понимает основополагающую идею, выражающую "свободу субъективно заинтересованного лица определять формы и способы защиты нарушенного права или охраняемого законом интереса, предмет судебного рассмотрения, а также судьбу предмета спора и судьбу процесса в различных процессуальных правоприменительных циклах цивилистического процесса" *(337).

Принцип диспозитивности находится в неразрывной связи с иными принципами третейского процесса, что позволяет обеспечить возможность для реализации целей, стоящих перед третейским разбирательством, - справедливое, полное и всестороннее исследование всех обстоятельств дела при разрешении спора, переданного на разрешение третейского суда.

Большинство юристов рассматривают процессуальный принцип диспозитивности как продолжение, развитие гражданско-правового (материального) принципа диспозитивности *(338). Таким образом, исходной точкой понимания диспозитивности является ее интерпретация в гражданско-правовой плоскости, в которой диспозитивность понимается как основанная на нормах этой отрасли права свобода (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовывать и распоряжаться ими) в соответствии со своим усмотрением в пределах, установленных законом *(339).

В конечном итоге эта концепция нашла воплощение и в законодательстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Последовательное развитие этой концепции приводит к выводу о том, что принцип диспозитивности присущ всем формам правоприменительной деятельности *(340), а сферой действия диспозитивного начала является вся система гражданской юрисдикции России *(341).

Вместе с тем принцип процессуальной диспозитивности по своему содержанию не равен принципу материальной диспозитивности, хотя и является его продолжением, развитием.

Равно, как представляется, неправильно говорить о том, что принцип диспозитивности объединяет систему гражданского процесса и третейского разбирательства. Так, А.И. Зайцев высказывает суждение о том, что диспозитивность необходимо рассматривать в качестве основополагающего принципа третейского процесса, который в свою очередь является разновидностью существующих форм гражданского процесса *(342). Наряду с иными обстоятельствами такой подход дает основание рассматривать последнее (третейское разбирательство) как составную часть гражданского процессуального права, что также, с нашей точки зрения, не отражает правовую природу и соотношение указанных правовых явлений. В этой связи необходимо согласиться с А.Г. Плешановым, который полагает, что "квалификация диспозитивности как одного из принципов гражданского и арбитражного процессов, перенесенных законодателем на почву третейского разбирательства, выступающего в качестве одного из институтов процессуального права, является неточной и не способствует комплексному исследованию проблемы диспозитивности в рамках третейского разбирательства, поскольку при такой постановке вопроса все исследование сводится лишь к выделению и анализу проявлений действия диспозитивного начала в деятельности третейских судов, в лучшем случае с выделением конкретных особенностей его действия по результатам анализа" *(343).

Еще раз подчеркнем: третейский процесс не является элементом, составной частью гражданского процесса. Третейский процесс суть комплексный самостоятельный правовой институт, не входящий ни в гражданское процессуальное право, ни в арбитражное процессуальное право, хотя и тесно связанный с ними. В задачу настоящей книги не входит обоснование высказанного тезиса, но применительно к исследуемой проблематике в контексте проблемы самостоятельности института третейского судопроизводства следует отметить, что принцип диспозитивности в третейском процессе по своему содержанию не соответствует принципу диспозитивности в гражданском (арбитражном) процессе, что также является одним из признаков самостоятельности института третейского разбирательства, его независимости от гражданского процессуального права.

Исследователи третейского суда зачастую рассматривают принцип диспозитивности как ведущий принцип третейского разбирательства, занимающий лидирующее место в системе других принципов *(344). Представляется, что такая постановка вопроса отражает значимость этого принципа для третейского разбирательства. В процессуальном смысле принцип диспозитивности дает возможность стороне по собственному усмотрению реализовывать принадлежащие ей процессуальные права, вплоть до отказа от такого права. К примеру, в соответствии с п. 4 ст. 23 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" ответчик вправе представить истцу и в третейский суд отзыв на исковое заявление, изложив в нем свои возражения против иска. Однако ответчик может и не представлять таких возражений. При этом согласно п. 2 ст. 28 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" непредставление ответчиком возражений против исковых требований не может рассматриваться как признание требований истца. Диспозитивность поведения ответчика в данном случае обеспечивается отсутствием прямых негативных процессуальных последствий, обусловленных выбором им того или иного варианта поведения.

Принцип диспозитивности проявляется в самых различных правовых конструкциях, закрепленных в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации". К примеру, третейский суд для разрешения имеющихся у него сомнений в той или иной области знаний может быть заинтересован в проведении экспертизы. Однако стороны вправе договориться о том, чтобы экспертиза по этому вопросу не проводилась (п. 1 ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). Но при этом следует иметь в виду, что все возможные негативные процессуальные последствия в этом случае лягут именно на стороны, поскольку третейский суд будет вынужден принимать решение, имея неясности в том или ином вопросе, значимом для разрешения спора.

С содержательной точки зрения (т.е. с точки зрения наполнения процессуальными возможностями) диспозитивность в гражданском процессе уже, нежели диспозитивность при третейском разбирательстве. Более широкое содержание принципа диспозитивности в третейском процессе по сравнению с содержанием "гражданско-процессуальной диспозитивности" проявляется в различных аспектах третейского разбирательства. Так, в третейском процессе принцип диспозитивности может быть более гибко реализован до того, как начнутся собственно судебные процедуры: стороны выбирают не только третейское разбирательство как способ разрешения спора, но и форму третейского суда (постоянно действующий третейский суд или третейский суд для разрешения конкретного спора - ad hoc), место третейского разбирательства, осуществляют выбор кандидатур судей, определение правил третейского разбирательства и пр. Подобного рода возможности немыслимы в сфере гражданского процессуального судопроизводства, где тяжущиеся стороны хотя и опираются на принцип диспозитивности, однако не обладают таким спектром правомочий самостоятельно определять свои процессуальные права и обязанности.

При этом диспозитивный характер третейского судопроизводства отличается от диспозитивности гражданского процесса не только с точки зрения количественного состава тех правомочий, которыми обладают стороны в процессе. Отличие в данном случае носит и качественный характер. Стороны вправе самостоятельно определить правила третейского разбирательства, установив такие нормы процедур разрешения спора, которые не предусмотрены действующим законодательством. В общем-то законодательство о третейских судах с формальной точки зрения совсем не ограничивает стороны в выборе правил третейского разбирательства. Это, конечно, не означает, что правила разбирательства спора, определяемые сторонами, могут противоречить законодательству или смыслу существования третейского процесса. Но конкретных рамок, в которых может осуществляться выбор правил третейского разбирательства, законодательство не устанавливает. В гражданском же процессе диспозитивность гражданского процесса всегда ограничена рамками, определенными действующим законодательством. Таким образом, ограничение диспозитивности в гражданском процессе всегда формализовано, в то время как в третейском судопроизводстве ограничение пределов диспозитивности диктуется не столько формально-правовыми рамками, сколько сущностными началами третейского процесса, противоречить которым реализация одного из его принципов не может.

Качественное отличие диспозитивности в третейском процессе от диспозитивности в гражданском процессе проявляется и при сопоставлении арбитражных соглашений с пророгационными соглашениями. В данном случае отличие заключается в том, что в третейском судопроизводстве допускается возможность заключения таких третейских соглашений, в которых содержатся оговорки о подсудности, в ходе реализации которых может быть выбран любой третейский суд, призванный разрешить спор, а также создан новый третейский суд, образующийся исключительно в силу третейского соглашения. Подобного рода возможности у участников гражданского процесса, заключающих пророгационные соглашения, отсутствуют. Кроме того, в гражданском судопроизводстве существуют законодательные пределы действия пророгационных соглашений. Во-первых, стороны при определении подсудности ограничены выбором из тех государственных судов, которые существуют на момент заключения такого соглашения. И во-вторых, процессуальное законодательство допускает возможность заключения только таких соглашений об изменении подсудности, которые направлены на изменение общей территориальной подсудности (ст. 35 АПК РФ, ст. 28 ГПК РФ) и альтернативной подсудности (ст. 36 АПК РФ, ст. 29 ГПК РФ). При этом недопустимы изменения установленной в ст. 34 АПК РФ и в ст. 23-27 ГПК РФ родовой подсудности и предусмотренной в ст. 38 АПК РФ и ст. 30 ГПК РФ исключительной территориальной подсудности.

Более широкое содержание принципа диспозитивности в третейском процессе по сравнению с гражданским процессуальным правом проявляется и в том, что по отдельным аспектам судебного разбирательства гражданского дела в государственном суде законодатель устанавливает императивные нормы, которые не допускают какого-либо усмотрения участников процесса, в то время как аналогичные вопросы в третейском процессе решаются диспозитивно, в соответствии с усмотрением сторон. Таковы, например, правила о языке. Так, в арбитражном процессе установлено императивное правило, согласно которому судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке (ст. 12 АПК РФ), а в гражданском процессе зафиксирована норма, в соответствии с которой гражданское судопроизводство ведется на русском языке - государственном языке Российской Федерации или на государственном языке республики, которая входит в состав Российской Федерации и на территории которой находится соответствующий суд (ст. 9 ГПК РФ). В то же время в третейском судопроизводстве допустимо разбирательство спора на том языке, согласие о котором достигнуто в результате усмотрения сторон (ст. 21 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации").

Очень важным для развития третейского процесса является то обстоятельство, что стороны вправе самостоятельно определить круг доказательств, которые могут быть использованы при третейском разбирательстве, - только письменные или только устные, запрет на определенные виды доказательств, определение круга возможных доказательств. И хотя третейский суд, придя к выводу о том, что представленных доказательств недостаточно, вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства (ст. 26 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"), однако такое предложение со стороны третейского суда не является обязательным для истца и ответчика. В то же время в гражданском процессе стороны не вправе ограничивать круг доказательств, которые могут служить основанием для принятия судебного решения (хотя фактически, конечно, могут и не представлять таковые суду, принимая на себя бремя неблагоприятных процессуальных последствий). В любом случае суд общей юрисдикции или арбитражный суд будут исходить из того, что доказательствами являются любые полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В том же случае, если стороны по делу в гражданском (арбитражном) процессе заключат соглашение о непризнании за определенными доказательствами такого статуса, это соглашение должно рассматриваться как недействительное в силу его противоречия законодательству.

В некоторых своих проявлениях диспозитивность третейского судопроизводства аналогична тем процессуальным средствам, в которых находит свою реализацию диспозитивность в гражданском (арбитражном) процессе. Так, к примеру, как в третейском, так и в гражданском процессе истец самостоятельно определяет фигуру ответчика или ответчиков, формулирует исковые требования, изменяет, уменьшает или увеличивает размер исковых требований в соответствии с процессуальными правилами, определяет предмет доказывания и круг доказательств, подлежащих представлению в суд.

Таким образом, принцип диспозитивности не является общим принципом для гражданского (арбитражного) процесса и третейского судопроизводства. Точнее в данном случае говорить о том, что диспозитивность в третейском процессе является одноименным принципу диспозитивности, действующему в гражданском процессе *(345).

 

5.6. Принцип состязательности

 

Процессуальный принцип состязательности, как и принцип диспозитивности, своими истоками имеет материально-правовую плоскость. С.А. Шишкин отмечает, что "с точки зрения принципа состязательность рассматривается как имеющая истоки в противоположности материально-правовых интересов сторон. Такая противоположность предопределяет состязательную форму гражданского судопроизводства" *(346).

Суждение, высказанное в отношении гражданского судопроизводства, в равной степени применимо и к сфере третейского судопроизводства. Двигателем третейского процесса в конечном итоге оказываются конфликтующие материально-правовые интересы.

Вместе с тем реализация принципа состязательности в третейском судопроизводстве несколько отличается от того, каким образом этот принцип реализуется в гражданском (арбитражном) судопроизводстве. Объясняется это тем, что если в гражданском (арбитражном) процессе источником нормативного выражения состязательности являются законодательные положения, то в третейском процессе в качестве нормативного источника, при помощи которого наполняется содержание принципа состязательности, выступают не столько нормы закона, сколько нормы, установленные регламентами (положениями) третейских судов и договорами, заключаемыми тяжущимися сторонами.

Принцип состязательности в третейском судопроизводстве реализуется различными юридическими механизмами. Одно из главных правил состязательности заключается в том, что каждая из сторон должна доказывать те обстоятельства, которые послужили основанием для ее требований и возражений. В соответствии с этим требованием и распределяется бремя доказывания в третейском процессе. Каждая из сторон участвует в исследовании доказательств, представленных в суд, высказывает свои соображения по этим доказательствам, а также обосновывает собственное мнение по всем вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. Это правило закреплено и в гражданском процессе. Однако доказывание в гражданском (арбитражном) процессе является такой разновидностью процессуальной деятельности, которая строго подчинена процессуальному закону, в рамках которого эта деятельность и осуществляется. Стороны в этом случае могут использовать только те средства доказывания, которые допускаются процессуальном законом. Доказывание, не основанное на нормативных предписаниях, выраженных в процессуальном законодательстве, не может быть основой для судебного решения, принимаемого государственным судом в рамках гражданского (арбитражного) судопроизводства. Вместе с тем в третейском процессе стороны вольны в установлении правил доказывания (при условии непротиворечивости таковых закону). Стороны вправе самостоятельно определить и средства доказывания, включая такие средства, которые неизвестны процессуальному закону, регламентирующему процедуру доказывания в рамках государственного судопроизводства. К примеру, истец и ответчик вправе договориться об определенном порядке доказывания, об определении правил относимости тех или иных доказательств, о возложении бремени доказывания на одну из сторон, о требованиях, предъявляемых к доказательствам, о формулировании преюдиций и презумпций и т.п.

Своеобразие состязательности в третейском процессе проявляется и в том, что этот принцип много более радикален, нежели состязательность в гражданском (арбитражном) процессе. Известно, что, несмотря на конкурирующие теории состязательности судопроизводства, общим в юридической доктрине является непризнание "чистого" состязательного судопроизводства *(347). Российское гражданское (арбитражное) судопроизводство характеризуется тем, что законодатель оставил государственному суду определенные полномочия, позволяющие влиять на развитие процесса и тем самым в какой-то степени ограничивающие состязательность. К примеру, суд играет активную роль в исследовании и определении круга юридически значимых обстоятельств дела, влияющих на предмет доказывания по делу. При этом суд вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (п. 2 ст. 56 ГПК РФ). Конечно, подобного рода полномочия государственного суда влияют на состязательность в гражданском процессе, ограничивая таковую в определенной степени. В этом смысле третейский суд не обладает какими-либо процессуальными полномочиями, позволяющими влиять на развитие процесса без взаимного согласия участников процесса. Возложение же бремени доказывания на стороны и освобождение от него суда означает, что "стороны, представляя доказательства, становятся хозяевами доказательственного материала. Это приводит к появлению у них возможности количественно суживать меру источников познания и способов исследования судом спорного правоотношения сторон. Господство сторон над процессуальным доказательственным материалом вытекает из обусловливаемой существом материального частного права свободы распоряжения всеми процессуальными средствами его защиты" *(348).

Таким образом, состязательность в третейском судопроизводстве реализуется в гораздо более "чистых" формах, без влияния "следственного" начала, которое в какой-то степени характерно для гражданского (арбитражного) процесса.

Нарушение принципа состязательности со стороны третейского суда может иметь серьезные юридические последствия. Практика свидетельствует о том, что нарушение принципа состязательности обычно заключается в том, что сторона не была надлежащим образом уведомлена о назначении третейских судей или третейского разбирательства, что лишило ее возможности должным образом участвовать в рассмотрении спора. Такое нарушение происходит в том случае, если третейский суд нарушил установленные соглашением сторон, регламентами судов или законом правила оповещения участников третейского разбирательства.

Другой встречающийся в практике случай нарушения принципа состязательности выражается в том, что третейский суд не учел того обстоятельства, что надлежащим образом уведомленная о третейском разбирательстве сторона "по другим причинам не могла представить свои объяснения" (п. 1 ст. 42 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", п. 2 ч. 2 ст. 233 АПК РФ, п. 2 ст. 34 Закона "О международном коммерческом арбитраже"). Профессор В.А. Мусин приводит пример подобного рода нарушения принципа состязательности: "Отказ арбитражного состава удовлетворить просьбу одной из сторон спора, направленную сразу после получения извещения даты слушания дела, о переносе заседания на более позднюю дату, поскольку заявитель должен через некоторое время получить документ, имеющий существенное значение для дела" *(349).

 

5.7. Принцип равноправия сторон

 

Принцип равноправия сторон в третейском судопроизводстве вытекает из ст. 19 Конституции Российской Федерации.

Равноправие сторон в третейском разбирательстве фиксировалось и в ранее действовавшем законодательстве. Во Временном положении о третейском суде для разрешения экономических споров было предусмотрено, что разрешение споров в третейском суде осуществляется на началах равенства сторон. Каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав (ст. 9). Естественно, что принцип равноправия не мог не быть закрепленным и в новом законодательстве о третейских судах.

Принцип равноправия сторон так же фундаментален, как и все вышеперечисленные принципы. Принцип равноправия граждан во всех областях государственной и общественной жизни столь значим, что в обобщенном виде закреплен в Конституции РФ, т.е. является конституционным принципом. При этом равноправие граждан обеспечивается независимо от происхождения, социального положения, языка, расы, пола, национальности, места жительства, религиозных убеждений, имущественного состояния и должностного положения. Применительно к юридическим лицам принцип равноправия находит свое выражение в том, что все они равны перед законом и судом независимо от места подчиненности, организационно-правовой формы, направленности деятельности, формы собственности, подчиненности и иных обстоятельств.

В юридической литературе отмечается многоаспектность правового содержания принципа равенства, в то же время выделяется одна из его доминант: "запрет законодательным и иным правотворческим органам государства устанавливать для различных субъектов юридически неравные правовые рамки при фактически сходных или одинаковых обстоятельствах" *(350). Но этим принцип равенства, конечно же, не ограничивается. Справедливо подчеркнуть и запрет в правоприменительной практике нарушать принцип равенства субъектов, в отношении которых уполномоченными органами применяется право.

Свое отражение принцип равноправия получает как в сфере защиты гражданских прав вообще, так и в сфере третейского судопроизводства в частности. Равенство участников гражданско-правовых отношений имеет два аспекта: во-первых, предполагает признание за ними равных материальных и процессуальных прав и, во-вторых, предоставление им одинаковой возможности обращаться за защитой и охраной своих прав к третейским судам. Таким образом, принцип равенства участников третейского разбирательства является необходимой гарантией для установления истины по рассматриваемому третейским судом делу и для вынесения законного, обоснованного и справедливого решения.

Принцип равноправия в качестве одной из составляющих своего содержания имеет запрет на получение любой из сторон судебного разбирательства процессуальных преимуществ перед другой стороной. Это выражается в том, что ни одна из сторон не может быть обременена дополнительными процессуальными обязанностями, ей не может быть предоставлено дополнительных процессуальных прав, так же как она не может быть освобождена от выполнения процессуальных обязанностей. Это же находит свое выражение в самых различных процессуальных конструкциях, закрепленных в законе. К примеру, каждая из сторон имеет равные права в предоставлении доказательств, а также в их исследовании. В соответствии с п. 1 ст. 27 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов.

Кроме того, принцип равноправия находит свое выражение и в том, что рассмотрение и разрешение споров третейским судом происходит в едином процессуальном порядке, установленном либо законом, либо соглашением сторон третейского разбирательства.

В том случае, если стороны в третейском соглашении предусмотрели отказ одной из сторон от своих процессуальных прав, соответствующие положения третейского соглашения необходимо рассматривать как недействительные.

 

Глава 6. Третейское разбирательство предпринимательских споров как механизм саморегуляции в экономической сфере

 

Исторически коммерческое право и торговые суды (коммерческие арбитражи, купеческие суды и пр.) идут бок о бок. Причем зачастую коммерческое право порождалось практикой именно торговых судов, разрешавших споры в пределах одного сословия (сословия купцов, торговцев, ремесленников), опираясь на цеховые нормы, сословные правила и представления о справедливости и чести внутри купеческого сообщества. Как отмечается в современных комментариях, "купеческий суд в его первоначальном понимании - это суд купеческой гильдии - замкнутого союза, призванный обеспечить его автономию и независимость от государственной власти. Существование купеческого суда в данном его смысле действительно является индикатором, свидетельствующим о существовании торгового права как частного правообразования, параллельного праву гражданскому" *(351).

В Западной Европе гильдии купцов и ремесленников появились в Х-ХII вв. в условиях интенсификации торгового оборота. Постепенно в гильдиях стали формироваться системы корпоративных норм, регулирующих отношения между ее членами. Гильдийские суды, в которые входили непрофессиональные судьи, вырабатывали свод определенных правил их деятельности, в которые включались следующие нормы: "недопущение самосуда, объективность доказательств, краткость и неформальность разбирательства" *(352). Таким образом, средневековое торговое право стало правом городского сословия, лично-сословным правом торговцев, замыкающихся в рамках определенной общности. В эту систему не допускались лица, не причастные к сословию купцов, гильдии торговцев. При этом в качестве источников такого права выступали обычаи и постановления автономных городских корпораций (статуты); оно охранялось, разъяснялось в решениях городских судов при участии самих торговцев. Государственная власть не вмешивалась в деятельность таких судов по применению торгового права либо если вмешивалась, то "лишь со второй половины XVI столетия, но: изредка, без системы, случайно" *(353).

Фактически гильдии выступали в качестве локальных законодательных органов, принимавших обязательные для членов гильдии нормы. При этом "каждая из различных гильдий (цехов) купцов и ремесленников имела собственные правила. Содержание их варьировалось в зависимости от типа гильдии: купцов, ремесленников, лиц свободных профессий, банкиров, моряков и др. Тем не менее правила всех многочисленных гильдий, которые могли существовать в городе, имели много общего, и эти черты были общими для всего Запада" *(354). Неисполнение установленных гильдией правил становилось основанием для "отлучения от профессии". Нарушитель подвергался своего рода остракизму, что становилось эффективным средством реализации установленных в рамках гильдии (сословия) предписаний. Таким образом, коммерческий арбитраж получил широкое распространение даже вне зависимости от того, что третейские суды присуждали определенные санкции, так как лицо, заключившее арбитражное соглашение и отказавшееся от его исполнения, подвергалось остракизму в коммерческом сообществе *(355).

Генезис и обособление торгового права происходит в средние века в прибрежных итальянских городах на основе развития морского торгового права, которое, в свою очередь, возникло "на почве обычаев и преданий морской практики средиземноморского побережья, уцелевших от античного права. Для нас эти обычаи и предания исчезли вместе с потерей знаменитого сборника морских законов и обычаев, Lex Phodia" *(356). Институционализация торгового права стала материальной основой для возникновения особой судоустройственной системы сословий. Впрочем, этот факт отражает иную, более фундаментальную тенденцию: судебные системы европейских государств переживали эпоху специализации, причем как специализации судов, так и специализации судей *(357). Вместе со своего рода специализацией судов возникали и различные системы доказывания в разных судах. А.Ю. Бушев, исследуя институт ценных бумаг в его историческом развитии, приходит к следующим выводам: "Учитывая специфику споров, возникавших по поводу удовлетворения различного рода интересов, значение доказательств и средств доказывания в гражданских и торговых судах было неодинаковым (при сохранении общих черт, обусловленных самой объективной природой отношений по рассмотрению любого спора третьим лицом - судьей). В частности, в торговых судах большее значение придавалось документам, в то время как в судах гражданских - свидетельским показаниям "уважаемых людей". Такое внимание торговых судов к документам как средствам доказывания было во многом обусловлено той же причиной, что и активное использование в обороте имущественных прав требования. Эта причина - территориальная удаленность мест совершения сделки, ее исполнения, нахождения сторон по сделке и ее очевидцев, различия в устройстве судебного процесса, существовавшие между государствами. Итак, для использования экономических преимуществ, получаемых от оборота права требования, необходимо быть способным (на случай спора) доказать содержание и принадлежность права. Наиболее надежным доказательством для того времени является письменный документ" *(358). Развитие основных инструментов коммерческого, торгового оборота происходило в рамках торговых процессов, развиваемых на основе третейских судов. Регулирование этих институтов имело чрезвычайно самобытную специфику, ту специфику, которая в конечном итоге привела к формированию на Западе торгового права как отдельной отрасли права. Так, например, на становление и развитие института ценных бумаг "оказало влияние развитие как торгового права, так и торгового правосудия, то есть как нормы материального (устанавливающего правила поведения), так и права процессуального (устанавливающего, в частности, процедуру соблюдения материально-правовых норм)" *(359).

Одним из элементов саморегуляции гильдий и сословий как раз и стали торговые суды, которые на первом этапе своего развития создавались как суды ярмарок и рынков. Разрешение споров осуществлялось этими судами. В них входили в качестве непрофессиональных судей представители купеческого сословия, избираемые из числа наиболее уважаемых членов сословия. Таким образом, появление коммерческих арбитражей связано с избранием из купеческой среды примирителей, третейских судей, которые урегулировали возникающие конфликты *(360). По своей правовой сути торговые суды были третейскими судами, поскольку не зависели от публичной власти, а избирались теми лицами, которые нуждались в разрешении споров. В то же время история свидетельствует и о том, что в формировании подобного рода судов переплетались публичные и частные начала. К примеру, в некоторых итальянских городах торговые судьи, рекрутируемые из местных купцов, заседали под руководством городского мэра.

Возникновение и существование торговых судов, третейских по своей правовой сущности, свидетельствовало об относительной автономизации торгового сословия от государственной и церковной властей и стимулировало развитие материального торгового права, регламентирующего взаимоотношения между представителями торгового сословия в рамках осуществления коммерческой деятельности. В то же время корпоративные суды сословий "обнаруживали тенденцию распространять свою компетенцию и на лиц, не принадлежащих к их корпорации" *(361), вследствие чего сталкивались с противодействием как со стороны государства, так и со стороны самой общины.

Деятельность торговых судов основывалась, как правило, на неформальных процедурах, опиралась на право справедливости (совести) и удовлетворяла насущную потребность торговцев в быстром судебном разбирательстве коммерческих споров. Очевидно, что государственные и церковные суды не могли выполнить эту функцию так же эффективно, как торговые суды, вследствие чего становились тормозом в развитии коммерческого оборота. В свою очередь торговые суды выполнили прогрессивную функцию, обеспечив динамичное поступательное развитие коммерческих отношений и став одним из наиболее влиятельных источников материального торгового права. Таким образом, торговые гильдии, сомкнувшись в единые союзы, в качестве орудия в борьбе за экономическое первенство использовали "купеческий суд, разбирающий купеческие дела на основании купеческих обычаев" *(362). В сфере разрешения коммерческих споров появились особые суды - суды по справедливости (bonae fidei iudicia), которые отражали потребность гражданского (и в особенности торгового) оборота основываться на принципах добропорядочности, честности, справедливости. Издревле было подмечено, что нормальный ход торговли в государстве гарантирован только тогда, когда в отношениях между купцами неформально присутствует понятие о чести (в российской интерпретации - "купеческое слово"). В свою очередь добропорядочность торговых отношений становится основой для принципа справедливости в судопроизводстве, основой существования "совестных" судов, т.е. судов, которые основывают свои решения по переданным им спорам не столько на применении закона, сколько на представлениях о справедливости и порядочности. Таким образом, именно в сфере коммерческого судопроизводства суды по совести были призваны быстрее прижиться в силу объективно предопределенных обстоятельств, связанных с нуждами торгового оборота.

Авторитет третейских коммерческих судов был столь велик, что в отдельных западноевропейских городах (как, например, в Генуе) третейским судьям не только поручалось рассматривать дела в альтернативном государственным судам порядке *(363), но и делегировались функции даже по пересмотру в апелляционном порядке решений, принимаемых государственными судьями *(364). Конечно, подобного рода полномочия необходимо оценивать скорее как исключение из правил, вместе с тем они являются заслуживающим доверия индикатором, свидетельствующим об авторитете такого механизма разрешения споров, каким являлись третейские суды в средневековых итальянских городах. Сохранились свидетельства того, что в средневековой Исландии арбитраж (третейский суд) имел гораздо более устойчивые позиции в обществе, нежели государственные суды. При этом авторитет третейских судов базировался на авторитете общины, которая в случае неисполнения арбитражного решения изгоняла нарушителя из общины *(365).

Начиная со средневековья общая тенденция развития юрисдикционных систем западноевропейских государств отражала укрепление третейских судов (главным образом создаваемых для разрешения торговых споров) в жизни как конкретных государств, так и мирового сообщества, а также в международных торговых отношениях. Более того, как свидетельствует исторический опыт, в некоторых государствах третейское (арбитражное) разбирательство споров применялось исключительно для рассмотрения торговых споров и не подлежало применению в общегражданских делах, не связанных с коммерческими спорами. Так, в середине ХХ в. во Франции "признавались действительными только арбитражные оговорки в коммерческих делах" *(366). Государства, присоединяясь к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. даже делали коммерческую оговорку, согласно которой государство применяло Конвенцию исключительно в отношении разногласий, касающихся юридических взаимоотношений, будь то договорного или иного характера, которые рассматриваются в соответствии с национальным законодательством в качестве торговых *(367). Справедливости ради необходимо отметить, что в настоящее время тенденция применения коммерческой оговорки утрачивает свое значение. Подобного рода эволюцию следует признать позитивной, поскольку устраняется разнообразное толкование Конвенции в зависимости от места исполнения решения третейского суда (международного коммерческого арбитража).

С течением столетий развитие сословных торговых судов привело к формированию в западных государствах системы авторитетнейших арбитражных учреждений (как внутренних, так и международных), которые выполняют важнейшие юридическую, социальную и экономическую функции - рассматривают большинство торговых и предпринимательских споров. В настоящее время в западных государствах третейские суды, разрешающие коммерческие споры, составляют реальную конкуренцию государственным судам, эффективно освобождая их от разрешения множества дел.

Последние десятилетия в западных странах отмечается возрождение lex mercatoria как регулятора интернациональной коммерции. Среди факторов, которые способствовали этому, исследователи называют увеличение использования арбитража и альтернативных средств урегулирования разногласий для решения внешнеторговых споров *(368). Процесс влияния коммерческого права на третейские суды и третейских судов на коммерческое право является взаимным. Развитие одного правового института неизбежно влияет на развитие другого института и наоборот. Как коммерческое право является основой для существования третейских судов, так и третейские суды выступают в качестве источника формирования коммерческого права. Особенно наглядны эти процессы в период всплесков экономической активности. Развитие сегодняшнего торгового права свидетельствует о всевозрастающей роли международных коммерческих арбитражей в формировании нового lex mercatoria *(369). Как пишет профессор А.С. Комаров, "привлекательность этого метода разрешения споров для предпринимателей разных стран, являющихся участниками этого процесса, состоит прежде всего в его процессуальной и политической нейтральности, в предоставлении широких возможностей сторонам самостоятельно определять многие аспекты процедуры разрешения споров, в частности порядок формирования арбитражного суда, процедуру арбитражного разбирательства, место и язык его проведения. Это позволяет максимально эффективно разрешать коммерческие споры на условиях, которые в наибольшей степени отвечают интересам участвующих в них предпринимателей" *(370).

В отличие от Запада в России практически отсутствовало свободное купеческое сословие вплоть до второй половины ХIХ в. Это сдерживало развитие капиталистических отношений (среди которых отношения в торговом, коммерческом обороте являются своего рода локомотивом развития всей промышленности); как следствие, неразвитым оставалось и торговое право, регулирующее эти отношения. Не имели такого, как на Западе, распространения и торговые суды, основанные на принципах третейского разбирательства.

Вместе с тем и в России возникали коммерческие суды как инструменты саморегулирования в купеческом сословии. Более того, такие коммерческие суды в какой-то степени находили поддержку со стороны государства, которое устанавливало правовые основы их деятельности и в какой-то мере стимулировало купцов и промышленников обращаться к коммерческим судам за разрешением споров. Традиция создания коммерческих судов, по своей сути являвшихся третейскими судами, имеет в России почти 900-летнюю историю. Так, одно из первых упоминаний об особых судах, избираемых "торговым людом", содержится в уставной грамоте новгородского князя Всеволода Мстиславовича, данной им церкви Святого Иоанна Предтечи на Опоках в 1135 г. При этой церкви было основано купеческое общество, которое состояло из представителей различных сословий - "из трех старост от житых людей, тысяцкого - от черных и двух старост - от купцов" *(371). Этому обществу поручалось осуществлять торговый суд над спорами, возникающими между купцами. Таким образом, указанный суд являлся выборным торговым судом. В дальнейшем, с развитием торговых связей с немецкими землями, он был трансформирован в смешанный ("смесный") суд, состоящий из новгородских и немецких представителей *(372). Этот суд с некоторой долей условности можно квалифицировать как прообраз будущих международных коммерческих арбитражей. Впрочем, широкого распространения подобного рода суды на территории древнерусского государства не получили. Деятельность подобного рода судов имела место в вольных общинах, к числу которых относится в первую очередь Новгородская республика, основанная на демократических традициях. Последнее обстоятельство и стало причиной того, что публичная власть не могла противостоять стремлению предприимчивых людей (купечества) самостоятельно регулировать отношения внутри своего сословия, в том числе и путем создания судебных органов, основанных на инициативе и самостоятельности тяжущихся субъектов.

С принятием в 1727 г. Таможенного устава *(373) были созданы условия для образования "узаконенных" третейских судов, разрешающих споры в торговой сфере. В период подготовки Таможенного устава Правительствующий сенат принял постановление, в котором было указано: "Между купецкими людьми как по партикулярным письмам и векселям и записным книгам и счетам, так и в бесписьменных торговых их делах и в поклажах и в ссудах суд производит по прежнему купеческому обыкновению Таможенным судом, то есть формой словесного разбирательства, в таможенных судах употребляемою" *(374). Таким образом, купеческому сословию законодательно предписывалось разрешать торговые споры через таможенные суды, которые по правовой природе являлись третейскими судами. В дальнейшем эти формы разбирательства спора получили новое развитие с созданием "словесных судов", которые "должны были разрешать "по прежнему купеческому обыкновению" незначительные торговые споры только по устным искам и "решения чинить в самой крайней скорости" *(375).

Другой акт, свидетельствующий о внедрении правительством третейского разбирательства споров в купеческой сфере является принятый в XVIII в. Регламент о сборе пошлин в Оренбурге и Троицкой крепости, который предписывал иметь при каждой ярмарке третейский суд, "чтобы купцам и всем торговым людям от таможенного суда в их делах и промыслах никакой отволочки не было" *(376).

В начале ХIХ в., когда на высшем государственном уровне проявился очередной всплеск интереса к учреждению третейского разбирательства, первые серьезные дозволения для третейского суда устанавливались именно в сфере коммерческого оборота. Так, в 1800 г. при разбирательстве дел о несостоятельности было дозволено рассматривать споры в рамках третейской процедуры. В 1802 г. правительство разрешило передавать третейским судам споры питейных откупщиков со служителями по откупам. В 1810 г. то же право было предоставлено купцам, которые занимались судоходством по реке Волге через Вышневолоцкий канал. В 20-30-е гг. ХIХ столетия последовал целый ряд указов, которыми разрешалось передавать на разрешение третейского суда споры, возникающие по делам компаний и акционерных обществ (главным образом страховых), а также споры, которые возникали вследствие осуществления судоходной деятельности *(377).

В первой половине XIX в. споры, возникающие между контрагентами по договору страхования в силу закона, разрешались третейским судом. Однако на практике в связи с неурегулированностью ряда процессуальных вопросов в деятельности третейского суда возникали разного рода проблемы. Так, современники отмечают, что зачастую возникали споры о разграничении подведомственности рассмотрения споров между третейским и коммерческим судом ввиду неясности спорных правоотношений, подлежащих судебному разрешению.

К примеру, Д.И. Мейер описывает случай, когда компания страхования отказывала в удовлетворении судохозяину на том основании, что признавала страхование несостоявшимся. Она протестовала против учреждения третейского суда, утверждая, что "он узаконен для споров по страхованию, по таким, следовательно, спорам, которыми не отрицается самое существование договора, тогда как в настоящем деле вся сила спора именно заключается в вопросе о существовании страхования. Тем не менее, однако ж, дело было подвергнуто третейскому суду, который признал договор состоявшимся и страховщика принудил произвести удовлетворение. Но, впрочем, обязанность третейского суда не выходит из области столкновений, возникающих между страхователем и страховщиком. Другие же претензии, порождаемые страхованием, не подлежат узаконенному третейскому суду" *(378).

Как видим, урегулирование третейского разбирательства шло именно в сфере предпринимательской деятельности и коммерческого оборота. Неслучайно, что А.Ф. Волков отмечал следующее: "В самое последнее время на помощь юристам-исследователям пришли современные потребности торгового оборота, которые, можно сказать, стихийно вызвали к жизни полузабытые третейские суды. Коммерческий оборот сразу определил настоящее место рассматриваемого института и заставил его функционировать не только помимо, но даже и вопреки предписаниям некоторых современных законодательств" *(379).

Среди причин, которые вызывали необходимость создания третейских судов по разрешению торговых споров в XIX - начале ХХ вв., называют приспособленность последних к своеобразным юридическим отношениям торгового оборота, быстроту решения дел в третейских судах, неподготовленность государственных судей в вопросах торгово-промышленного характера, относительную дешевизну судебного процесса, стремление привлечь к участию в правосудии возможно более широкие общественные элементы и пр. *(380)

Тенденция объединения предпринимателей объективно обусловлена направленностью развития взаимоотношений в экономической сфере. Единое сообщество предпринимателей, коммерсантов исторически доказало свою состоятельность в силу причин объективного характера. Относительно замкнутое, но в то же время открытое для иных общественных групп сообщество предпринимателей является важнейшей социальной общностью. Как и всякое сообщество, предпринимательское сообщество нуждается в механизмах саморегуляции, поскольку существующие в нем противоречия составляют единство и борьбу его противоположностей. Именно это обстоятельство и становится причиной формирования институтов, при помощи которых обеспечивается функционирование этого сообщества, его стабильность.

Третейский суд как раз и является одним из тех механизмов, при помощи которых осуществляется саморегуляция в предпринимательском сообществе. Неслучайно в современной юридической литературе отмечается, что "частное право, частноправовые начала, оформляющие товарооборот, нормальный товарообмен, неизбежно требуют и особой формы разрешения возникающих при этом конфликтов. Такой формой и является третейское разбирательство споров" *(381). Третейские суды как частноправовые образования являются своего рода институциональной проекцией частноправовых отношений гражданского оборота. Небольшая история развития современного российского предпринимательства свидетельствует о том, что "наибольшее распространение третейские суды (и это тоже неслучайно) получили в тех регионах России, которые в наибольшей степени развили предпринимательские отношения" *(382).

Для предпринимателей и коммерсантов особенно важно то обстоятельство, что третейские суды и создаваемое ими право независимы от государственного регулирования. Впрочем, этот факт уже был отмечен применительно к международным коммерческим арбитражам. Так, О. Мата пишет о том, что "общие принципы международной торговли, обычаи, практика, решения международных коммерческих арбитражей не зависят от воли государств" *(383). Точно так же и в практике внутренних третейских судов правотворчество, основанное на принципах свободы договора и справедливости, оказывается независимым от государственного регулирования.

Возникновение конфликтов (в том числе экономических и правовых конфликтов) - это неизбежная данность любого человеческого сообщества. Более того, в современной философской литературе взгляд на экономический конфликт как на закономерный момент развития "открытых" (в понимании К. Поппера и Л. Козера) социально-экономических систем дает возможность концептуально реконструировать его в качестве одного из функциональных элементов системы, играющего, при соблюдении определенных правил, позитивную роль *(384). Конфликт является своего рода индикатором, правильная реакция на который вполне реально позволяет обществу преодолевать антагонизмы.

Представляется вполне закономерным возникновение множества конфликтов в таком динамическом сообществе, каковым является предпринимательская сфера. Существует прямо пропорциональная зависимость между количеством возникающих коммерческих контактов и числом возникающих по поводу торговых отношений конфликтов. Однако возникновение таких конфликтов не стоит чрезмерно драматизировать. Конфликты в предпринимательской сфере с макроэкономической точки зрения необходимо рассматривать, с одной стороны, как проявление более глубинных противоречий, являющихся источником движения в социально-экономической сфере, а с другой стороны, как симптомы, требующие государственно-общественного вмешательства в локализацию и устранения назревшей проблемы. В этой связи представляется важным теоретический вывод, который делается конфликтологами: при определенных условиях конфликты могут способствовать стабильному развитию системы (стабилизирующие конфликты), и наоборот, также при определенных условиях отсутствие конфликтов (синергизм и антагонизм системы, достигшие определенного критического уровня) приводит к разрушению системы *(385). Исходя из сказанного, не кажется таким уж парадоксальным вывод о том, что конфликты способны выполнять консолидирующую, а в целом, как это ни покажется странным, весьма позитивную роль в социально-экономической системе *(386).

Естественно, что человечеством за многие столетия наработаны и способы разрешения предпринимательских конфликтов. Одним из наиболее эффективных и распространенных способов разрешения правовых конфликтов является рассмотрение споров государственными судебными органами. В то же время вследствие целого ряда причин государство в лице своей судебной власти не всегда эффективно справляется с разрешением огромного числа конфликтов, а следовательно, заинтересовано в стимулировании создания таких механизмов разрешения правовых споров, в которых государственные суды не участвуют. К числу альтернативных способов разрешения споров относятся и третейские суды для разрешения экономических споров. Таким образом, государство, с одной стороны, снижает нагрузку на государственные суды, а с другой стороны, повышает эффективность разрешения споров, поскольку используемые для этого механизмы создаются самими тяжущимися лицами, испытывающими особое доверие к избираемым ими третейским процедурам.

Особенно большое значение имеют третейские суды в предпринимательской сфере. Авторитетные российские юристы неслучайно отмечают, что "третейские суды, прежде всего предназначенные для разбирательства экономических, предпринимательских споров, призваны осуществлять судебную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав (что впервые было прямо установлено в п. 1 ст. 11 нового Гражданского кодекса Российской Федерации) и тем самым содействовать развитию современного имущественного оборота" *(387). Особо отмечается, что третейские суды призваны быть важнейшим инструментом развития среднего и малого предпринимательства *(388). При этом констатируется, что "весь процесс предпринимательской деятельности невозможен без использования той или иной формы примирения, в противном случае происходит регресс рыночной экономики к административно-командному управлению" *(389).

Многочисленные преимущества третейских судов, и прежде всего быстрота разрешения ими споров, являются теми необходимыми факторами, которые способствуют скорости и стабильности коммерческого оборота. Неслучайно в условиях, когда требовалось быстрое принятие решений, направленных на повышение эффективности экономики, - речь идет о начале 90-х гг. ХХ столетия - в России был принят акт о третейском разбирательстве именно в экономической сфере - Временное положение о третейских судах по разрешению экономических споров. Вместе с тем эволюционирование экономики в России за последние 10-12 лет повлекло и изменение в деятельности третейских судов. Исследователи отмечают, что правовая база деятельности третейских судов "серьезно, коренным образом обновилась за последние годы, что вкупе со становлением и бурным развитием ряда структур обеспечения рыночной экономики способствовало образованию и не менее бурному росту числа разнообразных по организационно-правовой форме, задачам, функциям, компетенции, структуре и процедурам деятельности третейских судов. Часть таких судов самоликвидировалась (например, с прекращением деятельности многих бирж, при которых они функционировали), часть ограничила объемы своей работы. Одновременно с созданием новых организационных рыночных структур (например, Союза нефтегазпромышленников, различных межбанковских объединений, вертикально интегрированных компаний, холдингов и пр.) образуются новые третейские суды с новыми задачами и новыми особенностями разрешения споров" *(390).

В странах общего права на протяжении более четырех десятилетий активно разрабатывается проблематика экономического обоснования и экономического анализа права вообще и отдельных юридических институтов в частности. В контексте данного научного направления одной из важных проблем является рассмотрение законотворчества и судебного разбирательства с точки зрения трансакционных издержек. Один из идеологов этого научного направления Роналд Коуз обосновал, что государственный суд, рассматривающий разногласия между экономическими контрагентами, занимает собой отсутствующий рынок в данной сфере и затраты на него являются таким образом положительными трансакционными издержками для предпринимателей *(391). Из этого следует, что основным критерием оценки воздействия правовых норм на поведение экономических агентов и социальной желательности этих правовых норм оказывается критерий эффективности *(392).

Развитие идей Р. Коуза применительно к теме настоящего исследования приводит к выводу о том, что с точки зрения необходимости минимизации трансакционных издержек, связанных с изготовлением и продвижением товара, предприниматели объективно заинтересованы в уменьшении расходов на правовые институты, при помощи которых обеспечивается реализация их прав. Государственная судебная система, выполняющая функции основного, наиболее надежного правового механизма, при помощи которого обеспечиваются и справедливо распределяются права, оказывается чрезвычайно затратной, дорогой и, кроме того, негибкой. Таким образом, существует глобальная объективная потребность в существовании конкурирующих правовых институтов, экономическая стоимость которых эффективно конкурировала бы с центральным звеном юрисдикционной системы - государственными судами. Третейские суды в этом контексте и являются тем конкурирующим правовым институтом, который минимизирует трансакционные издержки, в качестве каковых рассматриваются расходы предпринимателей на содержание юрисдикционной системы. В этом смысле тяжущиеся стороны уподобляются сторонам контракта, рассчитывающим выгодность заключенного договора. Но "как и при любом контракте, необходимым условием успеха переговоров является существование цены, при которой обе стороны будут считать, что соглашение увеличит их благосостояние. Поэтому переговоры о разрешении конфликта могут завершиться неудачей и начнется судебное разбирательство, если минимальная цена, которую истец готов принять для отказа от своих претензий, превышает максимальную цену, которую готов уплатить ответчик для удовлетворения этих претензий" *(393). Таким образом, в том случае, если заинтересованные субъекты ограниченно рациональны в своем экономическом поведении, то решающую роль начинает играть механизм управления договорными отношениями, существующими между ними, который, в свою очередь, зависит от допущений относительно признаков соответствующих издержек. В том случае, если специфичность активов низка, отношения между экономическими субъектами прерываются без ощутимого ущерба для сторон и возникший между ними спор успешно разрешается государственным судом. Если же специфичность активов оказывается высокой, то зависимость контрагентов от этого обстоятельства повышается. В этом случае заинтересованные субъекты предпочтут обращению в суд и прерыванию отношений частный порядок урегулирования конфликта *(394). При этом, по замечанию Р. Каллистратовой, третейские суды, наряду с иными примирительными процедурами имеют миротворческую направленность, стимулируют сохранение сложившихся экономических связей *(395), что выгодно не только конкретным экономическим субъектам, но и всему хозяйственному механизму в целом.

Неслучайно, что в странах с развитой рыночной экономикой, т.е. с экономикой, в которой столетиями оптимизируются трансакционные издержки на производство и продвижение товара, весьма отчетлива направленность на поиск эффективных процедур, не связанных с государственно-судебным рассмотрением споров. Непрерывность отношений между партнерами стимулирует их отказываться от привлечения государства в качестве арбитра при разрешении спора. Обращение в суд становится невыгодным для сторон и побуждает их искать иные, альтернативные способы разрешения споров *(396). И эта цель оказывается достижимой в тех государствах, в которых имеются устойчивые традиции внесудебного урегулирования правовых споров.

Так, по некоторым данным, в Соединенных Штатах Америки в государственных судах оканчиваются судебным процессом лишь 4% гражданских дел *(397). Американская ассоциация третейских судов (ААА) ежегодно разбирает до 800 000 споров, из которых 800 имеют международный коммерческий характер *(398). Более 90% исков, поданных в американские суды, разрешается до начала собственно судебного процесса при помощи альтернативных процедур, к каковым относится и третейское разбирательство *(399). Исследования, проведенные в Германии в 90-е гг. XX в., показали, что почти 90% всех международных договоров с участием немецких предприятий содержали арбитражную оговорку *(400). В Китайской Народной Республике 88% всех споров по экономическим контрактам за период с 1984 по 1986 г. были разрешены арбитражными комитетами (третейскими судами) *(401).

В ряду основных институтов, позволяющих достичь означенной цели, можно назвать третейское разбирательство правовых споров, впрочем, вместе с иными альтернативными способами рассмотрения споров. Таким образом, с точки зрения макроэкономического анализа третейское разбирательство оказывается тем правовым институтом, с которым объективно связывается глобальная потребность в уменьшении сопутствующих издержек, затрачиваемых на производство и реализацию производимых товаров.

Провести полное социологическое исследование всех третейских судов, существующих в России, довольно сложно (пожалуй, даже невозможно). Если о количестве постоянно действующих третейских судов еще можно составить представление на основании тех данных, которые фиксируются арбитражными судами, то третейские суды, создаваемые для разрешения разовых споров, практически не поддаются исчислению. Это обусловлено тем, что третейские суды создаются частными лицами и в государстве пока отсутствует эффективный механизм их централизованного подсчета. Тем не менее журнал "Третейский суд" и Российский центр содействия третейскому разбирательству ведут работу по переписи третейских судов, создаваемых в России. По некоторым данным, на начало 2003 г. в Российской Федерации функционировало свыше 440 постоянно действующих третейских судов *(402), подавляющее большинство которых изначально создавалось прежде всего для разрешения споров между предпринимателями.

Одно из наиболее перспективных направлений развития третейского судопроизводства, с нашей точки зрения, необходимо связывать с деятельностью саморегулируемых организаций. В настоящее время в государственной политике наблюдается тенденция к отказу от идеи доминирования государства в экономической сфере. Государство отказывается от многих излишних функций в управлении экономикой. Исследования, проведенные в рамках административной реформы, свидетельствуют о том, что каждая пятая функция, которой обладают министерства и ведомства, является избыточной. Предполагается, что эти административные функции более эффективно могут выполнить негосударственные организации, к числу которых относятся прежде всего саморегулируемые организации, основывающиеся на взаимной связи, взаимной ответственности и взаимном контроле членов, состоящих в такой организации.

В задачу предпринимательских сообществ входит создание саморегулируемых организаций, обладающих различными институтами, поддерживающими стабильность этих сообществ. При этом, как представляется, наиболее эффективно такие саморегулируемые сообщества будут строиться по модели государства, основанного на разделении властей. Устойчивое балансирование между различными интересами членов саморегулируемой организации возможно на разделении функций такой организации между органами, регулирующими деятельность саморегулируемой организации (общее собрание), управляющими их текущей деятельностью (правление, председатель саморегулируемой организации, различного рода комиссии) и разрешающими споры (третейские суды, медиаторы, иные органы альтернативного разрешения споров) профессионального характера как между членами, так и членов с самой саморегулируемой организацией и ее органами. Кроме того, в рамках этой юрисдикции возможно разрешение профессиональных споров участников саморегулируемой организации с лицами, не являющимися членами саморегулируемой организации, в том числе и с потребителями продуктов предпринимательской деятельности.

Таким образом, в систему органов саморегулируемой организации должны входить и органы, разрешающие споры между членами таких саморегулируемых организаций. Фактически речь идет о таких юрисдикционных органах, каковыми являются третейские суды, разрешающие споры в рамках саморегулируемой организации. Будучи частными органами, эти третейские суды основываются на частной воле создающих их лиц, согласных подчиниться их юрисдикции. Вместе с тем подобного рода третейским судам должно быть предоставлено право разрешения не только имущественных споров гражданско-правового характера, но и споров управленческого характера, возникающих в рамках саморегулируемой организации.

Например, еще в 1997 г. высказывались предложения создавать при саморегулируемых организациях, действующих на рынке ценных бумаг, действующие на постоянной основе третейские суды, которые должны рассматривать споры не только между профессиональными участниками рынка, но и между ними и их клиентами (инвесторами) *(403). После того как в сфере обращения ценных бумаг образованы саморегулируемые организации участников фондового рынка - НАУФОР и ПАРТАД, - они создали третейский суд, который разрешает споры между участниками этих организаций.

Одной из особенностей деятельности третейских судов в рамках саморегулируемых организаций является то обстоятельство, что третейские суды наиболее эффективны именно для решения проблем экономического характера. В то время как конфликты этического характера в рамках саморегулирования целесообразнее решать при помощи иных методов (переговоры, медиация, конфликтологические технологии), коллизии экономико-правовые в среде предпринимателей эффективнее преодолеваются при помощи более формализованных способов. В этом смысле институт третейского разбирательства незаменим. Высказанные соображения подтверждаются социологическими исследованиями. Так, исследования, которые были проведены кафедрой конфликтологии Санкт-Петербургского государственного университета, показывают, что третейские суды саморегулируемых организаций справляются с зоной экономических проблем, а вот в зоне дисциплинарных проблем и проблем профессиональной этики более эффективны иные конфликтологические ресурсы *(404).

Следует отметить, что в последние годы в российском бизнесе появилась идея социальной ответственности предпринимателей, которая подразумевает, что отечественный бизнес должен строиться базируясь, во-первых, на социально-этических нормах, а во-вторых, на безусловном выполнении законодательных предписаний. В рамках идеи социальной ответственности бизнеса значительное внимание уделено разрешению конфликтов между предпринимателями путем негосударственных способов разрешения правовых споров. Одним из самых эффективных механизмов разрешения споров и являются третейские суды. Так, Российский союз промышленников и предпринимателей в сентябре 2002 г. создал постоянно действующий орган - Объединенную комиссию по корпоративной этике, на которую были возложены обязанности по рассмотрению споров, связанные с нарушением общих принципов корпоративной этики, зафиксированные в Хартии корпоративной и деловой этики. Среди заповедей этой Хартии есть правило, согласно которому при возникновении конфликтов бизнесмены должны добиваться разрешения споров путем переговоров, использовать механизмы внесудебного разрешения споров, предоставляемые Комиссией Российского союза промышленников и предпринимателей по корпоративной этике, и уважать ее решения *(405). Комиссия разрешает споры на основании регламента при условии добровольного согласия сторон на участие в процедуре разбирательства. Хотя в регламенте и продекларировано, что решение комиссии юридически не обязательно, однако de facto комиссия может принять определенные меры, имеющие некоторые правовые последствия. К таковым мерам относятся: вынесение общественного порицания; рекомендации бюро правления Российского союза промышленников и предпринимателей об исключении из членов союза; внесение в список неблагонадежных корпоративных партнеров *(406). Таким образом, указанная процедура разрешения споров является примирительной процедурой, хотя при определенных условиях может быть превращена и в процедуру третейского разбирательства. Деятельность Комиссии по корпоративной этике приобретает все более широкое распространение. В составе комиссии участвуют наиболее авторитетные предприниматели России. Решения комиссии по конкретным спорам публикуются в центральных печатных изданиях *(407).

Идея разрешения корпоративных споров в рамках Российского союза промышленников и предпринимателей нашла свое дальнейшее развитие. В марте 2003 г. Российский союз промышленников и предпринимателей достиг соглашения о сотрудничестве с общероссийской общественной организацией "Деловая Россия" и общероссийской организацией малого и среднего предпринимательства "ОПОРа России". В рамках этого соглашения, которое получило наименование "О единых принципах и партнерстве в разрешении корпоративных споров", принято решение о создании рабочей группы по организации в России Центра разрешения коммерческих споров, к числу задач которого будут отнесены выработка механизма и правил коммерческого посредничества (медиаторства) и независимого третейского арбитража *(408).

В плане законопроектных работ Государственной Думы Федерального Собрания РФ значится принятие Федерального закона "О саморегулируемых организациях". К сожалению, проект этого закона не содержит положений о разрешении споров между членами саморегулируемой организации, а также споров между органами управления и членами такой организации. Этот недостаток законопроекта представляется весьма существенным. В законе о саморегулируемых организациях должны быть определены основы разрешения указанных споров. При этом необходимо определить правовые основания разрешения этой категории споров, категории споров, которые могут быть переданы на разрешение третейского суда в рамках такой организации.

Более того, как представляется, Федеральный закон "О саморегулируемых организациях" должен устанавливать императивные нормы, предписывающие в обязательном порядке создавать третейские суды при таких организациях. Государство должно быть заинтересовано в стимулировании механизмов разрешения споров самими саморегулируемыми организациями. Это, конечно, не должно лишать заинтересованных лиц права и возможности обращаться за судебной защитой в соответствии с нормами гражданского и арбитражного процессуального законодательства.

В то же время законодательно должна быть проведена демаркационная линия между третейским разбирательством и иными альтернативными способами разрешения споров. При этом в законодательстве должен быть определен правовой статус посредника-медиатора, участвующего в разрешении конфликтов внутри саморегулируемой организации, установлены правовые основы его деятельности, очерчены рамки процедуры, при помощи которой осуществляется посредничество, определены условия и порядок реализации конфликтологических технологий в рамках медиационных процедур. В этой связи необходимо поддержать высказываемые в литературе предложения о разработке и принятии на федеральном уровне законодательных актов, в которых были бы регламентированы такие вопросы, как вопросы деятельности посредников во внесудебном урегулировании споров, общий порядок внесудебного урегулирования споров, ответственность экспертов, привлекаемых к внесудебному разрешению споров, ответственность лиц за неисполнение решений по внесудебному урегулированию споров *(409).

Весьма значимую роль играют третейские суды в системе торгово-промышленных палат. Еще при принятии Закона РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" *(410) (1993) среди целей, которые должны быть достигнуты при установлении правовых, экономических и социальных основ деятельности этих "предпринимательских объединений", указывалось оказание помощи предпринимателям в виде содействия при урегулировании возникающих между ними споров.

Третейские суды для разрешения споров между предпринимателями создаются как при торгово-промышленных палатах субъектов Российской Федерации, так и при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Эти третейские суды пользуются наибольшим авторитетом в среде предпринимателей. Именно в этих третейских судах удается сосредоточить наиболее квалифицированные кадры юристов, выступающих в качестве третейских судей. Именно эти третейские суды наиболее свободны от ангажирования, от влияния заинтересованных лиц. Именно эти третейские суды в наибольшей степени пользуются поддержкой со стороны государственных судов. Поэтому справедливы высказывания о том, что третейские суды при торгово-промышленных палатах являются центрами третейского разбирательства споров как в сфере международной торговли, так и в сфере внутреннего гражданского оборота *(411).

В литературе возник вопрос о квалификации с позиций третейского разбирательства деятельности биржевых арбитражных комиссий. Согласно п. 2 ст. 30 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" в качестве органа, осуществляющего примирение сторон или выполняющего иные функции третейского суда, создаются биржевые арбитражные комиссии. Упомянутый закон не регулирует статус биржевых арбитражных комиссий. Проблема заключается в том, что регламенты и положения различных бирж по-разному определяют статус биржевых арбитражных комиссий, в одних случаях определяя их как постоянно действующие третейские суды, создаваемые при биржах, а в других случаях определяя основы их деятельности как отличные от деятельности третейских судов.

Впрочем, проблема квалификации арбитражных комиссий при биржах не нова для российского правоведения. Дискуссии об этом существовали как в дореволюционной юридической литературе, так и в дореволюционной судебной практике *(412). Правоприменительная практика исходила из того, что арбитражные комиссии, состоящие при биржах, рассматривались как судебные институты, осуществляющие посредничество при разбирательстве споров в качестве третейских судов *(413). При этом современники отмечали, что именно на биржах особенно велико значение третейских судов. А.Ф. Волков следующим образом объяснял причины этого: "Само собою понятно, что там, где в немногие часы заключаются крупнейшие сделки и притом совершенно неформального характера, процесс, регулирующий возникающие при этом конфликты, должен быть безусловно скорым. Здесь в особенности необходима эта быстрота производства, ибо природа биржевой сделки такова, что стороны, для которых она явилась предметом спора, должны быть немедленно осведомлены судьей, на чьей стороне право; малейшее промедление может повлечь за собой значительное увеличение самой спорной суммы" *(414).

Сама природа биржевой деятельности требует быстрого разрешения возникающих споров. Оптимальное разрешение таких споров возможно путем их рассмотрения органами, состоящими при бирже и именуемыми арбитражем. Еще в дореволюционное время подчеркивалось, что "нужды торгового оборота, особенно в биржевых операциях, требуют быстрого разрешения случающихся различий во мнениях и проистекающих отсюда правовых споров. Покупщик и продавец крайне заинтересованы в том, чтобы скорее узнать с достоверностью, законен ли такой-то договор или нет, ибо от этого большей частью зависят дальнейшие биржевые операции. Решения выносятся - несомненное удобство для купеческого мира - лицами той же профессии, из личного опыта осведомленными о нуждах торговли и обстоятельствах дела" *(415).

Е.А. Виноградова среди отличительных признаков биржевых арбитражных комиссий - органов по примирению сторон - выделяет "рассмотрение споров независимо от наличия соглашения об этом сторон и неокончательность выносимых решений (сторона, не согласная с решением биржевой арбитражной комиссии, вправе обратиться в общем порядке в компетентный суд, в том числе арбитражный)" *(416).

Среди споров, которые возникают во время осуществления биржевой деятельности, можно выделить две основные категории споров: 1) споры между биржевыми посредниками (лицами, осуществляющими брокерскую и дилерскую деятельность) и их клиентами; 2) споры между биржей и членами биржи. Функции по разрешению споров, связанных с возникновением и исполнением биржевых сделок, возложены на арбитражную комиссию *(417).

Предметная сфера компетенции биржевых арбитражных комиссий ограничена спорами, вытекающими из тех сделок, которые заключены на бирже. Таким образом, в литературе справедливо отмечается, что "иные иски, не связанные со сделками, заключенными на этой бирже, к рассмотрению арбитражной комиссии биржи не могут приниматься" *(418).

Деятельность биржевых арбитражных комиссий как "корпоративного" органа разрешения споров зарекомендовала себя весьма положительным образом. В этой связи в предпринимательской практике оказался воспринятым соответствующий опыт. В литературе отмечается, что в крупных акционерных обществах создаются арбитражные комиссии, целью которых является предупреждение и устранение недостатков во внутрихозяйственной деятельности общества *(419). Решение этой проблемы осуществляется путем придания арбитражной комиссии статуса "внутрифирменного суда", разрешающего споры между внутренними хозрасчетными подразделениями корпорации. Впрочем, правовая природа подобного рода квазисудебных внутрифирменных органов не может быть сведена к третейским судам, хотя в какой-то степени и родственна им. Обусловлено это тем обстоятельством, что арбитражные комиссии не разрешают споров между субъектами права. "Тяжущимися" в данном случае являются неправосубъектные образования (части целого - корпорации). Кроме того, деятельность таких арбитражных комиссий зависима от корпорации, внутри которой они действуют, что, конечно, не может гарантировать полную объективность и беспристрастность этих органов. В то же время уже довольно давно подмечено, что деятельность корпорации подобна деятельности государства. Таким образом, объективно потребности устойчивости корпорации, так же как и устойчивость государства, требуют внутреннего "разделения властей". И чем более четко будет проводиться этот принцип в деятельности корпорации, тем более устойчива будет сама корпорация. Неслучайно, что крупнейшие корпорации в рамках стратегического планирования деятельности корпораций создают комитеты по урегулированию корпоративных конфликтов, которые рассматриваются в качестве важнейшего механизма, создающего условия по обеспечению прав и интересов акционеров и самого общества *(420).

Практика зарубежных государств показала, что одним из инструментов эффективного регулирования корпоративных отношений и минимизации конфликтов в корпорациях являются кодексы корпоративного поведения, имеющие, как правило, рекомендательный характер. Как отмечают специалисты, "практика показала, что многие конфликты могут быть урегулированы без вмешательства суда и кодекс предоставляет обществам возможность выработать собственные процедуры и механизмы их разрешения" *(421). Среди таких механизмов не последнее место занимают и процедуры корпоративного третейского разбирательства.

Правительство Российской Федерации организовало работу над Кодексом корпоративного поведения, использование которого было рекомендовано распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р *(422). Рекомендуемый Кодекс корпоративного поведения помимо прочего содержит гл. 10, "в которой дается подробное описание возможностей корпоративных конфликтов и порядка работы органов общества по их урегулированию" *(423).

 

Часть 2. Статус третейского суда и участников третейского судопроизводства

 

Глава 7. Правовое положение третейского суда

 

Правовое положение третейского суда может быть определено в нескольких ракурсах. Во-первых, статус третейского суда может определяться через характеристику содержательной стороны его деятельности, объема его прав и полномочий.

Во-вторых, традиционно юристы исследуют вопрос статуса того или иного субъекта в контексте его юридической личины. При этом используется понятие юридического лица, сформулированное в доктрине гражданского права и воплощенное в гражданском законодательстве.

Таким образом, гражданское законодательство оказывается значимым для определения статуса третейских судов, которые, строго говоря, с точки зрения их предназначенности не являются (и не должны являться) субъектами гражданского оборота и предназначены для решения иных социально значимых функций. Вместе с тем, как известно, теория гражданского права допускает существование и квазисубъектных организаций, т.е. организаций, не обладающих статусом юридического лица, но в той или иной степени участвующих в гражданско-правовых и публично-правовых отношениях.

Применительно к теме настоящего исследования важно отметить, что хотя третейский суд и является частноправовым образованием, его правосубъектность не может быть описана исключительно в контексте гражданско-правовой доктрины. Обусловлено это тем обстоятельством, что третейский суд выполняет все-таки публично значимые функции: осуществляет защиту гражданских прав. И в этом смысле происходит своего рода делегирование государством публично значимых полномочий третейскому суду. Таким образом, этот орган создан не для участия в гражданском обороте (вследствие чего для его правового статуса не важна гражданская правосубъектность), а для реализации специфических функций, в которых имеются и публичные начала (вследствие чего правосубъектность третейских судов должна характеризоваться сквозь призму публичного права).

В литературе высказана точка зрения, согласно которой третейский суд необходимо рассматривать в качестве метода разбирательства споров, который стороны сами себе выбрали *(424). Указанная позиция представляется неточной. Она основывается на смешении смежных понятий - третейский суд как институциональная основа третейского разбирательства и процессуальная деятельность третейского суда по разрешению переданного на его рассмотрение спора. Сам третейский суд является юрисдикционным органом, принимающим ту или иную личину в зависимости от предписаний законодательства и от воли его учредителей. Неслучайно в проекте Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" предлагалось определить понятие третейского суда как органа, который организует третейское разбирательство споров, или состав суда, избираемый сторонами для рассмотрения конкретного спора (ст. 2) *(425).

В то же время процессуальную деятельность третейского суда необходимо рассматривать как метод разбирательства споров, который является содержательной стороной такой деятельности.

В действующем российском законодательстве понятие "третейский суд" раскрывается через указание на два основных вида, в которых он существует, - "постоянно действующий третейский суд" (такие суды иногда называют "институциональными", "институционными" *(426) или "постоянно действующими арбитражными судами/учреждениями" *(427)) и "третейский суд, образованный сторонами для разрешения конкретного спора" (или третейский суд ad hoc - от латинского "на данный случай"), который в литературе еще иногда называют "изолированный третейский суд" или "изолированный арбитраж" *(428). Фактически все указанные термины можно рассматривать как синонимы, поскольку они несут одинаковую смысловую нагрузку и характеризуют одно юридическое явление.

Избранный законодателем прием определения понятия "третейский суд" представляется нерациональным, поскольку, во-первых, не дает общего определения третейского суда, во-вторых, не выявляет его правовой сути, в-третьих, не отграничивает российские третейские суды от международных и иностранных третейских судов путем указания признаков тех и других и, в-четвертых, не отделяет третейские суды как "частные суды" от государственных судов. Кроме того, использование при формулировании дефиниции такого приема, как приведение примеров и установление перечня отдельных видов вместо установления признаков данного явления, не может иметь исчерпывающего значения для данного определения. Между тем в научной юридической литературе подчеркивается, что хотя третейский суд и имеет два вида, но его необходимо рассматривать как принципиально единый институт *(429). Сущность данного института, его правовая природа, независимо от того, в каких видах он существует, монистична - это юрисдикционное образование частного характера, призванное разрешать гражданско-правовые споры, переданные на его рассмотрение.

В то же время следует отметить, что, формулируя данное понятие применительно к "внутренним" третейским судам, российский законодатель пошел по пути, который был проложен при определении основных положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже и Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Именно этими актами при формулировании понятия "третейский суд" был избран подход его определения как совокупности двух его видов без определения единой сути данного юридического института.

То обстоятельство, что законодатель отказался от формулирования в определении третейского суда его правовой сущности, свидетельствует о спорности и конкуренции существующих теорий третейского разбирательства, при помощи которых описываются юридическая природа, содержание правоотношений, статус субъектов и иные правовые институты третейского процесса. Как известно, в правоведении сформулированы четыре основные теории, определяющие суть третейского суда: договорная (консенсуальная), процессуальная, смешанная (гибридная) и автономная. Не вдаваясь в настоящий момент в незавершенные дискуссии относительно преимуществ и недостатков указанных теорий, содержание которых нашло достаточно подробное изложение в юридической литературе *(430), следует согласиться с мнением, высказанным В.Н. Ануровым о том, что польза и эффективность соответствующих теоретических конструкций заключается не в отыскании дополнительных аргументов в их пользу, "а в установлении юридических последствий, наступающих для участников арбитражного разбирательства при неуклонном соблюдении этих теоретических конструкций" *(431).

Из контекста Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" следует, что термин "третейский суд" используется для обозначения двух понятий. Во-первых, понятие "третейский суд" обозначает институциональное образование, существующее в двух различных формах (постоянно действующий третейский суд и третейский суд, созданный для разрешения конкретного спора). И во-вторых, третейский суд обозначает состав третейского суда, который избирается или назначается для рассмотрения и разрешения конкретного спора. При этом то, в каком виде (постоянно действующий третейский суд или третейский суд для разрешения конкретного спора) действует этот состав, значения для целей этого понятия не имеет.

В юридической литературе существуют доктринальные определения, даваемые третейским судам. К примеру, Е.А. Виноградова пишет следующее: "Третейский суд - это лица (лицо), избранные сторонами или назначенные ими в определенном порядке, рассматривающие и разрешающие спор, переданный на их рассмотрение по соглашению сторон, в порядке, также определенном этими сторонами, и правомочные вынести решение, имеющее для сторон ту степень обязательности, которая прямо или косвенно определена в их соглашении" *(432). Приведенное определение, по мнению автора, носит универсальный характер, поскольку в зависимости от вида спора, его предмета и субъектного состава может быть уточнено и детализировано применительно к третейскому суду, рассматривающему те или иные гражданско-правовые споры.

К.К. Лебедев подчеркивает, что "третейскими называют негосударственные самодеятельные суды, избираемые самими участниками правоотношения для разрешения возникшего между ними спора" *(433). В этом определении достаточно емко сформулирована суть третейских судов и указаны все основные их признаки: негосударственный характер; самодеятельный характер; избираемость самими участниками; направленность на разрешение споров.

Р.Ф. Каллистратова полагает, что "юрист, раскрывая термин "третейский суд", должен подчеркнуть при исследовании его статуса как постоянно действующего образования, что это негосударственный правоохранительный орган, осуществляющий свою деятельность на основе самоуправления, что решения третейского суда санкционируются государством, потому имеют обязательно-принудительный характер" *(434).

Я.Ф. Фархтдинов пишет о том, что "третейские суды, независимо от форм их организации, являются уполномоченными государством общественными правоприменительными юрисдикционными органами (судами) по разрешению споров гражданско-правового характера, а их деятельность имеет правовой, правоприменительный характер со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями" *(435).

В.Н. Тарасов предлагает следующее определение третейского суда: это "юрисдикционный орган, избранный по соглашению сторон для разрешения конкретного спора, определенных категорий или всех споров гражданско-правового характера, которые возникли или могут возникнуть между ними, с обязательством подчиниться решению этого суда. Суть третейского разбирательства заключается в том, что стороны доверяют окончательное разрешение спора и вынесение решения выбранному ими третьему лицу (лицам)" *(436).

В работе С.А. Курочкина под третейским судом понимается "особый негосударственный юрисдикционный орган, уполномоченный государствами и сторонами спорного правоотношения рассматривать и разрешать гражданские дела и выносить обязательные решения" *(437).

Весьма лаконично определение, даваемое третейскому суду Б.Д. Завидовым: это "негосударственный орган, рассматривающий гражданско-правовые споры по соглашению спорящих сторон" *(438).

Таким образом, в целом исследователи едины. Под третейским судом разумеется негосударственный орган, целью деятельности которого является разрешение гражданско-правового спора и который избирается самими участниками спорного гражданско-правового отношения.

Вопрос о том, должен ли третейский суд обладать правами юридического лица, обсуждался в юридической литературе до принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" *(439). Более того, в первоначальном проекте этого закона предусматривалось, что третейские суды могут являться юридическими лицами либо не быть таковыми. При этом вопрос о статусе третейского суда должен был решаться при его создании (п. 2 ст. 3) *(440).

На практике третейские суды, как правило, создавались и действовали в форме юридических лиц (например, Третейский суд для разрешения экономических споров в городе Краснодаре *(441)). Ранее действовавшее законодательство - Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров и Положение о третейском суде (приложение к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г.) - обходило молчанием вопрос о статусе постоянно действующих третейских судов. Неопределенность статуса третейских судов ставила вопрос о возможности или невозможности их участия в гражданской жизни государства в тех или иных организационно-правовых формах. Ответ на этот вопрос оставался неочевидным. Практика, основанная на указанных нормативных правовых актах, в значительном количестве случаев шла таким путем, что постоянно действующие третейские суды создавались в качестве структурных подразделений, которые являлись составными частями их учредителей. То есть третейские суды не имели статуса юридического лица, не обладали какой-либо организационно-правовой формой. Впрочем, это не мешало существованию в юридической литературе точки зрения, согласно которой постоянно действующий третейский суд рассматривался как юридическое лицо, действующее в организационно-правовой форме автономной некоммерческой организации в соответствии со ст. 10 Федерального закона "О некоммерческих организациях" *(442).

Да и практическое устройство третейских судов также в некоторых случаях ориентировалось именно на придание юридической личности третейскому суду. Таким образом решались многие практические проблемы, связанные с институционализацией третейских судов, их конституированием в качестве независимых субъектов, осуществляющих определенные функции в сфере разрешения частноправовых споров.

Следует отметить, что до принятия новейшего законодательства была распространена практика создания третейских судов при органах, выполняющих публичные функции. Примером может служить существование муниципального учреждения Постоянно действующий третейский суд города Новороссийска, учрежденное постановлением главы администрации города Новороссийска от 15 января 1997 г. *(443)

Третейские суды создавались при министерствах и ведомствах. Так, в соответствии с приказом министра обороны от 2 июля 1997 г. N 265 при Министерстве обороны Российской Федерации был создан постоянно действующий третейский суд для разрешения хозяйственных споров между воинскими частями, учреждениями, военно-учебными заведениями, предприятиями и организациями Министерства обороны *(444). Полное непонимание правовой природы третейского суда выразилось в том, что составители Положения о постоянно действующем третейском суде Министерства обороны в п. 4 этого Положения предусмотрели, что в целях предупреждения нарушений законности в хозяйственной деятельности воинских частей третейский суд направляет в установленном порядке министру обороны, его заместителям, начальникам главных и центральных управлений Министерства обороны Российской Федерации и командирам воинских частей сообщения о выявленных нарушениях законности и недостатках в хозяйственной деятельности с предложениями об их устранении, а также о привлечении виновных лиц к ответственности в соответствии с действующим законодательством. Среди задач, которые стояли перед этим третейским судом, идеологи его деятельности называли совершенствование договорной, претензионной и исковой работы в военном ведомстве *(445). Справедливости ради необходимо отметить, что приказом министра обороны Российской Федерации от 4 октября 2001 г. N 406 *(446) этот третейский суд был упразднен.

К сожалению, подобного рода случаи не являются исключениями. Третейские суды были созданы при Министерстве путей сообщения Российской Федерации (приказ министра путей сообщения Российской Федерации от 21 июля 1997 г. N 19Ц "О третейском суде при Министерстве путей сообщения Российской Федерации" утратил силу 19 августа 2002 г. *(447)), при Министерстве Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (приказом министра по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 18 ноября 1999 г. N 448 утверждено Положение о третейском суде *(448)).

В период романтического отношения к третейскому разбирательству было создано значительное количество третейских судов при органах исполнительной власти субъектов Федерации, выступивших в качестве учредителей этих третейских судов.

Все эти третейские суды рассмотрели значительное количество споров. Так, третейский суд при Министерстве путей сообщения Российской Федерации за шесть лет его работы рассмотрел 280 дел, что оценивалось министерством как высокоэффективная и полезная деятельность *(449). Вместе с тем отметим, что, с нашей точки зрения, создание подобного рода "карманных" третейских судов извращает понятие о природе и предназначении третейского судопроизводства.

С принятием новейшего законодательства о третейском разбирательстве подобного рода третейские суды должны быть упразднены в силу прямого указания закона, запрещающего создание постоянно действующих третейских судов при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления. Причем такие постоянно действующие третейские суды должны быть упразднены независимо от того, существуют ли они в виде юридического лица либо являются структурными подразделениями, образованными в составе указанных органов власти, поскольку, как пишет Е.А. Суханов, "органы управления, министерства, ведомства и т.п. создаются для иных задач, нежели разбирательство споров. Они не должны заниматься не только учреждением коммерческих организаций, если это прямо не входит в их компетенцию (например, комитетов по управлению имуществом), но и создавать при себе третейские суды, ибо это большой соблазн, в том числе и для работников этих организаций, поучаствовать в разбирательстве и соблазн для сторон дать возможность этим должностным лицам принять участие в разбирательстве того или иного спора" *(450). Справедлива озабоченность юристов, которые ставят вопрос о судьбе тех третейских судов, которые создавались при министерствах и ведомствах *(451).

Если вернуться к статусу третейских судов, то необходимо отметить, что в юридической литературе высказывалась и точка зрения о том, что не столь принципиально, обладает ли постоянно действующий третейский суд правами юридического лица или нет, главное, что учредитель вправе в соответствии с общим гражданским законодательством создать третейский суд, который будет находиться на его балансе *(452). С другой стороны, неопределенность статуса постоянно действующего третейского суда понуждала исследующих этот вопрос юристов высказывать суждения о необходимости закрепления в законодательстве о третейских судах положений о том, что третейские суды должны быть юридическими лицами *(453).

При обсуждении законопроекта о третейских судах авторитетными юристами высказывались предложения о необходимости "оговорить и возможность существования третейского суда в форме как самостоятельного лица, так и подразделения юридического лица, осуществляющего коммерческую деятельность по оказанию платных юридических услуг. Иной подход может привести к подрыву таких незыблемых принципов третейского судопроизводства, как независимость судей, законность, а также снизит интерес предпринимателей к разбирательству дела в третейском суде" *(454).

Профессор Е.А. Суханов писал о том, что существование третейского суда в форме юридического лица представляется не очень целесообразным: "В принципе третейские суды организуются при объединениях предпринимателей, при торговых палатах, при биржах. По закону о биржах и по закону о рынке ценных бумаг просто необходимо и целесообразно первоначальное разбирательство биржевых споров именно в биржевых третейских судах, третейских судах при других объединениях предпринимателей. "При" обозначает, что всю организацию этого постоянно действующего третейского суда берет на себя этот орган, являющийся юридическим лицом, будь то торговая палата или иное объединение предпринимателей; третейский же суд занимается непосредственно рассмотрением существующих споров" *(455).

В то же время законодателю, отказавшемуся от нормативного предписания образовывать третейские суды в форме юридических лиц, бросались и упреки. Некоторые из этих упреков звучали весьма убедительно: в ситуации, когда постоянно действующий третейский суд создается при некоей организации, которая обеспечивает его функционирование, "нельзя исключить возможность оказания воздействия на председателя постоянно действующего третейского суда со стороны руководства организации, при которой он создан. Кроме того, финансирование постоянно действующего третейского суда также представляется на усмотрение руководителей юридического лица, а потому и здесь нельзя исключать определенного финансового давления на постоянно действующий третейский суд" *(456). Отдельные исследования деятельности третейских судов, создававшихся определенными организациями-учредителями, свидетельствуют о том, что учредители пытаются вмешиваться в деятельность третейского суда, контролировать его финансовую деятельность *(457). Подобного рода ситуации не могут не сказываться на авторитете третейского движения, на независимости и беспристрастности третейских судов, разрешающих передаваемые на их рассмотрение правовые споры.

Следует отметить, что в практике развития третейского судопроизводства в иных государствах есть примеры того, как законодатель императивно предписывает третейским судам иметь определенную юридическую личину. Так, в Грузии в 1997 г. был принят Закон "О частном арбитраже", в соответствии с которым постоянно действующий третейский суд может существовать только в виде коммерческой организации (общество с ограниченной ответственностью, общество с солидарной ответственностью, акционерное общество и т.д.) либо как индивидуальный предприниматель. При этом такой третейский суд (в терминологии грузинского закона - арбитраж) должен быть зарегистрирован согласно нормам, установленным Законом Грузии "О предпринимателях" *(458). Таким образом, грузинский законодатель при определении статуса третейского суда исходит из самостоятельности его юридической личины и наделяет его правами субъекта права, который независим и непоглощаем его учредителями.

Ныне действующее российское законодательство не устранило неопределенности в вопросе о статусе третейского суда. Главным в этом контексте являются вопросы: может ли постоянно действующий третейский суд действовать в качестве юридического лица; если может, то в какой организационно-правовой форме должен действовать такой третейский суд? С принятием в 2002 г. Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" этот вопрос прямо также не был урегулирован, в связи с чем вопрос о статусе третейского суда вновь был поднят юристами, исследующими эту проблематику. В литературе появились суждения о том, что постоянно действующие третейские суды могут учреждаться как юридические лица в организационно-правовой форме автономной некоммерческой организации *(459). Такие суждения обосновываются ссылкой на ст. 10 Закона РФ "О некоммерческих организациях".

В любом случае запрет в российском законодательстве на существование третейского суда в форме юридического лица отсутствует. Равно как отсутствует и дозволение третейским судам действовать в форме юридического лица. Таким образом, толкование вопроса о статусе юридического лица третейских судов должно осуществляться на основании смысла действующего законодательства.

Хотя закон и не предусматривает необходимости государственной регистрации третейского суда как юридического лица, не исключены суждения о том, что таковая должна быть произведена по заявлению учредителей. Представляется, что такие суждения не имеют ни практического, ни формально-юридического основания. Поскольку из нормы, установленной в п. 2 ст. 3 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", следует, что постоянно действующие третейские суды создаются при организациях, являющихся юридическими лицами, то следует согласиться с выводом, который делает Е.А. Виноградова: "Отсутствие требования о государственной либо иной регистрации третейских судов обоих видов является квалифицирующим признаком общего правового режима третейского разбирательства споров". Под "образованием постоянно действующего третейского суда" закон понимает не создание и тем более не регистрацию какой-либо специальной организации, а оформление одного из видов деятельности имеющей статус юридического лица организации, созданной в соответствии с гражданским законодательством" *(460). Конечно, грубейшим непониманием природы третейского суда является его отождествление с организационно-правовой формой, в которой действуют юридические лица. В данном случае не должно вводить в заблуждение и употребление законодателем понятия "постоянно действующий третейский суд". Этим понятием в данном случае не обозначается ни самостоятельный орган, ни организация, ни их особая форма *(461).

Отсутствие правосубъектности третейского суда проявляется и в формальных признаках. Процедура образования третейских судов не требует их государственной регистрации. Само образование третейского суда завершается в тот момент, когда его учредитель в установленной законом форме делает волеизъявление об учреждении третейского суда. Третейский суд считается существующим при наличии трех условий: во-первых, если заинтересованное юридическое лицо приняло решение о создании постоянно действующего третейского суда; во-вторых, если этим юридическим лицом было утверждено положение о постоянно действующем третейском суде; и в-третьих, если организацией-учредителем был утвержден список третейских судей постоянно действующего третейского суда. Таким образом, процедура образования третейского суда, по сути дела, имеет заявительный характер.

Вместе с тем в процессе образования постоянно действующего третейского суда должно быть соблюдено еще одно условие. Речь идет о необходимости уведомления компетентного государственного суда о создании третейского суда. Возникает вопрос, каким образом влияет факт уведомления компетентного государственного суда на легитимность третейского суда. Можно ли утверждать, что отсутствие такого уведомления влечет нелегитимность третейского суда? Представляется, что исходя из смысла действующего законодательства легитимность третейского суда не связана с фактом уведомления компетентного суда. Однако неуведомление компетентного суда о создании третейского суда может иметь негативные правовые последствия. Так, при рассмотрении заявления о принудительном исполнении решения третейского суда государственный суд обязан проверить компетентность третейского суда. Сделать это без документов, подтверждающих создание третейского суда, невозможно. Таким образом, отсутствие сведений об образовании третейского суда может стать основанием для отказа в принудительном исполнении принятого им решения. В связи с этим уведомление компетентного государственного суда о создании третейского суда имеет значимые правовые последствия, заключающиеся в создании условий для признания и приведения в исполнение решения, принимаемого постоянно действующим третейским судом.

Значительное количество постоянно действующих третейских судов существует в форме структурных подразделений коммерческих и некоммерческих организаций, которые их учреждают. То есть третейские суды не являются юридическими лицами. В этой связи остается, казалось бы, неопределенной правосубъектность третейского суда и, как следствие, возможность его участия в гражданском обороте, возможность приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности, ответственность по гражданско-правовым обязательствам. Между тем, как представляется, нет никаких проблем в том, что третейский суд действует не как юридическое лицо. Его материальное обеспечение осуществляется тем предприятием или той организацией, которые их учредили, так же как осуществляется материальное обеспечение и иных структурных подразделений предприятия или организации. Другими словами, организация-учредитель осуществляет администрирование деятельности третейского суда, который создан такой организацией. Третейский суд не обладает всеми необходимыми признаками правосубъектной организации. То есть третейский суд не может выступать в гражданском обороте от собственного имени, не может нести какие-либо гражданские обязательства, так же как не может быть носителем гражданских прав и обязанностей, не может быть истцом и ответчиком и т.д. Обусловлено это тем соображением, что выступление в гражданском обороте не является целью существования и деятельности третейского суда. Он создан для иных целей - для выполнения функций по защите гражданских прав. Эти обстоятельства и являются основанием для того, чтобы законодатель отказался от наделения третейского суда чертами юридического лица.

Практика столкнулась со случаями, когда третейский суд в некоторой степени вынужден выступать как правосубъектное образование. Это связано с необходимостью взыскания третейских сборов с лиц, обращавшихся в этот третейский суд за разрешением спора и не исполнивших своих обязательств по уплате третейского сбора. В данном случае в качестве правосубъектных образований выступают те организации, при которых созданы такие третейские суды.

Фонд развития института развития третейского судопроизводства (заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Межрегионального третейского суда от 16 ноября 2001 г. по делу N Т-105/2001 в части взыскания с ответчика (должника)-государственного научного учреждения Всероссийский научно-исследовательский институт зерна и продуктов его переработки (ГНУ ВНИИЗ) - третейского сбора. Судом кассационной инстанции определено, что установленный в Регламенте Межрегионального третейского суда и в Положении о третейских сборах порядок уплаты третейского сбора не является основанием для приобретения заявителем по настоящему делу правового положения стороны третейского разбирательства, к тому же в данном случае этот порядок был нарушен (дело рассматривалось третейским судом без предварительного внесения взноса участником третейского разбирательства), что и породило незаконное обращение в арбитражный суд заявителя. В связи с изложенным дело за неподведомственностью рассмотрения в арбитражном суде подлежит прекращению *(462).

Между тем выступление в тех или иных отношениях в качестве правосубъектного образования организации, которая не обладает свойствами юридического лица, влечет определенного рода проблемы. Только юридическое лицо имеет юридическую возможность реализовывать собственные имущественные интересы: выступать в гражданском обороте от собственного имени, предъявлять в суде исковые требования и быть ответчиком по предъявляемым искам и т.д. Третейские суды не являются юридическими лицами, а их имущественные интересы обеспечиваются организациями-учредителями, образовавшими такие третейские суды. Это касается и взыскания третейского сбора, обеспечивающего материальную основу функционирования третейского суда. Однако эта проблема не остается непреодолимой. Как свидетельствуют практики третейского судопроизводства, в правилах постоянно действующих третейских судов расписывается процедура привлечения стороны спора (третейского соглашения) в части взыскания третейского сбора в пользу организатора постоянно действующего третейского суда *(463).

Другим важным аспектом этой проблемы является вопрос о реорганизации третейского суда по тем правилам, которые установлены гражданским законодательством в отношении юридических лиц (ст. 57-60 ГК РФ). Следует отметить, что заложенный в действующем законодательстве смысл характеристики третейского суда как образования, не являющегося юридическим лицом, влечет правовые последствия, суть которых заключается в том, что реорганизация третейского суда не влечет правопреемства юрисдикции по тем третейским соглашениям, которые заключены в отношении передачи спора на рассмотрение упраздненного третейского суда. Параллели с гражданско-правовой реорганизацией в данном случае неуместны. Объясняется это тем обстоятельством, что при "гражданско-правовой реорганизации" происходит правопреемство по гражданско-правовым обязательствам. В то же время при реорганизации третейского суда происходит упразднение одного юрисдикционного органа и возникновение нового. Стороны, заключавшие третейское соглашение, не рассматривали возможность передачи спора субъекту, который на момент заключения этого соглашения не существовал. Собственно, подобным путем идет и судебно-арбитражная практика.

Банк обратился с иском к ООО (поручителю) в Армавирский региональный коммерческий арбитражный суд о взыскании суммы кредита, процентов за пользование им и пеней за несвоевременную уплату кредита и процентов. Решением третейского суда исковые требования удовлетворены. Определением арбитражного суда истцу выдан исполнительный лист. Постановлением апелляционной инстанции определение отменено, заявителю в выдаче исполнительного листа отказано на основании отсутствия у сторон соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда. В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается указанные судебные акты арбитражного суда отменить. Рассмотрев протест, Президиум не нашел оснований для его удовлетворения. Как следует из материалов дела, между банком и гражданкой Г. был заключен кредитный договор. В обеспечение своевременного исполнения этого договора между банком и ООО заключен договор поручительства. В договоре поручительства, подписанном банком, заемщиком и поручителем без каких-либо оговорок и замечаний, указано, что все споры по данному договору рассматриваются Армавирским межрегиональным постоянно действующим третейским судом при Торгово-промышленной палате города Армавира. Однако третейский суд счел спор подведомственным ему, полагая, что он является преемником Армавирского третейского суда исходя из Положения о региональном коммерческом арбитражном суде при торгово-промышленных палатах города Армавира Краснодарского края, Ставропольского края и Республики Адыгея. На момент заключения договора (15 января 1999 г.) Армавирского третейского суда уже не существовало. В вышеназванном Положении о третейском суде указано, что ранее действовавшее Положение об Армавирском третейском суде и Правила рассмотрения споров этим судом утрачивают силу с момента утверждения данного Положения. Кроме того, до рассмотрения дела в третейском суде и вынесения решения ответчик возражал против рассмотрения дела в данном суде, отказывался признавать его юрисдикцию. В соответствии с п. 2 ст. 87 АПК РФ передача спора на разрешение третейского суда возможна в том случае, если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче спора на разрешение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена. Поскольку ответчик отрицал действительность своего волеизъявления на разрешение спора в данном третейском суде, то исходя из смысла названной нормы спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде *(464).

Таким образом, преемственность между третейскими судами, даже и не являющимися юридическими лицами, но состоящими при одной организации, не признается судебной практикой. Очевидно, это разумно. Подобного рода подход к характеристике преемственности в отношениях между третейскими судами обусловлен особым отношением участников третейского разбирательства к органу, который должен разрешить их гражданско-правовой спор. Заинтересованные лица обращаются к третейскому суду исходя из особой доверительности к этому суду. Вследствие того любые изменения в третейском суде, как правило, влекут и утрату указанной доверительности.

 

Глава 8. Единство и дифференциация третейских судов и третейского разбирательства

 

8.1. Предпосылки разделения третейских судов и третейского разбирательства

 

Правовой режим третейских судов и третейского процесса дифференцирован по самым разным основаниям. Дуализм третейских судов и третейского процесса в какой-то степени предопределен объективными факторами, а в некоторых случаях обусловлен субъективной волей законодателя. Так, существование постоянно действующих третейских судов и судов, создаваемых для рассмотрения конкретных споров (ad hoc), предопределено объективно различными организационными формами и способами существования различных третейских судов, условиями организации их деятельности, сроком существования этих юрисдикционных органов и иными факторами, которые отражаются на законодательном выделении указанных форм третейских судов.

То же самое относится и к разделению третейских судов на международные и внутренние. Юристы при помощи определенных критериев (хотя зачастую весьма спорных) выделяют международные коммерческие суды и "внутренние" третейские суды. Такое разделение находит отражение и в законодательстве, причем как в международном праве, так и в российских законах. Впрочем, в то же время нет никаких препятствий к тому, чтобы на уровне единого "внутреннего" законодательства урегулировать деятельность как международных коммерческих арбитражей, так и "внутренних" третейских судов. В связи с этим в юридической литературе высказываются критические суждения о нетождественном правовом режиме для "внутренних" третейских судов и международных коммерческих арбитражей *(465).

В этой критике есть определенные резоны. Действительно, возьмем простейший пример. Почему, спрашивается, международные коммерческие арбитражи, действующие на территории Российской Федерации, в определенных случаях могут разрешать споры при четном количестве судей, в то время как для "внутренних" третейских судей установлена императивная норма, предписывающая рассматривать споры исключительно в составе из нечетного количества судей? Рационального объяснения такой разницы в правовом режиме деятельности международных коммерческих арбитражей и "внутренних" третейских судов нет. Таких неоправданных различий довольно много. Конечно, приведенный пример покажется частным, несущественным. Вместе с тем различия в правовом регулировании деятельности внутренних и международных третейских судов в массе своей накапливаются и влекут качественные изменения в правовых режимах деятельности этих судов. Очевидно, что с юридико-технической точки зрения устранить такие различия наиболее удобно путем принятия единого законодательного акта, регулирующего деятельность обеих разновидностей третейских судов. Вместе с тем было бы неоправданно не учитывать и существующую разницу в деятельности международных коммерческих арбитражей и "внутренних" третейских судов, ту разницу, которая требует в том числе и внимания со стороны законодателя при формулировании конкретных правил третейского разбирательства.

Опыт различных государств свидетельствует о том, что решение данной проблемы лежит в контексте существующих правовых традиций данного государства, причем без видимого ущерба для организации третейского судопроизводства. Так, к примеру, в Англии, Финляндии, Швеции существуют единые законодательные акты, регулирующие деятельность как международных, так и "внутренних" третейских судов (коммерческих арбитражей). Хотя и в этих государствах принятие единого законодательства, устанавливающего унифицированные правовые основы для деятельности как международных, так и "внутренних" третейских судов, не проходило гладко. Так, в Англии при принятии Закона об арбитраже (1996) шли дискуссии о том, нужны ли два закона либо необходимо ограничиться одним законом об арбитраже. В результате этих дискуссий был достигнут своего рода компромисс. Законодатель принял один закон, регулирующий деятельность как международных, так и "внутренних" третейских судов (арбитражей), однако в этом законе есть специальные положения, посвященные особенностям функционирования внутренних коммерческих арбитражей *(466).

В России, как уже подчеркивалось, деятельность международных коммерческих арбитражей и "внутренних" третейских судов регламентирована различными законами. Обусловлено это целым рядом особенностей исторического развития третейского (арбитражного) судопроизводства в нашем государстве. При отказе от концепции единого закона о третейских судах, по свидетельству профессора А.А. Костина, "принимались во внимание не соображения, как было бы лучше с точки зрения теории, а факторы целесообразности и прагматизма" *(467).

Итак, как правило, третейское судопроизводство распадается на два направления. В то же время, несмотря на дуализм третейских судов и третейского процесса, таковые характеризуются внутренним сущностным единством. Единые закономерности определяют развитие различающихся по формальным признакам видов третейских судов.

 

8.2. Международные коммерческие арбитражи и "внутренние" третейские суды

 

В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" отсутствуют признаки, которые бы позволили четко разграничить "внутренний" третейский суд и международный коммерческий арбитраж. Однако такое разграничение можно сделать по "остаточному принципу": все, что не является международным коммерческим арбитражем (а признаки такового зафиксированы в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже"), есть "внутренний" третейский суд.

Пункт 3 ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" исключает из сферы регулирования этого закона международный коммерческий арбитраж. Таким образом, российский законодатель отверг предложения об унификации в едином законодательном акте норм о международном коммерческом арбитраже и "внутреннем" третейском суде. Такая законодательная концепция представляется оправданной, поскольку, как справедливо отмечается в литературе, противоположный подход не учитывает важных особенностей международного коммерческого арбитража *(468). Развивая эту мысль, юристы отмечают, что "внутренний и международный арбитраж, при наличии многих общих признаков, являются различными правовыми институтами: первый находится внутри одного правового порядка, в то время как арбитраж международный берет начало из транснациональных коммерческих отношений, из плюрализма применяемого права, из конфликта законов и конфликта юрисдикций: если при регулировании внутреннего арбитража приоритетное значение уделяется базовым принципам и стандартам национального права, то при регулировании арбитража международного, напротив, акцент смещается на основополагающие принципы международного частного права, принятые в мировой торговой практике и воспринятые в законодательстве большинства прогрессивных стран" *(469). Специфика международного третейского разбирательства столь существенна, что требует особого правового регулирования, которое с точки зрения юридической техники должно быть осуществлено отдельным законом. Именно таким образом и поступил российский законодатель, приняв Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации", регулирующий деятельность "внутренних" третейских судов, в то время как деятельность международных коммерческих арбитражей на территории России регламентирована Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже".

Справедливым было бы отметить и то обстоятельство, что, несмотря на специфику международного коммерческого арбитража, его значимые отличия от "внутренних" третейских судов, вопросы нормирования деятельности как тех, так и других есть не что иное, как вопросы юридической техники. Опыт самых разных государств свидетельствует о том, что урегулирование деятельности международных коммерческих арбитражей и "внутренних" третейских судов с успехом может осуществляться как посредством единого нормативного акта, так и при помощи двух законов. Вместе с тем особенности юридико-технического характера при регулировании деятельности международного коммерческого арбитража, с одной стороны, и "внутреннего" третейского суда, с другой стороны, в какой-то момент становятся самодовлеющими и влекут определенного рода проблемы в практической деятельности. Так, наличие двух различных законов влечет необходимость применения института подведомственности для распределения дел между "внутренними" третейскими судами и международными коммерческими арбитражами. Это обусловлено значимыми различиями в правовом режиме третейского разбирательства в международном коммерческом арбитраже и во "внутреннем" третейском суде. Важен и субъективный фактор в оценке третейского разбирательства. Как заметила Е.А. Виноградова, "сохраняющиеся отличия в восприятии и в практике обращения к институту так называемого внутреннего третейского суда не позволили применить единые правила юридической техники при регламентации процедурных, процессуальных правил третейского разбирательства" *(470).

В настоящее время российское законодательство разграничивает подведомственность между двумя указанными разновидностями третейских судов, основываясь на критериях субъектного состава лиц, участвующих в третейском разбирательстве, и характере спорного правоотношения. Причем эти критерии сформулированы в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже". Так, в соответствии с п. 2 ст. 1 упомянутого закона к компетенции международного коммерческого арбитража относятся споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. Спор может быть передан на рассмотрение международного коммерческого арбитража при условии, если: а) коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; б) коммерческая организация (в терминологии Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" - коммерческое предприятие) создана на территории Российской Федерации, но с участием иностранных инвестиций, осуществленных как иностранными коммерческими организациями, так и международными объединениями и организациями.

Понятие "организация с иностранными инвестициями" сформулировано в специальном законодательстве - инвестиционном. В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" под иностранным инвестором понимается иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Для определения правового статуса иностранного юридического лица важным оказывается определять не столько страну принадлежности иностранного инвестора, сколько то обстоятельство, что таковой учрежден не по праву Российской Федерации. При этом необходимо отметить, что международное частное право оперирует различными коллизионными критериями для определения государственной принадлежности того или иного юридического лица, к примеру критерием места его учреждения, критерием основного места осуществления предпринимательской и коммерческой деятельности или критерием места нахождения. Российская официальная доктрина исходит из критерия учреждения юридического лица (в соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо). Среди вопросов, относящихся к личному статусу юридического лица, российский законодатель указывает на способность юридического лица отвечать по своим обязательствам (пп. 8 п. 2 ст. 1202 ГК РФ).

Практика международного коммерческого сотрудничества свидетельствует о том, что все большее распространение получают неправосубъектные (квазисубъектные) образования, которые тем не менее выступают в качестве инвесторов и, следовательно, гипотетически могут выступить в качестве участников споров, передаваемых на разрешение международного коммерческого арбитража. Общий подход российского законодателя к определению статуса таких образований заключается в том, что к деятельности иностранных организаций, которые не являются юридическим лицом по иностранному праву, если применимым является российское право, применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения (ст. 1203 ГК РФ). Однако вполне резонно возникает вопрос о том, какие же нормы российского законодательства должны быть применимы к регулированию деятельности и статуса таких неправосубъектных образований, если не ясны критерии отнесения их к тем или иным разновидностям юридических лиц по российскому закону. В то же время в данном случае, видимо, следует согласиться с И.В. Елисеевым, который пишет о том, что "простое сравнение признаков такой организации и российских юридических лиц вряд ли поможет сделать обоснованный выбор: ведь их число очень велико, а смысловая нагрузка различна. Видимо, судебно-арбитражной практике придется определить наиболее значимые, сущностные признаки каждой из организационно-правовых форм отечественных юридических лиц с тем, чтобы сопоставление с ними иностранной организации могло иметь с точки зрения права существенное значение" *(471).

Очевидно, что для констатации статуса организации как предприятия с иностранными инвестициями необходимы критерии формального характера. Если предположить, что иностранный субъект приобрел одну акцию российского акционерного общества, уставный капитал которого разделен на 10 млн. акций, то вряд ли можно утверждать, что такое юридическое лицо обладает статусом организации с иностранными инвестициями. Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" не содержит четкого критерия, который позволял бы однозначно определять, что та или иная организация является предприятием с иностранными инвестициями. В литературе сформулированы предложения, которые бы позволяли определять такой критерий, как так называемый "критерий контроля". Так, Н.Г. Доронина пишет о том, что "если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию "иностранный инвестор" *(472). Собственно, на этом соображении и построена теория прямых иностранных инвестиций *(473), которая в той или иной степени реализована в российском законодательстве. Теория прямых иностранных инвестиций основывается на экономической сущности отношений по поводу участия в коммерческой организации. Суть подхода заключается в том, что если приобретение пакета акций (долей участия) в коммерческой организации позволяет контролировать деятельность такой организации (назначать должностных лиц, оказывать влияние на принятие решений и т.д.), то такие инвестиции необходимо квалифицировать как прямые иностранные инвестиции. В литературе отмечается, что "отличить отношения по осуществлению прямых иностранных инвестиций от обычных гражданско-правовых сделок по импорту необходимого для предприятия - реципиента инвестиций оборудования, сырья и т.д. можно только на основании критерия преследуемой иностранным инвестором цели - установление контроля над предприятием-реципиентом. Таким образом, на наш взгляд, с юридической точки зрения решающим фактором для определения прямых иностранных инвестиций является признак приобретения инвестором не менее 10% голосующих акций" *(474).

Этот вывод основывается на констатации необходимости признания потребности в формальных критериях, позволяющих определять, что же такое прямые иностранные инвестиции. Вследствие этого в мировой практике, с учетом многолетнего опыта, в качестве прямых иностранных инвестиций принято считать сосредоточение в одних руках 10% голосующих акций организации. Именно такой критерий рекомендуется, к примеру, Организацией экономического сотрудничества и развития *(475). В то же время различные государства при формулировании внутринациональных критериев определения того, что такое прямые иностранные инвестиции, используют собственные подходы. Так, во Франции критерием контроля рассматривается сосредоточение в одних руках 20% и более голосующих акций.

В российском праве ситуация иная. В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" под прямыми иностранными инвестициями понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества.

Еще раз подчеркнем, что сама по себе квалификация иностранных инвестиций в качестве прямых не означает того, что организация признается "предприятием с иностранными инвестициями" и вследствие того на нее автоматически распространяется режим действия Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Вместе с тем критерий "прямые иностранные инвестиции" может быть использован в качестве ориентирующего для определения того, что предприятие обладает необходимыми признаками организации с иностранными инвестициями, что может быть использовано в практике международного коммерческого арбитрирования на территории Российской Федерации.

Таким образом, российское законодательство не содержит четкого критерия, который позволял бы отнести ту или иную организацию, созданную в соответствии с российским правом, к предприятию с иностранными инвестициями. В этой связи представляется безосновательным высказанное в литературе суждение о том, что "коммерческая организация признается предприятием с иностранными инвестициями, если оплата долей участия (паев, акций) в уставном капитале произведена в иностранной валюте либо иностранному инвестору принадлежит более 50% долей участия, оплаченных в валюте Российской Федерации" *(476).

Вышеизложенные суждения о статусе предприятий с иностранными инвестициями оказываются весьма важными с точки зрения подведомственности спора, передаваемого на разрешение третейского суда. Подчеркнем, что нет никаких препятствий к тому, чтобы спор с участием иностранных инвесторов, при наличии определенных условий, был рассмотрен "внутренним" третейским судом. Однако и в этом случае "внутренний" третейский суд, установив, что субъектом спорных правоотношений является предприятие с иностранными инвестициями, обязан при осуществлении судебных процедур руководствоваться Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", который, как известно, в ином правовом режиме регламентирует процесс третейского разбирательства, нежели Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации".

Особенности урегулирования деятельности международных коммерческих арбитражей и "внутренних" третейских судов связаны с целым рядом обстоятельств, повлиявших на то, что в России действуют два закона, которые устанавливают два правовых режима для деятельности, с одной стороны, международных коммерческих арбитражей, а с другой стороны - "внутренних" третейских судов. К числу таких причин относится то, что международные коммерческие арбитражи на всем протяжении существования советского государства занимались активной деятельностью, в то время как "внутренние" третейские суды получили реальное развитие только в начале 90-х гг. XX столетия. Поддержка со стороны государства международного коммерческого арбитража привела к развитию сильных коммерческих арбитражных учреждений (Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ), к участию в их работе авторитетных юристов, которые занимались теоретической разработкой фундаментальных вопросов международного коммерческого арбитрирования и реализовывали свои научные разработки в практической деятельности при разрешении споров в международных коммерческих арбитражах, в том числе и за рубежами нашего государства.

"Внутренние" третейские суды, исчисляя свою историю всего лишь десятилетием, не могут похвастать ни теоретическими разработками в этой области, ни широкой практикой разрешения споров российскими третейскими судами, ни привлечением наиболее авторитетных юристов к разрешению споров (хотя в последнее время ситуация значительно изменяется в лучшую сторону).

В свое время А.Ф. Волков мечтал о том, что "недалеко то время, когда эта форма частного правосудия займет соответствующее положение не только внутри государств, но и в международном общении граждан. Пути к этому пролагает пока одна могущественная торговля, а за нею, конечно, пойдут и остальные отрасли народного труда" *(477). Извилистые пути российской правовой истории продемонстрировали иную схему: сначала в советской действительности первенствовал международный коммерческий арбитраж. И только теперь, под напором рынка и его нужд, похоже, начинает разворачиваться истинный потенциал "внутренних" третейских судов и их укоренение в правовой действительности государства. Таким образом, "внутренние" третейские суды в силу исторических причин в России оказываются менее развитыми, чем основанные же в России международные коммерческие арбитражи. Впрочем, это обстоятельство ни в коей мере не умаляет потенциал развития "внутренних" третейских судов. Более того, успешное развитие российских международных коммерческих судов является надежной опорой для развития внутреннего третейского движения.

Как уже неоднократно указывалось, вопрос о применении международного арбитрирования как способа разрешения споров с участием резидентов Российской Федерации регламентирован в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" *(478). Этот закон, в свою очередь, основан на Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (1976) и Типовом законе "О международном коммерческом арбитраже" (1985), который был принят Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Значение Типового закона определяется тем, что его форма "призвана обеспечить гармонизацию национальных законов о третейском суде и одновременно послужить основой для гармонизации и унификации законов не только о международном коммерческом арбитраже, но и о так называемом внутреннем третейском суде" *(479). Кроме того, на Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" сильное влияние оказала Конвенция ООН "О признании и исполнении иностранных арбитражных решений", которая была принята в Нью-Йорке в 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция). Одной из задач современного развития законодательства является синхронизация национального законодательства о международном коммерческом арбитраже с установленными на международном уровне стандартами *(480).

Как было указано, в соответствии со ст. 1 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" на рассмотрение международного коммерческого арбитража по соглашению сторон могут быть переданы споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации. Таким образом, основной критерий, который позволяет квалифицировать третейское разбирательство как международное, заключается в местонахождении коммерческих организаций в различных государствах. При этом совсем не имеет значения местонахождение третейского суда, который может находиться как в одном из государств, которому принадлежит одна из тяжущихся сторон, так и иметь местонахождение в третьем государстве.

В то же время иные критерии, предусмотренные Типовым законом о международном коммерческом арбитраже (1985), не восприняты отечественным законом "О международном коммерческом арбитраже". Такие критерии, как отмечают исследователи, позволяют признать арбитраж международным, если: за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия, находится либо место арбитража, либо место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, либо место, с которым наиболее тесно связан предмет спора; или когда стороны прямо выраженным образом договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной *(481). При комментировании указанной нормы профессор Е.А. Суханов предостерегает от неправильного ее прочтения. Связано это с неудачным переводом ее англоязычной кальки, содержащейся в Венской конвенции, которая подразумевает не столько предприятие в нашем обычном понимании как субъекта права, сколько место ведения бизнеса, дела *(482).

Таким образом, с точки зрения применения норм законодательства, регламентирующего международный коммерческий арбитраж, достаточно того, чтобы одним из субъектов спорного правоотношения была коммерческая организация, ведущая основной бизнес за пределами государства. Именно это обстоятельство делает ее "нерезидентом", иностранным субъектом, что является необходимым и достаточным условием для квалификации соответствующего арбитража, разрешающего спор с участием иностранного капитала, в качестве международного коммерческого третейского суда.

В то же время в иных государствах, как свидетельствуют исследователи, существуют и иные критерии для определения понятия "международный коммерческий арбитраж". К примеру, во Франции в качестве такого критерия используется понятие "международный характер сделки" *(483), при помощи которого производится разграничение между "внутренним" третейским судом и международным арбитражем.

В практике третейского разбирательства на территории Российской Федерации возникают вопросы разграничения компетенции внутренних и международных третейских судов, состоящих при одной организации. К примеру, при разграничении компетенции Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации принимается во внимание субъектный состав правоотношений (споры между российскими организациями не подлежат рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном суде) *(484). Однако ограничения по субъектному составу возможны исключительно на том основании, что установлен соответствующий запрет в законодательстве или учредительных документах (регламентах, положениях), регламентирующих деятельность данного третейского суда. В то же время постоянно действующий "внутренний" третейский суд вправе рассмотреть спор между российским лицом и иностранным. Однако в целом это не превращает этот третейский суд в международный коммерческий арбитраж, хотя в процессе разрешения спора с участием лиц различной государственной принадлежности такой суд обязан руководствоваться Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже".

Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2003 г. по делу N КГ-А40/2880-03 кассационный суд подчеркнул, что, несмотря на то, что третейский суд, рассмотревший дело (Коммерческий арбитраж при Московской торгово-промышленной палате), не является международным коммерческим арбитражем, он правомерно применил нормы Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" при разбирательстве спора, вытекающего из внешнеэкономических отношений.

Такой подход к компетенции международных и "внутренних" третейских судов свидетельствует о некоторой условности деления этих третейских учреждений по принципу наименования. Нет никаких препятствий к тому, чтобы спор между субъектами различной национальной принадлежности рассматривался "внутренним" третейским судом по правилам международного арбитрирования. Однако, как представляется, это возможно в тех случаях, когда положения и регламенты такого постоянно действующего третейского суда содержат нормы, допускающие рассмотрение этой категории споров третейским судом. Кроме того, следует отметить, что Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не содержит ограничений по рассмотрению споров только внутреннего характера, равно как в этом законе отсутствуют ограничения для обращений во внутренние постоянно действующие третейские суды иностранным юридическим и физическим лицам. Главное условие, которое должно быть соблюдено в этом случае, - спор должен иметь гражданско-правовой характер. Таким образом, можно сделать вывод о том, что компетенция "внутренних" третейских судов имеет общий характер, в то время как компетенция международных коммерческих арбитражей имеет специальный характер, ограниченный иностранным элементом.

В то же время если третейский суд создавался исключительно как внутренний, его полномочия ограничены в регламенте только рассмотрением внутренних споров (споров, не осложненных участием иностранного элемента), то рассмотрение таким третейским судом спора по правилам Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" должно влечь отмену такого решения либо отказ в его принудительном исполнении вследствие отсутствия компетенции на разрешение такого спора.

Наличие двух законов о третейских судах (коммерческих арбитражей) приводит к определенной конкуренции норм, регламентирующих третейское разбирательство. Это имеет существенное практическое значение. Так, если компетентный государственный суд при разрешении заявлений об оспаривании решения третейского суда или заявлений о принудительном исполнении решения третейского суда неправильно определит нормы закона, которым следует руководствоваться, это может привести к отмене судебного решения.

Кипрская фирма обратилась в арбитражный суд с заявлением о приведении в исполнение решения МКАС при ТПП РФ и выдачи исполнительного листа на его принудительное исполнение. Определением арбитражного суда заявление фирмы удовлетворено и выдан исполнительный лист на его принудительное исполнение. Кассационная инстанция отменила это определение в связи со следующим. Учитывая, что истец обратился с заявлением о выдаче исполнительного листа, а ответчиком заявлены возражения о его выдаче, арбитражному суду следовало руководствоваться положениями ч. 4 ст. 239 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража по основаниям, предусмотренным международным договором РФ и федеральным законом о международном коммерческом арбитраже. Таким образом, арбитражному суду необходимо было определить правовой акт, подлежащий применению при рассмотрении данного заявления, т.е. установить, имеется ли международный договор, регулирующий отношения между сторонами, или руководствоваться федеральным законом о международном коммерческом арбитраже. Также арбитражному суду необходимо принять к сведению, что основания для отказа в признании и приведении в исполнение решения МКАС содержатся в соответствующих законодательных актах, наличие или отсутствие которых проверяет суд. Суду следует принять к сведению, что в соответствии с Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации" Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров признано утратившим силу. Его положения, а также положения Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", действующие в настоящее время взамен Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров, не применяются при рассмотрении заявлений о признании и исполнении решений международного коммерческого арбитража *(485).

Еще одной особенностью деятельности международных коммерческих арбитражей является их право при отсутствии каких-либо указаний о применимом праве применять право, которое определяется на основе коллизионных норм, которые он считает применимыми *(486). Государственные суды, равно как и "внутренние третейские суды", лишены такой возможности, и в этом смысле международные коммерческие арбитражи обладают большей свободой действий.

До принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" сложились две модели постоянно действующих "внутренних" третейских судов. Одни третейские суды рассматривают споры между российскими субъектами. Другие постоянно действующие "внутренние" третейские суды рассматривают как споры между российскими лицами, так и споры, возникающие из международных экономических отношений между субъектами различной государственной принадлежности. Модель соответствующего третейского суда закрепляется, как правило, в его регламенте, в нормах, определяющих подведомственность рассмотрения споров. Третейский суд, разрешая "внутренний" спор, применяет нормы Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"; рассматривая же спор международного характера, применяет Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже". При этом зачастую регламенты "внутренних" третейских судов предусматривают разрешение международных коммерческих споров с участием иностранных субъектов в качестве профильной деятельности *(487).

Исследователи третейского разбирательства видят определенные неудобства в сохранении в российском законодательстве двух моделей "внутренних" третейских судов *(488). В этой связи предлагается использовать опыт Польши, в которой арбитражный суд при Национальной хозяйственной палате действует на основании двух регламентов. В зависимости от характера разрешаемого спора применяется либо регламент для разрешения международных споров, либо регламент для разрешения споров между польскими субъектами права *(489). Представляется, что решение этого вопроса имеет сугубо юридико-технический характер. Допустимо и целесообразно наличие в постоянно действующем третейском суде, разрешающем как "внутренние", так и международные споры, единого регламента, в котором в различных разделах была бы урегулирована процедура рассмотрения спора в зависимости от субъектного состава тяжущихся лиц.

 

8.3. Постоянно действующие третейские суды и суды для рассмотрения конкретного спора (ad hoc)

 

Разделение третейских судов на постоянно действующие и созданные для разрешения одного спора - довольно устоявшаяся традиция. Формы существования арбитража были апробированы в мировой практике - в международном коммерческом арбитраже, в регулировании третейского судопроизводства в различных государствах - и в целом получили признание со стороны мирового сообщества.

Разделение третейских судов на две эти формы основано на очень простом классификационном критерии - сроке действия третейского суда. В том случае, если третейский суд создается на неопределенный срок и не ограничен в своей деятельности разрешением одного спора, такие третейские суды рассматриваются как постоянно действующие. Если же третейский суд создается исключительно с единственной целью - для разрешения конкретного спора и прекращает свое существование с выполнением этой задачи, он рассматривается как третейский суд ad hoc, разовый третейский суд, созданный для рассмотрения одного спора. После разрешения такого спора и принятия по нему решения суд ad hoc прекращает свое существование.

В то же время в отечественной юридической литературе высказывалось мнение о том, что существующая градация третейских судов на постоянно действующие и суды ad hoc является неполной и требующей определенного дополнения *(490). Действительно, опыт России дает основания для выделения еще одной формы третейских судов - однопорядковой с постоянно действующими третейскими судами и судами ad hoc. Речь идет о Третейском информационном суде, созданном в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 29 октября 1993 г. N 1792 "Об информационных гарантиях для участников избирательной кампании 1993 г." *(491). Анализ статуса этого третейского суда позволяет сделать вывод о том, что его нельзя отнести к постоянно действующему третейскому суду (его деятельность во времени ограничена периодом предвыборной агитации и выборов Президента Российской Федерации). С другой стороны, Третейский информационный суд не является и судом ad hoc, поскольку постоянно действовал на протяжении определенного времени, имел собственный регламент, список рекомендуемых судей и иные признаки постоянно действующей организации, а также не ограничивался рассмотрением одного спора. Следует согласиться с А.И. Зайцевым, который рассматривает такой третейский суд в качестве третейского суда третьего типа - с ограниченным сроком действия *(492). Очевидно, что опыт деятельности подобного рода третейского суда был полезен и имеет значение для реализации длительных, но определенно ограниченных во времени проектов. Особенно важным представляется такой опыт для крупных предпринимательских проектов, как правило, инвестиционного характера. Кстати, примеры подобного рода появляются в России. Скажем, Всемирный банк (Международный банк реконструкции и развития), финансируя те или иные инвестиционные проекты, создает временные третейские суды, целью которых является разрешение споров, возникающих между участниками таких инвестиционных проектов в течение времени реализации указанных проектов.

В современной литературе, посвященной международному коммерческому арбитражу, отмечается, что в последнее время неуклонно возрастает роль постоянно действующих третейских учреждений по сравнению с арбитражами ad hoc. Это объясняется тем, что "институционный арбитраж дает возможность арбитрам сосредоточиться непосредственно на арбитражном решении, в то время как большинство действий, связанных с руководством процессом, таких, как вручение документов, оказание секретарской помощи, подготовка заслушивания свидетелей и экспертов и т.п., могут выполняться арбитражным органом. Кроме того, накопленный в рамках институционных арбитражей опыт разрешения международных споров позволяет сторонам избежать целого ряда трудностей, связанных с отсутствием в их отношениях регулирующего начала. Немаловажным является и то обстоятельство, что зачастую стороны охотнее отвечают постоянно действующему арбитражному суду, чем друг другу" *(493).

Впрочем, традиция обращать внимание на преимущества постоянно действующих третейских судов по сравнению с судами, создаваемыми для рассмотрения конкретных споров, имеет длительную историю. Так, еще А.Ф. Волков отмечал, что "следует иметь в виду, что в области третейского разбирательства постоянные торговые третейские суды имеют значительные преимущества по сравнению с судами, образуемыми ad hoc, для каждого отдельного случая" *(494).

Вместе с тем в международном праве не прекращаются попытки унификации процедур разрешения споров как постоянно действующими третейскими судами, так и судами ad hoc. С этой целью под эгидой различных международных организаций предпринимались множественные попытки выработать единый модельный регламент, который бы стал ориентирующей основой для деятельности судов ad hoc *(495). В конечном итоге Генеральной Ассамблей ООН был одобрен Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, предназначение которого заключается в рекомендации процедур урегулирования деятельности международного коммерческого арбитража ad hoc. Рекомендуемые этим регламентом правила разбирательства споров могут быть использованы и для организации деятельности "внутренних" третейских судов, организуемых для разрешения конкретного спора.

В свою очередь Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в целях оказания содействия арбитражам ad hoc подготовил Правила по оказанию содействия арбитражу в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Эти Правила были утверждены президентом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации 9 декабря 1999 г. и вступили в силу с 1 января 2000 г. *(496)

В России проблема унификации деятельности судов, создаваемых для разрешения одного спора, не является актуальной. Общие параметры деятельности таких судов установлены Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации". В рамках установленных нормативных параметров договаривающиеся стороны вправе самостоятельно установить правила разрешения спора судом ad hoc. Однако пределы усмотрения заинтересованных сторон неодинаковы в постоянно действующих третейских судах, с одной стороны, и в судах ad hoc, с другой *(497). Постоянно действующие третейские суды действуют на основании регламентов, положений и иных актов, утверждаемых организациями - учредителями третейского суда. Суды для разрешения конкретного спора наиболее существенным образом отличаются от постоянно действующих третейских судов как раз тем, что они не имеют правил третейского разбирательства. Восполнять этот пробел приходится спорящим сторонам, которые либо самостоятельно устанавливают такую процедуру, либо присоединяются к регламентам постоянно действующих третейских судов.

Кроме того, среди отличий суда ad hoc от постоянно действующих третейских судов необходимо отметить отсутствие правил формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора. Именно поэтому, в п. 2 ст. 19 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" содержится норма, подчеркивающая эти особенности установления правил разбирательства споров именно третейским судом для разрешения конкретного спора.

Суд ad hoc в отличие от постоянно действующего третейского суда не имеет фиксированных ставок размеров гонораров третейских судей, что отличает его от постоянно действующих третейских судов. Соответствующее вознаграждение третейским судьям определяется исключительно соглашением сторон.

В отличие от постоянно действующего третейского суда третейский суд для разрешения конкретного спора не имеет места нахождения, в котором осуществляется администрирование его деятельности. Между тем, как свидетельствует практика деятельности международных коммерческих арбитражей, администрирование и управление третейским судом оказывается весьма существенной поддержкой в его деятельности. Поддержка, оказываемая составу третейского суда постоянно действующим третейским судом, как правило, осуществляется в начале арбитражного (третейского) процесса, при назначении арбитров (третейских судей), а также в ходе проведения самого процесса и при его завершении *(498). В то же время согласно бюрократическим законам жизни институционализация третейского суда имеет и определенные недостатки, заключающиеся в том, что администрирование, администрация, как и всякая бюрократия, становится самодовлеющей. На практике это может привести к формализации процесса, затягиванию работы. Во всяком случае, на такую опасность указывают юристы, работающие в крупных международных арбитражных центрах *(499). Между тем третейский суд как раз и ценится за минимизацию бюрократизма в работе, за ускорение рассмотрения передаваемых на его разрешение гражданско-правовых споров. В этом смысле третейские суды для разрешения конкретного спора отличаются большей мобильностью, гибкостью, в меньшей степени подвержены бюрократическим процессам. На практике это ускоряет процедуры рассмотрения споров.

Законодатель при установлении норм, регулирующих деятельность постоянно действующих третейских судов и судов ad hoc, по-видимому учитывает и то обстоятельство, что третейские суды для разрешения конкретных споров создаются, как правило, в случаях, требующих особой доверительности во взаимоотношениях между сторонами. Так, в том случае, если возникают какого-либо рода препятствия в формировании состава постоянно действующего третейского суда, уполномоченный орган (например, президент торгово-промышленной палаты) вправе вмешаться в процедуру назначения третейских судей и принять решение, направленное на стабильную работу третейского суда (в том числе своим решением назначить третейских судей). Что касается третейского суда для разрешения конкретного спора, то в случае недостижения сторонами согласия относительно третейских судей все негативные последствия, связанные с невозможностью рассмотрения дела в суде ad hoc, возлагаются на стороны. В этом случае (т.е. в случае отказа одной из сторон от назначения третейского судьи) третейское разбирательство подлежит прекращению, а соответствующий правовой спор может быть передан на рассмотрение государственного суда.

 

Глава 9. Статус третейского судьи и формирование состава третейского суда

 

9.1. Статус третейского судьи

 

Анализ проблем, связанных с формированием состава третейского суда, по нашему мнению, необходимо осуществлять через исследование понятия и статуса третейского судьи. При этом важно иметь в виду, что третейский суд может состоять и из одного третейского судьи.

В определении "третейский судья", даваемом в ст. 2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", сфокусировано самое общее понятие о лице, осуществляющем третейское разбирательство. Третейский судья - ключевая фигура третейского процесса; именно третейский судья (единолично или в составе третейского суда) разрешает спорные правоотношения, переданные на рассмотрение третейского суда. Дефиниция, приведенная в комментируемой статье, охватывает самое главное в формировании статусности третейского судьи - наделение его полномочиями исключительно волей сторон, просящих о третейском разбирательстве. Причем наделение полномочиями может проходить двумя способами - либо непосредственное избрание третейских судей сторонами, либо назначение в порядке, который согласован сторонами. Это чрезвычайно важное, принципиальное для третейского судопроизводства положение, которое отражает свободу волеизъявления лиц, передающих свой спор на разрешение третейского суда. Именно возможность назначать третейских судей самими тяжущимися сторонами и является главной чертой, которая отличает третейское разбирательство от государственного судопроизводства, осуществляемого профессиональными судьями.

Еще в ХIХ в. юристы справедливо утверждали, что "вопрос о том, кто управомочен исполнять в третейском суде функции судей, - один из самых кардинальных вопросов, выдвигаемых учением об означенном суде. Оно и понятно: с одной стороны, государству, поступающемуся в силу известных исторически сложившихся обстоятельств, временно, ad hoc, принадлежащей ему судебной властью в пользу частных лиц и пекущемуся в то же время о правовых судьбах своих подданных, далеко, разумеется, не безразлично, кем именно и, следовательно, как помянутая власть будет осуществляться на деле или, точнее, будут ли случайные ее органы отвечать тому идеалу судей, которым оно постоянно задается при своих назначениях на должности коронных судей" *(500). Современные юристы полагают, что "обязанность сторон по формированию состава третейского суда играет ключевую роль в исполнении третейского соглашения" *(501).

И, по мнению специалистов, "свобода процессуального усмотрения сторон является основополагающим принципом процесса при разрешении спора коммерческим арбитражем" *(502). Эта свобода усмотрения проявляется, в частности, и в свободе определения процедур избрания третейских судей.

Итак, требования к третейскому судье сформулированы в абз. 3 ст. 2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", согласно которому третейским судьей является "физическое лицо, избранное сторонами или назначенное в согласованном сторонами порядке для разрешения спора в третейском суде". Между тем в литературе высказываются упреки в адрес приведенного определения. В частности, Е.Ю. Новиков пишет о том, что "волеизъявления стороны относительно кандидатуры третейского судьи совершенно недостаточно для того, чтобы названный кандидат стал третейским судьей. Необходимо, чтобы названное лицо отвечало требованиям, которые предъявляются законом к третейским судьям. И, кроме того, требуется согласие данного лица на выполнение функций третейского судьи по рассмотрению конкретного дела (принятие бремени третейского судьи)" *(503). В то же время закон оставляет открытым вопрос о том, в какой форме третейский судья дает согласие на привлечение его в дело в таком качестве. Фактически эта акция в постоянно действующих третейских судах происходит в два этапа: первоначально кандидат в третейские судьи дает согласие (путем написания заявления) на включение его в списки третейских судей постоянно действующего третейского суда, а при поступлении в этот суд конкретного дела, в котором он назван в качестве кандидатуры третейского судьи, фактически приступает к исполнению обязанностей третейского судьи.

Третейским судьей может быть физическое лицо. Причем понятие "физические лица" включает не только граждан Российской Федерации, но и граждан иных государств, а также лиц без гражданства (апатридов). В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" не содержится каких-либо ограничений относительно гражданства третейских судей. Таким образом, третейскими судьями, осуществляющими третейское разбирательство на территории России, могут быть не только граждане Российской Федерации, но и иностранные граждане, а также лица без гражданства.

Следует отметить, что Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" не содержит такого однозначного требования к третейскому судье (третейским судьей может быть только физическое лицо). В литературе это породило вопрос о том, может ли быть арбитром юридическое лицо. Е.А. Васильев, толкуя совокупность различных норм законодательства, приходит к справедливому выводу о невозможности назначения юридического лица для действия в качестве арбитра *(504). Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" устраняет почву такой неопределенности, устанавливая, что функции третейского судьи могут выполнять только физические лица.

Нормативные требования, предъявляемые к третейскому судье, определены в ст. 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Совокупность этих требований является составной частью правовых положений, определяющих статус третейского судьи. Хотя третейский судья и не является государственным судьей, государство не может оставаться в стороне от влияния на определение статуса третейского судьи. В то же время подобное государственное влияние не может заключаться в таких формах, как прямое назначение третейских судей либо установление жестких правил их назначения, т.е. правил, которые будут доминировать над волей сторон, заинтересованных в третейском разбирательстве. Исходя из вышеизложенных соображений можно сделать вывод, что это государственное влияние проявляется в том, что государство в законодательной форме нормативно устанавливает самые общие требования, предъявляемые к третейскому судье, т.е. к лицу, которое осуществляет защиту гражданских прав участников гражданских правоотношений. Указанные общие требования не могут быть изменены соглашением сторон.

Статья 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" находится во взаимосвязи со ст. 11. В то же время можно отметить, что фактически норма, установленная в ст. 11, с точки зрения экономии законодательного материала оказывается излишней, поскольку кроме отсылки к ст. 8 не содержит каких-либо предписаний и не выполняет никаких функций, кроме дублирования. Таким образом, если бы в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" и отсутствовала ст. 11, это не было бы ущербным как для закона, так и для практики его применения.

Требования, предъявляемые к третейскому судье, по своему содержанию различны и их можно разделить с некоторой долей условности на сущностные и формальные.

Самое главное требование, которому должен отвечать третейский судья, - это его возможность и способность обеспечить беспристрастное, независимое, справедливое и законное разрешение переданного ему на разрешение спора. Неслучайно в старину единственное постоянное качество, которое должно было присутствовать в третейском судье, заключалось "в названии их добрыми людьми" *(505).

Указанное требование не основывается и не может основываться на каких-либо формальных признаках. Третейский судья должен отличаться личностными, профессиональными качествами, которые свидетельствовали бы о его человеческой и интеллектуальной зрелости, о наличии необходимого жизненного опыта и моральной подготовленности к сложному процессу разрешения споров, возникающих между иными лицами. К примеру, формально нет никаких препятствий к тому, чтобы третейским судьей было избрано или назначено лицо, не достигшее 18 лет, но приобретшее дееспособность в полном объеме в результате вступления в брак или путем эмансипации. Однако даже наличие в данном случае полной дееспособности еще не гарантирует того, что такое лицо обладает необходимым жизненным опытом для разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданских правоотношений.

Кроме того, беспристрастность при разрешении спора обеспечивается независимостью третейского судьи от участников спора, а это, в свою очередь, может быть следствием его незаинтересованности в исходе дела. Под независимостью третейских судей следует понимать разрешение ими конкретных споров, переданных на рассмотрение третейского суда, на основании действующего законодательства и в соответствии со своим внутренним убеждением, в условиях, когда какое-либо постороннее влияние и воздействие на третейских судей исключено.

В литературе справедливо отмечается, что доказать независимость третейского судьи практически невозможно. Третейский судья "не должен доказывать свою независимость, он должен сообщить об обстоятельствах и фактах, которые, по его мнению, так или иначе ставят его в зависимость от других арбитров или от сторон, участвующих в деле, т.е. объективно ограничивают или потенциально могут ограничить его свободу в принятии решения. Состояние независимости, так же как и состояние свободы, добросовестность лица, правопорядком презюмируются. Поэтому сторона должна опровергнуть эту презумпцию, представив убедительные доказательства, что арбитр зависим от другого арбитра или стороны по делу, то есть он не свободен совершенно самостоятельно принимать решения, не опасаясь даже возможного наступления неблагоприятных последствий" *(506). Однако в любом случае оценку представленным доказательствам будет давать третейский суд, рассматривая вопрос о независимости третейского судьи, в отношении которого сделано отводящее его заявление.

В то же время важно подчеркнуть, что независимость третейских судей не имеет абсолютного, неограниченного характера. Независимость третейских судей обеспечивается их подчинением только закону. Только это условие - их подчинение закону - и является гарантией, которая позволяет третейским судьям реально противостоять всему тому, что противоречит требованиям закона, при этом препятствуя трансформации независимости в произвол. Подчиненность третейских судей закону, в свою очередь, означает, что вся деятельность третейского суда по рассмотрению и разрешению конкретных дел должна протекать в строгом соответствии с законом. Это находит свое закрепление в п. 1 ст. 6 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Нарушение этих требований неизбежно приведет к тому, что решение третейского суда будет отменено компетентным государственным судом или же государственный суд откажет в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Весьма важными являются требования к профессиональной квалификации третейских судей. Если дело рассматривается единолично, то третейский судья в обязательном порядке должен иметь высшее юридическое образование. В том случае, если спор рассматривается коллегиально, высшим юридическим образованием должен обладать как минимум председатель состава третейского суда, рассматривающего дело. Установление данной нормы представляется целесообразным, поскольку разрешение споров в третейском суде является правоприменительным процессом, в связи с чем правоприменитель (в данном случае эту функцию выполняет третейский судья) должен иметь необходимые познания о праве.

Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" оставляет право и за сторонами ужесточить квалификационные требования, предъявляемые к кандидатуре третейского судьи. Это же право предоставляется и постоянно действующим третейским судам, которые могут установить дополнительные требования в правилах третейского разбирательства. К примеру, в правилах Сибирского третейского суда предусмотрено, что третейским судьей данного суда может быть лицо не моложе 25 лет и имеющее высшее юридическое образование *(507). В Регламенте Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате предусмотрено, что третейским судьей может быть только физическое лицо, достигшее возраста не менее 30 лет, обладающее дееспособностью и давшее согласие на выполнение обязанностей третейского судьи. Третейские судьи, внесенные в список, а также привлекаемые по инициативе сторон, должны обладать необходимыми специальными знаниями в области отношений, служащих предметом подведомственных суду споров, и стажем работы по этой специальности не менее семи лет *(508).

В регламенте Северо-Западного регионального третейского суда установлено, что судьей назначается физическое лицо, имеющее опыт работы по юридической специальности не менее трех лет, высшее юридическое образование и способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей судьи (ст. 17) *(509).

В том случае, если те требования, которые предъявляются к кандидатуре судьи, не исполнены в процессе формирования состава третейского суда, это является основанием для признания нелегитимности соответствующего третейского суда и, как следствие, основанием для отмены его решения либо отказа в его принудительном исполнении. Так, в деле N 3337, рассмотренном Федеральным арбитражным судом Поволжского округа, в постановлении от 8 апреля 2003 г. отмечено, что при формировании третейского суда "Кади" согласованные сторонами кандидатуры третейских судей (за исключением одного) не были включены в список, утверждаемый управляющим ЗАО "Правовой центр "Реформа". Между тем согласно ст. 6 Регламента этого третейского суда такое требование должно быть соблюдено при формировании третейского суда. Нарушение указанной статьи Регламента третейского суда стало основанием для отмены компетентным государственным судом решения, принятого третейским судом *(510).

В законе содержится запрет возможности назначения третейским судьей для лиц, не обладающих полной дееспособности либо состоящих под опекой и попечительством. В соответствии с действующим законодательством под дееспособностью понимается способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (ст. 21 ГК РФ). В гражданско-правовой литературе выделяют следующие существенные элементы дееспособности - сделкоспособность (возможность самостоятельного заключения сделок), деликто-способность (возможность нести самостоятельную имущественную ответственность) и возможность гражданина заниматься предпринимательской деятельностью *(511). Дееспособность связывается с возможностью совершения физическим лицом определенных волевых действий. В свою очередь способность совершать определенные волевые действия является следствием некоторого уровня психической зрелости.

Ограничение гражданской дееспособности может быть осуществлено только в порядке и в случаях, установленных в законе.

Возникновение дееспособности в полном объеме связывается с достижением определенного возраста - с наступлением совершеннолетия, которое в Российской Федерации связывается с возрастом 18 лет (п. 1 ст. 21 ГК РФ). Однако помимо указанного основания возникновения дееспособности в полном объеме закон содержит еще два основания достижения дееспособности: вступление в брак до 18 лет и эмансипация, т.е. объявление полностью дееспособным несовершеннолетнего, достигшего 16 лет и работающего по трудовому договору, или с согласия родителей, усыновителей или попечителей занимающегося предпринимательской деятельностью (ст. 27 ГК РФ). В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" подчеркнуто, что эмансипированный несовершеннолетний обладает в полном объеме гражданскими правами и несет обязанности (в том числе самостоятельно отвечает по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законом установлен возрастной ценз (п. 16) *(512).

Формально в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" отсутствуют основания для назначения (избрания) таких лиц третейскими судьями. Однако если гипотетически предположить возможность таких случаев, то необходимо помнить о норме, содержащейся в п. 1 ст. 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", в которой говорится о том, что третейский судья должен быть способен обеспечить беспристрастное разрешение переданного на его рассмотрение спора.

Поскольку дееспособность физического лица основывается на его возможности совершать определенные волевые действия, то в том случае, если такое лицо не может совершать указанные волевые действия, оно может быть либо ограничено в дееспособности, либо даже быть признано полностью недееспособным. В обоих случаях это "является весьма существенным вторжением в его правовой статус, и поэтому допускается законом при наличии серьезных оснований, которые должны быть установлены судом" *(513).

Одним из видов неполной дееспособности гражданина является его несостоятельность (банкротство). Под несостоятельностью понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Одним из последствий принятия арбитражным судом решения о признании гражданина банкротом и об открытии конкурсного производства может быть назначение конкурсного управляющего для постоянного управления недвижимым имуществом или ценным движимым имуществом. В этом случае именно конкурсный управляющий осуществляет продажу имущества гражданина, признанного банкротом (п. 2 ст. 209 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Это означает ограничение дееспособности гражданина, признанного банкротом. В свою очередь такой факт препятствует несостоятельному лицу исполнять обязанности третейского судьи. Следует однако иметь в виду, что вышеуказанные положения законодательства о несостоятельности применительно к гражданам, не являющимся индивидуальными предпринимателями, применяются со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений в федеральные законы (п. 2 ст. 231 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

В законе установлен запрет быть третейским судьей лицам, которые имеют судимость либо привлечены к уголовной ответственности. Судимым считается лицо, осужденное за совершение преступления, со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Правила погашения судимости устанавливаются ст. 86 УК РФ. В литературе обращалось внимание на сложности, связанные с обеспечением практической реализации данной нормы. В частности, А.И. Зайцев отмечает, что "сам третейский суд не имеет права на проверку наличия-отсутствия судимости у потенциальных кандидатов в третейские судьи, а наделить его подобными функциями на государственном уровне не представляется возможным, да и не предполагается. Если же подобные проверки вменить в обязанность компетентных государственных судов, то для этого необходимо внесение соответствующих изменений в нормативные акты, регламентирующие основания для их проведения" *(514).

Имеются и ограничения по избранию третейским судьей лиц, которые не могут осуществлять эти функции в силу своего должностного статуса, определенного федеральным законом. К примеру, в соответствии с Федеральным законом "О статусе судей в Российской Федерации" *(515) федеральные судьи не могут быть третейскими судьями. Логика, которая рассматривает такое ограничение оправданным, заключается в следующем. В соответствии с существующей в Российской Федерации системой исполнения решений третейского суда федеральные судьи могут участвовать в стадии проверки законности решений третейских судов и определения порядка принудительного исполнения этих решений. Таким образом, в случае допуска федеральных судей к участию в третейском разбирательстве в качестве третейских судей гипотетически создавалась бы возможность двойного участия федеральных судей в одном судебном процессе, в том числе и в процессе проверки законности принятых самим собой решений.

Вместе с тем в литературе имеются замечания о том, что с позиций международной практики "подобное ограничение достаточно необычно и только в малом числе стран оно имеется, в частности в Испании (п. 4 ст. 12 Закона об арбитраже 1988 г.)" *(516). До принятия новой редакции закона о статусе судей практика участия федеральных судей в третейском разбирательстве правовых споров была довольно широко распространена. Многие авторитетные судьи были арбитрами третейских судов. Вместе с тем это встречало неоднозначную оценку общественности, в том числе юридической. Видимо, такая неоднозначная оценка и повлияла на установленный запрет федеральным судьям выступать в качестве третейских судей.

Закон ничего не говорит о том, могут ли быть третейскими судьями те государственные судьи, которые находятся в отставке. Эта ситуация была истолкована Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации. На заседании 18 марта 2004 г. было дано следующее разъяснение: "Так как в соответствии с п. 6 ст. 15 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" судья считается пребывающим в отставке до тех пор, пока соблюдает требования, предусмотренные п. 3 ст. 3 этого Закона, согласно которому судья не вправе быть третейским судьей, то находящийся в отставке судья не вправе работать судьей третейского суда" *(517).

Представляется, что позиция, занятая Высшей квалификационной коллегией судей, основана на формальном подходе к проблеме. Объективно государство заинтересовано в развитии третейского движения. Судьи, находящиеся в отставке, обладают огромным опытом разрешения правовых споров, они доказали свою человеческую и юридическую состоятельность, пользуются авторитетом как в юридическом сообществе, так и среди широких кругов общества. Именно эти лица, как никакие иные, способны справедливо, беспристрастно и со знанием закона разрешать гражданские споры в порядке третейского судопроизводства. Тем самым именно судьи в отставке смогли бы существенно укрепить третейское движение. Нет никаких препятствий к тому, чтобы судьи, находящиеся в отставке, выполняли обязанности третейского судьи. Таким образом, государство должно не препятствовать, а, напротив, стимулировать участие государственных судей в третейском движении. Очевидно, что вышеуказанная рекомендация должна быть отменена и принято прямо противоположное толкование по затронутому вопросу.

В юридической литературе возник вопрос о том, может ли выступать третейским судьей лицо, имеющее статус адвоката. Н.В. Немчинов полагает, что такая деятельность для адвоката является допустимой *(518). Вместе с тем Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и об адвокатуре" адвокату установлены запреты заниматься иной деятельностью, кроме научной, педагогической и творческой. Деятельность по разрешению правовых споров не относится ни к одной из перечисленных в упомянутом законе. Таким образом, в настоящее время вряд ли можно утверждать о том, что адвокат вправе осуществлять полномочия третейского судьи. Вместе с тем следует отметить, что если исходить из единой направленности деятельности третейских судей и адвокатов - защиты прав заинтересованных лиц, в том числе путем достижения полюбовного соглашения по существующей коллизии, то было бы оправданным внесение соответствующих изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", дозволяющих адвокатам участвовать в третейском разбирательстве в качестве третейских судей при условии, конечно, что адвокат не связан с участвующими в третейском разбирательстве лицами клиентскими отношениями.

 

9.2. Формирование состава третейского суда

 

Значение стадии формирования состава третейского суда определяется тем, что надлежащим образом сформированный состав третейского суда наделен компетенцией рассматривать спор, а также принимать решение о его разрешении *(519).

При формировании состава третейского суда должна быть обеспечена независимость третейского суда от участников спорных правоотношений. Зависимость третейского суда от участников спорного дела может иметь самые различные формы. Это может быть и служебная зависимость, и финансовая зависимость, и зависимость, обусловленная родственными или иными, носящими личный характер отношениями. Именно в связи с указанными обстоятельствами законодатель должен предусмотреть ряд мер и сформулировать ряд требований, которые бы обеспечивали беспристрастное рассмотрение споров, основанное на независимости третейского судьи, разрешающего такой спор.

Судьи третейских судов должны быть независимы и от учредителей того постоянно действующего третейского суда, при котором они действуют. Такая независимость проявляется в том, что должностные лица юридического лица, при котором учрежден постоянно действующий третейский суд, не вправе вмешиваться в рассмотрение третейским судом переданного на его разрешение спора. В литературе справедливо отмечается, что "само по себе включение лиц в список третейских судей (обязательного или рекомендательного характера) и выплата гонораров за рассмотрение спора не означает зависимости этих лиц от утвердившей такой список и выплачивающей гонорары организации - учредителя постоянно действующего третейского суда" *(520).

Принцип независимости третейских судей находит свое выражение и в конкретных процессуальных конструкциях, на которых основывается третейское разбирательство. Самое важное в этом смысле правило заключается в том, что третейский суд самостоятелен в решении всех вопросов, возникающих в ходе третейского разбирательства. Более конкретно это выражается в том, что третейский суд не связан доказательствами, представленными одной из сторон. Третейский суд самостоятельно исследует представленные доказательства, что является основой для их признания или отвержения. Те доказательства, которые представлены по делу, третейские судьи оценивают по внутреннему убеждению, основываясь при этом на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности. При этом третейские судьи руководствуются собственным правосознанием.

В случае коллегиального рассмотрения дела третейским судом независимость третейских судей обеспечивается и внутри состава третейского суда, разрешающего этот спор. Таким образом, хотя это прямо и не зафиксировано в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации", но следует предположить, что третейские судьи должны быть независимы и друг от друга. Это обусловлено тем, что равенство всех третейских судей, как следствие их независимости друг от друга, дает возможность каждому из них оценить представленные по делу доказательства по собственному внутреннему убеждению, свободно сформулировать и высказать свое мнение, а также свободно и независимо от других третейских судей отстаивать свою точку зрения.

Независимость третейского судьи от органов государственной власти вообще и правоохранительных органов в частности обеспечивается важным процессуальным правилом, определенным в п. 2 ст. 22 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Это правило устанавливает иммунитет третейского судьи и предусматривает, что третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства.

Одним из факторов, способствующих независимости и беспристрастности, является осуществление третейского разбирательства в условиях, которые бы исключали возможность влияния на них.

Третейский судья разрешает спор, только дав предварительное согласие быть судьей. В отличие от государственных судей, которые не вправе немотивированно отказаться от рассмотрения дела, третейский судья может не давать согласия участвовать в разрешении спора без объяснений основания такого отказа. В то же время не совсем ясно, в какой форме третейский судья должен выражать свое согласие выступать в таковом качестве при разрешении конкретного спора. Должна ли это быть обязательная письменная форма либо достаточно устного волеизъявления или даже конклюдентных действий, заключающихся в том, что третейский судья фактически приступил к исполнению своих обязанностей? В литературе указанная норма подвергается толкованию. Так, А.И. Зайцев полагает, что "указанное согласие должно быть выражено в простой письменной форме в каждом конкретном случае при избрании (назначении) гражданина третейским судьей и приобщаться к материалам рассматриваемого дела" *(521).

Хотя Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" и устанавливает требования к кандидатуре третейского суда, однако в законе отсутствуют правила, которые регулируют порядок проверки полномочий. В частности, отсутствуют нормы, которые регламентировали бы требования к органу, который осуществляет проверку полномочий, процедуру такой проверки. В то же время ст. 8 закона корреспондирует со ст. 10 закона, которая предусматривает, что в постоянно действующем третейском суде формирование состава третейского суда производится в порядке, установленном правилами постоянно действующего третейского суда. Очевидно, что элементом такого порядка должны являться и нормы, регулирующие процедуру проверки полномочий третейских судей.

В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" отсутствуют нормы, которые бы регулировали правовые последствия, возникающие в связи с тем, что после того, как третейским судом вынесено решение, выявятся обстоятельства, свидетельствующие о том, что третейский судья (третейские судьи) не соответствовал(и) требованиям, установленным в законе (например, ни у одного из судей нет высшего юридического образования либо один из третейских судей привлечен к уголовной ответственности или имеет непогашенную судимость). Представляется, что общий подход к таким последствиям должен быть следующим: третейский суд, в состав которого вошли лица, не имеющие права быть третейскими судьями, должен рассматриваться как неправомочный, и, соответственно, решение, принятое таким третейским судом, не обладает юридической силой и не влечет каких-либо правовых последствий. В свою очередь это является основанием для опротестования решения третейского суда, принятого незаконным составом третейского суда, либо для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.

Действующее законодательство устанавливает императивное требование о том, что число третейских судей, которые рассматривают дело, должно быть нечетным. Установление правила о нечетном количестве судей объясняется тем, что судьи, рассматривающие дела, имеют равенство прав в принятии решения и в случае, если спор будет разрешаться четным количеством судей, возможность принятия решения при разделении голосов может оказаться парализованной.

В то же время указанное правило знает и исключения в отечественной истории правового регулирования третейского разбирательства. Так, древние акты свидетельствуют о том, что при избрании посредников (третейских судей) их число могло составлять и один, и два, и три. При этом, как пишет А.И. Вицын, "чаще встречается однакож в частных сделках назначение двух посредников, что, кажется, и послужило поводом к определению, чтобы посредники избирались каждою стороною в равном числе. Законодательство как бы видит в этом равенстве гарантию за справедливость будущего приговора" *(522). Более того, историки права свидетельствуют о том, что в древнерусском праве допускалось избрание и неопределенного числа третейских судей (например, игумен с братией) *(523).

Аналогичные положения мы видим и в более поздней истории третейских судов. Например, в соответствии с Положением о третейских судах от 16 октября 1924 г. третейский суд мог быть образован по усмотрению сторон в составе одного судьи или же нескольких судей в одинаковом числе по выбору каждого участника процесса, имеющего самостоятельные требования, и одного по общему избранию всех судей. Таким образом, указанная норма не требовала обязательно нечетного числа судей. В том случае, если в споре задействовано несколько участников с самостоятельными требованиями, третейский суд мог состоять и из четного числа судей. Современник указанного положения, комментируя данную норму, приводил пример: "При споре трех членов ликвидируемого товарищества о том, за кем из них должно остаться занимаемое ими торговое помещение, третейский суд может состоять из четырех судей: три по выбору каждой стороны и один суперарбитр" *(524). В случае, если голоса разделялись поровну, третейский суд признавался несостоявшимся, а решение не имеющим правовых последствий; при этом голос суперарбитра перевеса в голосах не давал *(525).

Более глубокая история отечественного правоведения знает и иные принципиальные подходы к определению количественного состава третейских судей. Так, в законодательных мотивах к Уставу гражданского судопроизводства 1864 г. подчеркивалось, что установление нормы о нечетном количестве третейских судей направлено на защиту публичных интересов и "в отступлении от него усматривает не могущее сопровождаться законными последствиями разбирательство лиц, избранных неправильно и не облеченных надлежащею судебной властью; ....нечетный состав посредников находится в противоречии с самой целью, преследовавшеюся законодателем при издании Положения о третейском суде" *(526).

В ныне действующем законодательстве, регулирующем деятельность "внутренних" третейских судов, установлено обязательное правило о нечетном количестве третейских судей, рассматривающих переданный на их рассмотрение спор. Таким образом, комментируемое правило имеет императивный характер, т.е. не может быть изменено соглашением сторон при определении правил третейского разбирательства.

Обратим внимание и на то, что Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" не содержит императивной нормы о нечетном количестве состава коммерческого арбитража. Таким образом, формальных препятствий для рассмотрения гражданско-правового спора международным коммерческим арбитражем в нечетном составе судей нет. Более того, "правила МАК при ТПП 1982 г., напротив, в качестве традиционной формулы предусматривают состав из двух арбитров, избираемых или назначаемых из списка, утвержденного ТПП. Если эти два арбитра не могут прийти к согласованному решению, ими должен быть избран или председателем МАК назначен третий арбитр (председатель состава арбитража)" *(527).

В том случае, если стороны не оговорили количество третейских судей, которые должны рассматривать переданный на разрешение третейского суда спор, дело в соответствии с законодательной нормой рассматривается тремя третейскими судьями. Нарушение установленного правила может повлечь негативные правовые последствия. Это означает, что в том случае, если стороны не оговорят количество третейских судей и дело будет рассмотрено, к примеру, третейским судом в составе одного судьи, такой состав необходимо рассматривать как неправомочный. В свою очередь если решение принято незаконным составом третейского суда, то это в соответствии со ст. 42 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" является основанием для отмены решения третейского суда компетентным судом или в соответствии со ст. 46 упомянутого закона основанием для отказа в выдаче компетентным судом исполнительного листа для принудительного исполнения решения третейского суда.

Применительно к деятельности постоянно действующих третейских судов необходимо иметь в виду, что если правилами постоянно действующего третейского суда не определено число судей, которые рассматривают спор, то избираются или назначаются три третейских судьи. Правила постоянно действующего третейского суда могут предусматривать и иное количество третейских судей, которые должны рассматривать спор, однако правила вступают в силу, если стороны не оговорили иного и при этом правила также должны указывать на то, что дело может быть рассмотрено составом судей только в нечетном количестве (один, пять и т.д.).

Таким образом, Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" в целом ориентирует на коллегиальное рассмотрение дел третейским судом, что, впрочем, вовсе не исключает возможности единоличного третейского разбирательства. Причем возможность рассмотрения спора третейским судьей единолично прямо предусмотрена законом (п. 2 ст. 8).

В то же время принцип коллегиальности третейского разбирательства имеет весьма большое значение с точки зрения обеспечения правильности и обоснованности решений, принимаемых третейским судом. Именно в ходе коллегиального рассмотрения и разрешения споров создаются наиболее благоприятные условия для принятия объективного, законного, справедливого и основанного на выводах большинства членов третейского суда решения. Все вышеизложенное свидетельствует о том, что в современной модели правового регулирования третейского разбирательства реализован принцип сочетания коллегиального и единоличного рассмотрения споров, передаваемых на разрешение третейского суда.

В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" не получил формального закрепления принцип равенства прав всех третейских судей, участвующих в рассмотрении и разрешении спора. Однако фактически этот принцип подразумевается. Принцип равенства третейских судей является основополагающим в случае коллегиального рассмотрения дела третейским судом. Равенство прав третейских судей заключается в том, что все они имеют равные права как при принятии решения, так и в ходе третейского разбирательства. Это следует из толкования п. 1 ст. 32 указанного закона. Кроме того, третейские судьи несут и одинаковую ответственность за принятие законного и справедливого решения.

Равенство третейских судей обеспечивается и иными процессуальными правилами. К примеру, если один из третейских судей по каким-либо причинам выбывает из состава суда, рассматривающего дело, то дело должно возобновляться слушанием в ином составе, а не продолжаться с того момента, когда оно было прервано в момент выбытия третейского судьи.

Формирование состава третейского суда - одна из самых важных стадий третейского разбирательства, которая хотя и является подготовительной стадией третейского судопроизводства, но оказывает весьма существенное влияние и чрезвычайно важна для всех дальнейших процедур третейского разбирательства. Исследователи третейского разбирательства рассматривают в качестве одного из преимуществ третейского судопроизводства автономию воли сторон при назначении третейских судей *(528). Заинтересованные лица, избирая третейских судей, ориентируются на их авторитет и профессиональные качества, которые дают основания предполагать, что передаваемый на их рассмотрение спор будет разрешен справедливо, беспристрастно и законно.

Как отмечает профессор Е.А. Васильев, "проблема формирования состава арбитража является одной из важнейших процессуальных проблем не только в начале производства по делу, но и остается актуальной вплоть до его завершения. Эта проблема состоит из трех вопросов: 1) какова процедура назначения арбитра; 2) кто может быть назначен в качестве арбитра, т.е. каким требованиям должно соответствовать назначаемое лицо, и 3) какие могут быть основания для отвода арбитра и иных изменений в составе арбитража и каковы юридические последствия изменений в составе арбитража" *(529).

В процессе формирования состава третейского суда должны быть устранены все возможные препятствия к объективному и справедливому разрешению спора, переданного на разрешение третейского суда, а также устранены все возможные сомнения сторон в беспристрастности третейского суда. Это достигается путем избрания (назначения) тех третейских судей, которые способны обеспечить надлежащее рассмотрение и разрешение спора. Кроме того, механизм формирования третейского суда должен обеспечивать быстрое создание суда и делать его дееспособным даже в том случае, если возникают препятствия в его деятельности (например, в случае устранения из третейского разбирательства одного из третейских судей). Сомнения в беспристрастности третейского суда могут обоснованно возникнуть в том случае, если одна из сторон получит своего рода процессуальное преимущество, заключающееся в возможности одностороннего назначения состава третейского суда (например, единоличного третейского судью назначает один из участников третейского разбирательства). Подобного рода случаи, по нашему мнению, дают основания квалифицировать состав третейского суда как незаконный и, следовательно, незаконным и решение, принятое таким третейским судом.

Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" предусматривает три способа формирования состава третейских судов. Во-первых, формирование состава третейского суда может производиться по правилам, установленным самими сторонами. Во-вторых, в постоянно действующем третейском суде порядок формирования состава третейского суда может быть установлен правилами этого суда. И в-третьих, если стороны не установили правил формирования состава третейского суда и правила постоянно действующего третейского суда не содержат соответствующих нормативных предписаний, то порядок формирования состава третейского суда производится в соответствии с правилами, установленными в п. 4 ст. 10 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Причем приоритет остается за правилами, установленными самими сторонами. Следующими в иерархии нормативных предписаний необходимо назвать правила постоянно действующего третейского суда. Нормы, установленные в п. 4 ст. 10 Закона вступают в действие только в том случае, если отсутствует соглашение сторон и нет соответствующих предписаний в правилах постоянно действующих третейских судов.

Статья 10 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" фиксирует такие возможные формы формирования состава третейского суда, как избрание и назначение.

Избрание третейских судей подразумевает процедуру, при которой третейский судья приобретает свой статус в результате прямого волеизъявления участника спора.

Назначение третейского судьи происходит путем поручения определенных категорий должностных лиц (например, председателя постоянно действующего третейского суда) третейскому судье рассмотреть конкретное дело, переданное на рассмотрение данного постоянно действующего третейского суда.

Очевидно, что при формировании суда ad hoc основным (и, пожалуй, единственным) способом формирования суда будет избрание третейских судей самими тяжущимися сторонами. В то же время при формировании третейских судов в постоянно действующих третейских судах стороны в подавляющем числе случаев ориентируются на регламенты этих судов. В свою очередь регламенты постоянно действующих третейских судов содержат положения, которые предусматривают назначение третейских судов определенными должностными лицами, к числу которых обычно относятся либо президент торгово-промышленной палаты, либо председатель соответствующего третейского суда. Так, по делу N 13-2001 (решение от 25 октября 2001 г.), рассмотренному Третейским судом для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации стороны в договоре согласовали, что спор будет рассмотрен единоличным судьей, которого назначит председатель третейского суда *(530).

В качестве общей нормы установлено, что определение способа избрания третейских судей является прерогативой Правил постоянно действующего третейского суда, в котором происходит рассмотрение спора. В то же время даже при регламентации данного вопроса Правилами постоянно действующего третейского суда стороны могут установить и собственные, отличные от правил суда, правила избрания третейского суда, ибо в данном случае принцип автономии воли сторон является приоритетным.

Если же рассмотрение спора происходит в третейском суде, созданном для разрешения конкретного спора, то стороны должны самостоятельно определить правила избрания третейских судей. Таким образом, и в данном случае закон делает приоритетной свободную волю сторон в отношениях по третейскому процессу. Это, в свою очередь, является отражением принципа автономии воли сторон при избрании такого способа защиты своего субъективного права, как заключение третейского соглашения.

В том случае, если формирование состава третейского суда происходит по правилам, установленным в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации", стороны в определенной степени ограничиваются в возможности влиять на выбор судей. Законодатель использовал прием разделения влияний на формирование состава: каждой из сторон предоставляется право избрать по одному третейскому судье, а два избранных таким образом судьи избирают третьего третейского судью.

Для того чтобы пресечь возможную волокиту в процессе назначения третейский судей, законодатель ограничивает во времени возможность избрания сторонами третейских судей. Это должно быть сделано в течение 15 дней после получения просьбы об этом от другой стороны. Если таковой срок не соблюдается, то рассмотрение спора в третейском суде подлежит прекращению, а заинтересованная сторона вправе обратиться с исковым заявлением в компетентный государственный суд. Такие же последствия установлены и для случая, если два избранных третейских судьи не избирают третьего третейского судью в течение 15 дней после их избрания.

В том случае, если спор рассматривается третейским судьей единолично, закон предусматривает прекращение по делу, если после обращение одной стороны с предложением об избрании третейского судьи таковой не избирается в течение 15 дней с момента соответствующего предложения.

Соблюдение установленного соглашением сторон, федеральным законодательством и правилами постоянно действующих третейских судов порядка избрания (назначения) третейских судей является одним из критериев при оценке того, является ли состав третейского суда по конкретному делу законным. В том случае, если в третейском разбирательстве и принятии решения по делу принимало участие лицо, которое было избрано (назначено) с нарушением установленного порядка, то состав третейского суда признается незаконным, а решение, вынесенное этим составом, подлежит безусловной отмене (пп. 4 п. 2 ст. 233 АПК РФ). Это же обстоятельство является основанием для отказа в выдаче государственным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (пп. 4 п. 2 ст. 239 АПК РФ).

Практика третейского разбирательства свидетельствует о том, что в некоторых случаях участники третейского разбирательства начинают оспаривать законность формирования третейского суда уже после того, как дело было рассмотрено третейским судом и наступила стадия принудительного исполнения решения третейского суда через компетентный государственный суд. Мотивом жалобы в этом случае выступает ссылка на то, что заявитель жалобы был лишен возможности назначить третейского судью.

ООО "Лизинг "Хлынов" обратилось в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда о взыскании в пользу заявителя с ООО "СМП 223" убытков. Суд первой инстанции удовлетворил заявление. Определение арбитражного суда было обжаловано в кассационном порядке. Податель жалобы ссылался на то, что были нарушены его права, поскольку ему не предоставили право в семидневный срок после извещения о невозможности участия в заседании двух избранных им судей сообщить кандидатуру другого судьи. Эти доводы были отклонены кассационным судом по следующим основаниям. В постоянно действующем третейском суде формирование состава третейского суда производится в порядке, установленном Правилами постоянно действующего третейского суда. В п. 2 ст. 22 Регламента Третейского суда, утвержденного правлением ТПП, предусмотрено, что ответчик в семидневный срок после получения уведомления о поступлении искового заявления в Третейский суд должен сообщить имя и фамилию избранного им судьи из лиц, включенных в список, либо других лиц, не значащихся в списке, или заявить просьбу о том, чтобы судья из списка был назначен председателем Третейского суда. Ответчик может избрать также запасного судью. Определением от 5 сентября 2003 г. председателя Третейского суда М. назначены: со стороны истца - судья Ч., запасной судья - П., со стороны ответчика - судья Г., запасной судья - К. Данным судьям в течение семи дней поручено определить председателя состава суда. Определением от 23 сентября 2003 г. председателя состава суда в связи с невозможностью участия судьи Г. и запасного судьи К. в рассмотрении дела в составе суда произведена замена судьи Г. судьей С. В соответствии со ст. 27 Регламента, если председатель состава Третейского суда, судья или единоличный судья не смогут участвовать в разбирательстве дела, другой председатель состава Третейского суда, судья или единоличный судья избираются или назначаются в соответствии с Регламентом. Как следует из п. 2 ст. 23 Регламента, назначение судьи за ответчика возможно, если ответчик не изберет судью в срок, предусмотренный в ст. 22 Регламента. При этом судья назначается председателем Третейского суда. Доказательства несоответствия состава третейского суда или процедуры третейского разбирательства соглашению сторон или федеральному закону суду не представлены *(531).

Институт отвода третейского судьи является одной из гарантий беспристрастного рассмотрения спора, переданного на разрешение третейского суда. Однако следует признать несовершенство норм, регулирующих основания отвода третейских судей. К примеру, следовало бы признать, что рассмотрение дела в порядке третейского судопроизводства не может осуществляться составом третейских судей, в который входят лица, состоящие в родственных отношениях. В противном случае неизбежно возникает вопрос о самостоятельности третейских судей, о том, беспристрастен ли суд, который должен быть основан на полной независимости входящих в его состав лиц. Это связано с тем, что все третейские судьи принимают участие в голосовании при принятии решении и, естественно, родственные отношения могут самым непосредственным образом сказаться на результатах такого голосования.

В ст. 12 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" установлены процедурные правила отвода третейского судьи. В п. 1 указанной статьи речь идет фактически о самоотводе. В том случае, если наличествуют обстоятельства, которые препятствуют физическому лицу быть третейским судьей, такое лицо должно сообщить об этом. Это является обязанностью кандидата в третейские судьи по конкретному делу. Соответствующие нормы, которые устанавливают обязанность самоотвода при наличии к тому законных оснований, являются гарантией законности и справедливости третейского разбирательства.

В указанной статье не установлено, в какой форме лицо должно заявить о наличии обстоятельств, являющихся основанием для его отвода от исполнения обязанностей третейского судьи. Также в законе не установлено, в какой форме происходит принятие решения об отводе третейского судьи. Представляется, что заявление о самоотводе может быть сделано заинтересованным лицом как в письменной, так и в устной форме. Что касается судебного акта, которым оформляется принятие решения о результатах рассмотрения такого заявления, то таким актом, логичнее всего, должно быть определение об удовлетворении заявления о самоотводе либо определение об отказе в удовлетворении заявления о самоотводе от исполнения обязанностей третейского судьи.

Право заявления отвода избранному третейскому судье принадлежит стороне только в том случае, если те обстоятельства, которые приводятся ею в качестве оснований для отвода, стали известны этой стороне после избрания ею отводимого третейского судьи. Если такие обстоятельства были известны стороне до избрания отводимого судьи, то сторона не имеет права заявлять отвод третейскому судье. В этой норме заложена определенная санкция, которая может последовать, если лицо, участвующее в третейском разбирательстве, недобросовестно ведет себя в процессе. Обусловлено это тем, что если сторона избирает третейского судью, зная о наличии препятствующих тому обстоятельств, то на такой стороне и лежит риск отмены компетентным государственным судом вынесенного в ее пользу решения по такому основанию, как незаконность состава третейского суда, принявшего решение по делу.

Закон предоставляет постоянно действующим третейским судам в своих регламентах и правилах право устанавливать дополнительные требования к процедуре отвода третейского судьи. При этом те законодательные правила о процедуре отвода, которые являются императивными, не могут быть изменены правилами постоянно действующего третейского суда.

При передаче спора на разрешение третейского суда, создаваемого для разрешения конкретного спора, заинтересованные лица должны согласовать процедуру отвода третейского судьи. Однако при установлении такой процедуры они обязательно должны учитывать императивные правила, установленные Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации" для отвода третейского судьи.

Заявление об отводе судьи должно быть письменным. Закон устанавливает, что такое заявление должно быть мотивированным, т.е. содержать ссылку на обстоятельства, препятствующие лицу исполнять обязанности третейского судьи. Это означает, что заявитель обязан представить конкретные сведения, которые бы свидетельствовали об основаниях для отвода, т.е. факты, подтверждающие заинтересованность и пристрастность третейских судей, участвующих в судебном разбирательстве. Простое заявление о заинтересованности третейских судей остается голословным до тех пор, пока не будет подтверждено основанными на доказательствах фактами.

Что касается сроков, в течение которых сторона обязана подать заявление об отводе судьи, то это должно быть сделано в течение пяти дней с того момента, как состав третейского суда сформирован и стало известно о наличии оснований для отвода. Несоблюдение сроков подачи заявления об отводе должно влечь отказ в рассмотрении указанного заявления по существу.

Весьма важны основания прекращения полномочий третейских судей. Одной из характерных особенностей Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" является то обстоятельство, что полномочия третейских судей могут быть прекращены по соглашению сторон. Это отражает то обстоятельство, что третейское судопроизводство по своей сути является порождением воли участников спорных материальных правоотношений. Что весьма характерно, полномочия третейского судьи могут быть прекращены волей сторон без объяснения причин принятого решения. Эти нормативные положения вытекают из автономности воли участников спорных правоотношений.

Одним из оснований прекращения полномочий третейского судьи является его смерть.

Основанием прекращения полномочий третейского судьи является принятие третейским судом решения по данному делу. Однако если возникает необходимость в принятии дополнительного решения, разъяснения решения либо исправления описок, опечаток или арифметических ошибок, то полномочия третейского судьи возобновляются для того, чтобы совершить необходимые процессуальные действия. Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не устанавливает, какова процедура возобновления полномочий третейских судей в данном случае. Однако, как представляется, юридическим фактом, который лежит в основании возобновления полномочий третейских судей, является поступление соответствующего заявления или ходатайства от участников третейского разбирательства. О возобновлении полномочий третейский суд, как представляется, должен вынести определение. После того как третейский суд после возобновления полномочий третейских судей выполнит необходимые процессуальные действия, полномочия третейских судей по данному делу прекращаются вновь.

Отметим, что в законодательстве содержатся и весьма неопределенные критерии оснований прекращения полномочий третейских судей. В частности, предусмотрено, что основанием прекращения полномочий третейского судьи являются юридическая или фактическая неспособность третейского судьи участвовать в рассмотрении спора. Возникает вопрос о том, что такое "юридическая неспособность" или "физическая неспособность" третейского судьи рассматривать спор. Представляется, что под юридической неспособностью понимается наличие таких обстоятельств, игнорирование которых приводит к нарушению законодательства о третейских судах и иного законодательства (т.е. этот критерий носит объективный характер). Что касается фактической неспособности третейского судьи участвовать в рассмотрении спора, то этот критерий имеет субъективный характер и подразумевает такие обстоятельства, которые носят личностный характер (например, тяжкая болезнь третейского судьи).

Полномочия третейского судьи могут быть прекращены, если он не участвует в рассмотрении спора в течение неоправданно длительного срока. Возникает вопрос, а что такое "неоправданно длительный срок". Очевидно, что ответ на этот вопрос может быть дан в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Говорить же о сроках, которые могли бы быть измерены конкретными календарными рамками, невозможно, поскольку данная категория является оценочной, т.е. может быть основана на субъективном мнении правоприменителя, который оценивает данную ситуацию.

Неопределенной является и категория "иные причины", по которым третейский судья не участвует в рассмотрении спора. Такая неопределенность открывает возможности для предельно широкой трактовки оснований, по которым неучастие в рассмотрении спора может рассматриваться как причина или повод для прекращения полномочий третейского судьи.

Правила о замене третейского судьи вследствие прекращения его полномочий достаточно жесткие. Указанные правила ориентируют на применение в отношении избрания (назначения) нового третейского судьи тех же правил, которые применялись в отношении первоначально избранного третейского судьи. Это означает, что если процедура избрания третейского судьи была определена соглашением сторон, то и замена третейского судьи должна производиться по этим же правилам. В том случае, если назначение третейского судьи производилось в соответствии с правилами постоянно действующего третейского судьи, указанные правила действуют и в отношении замены третейского судьи. И, наконец, если избрание (назначение) третейского судьи производилось в соответствии с нормами п. 4 ст. 10 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", то эти же нормы должны применяться при замене третейского судьи.

Возникает вопрос, а каковы правовые последствия ситуаций, когда замена третейского судьи производилась не по правилам, установленным в ст. 14 Закона. Например, если избрание (назначение) третейского судьи производилось по правилам, установленным в п. 4 ст. 10 Закона, но после самоотвода судьи стороны заключили соглашение, определяющее порядок избрания нового третейского судьи? Представляется, что в том случае, если соответствующие правила были нарушены, это является основанием для признания незаконным состава третейского суда, рассмотревшим дело, и для отмены соответствующего решения третейского суда либо для отказа в принудительном исполнении принятого им решения.

После замены третейского судьи рассмотрение дела не продолжается с того момента, когда оно было прервано, а начинается заново. Это означает, что все процессуальные действия и необходимые процедуры, даже если они проводились при предыдущем слушании, проводятся вновь: заново исследуются доказательства по делу, заслушиваются объяснения сторон, назначаются и проводятся экспертизы и пр.

Важным является и вопрос о составе расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде. В первую очередь следует отметить, что установленный в Законе перечень расходов не является исчерпывающим. Вывод об этом следует из заключительной части п. 1 ст. 15 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", который говорит о том, что в состав расходов, связанных с разрешением дела, входят и иные расходы, которые определяются третейским судом. Все указанные расходы призваны обеспечить нормальное течение третейского разбирательства. С учетом того обстоятельства, что рассмотрение дела третейским судом является следствием воли частных лиц, на этих лиц и ложатся все расходы по обеспечению дея