16119

Сучасні правові системи світу. Навчальний посібник

Книга

Мировая экономика и международное право

Курси порівняльного правознавства у західних університетах є традиційними вже багато років. В юридичних вузах багатьох країн світу викладається навчальний курс Основні правові системи сучасності. Нині існує нагальна потреба в оновленні системи вищої юридичної освіти в Україні, приведення її у відповідність з потребами нашого часу, загальноєвропейськими вимогами.

Украинкский

2013-06-19

1.79 MB

60 чел.

Міністерство освіти і науки України

Львівський національний університет імені Івана Франка

Юридичний факультет

Луць Л.А.

Сучасні правові системи світу

для студентів юридичного факультету

Львів 2003


Луць Людмила Андріівна

Сучасні правові системи світу

Рецензенти:

проф. Козюбра М.І.

доц. Шмельова Г.Г.

доц. Косович В.М.

Луць Л.А. Сучасні правові системи світу. Навчальний посібник – Львів: юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2003. – с.

Рекомендовано до друку на засіданні кафедри теорії та історії держави і права юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка (протокол № 11 від 3 лютого 2003р.).

©Луць Л.А.


Зміст.

[0.1] 1.1. Поняття та структура правової системи суспільства

[0.2] 1.2. Типологізація сучасних правових систем світу.

[0.3] 2.1. Передумови виникнення континентального права. Рецепція римського права. Етапи розвитку та регіони поширення цього типу правової системи

[0.4] 2.2. Звичаєве та канонічне право

[0.5] 2.3. Роль юридичної науки, університетів у формуванні романо-германського типу правової системи

[0.6] 2.4. Основні риси романо-германського типу правової системи

[0.7] 2.5. Правова доктрина. Принципи права. Юридична норма

[0.8] 2.6. Співвідношення правової доктрини, принципів права та юридичної норми. Поділ системи права на публічне та приватне право

[0.9] 2.7. Особливості правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності згідно з концептуальними засадами позитивізму

[0.10] 2.8. Нормативно-правовий акт – основна зовнішня форма континентального права. Роль кодифікації у створенні ефективної системи законодавства. Місце закону в ієрархії нормативно-правових актів

[0.11] 2.9. Роль та значення конституційного правосуддя у правових системах континентального права

[0.12] 2.10. Особливості романського та германського права

[0.13] 2.11. Місце та роль юридичної професії у романо-германських правових системах

[0.14] 3.1. Основні юридичні ознаки сучасної правової системи України

[0.15] 3.2. Ідентифікація правової системи України з романо-германським типом правової системи

[0.16] 4.1. Виникнення, розвиток та регіони поширення загального права

[0.17] 4.2. Загальні ознаки правової системи англо-американського типу. Особливості правових систем англійського та американського права

[0.18] 4.3. Загальне право та право справедливості, їх співвідношення у системі права. Місце та значення норм матеріального та процесуального права в англосаксонських правових системах

[0.19] 4.4. Доктрина прецедентного права. Співвідношення судового прецеденту та нормативно-правового акту у системі зовнішніх форм права

[0.20] 4.5. Місце та роль юридичної професії у правових системах загального права

[0.21] 4.6. Специфіка правотворчої та правозастосовчої діяльності у правових системах загального права

[0.22] 5.1. Виникнення, розвиток та регіони поширення скандинавського права. Рецепція у ньому ознак континентального та загального права

[0.23] 5.2. Співвідношення правової доктрини, системи та зовнішніх форм права. Особливості юридичної професії у скандинавських правових системах

[0.24] 5.3. Інтеграційні процеси та уніфікація права як тенденції розвитку північноєвропейського права. Його вплив на правові системи Прибалтики

[0.25] 5.4. Умови виникнення, формування, розвитку та основні ознаки латиноамериканського права. Рецепція у ньому ознак загального та континентального права

[0.26] 5.5. Принципи, система та зовнішні форми (джерела) права. Особливості правотворчої та правозастосовчої діяльності у правових системах Латинської Америки. Тенденції їх регіонального розвитку

[0.27] 6.1. Основні риси релігійно-звичаєвого типу. Релігійно-общинний, філософсько-традиційний та звичаєво-общинний підтипи

[0.27.1] 6.1.1. Ознаки релігійно-общинного підтипу правової системи. Загальна характеристика мусульманського та індуського права

[0.27.2] 6.1.2. Загальна характеристика мусульманського права. Виникнення, розвиток, регіони поширення. Роль релігійного світогляду у формуванні права.

[0.27.3] 6.1.3. Система права, зовнішні форми права та особливості юридичної діяльності і професії

[0.27.4] 6.1.4. Загальна характеристика індуського права: доктрина, зовнішні форми права та особливості юридичної діяльності і професії

[0.28] 6.2. Загальна характеристика філософсько-традиційного (далекосхідного) підтипу правової системи

[0.28.1] 6.2.1. Загальна характеристика китайського права: система, зовнішні форми права та юридична діяльність і професії

[0.28.2] 6.2.2. Загальна характеристика японського права: система, зовнішні форми права та юридична діяльність

[0.29] 6.3. Звичаєво-общинний (африканський) підтип правової системи

[0.29.1] 6.3.1. Умови виникнення, функціонування та регіони поширення. Африканська концепція соціального розвитку

[0.29.2] 6.3.2. Особливості розвитку правових систем Африки. Їх спільні та відмінні ознаки з правовими системами загального та континентального права

[0.30] 7.1. Поняття міждержавної правової системи

[0.31] 7.2. Основні ознаки та особливості правової системи Ради Європи.

[0.32] 7.3. Основні ознаки та особливості правової системи Європейського Союзу


Передмова

Історичний хід розвитку людства, необхідність вирішення загальнолюдських проблем, процеси глобалізації та регіоналізації викликали потребу переходу до якісно нової інфраструктури світопорядку, посилили інтеграційні процеси у різних сферах соціального життя, в тому числі – правовій. Усе це визначило особливу роль міжнародних, зокрема міждержавних, організацій у структуруванні сучасного соціального простору. Світове співтовариство та держави все більше визнають, що важливе значення для зближення національних правових систем особливо у межах міждержавних об’єднань мають загальноправові (загальнолюдські) принципи, завдяки яким відбувається поступальний правовий розвиток людства на даному етапі. Водночас "правова карта світу" є строкатою та неоднорідною. У зв’язку з цим на рубежі ХХ-ХХІ ст. значна роль відводиться, порівняльно-правовим дослідженням, які мають за мету з’ясування закономірностей розвитку сучасних правових систем світу, виявлення їх ролі та місця у міжнародних спільнотах, удосконалення національної системи джерел права. На основі цих досліджень сформувалась така галузь юридичної науки, як порівняльне правознавство, а відтак – й ідентична навчальна дисципліна.

Курси порівняльного правознавства у західних університетах є традиційними вже багато років. В юридичних вузах багатьох країн світу викладається навчальний курс "Основні правові системи сучасності". Нині існує нагальна потреба в оновленні системи вищої юридичної освіти в Україні, приведення її у відповідність з потребами нашого часу, загальноєвропейськими вимогами.

Для вирішення складних завдань, які постають і постануть перед вітчизняними юристами в майбутньому, необхідним є широкий спектр правових знань, розуміння закономірностей правового розвитку як національної правової системи зокрема, так і людства в цілому; здатність досконало орієнтуватися в правовій багатоманітності сучасного світу.

Курс "Сучасні правові системи світу" вже декілька років викладається в юридичних вузах України. Це важливо і для підвищення рівня та якості загальноправових знань сучасного юриста, і для формування майбутніх спеціалістів-компаративістів, здатних кваліфіковано вирішувати завдання не тільки в межах національного права, але й у межах інтегрованого правового простору, де пересікається як міжнародне, так і національне право.

Щоб підготувати компетентних спеціалістів для сучасної транснаціональної юридичної практики, для роботи в правових системах, які входять в інтегровані міжнародні спільноти, – учбові плани сучасного юридичного вузу поряд з іншими дисциплінами повинні включати навчальні курси "Порівняльне правознавство", "Сучасні правові системи світу", що містять прогресивні правові ідеї.

Курс "Сучасні правові системи світу" викладається на юридичному факультеті Львівського національного університету імені Івана Франка з 1995р. і розрахований на один навчальний семестр. Він складається з семи розділів: теоретико-методологічні основи типологізації правових систем; характеристики романо-германського, англо-американського, дуалістичного (змішаного), релігійно-звичаєвого (традиційного) та міждержавно-правового типів правових систем. Значна увага при цьому приділяється характеристиці правових систем Ради Європи та Європейського Союзу.

Завданням цього навчального посібника є формулювання поняття "правова система суспільства" як базового для характеристики національних правових систем та аналіз структури правової системи; типологізація основних правових систем сучасності, виявлення загальних ознак та особливостей кожного з основних типів (до яких на сучасному етапі відносяться і тип міждержавних правових систем).

Посібник розрахований на студентів юридичних вузів (факультетів), студентів та викладачів факультетів міжнародних відносин, на усіх, хто цікавиться проблемами розвитку державно-правових явищ у сучасному світі.


Розділ І.
Теоретико-методологічні основи типологізації правових систем

1.1. Поняття та структура правової системи суспільства

Поняття правової системи є самостійним поняттям, одним із основних у сучасній юридичній науці та суспільствознавстві. Його поява стала можливою внаслідок комплексного підходу в дослідженні правових явищ шляхом поєднання формально-юридичного, порівняльно-правового та соціологічного методів пізнання. Становлення цього поняття пов’язане з розвитком наукового праворозуміння, так як термін "праворозуміння" включає не лише поняття "право", але й ряд інших загальнотеоретичних правових категорій та понять, які охоплюють усю систему правових явищ, а також філософських і соціологічних категорій, що виражають зв’язки опосередкування права та інших соціальних явищ.1 

У даний час існують різноманітні підходи щодо дослідження правової системи, є досить велика кількість аспектів такого наукового процесу, накопичений об’ємний науковий матеріал, проте, і до тепер відсутня єдність поглядів на поняття правової системи, його гносеологічну та методологічну цінність, генезис.

Термін "правова система" використовувався ще в XIX ст., однак як синонім права або законодавства. Утворення та функціонування національних правових систем посилювали інтерес до дослідження іноземного права. Розвиток юридичної науки кінця XIX – початку XX ст. досяг рівня становлення такого напряму дослідження як порівняльне правознавство, яке пізніше формується як самостійна галузь. Саме порівняльне правознавство протягом минулого століття найбільш детально досліджувало правові системи.

У порівняльному правознавстві термін "правова система" використовувався у трьох значеннях: 1) у розумінні типу права; 2) як тотожні поняття з правом або законодавством; 3) у розумінні груп правових систем ("правової сім’ї).2 Сучасна ж компаративістика розрізняє широке і вузьке розуміння правової системи. У широкому розумінні – це сукупність національних правових систем, які об’єднує спільність походження джерел права, основних правових понять, методів та способів розвитку. У вузькому – національна правова система.3

Ж.-Ж. Карбоньє відзначав, що юридична соціологія запозичила поняття "правова система" у порівняльного права.4 Але таке запозичення не відігравало суттєвої ролі у розвитку поняття правової системи суспільства, так як людне із трактувань порівняльного права не мало самостійного змісту. Розвиток вчення про право створив основу для більш широкого підходу до поняття "правова система". Ще у 20-ті роки XX ст. у радянській юридичній літературі правова система трактувалася досить широко (як правова реальність), і виводилось дане поняття не із юридичних норм, а із соціальних функцій як елементів структури права, правової ідеології, правовідносин.5 Так, Пашуканіс Є.Б. відзначав, що "правова форма на вищій стадії розвитку характеризується появою системи загальних понять, що теоретично відображають правову систему як завершене ціле"6. Проте ці положення не отримали подальшого розвитку.

В 30-х роках XX ст. у радянській юридичній науці утвердилося вузьконормативне розуміння права. Основна увага приділялася вивченню системи права та системи законодавства, фактично витіснивши дослідження правової системи. Можливо, тому правову систему доволі часто ототожнювали з системою права.

У західній літературі ряд вчених трактували правову систему як систему права, зокрема, Г. Кельзен у "Загальній теорії права та держави" (1946), Дж. Рац y роботі "Концепція правової системи" (1970), А. Ватсон у "Природі закону" та інші.7

Поряд з цим у літературі з’являються наукові праці, автори яких намагаються трактувати поняття "правова система" більш широко. Так, Б.Л. Назаров до правової системи відносив не тільки юридичні норми, але і правовідносини, які розглядалися в їх єдності.8 Ця позиція, що базувалася на концепції права як правових норм та правовідносин, отримала поширення ще у 50-60 pp.9 

Водночас поняття правової системи все більше стало використовуватися для пояснення складних правових процесів, а вузьке визначення правової системи все менше використовувалося у юридичній літературі.10

Важливу роль у розвитку поняття "правова система суспільства" відіграв системний аналіз.

Об’ємний матеріал щодо дослідження правової системи містять роботи з правової кібернетики, а також ті роботи, які висвітлюють логіку застосування поняття "система" до права, законодавства та інших правових явищ і процесів.11

З часом юридичною наукою почали досліджуватися багатоманітні аспекти правової системи: аналіз структури правової системи12; проблем співвідношення понять "правова система", "правова надбудова", "механізм правового регулювання"13; співвідношення понять "право" та "правова система"14, "право" та "правова культура"15; закономірності розвитку правової системи суспільства16; змістовних її аспектів17 та функційних18; а також інформаційних, управлінських19 та інші.

Така багатоманітність у підходах до дослідження даного явища підтверджує те, що правова система є складним, багатофункційним явищем і відноситься, як і всі підсистеми соціальної системи, до складноорганізованих (надскладних) систем.

Водночас аналіз тих чи інших сторін цього явища повинен здійснюватися на основі поняття "правова система", яке є першочерговим у такого роду дослідженнях. Вже більше двох десятків років дане поняття інтенсивно досліджується як зарубіжною20, так і вітчизняною юридичною наукою.21

Так, у вітчизняній літературі правову систему визначають як: комплекс взаємозв’язаних та узгоджених юридичних засобів, які призначені для регулювання суспільних відносин, а також юридичних явищ, що виникають внаслідок такого регулювання (правові норми, правові принципи, правосвідомість, законодавство, правові відносини, юридичні установи, юридична техніка, правова культура, стан законності та її деформації, правопорядок та ін)22; об’єктивне, історично закономірне правове явище, яке включає в себе взаємозв’язані, взаємообумовлені і взаємодіючі компоненти: право і втілююче його законодавство, юридичні установи і юридичну практику, суб’єктивні права і обов’язки, правовідносини, правову ідеологію та ін.23; формалізований комплекс нормативних, організаційних, контрольних, ідеологічних складових права, що існують на національному, регіональному та міжнародному рівнях24; система всіх юридичних явищ, які існують у певній державі або групі однотипних держав25; єдина, стійка, динамічна сукупність, конституціональність явищ правового характеру, і насамперед системи права, правосвідомості й правової діяльності, що відображають певний ступінь узагальнення юридичної дійсності26; цілісне багаторівневе утворення, яке відображає сукупність взаємозв’язаних юридичних засобів (явищ) і як елементи включає правові явища, котрі забезпечують єдність соціальних і правових якостей27. Або ж дається визначення національної правової системи як зумовленої об’єктивними закономірностями (у тому числі, культурними, історичними та географічними особливостями) розвитку певного об’єднання людей (громади, суспільства, держави, етносу) цілісної сукупності взаємно пов’язаних норм правових інституцій та юридичних явищ, що постійно відтворюються та використовуються людьми у процесі співжиття в рамках локальної цивілізації.28 

Проте ряд спірних питань не знайшли свого вирішення і на нинішній час, зокрема, немає однозначності у визначенні поняття правової системи, її структури, типів, взаємозв’язків з іншими підсистемами соціальної системи. Вважається, що категорія "правова система" до даного часу недостатньо розроблена.29

Найчастіше становлення поняття "правова система" пов’язують із дискусіями щодо поняття права.30 Так, Ю.А. Тіхоміров вважає, що саме дослідження права як єдиного цілого викликало необхідність розробки поняття правової системи.31

Інші автори особливого значення в розвитку поняття "правова система" надають утвердженню в юридичній науці широкого підходу до права.32

Дещо відмінна позиція стосовно генезису цього поняття простежується у поглядах Л.Б. Тіунової, яка пов’язує появу поняття "правова система" з інтеграцією юридичних знань.33

Близькими до позицій Л.Б. Тіунової є і погляди В.М. Протасова, який вважає, що поняття правової системи може бути лише результатом практичного втілення у життя уже розробленої теоретичної моделі системи.34

Існує думка, що поняття "правова система" є компромісом між "вузьким" та "широким" підходами до права35, так як і позиція, стосовно якої це поняття покликане об’єднати у цілісному баченні всі підходи до праворозуміння.36

Нині ж Ю.А. Тіхоміров відмічає, що поняття "правова система" є теоретико-методологічною основою для розвитку уявлень про правові явища і є родовим поняттям для таких видових понять як "система законодавства", "закони", "система права" тощо.37

Це поняття, на думку низки авторів, з динамічним, функціонуючим правом і є відмінним поняттям від системи права. Зокрема, цю точку зору поділяють: С.С. Алєксєєв, В.К. Бабаєв, A.M. Васільєв, В.М. Карташов,р. З. Лівшиц, Є.А. Лукашова, М.І. Матузов, Л.Б. Тіунова, Л.С. Явіч та інші.38 У західній науці такий підхід пов’язується з іменами К.р. Ньютона ("Основні принципи права", 1977) і М.П. Голдінга ("Філософія права", 1975), Дж. Тернера ("Соціологія права: соціально-структурні напрямки", 1980) та інших вчених.39 

І при всіх існуючих розбіжностях, названі позиції, по суті стосуються гносеологічних аспектів формування даного юридичного поняття. І найважливіші передумови його формування знаходяться у галузі юридичного знання: його якості, методології, процесах, що відбуваються у юридичній науці.

Деякі досягнення в юриспруденції мали вирішальне значення для формування поняття "правова система". Зокрема, відбулися зміни у поглядах на генезис та зміст багатьох правових явищ (норма права, правовідносини тощо), відмова від позиції, що всі правові явища є похідними від норм права. Велике значення мав розвиток методології юридичної науки: застосування системно-цілісного підходу до правових явищ, розвиток порівняльного правознавства, ствердження діяльнісного підходу; методологічний плюралізм.

Не абсолютизуючи жодної з передумов, необхідно відзначити, що навіть з утвердженням в науці системного підходу "правова система" довго не мала статусу самостійного юридичного поняття. Його поява стала можливою, як відзначено вище, внаслідок комплексного підходу шляхом поєднання формально-юридичного, порівняльно-правового та соціологічного методів пізнання.

Комплексність в даному випадку означає підхід до права, до інших правових явищ з позицій диференціації знання.40 Хоча, в теоретико-методологічному плані така диференціація є не менш необхідною, ніж інтеграція. А тому ряд авторів враховують роль обох об’єктивних процесів у генезисі поняття "правова система".41

Це поняття, на відміну від поняття права, є необхідним для дослідження проблем буття права, а не його сутності. Категорія "правова система" є основною для системного вивчення правової дійсності.

Так, недавно виникла потреба у розвитку поняття правової системи на основі широкого соціокультурного підходу.42

Розгляд генезису поняття "правова система" дає можливість виявляти цільову спрямованість процесу інтеграції юридичного знання у цій галузі, встановити мету, призначення і цінність цього поняття.

З наведених вище позицій можна зробити висновок, що поняття "правова система" пов’язується, як правило, з розв’язанням таких завдань у вітчизняному правознавстві, як: 1) вирішення суперечок щодо поняття права; 2) вирішення проблем, що виникають у методології наукового дослідження (забезпечення синтезу знань про правові явища, широке застосування системного підходу у вивченні правової дійсності, розгляд генетичного аспекту правової системи); 3) розвиток загальних уявлень про різні правові явища, понятійного апарату юридичної науки.

Необхідним є це поняття і для типологізації національних правових систем світу, проведення порівняльно-правових досліджень, для яких воно є базовим.

Крім цього, значимість поняття "правова система" (яка є об’єднуючим, динамічним, просторово-часовим та системно-організаційним зрізом існування права) полягає у можливості дослідження правових явищ у їх єдності, як частини цілого; проведенні аналізу внутрішньої організації правової дійсності конкретного суспільства у певний час, а також взаємодії структурних частин в процесі здійснення функцій системи.

Дане поняття має певну практичну значимість: орієнтує на правильне здійснення системного аналізу при визначенні проблем, які потребують практичного вирішення чи встановлення шляхів їх вирішення; дозволяє встановити реальні правові механізми їх розв’язання (врегулювання поведінки особи, усунення прогалин або розв’язання колізій у законодавстві тощо).

На базі даного поняття відбувається теоретичне моделювання правової системи, що дозволяє у подальшому проектувати її на реальні правові явища, не тільки для науково-пізнавальних цілей, а й для вирішення практичних завдань. На даному етапі розвитку юридичної науки "широке" розуміння правової системи не викликає сумніву, як і самостійний статус цього поняття. Але навіть у межах цього розуміння відсутня єдність поглядів на дане поняття.

Ряд авторів розглядає правову систему як сукупність юридичних засобів43; інші – як сукупність всіх правових явищ44, а деякі – як механізм забезпечення законності та правопорядку45.

В юридичній енциклопедії правова система (англ. Legal system) визначається в широкому розумінні як сукупність внутрішньо узгоджених, взаємопов’язаних, соціально однорідних юридичних явищ (засобів), за допомогою яких офіційна влада здійснює регулятивно-організаційний та стабілізуючий вплив на суспільні відносини, поведінку людей.46

Водночас Алексєєв С.С. визначає правову систему як все позитивне право, що розглядається в єдності з іншими активними елементами правової дійсності – правовою ідеологією та судовою юридичною практикою.47

Аналіз існуючих в юридичній літературі точок зору щодо поняття "правова система" (які містять в тій чи іншій мірі об’єктивні знання про дане явище) дає підставу стверджувати, що при його дослідженні досить часто довільно використовуються основні категорії системного аналізу.

При цьому порушується важлива засада системного підходу, а саме та, що серед багатоманіття властивостей правової системи необхідно виділяти основні, незмінні. Поряд з цим важливо не змішувати їх з ознаками елементів системи, а також не можна їх зводити до всезагальних властивостей права, так як втрачається зв’язок юриспруденції з практикою.48

Серед ознак правової системи виділяються соціальні (загальні) як такі, що корисні та значимі для людини і суспільства та характеризують її як підсистему соціальної системи, а також юридичні (спеціальні), які характеризують її як самостійне явище.

Крім того, у дослідженнях не завжди задіюється весь понятійний апарат, принципи, способи системного підходу, що викликає складності при характеристиці правової системи.

В принципі, ніхто з авторів не заперечує, що правова система – це сукупність певних правових явищ. Проте, відносячи до правової системи ті чи інші явища, автори доволі часто не розмежовують понять її складу та структури. Але для характеристики правової системи як цілісного явища необхідним є саме її структура, в якій (на відміну від складу) існують лише такі елементи, котрі своєю взаємодією забезпечують її інтегративні властивості та належне функціонування. А це, в свою чергу, потребує визначення критеріїв "входження" елементів до структури правової системи.

На жаль, у юридичній літературі не часто аналізується це поняття. Так, В.М. Протасов під структурою правової системи розуміє "доцільні зв’язки між елементами, які проявляють себе через певну взаємодію"49. Правда, він включає у правову систему структуру поряд із складом, називаючи їх двома її сторонами. Елементами правової системи він вважає все те, що є необхідним для процесу правового регулювання, а критерієм їх відбору – безпосередня мета: правове регулювання поведінки.50 Стратегічними цілями правової системи, на його думку, є цілі самої правомірної поведінки.51

Але видається, що позиція цього автора базується на бажанні переглянути поняття механізму правового регулювання, а також його місце в системі наукового юридичного знання.

Звичайно, цільова характеристика правової системи та її елементів має право на існування, так як соціальна система пов’язана зі свідомою діяльністю людей та є її продуктом. А мета є однією із складових частин свідомості, а тому й свідомо-раціональної діяльності. З одного боку, вона передує результатові, на досягнення якого направляється дія; з іншого – мета є об’єктивним відношенням, що спрямовує причини на виникнення певного наслідку.52 Крім цього, вона лежить в основі доцільності, значимість якої в існуванні та функціонуванні правової системи не викликає сумнівів. Тому визначення мети правової системи дозволяє вирішувати багато наукових проблем: встановлювати напрямки її активності, фіксувати в її структурі причинні зв’язки, напрями взаємодії елементів, характеризувати прямі та зворотні зв’язки, межі її функціонування тощо.

Але посилання на мету як критерій відбору елементів не є безспірним і потребує уточнення. Перш за все, це пов’язано з тим, що позиція В.М. Протасова орієнтована на нормативні, а не дескриптивні системні дослідження (пов’язані з вивченням елементного складу уже існуючої системи).53 Тому в цьому випадку функційні зв’язки правових явищ беруться без урахування їх генетичних зв’язків. У позиції В.М. Протасова ціль аналізується на рівні її практичної реалізації, тому в правову систему включаються тільки ті правові явища, які спрямовані на досягнення мети (норми права, правові відносини, юридичні факти, правові акти, законність, правосвідомість, правова культура, правосуб’єктність, засоби правового примусу тощо).54 Але й сама постановка мети потребує правових засобів.

Крім цього, сам цей процес неможливий без суб’єкта – носія мети. Правова система суспільства як складне соціальне утворення має кілька цілей, але серед них є одна визначальна, основна – досягнення правопорядку.

Як ми вже відзначали, в юридичній літературі є й така позиція, що метою правової системи є правове регулювання55, тобто здійснення всією системою юридичних засобів впливу на суспільні відносини з метою їх упорядкування, визначення певних меж поведінки людей. При такому підході правова система суспільства зводиться до системи правового регулювання, а за обсягом – до механізму правового регулювання. Так, Л.Б. Тіунова відзначає, що механізм правового регулювання є правовою системою, що розглядається з точки зору функціонування, тобто у динамічному, функційному аспекті.56 Проте це не дозволяє визначити елементний склад правової системи, бо механізм правового регулювання – не єдине утворення, що характеризує функціонування правової системи; процес же правового регулювання важко віднести до мети правової системи, якщо не знати, до якого результату – негативного чи позитивного – він може призвести.

Мета правової системи обумовлюється соціальною системою, тому правове регулювання слід розглядати як функцію правової системи. Метою правової системи є передбачуваний, бажаний результат, який повністю чи частково можна досягати внаслідок функціонування цієї системи, тобто – правовий порядок, який є необхідним для досягнення мети соціальної системи.

Однак встановлення елементів правової системи на базі тільки такого критерію є недостатнім. Деякі автори в якості критеріїв виділяють не мету, а функції правової системи.57 Але оскільки функції є результатом взаємодії елементів правової системи, кожна з них, як правило, здійснюється декількома елементами. Тому використання функції як критерію виділення елемента теж є проблематичним.

Інші автори стверджують, що структура правової системи складається з декількох компонентів, які розрізняються за цілями, функціями та змістом.58

Існує й така точка зору, що до елементів правової системи можна віднести такі правові явища, які, по-перше, володіють соціальними якостями та спрямовані на забезпечення збереження соціальних зв’язків; по-друге, відображають єдність соціальних і правових властивостей та виступають їх носіями; по-третє, є самостійними в здійсненні функцій правової системи; по-четверте, є мінімальними носіями вищевказаних властивостей правової системи; по-п’яте, самі мають складну побудову та є системами.59 Автор цієї позиції Т.В. Кухарук відносить до складу правової системи суб’єктів права, юридичні норми, правовідносини, а також правосвідомість.

Вищесказане дає підставу стверджувати, що при дослідженні правової реальності на підставі системного аналізу необхідно виходити, перш за все, з поняття структури правової системи. Для системного аналізу це є більш важлива категорія, ніж склад елементів, а тому питання про критерії виділення елементів правової системи треба розглядати в єдності з поняттям структури цієї системи.

Зазвичай під структурою розуміють спосіб, характер, закон взаємозв’язків між елементами системи.60 Зв’язки бувають різноманітними за своїм характером: внутрішньосистемними та міжсистемними, прямими та зворотніми, безпосередніми й опосередкованими, функціональними і структурними, субординаційними і координаційними тощо61, але зв’язки – це не єдине, що характеризує структуру; її якісними показниками є, крім наявності зв’язків, також: 1) повторюваність; 2) постійність; 3) чіткість; 4) внутрішня впорядкованість, що надає системі, при всій її динамічності, стійкого характеру.

Так як правова система суспільства може досліджуватись і в статиці, і в динаміці, то прослідковуються також і утворення, що мають стійкі структурні та функційні зв’язки її елементів, спрямовані на вирішення певних завдань. Але, як було підкреслено у першому підрозділі роботи, структура є стійкою єдністю елементів та їх зв’язків, що утворюють цілісну систему; структура системи може визначатись як стійке поєднання функційних внутрішньосистемних пар, які в свою чергу є стійкими як всередині системи, так і назовні (в поєднанні з іншими парами).

Таким чином, до структури правової системи, як і будь-якої підсистеми суспільства, відноситься сукупність елементів і зв’язків між ними. Основним елементом соціальної системи є людина, і в цьому плані правова система не є винятком. Оскільки правова система, на відміну від інших підсистем, має специфічну мету і виконує свої специфічні функції у соціальній системі, то й, елементи її набувають певної особливості. І такими елементами можуть бути суб’єкти права, так як саме вони мають необхідні властивості щодо забезпечення мети функціонування правової системи, а також реалізації специфічних для неї функцій.

В юридичній літературі висловлюються різні точки зору щодо елементів, які входять до складу правової системи. Так, М.І. Матузов вбачає такі елементи, як: погляди, відносини, установи, стани, інститути, режими, процеси, статуси62; К. Мольнау та Ч. Варга поряд із системою права до складу правової системи суспільства включають систему законодавства, реальні можливості та функції правових приписів63; С.С. Алєксєєв елементами правової системи називає об’єктивне (позитивне) право, правову ідеологію (правосвідомість), судову (юридичну) практику. Подібною до останньої точки зору є й позиція А.І. Коваленка.64

Деякі автори до складу правової системи відносять систему права, систему законодавства, правові інститути та установи, правові поняття, принципи, символіку, правову політику, ідеологію, культуру, юридичну практику.65

Американський вчений Л. Фрідмен виділяє три групи правових явищ: 1) "структура", яка включає принципи правової системи та правові установи; 2) "сутність", яка включає норми та зразки поведінки людей, які фіксуються у рішеннях та інших актах (інструкціях); 3) "правова культура" – відношення людей до права та правової системи, ідеали тощо.66

Проф. П. Рабінович до складу правової системи відносить: 1) різноманітні правові акти і діяльність відповідних суб’єктів із створення таких актів; 2) різноманітні види і прояви правосвідомості; 3) стан законності та його деформації.67

Н. Оніщенко вважає, що елементами правової системи є: право як сукупність норм, що створені й охороняються державою; законодавство як форма вираження цих норм (нормативні акти); правові принципи; правові установи, які здійснюють правову політику держави; судова та інша юридична практика; механізм правового регулювання; правореалізаційний процес (включаючи акти застосування і тлумачення); права, свободи і обов’язки громадян (право в суб’єктивному значенні); правова діяльність; система сформованих у суспільстві правовідносин; законність і правопорядок; правова ідеологія (правосвідомість, юридичні доктрини, теорії, правова культура тощо); суб’єкти права (індивідуальні і колективні); системні зв’язки, які забезпечують єдність, цілісність та стабільність системи; інші правові явища (юридична відповідальність, правосуб’єктність, правовий статус, режим, гарантії, законні інтереси тощо), які утворюють "інфраструктуру" правової системи.68

Згідно з точкою зору В.Д. Попкова слід не просто визначити необхідні компоненти, але й розглянути їх у зв’язку зі структурою даного явища. Він вважає, що в роботах російських вчених структура правової системи характеризується трьома групами правових явищ: 1) юридичними нормами, принципами та інститутами, які утворюють.нормативну сторону; 2) сукупністю правових установ, які складають організаційну сторону; 3) сукупністю правових поглядів, уявлень, ідей, які охоплюються соціально-культурною стороною.69

О.А. Гаврилов до складу правової системи відносить такі елементи: право (як центр правової системи), правотворчість, правосвідомість, правореалізаційну діяльність, правову ідеологію.70 У складі елементів він виділяє також правовідносини та суб’єктів права.

На жаль, більшість авторів не аргументують вибір тих чи інших елементів, які включаються ними до складу правової системи. Цей недолік простежується і в позиціях Н.В. Вітрука та В.В. Лазарєва, які критикуючи авторів книги "Правовая система социализма" за відсутність єдиного розуміння правової системи та її елементів, в той же час відносять до неї правові процеси та стани, матеріальні та процесуальні правові відносини, матеріально-правові акти та акти процедурно-процесуального характеру.71 Називаючи ці елементи, вказані автори знову ж не обґрунтовують свій вибір, не пояснюють, чи утворюють вони (елементи) структуру системи.

Ще одне бачення сутності та структури правової системи пропонує В.П. Синюков. Він визначає правову систему як соціальну організацію, яка містить основні компоненти національної правової культури. До елементів при такому підході щодо поняття включаються: регіональна та місцева правова інфраструктура, системи та підсистеми нагляду, контролю, профілактики правопорушень, правового інформування та правових комунікацій, юридичної освіти, підготовки та перепідготовки кадрів, відтворення та зберігання правової ідеології (НДІ, центри, фонди, культурні спільності тощо).72

І.В. Петеліна, посилаючись на існуючі в юридичній літературі позиції, виділяє такі елементи правової системи: 1) право (система норм); 2) законодавство (як форма виразу норм); 3) правові установи, що здійснюють правову політику держави; 4) судова та інша юридична практика; 5) механізм правового регулювання; 6) правореалізаційний процес (та акти застосування й тлумачення права); 7) права, свободи та обов’язки громадян (суб’єктивне право); 8) систему правовідносин; 9) законність та правопорядок; 10) правову ідеологію (правосвідомість, юридичні доктрини, правова культура); 11) суб’єктів права (індивідуальні та колективні); 12) систематизуючі зв’язки; 13) інші правові явища (юридична відповідальність, правовий статус тощо), що утворюють "інфраструктуру" правової системи.73

Вона вважає, що такий широкий підхід є найбільш доцільним, бо досить повно окреслює обсяг поняття і характеризує правову систему як складне, цілісне структурне утворення в єдності його складових частин.

Проте, тут доречно було б згадати позицію Л.С. Явіча, який є противником віднесення до складу правової системи всіх без винятку юридичних категорій.74

Ю.О. Тіхоміров до правової системи відносив такі елементи: 1) цілі та принципи правового регулювання; 2) основні види правових актів та їх об’єднання; 3) системоутворюючі зв’язки, що забезпечують взаємодію всіх елементів та цілісність системи.75 Пізніше він пропонував розділяти два явища – 1) правову систему, що склалася історично, та 2) систему законодавства, що є продуктом національної діяльності, форм, виразу нормативного матеріалу.

Це викликало заперечення М.І. Матузова, який вважав, що для визначення внутрішньої будови права або законодавства є традиційні категорії: "система права", "система законодавства", а тому немає потреби вводити нове поняття.76 

Цікавою видається думка В.Д. Пєрєвалова, згідно з якою системний підхід дозволяє виділяти п’ять рівнів правової системи з відповідним елементним складом: 1) суб’єктно-сутнісний (суб’єкти права); 2) інтелектуально-психологічний (правосвідомість); 3) нормативно-регулятивний (норми права); 4) організаційно-діяльнісний (відносини, діяльність); 5) соціально-регулятивний (законність, правопорядок, правова культура).77

Труднощі у визначенні елементного складу правової системи не є випадковими. Це пояснюється тим, що елементи правової системи не завжди можуть розглядатися як структурно виокремлені утворення, що пов’язані внутрішньою організаційною залежністю. Тому вирішуючи завдання виокремлення елементів, необхідно виходити із знань про відмінні ознаки "елемента системи", про те, що кожний елемент є носієм мінімальних атрибутивних властивостей системи і не містить тих, що зберігають субстанційні якості цілого.

Як вже відзначалося раніше, із багатоманіття властивостей правової системи важливим є виокремлення тих, які є основними, незмінними (субстанційними).

Правова система суспільства як важлива частина соціальної системи є цілісним утворенням, в якому поєднуються соціальні, системні та правові властивості, серед яких системні є субстанційними. Це означає, що правова система суспільства є не тільки результатом життєдіяльності людей, але й формою організації соціальних зв’язків, а тому характеризується соціальною спрямованістю.

В.П. Кузьмин вказує, що в цілому соціальні властивості можуть визначатися як властивості, що корисні для людини і суспільства.78

Правова система суспільства, маючи соціальні властивості, виконує функції, що необхідні та значимі для людей та їх об’єднань.

Головне призначення такої системи полягає в тому, щоб визначити та закріпити статус суб’єктів відповідно до ролі, яку вони відіграють у суспільстві; забезпечити соціальну взаємодію суб’єктів – людей; встановити соціальні зв’язки, які зумовлюють діяльність, необхідну для досягнення цілей; закріпити і відтворити суспільні відносини; відрегулювати їх шляхом створення моделей поведінки.

Соціальні властивості притаманні й елементам правової системи, які є корисними для суспільства (є цінністю для нього) та спрямовані на збереження, відтворення, узгодження, регулювання і розвиток суспільних відносин, що є субстанцією будь-якої соціальної системи та її частин. Саме на основі соціальних відносин в "суб’єкт-суб’єктних" зв’язках виникають правові властивості, які в такому плані будуть похідними від соціальних.

Правові властивості соціальних явищ не є чимось зовнішнім по відношенню до суб’єктів та їх взаємодії, до суспільних відношень, а формуються і проявляються у них. І виникають вони, реагуючи на ускладнення соціальної структури, формування такої соціально-політичної організації як держава (що має свої відмінні від суспільства інтереси) появу автономності суб’єктів тощо. Все це потребувало встановлення відповідної форми (способу) організації та впорядкування суспільних відносин, чим власне і є право. Особливість даної форми проявляється через такі властивості права, як нормативність, загальнообов’язковість, формальна визначеність, системність, примусовість.

І якщо по відношенню до суспільних відносин право є специфічним способом їх впорядкування, організації, то відносно правової системи та її складових воно є явищем, що забезпечує правову єдність, автономність в оточуючому соціальному середовищі. Правові властивості фіксують сутнісну сторону залежності суб’єктів, їх правовий статус, що проявляється в стійких координаційних та субординаційних зв’язках.

Що ж стосується системних властивостей правової системи суспільства, то їх як правило, виокремлюють у дві основні групи: 1) функційні властивості, що зумовлені соціальною природою даної системи; 2) загальносистемні властивості, що характеризують специфіку, особливості будь-якої правової системи.79

На підставі вищевикладеного можна зробити висновок, що не всі правові явища можуть бути елементами правової системи. Кожний із елементів є не тільки носієм мінімальних властивостей правової системи, але й відрізняється від інших елементів. Реальними елементами правової системи є суб’єкти права (фізичні та юридичні особи, держава, соціальні спільності). Вони є носіями прав та обов’язків, мають визначені правові статуси у суспільстві, що базуються на їх фактичних соціальних статусах. Їх самостійність у даній системі визначається наявністю фактичної можливості бути носієм прав та обов’язків завдяки зовнішній виокремленості, персоніфікованості та волевиявній здатності, а також завдяки набутим властивостям суб’єктів права на основі правових норм.80 Останнє не зменшує значимості суб’єктів права як самостійних елементів системи, так як генетично первинною є можливість бути фактичним носієм прав і обов’язків.

У вченні про суб’єкта права й до сьогодні найбільш вразливим є його трактування як юридично-діяльнісного феномена. Найчастіше юридично-діяльнісному суб’єкту відводиться роль пасивного відтворювача змісту позитивного права, тобто усвідомлювана діяльність суб’єкта є ніби другорядною щодо об’єктивного права.

Особа як носій правової діяльності ніби зникає, коли юридична теорія формує поняття "правоздатність", "юридична особа", "правовідносини" тощо. І лише в порівняно невеликій кількості випадків із-за об’єктивного права "проглядає" особа, яка є носієм правосвідомості та правової діяльності. Це стосується таких юридичних понять, як "дієздатність", "юридичний акт", "помилка (обман)", "вияв волі за допомогою інших осіб", "представництво", "правопорушення" тощо. Тому необхідною умовою правильного трактування поняття суб’єкта права як елемента правової системи є розвиток теорії особи в юриспруденції81, особи як носія юридичної діяльності.

Отже, суб’єкт права (юридично діяльнісна особа) буде визнаватися елементом правової системи тоді, коли буде наділений правосвідомістю та здатністю до юридичної діяльності. Належний рівень правосвідомості суб’єкта є запорукою ефективного функціонування правової системи.

Правосвідомість є складним за змістом явищем. У юридичній літературі під правовою свідомістю, як правило, розуміють систему почуттів, поглядів, уявлень, понять, оцінок та установок з приводу чинного або бажаного права.82

Правосвідомість суб’єкта права забезпечує відображення, оцінку, передачу правової (і соціальної в цілому) інформації та її перетворення.

За своєю природою правосвідомість як певна система є складною структурою розумових, емоційних та вольових процесів як на індивідуальному, так і на суспільному рівнях, тісно взаємопов’язаних між собою і таких, що забезпечують рух правової інформації.

Правосвідомість є важливою характеристикою суб’єктів у їх правовій взаємодії, вона суттєво впливає на вибір ними того чи іншого варіанту поведінки.

Правова свідомість є такою властивістю суб’єкта права, яка характеризує його інтелектуально-психологічний стан, що дозволяє особі сприймати, оцінювати правову реальність та формувати відношення до неї і мотиви правової поведінки. Ці характеристики є необхідними ланками психологічного механізму дії права, завдяки якому правова система може впливати і на свідомість людей. Вольовий момент правосвідомості виражає активну спрямованість суб’єкта і переводить вольові стимули у реальну людську діяльність

Отже, правосвідомість є характерною властивістю суб’єкта права (з позицій системного аналізу правової системи суспільства). Вона не відповідає тим ознакам елемента системи, про які йшлося вище (не є носієм "суб’єкт-суб’єктних" зв’язків, не є відособленою від такого елемента, як суб’єкт права тощо). Таким чином, правосвідомість не може розглядатися як елемент правової системи суспільства. Водночас вона є важливою властивістю суб’єкта права, який і виступає елементом правової системи. Це стосується й інших правових явищ, які характеризують ті чи інші аспекти правової системи, але не можуть розглядатися як її елементи, так як у них відсутні ознаки останніх.

Суб’єкти права утворюють інституційну частину правової системи, що зумовлено необхідністю внутрішнього її впорядкування.

Поняття "частина" означає момент, фрагмент цілісності, що виражає її специфічність".83 У цьому розумінні елементи можуть утворювати частини системи, проте з цього не виходить, що всі частини правової системи складаються з елементів, вони можуть складатися з інших компонентів, що не є носіями мінімальних властивостей правової системи, хоча і можуть самостійно здійснювати ряд функцій правової системи.

Інституційна частина є детермінуючою основою причинно-наслідкових зв’язків у правовій системі, а відтак і двох інших частин: функційної та нормативної. У взаємодії ці три частини утворюють структурну організацію правової системи, яка і є системоутворюючим фактором. Але питання про детермінуюче значення інституційної частини не повинно підмінятися питанням про так звані головні частини – всі вони є рівнозначними, необхідними з точки зору доцільної внутрішньої будови (структури) правової системи, їх значимості. Разом з тим, головні системоутворюючі зв’язки формуються лише суб’єктами права (бо вони є елементами системи). А тому не можна погодитися з позиціями деяких авторів щодо визначення "центру", центрального місця для того чи іншого правового явища у правовій системі суспільства. Так, Ю.О. Тіхоміров таким центром вважав конституцію держави84, а Л.М. Бельсон, В.П. Сальніков, Л.Б. Тіунова, В.І. Екімов – саму державу.85 Інші ж автори центром системи вважають її нормативну основу – право.86

Деякі автори вважають, що у сучасних умовах відбуваються принципові зміни у багатьох демократичних правових системах світу (напрям на побудову правової держави, забезпечення прав людини), а тому центром правової системи має бути людина, її права та інтереси.87

Проте жодна з цих позицій не є прийнятною, бо якщо правова дійсність аналізується на засадах системного підходу, жоден суб’єкт права чи будь-які інші компоненти не можуть претендувати на головну роль. Адже це може призвести до порушення закономірностей розвитку правової системи (в якій всі елементи розміщуються за певними "системними" законами і є рівнозначними). Всі інші компоненти, що входять до системи, виконують функції, спрямовані на існування системи як єдиного цілого. Люди та їх об’єднання були, є і будуть завжди елементами соціальної системи, а отже, і правової. Але поряд з ними існують і інші елементи, в т.ч. держава. Остання є складноорганізованим суб’єктом, який покликаний виражати інтереси всього суспільства в цілому. Реалізація правового статусу держави здійснюється через створювані нею органи: правотворчі, правозастосовчі, правотлумачувальні. Недержавним організаціям держава створює умови для здійснення ними своїх юридичних функцій. Інші суб’єкти мають відповідний правовий статус як самостійні елементи правової системи. Ця самостійність визначається згаданими вище властивостями.

Поряд з цим, структура правової системи включає не тільки суб’єктів права (елементів правової системи), але й зв’язки між ними. Насамперед це стосується причинно-наслідкових та функційних зв’язків, які є виразом системно-структурного зрізу. Як відзначалося у попередніх підрозділах, причинно-наслідкові зв’язки виражають відносини між елементами, що пов’язані внутрішньою необхідністю. Таким чином, з інституційною частиною тісно пов’язана функційна частина.

Відповідно до сучасного понятійно-термінологічного апарату соціології зв’язок розуміється як більш загальне, родове поняття, яке покладено в основу суспільного відношення. Суспільні відносини трактуються як зв’язки між людьми, форма їх взаємодії, спосіб здійснення людської діяльності тощо.88 Вони утворюють систему зв’язків суспільства, його внутрішню структуру. Процес їх розвитку здійснюється самими суб’єктами (людьми та їх організаціями) від суспільних зв’язків до фактичних відносин і через них – до суспільних відносин. Останні є найбільш розвинутою елементарною формою соціальної взаємодії, найбільш розвинутим видом зв’язку, частиною соціальної системи суспільства. У цьому полягає соціальна цінність та сутність суспільних відносин. Це у свою чергу визначає і підхід до правових відносин, які є особливою формою та різновидом суспільних відносин.

В сучасному правознавстві існує безліч підходів до визначення поняття правового відношення. Воно трактується як вид суспільних відносин, врегульованих правом89; специфічний зв’язок (співвідношення) між суб’єктивним правом та юридичним обов’язком90; як форму соціальної взаємодії суб’єктів права.91

Ткаченко Ю.Г. вважає, що правових у власному розумінні відносин не існує, а є лише правовий спосіб регулювання суспільних відносин.92

Найбільш важливим підсумком у розвитку понятійного апарату теорії права є розуміння правовідносин як форми соціальної взаємодії суб’єктів права, оскільки воно (розуміння) висвітлює роль цих суб’єктів у виникненні та здійсненні правових відносин. Правові відносини залежать від ініціативи та поведінки людей (суб’єктів) – сторін цих відносин, тому вони є завжди результатом дії (взаємодії) його сторін. Це є суттєвою ознакою правовідносин, і при її відсутності виключається будь-яка можливість виникнення останніх.

Правові відносини, як вид суспільних відносин, мають ряд ознак самостійності: 1) наявність прав та обов’язків у суб’єктів цих відносин; 2) наявність у них правосуб’єктності (правоздатності та дієздатності); 3) їх виникнення спричиняє юридичний факт.

Важливим видається і питання про зв’язок правового відношення та юридичної норми. В юридичній літературі, як відзначалось вище, пріоритет закріплювався, як правило, за юридичною нормою, все зводилось до зв’язку юридичної норми та правових відносин як причини та наслідку з прямим перенесенням характеристики юридичної норми на правове відношення.

Хоча існували й інші погляди. Так, Бурлай Є.В. юридичну норму називав лише моделлю суспільних відносин (зафіксованим зразком діяльності)93 та визначенням останнього похідним від першого. С.Ф. Кечекьян вважав, що не завжди норми законодавства можуть охопити всі сторони юридичного життя суспільства, його соціально-економічну практику.94 Фактичні відносини, які можуть переводитися у статус юридичних, наприклад, судовим рішенням, утворюють основу, з якої потім формується юридична норма.95

Якщо ж правові відносини розуміти як спосіб реалізації властивостей суб’єкта (а ми вказували раніше, що до таких його властивостей відносяться права та обов’язки), тоді юридичну норму можна характеризувати як засіб, в якому визначаються умови виникнення таких відносин.

При аналізі правових відносин як відповідних структурних зв’язків правової системи необхідно звернути увагу на предметні, функційні та генетичні зв’язки.

Як згадувалося раніше, суспільні відносини є системоутворюючими зв’язками, так як входять до структури суспільства. Існуючий в юриспруденції поділ на фактичні та правові відносини виражає, перш за все, їх генетичний зв’язок.

Процес опосередкування суспільних відносин юридичною формою у результаті визнання їх державою виражає і предметний зв’язок. Гносеологічно він проявляється у тому, що фактичні відносини є предметом правових. Гносеологічний зв’язок фактичного та правового відношення – це зв’язок змісту та форми, первинного та вторинного. В онтологічному аспекті правове відношення є офіційною моделлю фактичного відношення (що закріплена у правовій нормі). Воно має ті ж предметні та системні атрибути, тобто є взаємозв’язком соціальних суб’єктів. Специфіка полягає лише у тому, що суб’єкти правовідносин повинні бути правосуб’єктними.

У реальному житті правовідносини здійснюються суб’єктами лише у межах моделі, зафіксованої у правовій нормі. Таким чином, здійснюється перехід із реальної системи у нормативну і навпаки (але тільки в межах нормативної моделі).

Те, що стосується функційних (динамічних) зв’язків, полягає у наданні юридичної форми суспільним відносинам шляхом закріплення за суб’єктами прав та обов’язків. Правове відношення ніби стає, таким чином, універсальною формою або засобом впорядкування суспільних відносин, що сприяє утворенню та функціонуванню соціальної системи суспільства. Правові відносини, які вже виникли, опосередковують інші види суспільних відносин, виступаючи системним фактором для утворення цілісної соціальної системи суспільства. Саме через правові відносини (модельовані суспільні зв’язки, що накладаються на поведінку людей), суспільство утворює соціальну систему як цілісне явище, розвивається та вдосконалюється. В результаті і правова система, що відповідає рівню розвитку суспільних відносин, соціальній системі суспільства, стимулює її розвиток, забезпечує цілісність. А в разі невідповідності – поглиблює соціальні дефекти, розриває системоутворюючі зв’язки, дестабілізує суспільство. Правові відносини у правовій системі, як і у соціальній системі суспільства в цілому, відіграють структуруючу роль. Вони сприяють забезпеченню цілісності системи, правопорядку і суспільному порядку в цілому. Сам процес структурування системи є цілеспрямованим.

Правові відносини опосередковуються через правову діяльність. Зв’язки між елементами системи виникають на підставі діяльності суб’єктів права і знаходять свій вияв у правових відносинах.

У науковій літературі діяльність трактується по-різному: і як спосіб існування людей; і як інформаційно-спрямована активність живих систем тощо96. Це ж стосується і її структури97.

У соціальній системі діяльність є сутнісною ланкою, вона виступає також передумовою появи нової властивості соціальної організації (інтегративної якості, що є властивою тільки для системи в цілому) – формування суспільства, що складається з людей. Тому саме людська діяльність є головною сутнісною ознакою цілісного явища, вона може бути основою для розуміння суспільства як системи взаємодії людей.

Самостійним видом соціальної діяльності є правова діяльність.98

Існують різні підходи до поняття останньої.99 Як правило, під правовою діяльністю розуміється сукупність дій держави, інших організацій, громадян у зв’язку зі створенням та реалізацією юридичних норм, використання інших засобів для вирішення певних соціальних завдань.100 Визначальною ознакою правової діяльності Б.І. Пугінський назвав "внесення організованості в іншу регульовану діяльність".101

У літературі існують різні підходи і щодо видів юридичної діяльності. Так, Байтін М.Й., Самощенко І.С. вважають, що є три основні типи юридичної діяльності: правотворча, правовиконавча (оперативно-виконавча) та правоохоронна.102 Міцкевич А.В виділяє ще й контрольно-наглядну діяльність компетентних органів.103 Горшеньов В.М. розрізняв правотворчу, правозастосовчу, установчу, контрольну діяльність.104

Карташов В.Н. вважав, що існують такі типи юридичної діяльності: правотворча, правозастосовча, інтерпретаційна, контрольна, координаційна, систематизаційна.105 Поряд з цим, він відзначає, що виникнення та існування кожного типу юридичної діяльності об’єктивно зумовлено необхідністю задоволення конкретних суспільних потреб та вирішення соціальних завдань. Кожний з цих видів діяльності має визначену специфіку в складі суб’єктів, характері дій, засобах та способах їх реалізації, отриманих результатах, внутрішніх та зовнішніх формах, функціях, психологічних аспектах тощо.

У змістовному плані правова діяльність поділяється на правотворчу, правозастосовчу, правотлумачну та правореалізаційну.106 Особливе місце серед них належить правотворчій діяльності, за допомогою якої здійснюється конструювання юридичних моделей соціальної поведінки (тобто, організації соціальних зв’язків).107

Поза правовою діяльністю, поза активністю суб’єктів (людей та їх організацій) немає ні генезису, ні розвитку, ні цілісності, ні функціонування правової системи. Саме через людську діяльність, через дії суб’єктів право стає соціальною реальністю.

Правова діяльність відображає динамічний аспект, структурованість, зв’язок прав та обов’язків суб’єктів, забезпечує функціонування правової системи.

Оцінюючи діяльність людини чи іншого суб’єкта у правовій сфері як із соціальної, так і з юридичної позицій можна говорити про правомірну чи неправомірну поведінку (відповідно до правових приписів). Переважна більшість суб’єктів правової системи вчиняють правомірну поведінку.

Правомірна поведінка є зв’язуючою ланкою між правовою нормою і соціальним ефектом, на досягнення якого ця норма розрахована. Сукупність всіх правомірних дій – це, по суті, є втілення правопорядку у суспільстві. Через правомірну поведінку суб’єктів здійснюється управління суспільством, функціонує вся правова система, реалізуються особами права та обов’язки. Основна маса правовідносин, що існують у соціальній, зокрема, правовій системі засновані на правомірній поведінці.

Соціальним та юридичним антиподом правомірної поведінки є правопорушення108, тобто неправомірна поведінка.

Правопорушення є юридичним фактом, на підставі якого виникає охоронне правовідношення, це суспільне відношення між суб’єктом та державою, суспільством, яке забезпечує охорону, захист, а в разі необхідності відновлення порушених правових зв’язків, взаємодій між суб’єктами права.

Застосовуючи заходи державного примусу до правопорушника, суспільство забезпечує нормальне функціонування як правової системи, так і соціальної системи в цілому.

У силу формальної визначеності права, правові норми фіксують ознаки та відношення держави, суспільства до неправомірної, небажаної поведінки суб’єктів, так і вказівку на заходи її попередження або припинення. Коли правопорушення як юридичний факт породжує охоронне правовідношення (в межах якого реалізується юридична відповідальність, тоді ж починає здійснюватися і правозастосовча діяльність компетентного органа, який є однією із сторін таких відносин.

Вищезгадане дає підставу вважати, що неправомірна поведінка (зокрема, правопорушення) порушує правові зв’язки між суб’єктами правової системи, що загрожує її належному функціонуванню. А тому суспільство вживає через відповідних суб’єктів заходів, щодо попередження таких порушень, використовуючи різні засоби, до яких відноситься і юридична відповідальність. Фіксуючи ці заходи у правовій нормі і реалізуючи через діяльність судових, правоохоронних та інших органів, держава забезпечує досягнення належного правопорядку, функціонування правової системи. Адже ця система, як і соціальна система в цілому, функціонує належно завдяки стабільним правовим зв’язкам між елементами – суб’єктами (які назовні виражені через правовідносини). А стале порушення правових зв’язків між суб’єктами може сприяти руйнуванню, або, в кращому варіанті, деформаціям системи.

У соціальній системі завжди функціонують відповідні заходи, які запобігають її руйнуванню. Якщо мова йде про сучасну розвинуту соціальну систему, основна роль по формуванню таких засобів відводиться такій її підсистемі як правова. Саме на правову систему покладається головне завдання – формування належного правопорядку у суспільстві, забезпечення регулюючої ролі права, здійснення прав та обов’язків суб’єктами права, виникнення необхідних для людини та суспільства правовідносин. Тому вона не включає явища, що хоча й мають соціальну природу, але спрямовані на руйнування соціального та правового цілого (наприклад, правопорушення). Асоціальні та антисоціальні явища не входять до правової системи, яка відображає стійкі зв’язки між елементами; вони (явища) існують поза цими зв’язками і спрямовані на їх порушення, руйнування.

У межах стабільно-функціонуючої правової системи створюється модель взаємодії суб’єктів права (форма майбутніх правовідносин), яка фіксується у юридичній нормі та виражається назовні через певне джерело (зовнішню форму) права. Ця норма і виступає посередником у виникненні правових відносин.

Таким чином, інституційна та функційна частини тісно взаємодіють з нормативною частиною правової системи, яка забезпечує виникнення зв’язків між суб’єктами права.

На думку Д. Ллойда "Право – це одна із могутніх рушійних сил цивілізації у людському суспільстві. Розвиток же цивілізації в свою чергу повсюдно супроводжувався поступовим розвитком системи правових норм та одночасним створенням механізму для їх регулярного та ефективного застосування".109

Тому право покликане виконувати ті соціальні функції, які чекає від нього суспільство, а його вдосконалення повинно сприяти тому, щоб воно завжди відображало соціальну реальність сучасного світу.

Система юридичних норм як формалізоване, інституційне та об’єктивоване утворення забезпечує у суспільстві врегулювання відносин та досягнення такої мети як правопорядок.

Юридичні норми у правовій системі є засобом регулювання людської поведінки. І саме визнання їх такими засобами є найбільш поширеним у юридичній літературі.110

Водночас це є різновид соціальної норми, який мaє суттєві особливості та відмінні ознаки: по-перше, норма права є загальнообов’язковою; по-друге, встановлюється, санкціонується і забезпечується державою; по-третє, є формально визначеною; по-четверте, потребує письмової форми; по-п’яте, може утворювати систему норм (яка є єдиною у суспільстві).

Поряд з цим, важливою видається і розмежованість норми права та нормативного припису як і з точки зору внутрішньої їх будови, так і з позицій встановлення їх місця та ролі у системі права та системі законодавства. І якщо норма права є правилом поведінки, то припис – це логічно та граматично завершене судження, яке фіксується у відповідних зовнішніх формах (джерелах) права.

Так, професор Алексеев називає нормативний припис логічно завершеним та формально закріпленим державно-владним велінням.111

І саме об’єктивація його у нормативно-правових актах та інших джерелах права надає йому загальної обов’язковості.

За допомогою нормативних приписів формуються юридичні норми. Проте такі приписи, на відміну від норм права, які складаються з трьох елементів, мають два елементи (гіпотеза-диспозиція; гіпотеза-санкція). Крім того існують приписи, які не приймають участі у формуванні норм права. Це приписи, що містять визначення понять, принципи, цілі правового регулювання тощо.

Види нормативних приписів в основному збігаються з видами норм права. Поряд з цим вони мають і інші види.

Так, за характером регулювання нормативно-правові приписи є приписами прямого регулювання та опосередкованого регулювання. У свою чергу приписи опосередкованого регулювання можуть бути дефінітивними (містити визначення понять), декларативними (містити вказівку стосовно завдань, цілей, принципів тощо), оперативними (приписи, що визначають порядок набрання чинності нормативно-правовим актом). Можна виділяти і інші види нормативно-правових приписів: за способом викладу, за формою виразу, за функціями у правовому регулюванні тощо.

Реально норма виражається назовні лише через нормативний припис відповідного джерела права.

В той же час, норма права є моделлю відповідного правила поведінки суб’єкта. Юридична норма моделює не тільки правило поведінки, але і стан суспільних відносин, їх особливості об’єктивний та суб’єктивний склад. Закріплені через нормативний припис у джерелі права, ці моделі суспільних відносин, поведінки суб’єктів дають досить цілісну картину соціальної дійсності, що опосередкована правом.

Завдяки цій інформації та особливому характеру моделювання суспільних відносин юридична норма (через припис) набуває регулятивних можливостей.

Все це дає підставу визнати правову норму первинним елементом системи права, а нормативно-правовий припис — системи зовнішніх форм (джерел) права, зокрема системи законодавства. І система права, і система законодавства є самостійними правовими явищами, і в той же час входять до правової системи суспільства.

У юридичній літературі утвердилась думка, що система права це структура права, що виражає внутрішню узгодженість та єдність юридичних норм, розподіл їх на галузі та інститути.112

Основна мета цього поняття полягає у системній характеристиці позитивного права через пояснення одночасного інтегрування юридичних норм та їх диференціації на галузі та інститути.

Первинним елементом системи права є норма права, тобто встановлене державою загальнообов’язкове правило поведінки. Норми, що подібні предметно-функційними ознаками і регулюють видові суспільні відносини, утворюють правовий інститут. Правові інститути, що регулюють певну сферу суспільних відносин, утворюють галузь права.

Таким чином, основними структурними частинами системи права є інститут та галузь права, які об’єднують такі елементи як норми права.

Основними критеріями класифікації галузей та інститутів права у юридичній літературі визнаються предмет та метод правового регулювання, які містять свої структурні компоненти. Так, предмет правового регулювання включає: 1) коло суб’єктів; 2) об’єкти регулювання; 3) соціальні факти, з якими пов’язують виникнення відповідних суспільних відносин. А метод правового регулювання містить такі структурні компоненти, як: 1) встановлення право- та дієздатності суб’єктів; 2) визначення їх правового статуcу; 3) визначення процедури реалізації прав та обов’язків; 4) встановлення меж правового регулювання; 5) визначення міри відповідальності у разі вчинення правопорушення. В цілому метод правового регулювання – це ті юридичні засоби впливу на вольову поведінку учасників суспільних відносин, за допомогою яких їм задається бажаний для людини і суспільства напрям розвитку.

Такими є імперативний та диспозитивний методи. Хоча поряд з ними використовуються і методи заохочення, рекомендацій тощо.

Процеси (інтеграції та диференціації), які відбуваються у системі права, розширення або звуження сфери правової регламентації (тобто її зміна) ведуть до виникнення системоутворюючих зв’язків. Будь-яка система є результатом появи системоутворюючих зв’язків, а після її виникнення з’являються нові системонабуті (функційні) зв’язки (тобто зв’язки між її структурними елементами та підрозділами).

Подібні зв’язки є властивими і для системи законодавства. Вона співвідноситься із системою права як форма і зміст. Якщо система права за змістом є внутрішньою структурою права, то система законодавства є сукупністю нормативно-правових приписів, що містяться у нормативно-правових актах, в яких об’єктивуються як внутрішні змістовні, так і структурні характеристики права. Така система є зовнішнім виразом системи права.

Система права є важливим фактором побудови та розвитку системи законодавства, так як її формування пов’язано, насамперед, з процесом відображення об’єктивних закономірностей суспільного розвитку.

Система права та система законодавства знаходяться у тісних гносеологічних та функційних зв’язках і співпадають за рядом ознак. І в той же час, вони мають суттєві відмінності, зокрема: 1) первинним елементом системи права є норма права, а системи законодавства – нормативно-правовий припис, що міститься у нормативно-правовому акті; 2) система законодавства за обсягом є більш широкою ніж система права; 3) критерії поділу системи законодаства не завжди співпадають з критеріями поділу системи права (крім предметного критерію, тут використовується: юридична сила нормативно-правових актів, а також у ряді випадків державний устрій); 4) на відміну від системи права, яка має об’єктивний характер, на систему законодавства більш вагомо впливає суб’єктивний фактор (воля законодавця); 5) якщо система права має лише горизонтальну структуру, то система законодавства має як горизонтальну, так і вертикальну структуру.

Отже ці дві системи є відносно самостійним явище, але водночас вони є підсистемами (частинами) більш об’ємного явища – правової системи суспільства. У цьому проявляється така ознака права, як системність, тобто всі частини системи як цілого можуть утворювати підсистеми (мікросистеми).

Крім нормативно-правового акту (що є частиною системи законодавства), об’єктивація юридичних норм здійснюється і в інших джерелах (зовнішніх формах). В юриспруденції є різні підходи стосовно поняття "джерело права" чи "форма права"113, але, як правило, трактується як спосіб виразу правової норми назовні та надання йому загальнообов’язковості (тобто як зовнішня форма (джерело) права.

Норми права як соціальні регулятори, посередники у виникненні правових зв’язків між суб’єктами можуть фіксуватися, виражатися назовні у різноманітних формах. Зовнішня форма виразу буде відповідати тому чи іншому аспекту, змісту права; буде здатною зробити правовий зміст діючим. Процес створення тих чи інших форм виразу правових норм є частиною процесу функціонування будь-якої правової системи.

Відмінності у зазначених формах (джерелах права) зумовлені різними факторами: історичними, політичними, економічними, культурними тощо. Але сутність процесу створення різних форм об’єктивації норм права полягає у фіксації їх через приписи нормативного характеру, тобто формалізації. І від вибору певної зовнішньої форми, від способу формалізації залежить зміст нормативного припису (через який передається зміст правової норми чи права в цілому). Ця форма дає можливість відмежувати норму права від інших соціальних регуляторів, які є посередниками інших, неправових зв’язків у соціальній системі.

Різні способи формалізації правової норми шляхом створення нормативних приписів і фіксації їх у тій чи іншій зовнішній формі породжує різноманітні джерела (форми) права.

До основних джерел права, як правило, відносять: нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, правовий прецедент та правовий звичай.

Таким чином, структура правової системи містить три частини: інституційну, функційну, нормативну. Всі вони є необхідними для характеристики структурної організації.

І як вказував І.І. Шмальгаузен: "ціле розвивається водночас з виокремленням частин в міру прогресивного ускладнення організації. Тобто – це система, підпорядкований складний взаємозв’язок частин, наслідком якого у його суперечливих тенденціях, безперервному русі є вища єдність – організація, що розвивається".114

Хоча цю роль структура відіграє в поєднанні з функціями. Мета зумовлює функції, а через них і структуру. Водночас і функційну самостійність, виокремленість елементів правової системи можна виявити лише у процесі здійснення ними необхідних для неї функцій.

Існування будь-якої соціальної системи, зокрема правової, передбачає її функціонування для досягнення соціальної мети і назовні проявляється у функціях, отже, і призначення та сутність правової системи проявляється через її функції.115 У юридичній літературі є різні підходи щодо класифікації функцій правової системи і навіть спроби визначення поняття "функції правової системи"116.

Проте, як правило, вони не розмежовуються на внутрішні і зовнішні, що є важливим з точки зору системного аналізу. В цілях нашого дослідження, не вдаючись до окремого дослідження даної проблеми, виокремимо лише ті функції, які необхідні для існування правової системи як цілісного явища. Насамперед, оговоривши, що категорія "функція" у співвідношенні з категорією "система" є засобом досягнення мети, що грунтується на доцільних властивостях системи. Будь-яка система як єдність функцій та структури, які є взаємопов’язані, є виразом єдиної суті – цілого. Структура по відношенню до функцій є внутрішньою основою, визначає процедуру реалізації функцій системи.

Таким чином, до зовнішніх функцій правової системи суспільства можна віднести: 1) адаптаційну (способи, що забезпечують збереження системи, співвідношення з іншими підсистемами соціальної системи); 2) оптимізаційну (яка сприяє вдосконаленню системи); 3) інтегративну (яка забезпечує існування системи як цілого). До функцій внутрішніх можна віднести: 1) цільову, яка полягає у спрямуванні функціонування всіх частин на досягнення мети; 2) регулятивну (розпорядчу), яка полягає у встановленні моделей поведінки та забезпеченні виникнення і реалізації зв’язків між елементами; 3) організаційну (яка має дві підфункції: субординаційну та координаційну, що сприяють доцільному розміщенню зв’язків у системі); 4) контрольну (охоронну), яка спрямована на здійснення соціального контролю за поведінкою суб’єктів; 5) захисну, яка спрямована на встановлення порушених прав суб’єктів.

Отже, вказані функції сприяють як виявленню внутрішньої будови правової системи суспільства, так і її ролі та місця у соціальній системі.

На підставі вищевикладеного, у цьому підрозділі можна зробити такі висновки.

Під структурою правової системи слід розуміти стійку єдність суб’єктів права (елементів) та постійних зв’язків між ними, що спрямовані на утворення правової цілісності.

Мінімальною одиницею (внутрішнім компонентом) правової системи, яка у взаємодії з іншими компонентами утворює систему як ціле, є суб’єкт права. Він розглядається як елемент правової системи при наявності наступних ознак: 1) здатності бути носієм мінімальних властивостей правової системи (фіксація цих властивостей у правовому статусі суб’єктів); 2) правосуб’єктності (наявності право- та дієздатності); 3) визначеності властивостей суб’єкта в юридичних нормах; 4) наявності відповідного рівня правосвідомості; 5) персоніфікованості та зовнішньої виокремленості.

Структурну організацію правової системи утворюють інституційна, функційна та нормативна частини, які необхідні для існування правової системи як цілісного явища, та зумовлені основними властивостями її внутрішньої будови. Інституційну частину складають суб’єкти права, що є елементами правової системи. Функційна частина – це сукупність зв’язків між суб’єктами права, які об’єктивуються через діяльність суб’єктів (у більшості випадків) у правові відносини. Під нормативною частиною правової системи слід розуміти таку сукупність нормативно-правових засобів (нормативних регуляторів), які є посередниками у виникненні та існуванні зв’язків між суб’єктами. При цьому інституційна частина є детермінуючою для нормативної та функційної.

Все це сприяє виявленню основних ознак (властивостей) правової системи. І погоджуючись з Д.А. Керімовим (який до останніх відносить: 1) цілісність (єдність) компонентів, пов’язаних сутнісно-змістовним характером; 2) інтегративність (взаємодію компонентів між собою); 3) ієрархічність, стійке функціонування, що забезпечується структурною впорядкованістю елементів; 4) відносну самостійність (можливість зміни елементів, створення нових, утворення підсистем, зв’язків із зовнішнім середовищем117), необхідно відзначити, що ці ознаки можуть бути притаманні будь-якій системі, а не тільки правовій. Водночас правова система має характеризуватися, крім названих, і іншими ознаками, зокрема: 1) вона є підсистемою соціальної системи; 2) основним її елементом є суб’єкт права; 3) вона має цілісний характер, який проявляється у єдності елементів та зв’язків між ними, 4) посередниками у виникненні зв’язків між суб’єктами є норма (система) права; 5) метою її функціонування є досягнення правопорядку в суспільстві; 6) засобами досягнення мети є діяльність суб’єктів права; 7) така діяльність суб’єктів є способом виразу їх внутрішніх зв’язків через правовідносини; 8) досягнення правопорядку забезпечує функціонування і розвиток кожної з підсистем зокрема та соціальної системи в цілому.

Узагальнюючи наведене вище та використовуючи за основу поняття структури правової системи, можна дати таке визначенням поняття "правова система суспільства" – це цілісна структурно організована за допомогою юридичних норм стійка взаємодія суб’єктів права, що забезпечує досягнення належного правопорядку як необхідної умови функціонування соціальної системи.

І саме таке визначення поняття може мати як гносеологічну, так і методологічну цінність. Така його значимість більш рельєфно висвітлюється при вивченні співвідношення цього поняття з іншими правовими поняттями.

У цьому плані видається необхідним насамперед розмежування понять "правова система" та "правова реальність". У філософії термін "реальність" розуміється як "те, що має буття"118, "буття речей в зіставленні з небуттям, а також з іншими формами буття"119. Новий тлумачний словник української мови трактує "буття" як об’єктивну реальність, що існує незалежно від нашої свідомості120, а термін "реальний" – як той, що існує в об’єктивній дійсності, дійсний121. В цьому ж джерелі слово "дійсний" тлумачиться як "реальний, реально існуючий", а слово "дійсність" – як "те, що реально існує, існувало; реальність"122. У філософії ж дійсність розуміється як "реальність, що існує, розвивається"123.

Досить часто в юридичній літературі широке трактування правової системи призводить до ототожнення її з поняттям "правова реальність". Наприклад, М І. Матузов вказує, що правова система охоплює весь юридичний апарат, усю юридичну діяльність, що здійснюється в різних формах.124 Полєніна С.В. відзначає, що "правова система" включає всю сукупність правових феноменів, у т.ч. правореалізацію, правосвідомість, правову культуру тощо.125

Видається, що хоча поняття "правова система" складається в результаті взаємодії всіх правових явищ і процесів, це не дає підстави розширювати його обсяг безмежно. Правова реальність існує об’єктивно, тобто не залежить від процесу пізнання і являє собою онтологію (буття) всіх правових явищ, у т.ч. – права і правової системи. В залежності від форми та визначеності останньої відбувається вплив цієї реальності на людей. Саме момент визначеності та передбачуваності й вносить у правову реальність правова система, однак визнання належності правової системи до правової реальності не означає їх тотожності з таких міркувань.

По-перше, правова реальність охоплює буття правових явищ безвідносно до конкретних умов їх існування, а правова система суспільства є такою стороною правової реальності, в якій остання знаходить свій вияв у конкретних зв’язках.

По-друге, правова реальність включає, поряд з іншим, конфлікти та правопорушення, які не включаються в правову систему.

На відміну від правової реальності правова дійсність фіксує не тільки сутність правових явищ, але й несуттєві сторони її буття, охоплює процеси їх становлення, руху, розвитку тощо.

Віднесення правової системи до правової дійсності дозволяє розглядати її з позицій дієвості та визначати деякі закономірності їх розвитку. Так, С.С.Алексєєв відзначає, що найбільш широке поняття, яке охоплює всі без винятку правові явища, – це "правова дійсність", а в цьому широкому понятті виділяються активні елементи, що мають відношення до позитивного права та тісно пов’язані між собою (правова система).126 Як сторона правової дійсності, правова система містить компонент дії, водночас на неї саму впливають закономірності розвитку правової дійсності.

Будь-яка правова дійсність є життєздатною тільки за наявності правової системи. Але правова система та правова дійсність повністю не співпадають. Правова система – це та сторона правової дійсності, в якій проявляються не випадкові, а необхідні властивості суб’єктів та зв’язки між ними, що сприяє стійкості та цілісності правової дійсності, незважаючи на багатоманітність правових явищ та динамічність процесів у ній.

В юридичній літературі поряд із категорією "правова дійсність" останнім часом використовується і категорія "правове життя". Автори, що оперують цією категорією, у загальному плані трактують її як форму руху правової матерії127, посилаючись на багатозначність категорії "життя"128. Дійсно, поняття "життя" у філософських словниках трактується як найвища форма руху матерії, але застосування змісту цього поняття до правової дійсності видається не зовсім правильним, так як, по-перше, одним із варіантів філологічного значення слова "життя", крім "існування всього живого" – "те, що реально існує, дійсність"129, а по-друге, названі автори самі трактують поняття "правове життя" як форму руху правової матерії, що охоплює процеси, які відбуваються в правовій дійсності (зокрема, обмін правовою інформацією, взаємодія з оточуючим середовищем тощо). У зв’язку з цим видається, що поняття "правова дійсність" – це не тільки наявність певних правових явищ, але й процеси їх взаємодії, впливу, розвитку тощо, а тому не має підстав виділяти окрему категорію "правове життя" в сенсі процесів правової дійсності, так як вони є частиною останньої.

Правова система є тією стороною правової дійсності, яка є впорядкованим цілим, в межах якого правові явища закономірно зв’язані між собою і проявляють у цих зв’язках необхідні властивості. Правова реальність набуває в правовій системі конкретно-історичну та просторово-часову визначеність.

Поняття "правова система" відрізняється також від поняття "механізм правового регулювання", під яким в юридичній літературі розуміються взяті в єдності та взаємодії всі правові засоби, за допомогою яких здійснюється правове регулювання.130 Механізм правового регулювання – це певна модель процесу правового регулювання без другорядних, несуттєвих моментів. Якщо елементи механізму відповідають встановленим вимогам, то процес правового регулювання досягає мети. Основними елементами механізму правового регулювання є норми права, юридичні акти тощо; основними ж елементами правової системи є суб’єкти права, а досягнення правопорядку як мети правової системи забезпечується, зокрема, і механізмом правового регулювання.

Ряд авторів ототожнюють правову систему із системою правових, норм (системою права)131, інші вчені застерігають від змішування цих понять132.

Необхідно також виявити співвідношення не тільки між поняттям "правова система" і "система права", але й "система законодавства". Ці поняття взаємопов’язані, зокрема, система права є об’єктивно первинною основою розвитку системи законодавства, однак за своєю структурою вони є різними (насамперед, за первинними елементами).

Поряд з цим і система права, і система законодавства за своїми властивостями є відносно самостійними правовими явищами, які у правовій системі покликані здійснювати свої відповідні функції.

Узагальнюючи вищесказане, слід відзначити, що поняття "правова система" не підмінює інші юридичні поняття, має самостійне наукове навантаження, яке тісно взаємопов’язане з поняттям "правова реальність", "правова дійсність", "механізм правового регулювання", "система права", "система законодавства". Воно сприяє розв’язанню ряду наукових та практичних завдань, про які вже згадувалося раніше.

Проте, зрозуміло, що поняття правової системи не в стані вирішити всі правознавчі проблеми (зокрема, проблеми праворозуміння), охопити всі сторони та взаємозв’язки правової дійсності, підмінити собою поняття права взагалі.

Але саме таке поняття дає можливість виявити не випадкові, а необхідні властивості суб’єктів права як елементів правової системи та зв’язків між ними, що забезпечують в кінцевому рахунку стійкість та цілісність соціальної дійсності.

1.2. Типологізація сучасних правових систем світу. 

У юридичній літературі, зокрема, порівняльно-правовій, формується не тільки цілісне бачення правової системи, але і диференційований підхід стосовно правових систем світу. Беручи до уваги, що "правова карта світу" не є одноманітною, а складається з окремих національних та міжнародних правових систем, між якими відбуваються складні інтеграційні, багатофункційні процеси, вчені намагаються їх класифікувати за різноманітними критеріями. Важливість цих класифікацій зумовлюється як пізнавальними причинами, так і практичною необхідністю, значимістю (гармонізацією законодавства, рецепції права тощо). Проблема класифікації правових систем є однією з важливих проблем як теорії права, так і порівняльного правознавства. Для класифікації використовуються різні критерії (фактори): етнічні, історичні, расові, географічні, юридичні тощо, яких на сьогодні нараховується кілька десятків. Зокрема до таких критеріїв у порівняльно-правовій літературі у свій час відносили: особливості історичного формування правових систем (Е. Глассон); загальну структуру та відмінні ознаки (А. Есмен); ступінь подібності до іншого права або походження від нього (А. Арміжон, Б. Нольде, М. Вольф); великі культурні сфери (А. Шнітцер); відношення до права римського, до jus gentiuym і до права канонічного (Е. Мартінез Паз); расову ознаку (Г. Созер-Холл); роль різноманітних джерел права (А. Леві-Ульман); внутрішньосистемні ознаки (П. Родьєр); ідеологію та юридичну техніку (р. Давід); "правовий стиль" (К. Цвайгерт) та ін.133

Американський вчений Дж. Вігмор у роботі "Панорама правових систем світу" всі існуючі в минулому та сучасні правові системи об’єднав у 16 основних: єгипетську, месопотамську, іудейську, китайську, індуську, грецьку, римську, японську, мусульманську, кельтську, слов’янську, германську, морську, церковну, романістську, англіканську.134 І хоча вказана робота містить великий історико-правовий інформаційний матеріал, в ній не розмежовується синхронний та діахронний аспекти класифікації правових систем.135

Серед інших класифікаційних груп136 найбільш поширеними є класифікації французького компаративістар. Давіда та німецького – К. Цвайгерта.р. Давід виділив такі правові сім’ї, як: англосаксонську, романо-германську, соціалістичну, релігійну, традиційну.137

Німецький компаративіст К. Цвайгерт запропонував таку класифікацію правових сімей: 1) романська; 2) германська; 3) скандинавська; 4) загального права; 5) соціалістичного права; 6) права країн Далекого Сходу; 7) ісламського права; 8) індуського права. Ця класифікація базується на понятті "правового стилю", а до факторів, що його визначають, К. Цвайгерт відносить: 1) історичне походження та розвиток правової системи; 2) панівну юридичну доктрину; 3) своєрідні правові інститути; 4) правові джерела та методи їх тлумачення; 5) ідеологічні фактори.138

Швейцарський юрист К.-Г. Еберт використовував класифікацію К. Цвайгерта як одну з можливих робочих схем розмежування та впорядкування правових систем. Він вказував, що згідно з етноісторичною теорією для кожної групи правових систем (правового кола) характерним є панування тієї чи іншої правової ідеї або правопорядку: у романській – Французького цивільного кодексу, у германській – німецького цивільного уложения 1897р., у англо-американській – загального права (Common Law), у далекосхідній – конфуціанської теорії права.139 

У радянській юридичній літературі досить широко висвітлювалася глобальна типологія права140, у межах якої проводилася внутрішньотипова класифікація141. Ця класифікація (яка здійснювалася за формаційними ознаками) означала поділ на соціалістичний та буржуазний (капіталістичний) тип142 і давала відповідь тільки на запитання, волю якої соціальної групи може виражати право. Правда, цей поділ не міг дати відповідь на запитання, чому у межах буржуазного типу можуть існувати правові системи загального та континентального права, демократичні і тоталітарні143; що може бути спільного між американською, французькою, ісламською та японською правовими системами (у межах буржуазного типу права), згідно з формаційною типологією144. Водночас, як відзначала Крашеніннікова Н.А. "із способу виробництва (суспільно-економічної формації) не можливо виявити особливості правових систем різних суспільств, наддержавних правових спільностей..."145.

В той же час у західній юридичній літературі серед інших критеріїв використовується також і поділ ідеологічний на західне та соціалістичне право.

У сучасній юридичній літературі класифікація правових систем світу також здійснюється за різними критеріями: видами джерел права146, моделлю законодавчої процедури147, елементами загальної та правової культури148, правовими традиціями149, спільністю принципів правового регулювання суспільних відносин, єдністю термінології, юридичних категорій та понять150; та складним (сукупним) критерієм, до якого входять: а) історичний генезис, система джерел права та структура правової системи151; б) особливості способу правотворення, зорієнтованого на той чи інший елемент правової системи та правова ідеологія152; в) методологія права, інфраструктура права та структура процесуального права153; г) правова ідеологія та юридична техніка; д) правовий стиль154; е) історичний досвід та розвиток права, методика правового мислення, правові інститути, види джерел права і структурно та аксіологічно зумовлений зв’язок між ними155.

Відповідні точки зору з цього питання висловлювались і в українській юридичній науці.156

Перелік різноманітних класифікацій можна було б продовжувати, беручи за основу ті чи інші підходи до вибору критеріїв та виділення основних видів правових систем тощо.157 Але, як відзначав французький компаративістр. Родьєр, в юриспруденції існує класифікацій правових систем майже стільки ж, скільки існує компаративістів.158

Отже, як теоретично, так і практично важливим для класифікації правових систем є вибір критерію, але при цьому, насамперед, необхідно з’ясувати зміст поняття "класифікація".

Відповідно до уявлень, що склалися в науковій літературі, поняття "класифікація" (лат. classic – клас, розряд і facere – робити) розглядається як "система розподілу предметів, явищ або понять на класи, групи тощо за спільними ознаками, властивостями"159.

З позицій логіки вона є різновидом логічної операції поділу понять, і розглядається як систематичний розподіл предмета за класами на підставі будь-якої загальної ознаки, в результаті якого кожний клас займає по відношенню до інших класів точно фіксоване місце. Науковою класифікацією визначається розподіл предметів за класами на підставі їх найбільш суттєвих ознак160, найкращою є та, в якій предмети подібні один до одного за найбільшою кількістю ознак161.

У філософії класифікація трактується як особливий випадок застосування логічної операції об’єму поняття і "систематичний поділ та впорядкування понять та предметів", і вона має місце тоді, коли в її основі є всі можливі найбільш важливі ознаки.162

Подібні уявлення щодо класифікації існують в зарубіжній літературі. Правда, значна увага приділяється не тільки загальним ознакам об’єктів, але й їх особливостям.163

Класифікуючи такі правові об’єкти, як національні правові системи, вчені звернули увагу, що всі вони в тій чи іншій мірі взаємопов’язані. Разом з тим, одні з них мають більше спільних ознак, ніж інші, і відрізняються домінуючими особливостями. Подібні ознаки зумовлюються близькими типами суспільств, загальними чи спільними умовами і релігією чи іншими аналогічними обставинами.164

Наявність загальних, спільних ознак дала підставу для їх класифікації та поділу за певними критеріями (загальними ознаками) на групи. Водночас складність та багатогранність проблем, які виникають у зв’язку з класифікацією правових систем не дають чітких, однозначних результатів. Дискусійними є питання не тільки стосовно самих критеріїв класифікації, але і використання простих, однозначних чи складних критеріїв.

У західній компаративістиці особливо інтенсивні дискусії ведуться з приводу факторів, що мають прямий вплив на формування загальних ознак правових систем, а отже – і на вибір критеріїв їх класифікації.165 Серед таких факторів називають економічні, політичні, ідеологічні, релігійні, історичні, географічні, демографічні166, військово-політичні (стосовно сучасної Європи)167. М.М.Марченко висуває ряд вимог щодо факторів впливу на формування загальних ознак правових систем, а також критеріїв їх класифікації, зокрема: 1) постійність, фундаментальність (а не випадковість) факторів; 2) чітка визначеність ознак – критеріїв; 3) об’єктивність; 4) домінування однієї з ознак у складних критеріях; 5) врахування поряд з об’єктивними і суб’єктивних факторів, що мають прямий вплив на процес формування загальних ознак правових систем.168

Для позначення групи правових систем, об’єднаних у процесі класифікації, що мають подібні юридичні ознаки, використовуються різні терміни: "сім’я правових систем" (р. Давід), "правові кола" (К.Х. Еберт, М. Рейстайн), "форма правових систем" (І. Сабо), "структурна спільність" (С.С. Алєксєєв), "правовий стиль" (К. Цвайгерт). Використовуються також і такі терміни, як "правопорядок", "правова культура" тощо. Найчастіше використовується термін "правова сім’я".169 Протер. Давід відзначає, що поняттю "правова сім’я" не відповідає будь-яка біологічна реальність, воно використовується лише в дидактичних цілях, з метою виявлення подібностей і відмінностей у системі діючого права.170

Деякі автори вважають, що правова сім’я є категорією яка служить для визначення відносної єдності правових систем, що мають подібні юридичні ознаки, а також відображають ті особливості цих правових систем, які зумовлені подібністю їх конкретно-історичного розвитку.171

Не відкидаючи те позитивне, що напрацьоване юридичною наукою в плані класифікації правових систем і їх згрупування в "правові сім’ї" (форми, кола тощо), необхідно вказати і на деякі негативні моменти. По-перше, вищезгадані класифікаційні групи правових систем не дають повного уявлення про "юридичну карту світу" в цілому; по-друге, до сьогодні не визначенні чіткі критерії класифікації; то-третє, категорія "правова сім’я" не відображає об’єктивних юридичних ознак групи правових систем, які повинна об’єднати. Видається, що розв’язанню цих та інших пізнавальних завдань сприятиме саме типологізація сучасних правових систем світу.

Саме поняття "тип правової системи" (яке відрізняється від традиційного для радянської юридичної науки поняття "типу права") дозволятиме виявити стійкі найбільш суттєві юридичні ознаки, що притаманні тій чи іншій правовій системі, розкрити закономірні зв’язки між такими ознаками окремих правових систем, що підлягатимуть угрупуванню.

Поняття "типу" є основним поняттям типології, яку трактують по різному: 1) як метод наукового пізнання, в основі якого знаходиться поділ сукупності об’єктів на певні групи; 2) як вид наукової систематизації, класифікації предметів або явищ за спільністю суттєвих ознак; 3) як у групування явищ за допомогою узагальненої моделі, типу, результат типологічного опису та зіставлення.172

Типологію трактують і як процес поділу пізнавальної сукупності об’єктів на групи, і як результат такого поділу. Деякі автори використовують для позначення процесу поділу термін "типологізація", а для позначення результатів цього поділу – термін "типологія". На думку, М.С. Кагана, типологізація є прямим продовженням класифікації, згідно з якою поділяються групи різнорідних об’єктів до того часу, доки не доходить до рівня якісної однорідності, на якому розташовані модифікаційні ряди (сукупність однотипних об’єктів). У процесі типологізації створюється теоретична модель (архітип), праобраз якої дає нам уява, і ця модель "реалізується в різноманітті модифікаційних варіацій".173

Сучасна соціологічна література визначає типологічний аналіз як більш високий, порівняно з угрупуванням і класифікацією, рівень узагальнення, розрізняючи при цьому емпіричну та теоретичну типологізацію. Зокрема, теоретична типологізація полягає в узагальненні ознак соціальних явищ на основі ідеальної теоретичної моделі і за теоретично обгрунтованими критеріями. А метод теоретичної типологізації веде до пояснення того, що сформульовано в гіпотезах відповідної теорії.174

У літературі по різному підходять і до розмежування понять типології та класифікації. Так, поділ, при якому опис класів здійснено через ознаки, що використані при їх побудові, називається типологією або типологічним групуванням, але якщо при цьому встановлюються відповідні форми, теоретичні зв’язки між різними сторонами системи, що вивчається, її називають класифікацією.175

Дехто з авторів для типологічного угрупування використовує термін "класифікація"176. Інші – вважають доцільним поряд з терміном "типологія" використовувати термін "класифікація"177, хоча в соціології типологія тісно пов’язана із змістовним характером відповідного поділу сукупності на групи, а термін "класифікація" подібних властивостей не має.178

В юридичній літературі поняття типології та класифікації нерідко застосовуються як синоніми.179 Іноді типологія трактується як вид класифікації180. Однак, хоча це є два споріднені прийоми пізнання, вони є відносно самостійними. Так, Л.П. Рожкова вважає, що типологія відрізняється від класифікації за двома суттєвими ознаками: 1) предметом типологічної класифікації є об’єкти певної сфери дійсності як цілісні системи; 2) класифікаційні розряди (типи) є вищими класифікаційними розрядами181.

Наявність другої із зазначених ознак заперечується В.М. Сільченком, який вважає, що вищі розряди класифікації називаються класами, а в типології -типами. Однак головне полягає навіть не в рівні цих розрядів, а в способах їх отримання та їх цільовому призначенні. Крім того, класифікація не в стані дати цілісні знання про об’єкт та розкрити системоутворюючі зв’язки. Призначення і сутність типології полягає у виробленні уявлень про органічну єдність системи загальних суттєвих ознак (властивостей) як елементів однакового типу.182

Найбільш близьким до процесу типологізації за своїм гносеологічним статусом є метод моделювання. Подібність між ними полягає в тому, що як модель, так і тип відтворюють об’єкт вивчення. Однак вони не є тотожними і часто не співпадають з об’єктом дослідження. Різними є і мета моделювання та типології. Цільове призначення останньої полягає в дослідженні різних аспектів об’єкта шляхом виділення окремих ознак та властивостей із всієї системи зв’язків (у такому розумінні можна вести мову про ідеальний тип як про модель реальної дійсності). При цьому дослідник абстрагується від ряду реальних властивостей задля визначення ознак та властивостей, взятих для формування ідеального типу.

Таким чином, якщо схематизм та абстрагування типологічного методу складають одну із суттєвих передумов його застосування, то в методі моделювання його сутність.

На підставі вищенаведеного можна відзначити, що в науковій літературі має місце некоректне уподібнення понять "типологія", "типологізація", "класифікація". Видається, що типологізація і класифікація є самостійними методами наукового пізнання, але якщо класифікацію ми визначаємо як поділ обсягу поняття на види, групи чи інші класифікаційні множини на підставі певної ознаки, властивості, то типологізацію – як процес групування певних системних явищ реальної дійсності на основі теоретичної моделі (типу).

Типологією ж слід вважати сукупність узагальнених знань про типологізацію, створення відповідних типів та приведення їх у певну систему.

Тип (від грецького) – відображення, зразок, форма, модель. Новий тлумачний словник української мови трактує значення слова "тип" як "зразок, модель, форму, яким відповідає певна група предметів, понять, явищ".183 Існують й інші подібні точки зору стосовно поняття "типу".184 У юридичній літературі під поняттям типу розуміють найбільш стійкі поєднання властивостей і ознак об’єктів, явищ державно-правової дійсності з метою створення їх зразка або моделі185. Конструювання ідеального типу засноване на уявленні про тісний зв’язок і взаємодію ознак, властивостей, покладених в її основу, і тільки їх системна єдність дає розуміння типу. Тобто, ці ознаки не є простою сукупністю, а органічним цілим, системою, де кожна ознака є своєрідним елементом системи ознак, а їх стійкий зв’язок утворює структуру ідеального типу.

Важливим у процесі формування типу, як підкреслюється в соціологічних роботах, є розуміння поняття "однорідності" як зумовленості тих чи інших явищ дією одних і тих же причин.

Крім цього, важливим для визначення типу є існування деяких закономірностей. Всі ознаки повинні мати викінчене число значень. До одного типу належать об’єкти (явища), що мають один і той же набір (сукупність наборів) ознак, визначений для кожного типу. Вихідний набір ознак повинен бути не тільки достатнім, а й необхідним, тобто не повинен включати "зайві ознаки", що не несуть інформації про характер типу класифікованих об’єктів.186 Ідеальний тип є одним із видів моделі мислення. Він базується на виділенні певних ознак та властивостей дійсності, необхідних для формування типу. Від інших моделей він відрізняється особливою формою абстракції – абстракції ідеалізації, сутність якої полягає у виділенні основних елементів та відносин, типових для даного явища або процесу, і в абстрагуванні від несуттєвого, випадкового, другорядного187.

Таким чином, тип – це модель (зразок) певних явищ (процесів), що містять необхідний набір суттєвих ознак для їх групування.

На підставі вищевикладеного необхідно відзначити, що основні параметри ознак типу правової системи визначаються місцем та роллю правової системи у соціальній системі, а також її цільовою спрямованістю.

Правова система є підсистемою соціальної системи і тільки в ній вона може функціонувати у відповідності з цілями і завданнями, які покликана вирішувати.

Загальний розвиток правової системи є частиною розвитку суспільства, як органічної системи (становлення її як цілісності), який відбувається у межах певних загальних закономірностей.

Розвиток суспільства від простих форм (стабільність і порядок яких забезпечувався звичаями, традиціями тощо) до складних (де виділяється специфічна регулятивна система у вигляді права) призводить до розвитку системних якостей, а пізніше – і до набуття правовою системою цілісності, накопичення юридичних властивостей, утворення підсистем (системи права, системи зовнішніх форм (джерел) права, системи суб’єктів права, системи юридичної діяльності тощо), послабленням ролі інших соціальних регуляторів та підвищенням ролі правових.

Правова система породжена багатоманітністю потреб та інтересів учасників суспільних відносин, необхідністю їх узгодження, врегулювання. Соціальна функція правової системи визначає її мету, структуру та порядок функціонування.

Історія розвитку людської цивілізації свідчить про нерівномірність її соціального розвитку. Національні соціальні системи і сьогодні мають різний рівень розвитку, що впливає і на досконалість, ефективність їхніх правових систем. Аналіз генезису національних правових систем свідчить про різний рівень їх нормативності у той чи інший період розвитку, проте він (генезис) є складним і довготривалим процесом, який залежить від різних факторів: економічних, політичних, духовних тощо. Генезис правової системи відбувається одночасно з генезисом інших підсистем суспільства, хоча в той чи інший період розвитку суспільства може відбуватися зниження ролі правової системи. У такий період знижується і соціальна цінність (значення) права як ефективного засобу управління суспільством, правові засоби підміняються іншими засобами регулювання: звичаєвими, моральними, релігійними тощо.

У тому суспільстві, в якому існує оптимальне співвідношення між підсистемами соціальної системи, жодна з яких не поглинає іншу, у яких не відбувається підміни одних функцій іншими, виникає потреба у правовій системі високого рівня нормативності. Цей рівень забезпечується ефективним механізмом правового впливу, який є залежним від потреб суспільства і окремих його суб’єктів і є частиною механізму соціального впливу. Формується він під впливом світоглядного визнання суспільством права як соціальної цінності. Механізм правового впливу може мати ряд рівнів – низький, середній, високий – кожний з яких залежить від питомої ваги правових регуляторів у системі соціального регулювання.

Поняття механізму правового впливу дозволяє проаналізувати правову систему у системно-дієвому стані, висвітлити специфічні функції, які виконують ті чи інші юридичні явища у правовій системі, показати їх зв’язки та взаємодію.

Як вже відзначалося, механізм правового впливу є частиною системи соціального управління, яка складається з керуючої (управляючої) та керованої (такої, що піддається управлінню) підсистем, основним елементом яких є люди, а управління зводиться до впливу одних з них на свідомість та поведінку інших. У системі управління суспільством механізм правового впливу є одним із важливих нормативно-організаційних факторів, що забезпечують ефективність практичної діяльності людей.

До механізму правового впливу входить і механізм правового регулювання, так як поняття правового впливу охоплює як регулювання за допомогою юридичної норми та інших юридичних засобів, так і інші правові форми впливу на поведінку людини.

Правовий вплив у юридичній літературі визначають як результативну, нормативно-організаційну дію стосовно суспільних відносин, спеціальної системи власне правових засобів (норми права, правовідносин, актів реалізації та застосування) та інших правових явищ (правосвідомості, правової культури, принципів права, правотворчого процесу).188

У літературі називають і різноманітні форми та засоби такого впливу.189

Сукупність же таких засобів і процедур складає механізм правового впливу, який є системою загальних та спеціальних правових засобів, за допомогою яких правові вимоги переводяться у соціальну поведінку суб’єктів, здійснюється нормативно-правова організація суспільних відносин.

Правові засоби, як визначає Алексеев С.С., це об’єктивовані субстанціональні правові явища, що володіють фіксованими властивостями, які дозволяють реалізувати потенціал права, його силу.190 Тобто, це ті явища правової дійсності, які розглядаються в якості елементів правової системи з точки зору їх функцій та ролі як засобів правового впливу на суспільні відносини, поведінку суб’єктів. Вираз через правові засоби соціальної сили права – це є вираз його цінності. А тому правові засоби є не тільки соціальною необхідністю та об’єктивною закономірністю, але й оптимальним способом організації суспільних відносин, який відповідає умовам, рівню розвитку суспільства і відображає процес визнання чи невизнання цінності права як регулятора суспільних відносин.

Правовими засобами, які утворюють механізм правового впливу, є, насамперед, ті з них, що входять до складу механізму правового регулювання; тобто: 1) юридичні норми, нормативно-правові приписи; 2) правові відносини; 3) акти реалізації прав та обов’язків; 4) акти застосування права, індивідуальні приписи; 5) акти офіційного тлумачення. Їх можна назвати спеціальними правовими засобами. Поряд з ними, до механізму правового впливу відносяться і такі правові засоби, як: правосвідомість, правова культура, принципи права, правопорядок. Ці засоби не входять до механізму правового регулювання; вони є загальними правовими засобами, що включаються до механізму правового впливу поряд з механізмом правового регулювання (спеціальними правовими засобами).

Механізм правового регулювання виражає дієву сторону процесу переводу нормативності права в упорядкованість суспільних відносин, а тому основною функцією спеціальних правових засобів є забезпечення регулювання суспільних відносин. При цьому, як правило, використовуються такі способи впливу на суспільні відносини, як дозвіл, зобов’язання, заборона.

Загальні правові засоби здійснюють психологічний, моральний, виховний, інформаційний, науково-ідеологічний вплив, і це є їх основною функцією. Спеціальні правові засоби можуть також здійснювати ці форми впливу, але це не буде їх основною функцією.

Водночас правовий вплив на суспільні відносини не є безмежним, так як правова система є підсистемою соціальної системи, і її основним завданням є врегулювання суспільних відносин шляхом створення юридичних засобів (юридичних норм – насамперед), яке спрямоване на досягнення такої мети як правопорядок. Ці засоби повинні функціонувати у будь-якій підсистемі (економічній, політичній тощо), також забезпечувати функціонування і самої правової системи.

В той же час вплив права можливий лише у межах свідомого діяння людини, тобто коли вони підвладні свідомості людини.

Категорія механізму правового впливу є важливою для типологізації правових систем світу, який здійснюється за таким критерієм, як "тип правової системи", оскільки дає можливість встановити рівень нормативності будь-якої правової системи чи певного типу.

Розкриваючи структурні особливості правової системи у динаміці, саме механізм правового впливу дає можливість встановити характерні ознаки того чи іншого типу правової системи (групи правових систем) у певному часі та просторі. На підставі викладеного, можна зробити висновок, що тип правової системи – це сукупність найбільш суттєвих юридичних ознак, притаманних групі правових систем, що знаходяться у межах певного простору та часу.

А основними юридичними ознаками (критеріями) для визначення типу правової системи можуть бути: 1) наявність відповідного механізму правового впливу; 2) характер правової норми та відповідні способи її об’єктивації, які визначають рівень нормативності механізму правового впливу; 3) забезпеченість реалізації правових норм шляхом здійснення юридичної діяльності (зокрема, судової).

А здійснюючи типологізацію сучасних правових систем світу, можна виділити такі їх основні типи: 1) романо-германський; 2) англо-американський; 3) релігійно-звичаєвий (традиційний) з підтипами: релігійно-общинний, філософсько-традиційний, звичаєво-общинний; 4) змішаний з підтипами: латиноамериканським та скандинавським; 5) міждержавно-правовий.

Аналіз романо-германського типу правової системи свідчить про високий рівень нормативності, злагодженості, що забезпечує досягнення належного правопорядку. В англо-американському типу механізм правового впливу має середній рівень нормативності, який визначається поєднанням нормативних приписів як статутного, так і прецедентного права. А у релігійно-звичаєвому (традиційному) типі низький рівень нормативності пояснюється тим, що правові засоби регулювання часто заміняються неправовими, а у ряді правових систем цього типу загальні правові засоби виконують функції спеціальних. Що ж стосується змішаного типу (група скандинавських та латиноамериканських правових систем), то тут механізм правового впливу має високий рівень нормативності, але поряд з цим є розформалізованим та більш дієвим завдяки існуванню різних форм об’єктивації норм права. Особливо ефективним він є у скандинавських правових системах, так як у них досягнуто оптимальне поєднання ознак континентального та загального права, що, у свою чергу, забезпечує оптимальне співвідношення у механізмі правового впливу як загальних, так і спеціальних правових засобів. Цим системам притаманна уніфікація законодавства, що зближує правові системи і сприяє ефективності механізму правового регулювання та досконалості самих систем.

Хід розвитку людства, необхідність вирішення загальнолюдських (загальносвітових) проблем спричинили інтеграційні світові процеси, результатом яких стало формування якісно нової інфраструктури світопорядку, поява міждержавних (міжнародних) об’єднань як універсального так і регіонального характеру, що здійснюють структуризацію міжнародних суспільних відносин. Все це сприяло появі на сучасному етапі розвитку нового типу правової системи – міждержавно-правової. Його поява об’єктивно визначається рядом таких закономірностей як: розширення кола учасників міжнародних відносин, ускладнення та збільшення кількості міжнародних відносин; визнання багатьох людських проблем всесвітніми, глобальними.

Особливо важливим видається науковий аналіз міждержавно-правового типу у світлі таких тенденцій розвитку сучасних правових систем світу, як: 1) визнання пріоритету правового регулювання над іншими способами впливу на поведінку особи; 2) визнання необхідності дотримання міжнародно-правових норм; 3) приведення у відповідність з міжнародно-правовими нормами національного законодавства. Останнє визнається головною умовою забезпечення міжнародного правопорядку.191

Аналіз правової історії людства свідчить про появу після II світової війни нового типу – міждержавної правової системи, яка за рядом юридичних ознак суттєво відрізняється від інших сучасних типів правової системи.

У даний час міждержавно-правові системи є зразком майбутнього правового розвитку людства. Саме вони покликані розв’язувати невідомі раніше за обсягом та складністю завдання, які держави не в стані вирішити внутрішніми методами.

Література

  1.  Ансель М. Новая социальная защита: Гуманистическое движение в уголовной политике. – М., 1970.
  2.  Введение в теорию государственно-правовой организации социальных систем / Под общей ред. Кубка Е.Б. – К.: Юринком, 1997. – 192с.
  3.  Гуревич А.Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе. – М.: Высшая школа, 1970. – 224с.
  4.  Давидр. Основные правовые системы современности (сравнительное право). – М., 1967.
  5.  Давидр. Основные правовые системы современности. – М., 1988.
  6.  Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1996.
  7.  Дмитрієв А.І., Шепель А.О. Порівняльне правознавство: Навчальний посібник. – К., 2003.
  8.  Зивс С.Л. Источники права. – М., 1981.
  9.  Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний аналіз. – К., 1996.
  10.  Колодій A.M., Копейчиков В.В. та ін. Теорія держави і права. – К., 1997.
  11.  Котюк В.О. Теорія права. – К., 1996.
  12.  Краснянский В.Э. Классификация правовых систем // Правоведение – 1969. – № 5.
  13.  Лейст О.Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Московского государственного университета. Серия 11: Право. – 1992. – №1. – С.3-12.
  14.  Луць Л.А. До питання про поняття "правова система суспільства" та його місця серед інших правових понять // Проблеми законності. – Харків, 2002. – В.55. – С. 15-24.
  15.  Луць Л.А. Загальнотеоретичні аспекти порівняльного правознавства // Вісник ЛДУ. – Серія юридична. – Вип. 33. – Львів, 1996.
  16.  Луць Л.А. Методологія порівняльного правознавства // Матеріали III регіональної наукової конференції "Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні". – Львів, 1997.
  17.  Луць Л.А. Місце міждержавних правових систем у типології сучасних правових систем світу // Актуальні проблеми держави іп рава: Збірник наукових праць Одеської національнох юридичної академії. – Вип. 13. – одеса, 2000. – С. 28-34.
  18.  Луць Л.А. Правова система: загальнотеоретичні аспекти // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матеріали VII регіональної науково-практичної конференції 13-14 лютого 2001 року. – Львів, 2001. – С. 8-10.
  19.  Луць Л.А. Структура правової системи суспільства: загальнотеоретичні аспекти // Право України. – Київ, 2002. – С. 7-10.
  20.  Луць Л.А. Типологізація сучасних правових систем світу: загальнотеоретичні та порівняльно-правові аспекти // Вісник Львівського інституту внутрішніх справ. – Львів, 2001. – Вип. 2. – С. 34-42.
  21.  Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002.
  22.  Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. – М., 2001.
  23.  Мироненко А.Н. Сущность, типы и формы права. – Николаев, 1970. – 44 с.
  24.  Общая теория государства и права. – М., 1998.
  25.  Оніщенко Н.М. Загальна характеристика правової системи як інтегруючої категорії юридичної науки // Правова держава. – 2000. – Вип.11. – С.62-75.
  26.  Оніщенко Н.М. Правова система: проблеми теорії. – К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2002. – 352с.
  27.  Оніщенко Н.М. Система права як юридична основа правової системи // Правова держава. – 2002. – С.39-47.
  28.  Оніщенко Н.М. Співвідношення права, правової системи і держави // Держава і право. – 2002. – Вип. 16. – С.5-11.
  29.  Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. – 2001. – № 4. – С.12-22.
  30.  Очерки сравнительного права. – М., 1981.
  31.  Проблемы сравнительного правоведения. – М., 1981.
  32.  Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави. – К., 1995.
  33.  Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. – М., 1993.
  34.  Рожкова Л.П. Принципы и методы типологии государства и права. – Саратов, 1985.
  35.  Рожкова Л.П. Принципы и методы типологии государства и права. – Саратов, 1985.
  36.  Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая географи мира. – М., 1993.
  37.  Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). – М., 2000.
  38.  Саидов А.Х. Типология и классификация правовых систем современности // Правоведение. 1985. № 2.
  39.  Скакун О.Ф., Подберезький М.К. Теорія держави і права. – Харків, 1996.
  40.  Сравнительное конституционное право. – М., 1996.
  41.  Супатаев М.А. Опыт классификации правовых систем освободившихся стран // Сов. государство и право. 1988. № 12.
  42.  Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1978.
  43.  Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1978.
  44.  Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996.
  45.  Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. – 1982. – № 11.
  46.  Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. – Х., 2002.
  47.  Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. – М., 1998. – Ч.1.
  48.  Шніцер М. Порівняння економічних систем. – К., 1997.
  49.  Юшков С.В. К вопросу о дофеодальном («варварском») государстве // Академічна юридична думка / Укладачі І.Б.Усенко, T.I.Бондарук; За заг. ред. Ю.С.Шемшученка. – К.: ІнЮре, 1998. – С.336-359.
  50.  Comparative Law. Cases – Text – Materials Mineola, New York, The Foundation Press, Inc., 1988.
  51.  Constantinesco L.-J. Traite de droit compare. – P., 1983. – Vol.3.
  52.  David R. Traite elementaire de droit civil compare. – P., 1950.
  53.  Ebert K.-H. Rechtsvergleichung: Einfuhrung in die Grundlagen. – Bern, 1978.
  54.  Eorsi G. Comparative Civil (Private) Law. – Budapest, 1979.
  55.  Fromont М. Grands systemes de droits etrangers. – P., 1994.
  56.  Glowne kultury prawne wspolczesnego swiata. – Warszawa, 1995.
  57.  Hartland E.S. Primitive law. – Port Washington, NY: Kennikat press, 1970. – 222p.
  58.  Hazard J. Socialist Legal Models for Africa. Legal Theory Comparative Law. – Budapest, 1984.
  59.  Hoebel E. Adamson. The law of primitive man; A study in comparative legal dynamics. – Cambridge, Mass.: Harvard University press, 1954. – VIII, 357p.
  60.  Hoebel E.A. The law of Primitive Man. – New-York, 1983.
  61.  In defence of tribal sovereign immunity // Harvard law review. – 1982. – Vol.95, N.5. – P.1078.
  62.  International encyclopedia of comparative Law, 1992.
  63.  International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1970. Vol. II. – Chap.І.
  64.  Krislov S. The Concept of Families of Law // Legal Systems and Social Systems. L., etc., 1985.
  65.  L’enseignement du droit compare. P., 1998.
  66.  Malmstrom A. The System of Legal Systems: Notes on a Problem of Classification in Comparative Law // Scandinavian Studies in Law. 1969. Vol.13.
  67.  Podgurecki A. Social Systems and Legal Systems: Criteria for Classification // Legal Systems and Social Systems. L., etc., 1985.
  68.  Rodiere R. Introduction en droit compare. P., 1979.
  69.  Schnitzer A. Vergleichende Rechtslehre. Basel I, 1981. Bd.I.
  70.  Van der Helm A.J., Meyer V.M. Comparer en droit. Essai methodologique. Strasbourg, 1991.
  71.  Wigmore J.H. A Panorama of the World’s Legal Systems. Seint Paul, 1928. Vol.1-3.
  72.  Zaitay I. Beitrage zur Rechtsvergleichung, Tubingen, 1976.
  73.  Zweigert K., Kotz H. Einfuhrug in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Tubingen, 1961-1969. Bd.1, 2.


Розділ ІІ.
Романо-германський тип
правової системи

2.1. Передумови виникнення континентального права. Рецепція римського права. Етапи розвитку та регіони поширення цього типу правової системи 

Цей тип правової системи (його ще називають нормативно-актним типом, континентальним правом) є, мабуть, найбільш давнім і найрозповлюдженішим. Це пов’язано не тільки з історичними аспектами його формування та розвитку, але й наявністю чітких юридичних ознак.

До цього типу правової системи, як правило, відносять правові системи, що виникли, на Європейському континенті на основі канонічного та звичаєвого права і рецепції римського права.

Французький вчений-компаративіст Рене Давід підкреслював, що романо-германський тип (РГ тип) не був продуктом діяльності феодальної державної влади, а виключно результатом культури, незалежним від політики.192

Саідов А.Х. вважає, що це може бути вірним лише до першої стадії РГ типу (тобто до виникнення буржуазних відносин).193

На думку шведського вченого-правознавця Е.Аннерса, перш за все, необхідно з’ясовувати історичні передумови виникнення цього типу.194

Слід відзначити, що з розпадом наприкінці V ст. Західної Римської імперії на її колишній території утворилися германські держави, які в правовому та культурному плані характеризувалися змішаним римсько-германським стилем. У ході завоювання римських територій германці в багатьох відношеннях перебували на рівні розвитку родового суспільства, водночас переймаючи особливості, традиції більш високої римської культури. Вони досить швидко перейняли римське право, використовуючи класичні правові норми останнього.

З закінченням епохи великого переселення народів (VIII ст.) почала інтенсивно розвиватись на континенті торгівля і судноплавство, що, врешті-решт, призвело до економічного зростання і появи так званого міського права.

У цей же час спостерігається і вдосконалення юридичної техніки, наприклад, форми захисту майнового права. Однак головним у цьому праві можна вважати те, що з розвитком суспільних відносин з’явилися нові верстви населення, стани (рицарі, міщани, ремісники, духовенство), чиє світорозуміння вже не вкладалося в рамки усталених звичаїв, звичаєвого права. Ці стани вели пошук форм закріплення і захисту своїх майнових та інших інтересів від свавілля феодалів.

Крім того, великий вплив на розвиток світорозуміння та, як наслідок, правового світогляду зробила церква, яка починаючи з VI ст. вводить нову методику викладання різних дисциплін у школах, зокрема – викладання юридичних дисциплін. Це стало основою для створення університетів.

Перші університети (зрозуміло, їх це не можна було вважати освітніми закладами в сучасному розумінні) виникли в ХІІ ст. (м.Болонья, Італія).

Університети стали розсадниками знань (приміром, вивчали правові погляди давньогрецьких мислителів).

(Рецепція). У період ХІ-ХІІ ст. на півночі Італії (м.Піза) були знайдені рукописи Дитестів (або Пандектів) – із корпоративного збірника 533 року – складової частини кодифікації римського права (Юстиніана) 527-560р.р. Тексти Дитестів (Пандектів) потрапили в Болонью й досліджувались т.зв. схоластичними методами. На одному з Дигестів було виявлено замітки (пояснення) т.зв. глосаторів – осіб, які тлумачили і коментували римське право (від слова "глос" – замітка на полі тексту римських Кодексів). Схоластичні методи дослідження пояснювались виключно високим авторитетом об’єкта дослідження, повагою до античних творів та римської юридичної системи, що не мала аналогів у світі. Деякі з праць глосаторів і до сьогодні залишаються за своїм рівнем кращими, ніж самі Дитести.

Праці глосаторів мали не тільки науково-пізнавальне, але й історико-педагогічне значення. Глосатори навчали студентів науковим методам, які використовувались при тлумаченні Дитестів.

Ця система з часом поширилась на більшість західноєвропейських університетів.

Слід відзначити, що юридична освіта хоча й базувалась на теоретичній основі, але мала велике практичне значення, оскільки використовувалась в управлінській діяльності, політиці, дипломатії, трохи менше – в правосудді.

Також необхідно взяти до уваги, що норми, які містилися в Дитестах, втратили свою актуальність і не застосовувались; проте в той же час у школах глосаторів почали формуватись нові правові норми, що були відсутні в Дитестах.

У більш пізній період з’явилися школи постглосаторів (консиліаторів – радників, консультантів), твори яких являли собою сплав правових норм Дитестів і діючого законодавства. Тобто, постглосатори переопрацювали римське право і пристосували його до нових умов. Серед консиліаторів існували різні підходи (методи) щодо вивчення римського права.

Основна ідея італійських консиліаторів полягала в тому, щоб кожна окрема правова норма обговорювалась заради її вивчення, без прив’язки до якоїсь конкретної ситуації чи системи відносин (т.зв. екзегетичний метод або герменевтика). У той же час французькі консиліатори попали під вплив ідей гуманістів і створювали нові методи – намагалися історично осмислити сутність римського права, його побудову, понятійний фонд (історичний метод). Вклад школи французьких консиліаторів мав успіхи у сфері наукової методології права, їх можна вважати першими істориками права.

Також слід відзначити, що за допомогою церкви та університетів у країнах Західної континентальної Європи великого значення набула латинська мова, яка стала загальною релігійною, науковою, юридичною, політичною мовою. Використання латині як загальної юридичної мови пояснюється двома факторами:

використання юриспруденцією письмового та живого слова як робочого, формального інструменту;

юриспруденція, на відміну від інших наук, має притаманну їй самостійну мову (тобто є і наукою, і юридичною технікою).

Створення самого РГ типу правової системи пов’язане з епохою Відродження (ХІІ-ХІІІ ст.ст.), яка охоплювала всі сфери суспільного життя, в т.ч. юридичну. Суспільство усвідомило, що тільки право може забезпечити порядок, безпеку, умови для подальшого розвитку суспільства.

РГ тип базувався на спільності європейської культури; головна роль у цьому, як уже відзначалося, належала університетам.

Загалом, виникнення і становлення РГ типу правової системи умовно датується ХІІ століттям, проте можна виділити 3 періоди розвитку цього типу.

1 період – ХІІ ст. – період становлення.

Характеризується такими елементами, як наявність звичаєвого та канонічного права, а також рецепцією (пристосуванням до нових умов, відновленням дії) римського права.

2 період – з ХІІІ по ХVІІІ ст. – період Відродження.

Університети є засобом розповсюдженням ідей права (справедливості), моралі.

Право трактувалось як модель соціальної організації, тому повинно було базуватись на гуманістичних засадах.

Основна ідея цього періоду – підготовка суддів та інших юристів-практиків, які б вирішували життєві справи на підставі права, справедливо. У ХVІІ-ХVІІІ ст.ст. вплив на розвиток цього РГ типу мала теорія природничого права.

3 період – кінець ХVІІІ ст., початок ХІХ ст. – до сьогодні.

Характеризується розвитком національного права, національного законодавства, кодифікацією, визнанням нормативно-правового акта основним джерелом права, наявністю в законах найвищої юридичної сили. Це сприяє відмиранню феодальних правових інститутів і появою буржуазних.

Теорія природничого права уступає місце теорії позитивізму, розвиток якого сприяє створенню національних кодексів.

Історично склалося так, що РГ тип правової системи має два підтипи – романський і германський.

Регіонами поширення романського підтипу є Італія, Франція, Іспанія, Португалія, Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Греція, Ліхтенштейн.

Регіонами поширення германського підтипу є ФРН, Австрія, Швейцарія.

До цього типу можна віднести правові системи Східно-Європейських країн – Польщі, Болгарії, Словаччини, Росії, України.

2.2. Звичаєве та канонічне право

Після розпаду Західної Римської імперії (476р.) римське право тривалий час не мало широкого застосування, оскільки недостатній рівень розвитку держав на території континентальної Європи не дозволив його прийняти.

Водночас норми канонічного права брали за основу норми римського права, однак останні піддавались тривалий час критиці з боку церкви, і лише на поч. ХІІ ст. теолог Фома Аквінський довів, що дохристиянська філософія відповідає принципам християнства.

На континенті, крім Східної Римської імперії (Візантії), діяли так звані "варварські правди" – збірки законів германських народів, записи їх звичаєвого права. Найбільш відомими з них були Салічна правда ("Lex Salica"), Ринуальська, Бургундська правди, складені в V-ХІ ст.ст.; Баварська, Алеманська правда (VІ-VІІ ст.ст.), Вестготська, Саксонська правда (803р.).

Однак в Галії король вестготів Аларих ІІ видав закон – Бревіарті Алариха, в якому в стислому вигляді відтворювався та коментувався кодекс Фкодосія та інші джерела римського права.

На території нинішньої Іспанії створювалися збірники законів, які мали місцеве значення і знаходились під впливом римського або звичаєвого права вестготів. Найбільш відомим серед них є "Фуеро хуего" ("Судове уложення") 654р.

На півночі нинішньої Франції діяло германське звичаєве право (право кутюмів), а в південних землях – писане право, в основу якого покладено рецептоване римське право. На думку К. Цвайгерта (німецького компаративіста), цей поділ був дещо умовним, так як елементи права кутюмів та елементи римського права взаємоперепліталися (приміром, у містах Бордо, Тулуза на півдні Франції діяло право кутюмів у письмовій формі; на півночі в сфері договірного права застосовувались більш досконалі норми римського права).

Поряд з римським і звичаєвим правом, в країнах середньовічної Європи існувало й канонічне право. Воно стало достатньо важливим знаряддям зміцнення та розвитку церковної влади. На відміну від римського права, канонічне право вже з ранньохристиянського періоду (І-ІІ ст.ст.) базувалося на письмовій традиції (загальні рішення християнських зібрань).

З часом виникла велика кількість церковних постановних постанов, подібних до папських актів декреталій (законодавства).

Назву канонічному праву дало поняття "канон", тобто правила з питань віри, визнане найвищою церковною владою як закон.

У ХІІ ст. почали з’являтися компіляції папських декреталій, тобто переробка папських постанов, їх упорядкування, систематизація, яка містить (1) правові вставки автора, (2) юридичні випадки та (3) правові проблеми.

На підставі компіляцій почали виникати т.зв. школи декретистів.

У 1234 році норми канонічного права були об’єднані в збірник з 5-ти книг, до яких у 1298р. додалася шоста книга. У 1317р. були об’єднані декреталії Боніфація VІІІ та його послідовника Климентія V під назвою климентіни.

Законодавство, яке склали компіляції (починаючи з ХІІ ст.), у 1583 році стало називатися Зводом канонічного права.

Слід відзначити, що представниками канонічного права створювалися нові юридичні конструкції, які мали велике значення для розвитку права в цілому (наприклад, поняття вини в канонічному праві – замість присяги, випробування, змагальності в звичаєвому праві).

Поряд з існуванням у середньовікових правових системах канонічного і римського права, існувало також помісне (феодальне, ленне) право, яке захищало інтереси феодалів-землеволодільців, а також міське право (розвиток торгівлі, ремісництва сприяв розвитку міст).

Міська рада приймала рішення щодо конкретного випадку (казусу), яке записувалось у міську книгу (протокол). Поступово ці офіційні записи перетворилися в міські закони (зрозуміло, у більших містах – досконаліші, у менших містах – примітивніші, простіші). Менші міста звертались до міських рад великих торгових міст з клопотанням про можливість користуватись їхніми досконалішими законами. Так почали утворюватись міста-метрополії, ради яких виконували функції вищої інстанції до органів менших міст. Прикладом може бути Магдебурзьке міське право, яке існувало в багатьох містах нинішньої Німеччини і поширило свій вплив навіть на Лондон і Львів.

Норми місцевого права об’єднувались в т.зв. судебники (приватні записи місцевого права), найбільш відомими з яких є "Саксонське зерцало" (1230р.) і "Німецьке зерцало". Судебники в певній мірі компенсували відсутність державного законодавства. Це було важливо, адже варварське германське (тобто звичаєве) право не вивчалося в університетах.

У Франції подібну роль відіграли "Кодекс Святого Луї" і "Право Бове". Перший судебник важливий тим, що його автор, використовуючи записи щодо традиційного германського права, включив у свою книгу багато положень римського права, завдяки чому та поширенню судебника римські правові норми закріпились на півночі Франції. Другий судебник дістав високу оцінку як цінне джерело відомостей про судову практику Франції в період Пізнього середньовіччя.

2.3. Роль юридичної науки, університетів у формуванні романо-германського типу правової системи

Як уже відзначалося, основними осередками культури, які сприймали та розвивали нові ідеї періоду Відродження (зокрема, ідею повернення до права як соціального регулятора), були університети. В них не викладали "практичне право"; університетський професор навчав методу, за допомогою якого можна було б створювати справедливі за змістом норми, які відповідали б моральним засадам і суспільному світогляду.

Право розглядалось в університетах як модель соціальної організації, вивчалось у поєднанні з філософією, теологією. Університетська наука визначала для суддів, як потрібно вирішувати справи, керуючись принципом справедливості. Право, як і мораль, визнавалось необхідним – тим, що потрібно робити, а не сутнім – тобто тим, що практично відбувається, дійсним, наявним.

Університети не могли викладати місцеве право під загрозою залишитися школами місцевого процесуального права, без авторитету, наукового росту тощо. Вони повинні були викладати дещо нове, тому було відроджено дослідження римського права. Крім цього, на думку університетських викладачів, місцеве право не виражало справедливості (тому університети не вважали його правом).

Професори, провідні викладачі університетів давали систематичний виклад діючого права, розкривали зміст понять, тобто створювали доктрину (від латинського – вчення) – сукупність систематизованих поглядів, понять, концепцій щодо праворозуміння.

Право стає більш систематизованим, заснованим на розумінні і призначеним для загального застосування.

Повага до римського права переходить у прагнення встановити та викласти принципи права, які є виразом усіх національних засад. Правова норма завдяки правовій доктрині дістає більш широкий, узагальнюючий зміст. Вона стала розглядатися на континенті не лише як засіб для вирішення в суді вузької групи справ, але й як загальне правило поведінки.

Завдання юриста полягає в тому, щоб знаходити в цілому ряді казусів загальні норми, а тоді – й принципи, звільнивши вирішення питання від випадковостей, тобто дати практикам загальне керівництво щодо вирішення конкретних справ.

Доктрина сприяла розвитку застосування права, яке опиралось на теоретичні розробки вчених-юристів, і водночас впливала на формування правової ідеології суспільства.

У пізніші часи в університетах почалось викладання національного права (шведського – з 1620р. французького – з 1679р. німецького – з 1707р. і т.д.).

2.4. Основні риси романо-германського типу правової системи

Найбільш цінним методологічним підходом до класифікації сучасних правових систем світу можна вважати використання типологізації.

Як відомо, тип правової системи визначається через сукупність основних, суттєвих юридичних ознак. У РГ типі правових систем до них належать:

  •  наявність нормативно-правового акта як основного джерела права;
  •  ієрархічність нормативно-правових актів, яка визначається юридичною силою;
  •  наявність закону з найвищою юридичною силою – конституції;
  •  кодифікованість значної частини нормативно-правових актів;
  •  наявність спеціалізованих органів конституційного правосуддя;
  •  поділ системи права на публічне і приватне право, також галузевий поділ;
  •  подібність правових принципів і понять;
  •  наявність правової доктрини як генетичного джерела принципів права континентального типу;
  •  наявність чіткої та ефективної юридичної техніки;

Необхідно також відзначити, що сучасне континентальне право має універсальний характер, який проявляється через такі ознаки:

  •  високий рівень нормативності (нормативної впорядкованості, стійкості);
  •  структурованість джерел права;
  •  наявність усталених державно-правових демократичних принципів, зокрема, таких, як визнання та втілення в життя доктрини правової держави, закріплення в національному законодавстві принципу розподілу державної влади;
  •  забезпечення конституційного правосуддя;
  •  забезпечення функціонування місцевого самоврядування;
  •  гарантування принципу політичного багатоманіття.

2.5. Правова доктрина. Принципи права. Юридична норма

Протягом тривалого часу правова доктрина була основним джерелом права в РГ типі правової системи. У період з ХІІІ по ХVІІІ ст. в університетах були вироблені основні принципи права, і лише відносно недавно в зв’язку з перемогою кодифікації першість доктрини була замінена верховенством закону.

Але доктрина і в наші дні залишається важливим генетичним джерелом права. Ця її роль проявляється в тому, що саме доктрина створює правові поняття і терміни.

Важливе значення доктрина має і у визначенні методів, за допомогою яких створюють право і тлумачать закони. Водночас вона впливає і на самого законодавця, який виражає тенденції, підходи, створені чи сформульовані доктриною. Остання в такій якості виступає непрямим, побічним джерелом права. Як джерело права (безпосереднє), доктрина може виступати в правозастосуванні (за умови наявності прогалин у чинному законодавстві).

Розвитку ГР типу правової системи сприяли: на початку його формування – теорія природничого права, а в більш пізній період – теорія юридичного позитивізму.

Представники першої теорії вбачали в праві витвір людського розуму. В епоху Просвітництва юристи прагнули створити норми справедливості, які б стали основою для універсального, всезагального права всіх часів і народів.

Теорія природничого права обновила науку права та її методи, підкресливши особливу роль законодавства в правовій системі.

У сфері приватного права ця теорія опиралася на рецептоване римське право, якщо останнє не суперечить розуму, справедливості та потребам суспільства.

У сфері публічного права представники цієї теорії запропонували модель конституції, моделі адміністративного та кримінального праворегулювання.

Таким чином, теорія природничого права спорукала РГ тип правової системи до створення публічного права; вона готова була визнати за владними структурами роль одноособового законодавця, щоб надати авторитету нормам, які відповідають природничому праву, гарантують права і свободи людини.

Саме під впливом цих ідей у ХVІІІ ст. значно важливою стає роль законодавства. Так, у Савої в 1729р., в Неаполі у 1774р. законодавець заборонив суддям посилатись на інші джерела, ніж нормативно-правовий акт. А пруський монарх Фрадріх Вільгельм ІІ заборонив суддям під загрозою покарання відступати від норм закону з мотивів тлумачення або філософських роздумів учених. У разі тих чи інших сумнівів, неясностей вони повинні були звертатись у комісію з питань законодавства. У цей період і відбувається перехід до теорії юридичного позитивізму.

Розвитку останньої сприяв один з напрямків теорії природничого права – кодифікації законодавства.

Загальновідомо, що в період буржуазних революцій закон став основним джерелом права, важливим елементом створення єдиної національної правової системи. Шляхом кодифікації право об’єднувалося в систему, що грунтувалась на певних принципах. Вона надавала праву визначеності, чіткості, полегшувала його практичне застосування та реалізацію.

Кодифікація завершила формування РГ типу правової системи як цілісного явища. Результатом кодифікації ставали закони, кодекси, прийняття яких створило базу для юридичного позитивізму.

Представники останнього вважали правом ті норми, які створила держава. Ця теорія і на сьогодні залишається актуальною для країни РГ типу правової системи.

Представники концепції вважали основними елементами права на окремі норми, а їх сукупність; норми ці повинні міститися в правотворчих актах. Правотворчим актом позитивісти визнають акт, виданий державним органом або уповноваженим нею іншим суб’єктом. Цей акт є обов’язковим до виконання і визначає правила поведінки.

Недоліком цієї концепції є нерозмежованість понять право та правовий акт, а це таїть у собі потенційну загрозу демократичності суспільства, адже власне тоталітарні режими оголошують правом не правотворчі акти, що створені органами держави, навіть якщо ці акти не відповідають інтересам та потребам соціальних груп зокрема і всього суспільства в цілому.

Правова доктрина в РГ типі правової системи сприяє створенню загальних принципів права. Ці принципи втілюють в собі підпорядкування права велінням справедливості в тому значенні, як вона розуміється у відповідний період людської цивілізації.

У передбачених законом випадках юристи використовують загальні принципи права на підставі делегованих законодавцем повноважень (при аналогії права).

Як правило, в юридичній літературі під принципами права розуміють основні засади, ідеї, які виражають найбільш суттєві ознаки об’єктивного юридичного права. Вони (принципи) визначають сутність і зміст права, відображають його внутрішню побудову і весь процес його застосування; виступають орієнтиром для правотворчої, правозастосовчої діяльності, координують функціонування механізму правового регулювання; виступають критерієм оцінки права і методологічною основою його вдосконалення. Принципи права є основою для формування юридичних норм.

Генетичний зв’язок доктрина – принципи права – норми права так само, як і зміст поняття "правова норма", є важливими ознаками єдності РГ типу правової системи. У всіх правових системах цього типу юридичну норму розуміють, оцінюють та аналізують однаково. Тут правова норма є чимось більшим, ніж засіб вирішення конкретної справи. Завдяки юридичній науці правова норма займає досить вагоме місце у правовій системі. Її розуміють як загальне правило поведінки, встановлене і забезпечене державою з метою врегулювання суспільних відносин. Вона регулює кількість невизначених суспільних відносин, розрахована на коло неперсоніфікованих суб’єктів, діє у часі безперервно. Правова норма у РГ типі це ніби проміжна ланка між принципами права та правозастосуванням. А тому норми права не повинні бути занадто загальними, бо не зможуть належно регулювати суспільні відносини; але, разом з тим, повинні мати і належний рівень узагальнення, щоб регулювати відповідний тип відносин, а не лише окремий випадок. Ця рівновага не є обов’язковою для всіх галузей права: більша конкретизація потрібна у кримінальному, фінансовому праві. Більша міра узагальнення є необхідною у цивільному праві тощо (де відсутня потреба у чітко визначених юридичних рішеннях).

У різних правових системах РГ типу не відразу прийшли до оптимального варіанту. У даний час сутність абстрактності є оптимальною у всіх правових системах типу. Значно більше суперечок з цього приводу виникає у межах державно-правових систем між традиційними і новими галузями права. Це пояснюється тим, що законодавець створюючи нову юридичну норму не вміє правильно встановити (визначити) ступінь абстрактності. Інколи він вдається до зайвої казуістики (а це з часом потребує змін та поправок до закону); або в інших випадках створює занадто загальні формули і їх не можна зрозуміти без достатнього тлумачення.

У всіх правових системах РГ типу юридична наука об’єднує правові норми у більш об’ємні групи (інститути, галузі), а ці в свою чергу утворюють систему права. Первинним елементом системи права є юридична норма.

2.6. Співвідношення правової доктрини, принципів права та юридичної норми. Поділ системи права на публічне та приватне право

У романо-германському типі правової системи правова доктрина достатньо тривалий час була основним джерелом права. І тільки у зв’язку з інтенсивними кодифікаційними процесами, що відбувалися на європейському континенті, вона поступилася місцем нормативно-правовому акту, зокрема, закону.

Однак доктрина і в наші дні у ряді правових систем континентального права є важливим джерелом права. Так, у Швейцарському Цивільному кодексі фіксуються норми, що дозволяють органам застосування права у випадках наявності прогалин у законодавстві виносити рішення на підставі робіт відомих вчених-юристів у галузі цивільного права.

На сучасному етапі основним призначенням доктрини є створення правових принципів, понять, термінів, методів нормотворення та застосування і тлумачення права. У юридичній літературі під правовою доктриною розуміють систему наукових правових понять, поглядів та концепцій про сутність та призначення права у конкретно-історичних умовах.

Особливе місце займає правова доктрина щодо принципів права. У межах правової системи між ними існує як генетичний (доктрина формує принципи права), так і функціональний зв’язок.

Перш за все, мова йде про існування "загальних принципів права", які можна відшукати як у межах закону, так і поза ним. Як правило, принципи права трактуються як основні ідеї, засади, що виражають найбільш суттєві ознаки позитивного права та визначають зміст і спрямованість правового регулювання.

Принципи права характеризують не лише сутність, але й зміст права, відображають не лише його внутрішню будову, статику, але і весь процес застосування (реалізації). Принципи права є своєрідною конструкцією, основою, на якій базуються всі інші елементи правової системи (особливо це стосується системи права). Вони є і основним орієнтиром будь-якого різновиду юридичної діяльності (правотворчої, правозастосовчої, правотлумачувальної, правореалізаційної). Зокрема, це стосується, юридичної діяльності державних органів. Рівень стабільності, впорядкованості, ефективності правової системи знаходиться у прямій залежності від міри дотримання загальних принципів права. Вони сприяють зміцненню внутрішньої єдності, узгодженості та взаємодії елементів правової системи.

Принципи права наділені властивостями системності, мають свою структуру, утворюють систему нормативних регуляторів, основою яких є загальноправові засади. Їх можна класифікувати за різними критеріями: за типом права, за сферою поширення, сферою юридичної діяльності тощо. Але всі ці класифікації не виключають одна одну, а свідчать про багатогранність цього правового явища. Ієрархія основних принципів права має, перш за все, гносеологічний та узагальнюючий характер. Порушення одного з принципів права відбивається на реалізації інших принципів права і на престижі, авторитетності законодавства тієї чи іншої держави. Дотримання кожного з них зокрема є своєрідною гарантією для функціонування всієї ієрархії принципів права, виконання всіх інших вимог права. В цій ієрархії основне місце займають загальні принципи права. В юридичній літературі загальні принципи права розглядаються у двох аспектах: 1) як фундаментальні принципи, без яких не може існувати правопорядок, спільні як для внутрішнього, так і для міжнародного права; 2) як загальні принципи міжнародного публічного права.

У правових системах романо-германського типу загальні принципи права фіксують підпорядкованість права велінням "вищої ідеї права", "надпозитивної" справедливості. Вони є основою для вирішення справи по суті при наявності прогалин у законодавстві або недопустимості буквального тлумачення. Таке розуміння принципів права розкриває характер системи законодавчих приписів.

Подібність загальних принципів права, поняття юридичної норми у національних правових системах є однією з суттєвих ознак РГ типу, яка характеризує його єдність. Поряд з цим, необхідно відмітити, що їх подібність обумовлюється генетичними зв’язками між принципами і нормами у кожній правовій системі даного типу: загальні принципи права є основою для формування юридичних норм, без врахування основних правових засад не може бути сформульована ефективна юридична норма.

У всіх правових системах романо-германського типу юридичну норму аналізують, розуміють, оцінюють однаково.

У юридичній літературі під юридичною нормою, як правило, розуміють загальнообов’язкове правило поведінки, яке встановлюється (санкціонується) і забезпечується державою з метою регулювання, охорони та захисту суспільних відносин.

Правова доктрина у романо-германському типі виявляє і формує не тільки загальні принципи, але і норми права. Юридична норма у континентальному праві є проміжною ланкою між загальними принципами права та вирішенням справи по суті (застосуванням права). А тому юридичні норми повинні мати і належний рівень узагальненості, щоб регулювати відповідний тип відносин і водночас не бути занадто загальними, так як не зможуть бути належним регулятором відносин у конкретній ситуації. Проте ця рівновага не є обов’язковою для всіх галузей права. Так рівень узагальнення може бути більшим у галузях, де немає потреби суворо регламентувати поведінку суб’єктів, і навпаки, де є потреба у суворій регламентації (адміністративне, кримінальне, фінансове право тощо), там необхідною є більш детальна конкретизація.

Єдиний підхід до поняття юридичної норми, її взаємовідносин з принципами права, її місця у механізмі правового регулювання – це одна з основних ознак континентального права, яка обумовлює єдність правових поглядів, юридичного мислення у цих правових системах. Цей підхід зумовив створення панівної у наші дні теорії джерел права у правових системах романо-германського типу.

Крім цього, визнання загального характеру юридичної норми, потребує обов’язкового формування у юристів-практиків вміння та навичок щодо тлумачення їх змісту.

Концепція юридичної норми у континентальному праві передбачає, що суб’єкт правотворення не може передбачити всі конкретні ситуації у юридичній практиці, а тому функцією правової норми є встановлення правових меж та директів суб’єкту правозастосування, а тому юридична норма має завжди залишати йому необхідну міру свободи розсуду.

Ця концепція передбачає наявність значно меншої кількості юридичних норм, ніж у правових системах англо-саксонського типу, так як вони сформульовані більш абстрактно та узагальнено. А це надає суб’єктам правозастосування (особливо, суддям) великі повноваження у застосуванні та тлумаченні норми права.

Таким чином, у широкому розумінні право у правових системах романо-германського типу – це не тільки правові норми, а також і їх тлумачення. Тобто завжди у юридичній практиці виникає потреба у так званих "вторинних нормах", які конкретизують і доповнюють "первинні" (створені у процесі правотворчої діяльності). Але їх існування можливе лише у чітко визначених правових межах.

У всіх правових системах романо-германського типу юридичні норми об’єднуються у певні групи (інститути та галузі права), які у свою чергу утворюють внутрішньо узгоджену систему права.

Відмінна особливість континентального права проявляється у чіткій галузевій класифікації системи права. Система права поділяється за предметом та методом правового регулювання на галузі права, а в межах галузей права виділяються підгалузі та інститути.

Поряд з цим, у всіх правових системах романо-германського типу визнається поділ права на публічне та приватне право. Цей поділ є доктринальним і має загальний характер. Він має глибокі історичні витоки і був відомим ще за часів Давнього Риму з метою диференціації правового регулювання приватних та загальних суспільних інтересів. Хоча основна увага у Римі концентрувалася на приватно-правових нормах. Лише ХVІІ-ХVІІІ ст. теорія природничого права стимулюючи розвиток публічного права через ідею кодифікації, змусила шукати нові критерії розмежування публічного і приватного права.

Підставою поділу системи права на публічне та приватне є поділ суспільних відносин на горизонтальні і вертикальні.

В цілому можна сказати, що до публічного права відносяться ті галузі та інститути, які визначають вертикальні субординаційні відносини, а до приватного – галузі та інститути, що регулюють відносини між юридично рівними суб’єктами (горизонтальні відносини).

Критеріями такого розподілу можна назватитакож: 1) методи правового регулювання; 2) способи захисту інтересів.

До публічного права, як правило, відносять конституційне, адміністративне, фінансове, кримінальне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне, міжнародне публічне право. У правовідносинах, де однією із сторін виступає держава, там є сфера публічного права.

До приватного права, як правило, відносять цивільне, сімейне, торгове, міжнародне приватне право.

У різних правових системах континентального права класифікація галузей публічного та приватного права в основному подібна. Проте є і ряд відмінностей. Так у німецькій правовій системі трудове право відносять до "змішаної" групи. У Франції до сфери приватного права відносять цивільно-процесуальне право.

Однією із відмінних ознак приватного від публічного права є те, що більша частина приватного права є кодифікована. Публічне право на зовні об’єктивується через конституційні, органічні та звичайні закони.

У сучасних умовах спостерігається взаємопроникнення інститутів приватного та публічного права. Наприклад, посилення адміністративно-правового регулювання у сфері аграрних, земельних відносин, і навпаки, застосування засобів приватного права у регулюванні діяльності промислово-торгових утворень, корпорацій державного походження.

Це свідчить, що між інститутами публічного та приватного права існує тісний зв’язок, поділ між ними є більш методологічний, ніж реальний. У будь-якій галузі публічного права можна зафіксувати інститути приватного права і навпаки. Тільки у зв’язку з суттєвою перевагою кількості цих інститутів у певній галузі ми зможемо віднести її до публічного чи приватного права.

Цей поділ не повинен надавати переваги публічному чи приватному праву, зокрема, бо це може привести до негативних наслідків (абсолютизації публічної сфери – у тоталітарних державах; абсолютизація особистого перед суспільним у перехідні періоди). Поділ системи права на публічне і приватне право є важливим з точки зору: 1) злагодженості та ефективності системи права; 2) юридичної визначеності сфери суспільного життя, де втручання держави обмежене; 3) формування у суспільній свідомості уявлення про невтручання держави в інтереси особи; 4) формування засобів, які б перешкоджали безмежній нормотворчості держави.

Таким чином, можна вважати, що публічне і приватне право, це парні категорії, які не можуть існувати одна без одної. У сферах функціонування суспільства, держави і громадянина з’являються потреби, що потребують як приватно-правового, так і публічно-правового регулювання.

Висування в сучасних умовах на перше місце прав і свобод людини та громадянина не означає протиставлення їх інтересів інтересам суспільства та держави. В той же час публічна сфера – це загальні інтереси різних спільнот, об’єднань; це об’єктивні умови нормального існування і діяльності людей, їх організацій, підприємств, суспільства в цілому. Без забезпечення загальних потреб, інтересів неможливим буває і забезпечення особистих потреб. Належне функціонування інститутів публічного права є гарантією стійкості, стабільності суспільства та умовою і гарантією реалізації приватного права. Тому публічне та приватне право органічно взаємопов’язані та взаємодіють між собою.

2.7. Особливості правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності згідно з концептуальними засадами позитивізму

На формування і розвиток континентального права досить довгий період мали вплив ті чи інші напрямки школи юридичного позитивізму. В даній правовій доктрині є досить велика гамма точок зору щодо розуміння права та способів його творення.

Так правом позитивісти називають сукупність норм, які містяться у правотворчих актах. Правотворчим актом є акт, що виданий державним органом (або іншим уповноваженим суб’єктом), який містить обов’язкові правила поведінки загального характеру.

Отже, формою становлення права є прийняття односторонніх правотворчих рішень – нормативно-правових актів. Нижчою формою правотворення є нормативно-правовий договір (творення правил поведінки двома і більше суб’єктами).

Концепція позитивізму має декілька вихідних засад стосовно правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності, зокрема:

  •  суб’єктом правотворення має бути спеціально уповноважений суб’єкт (правотворчий орган – орган держави або нею уповноважений суб’єкт); суб’єктом правотворення може бути населення (через референдум);
  •  правотворчими повноваженнями наділяються органи державної виконавчої влади та органи самоврядування;
  •  правотворча процедура повинна передбачатися (визначатися) законодавством держави;
  •  правотворчий акт повинен видаватися органом держави (або уповноваженим суб’єктом; він є обов’язковим до виконання і визначає загальнообов’язкове правило поведінки; правотворчий акт повинен мати установлену законом форму;
  •  в ієрархії правових актів (нормативно-правових) перевагу мають закони (на підставі такої властивості нормативно-правових актів як юридична сила; вона визначає формальну обов’язковість одного акту по відношенню до іншого за місцем правотворчого органу в апараті держави);
  •  всі інші правотворчі акти (підзаконні акти) повинні видаватися на підставі закону і для його реалізації (виконання);
  •  правотворення має бути відмежованим від застосування права; органи застосування права не можуть займатися правотворчою діяльністю адже вони покликані застосовувати право;
  •  акти застосування права повинні доповнювати і конкретизувати правотворчі акти;
  •  з метою правильного, однозначного розуміння змісту юридичної норми (яка є загальною та абстрактною) повинна здійснюватися правотлумачна діяльність; її суб’єктами досить часто є органи застосування права (зокрема, суди);
  •  акти офіційного тлумачення можуть містити доповнюючі правові норми, проте, як правило, містять правило розуміння змісту юридичної норми (яке є формально-обов’язковим);
  •  правові системи континентального права є замкнутими (формалізованими) системами; перш за все, це стосується теорії джерел права (визнання основним джерелом права нормативно-правового акту).

Ця концепція у сучасних умовах має ряд недоліків у юридичній практиці:

  •  перш за все, це стосується змішування у ряді випадків понять "право" та "правотворчий акт" (а це при певних соціальних ситуаціях є небезпечно, бо дає можливість органам держави встановлювати правотворчі акти, які ущемляють інтереси індивіда);
  •  перевантаженість правової системи правотворчими суб’єктами негативно впливає на її функціонування, знижує її ефективність;
  •  перевантаженість системи законодавства великою кількістю підзаконних актів веде до суперечностей у законодавстві, інфляції нормативно-правових актів, приниження ролі закону;
  •  наявність великої кількості законодавчих актів у сферах, де зазвичай врегулювання здійснювалося кодексами веде до інфляції (знецінення) законодавчих актів, зниження ролі кодифікованих актів;
  •  правотворчі референдуми носять досить часто "паперовий характер" і не використовуються на практиці; так як більш оптимальними інститутами вважаються інститути опосередкованої демократії (парламент, місцеві представницькі органи тощо).

Тому у сучасних умовах (після ІІ світової війни) в континентальному праві все частіше звертаються і до вихідних засад концепції відродженого природничого права (зокрема, щодо загально-соціальних засад права: прав і свобод людини, народів, націй тощо).

2.8. Нормативно-правовий акт – основна зовнішня форма континентального права. Роль кодифікації у створенні ефективної системи законодавства. Місце закону в ієрархії нормативно-правових актів

Згідно з концептуальними засадами позитивізму нормативно-правовий акт є основною зовнішньою формою (джерелом) права у правових системах романо-германського типу.

У юридичній літературі, як правило, під нормативно-правовим актом розуміють письмовий акт – документ правотворчого органу, який містить юридичні норми. Представники позитивізму вважають, що нормативно-правовий акт поряд з тим, що встановлюється державою, містить юридичні норми, є загальнообов’язковим, має письмову та юридичну форму виразу, володіє юридичною силою, діє у часі, просторі та за колом суб’єктів; має і ряд інших юридичних властивостей, які надають йому переваги стосовно інших зовнішніх форм права, зокрема це такі можливості, як:

  •  можливість більш чіткого формулювання змісту юридичної норми;
  •  якнайшвидше доведення до відома адресатів;
  •  створення умов для швидкого відшукання необхідної юридичної норми;
  •  створення умов для правильного розуміння змісту юридичної норми (тлумачення);
  •  створення умов здійснення систематизації багаточисленних нормативних актів;
  •  створення умов для оперативного внесення змін, відміни застарілих нормативних приписів.

Нормативно-правовий акт є особливим різновидом юридичного акту, перш за все тому, що видається тільки правотворчим суб’єктом, має нормативний характер і є формально-обов’язковим.

З огляду на формальну обов’язковість, нормативно-правові акти є неоднозначні, хоча різними вони є не тільки за цим критерієм, але і за рядом інших.

Таким чином, нормативно-правові акти можна класифікувати:

  •  за суб’єктами правотворення: нормативно-правові акти органів держави (законодавчої влади, президента, виконавчої влади), населення, об’єднань громадян;
  •  за способом правотворення: нормативно-правові акти вставновлені державою і санкціоновані нею;
  •  за предметом регулювання (галуззю права): нормативно-правові акти, що містять норми цивільного, конституційного, кримінального права тощо;
  •  за часом дії: постійні та тимчасові;
  •  за обсягом та характером дії: загальної дії (кодекси), обмеженої дії (внутрішньо-правовий статус іноземців), виключної дії (надзвичайний стан);
  •  за юридичною силою: закони та підзаконні акти.

Останній поділ є найбільш поширеним. Він визначає місце і значимість кожного нормативно-правового акту у загальній системі державного нормативного регулювання, а також виражає особливості змісту нормативно-правового акту.

Як було зазначено вище, однією з властивостей нормативно-правового акту, що надає йому у континентальному праві переваги перед іншими джерелами права, є можливість їх систематизації. Як відомо, систематизація здійснюється декількома способами: шляхом інкорпорації; консолідації, кодифікації. Останній з них є найбільш популярним і поширеним у правових системах романо-германського типу.

Кодифікованість означає системну упорядкованість, узгодженість юридичних норм, які пов’язані між собою спільним предметом регулювання і утворюють єдиний нормативно-правовий акт – кодекс.

Саме у кодифікованих актах набувають розвитку системні нормативні узагальнення.

У зв’язку з тим, що кодифікація проводиться в основному за галузями права, то у кодифікованих актах можна виявити юридичну специфіку галузі, властивого їй юридичного режиму.

Якщо проаналізувати основні кодифікаційні акти романо-германського типу правової системи, то можна відмітити, що: найбільш досконалим за формою викладу та структурою із "класичних" кодексів є Цивільний кодекс Франції (1804р.). Він має ввідний титул і три книги: І особи, ІІ майно, ІІІ власність (способи її набуття).

До кінця ХХ ст. першу редакцію зберегло не більше половини ЦКФ (100-відкинуто, 200-нова редакція, 300-нових). Германське цивільне уложення 1896р. містить п’ять книг: І. Загальна частина; II. Зобов’язальне право; Речове право; IV. Сімейне право; V. Спадкове право. Норма права, в ГЦУ, як правило, є більш абстрактною, ніж ФЦК, а для уложення вцілому характерні логічна узгодженість, перехід від більш загальних до більш конкретних положень. Але на відміну від кодекса Наполеона, мова ГЦУ є надзвичайно професійною і складною для розуміння. По моделі НЦУ побудовані Грецький, Португальських кодекси.

Швейцарська кодифікація цивільного права взяла форму не одного, а двох кодексів Швейцарського цивільного кодексу (1907) та Швейцарського зобов’язального закону, (1911-1936). Цивільний кодекс складається із чотирьох книг: І. Суб’єкти праваособи фізичні та юридичні; II. Сімейне право; III. Спадкове право; IV. Право власності та ввідного титулу. Зобов’язальний закон розглядається як п’ята книга кодексу, але має власну структуру. Він складається із п’яти частин: І. Загальні положення про зобов’язання; II. Окремі види зобов’язань; III. Торгові товариства; IV. Торгова реєстрація, право на фірму, торговий облік; V. Цінні папери. Кодекс не має загaльної частини і загального характеру, сконцентровані головним чином в книзі І. Зобов’язального закону. За своїм стилем обидва акти не є такими абстрактними та систематичними, як ГЦУ, і написані більш простою мовою.195

Австрійський цивільний кодекс (1811) – один з перших кодексів РГПС і відрізняється дещо громіздкою структурою. Він поділений на ввідний титул і три частини. У ввідному титулі дані визначення предмету цивільного права, правила тлумачення, співвідношення зі звичаєвим правом, статутне право та інші правові норми. У першій частині викладені "права осіб", включаючи сімейне право. Друга присвячена речовому праву. Третя частина, – де містяться положення, загальні для прав осіб та речового права. В порівнянні з ГЦУ, така структура АЦУ може видатись довільною. Але вцілому лаконічність та недостатня теоретична база АЦУ дозволяють проявити гнучкість при тлумаченні.

Ще одним з кодексів РГПС, який має власну специфіку, є Італійський цивільний кодекс. Він є ближчим до Французького кодексу, чим до Німецького, і крім того, відчутним є вплив Швейцарського зобов’язального закону.196 Італійський цивільний кодекс поділений на шість книг: про особи та сім’ю; спадкування; речове право; зобов’язальне право. П’ята книга називається "Праця"це істотна новела, через те, що в інших кодексах трудові відносини якщо і розглядались, то в загальному ракурсі відносин найму. Італійський цивільний кодекс розглядає професійну діяльність та різні форми трудових договорі окремо, але одночасно включає в цю книгу те, що прийнято, називати правом корпорації, і відноситься скоріше до торгового, (комерційного) права, чим до трудового. Шоста книга кодексу присвячена охороні прав, включаючи положення, які стосуються реєстрації землі та інших майнових угод, застави, позовної давності.

Тепер щодо класифікації в галузі кримінального права. Одним з перших кодексів, які стали основами для сучасних кримінальних та кримінально-процесуальних кодексів були: Кримінальний кодекс Франції (1810) та кримінально-процесуальний кодекс (1808).

До структури кримінального кодексу входять: короткі попередні положення, книги І та II загальні положення щодо покарань та їх види, кримінальна відповідальністьЗагальна частина. В частинах III та ІV конкретизувався перелік злочинів та визначався в кожному конкретному випадку вид та міра покараньособлива частина.

В червні 1952 p. результатом реформи кримінального права стало прийняття нового кримінального кодексу Франції, який вступив в силу в 1994р. і повністю замінив собою КК 1810 p. Новий кодекс значно відрізняється від попереднього як за структурою (складається із 4-ох книг), так і за основними принципами, які передбачають посилення боротьби зі злочинами, але зберігають цілком демократичну та гуманістичну спрямованість (відмінено смертну кару, яку замінено довічними ув’язненням). І книгазагальні положення щодо покарань; II книга — злочини проти особи (це загальноєвропейська тенденція — на перше місце завжди ставити особу); III книгазлочини проти власності; IV — злочини проти нації, держави та суспільного порядку.

В Німеччині в травні 1871р. на території імперії почало діяти Німецьке кримінальне Уложення, автором якого був Адольф Леонард, подібно до КК Франції воно базувалось на основах так званої "класичної" теорії Кримінального права. Її представники: Гегель, Кант, Феєрбах розглядали в якості злочинів лише діяння, які заборонені законом на момент їх вчинення, а основне значення покарання вбачали в справедливому відшкодуванні за вчинене.

Складалось НКУ з 3-ох частин. Перші дві були присвячені видам покарань та загальним засадам; третя книга являла собою особливу частинуконкретні види злочинів та покарань.

В результаті проведеної реформи з 1.01.1975р. в Німеччині почав діяти новий Кримінальний кодекс.

Істотні зміни до особливої частини були внесенні у зв’язку з прийняттям законів про боротьбу з економічними злочинами (1976;1986); боротьбу з тероризмом (1986), злочинів проти природного середовища (1980) і посадові злочини (1980).

Щодо кодифікації в інших галузях права, то в 1907.році у Франції був прийнятий Торговий кодекс, який закріпив у французькій правовій системі, а потім в інших країнах континентальної системи дуалізм приватного права, тобто поділ його на цивільне та торгове. В більшості країн – Бельгії (1807), Іспанії (1829), Нідерландах (1938), Австрії (1862), Німеччині (1956) – існують торгові кодекси. Швейцарія та Італія відмовились від ідеї окремого торгового кодексу, але в юридичній літературі торгове право розглядається, як окрема галузь. Трудове та соціальне законодавство також характеризується кодифікованістю актів, але вже більш пізніх за датою виникнення. Трудовий кодекс діє в редакції 1973 року з поправками 1981-1982р. і являє собою інкорпорацію чисельних законодавчих актів про працю прийнятих в різний час парламентом або урядом.

Трудовий кодекс носить загальний нормативний характер, має спеціальний розділ, встановлює особливі умови праці в залежності від галузі та професії, виділяються норми, які стосуються шахтарів, артистів, надомних працівників.

Кодекс соціального страхування 1956р. містить дві групи норм, які складають соціальне право – це право соціального забезпечення та соціальних допомог.

В Німеччині, Нідерландах, Італії трудові відносини врегульовані нормами цивільних кодексів про найм праці, які діють і до сьогодні.

Щодо кодифікованих актів в галузі соціального права, то в Німеччині їх виникнення пов’язують з прийняттям в 1911 році постанов про імперське (державне) страхування. За об’ємом постанова складалась з п’яти книг, які об’єднували всі діючі соціально-правові норми. Також до неї увійшов і закон про пенсійне страхування державних службовців. В 70-80хр.р. була проведена реформа соціального законодавства. В ході їх проведення в 1975р. в новій редакції приймається книга І (загальні роложення), в 1976 – книга IV – положення про соціальні страхування, 1988 – V – медичне страхування, 1989 – пенсійне страхування VI – соціального кодексу.

Крім наявності кодифікованих актів по галузях, кодифіковані акти існують і в інститутах (наприклад, Закон про акціонерні товариства від 24 червня 1966 у Франції), а також є загальні кодифіковані акти. Так в період 1958-1963р.р. в Німеччині в частині III "Бундесгезетцблатт" було опубліковано "Зібрання федерального права"зібрання діючого законодавства ФРН, систематизованого по дев’яти "головним областям права".

Отже, вище наведене свідчить про наявність значної кількості кодифікованих нормативно-правових актів, правового матеріалу вцілому, а це і є документ з визначальних ознак РГ типу ПС.

Таким чином, можна відмітити, що серед нормативно-правових актів кодекси займають особливе місце, а це свідчить про кодифікаційний характер права як однієї із характерних загальних властивостей правових систем романо-германського типу.

В свою чергу, кодекс, як відомо, за юридичною формою виразу є одним із різновидів закону.

Закон займає основне місце у ієрархії нормативно-правових актів. Він ніби охоплює у правових системах РГ типу всі аспекти правопорядку. Закон ніби створює основу правопорядку.

За значенням і місцем у системі законодавства конституційні або основні закони врегульовують питання, які визначені безпосередньо в Конституції; органічніякі комплексно регулюють певну сферу суспільного життя; звичайні – які регулюють інші питання суспільного або державного життя, надзвичайніприймають лише у певних випадках, передбачених Конституцією.197

Як правило, під законом розуміють нормативно-правовий акт вищого представницького органу державної влади або самого народу, який регулює найбільш важливі суспільні відносини, виражає волю і інтереси більшості населення та втілює основні права людини й інші загальнолюдські цінності і має найвищу юридичну силу щодо всіх інших нормативно-правових актів.

Закони утворюють серцевину правової системи, це і передбачає верховенство законунайважливішої вимоги законності.198 

Широкого розповсюдження в країнах з континентальною системою права отримала концепція, згідно з якою закон розглядається не тільки у формальному значенні, як акт парламенту, але і в матеріальному. Вперше ця концепція була втілена у Конституції Французької Республіки 1958 року, яка предметно обмежила законодавчу владу парламенту, визначивши коло питань, по яких він може приймати закони (ст. 37).199 Таким чином, законце "акт, прийнятий парламентом у відповідності з законодавчою процедурою в сфері резервованій йому ст. 37 Конституції".

Видані органами законодавчої влади (закони) чи адміністрацією (адміністративні циркуляри), норми "писаного права", які юристи будуть тлумачити і застосовувати для винесення рішень в кожному конкретному випадку, складають в країнах романо-германської правової сім’ї визначну ієрархічну систему, тобто чітко визначену систему розташувань, співпорядкування нормативно-правових актів.

Внизу в цій ієрархії знаходяться нормативні акти, які видаються місцевими органами державної влади. Вверху ієрархії – нормативно-правових актівзакони, які видаються вищими представницькими органами. Ці закониволодіють найвищою юридичною силою по відношенню для всіх інших, підзаконних, актів.

Утворена і підтримувана в кожній країні ієрархія нормативно-правових актів має важливе значення для упорядкування процесів правотворчості та правозастосування, для створення та підтримки режиму законності та конституційності.

Принцип юридичної ієрархії прямо проголошується деякими конституціями (ст. 9 Конституції Іспанії). Хоча на практиці існують деякі відступи від цього принципу, формально кожне джерело права, що наділене меншою юридичною силою, підпорядковане джерелу права з більшою юридичною силою.

Одна з найважливіших юридичних якостей Конституції – її верховенство, яке означає пріоритетне становище в системі джерел права, що забезпечується особливим порядком прийняття, зміни конституції і надання їй вищої юридичної сили. Всі правові акти повинні відповідати Конституції і, у випадку протиріч, є недійсними. В цій якості знаходить відображення одна з ознак правової державиверховенство права і, насамперед, Конституції. Верховенство Конституції проявляється по відношенню не тільки до майбутнього, але і до минулого законодавства. Конституція, як правило, наділена верховенством по відношенню до міжнародних договорів. Так, згідно ст. 57 Конституції Франції 1958 року, дозвіл на ратифікацію міжнародного зобов’язання, що містить положення, яке суперечить конституції, може бути даний лише тільки після перегляду конституції.

Конституція є єдиним нормативно-правовим актом вищої юридичної сили, що регламентує окремі сторони економічної та політичної організації суспільства, встановлює засади державного ладу і визначає основи правового статусу особи.

Слід також зауважити, що термін "Конституція" має два значення: юридичне і фактичне.

Юридичне означає, що Конституція, як основний закон, наділена вищою юридичною силою щодо інших правових форм. Таке значення має своїми вимогами ще концепцію школи природничого права (XVIII), яка визнавала конституцію найвищими проявом волі народу.

Фактичне значення означає реальний порядок організації і здійснення державної влади, фактичні стосунки між державою та особою.

Конституція, будучи основним законом, на відміну від інших законів, приймається і змінюється в особливому порядку, що знаходить відображення в сучасній доктрині конституційного права, яка відрізняє законодавчу і установчу владу. Звичайні закони приймаються і змінюються в порядку законодавчої процедури, конституція — в порядку здійснення установчої влади.

Світова конституційна практика виробила ряд способів прийняття конституції, які відрізняються в залежності від того, хто здійснює установчу владу. Можна виділити три таких основних способи: представницькими органами, виборчим корпусом, главою держави. Застосовуються вони як в "чистому" вигляді, так і в різних поєднаннях.

Особливу роль конституції можна простежити на прикладах окремих країн РГПС.

Так, в сучасній правовій системі Німеччини, Конституція, яка прийнята 23.04 1949 року, є визначальною при розробці законодавства.

Німецькі дослідники розуміють Конституцію, як "певну матеріальну єдиність, зміст якої відображений в основних цінностях позитивного права" пов’язаних укладачами конституції з традиціями ліберально-представницької парламентської демократії, ліберально-правової, федеративної держави, а також законами соціальної держави.200

В цьому документі, який починається короткою преамбулою і розділом про основні права громадян, детально врегульовуються питання взаємовідносин федерації і всіх 16 земельсуб’єктів федерації, а також визначається система органів влади, управління і правосуддя. Згідно ст. 73 Конституції, федерація володіє виключною компетенцією по найважливіших питаннях державного і суспільного життя, в тому числі в областях зовнішніх відносин, оборони, фінансові відносини, громадянство, відносини між федерацією та землями. В ст. 74 визначена конкуруюча компетенція земель і федерації, а виключна компетенція земель в Конституції не визначена.

В правовій системі Франції серед всіх джерел права центральне місце займають Конституція Французької Республіки 1958 p., Декларація прав людини і громадянина 1789, а також преамбула до Конституції 1946, де міститься розгорнутий виклад демократичних прав і свобод людини, яка є складовою частиною діючої Конституції.

Однією із спеціальних особливостей Конституції Франції є те, що вона обмежує об’єкти законодавчої діяльності. Як вже було згадано, що в ст. 34 Конституції визначено перелік питань, які належать до виключної компетенції законодавчої влади: права та свободи громадян, правила націоналізації і денаціоналізації підприємств, порядок виборів до парламенту та місцевих органів, кримінальна відповідальність, судочинство, оборона, фінанси, освіта та ін. Всі решта питання, які не входять в область законодавства, регулюються регламентарними актами різного рівня. Найбільш значними серед них є ордонансиакти, які приймаються урядом за дозволом парламенту і за висновком Державної Ради в областях, які за звичай регулюються законами.

Ордонанси підлягають затвердженню парламентом на протязі певного строку, після чого вони стають законами. Також важливе місце займають підписувані президентом урядові декрети, деякі з них можуть бути прийняті лише після висновку конституційної ради, або декрету самого президента.

Отож, незважаючи на дещо різні позиції і ролі конституції в країнах РГПС, вона все ж таки залишається своєрідними юридичним фундаментом держави, з одного боку, а з іншогоядром подальшого розвитку і вдосконалення всієї системи законодавства.

Крім законів, "писане право" країн романо-германської правової сім’ї включає в наш час багато норм і принципів, виданих не парламентом, а іншими державними органами (підзаконні нормативно-правові акти), їх можна поділити на дві основні групи.

Першу групу складають норми, прийняті для виконання законів. У сучасній державі регламентація законодавця не може охоплювати деталі. У випадку необхідності більш детальну регламентацію здійснюють адміністративні власті, яким законодавець, в зв’язку з цим, надає необхідні повноваження. Відповідно до цього і видають регламенти та декрети.

Другу групу норм складають адміністративні циркуляри, які вказують, як адміністрація розуміє норму і як вона має намір її застосувати. Отже, є очевидним, що у РГПС встановлено чітке розмежування між актами нормативними і звичайними адміністративними циркулярами.

Потрібно додати, що при створенні нормативно-правових актів склалося дві наступних тенденції:

а) намагання зробити закони більш доступними, тобто писати іх "простою" мовою;

б) при формуванні норм права використовувати можливості найбільш точної механічної та професійно-юридичної мови.

Підсумовуючи становище нормативно-правового акту в РГПС, як основного джерела права, слід сказати, що воно випливає з його суті, яка в найбільшій мірі відповідає властивостям та цінностям права, в максимальній мірі здатна до вияву потенційних можливостей та переваг правового регулювання, досягнення його юридичної досконалості. Можна сказати, що нормативно правовий актце той активний центр, до якого стягуються нитки правового розвитку в даній області дійсності.

2.9. Роль та значення конституційного правосуддя у правових системах континентального права

Як відмічалось вище, у всіх правових системах романо-германського типу в ієрархії нормативно-правових актів в цілому і законів зокрема, найвище місце займає Конституція (основний закон).

Забезпечення верховенства Конституції — основи національної правової системи – покладається на спеціальні органи конституційного правосуддя.

Елементом конституційного правосуддя, його сутністю є конституційний контроль, тобто перевірка нормативно-правових актів з точки зору їх відповідності конституції. Контроль за конституційністю законів є основним повноваженням конституційної юстиції.

Серед відомих у світі моделей конституційного правосуддя виділяється європейська модель. Сутність її полягає у здійсненні конституційного правосуддя спеціальними органами. Вона виникла на початку ХХ ст. значно пізніше американської (яка з’явилась на початку ХІХ ст.) І це було пов’язано, по-перше, з тим, що у більшості країн Європи досить довгий період часу використовувалась така форма державного правління як монархія, що усувало можливість перевірки актів щодо їх конституційності, по-друге, пануюча теорія про народний суверенітет (Ж.Ж. Руссо) усувала можливість перевірки закону, який приймався народом або представницьким органом, з приводу його неправомірності (неправильності).

У ряді правових систем континентального типу застосовується модель, яка поєднує елементи американської та європейської моделі. Наприклад, у Португалії та Греції конституційне правосуддя здійснюється як судами загальної юрисдикції, так і спеціалізованими судами.

До спеціалізованих судів і квазісудових органів відносять конституційні ради, конституційні палати вищих судових органів загальної юрисдикції, конституційні суди.

Перші спеціалізовані суди конституційної юрисдикції з’явились в Австрії та Чехії після першої світової війни, але широке поширення європейської моделі конституційного правосуддя відбувається після другої світової війни.

На сучасному етапі конституційні суди — це судові органи, діяльність яких здійснюється у процесуальних формах наближених до судів загальної юрисдикції. У ряді країн ряд положень про конституційні суди включені до Конституції у розділах, що стосуються судової влади (Португалія, Чехія, Росія, Україна). Цим підкреслюється зв’язок конституційного правосуддя з судами загальної юрисдикції.

Квазісудові органи — це спеціалізовані органи, що мають такий же склад, формування та повноваження, що і спеціалізовані суди, але відрізняються рядом процесуальних моментів (відсутністю змагальності і гласності). Прикладом може бути Конституційна Рада Франції.

До особливостей формування та функціонування Конституційних судів можна віднести те, що:

При формуванні спеціалізованих органів беруть участь кілька гілок влади, представлених різними державними органами. Австрія, Франція, Росіяполовина членів призначається Президентом, а друга половина парламентом. Винятком є ФРН -де половина Федеративного Конституційного суду призначається бундестагом, а половина бундесратом. В Іспанії король призначає суддів за пропозиціями палати депутатів, сенату, уряду, вищої Ради магістратури.

Судді призначаються або обираються на відносно короткий строк, і лише в небагатьох країнах строк перебування їх на посаді обмежується досягненням певного віку (Австрія), може бути обмеження вибору (призначення) особи на другий строк. Ротація (зміна членів конституційного суду через певний період) передбачена в Іспанії, Франції – 1/3 складу через 3 роки.

Середовище формування має значно ширшу основу, якщо суди загальної юрисдикції формуються виключно із професійних суддів, то суддями органів конституційного правосуддя можуть бути і викладачі права, державні службовці, політичні діячі. Але слід зауважити, що на даний час спостерігається тенденція: формування конституційних судів здійснюється виключно з осіб, які мають вищу юридичну освіту та тривалий стаж професійної юридичної діяльності.

За внутрішньою організаційною структурою органи конституційного правосуддя країн РГПС поділяють на дві групи:

Для першої групи, яка становить більшість, характерна проста організація, крім адміністративного апарату, вони мають більше організаційних підрозділів.

Розгляд конституційних справ здійснюється, як правило, всім складом суду на загальних засіданнях (тут вимагається лише наявність встановленого кворуму).

Так, конституційний суд Італії діє в пленарному порядку. Скликається головою, який призначає доповідача по справі та встановлює день слухання. Для рішення потрібен кворум (11 суддів) та присутність хоча б одного судді із тих, які були призначені парламентом, Президентом та вищою магістратурою.

Але в деяких країнах, наприклад в Австрії склалась практика, яка, правда, не передбачена законодавством, проведення засідань т.зв. малого сенату. Публічні засідання резервуються для справ, які мають важливе політичне значення.

В другій групі країн (їх менше) органи конституційного правосуддя мають більш складну організаційну структуру (Іспанія, Німеччина).

Тут законодавством передбачено, що конституційний суд розглядає і вирішує питання, як на пленарних засіданнях за участю всіх суддів, так і на засіданнях палатсенатів, які є постійнодіючими органами.

В Іспанії та Німеччині до складу палат входить рівне число суддів. По 6 в Іспанії; по 8 в Німеччині. В Іспанії також визначена виключна компетенція пленуму, а всі решта питань віднесено до компетенції палат. В Німеччині, окрім цього, ще є конституційні суди в кожній із земель.

В романо-германській правовій системі в Конституції, а також в спеціальних законах визначається компетенція органів конституційного правосуддя.

Щодо визначеності компетенції, тобто чи є вичерпний перелік питань, які вирішують ці органи, то існує два підходи.

В більшості країн конституція дає вичерпний перелік питань, які вирішує конституційний суд (Італія, Іспанія), і він не може бути змішаний.

В інших країнах (Іспанія, Чехія) перелік не вичерпний, і він може бути доповнений або скорочений. Так, в Конституції Іспанії йдеться про те, що до юрисдикції конституційного суду відноситься вирішення не лише вказаних в ній питань, але й питання, передбачені в органічних законах.

Предметна компетенція органів конституційного правосуддя визначається їх природою як головних органів судового захисту Конституції. Аналіз сучасного законодавства дозволяє виділити чотири основні групи повноважень:

1) пов’язані із забезпеченням верховенства Конституції в системі джерел національного права і контроль за конституційністю нормативно-правових актів і міжнародних договорів; офіційне тлумачення Конституції і законів;

2) пов’язані із забезпеченням дотримання принципу розподілу влад і розгляд спорів про компетенцію між державними органами і між державою та її частинами (у федераціях);

3) пов’язані із захистом прав і свобод людини; процедури "ампаро", конституційна скарга; контроль за проведенням виборів і референдумів, вирішення виборчих спорів;

4) захист конституції від порушень її вищими посадовими особами, політичними партіями, розгляд справ в порядку імпічменту або участі в ній. При цьому слід мати на увазі, що:

  •  по-перше, не всі органи конституційного правосуддя здійснюють вказані вище повноваження;
  •  по-друге, в окремих державах є такі питання, як оголошення неконституційною бездіяльність державних органів чи посадових осіб.

Головною функцією органів конституційного правосуддя є здійснення контролю за дотриманням конституції в процесі правотворчості шляхом перевірки законів на відповідність їх конституції.

Залежно від часу, розрізняють дві форми конституційного контролю: попередній (превентивний) і наступний (репресивний).

Першийце перевірка конституційності нормативно-правового акту до його прийняття, промульгації чи вступу в силу.

Другийце перевірка вже діючих нормативних актів.

У Євромоделі більше застосовують другий вид контролю, лише у Франції здійснюється попередній контроль, до промульгації нормативно-правового акту Президентом.

За формою, контроль є абстрактний та конкретний. Абстрактний є контролем власне романо-германської правової системи, орган конституційного правосуддя вирішує питання про конституційність нормативно-правового акту без відносно до будь-якого конкретного питання в загальній формі. Конкретний контроль передбачає розгляд конституційності нормативного акту у зв’язку з розглядом конкретної справи.

Одним з важливих питань є визначення кола суб’єктів, які можуть звертатись з перевіркою конституційності нормативно-правових актів.

Для європейської моделі характерним є визначення кола суб’єктів: це вищі органи держави (голова, уряд, парламент); державні органи політико-адміністративних одиниць суб’єктів федерації; суди та інші правоохоронні органи (генеральна прокуратура, міністерство юстиції, омбутсмен), фізичні та юридичні особи. Але до цього ж, в багатьох країнах проводиться диференціація суб’єктів права залежно від виду нормативно-правових актів. Право органів конституційного правосуддя за своєю ініціативою порушували перевірку нормативно-правових актів передбачено в законодавстві Австрії, але це стосується лише певного кола нормативно-правових актів.

У більшості країн євромоделі об’єктом конституційного контролю стають міжнародні договори. Але враховуючи принцип примату міжнародного законодавства над національним, конституційний контроль за міжнародними договорами має такі особливості:

1) за загальним правилом, його об’єктом є не ратифіковані договори, а їх проекти;

2) визнання міжнародного договору таким, що відповідає Конституції, тягне зміни не договору, а самої Конституції.

Офіційне тлумачення Конституції здійснюють органи конституційного правосуддя у всіх країнах РГПС. Інколи у Франції, Італії, Португалії вони поєднують це повноваження з іншим органом, як правило, Верховним судом.

Тлумачення може бути нормативне і казуальне (по конкретній справі). Але на відміну від американської моделі, де казуальне тлумачення є обов’язковим лише для тих суб’єктів, для яких воно здійснювалось, тут казуальне тлумачення є загальнообов’язковим.

2. Справи, пов’язані з дотриманням принципу розподілу влад можна поділити на дві групи:

Першаколи орган розглядає спори про компетенцію між будь-якими державними органами (Іспанія).

Другаспори про компетенцію між владою і навіть в межах однієї гілки влади.

Найчастіше трапляються такі спори:

1) між законодавчою владою і виконавчою з приводу нормотворчості (Франція, між парламентом та урядом);

2) спори між судовою та виконавчою владою (Австрія, між судом та адміністративними органами);

3) розгляд спорів в межах судочинства (Австрія, між звичайними та спеціалізованими судами.

Розгляд спорів між державою та її складовими частинами. У ФРН спори між федерацією і землями, найчастіше виникають спори з приводу дотримання меж компетенції між федеральним та земельним законодавством. Цей конфлікт вирішується у формі абстрактної перевірки дійсності правових приписів.201

Взагалі вирішуючи спори, не лише між федерацією та її частинами, але й в унітарних державах органи конституційного правосуддя покликані забезпечити, з одного боку, дотримання конституційних гарантій правового статусу федерації, автономної області, місцевого самоврядування, з іншогозахистити цілісність і єдність держави.

3. Повноваження органів конституційного правосуддя у сфері безпосереднього захисту прав особи є чи не найбільш застосовувані. Здійснюються вони скаргою (т.зв. конституційною скаргою), яка має субсидіарний характер: вона подається до конституційного суду тільки після того, як була розглянута в інших, загальних адміністративних судах, і результати розгляду не задовольнили заявника. Офіційному розгляду конституційної скарги передує її прийняття.

У ФРН цим займається спеціальна комісія конституційного суду. Скарга може бути внесена будь-якою особою, яка вважає себе обмеженою державною владою у своїх правах, але вона також має довести, що шкода, яка їй нанесена, має "всезагальне значення".

В Іспанії застосовується т.зв. процедура ампаро (скарги на дії чи акт органів влади, які порушують права та свободи людини), розглядається і вирішується чи дія і акт, які порушують права і свободи людини, закріплені у конституції. По суті ампаро є поєднанням абстрактного та конкретного контролю/ оскільки рішення по ній може мати індивідуальний характер стосовно тільки заявника.

Щодо захисту виборчих прав, то в ряді країн конституційний суд виступає вищим виборчим судом (Австрія, Італія, Португалія, Франція), але тут є два моменти:

1) здійснення контролю за виборчим процесом. У Франції, Конституційна Рада контролює хід голосуванням, висловлює думку про організацію виборів. Як юрисдикційний орган Конституційна Рада діє, розглядаючи виборчі спори за скаргами учасників виборчого процесу.

2) орган конституційного правосуддя діє лише при вирішенні виборчих спорів, а метою судового розгляду є записи об’єктивного виробничого права. ДК суд Німеччини вирішує, чи вплинув результат виборів чи референдуму на склад бундестага.

4. Захист конституції від порушень її вищими посадовими особами здійснюється шляхом притягнення їх до відповідальності, а це пов’язано з процедурою імпічменту.

В одних державах (Австрія, Іспанія) конституційний суд безпосередньо вирішує питання про усунення глави держави з посади по суті обвинувачення, висунутого парламентом. В Австрії конституційний суд, крім цього, може притягнути до кримінальної відповідальності.

В інших державах (Франція) конституційний суд дає висновок про порушення Президентом конституції.

Щодо політичних партій, то в разі визнання їх антиконституційними, орган конституційного правосуддя може призупинити їх діяльність або заборонити партію.

Як правило, в європейській моделі рішення органів конституційного правосуддя є обов’язковими і остаточними, оскарженню не підлягають. Виняток зроблено лише у Польщі та Румунії, де рішення щодо визнання неконституційними нормативно-правового акту може бути скасовано за результатами голосування в обох палатах парламенту, але за це має бути подана кваліфікована більшість голосів.

Але, як справедливо зазначає більшість авторів, це значно погіршує ефективність конституційного контролю.202

В загальному, можуть бути такі наслідки визнання актів неконституційними:

1) такий акт скасовується органом конституційного правосуддя;

2) акт не скасовується, а органу, який його постановив, пропонується внести до нього зміни або скасувати (така практика застосовується у Німеччині).

Важливим є питання втрати юридичної сили нормативним актом; тут можливі три варіанти:

1. нормативно-правовий акт втрачає силу з моменту прийняття його;

2. з моменту опублікування рішення;

3. з дати визначеної в рішенні.

Найчастіше у світовій практиці застосовують два останні варіанти. Перший є невигідним тим, що веде до необхідності перегляду всіх судових та адміністративних рішень, прийнятих на його основі, а це часто порушує інтереси багатьох суб’єктів.

Здійснюючи конституційний контроль, органи конституційного правосуддя європейської моделі (країн РГПС) забезпечують верховенство конституції. Діючи в якості "негативного законодавця" вони усувають з правової системи нормативно-правові акти, які суперечать основному закону, роблять ефективнішим захист конституційних прав та свобод людини, а також беруть активну участь у політичному житті своєї держави.

2.10. Особливості романського та германського права

Однією з основних ознак континентального права є поділ цього типу правової системи на дві підсистеми: романську і германську.

До романської підсистеми належать правові системи Франції, Італії, Іспанії, Бельгії, Люксембургу, Голландії, Португалії, а до германськоїправові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії.

Основними країнами, на прикладі правових систем яких буде розкритий поділ на "романське" і "германське" буде Франція та Німеччина, оскільки поділ, який зумовлений історико-політичною ситуацією, в якій формулювались правові системи цих країн, виявляється тут найбільш чітко.

1) Критерієм поділу романо-германського типу на підсистеми виступають джерела права.

Франція пройшла тривалу правову історію: основу сучасної системи джерел права досі складають кодекси наполеонівської епохи, про які йшлося вище. Загальновизнаним є те, що незважаючи на чисельні поправки, ці кодекси застаріли, а на сучасному етапі в країні діє багато правових актів, які лежать за межами традиційної кодифікації203. Щодо цих нових правових актів, то тепер не передбачається мета "переосмислити" сукупність норм тієї чи іншої галузі, а здійснюється логічне перегрупування вже прийнятих законодавчих актів та регламентів.

Центральне місце в сучасній системі джерел права займає конституція 1958 року.

Серед законодавчих актів, що видаються парламентом, особливу роль відіграють органічні закони, що доповнюють важливі конституційні положення. Звичайні закониакти парламентурегулюють або галузі права, або окремі правові інститути.

Конституція передбачила коло питань, які входять до компетенції парламенту, і тим самим обмежила сферу його законодавчої діяльності. І навпаки, щодо виконавчої влади (наявність великої кількості ордонансів, декретів, рішень, постанов і т.ін.) повноваження її істотно розширились, а вага та значення актів виконавчої влади у системі джерел права значно зросли.

У французькій правовій системі в якості самостійного джерела права визнають загальні принципи, особливо там, де у законодавчій структурі є істотні прогалини (сфера адміністративного права).

У французькій юридичній літературі джерела права поділяють на дві основні групи: первинні (основні) і другорядні (додаткові). До першої групи належать державні нормативні акти. До другої – судова практика. На думку деяких французьких науковців-практиків, вона"джерело закону в рамках закону". Суддя хоча й не зобов’язаний жорстко дотримуватись букви закону і зберігає, в певній мірі, свободу рішень, все ж знаходиться під сильним авторитетом попередніх судових рішень.

В Німеччині основою права є, як і у Франції, кодекси. Вони неодноразово змінювались, але основна частина змін у праві Німеччини, внесена не через кодекси, а за допомогою спеціальних законів.

Конституція є також основним нормативно-правовим актом.

Система джерел права у Німеччині відображає федеральний характер державного устрою країни.

При тлумаченні законів у Німеччині, на відміну від багатьох інших країн, велике значення надається матеріалам комісій по підготовці відповідних актів.

Основний закон Німеччини 1949 року не визнає за виконавчою владою і навіть забороняє їй практику автономної регламентації. Урядові та інші підзаконні акти у ФРН можуть бути видані тільки в рамках виконання закону, хоча на практиці зустрічаються винятки з цього правила.

Консолідованих кодексів, на відміну від Франції, у Німеччині немає. Правовий звичай у приватному праві теж, як і у Франції, має значення лише у вузькій сфері.

Що ж стосується публічного права, то в Німеччині його роль є меншою, ніж у Франції. Судова практика у Німеччині набуває характеру джерела права тоді, коли якась правова проблема однозначно підтверджена при вирішенні ряду аналогічних справ, і дане рішення підтверджене авторитетом вищої судової інстанції.

Зараз в Німеччині визнається важлива роль Федерального Конституційного суду і інших вищих судових установ, рішення яких розглядаються в якості джерела права як при застосуванні закону, так і, особливо, у випадку виявлення неточності чи прогалин у законодавстві.

У Франції рішення Конституційної ради хоча і є обов’язковим для всіх державних органів, але Конституційна рада може впливати на застосування діючих законів і інших нормативних актів, а тому і на судову практику.

Що ж до норм міжнародного права, відповідно до ст.25 Конституції Німеччини 1949 p., загальні норми міжнародного права є складовою частиною права федерації.

У Франції міжнародне право визнається, але відображено це в конституції у дещо поміркованій формі. У ст. 55 мова йде не про норми міжнародного права, а про договори чи угоди, належним чином ратифіковані чи схвалені.

Таким чином, роль підзаконних нормативно-правових актів, наявність консолідованих кодексів, використання судової практики, як джерела, значення міжнародних актів відрізняє підсистеми між собою. І якщо в деяких державах проявляються вказані вище моменти (в тій чи іншій мірі), то маємо підстави відносити їх до романської або германської підсистеми.

Наступною особливістю романо-германського типу правової системи буде використання додаткових джерел права: судової практики (прецедентів), правових звичаїв, нормативно-правових договорів, доктрин.

Це зумовлено тим, що теорія джерел права у всіх країнах РГПС відображає традиційну для всіх них концепцію, згідно якої право міститься не тільки у законодавчих актах. Пошук праваце завдання, яке повинно виконуватися всіма нормами, кожним у своїй сфері, і з використанням своїх методів.204

Судова практика або прецедентрішення суду по конкретній справі, яке застосовується при вирішенні аналогічних справ. На думку Саїдова А.Х., це в першу чергу стосується "касаційного прецеденту", оскільки касаційний суд – це вища інстанція, і тому рішення, яке проходить касаційний етап, може сприйматись іншими судами при вирішенні аналогічних справ, як фактичний прецедент.205

Роль судової практики в країнах РГ типу може бути розглянута лише у межах закону. Враховуючи прагнення юристів цих країн діяти на підставі закону, творча роль судової практики завжди пов’язується з тлумаченням закону. І лише у виключних випадках судді можуть відкрито визнати наявність у них влади по створенню правових норм. Так, в системі Швейцарського Цивільного кодексу сформульовано: "при відсутності закону і звичаю, суддя повинен вирішити справу на підставі такого правила, яке б він встановив, будучи законодавцем".

В загальному ж судова практика відмовляється створювати правові норми, так як, на думку суддів, це справа лише законодавця. Це пов’язано із тим, що між нормами, створеними судовою практикою і нормам, встановленими законодавцем, існує різниця.

По-перше, судова практика діє в межах, встановлених законодавцем, отже, її застосування обмежено, на відміну від англо-саксонської правової системи.

По-друге, правова норма, створена судовою практикою, не має того авторитету, яким володіють законодавчі норми, і цей авторитет зростає ще з періоду середніх віків, коли вважають, що правова норма повинна мати доктринальне або законодавче походження, лише така ретельно продумана правова норма в стані охопити цілий ряд типових випадків, які б вклались у фактичний склад судової справи.

Судова практика не зв’язана нормами, які вона сама створила; вона навіть не може послатись на них для обґрунтування прийнятого рішення. Норма, створена судовою практикою, існує і застосовується лише в тих межах, в яких судді – вважають можливими.

Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германського правового типу обумовлена не лише традицією, але і принципами судової організації, способом підготовки і підбору суддів.

В рамках РГ правового типу судоустрій має, як правило, загальні риси. Судова система побудована по ієрархічному принципу. Всі спори підвідомчі судам першої інстанції, що розміщені по всій території країни, над ними є значно менша кількість апеляційних судів. Завершує ієрархію Верховний (касаційний) суд. Але це загальна схема, в рамках якої багато відмінностей. Так, існуючі в країні спеціальні суди по сімейних, трудових спорах тощо, можуть бути відсутні в іншій країні. Верховний суд в одній країні діє як апеляційна інстанція, в іншійяк касаційна.206

В деяких країнах, крім судової системи, є і інші, незалежні від неї, юрисдикції. Наприклад, адміністративна юрисдикція, яка є у Франції, Німеччині, Австрії, Бельгії, Фінляндії, Італії, Швеції, Ліхтенштейні, Люксембурзі, Монако.

В інших країнах також існують адміністративні юрисдикції, але вони підконтрольні Верховному суду, де для цього є Апеляційна Палата.

Судова практика різних країн нормативно-актної правової сім’ї відрізняється різноманітними елементами. Серед них і наявність збірників судової практики. Офіційні збірники судової практики є у Франції, Німеччині, Іспанії, Італії, Швейцарії.

У Франції у збірниках публікуються лише ті рішення, які визнала авторитетним кримінальна палата касаційного суду.

У ФРНлише принципові рішення Федерального адміністративного суду. В Швейцарії публікації рішень передує коротке узагальнення доктринального плану.

В цілому ж про підвищення ролі судової практики в якості джерела права свідчить така тенденція, як наявність обов’язкових прецедентів. В порядку виключення із загального принципу, в особливих випадках може бути встановлено обов’язок судді слідувати певному прецеденту або певній лінії встановленій прецедентами.

У ФРН такий авторитет наданий рішенням федерального конституційного суду. В Швейцарії суди кантонів пов’язані рішенням Федерального суду, який визнав неконституційним кантональний закон. В Португалії авторитет прецеденту мають рішення Пленуму Верховного суду.

2.11. Місце та роль юридичної професії у романо-германських правових системах

До основних юридичних професій у правових системах світу в цілому, романо-германського, зокрема, відносяться професії судді та адвоката.

Судді в країнах цього типу – це, як правило, юристи, які постійно займаються судовою діяльностю, хоча це загальне правило й має винятки: у деяких країнах на визначений період часу можуть бути обрані (призначені) і неюристи (сільські кантони в Швейцарії, комерційні суди в Франції).

Судова кар’єра у країнах романо-германського типу характеризується тим, що на відміну від країн загального права, тут досить рідко на посаду судді призначають адвокатів. Психологія суддів відмінна від адвокатської; університетська підготовка дає їм можливість більш широкого підходу до юридичних проблем, і їхнє бачення права виходить за рамки конкретних справ, є більш ширшим за спектром світогляду. Цьому сприяє наявність поряд з суддями і працівників прокуратури, існування якої є характерною особливістю романо-германського типу правової системи.

Однак це не виключає і багатоваріантності підходів до цієї проблеми в інших правових системах. Наприклад, є відмінності в організації суддівського корпусу, традиційних підходах до його формування, добору кадрів. Необхідно відзначити невпинне зростання чисельності суддівського корпусу в країнах романо-германського типу. Так, за даними 1988р. у ФРН вона становила 15 тисяч суддів, в Італії – 7 тисяч, у Франції – 5 тисяч.

Оскільки ФРН і Франція належать до різних підсистем (германського і романського права) згаданого типу правової системи, то вбачається за доцільне зупинитися саме на аналізі статусу суддів та адвокатів у цих країнах як яскравих виразниках протилежних підходів, а також в Україні.

У ФРН юридична професія включає 4 групи: судді, адвокати, службовці в адміністрації та юристи приватних фірм. Кожний п’ятий представник професії – суддя. Судді федеральних судів ФРН призначаються офіційно на свої посади президентом країни. Цьому передує рішення відповідного міністра: при призначенні у Верховний федеральний суд – міністра юстиції; у федеральний суд трудових спорів – міністра праці тощо. Крім того, кандидати на суддівську посаду попередньо повинні отримати схвалення спеціальної комісії, в яку входить відповідний федеральний міністр і керівники відповідних відомств земель, а також одинадцять членів комісії, вибраних бундестагом. У комісіях проводяться вибори, як правило, з декількох кандидатур.

Заміщення суддівських посад в судах окремих земель проходить теж по-різному. В одних землях судді призначаються прем’єр-міністром, в інших – міністром юстиції землі. В деяких землях ФРН призначенню на судову посаду передують вибори кандидата спеціальною комісією – виборним комітетом, що складається з депутатів парламенту (ландтагу) землі, а також суддів і адвокатів.

У більшості земель, крім цього, призначення на суддівську посаду в будь-який із судів землі потребує погодження з усіма міністрами-членами Кабінету міністрів. Усі судді призначаються на посади пожиттєво, тільки судді Конституційного суду ФРН обираються федеральним парламентом на дворічний строк. При цьому половина з них обирається бундестагом, половина – бундесратом (палатами парламенту).

Судді можуть бути усунуті з посади тільки за рішенням Федерального дисциплінарного суду для суддів і прокурорів або дисциплінарного суду землі, причому дисциплінарне провадження порушується відповідно міністром юстиції ФРН чи землі.

Судді йдуть у відставку після досягнення 65 років, члени федерального Конституційного суду – 68 років.

Органи прокуратури діють при загальних судах усіх рівнів. При Верховному суді ФРН є генеральний федеральний прокурор і федеральні прокурори, які йому підпорядковуються (всі вони підпорядковуються – міністру юстиції ФРН).

Юридична освіта ФРН сконцентрована на ролі судді. Німецький юрист здає 2 державних екзамени: 1 – що підтверджує університетську освіту, 2 – досвід судді, що починає працювати у юридичних установах. У ФРН юридичні факультети уніфіковані згідно вимог екзаменаційних колегій. Університетська освіта орієнтована на суддю, що буде встановлювати "справедливість", домінуючи у судочинстві і та провівши розмежування. Тому і викладання починається з вивчення принципів, норм права тощо.

Судді системи загальних судів Франції призначаються на свої посади декретом Президента Республіки. Посадові особи Касаційного суду, перші голови апеляційних судів призначаються Президентом на підставі рекомендацій Вищої ради магістратури, а решту суддів-за поданням міністра юстиції з позитивним висновком цієї Ради. Судді адміністративних трибуналів призначаються урядовими декретами за поданням міністра внутрішніх справ, погодженим з міністром юстиції.

Як правило, судді судів загальної компетенції призначаються після конкурсного відбору та закінчення Національної школи магістратури, для вступу в яку необхідно мати вищу юридичну освіту. Судді адміністративних судів призначаються з числа випускників цієї ж Школи.

Для кандидатів у судді Касаційного суду встановлено, зрозуміло, більш високі вимоги: досвід суддівської роботи на певних престижних посадах чи робота в якості професора університету.207

Конституція Французької республіки проголошує принцип незмінюваності суддів загальної компетенції. Їх може змінити лише Вища рада магістратури в зв’язку із вчиненням серйозного проступку або тяжким захворюванням. Суддя не може бути зміщений з посади без його згоди, навіть якщо мова йде про його просування по службовій "драбині".

Вища рада магістратури очолюється Президентом Республіки і в якості його заступника-міністром юстиції. До її складу входять 9 членів з числа суддів та інших державних службовців. Вища рада, крім призначення суддів, займається розглядом справ про її дисциплінарні проступки (Президент і Міністр участі в цьому не беруть).

Прокуратура у Франції – це централізована система органів, що перебуває під керівництвом міністра юстиції. При кожному апеляційному суді є генеральний прокурор зі своїми помічниками, головний з яких носить звання генерального адвоката.

Генеральний прокурор підтримує обвинувачення в загальному суді та суді присяжних. Прокурори офіційно беруть участь у цивільному процесі в судах будь-якої інстанції. Функції генпрокурора в Касаційному суді обмежені його виступами в цьому суді.

Посадові особи прокуратури є подібними до суддівського корпусу: ті й інші іменуються магістратами; вони отримують однакову підготовку і під час кар’єри переходять відповідно з прокурорів у судді та навпаки.

Майбутні судді, прокурори, адвокати та нотаріуси зобов’язані пройти загальний 4-річний курс навчання, після успішної здачі випускних екзаменів вони стають ліцензіатами права.

Той, хто хоче бути магістратом, повинен здати екзамен державній комісії, після чого йому дозволяється навчатися у Національній школі магістратури в Бордо (щорічно приймається до 200 студентів). Вони отримують державні стипендії протягом 2 річного курсу навчання. В період навчання вони також стажуються у суді та прокуратурі. Після здачі випускного екзамену випускники (вік яких не перевищує 27 років) обіймають державні посади. Від оцінки, яку отримав випускник залежать можливості вибору посади. Кар’єра суддів у великій мірі залежить від рішення центральної комісії, що займається підвищенням по службі. У склад комісії входять представники міністерства юстиції, судді, що займають високі посади.

Функції захисту в судовому процесі ФРН і Франції покладені на адвокатів.

Основним нормативним актом, який закріплює правовий статус адвокатури в Німеччині, є Федеральне положення про адвокатуру 1959 року.208 До адвокатської діяльності в ФРН допускається лише та особа, яка згідно з Законом ФРН "Про суддів" визнається придатною для виконання суддівських обов’язків. Тобто така особа має прослухати на юридичному факультеті 8 семестрів курсу правових наук і скласти державні екзамени. Потім випускник практикує в усіх установах судової системи (суді, прокуратурі, нотаріаті, адвокатурі) як стажист-службовець протягом 2-3 років. Зарплату в цей період він отримує з фондів земельних органів влади. Після закінчення проходження практики необхідно скласти ще другий державний екзамен, і лише після успішної його здачі колишній стажист обирає, ким бути: адвокатом, суддею й або консультантом фірми з юридичних питань.209

Від проходження цієї процедури звільняються лише ординарні професори права університетів ФРН.

Особа, яка відповідає вказаним вимогам, звертається з заявою до управління юстиції землі за місцем проживання. При цьому палата адвокатів, на території якої ця особа буде практикувати, повинна скласти експертний висновок про кандидата. До того ж управління юстиції може зажадати від претендента медичний висновок про стан здоров’я.

Закон передбачає випадки, коли претендентові можна відмовити у дозволі на зайняття адвокатською практикою: якщо він протиправним способом виступає проти демократичного суспільного ладу, якщо займається діяльністю, несумісною з професією адвоката, якщо претендент є суддею, державним службовцем, військовослужбовцем тощо.

Рішення управління юстиції землі про відмову у дозволі займатися адвокатською практикою може бути оскарженою до адвокатського суду честі протягом місяця з дня вручення відмови.

Особі, яка одержала свідоцтво, дозволяється практикувати лише у певному суді загального судочинства. Разом з видачею дозволу управління юстиції видає адвокату посвідчення на виконання адвокатських функцій в конкретному суді.

Адвокату, який одержав допуск до роботи у Верховному суді землі, забороняється одночасно практикувати в іншому суді.

Одержавши дозвіл, адвокат на відкритому засіданні суду (до роботи в якому він одержав допуск) виголошує спеціальну присягу.

Деякі особливості має допуск до адвокатської діяльності у Федеральному Верховному суді. До цієї діяльності можуть бути допущені лише особи, обрані комітетом по виборах адвокатів при Федеральному суді. Списки кандидатур подаються Федеральною палатою адвокатів і палатою адвокатів при Федеральному суді. До списку кандидатур вносяться лише ті адвокати, які досягли 35-річного віку і мають не менше 5 років стажу безперервної адвокатської роботи. Виборчий орган добирає із списків таку кількість кандидатів, що удвічі перевищує число вакантних місць і передає список відібраних осіб Федеральному міністру юстиції, який остаточно вирішує, кому з них віддати перевагу. Адвокат при Федеральному суді не може працювати у іншому суді, крім Вищих Федеральних судових установ і Федерального Конституційного суду.

Адвокати, допущені до роботи в окрузі компетентності Верховного суду землі, утворюють палату адвокатів. Особливу палату утворюють адвокати, допущені до роботи у Федеральному суді.

У ФРН всі місцеві палати адвокатів об’єднуються у Федеральну палату адвокатів. Кожна місцева палата очолюється правлінням, яке контролює членів палати з питань виконання професійних обов’язків; добирає кандидатури адвокатів для роботи у суді честі; забезпечує підготовку стажистів адвокатури; висуває кандидатури членів юридичних екзаменаційних комісій з числа адвокатів своєї палати тощо. Правління обирає президію у складі: президента, віце-президента, секретаря і скарбника.

Вищим органом палати адвокатів є загальні збори її членів. Нагляд за діяльністю цих палат здійснюється відповідними структурами міністерства юстиції.

Федеральний Закон про адвокатуру регулює права та обов’язки адвоката.

Адвокат зобов’язаний сумлінно виконувати свої професійні обов’язки. Адвокат може бути відсторонений від виконання професійних обов’язків, якщо його дії суперечать принципам високої моралі та права; якщо він представляв у цій же справі іншу особу; якщо він брав участь у тій же справі як суддя, арбітр, прокурор, представник організаційної установи; якщо йдеться про тлумачення документа, котрий він склав як нотаріус.

Дисциплінарне провадження проти адвокатів здійснюється судом честі, який створюється при кожній палаті адвокатів. Члени суду честі протягом своєї діяльності мають статус професійних суддів, хоча вказану посаду вони займають на громадських засадах.

До адвокатів, які вчинили проступки, застосовують такі дисциплінарні заходи: попередження, догана, штраф у розмірі 50 тис. марок, заборона працювати представником або захисником у певних галузях правосуддя від одного до 5 років; виключення з адвокатури.

Гонорар за надання адвокатом юридичної допомоги встановлюється за згодою між ним і клієнтом у межах встановлених федеральним статутом адвокатських тарифів.

Говорячи про адвокатуру ФРН як незалежної організації, треба відмітити, що державні органи зберігають ряд елементів нагляду за її діяльністю. У ФРН адвокат – це юридичний консультант та представник сторін.

Сучасна адвокатура Франції переживає період свого реформування. 1 січня 1992 року набрали чинності поправки до Основного Закону про статус адвокатів від 31.12.1990р.

Зміни полягають перш за все у тому, що юрисконсульти (які раніше працювали окремо) можуть стати членами адвокатських колегій і здійснювати адвокатську діяльність, а адвокати можуть виконувати функції, властиві професії юрисконсульта.

Щоб стати адвокатом, необхідно мати французьке громадянство або громадянство однієї з країн Європейського Союзу за умови взаємного визнання дипломів про вищу освіту. Іноземці повинні відповідати ряду особливих вимог та пройти перевірку.

Особа, що претендує на звання адвоката, не може бути засуджена за діяння, несумісні з гідністю і порядністю, а також за серйозні дисциплінарні чи адміністративні проступки; не може бути підприємцем тощо.

Кандидат на посаду повинен: мати вищу юридичну освіту (диплом магістра права), скласти вступні іспити (два письмових та один усний) в одному з регіональних центрів професіональної підготовки, які працюють під егідою адвокатури та вищої школи, провчитися там рік, пройти теоретичний курс і практичне стажування, скласти іспити (один письмовий і три усних). При додержанні цих умов юрист приймається до ордену (колегії) адвокатів та виголошує присягу. Після цього адвокат проходить ще дворічне стажування за спеціальністю і одержує посвідчення. Лише після цього прізвище вноситься до списку ордену як повноправного члена.

Адвокат зобов’язаний дотримуватися професійної таємниці.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, зокрема, отримати будь-яке із таких стягнень: попередження, догана, тимчасове (до 3 років) усунення від роботи, виключення із списків адвокатів.

Адвокат може здійснювати свої функції індивідуально або колективно. Традиційно найбільш поширеними є асоціації і товариства адвокатів.

Адвокати Франції об’єднані по судових округах у професійне самоврядне об’єднання, яке носить назву "орден адвокатів", очолює це об’єднання голова, що обирається таємним голосуванням строком на 2 роки.

Близько 19 тис. французьких адвокатів об’єднано у 180 колегій, різних за кількістю членів. Наприклад, Паризький орден складається 7 тис. професіоналів-юристів, має бюджет біля 100 млн. франків, його працівники дають біля 27 тис. безоплатних консультацій на рік для населення; беруть участь у 9,5 тис. кримінальних справ за призначенням тощо.

Ця система самоврядування доповнюється Національною Радою колегії адвокатів, що має статус юридичної особи.

Література

Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №30. – ст. 141.

Конституции зарубежных государств. – М., 1997.

Административное право зарубежных стран. – М., 1996.

Берман Г.Дж. Западная традиция права, эпоха формирования. – М., 1994.

Боботов С.В. Административная юстиция Франции: Доктрина и практика // Сов. государство и право. 1981.

Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). – М., 1994.

Боботов С.В. Правосудие во Франции. – М., 1994.

Вишневский А.А. Каноническое право в Западной Европе. М., 1994.

Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1982. С.57.

Галгано Ф. Сравнительное частное право. – Болонья, 1992.

Голландская правовая культура. М., 1998.

Давидр. Основные правовые системы современности. М., 1988.

Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. – М., 1958. – Т.1.

Зивс С.Л. Источники права. – М., 1981.

Иностранное конституционное право. – М., 1996.

Италия. Конституция и законодательные акты. – М., 1988.

Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978.

Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская форма буржуазного права. Калинин, 1977.

Косарев А.И. Римское частное право. М., 1998.

Лубенский А.И. Систематизация законодательства во Франции. – М., 1970.

Михеєнко М.М., Молдаван В.В., Радзієвська Л.К. Порівняльне судове право. – К., 1993.

Опришко В. Законотворчість: сьогодні і завтра // Віче. – 1996. – №7.

Попов Н.Ю. Источники итальянского права // Сов. государство и право. 1983. № 10.

Правовая система Нидерландов – М., 1998.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М., 1983.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

Сравнительное конституционное право. – М., 1996.

Судебные системы западных государств. М., 1991.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Тихомиров Ю.А. Публичное право. – М., 1995.

Тищик Б.Й., Орач Є.М. Основи римського приватного права. – Львів, 1993.

Туманов В.А. Вступительная статья // Французская республика: Конституция и законодательные акты. М., 1989.

Французская республика. Конституция и законодательные акты. – М., 1989.

ФРГ. Конституция и законодательные акты. – М., 1991.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т.1.

Шарвенр. Юстиция во Франции. – М., 1978.

An Introduction to Legal Systems / Ed. by J.D. Derret. L., 1968.

Armijon P., Nolde В., Wolf M. Traite de droit compare. P., 1950. T.1-3.

Buchland W., McNair A. Roman Law and Common Law. L., 1965.

Dadomo Ch., Farran S. The French Legal System. L., 1996.

David R. English Law and French Law. L., 1980.

Dutoit B. Les sources de droit en Suisse // The sources of law: A comparative emprical study: National systems of law. Budapest, 1982.

Ferrand F. Droit prive allemand. P.; Dalloz, 1997.

Fromont M. Grands systemes de droits etrangers. P., 1994.

Fromont M., Rieg A. Introduction an droit allemand. P., 1984. T. 1—2.

Gallo P. Grandi sistemi ginridici. Turin, 1997.

Gambaro A., Sacco R. Sistemi giuridici comparati. Turin, 1996.

Going H. Erfatrungen nut einer burdertich – rachtlichen kodifikation in Deutschland, Z vgl RW 81 (1982).

Guimezanes N. Introduction en droit franjais. Baden-Baden, 1995.

International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. 2, ch. 1, 2.

Koschaker P. Europa und das romische Recht. Beck. 1956.

Le juge et le jugement dans les traditions juridiques europeennes. P., 1996.

Les professions juridiques et le droit compare. P., 1994.

Menyman J.H. The Civil Law Tradition Introduction to the Legal System of Western Europe and Latin America. Standford, 1969.

Mitton D. Treen basis civil procedure. – New-York, 1979.

Pedamon M. Le droit allemand. P., 1985.

Sacco R. Modeles francaises et modeles allemandes dans le droit civil italien // Rev. intern, droit compare. 1976. No 2.

Schaffer H. Sources of Law in the Republic of Austria // The Sources of Law: A Comparative Emprical Study: National Systems of Law. Budapest, 1982.

Schlosser H. Grundzuge der neuren Privatrechts geschichte (4 th ed., 1982).

Tunc A. Les grands systemes de droit contemporain. P., 1980.

Watson A. Aspects of Reception of Law // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 3.

Watson A. The Law Making in the Civil Law. Cambridge, 1981.


Розділ ІІІ.
Сучасна правова система України

3.1. Основні юридичні ознаки сучасної правової системи України

Формування сучасної правової системи України у відповідності з міжнародними, зокрема європейськими правовими стандартами, є процесом складним та багатофункційним, а тому потребує як глибокого наукового аналізу правової дійсності, так і виявлення основних тенденцій її розвитку.

Проголошуючи державний суверенітет України, Верховна Рада Української РСР виражала прагнення народу України створити демократичне суспільство, побудувати правову державу.210 Ці положення знайшли своє відображення у Конституції України, зокрема, у ст. 1 Україна проголошувалася "суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою".211

Прийняття Конституції України стало реалізацією положень Постанови Верховної Ради Української РСР "Про проголошення незалежності України" та Акта проголошення незалежності України від 24 серпня 1991р., схваленого 1 грудня 1991р. всенародним голосуванням212, які задекларували появу нової держави – України. День проголошення незалежності України формально можна вважати початком формування її сучасної національної правової системи.

Правова система України виникла об’єктивно у період досягнення радянською правовою системою "точки біфуркації", коли ця система згідно з основними засадами синергетики руйнувалася. Подальше формування правової системи України залежало від таких умов, як відкритість, нелінійність, нерівноважність. Насамперед це стосувалося взаємозв’язку із оточуючим середовищем, вибором шляхів розвитку. Поряд з цим, для сучасної правової системи України важливим є досягнення відповідного стану рівноваги, що буде свідчити про створення власне системи. Адже будь-яка система, згідно з положеннями синергетики, об’єктивно знаходиться у стані взаємопереходів рівноваги та нерівноваги, організації та дезорганізації, хаосу та порядку. А тому необхідним та важливим на даний час є створення механізму самоорганізації системи, який сконцентрує зусилля суспільства саме на стані рівноваги (з допустимим станом змінюваності). Такий стан забезпечується правильним розміщенням елементів правової системи та зв’язків між ними, тобто належною її структуризацією.

Все це потребує, насамперед, характеристики її основних юридичних ознак та структури.

Використовуючи поняття правової системи, концепцію її внутрішньої будови, які сформульовані у першому розділі цієї роботи на підставі системного аналізу, можна відзначити, що сучасна правова система України складається (як будь-яка правова система) з трьох основних частин: інституційної, функційної та нормативної, хоча на нинішньому етапі розвитку вона є у стані формування.

До інституційної частини входять суб’єкти права (фізичні та юридичні особи і їх об’єднання), що є її елементами.

Як вказувалось у першому розділі роботи, поняття правової системи має свій обсяг, а включення компонентів до структури правової системи не є безмежним. А тому не можна погодилися з включенням до правової системи України таких явищ як: правова політика, правова ідеологія213, суб’єктивні права і обов’язки214 тощо.

Не можна погодитися і з позицією А.О. Білоуса про те, що не можуть бути суб’єктами політико-правової системи окремі громадяни.215 Згідно з системним підходом саме люди та їх об’єднання завжди були, є і будуть основними елементами правової системи (її суб’єктами). Це стосується і правової системи України.

Всі інші правові явища, які можна виявити під час аналізу правової системи, є тими компонентами, що сприяють утвердженню системи з відповідної сукупності елементів, але самі елементами її не виступають.

Кожний із суб’єктів має визначений у законодавстві правовий статус, що дозволяє йому здійснювати свою діяльність, спрямовану на встановлення відповідних зв’язків.

Складноорганізованим суб’єктом, що покликаний виражати інтереси всього суспільства, є держава.

Реалізація правового статусу держави здійснюється через утворювані нею органи, що здійснюють правотворчі, правозастосовчі, правотлумачувальні та правореалізаційні функції. Саме такі види діяльності відповідних органів держави є засобом досягнення правопорядку – основної мети функціонування правової системи.

Вже з перших років існування нашої держави не тільки формально, але й реально здійснювався принцип розподілу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову.

Саме реалізація цього принципу повинна була сприяти формуванню досконалої, дієвої інституційної частини правової системи України.

Перший законодавчий орган незалежної України – Верховна Рада України, що діяв у депутатському складі Верховної Ради Української РСР, було обрано весною 1990р., а основний процедурний документ, "конституцію" нашого парламенту – Регламент Верховної Ради України216 – було схвалено лише влітку 1994р. Правовий статус Верховної Ради як законодавчого органу держави у 1996 році зафіксувала Конституція України.

При визначенні правового статусу Верховної Ради Конституція України виходила із сучасних концепцій парламентаризму, враховуючи водночас і наші національні особливості. Так, зокрема, до повноважень Верховної Ради належить внесення зміни до Конституції, прийняття законів, визначення засад зовнішньої та внутрішньої політики та інші217, які засвідчують наявність всіх необхідних сучасному парламенту функцій.

До інституційної частини входить також глава держави – Президент України, Кабінет Міністрів – уряд України, Рада Міністрів АРК, центральні та місцеві органи виконавчої влади, судові органи та органи місцевого самоврядування. Всі вони забезпечують реалізацію її правового статусу як елемента правової системи.

Поряд з цим, недосконалість в організації та функціонуванні державної влади в Україні, прийняття у 1996 році Конституції України, положення якої передбачали істотні зміни в організації державної влади та місцевого самоврядування, потреба у зближенні з європейськими міждержавними правовими системами спричинили необхідність у проведенні державно-правової реформи. Загальна концепція державно-правової реформи (розроблена Інститутом законодавства Верховної Ради України 19 червня 1997 року) залишилася лише проектом, який дістав схвалення у листопаді 1997 року на Всеукраїнській науково-практичній конференції218, а пізніше – у Комітеті ВРУ з питань правової реформи.

Концепція не була схвалена Верховною Радою України, оскільки містила ряд недоліків та положень, які вже не відповідали вимогам часу. Ряд положень цього проекта знайшли своє відображення в Концепції адміністративної реформи в Україні (1998р.).

Загалом, можна відзначити намагання держави до формування інституційної частини правової системи України у відповідності з сучасними європейськими правовими вимогами; ті ж недоліки, які виникають у ході цього процесу, є показниками його складності, які потрібно вивчати, аналізувати та вживати адекватні заходи їх подолання.

Інституційна частина тісно взаємодіє з функційною частиною правової системи України. Правотворча, правозастосовча, правотлумачувальна і правореалізаційна діяльність відповідних державних органів та інших суб’єктів є не тільки засобом досягнення правопорядку, але й способом виразу зв’язків між елементами правової системи. Ці зв’язки виникають як результат діяльності суб’єктів права та знаходять свій вияв у правових відносинах. Останні, в залежності від суб’єктів цих зв’язків, можуть бути владними (субординаційними) та невладними (координаційними). Владні відносини притаманні органам держави, органам місцевого самоврядування, саморегулівним організаціям, посадовим особам, тобто всім тим суб’єктам, щодо яких діє спеціальнодозвільний принцип правового регулювання; там же, де застосовується загальнодозвільний принцип, – виникають невладні відносини, тобто між фізичними та юридичними особами.

Незважаючи на позитивні зміни, які відбуваються в інституційній та функційній частині правової системи України, ефективність їх формування не є достатньою. Це дає підставу для висновків деяких зарубіжних вчених, що за "темпами правових реформ Україна стабільно займає останнє місце на території колишнього СРСР"219.

Проте, формування цих двох складових правової системи не є легким та швидким процесом, він потребує не тільки узгодженості дій владних структур на всіх рівнях, але і об’єктивної "готовності" суспільства до вирішення основних завдань такого формування. Саме прийняття Конституції 1996р. започаткувало новий етап у розвитку нашого суспільства, воно також зумовило на конституційному рівні потребу у правовій реформі. Насамперед, це стосувалося парламентської реформи, яка б сприяла на основі кращих світових (зокрема, європейських) здобутків створенню більш досконалих політичних та юридичних механізмів забезпечення демократичного режиму в Україні. Досить актуальною є проблема вдосконалення структури парламенту, діяльності комітетів, порядку їх роботи, підвищення відповідальності, вдосконалення механізму взаємодії Верховної Ради України з Президентом, Кабінетом Міністрів, органами судової влади. Так, уведення Законом України "Про вибори народних депутатів України" від 24 вересня 1997 року змішаної (мажоритарно-пропорційної) системи виборів дало поштовх до вдосконалення політичної структури парламенту, але сьогодення вимагає такої виборчої системи, яка б опосередковувала відносини між виборцями і парламентом.

Важливим напрямком парламентської реформи має бути вдосконалення законодавчої діяльності. Так, часта змінюваність, втрата чинності більш як 6% від прийнятих законів220 викликані не тільки економічними та політичними негараздами у нашому суспільстві, але і неналежним рівнем законодавчої діяльності Верховної Ради України, її комітетів. Зокрема, законопроекти (робота з підготовки яких здійснюється комітетами згідно ст. 6.3.4. Регламенту Верховної Ради України) не завжди ґрунтується на науковому аналізі соціально-економічних, правових, політичних передумов розвитку суспільства, а також відповідних причинах та наслідках прийняття тих чи інших законів. Сприяти підвищенню ефективності законопроектної роботи був покликаний створений у системі апарату парламенту Інститут законодавства Верховної Ради України. Проте видається, що доцільним було б створення поряд з цією установою і незалежних (автономних) науково-дослідних установ, які б займалися вивченням об’єктивних закономірностей розвитку правової системи суспільства в цілому, порівняльним аналізом законодавства в різних правових системах, проблемами юридичної техніки, питаннями приведення законодавства України у відповідність з європейськими та світовими правовими стандартами, науковою експертизою проектів законів та інших нормативно-правових актів з залученням до неї провідних учених України.

Не завжди належний рівень законодавчої діяльності пов’язаний, зокрема, із відсутністю закону "Про закони і законодавчу діяльність", проектом якого передбачалося визначення місця законів у системі нормативно-правових актів, процедури їх підготовки та прийняття. Хоча названий проект може слугувати і прикладом недоліків у законотворчій процедурі: він два рази приймався Верховною Радою України (14 вересня та 7 грудня 2000р.) і направлявся Президентові України на підпис та повертався на повторний розгляд. Результатом такої "взаємодії" органу законодавчої влади та глави держави є відсутність вкрай важливого нормативно-правового акту. Крім цього, станом на 19 лютого 2001р. кількість законів, що приймалась Верховною Радою України ІІІ скликання і направлялась Президентові України, становила 603, до Верховної Ради повернуто 165 (тобто 27,3%). Все це дає підставу для пропозицій щодо внесення змін до ст. 94 Конституції України стосовно порядку підписання та оприлюднення закону, хоча таких змін можна було б уникнути, чітко визначивши ці процедури у законі "Про закони та законодавчу діяльність". Ці та інші проблеми можна усунути в процесі здійснення парламентської реформи, суть якої має полягати у підвищенні ролі контрольної і кадрової функції Верховної Ради України, вдосконалення її правового статусу, механізму законотворчої діяльності.

Водночас важливими видаються і такі види реформ інституційної та функційної частин правової системи України, як адміністративна та судова.

Недосконалість структури виконавчої влади, що підтверджувалося її багаторазовими перебудовами (злиття, ліквідація, створення нових виконавчих органів, які з часом змінюються лише в назві), зумовила потребу в проведенні адміністративної реформи, яка започаткована формально ще 7 липня 1997 року Указом Президента України "Про Державну комісію з проведення в Україні адміністративної реформи", яким була утворена однойменна комісія. Указом Президента від 22 липня 1998р. "Про заходи щодо впровадження Концепції адміністративної реформи в Україні" планувалися заходи по забезпеченню реформування системи державного управління (зокрема, утворення робочої групи з проведення реформи центральних органів виконавчої влади). Положення цього Акта вже 20 листопада 1998р. були підкріплені Указом Президента України "Про першочергові заходи з проведення в Україні адміністративної реформи". Цей Указ передбачав цілий комплекс організаційно-правових заходів у структурі виконавчої влади, зокрема: підготовка пропозицій щодо узгодження Закону "Про Кабінет Міністрів України", щодо реструктуризації апарату Кабінету Міністрів України, щодо науково обгрунтованих критеріїв визначення оптимальної структури та чисельності працівників апаратів міністерств та інших відомств тощо.

Водночас Указом Президента України "Про чергові заходи щодо подальшого здійснення адміністративної реформи в Україні" від 29 травня 2001 року введено посади Державного секретаря Кабінету Міністрів України та державних секретарів міністерств, а 21 липня 2001 року був підписаний Указ Президента України "Питання реалізації проведення в Україні адміністративної реформи", яким передбачено ще ряд додаткових заходів щодо адмінреформи. На жаль, незважаючи на значні фінансові та інші витрати і вжиті заходи щодо скорочення апарату, бажаних результатів не досягнуто. І це не дивно, бо ініціаторами адміністративної реформи є самі об’єкти такого реформування (уряд та центральні органи виконавчої влади). За даними Рахункової палати, тільки протягом 1994-1999 років прийнято понад 100 указів Президента та 300 постанов Кабінету Міністрів щодо реорганізації органів виконавчої влади. Загальна кількість органів виконавчої влади за згаданий період збільшилася на 21 одиницю, чисельність працівників – на 25,5%, питома вага видатків на утримання цих органів – з 1,5% (у 1996р.) до 3,8% (у 1999р.).221 Сьогодні в Україні є майже 50 міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, тоді як, наприклад, у США – лише 14.

Тому важливими на сьогодні залишаються проблеми: визначення наукових критеріїв стосовно кількості та доцільності існування як центральних, так і місцевих органів влади, чисельності працівників, їх апарату та апарату Кабінету Міністрів і Адміністрації Президента України; підготовки законів, які визначали б правовий статус (положення) названих органів виконавчої влади у необхідному обсязі (наприклад, усунення таких розбіжностей, як реальний та фактичний статус Кабінету Міністрів України); оптимізації взаємодії між органами виконавчої влади, зокрема Кабінетом Міністрів та Адміністрацією Президента.

Видається, що затвердження Концепції адміністративної реформи в Україні з урахуванням вищезгаданих проблем та необхідності визначення бюджетних видатків на це, в залежності від темпів та етапів реформи, повинно здійснюватися парламентом.222

Конституція України визначила і шляхи здійснення судової реформи, головним завданням якої є створення ефективного механізму захисту прав відповідних суб’єктів. У строк до 28 червня 2001р., як передбачали "Перехідні положення" Конституції, реформувати судову систему повністю не вдалося. Як відомо, правосуддя в Україні здійснюється Конституційним Судом та судами загальної юрисдикції. Згідно з Конституцією України, Конституційний Суд є єдиним органом конституційної юрисдикції. Щоправда, між приписами Конституції України та Закону України "Про Конституційний Суд України"223 існують суперечності. Так, згідно з Основним Законом з питань офіційного тлумачення Конституції та законів України, суд ухвалює рішення (ст. 150), а закони та інші правові акти визнаються неконституційними, якщо вони не відповідають Конституції, або якщо була порушена встановлена нею процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності (ст. 152); згідно ж із Законом з питань офіційного тлумачення, Суд дає висновки (ст. 62), а підставою для визнання правових актів неконституційними є, крім вищевказаних, також "перевищення конституційних повноважень при їх прийнятті" (ст. 15).

Усуненню цих та інших юридичних колізій мало б сприяти, згідно з проектом "Загальної концепції правової реформи в Україні" (1997), прийняття ряду правових актів, зокрема: положення про постійні та тимчасові комісії Суду, регламенту Суду. І вже 5 березня 1997р. рішенням Суду було затверджено Регламент Конституційного Суду України224 – документ, що визначає порядок здійснення конституційного судочинства та інші питання внутрішньої діяльності Суду.

Згідно з новим Законом України від 7 лютого 2002 року "Про судоустрій України", систему судів загальної юрисдикції складають місцеві, апеляційні суди, Апеляційний Суд України, Касаційний Суд України, вищі спеціалізовані суди, Верховний Суд України.225 Ще з моменту проголошення державного суверенітету України, а особливо після створення самостійної Української держави, постало питання реформування радянської судової системи. Вже в червні 1991р. було схвалено Концепцію нової Конституції України226 та прийнято Закон Української РСР "Про арбітражний суд"227, у листопаді того ж року було прийнято Арбітражний процесуальний кодекс України228, у грудні 1992 року – Закон України "Про статус суддів"229. Ще в кінці 1991р. Верховним Судом і Міністерством юстиції України було підготовлено та подано у Верховну Раду альтернативні проекти закону України про судоустрій, який, проте, не був прийнятий, і тому до 1 червня 2002 року використовувався відповідний Закон УРСР (з внесеними до нього доповненнями та змінами). У березні 1992р. Президією Верховної Ради України було утворено Комісію по проведенню судово-правової реформи в Україні230, робота якої увінчалась прийняттям Верховною Радою 28 квітня 1992р. Постанови "Про Концепцію судово-правової реформи в Україні"231. Схвалення Концепції сприяло подальшому реформуванню судової системи, закріпленню демократичних принципів правосуддя, створенню військових судів (замість військових трибуналів), підвищенню авторитету судів, суддів та органів суддівського самоврядування, встановленню системи особливих заходів державного захисту працівників суду від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов’язків і здійсненню наданих прав тощо.

З прийняттям Конституції України 1996р. постало питання про необхідність прийняття нової концепції судово-правової реформи. Така концепція на сьогодні не прийнята, а проект Загальної концепції правової реформи в Україні, складовою частиною якої є концепція реформи судової, схвалений Верховною Радою не був.

У зв’язку зі спливом п’ятирічного строку, що був визначений в Перехідних положеннях Конституції України як період часу, не пізніше якого Верховний Суд України і Вищий арбітражний суд України здійснюють свої повноваження відповідно до чинного законодавства України, в червні 2001 року Верховна Рада прийняла низку законів України про внесення змін до законодавчих актів, що дістало неофіційну назву "малої судової реформи". Зокрема, зміни було внесено до законів "Про судоустрій України", "Про статус суддів", "Про органи суддівського самоврядування", "Про арбітражний суд", "Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України", Кримінально-процесуального, Цивільного процесуального та Арбітражного процесуального кодексів України. На жаль, мала судова реформа охопила не всі напрямки реформування, не вирішила ряду проблем. І набрання чинності з 1 червня 2002р. Закону України "Про судоустрій України" тільки створило юридичні підстави для формування нової системи судів загальної юрисдикції, підвищення ефективності системи судового захисту прав, свобод і законних інтересів особи.

Конституція України визначає, що для вирішення питань внутрішньої діяльності судів діє суддівське самоврядування. Незважаючи на тривалу дію відповідного закону (з середини 1994 року до 1 червня 2002 року) та функціонування на його основі органів суддівського самоврядування України, останні, порівняно з аналогічними органами розвинутих правових систем світу, не відіграють такої ж високозначимої ролі в процесі формування судової влади. Усунути зазначений недолік законодавець намагається в тому ж таки Законі "Про судоустрій України", присвятивши суддівському самоврядуванню окремий розділ.

Отже, незважаючи на те, що судово-правова реформа проводиться у відповідності з європейськими правовими стандартами, цілий ряд проблем залишаються нерозв’язаними або недостатньо вирішеними. Зокрема, це стосується фактичної реалізації принципу незалежності судової влади та суддів, належного професійного рівня суддівського корпусу, матеріально-технічного, інформаційного та соціального забезпечення суддів і судів.

Судово-правова реформа зачепила також діяльність органів прокуратури. Згідно зі змінами, внесеними в Закон України "Про прокуратуру" Законом від 12 липня 2001р. № 2663-ІІІ232, до функцій прокуратури (ст. 5) не належать функція нагляду за додержанням і застосуванням законів (функція загального нагляду) і функція попереднього слідства, проте відповідно до розділу "ІІ Перехідні положення" Закону № 2663-ІІІ, такі функції вона продовжує виконувати до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, і до сформування системи досудового слідства та введення в дію законів, що регулюють її функціонування.

Зняття з прокуратури функцій загального нагляду та попереднього слідства наблизить правову систему України до прогресивних моделей європейських правових систем. Цьому ж сприяє запровадження інституту Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, підвищення ролі та значення адвокатури, подальша демократизація та розвиток місцевого самоврядування. Саме з розвинутістю останнього інституту європейські міжнародні співтовариства, входження до яких є стратегічно важливим для нашої держави, пов’язують глибину демократичності реформ у сфері трансформації командно-адміністративної системи управління в децентралізовану, при якій значна частина повноважень передається від органів держави територіальним громадам сіл, селищ, міст, органам і посадовим особам місцевого самоврядування.

Проблеми, пов’язані з формуванням місцевого самоврядування в Україні, повинні також вирішуватися у ході правової реформи. Перші заходи щодо створення правової основи місцевого самоврядування вже зроблені. Аналіз змісту Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" свідчить, що він відповідає Конституції, нормам та принципам Європейської хартії місцевого самоврядування (ратифікованої ВРУ 15 липня 1997 року). Проте його практична реалізація пов’язана з прийняттям ряду інших законодавчих актів, які закріплюють розмежування повноважень між органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх матеріально-фінансову основу. Серед них можна назвати Закон України "Про місцеві державні адміністрації", Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування" (7 червня 2001р.), Бюджетний кодекс України (21 червня 2001р.).

Отже, парламентська, адміністративна, судова реформи та реформа органів місцевого самоврядування є складовими єдиної правової реформи в Україні, яка має забезпечити формування не тільки інституційної та функційної, але й нормативної частини правової системи України. Нормативна частина відіграє основну роль у виникненні зв’язків між суб’єктами права. Об’єктивною основою її реформування є, насамперед, розвиток системи права, від стану якої залежить не тільки стан системи законодавства, але й забезпечення зв’язків між усіма елементами правової системи, а також зв’язків між правовою системою, з одного боку, та іншими підсистемами (економічною, політичною, культурною тощо) соціальної системи суспільства – з іншого.

Система права України нині перебуває на стадії еволюційної трансформації: відбувається вдосконалення існуючих та формування нових галузей та інститутів права. Так, віднедавна виникли інститути кредитних спілок, земельного сервітуту, самоорганізації населення, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, гарантування банківських вкладів фізичних осіб, біржове, інвестиційне та інше право. Система права характеризується зменшенням рівня його формалізації, що проявляється у розширенні сфери приватноправового регулювання, використання загальнодозвільного принципу правового регулювання.

Водночас у спадок від радянських часів правова система України дістала заідеологізованість методологічних основ права, невизначеність принципів політико-державного плюралізму, підміну права законом, заперечення права приватного на догоду публічному, загальнодержавному.

Тепер, коли пріоритети визнаються за формуванням громадянського суспільства та правової держави, для системи права України важливо провести правильну, точну диференціацію норм щодо належності їх до публічного або приватного права, оскільки це дасть можливість визначити ті сфери суспільного життя, де втручання держави усувається чи обмежується, а також сформувати засоби, що запобігали б безмежній нормотворчості держави. Крім цього, методологічний поділ системи права на публічне та приватне право пов’язаний з інтеграційними процесами, зокрема – з приведенням законодавства України у відповідність з європейськими стандартами; він сприятиме більшій злагодженості та ефективності системи національного права.

Слід підкреслити, що поділ системи права на публічне та приватне право використовується в Україні поряд з галузевою класифікацією юридичних норм, і обидва способи диференціації мають право на існування. Як при першому, так і при другому поділі системи права в якості критеріїв використовується предмет і метод правового регулювання. Проте роль цих критеріїв є різною.

Як правило, в літературі до методів як критеріїв вищевказаного поділу відносять імперативні та диспозитивні методи. При поділі системи права на публічне та приватне право до уваги береться векторність зв’язків (вертикальні або горизонтальні) між суб’єктами (горизонтальні зв’язки між юридично рівними за статусом суб’єктами об’єктивуються відносинами координації; вертикальні зв’язки між суб’єктами, що є нерівними за колом прав і обов’язків, виражаються назовні відносинами субординації).

Додатковими критеріями поділу системи можуть бути способи захисту інтересів особи або коло суб’єктів його ініціювання.

Отже, приватне право характеризується такими ознаками, як: 1) орієнтація на задоволення особистих приватних інтересів; 2) волевиявлення декількох суб’єктів; 3) рівність суб’єктів; 4) переважання диспозитивних норм; 5) наявність горизонтальних відносин між суб’єктами; 6) використання, як правило, договірної форми виразу норм.

У сфері приватного права застосовується диспозитивний метод правового регулювання, відносини між учасниками виникають, змінюються та припиняються за їх волевиявленням, а будуються на принципі рівності суб’єктів; до приватного права входять галузі та інститути, що регулюють відносини між фізичними особами, між юридичними особами та між фізичними і юридичними особами (тобто суб’єктами, що є юридично рівними). Таким чином, приватне право – це система належно впорядкованих взаємоузгоджених норм права, які регулюють відносини між юридично рівними суб’єктами диспозитивним методом правового регулювання.

До сфери приватного права України можна віднести цивільне, сімейне, земельне, трудове, житлове право.

В свою чергу, публічному праву притаманні такі ознаки, як: 1) орієнтація на задоволення публічних інтересів; 2) одностороннє волевиявлення суб’єктів; 3) субординація між суб’єктами; 4) переважання імперативних норм; 5) вертикальні (ієрархічні) відносини між учасниками; 6) використання в основному нормативно-правових актів як форми виразу юридичних норм.

У сфері публічного права основним є імперативний метод, а відносини між учасниками є субординаційними (вертикальними); до його складу входять ті галузі та інститути, які регламентують статус і порядок здійснення повноважень органами держави і відносини індивіда з державою (тобто, це – відносини підпорядкування). Таким чином, публічне право – це система належно впорядкованих, взаємо узгоджених норм права, які регулюють субординаційні, владні відносини імперативним методом правового регулювання.

До сфери сучасного публічного права України відносяться конституційне, адміністративне, кримінальне, фінансове, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне, виправно-трудове, митне право.

Диференціація системи права на публічне та приватне право здійснюється об’єктивно, тобто є такою, що не залежить від чиєїсь суб’єктивної волі, навіть волі держави, тому що спирається на саму природу права, його специфічні соціальні функції, розмежованість інтересів індивіда та суспільства в особі держави.

Вчені-юристи підкреслюють, що в романо-германській правовій системі (а отже – в правовій системі України) відносини між тими, хто має владу, та їх підлеглими потребують іншого правового регулювання, ніж відносини між приватними особами.233

Поряд з цим зв’язки між публічним та приватним правом є координаційними, подібно до зв’язків між матеріальними та процесуальними галузями права. Публічне та приватне право перебувають в органічній взаємодії, що забезпечує належне функціонування як системи права, так і правової системи в цілому. Більше того, у сучасному суспільстві право є засобом охорони суспільних інтересів, побудованих на поєднанні колективних загальних інтересів та інтересів особистості, тоді як приватне право виходить з договору індивіда з колективом чи суспільством. Тому суспільство, що визнає плюралізм інтересів (а в Україні, згідно зі ст. 15 Конституції, суспільне життя будується на засадах політичної, економічної, ідеологічної багатоманітності), не може допустити поглинання публічним правом приватного, державним інтересом – інтересів приватних.

Зважаючи на ці обставини, правові реформи в Україні були спрямовані на стратегію формування та функціонування такої правової системи, яка гармонійно забезпечувала б об’єктивно існуючі у суспільстві як приватні, так і публічні інтереси, застосовуючи при цьому адекватні методи регулювання.234

І приватне, і публічне право диференціюються на галузі права таким чином, щоб кожна галузь права (за переважаючим обсягом норм чи інститутів) належала або до публічного, або до приватного права. У цьому аспекті у праві немає і не може бути змішаних галузей права, змішаними можуть бути лише галузі законодавства, які у більшості випадків є результатом відповідних конструкцій законодавця та систематизації у формі міжгалузевої кодифікації законодавства. В цілому створення публічно-приватних чи приватно-публічних міжгалузевих кодифікаційних актів є потрібною справою.

Система законодавства є зовнішнім виразом системи права, і навпаки – система права є важливим фактором побудови та розвитку системи законодавства. Специфіка норм права, з яких складається система права, визначає способи їх об’єктивації, виразу назовні.

Основним способом об’єктивації (джерелом права) в Україні є нормативно-правовий акт, створення якого відбувається в процесі правотворчої діяльності. Тому важливо ще до прийняття такого акта визначити його юридичну форму, коло питань, які повинні бути ним урегульовані, засоби реалізації приписів. Слід також не тільки враховувати потреби та інтереси суб’єктів, щодо яких приймається нормативно-правовий акт, але й прорахувати його ефективність шляхом порівняння мети цього акта з отриманим результатом його дії.235

Важливою ознакою демократичності Української держави є впровадження в її практику принципу верховенства закону, конкретним проявом якого є факт упорядкування системи нормативно-правових актів України завдяки такій властивості, як наявність вищої юридичної сили серед нормативно-правових актів. Забезпеченню дії цього принципу сприяє чітке визначення об’єкта правового регулювання. Закон, крім цього, повинен містити нормативні моделі майбутніх правових відносин, часто випереджаючи при цьому існуючий рівень розвитку суспільних відносин. Це, звичайно, не завжди сприяє його ефективності, дієвості в силу об’єктивного відставання правової свідомості суб’єктів, їх консерватизму чи інертності мислення.

Новоприйнятий закон повинен мати відповідну фінансову, організаційно-технічну, інформаційну та іншу забезпеченість, відповідати об’єктивно існуючим умовам.236

Впорядкувати систему нормативно-правових актів дозволило б прийняття закону про такі акти, який би встановив більш високі вимоги щодо їх змісту, форми, наукового обґрунтування, сприяв підвищенню їх реалізації.237

Реформа законодавства, яка розгорнулася в Україні з 1991 року, супроводжувалась інтенсифікацією законотворчої діяльності, розширенням сфери приватноправового регулювання, запровадженням загальнодозвільного принципу правового регулювання238; спостерігалось різке зростання питомої ваги законів серед нормативно-правових актів. Водночас законодавству того періоду були притаманні безсистемність, суперечливість, техніко-юридична недосконалість, прогальність тощо.

З часом кількість законів хоча й зростала, але в основному ними вносились зміни та доповнення (часто – невеликі за обсягом), а також – надавалась згода Верховною Радою на обов’язковість міжнародних договорів. Незважаючи на це, відсоток законів у всій масі нормативно-правових актів почав постійно знижуватись (наприклад, до 4,4% у 1995 році)239, що означало підрив принципу верховенства закону240, надмірну формалізацію, виникнення юридичних колізій як між актами різної юридичної сили, так і між підзаконними нормативно-правовими актами одного рівня. Зростання рівня підзаконних актів, які нерідко трактують положення закону на догоду відомчим інтересам, як правило, з’являються в результаті надмірної декларативності законів, відсутності чітко відпрацьованого механізму дії їх приписів. Крім цього, як у законах, так і в інших нормативно-правових актах спостерігається надмірне дублювання норм.

Незважаючи на ці та інші недоліки, роль та значення підзаконних нормативно-правових актів не можна недооцінювати. Інтеграційні процеси у системі нормативно-правових актів вимагають не тільки підвищення ролі закону в системі законодавства, але і в ієрархії інших нормативних актів; здійснення принципу верховенства закону, прийняття підзаконних актів на підставі закону, відповідно до закону і для його виконання.

Усім підзаконним нормативно-правовим актам притаманна спільна риса: вони видаються в межах компетенції відповідного правотворчого органу та повинні конкретизувати його.

Очевидно, що при такому розмаїтті суб’єктів, які ухвалюють підзаконні нормативно-правові акти України, а також кількості цих актів (їх є десятки тисяч) необхідним є їх впорядкування шляхом встановлення відповідної ієрархії за юридичною силою цих актів. На таке впорядкування впливатиме і правильний вибір форми нормативно-правового акта, який залежить від виду суб’єкта правотворчості, порядку його прийняття чи затвердження (одноособове, колегіальне), кола відносин, які покликаний врегулювати акт.

Вдосконалення підзаконних нормативно-правових актів як складової частини системи законодавства неможливе також без з’ясування місця та ролі відповідних правотворчих органів в апараті держави. Таке вдосконалення, а також оптималізація правотворчої діяльності є складним, багатоаспектним процесом, який включає процедуру та визначення меж конкретизації законів підзаконними нормативно-правовими актами, а також меж самостійного правового регулювання останніми, шляхи їх уніфікації, проблеми визначення нормотворчих повноважень суб’єктів підзаконної правотворчості241.

Значною мірою впорядкованості підзаконних нормативно-правових актів сприяло видання Указу Президента України від 3 жовтня 1992р. №493/92 "Про державну реєстрацію нормативних актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади"242, в розвиток якого Кабінет Міністрів прийняв Постанову від 28 грудня 1992р. № 731 "Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади"243. Однак, визначений актами Президента та Кабінету Міністрів, порядок реєстрації поширюється не на всі підзаконні нормативно-правові акти, а лише, по-перше, на акти центральних та місцевих органів виконавчої влади (включаючи акти структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій) і органів господарського управління та контролю, а по-друге – на ті з них, що зачіпають права, свободи та законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.

На впорядкованість нормативно-правових актів України вплинув і Указ Президента України від 10 червня 1997р. №503/97 "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності"244, видання якого було зумовлено відсутністю закону про нормативно-правові акти, адже саме на рівні закону (а не підзаконних актів, якими є укази Президента) мають бути врегульовані такі питання. Указ передбачав, що офіційне оприлюднення нормативно-правових актів України здійснюється після включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних актів та присвоєння їм реєстраційного коду. Указ визначив процедуру оприлюднення та набрання чинності нормативно-правових актів декількох суб’єктів – Верховної Ради України, Президента України та Кабінету Міністрів України. А стосовно актів інших суб’єктів правотворчості, ці питання регулюються іншими нормативно-правовими, зокрема законодавчими, актами (наприклад, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні"245).

Видається, що з метою усунення колізій у цій сфері, встановлення чіткої регламентації процедури прийняття, офіційного оприлюднення та порядку набрання чинності всіх видів нормативно-правових актів в Україні слід прийняти єдиний законодавчий акт.

Частина цих та інших проблем вирішувалася б у Законі "Про закони і законодавчу діяльність". Зокрема, проект закону пропонував дефініцію "закон України" та класифікував закони на: Конституцію України, конституційні (якими вносяться зміни до Конституції або припиняється чинність її окремих положень) та звичайні (які приймаються у порядку загальної законодавчої процедури з усіх питань законодавчого регулювання за винятком тих, що регулюються безпосередньо Конституцією). Важливим є і закріплення на нормативному рівні правових механізмів подолання колізій, усунення прогалин при застосуванні законодавчого акту, здійснення законодавчої діяльності на основі державних програм розвитку законодавчих робіт.

Надати системності і прогнозованості в цій роботі з урахуванням перспектив розвитку покликана була Концепція розвитку законодавства України на 1997-2005 роки, на основі якої Інститутом законодавства була підготовлена і схвалена Верховною Радою України Державна програма розвитку законодавства України до 2002 року. Такого роду програми сприяють прогнозованому, планомірному формуванню системи законодавства України.

Проте є і ряд інших проблем в системі національного законодавства; потребує свого вирішення й питання визначення місця та ролі так званих специфічних юридичних актів, які можуть набувати нормативно-правового значення за законодавством України: деякі акти прямого волевиявлення населення (ухвалені на референдумах), акти делегованої або санкціонованої державою правотворчості, акти делегованої правотворчості органів місцевого самоврядування тощо.

Так як саме законодавство є найбільш вагомою складовою нормативної частини правової системи, від нього, насамперед, залежить забезпечення зв’язків між усіма елементами правової системи, а також – між правовою та економічною, політичною та іншими підсистемами соціальної системи українського суспільства. Однак на сучасному етапі в зв’язку з урізноманітненням зовнішніх форм (джерел) права таке забезпечення зв’язків виконує не лише система законодавства, а й система джерел права України в цілому.

Аналіз системи джерел права дозволяє виявити як позитивні моменти, так і недоліки в кожній структурній частині правової системи України, а також визначити шляхи їх реформування. Так, у систему джерел права України, крім нормативно правових актів, входять нормативно-правові договори, а також правові звичаї та узвичаєння (хоча їх кількість є незначною).

Серед нормативно-правових договорів дедалі зростає значення міжнародно-правових договорів. Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно зі ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори України"246, вони застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Їх юридична сила залежить від місця в апараті Української держави органу, який офіційно визнає чинність міжнародного договору.

В юридичній літературі відзначається тенденція до постійного зростання впливу норм міжнародного права на внутрішньодержавне право. Крім цього, в Україні механізм імплементації є особливий, так як Українська держава обмежилась включенням до системи законодавства лише норм, закріплених у міжнародних договорах України, і поширила на ці норми існуючі вимоги національного правового регулювання.

В системі джерел права України відсутній правовий прецедент (зокрема – судовий), хоча можливість його появи тривалий час обговорюється в літературі. На думку прихильників появи такого джерела, правовий прецедент сприятиме не просто збільшенню кількості суб’єктів правотворчості, але й дасть змогу розформалізувати систему джерел права та надати гнучкості та динамізму всій правовій системі. Проте необхідно зважати на те, що у романо-германському типі правової системи судовий прецедент суттєво відрізняється від судових прецедентів в англійському праві. В цьому типі правової системи судовий прецедент виступає субсидіарним (додатковим) щодо діючих основних джерел права. Щоправда, у континентальному типі на законодавчому рівні визначаються умови, форми та межі функціонування судового прецеденту, а також суб’єкти судового нормотворення та його характер.

Видається, що судовими прецедентами в Україні могли б стати рішення Конституційного Суду України та Верховного Суду України, які винесені в результаті розгляду конкретної судової справи (а не є підсумком в результаті узагальнення судової практики), в ході якої було виявлено прогалину в діючому законодавстві і виникла потреба у створенні додаткової норми.

В Україні аналогами судового прецеденту є рішення та висновки Конституційного Суду України, в яких закріплюються нові, додаткові в порівнянні з чинним законодавством України, норми. Так, у Рішенні Конституційного Суду України від 16 жовтня 2001р. № 14-рп/2001 "В справі за конституційним поданням Вищої ради юстиції щодо офіційного тлумачення положення пункту 1 частини першої статті 131 Конституції України стосовно внесення Вищою радою юстиції подань про призначення суддів на посади (справа про призначення суддів)"247 Конституційний Суд України роз’яснив зміст приписів Конституції, витлумачуючи їх наступним чином: "Вища рада юстиції вносить подання Президенту України про перше призначення на посаду професійного судді строком на п’ять років".

Отже, перевагою судового прецеденту над іншими джерелами права є його здатність бути прийнятим в ході швидкого вирішення судової справи, а не під час тривалого правотворчого процесу розробки, ухвалення, оприлюднення, набрання чинності нормативно-правового акта. Особливо це стосується випадків, коли судовому органу доводиться застосовувати аналогію права, тобто вирішувати справу на підставі галузевих принципів права – зокрема та принципів права – в цілому.

Посилаючись на рішення у справі про ціни і тарифи на житлово-комунальні та інші послуги від 10 лютого 2000р., Шевчук С. вважає, що Конституційний Суд України вперше в історії українського права наблизився до прецедентного конституційного права, так як висловив правову позицію, згідно з якою Верховна Рада України (на підставі ст. 85 Конституції України) визначає засади внутрішньої та зовнішньої політики, у тому числі і цінової. Зокрема, він вважає, що в Україні починає у цій сфері складатися судова правотворчість, а отже – і прецедентне конституційне право.248

Таким чином, існуюча система джерел права України з часом може бути доповненою судовим прецедентом, хоча і в нинішньому стані вона в цілому виконує необхідну роль у структуруванні суспільного життя в Україні, створенні ефективної, впорядкованої національної правової системи. Вищевикладене дає змогу визначити ознаки, характерні для правової системи України:

  •  правова система є однією з підсистем соціальної системи українського суспільства;
  •  основним елементом правової системи є людина (а також об’єднання людей), складноорганізованим суб’єктом є Українська держава (яка реалізує свій правовий статус через правотворчі, правозастосовчі та правотлумачні органи);
  •  посередниками у виникненні зв’язків між цими суб’єктами є норми права, що утворюють свою специфічну систему та об’єктивуються через систему джерел права;
  •  діяльність суб’єктів права України є способом виразу зв’язків між ними через правові відносини;
  •  структура правової системи складається з інституційної, функційної та нормативної частин;
  •  метою функціонування правової системи є досягнення правопорядку, що забезпечує функціонування соціальної системи українського суспільства.

Таким чином, правова система України – це цілісна, структурно впорядкована за допомогою джерел права та інших юридичних засобів стійка взаємодія суб’єктів національного права, що забезпечує досягнення належного правопорядку як необхідної умови функціонування та розвитку українського суспільства.

У розвитку сучасної національної правової системи існують певні деформації. До них належать: зниження ефективності правотворчої та правозастосовчої діяльності; часта змінюваність (нестабільність) нормативно-правових актів; множинність підзаконних нормативно-правових актів та наявність у них у зв’язку з цим юридичних колізій та дублювань; несформованість правової бази щодо визначення статусу та порядку діяльності ряду державних органів; зменшення дієвості правового регулювання; розвиток правового нігілізму; існування досить великої кількості випадків позаправового вирішення соціальних конфліктів.

Водночас спостерігається і ряд позитивних тенденцій. По-перше, активно формуються основні структурні частини: інституційна, функційна, нормативна, що сприяє правильному розмежуванню елементів правової системи, формуванню механізму самоорганізації, який сконцентровує зусилля суспільства на необхідному стані рівноваги. По-друге, реалізується стратегічний напрям такого поступу – приведення правової системи у відповідність із міжнародними правовими стандартами, насамперед – європейськими. По-третє, утверджуються принципи правової демократичної держави та громадянського суспільства. По-четверте, спрямованість правового регулювання визначається загальновизнаними принципами права. По-п’яте, в юридичній науці урізноманітнюються методологічні підходи до праворозуміння. По-шосте, створюються нові інститути та галузі права і законодавства, виникають міжгалузеві (комплексні) інститути законодавства. По-сьоме, відбувається урізноманітнення зовнішніх форм права, що забезпечує динамічність, гнучкість системи.

Для збереження існуючих тенденцій та зниження рівня чи усунення відповідних деформацій необхідним є прийняття Концепції правової реформи в Україні, яка б визначила основні напрями подальшого реформування правової системи України. І одним з найважливіших принципів правової реформи, на думку професора Є.В. Назаренко, має бути принцип пріоритетності загальновизнаних принципів і норм міжнародного права. Саме він має визначати основоположні ідеї цієї реформи та створення державної програми законодавчих робіт, а також визначати зміст та напрямки реформування всієї правової системи.249 Видається, що вихідними положеннями концепції можуть бути такі:

  •  правова реформа за своєю сутністю є реформою національної правової системи України;
  •  реформування правової системи повинно відбуватися паралельно з реформуванням економічної, політичної та інших підсистем соціальної системи українського суспільства;
  •  реформування сучасної правової системи України повинно відбуватися у відповідності з основними стратегічними напрямками розвитку України, зокрема її правовою інтеграцією з європейськими міждержавними правовими системами.

відповідно до структурних частин правової системи (інституційної, функційної, нормативної) процес реформування повинен охопити:

  •  органи держави та інших суб’єктів, що створюють, застосовують, здійснюють тлумачення та реалізацію юридичних норм;
  •  правотворчу, правозастосовчу, правотлумачну та правореалізаційну діяльність;
  •  систему права та систему законодавства (джерел права) України;
  •  основними шляхами здійснення правової реформи можна вважати:
  •  реформування державного апарату через зміну його функцій, повноважень відповідних органів, створення нових та ліквідацію органів, у функціонуванні яких відпала потреба; підвищення вимог до професійної правової культури державних посадових і службових осіб;
  •  підвищення ефективності правотворчої, правозастосувальної діяльності відповідних суб’єктів; визначення критеріїв оцінки їх діяльності;
  •  реформування системи права шляхом, визначення в ній місця та ролі міжнародно-правових принципів та норм, на основі яких сформувати основні принципи права України, які визначатимуть сутність та напрямки національного правового регулювання, побудову оптимальної системи права;
  •  структурування системи права шляхом визначення у ній за галузевим (предметним) критерієм необхідності, місця та значимості існуючих правових інститутів, галузей права, та створення нових, а також встановлення критеріїв поділу на публічне та приватне право; визначення основних джерел права України (та можливості появи у ній нових), встановлення ієрархічних та інших зв’язків між ними;
  •  визначення основних засобів та процедури приведення правової системи України, особливо її нормативної частини, у відповідність з міжнародними, зокрема – європейськими, правовими стандартами.

Отже, правова реформа – це комплекс юридичних та інших заходів, спрямованих на формування чи трансформацію структури правової системи з метою забезпечення належного рівня її функціонування та розвитку у відповідності з основними цілями.

Реформування сучасної правової системи України має на меті не тільки трансформувати національну правову систему, але й сформувати її структурні частини у відповідності з найкращими правовими здобутками людства в цілому та європейськими стандартами зокрема, що дасть їй можливість у майбутньому зайняти чільне місце серед європейських правових систем.

3.2. Ідентифікація правової системи України з романо-германським типом правової системи

Процес інтеграції України з європейськими міждержавними спільностями характеризується подоланням ряду перешкод економічного, політичного, правового (зокрема – ідеолого-доктринального характеру). Важливим при цьому є визначення належності національної правової системи до відповідного типу.

В юридичній літературі стосовно місця України серед інших правових систем існують різні точки зору. Так, одні стверджують, що Україна (як і інші республіки колишнього Союзу РСР) входить у сім’ю романо-германського права250 (або у романо-германський тип правової системи) на правах особливого європейського різновиду251 або ж наближається до цієї сім’ї252; інші автори при обговоренні проблем розвитку постсоціалістичних правових систем називають декілька варіантів: 1) повернення до континентального права; 2) формування загального слов’янського права з переважаючим впливом російської правової ідеології та законодавчих новел (основою цього процесу називаючи культурно-історичну, релігійно-етичну та морально-психологічну спільність народів)253; 3) поступове формування у постсоціалістичному просторі двох-трьох правових сімей: прибалтійської з наближенням до північної (скандинавської), слов’янської в поєднанні з азіатсько-мусульманською, центральноєвропейської з наближенням до романо-германської.254

Водночас деякі російські вчені відстоюють тенденцію самобутньої правової сім’ї – слов’янської, яка опирається на положення геополітичної доктрини "євразійства". Основою такої правової сім’ї (до якої включають Україну, Росію, Білорусь) її прихильники вважають російську правову систему.255 До засад такої самобутності вони відносять: 1) зв’язок російського права з державою; 2) опору на колективістські форми господарювання; 3) наявність колективістських елементів у правосвідомості; 4) зв’язок права і держави з православ’ям; 5) спадкування через Візантію законодавчих традицій римського права256; а також незмінність цієї самобутності, незважаючи на вплив іноземного права.257

Деякі українські вчені, обґрунтовуючи об’єктивність євразійського шляху розвитку правової системи України, акцентують увагу на ціннісних відмінностях східної та західної цивілізації, типах світогляду, ідеях слов’янської єдності.258

Посилаючись на специфічні ознаки, визначені у положеннях євразійства259, ці автори підтримують позицію щодо існування особливої євразійської правової сім’ї, яка у різні періоди свого розвитку називалась як слов’янська правова сім’я (ХХ ст.), російська правова сім’я (середина ХХ ст.), соціалістична правова сім’я (друга половина ХХ ст.), але продовжує існувати, незважаючи на зміну конфігурації її правового простору.260 Більше того, ці автори не тільки підтримують ідею про існування самостійної, особливої правової сім’ї, включаючи до неї і правову систему України, але й вважають, що стверджування про її існування пов’язане із збереженням національної правової культури України261 або ж називають її елементом слов’янської правової сім’ї262.

І хоча ці дві позиції різняться між собою і за назвою (слов’янська і євразійська правові сім’ї), і за обсягом, але вони залишаються подібними за своєю сутністю, так як підтверджують властиві для російської правової ідеології позиції. Тобто – на основі пострадянських правових систем утворити специфічний тип правової системи (з провідною роллю російської), який сприяв би розв’язанню російських геополітичних завдань.

На думку кандидата політологічних наук О.С. Бодрука, серед основних геополітичних пріоритетів Росії є повернення статусу наддержави і формування нового євразійського блоку на терені колишнього СРСР, геополітична декомпозиція України263 тощо. Особливе місце при цьому відводиться можливостям та механізму СНД.

Отже, концепція Синюкова В.М. щодо "слов’янської правової сім’ї" чи "євразійської", як називає її Ю.М. Оборотов, – це продовження вказаних геополітичних засад.

Що ж стосується самої російської правової системи, то в юридичній літературі існують й інші позиції стосовно її типологізації. Так, Л.С. Явіч висловив ідею про те, що у дореволюційній Росії функціонувала типова континентальна (романо-германська) правова система, з певними особливостями правових традицій, правосвідомості, законності.264 Ідентично і щодо сучасного періоду російської правової системи висловлюється А.Х. Саідов, який вважає, що за своїми основними юридичними класифікаційними ознаками російське право завжди відносилося до романо-германської правової сім’ї і продовжує залишатися таким, про що свідчить кодифікаційний характер російського права, структура правової норми, принципи верховенства закону і відповідна ієрархія джерел права, основні принципи судової організації та судочинства"265. Крім цього, стверджується, що у нинішніх умовах відкриваються ще більш широкі можливості до зближення російського права з романо-германським типом правової системи як за формою, так і за змістом. Подібні позиції мають і інші автори266, значна частина яких схиляється до того, що російська правова система більш тісно пов’язана з континентальним правом, ніж з іншими правовими сім’ями та системами267, хоча і має значні особливості. Щоправда, особливостями у більшій чи меншій мірі наділені всі національні правові системи чи навіть підтипи певного типу правової системи.

І, мабуть, найбільш вагомим при типологізації залишається аргумент щодо впливу римського права на процес становлення та розвитку національної правової системи. Так, щодо російського права висловлювалися міркування, що витоки його знаходяться в римському праві, у візантійській традиції268, а рецепція римського права як на Заході, так і в Росії була "не лише історичною необхідністю", але й "фактором прогресу"269.

Не вдаючись до розгляду питання про рецепція римського права в Росії та його типологічних ознак, відзначимо лише те, що вплив римського права на російське простежувався на всіх етапах його розвитку, що особливо помітно на таких законодавчих актах, як: Судебник 1497р., Соборне уложення царя Олексія Михайловича 1649р., Звід законів 1832р. та ін.270

Російське право і сьогодні, на думку М.М. Марченка, історично, географічно і частково навіть духовно знаходиться більш близько до романо-германського права, а в процесі свого розвитку зближується з ним. Основне застереження автора щодо процесу такого зближення чи навіть інтеграції полягає у "збереженні самобутності", "запобіганні односторонньому поглинанню російського права континентальним"271.

На підставі викладеного, можна зробити висновок, що створення нової концепції "слов’янської сім’ї" – це намагання зберегти правовий простір колишнього Союзу РСР у сфері впливу російського права. Це ж стосується і позиції "євразійської правової сім’ї". Якщо ці концепції не викликають здивування щодо намагання забезпечити інтереси Росії, то стосовно України вони можуть розцінюватися як такі, що суперечать її національним інтересам, розвитку і, більше того, – об’єктивним закономірностям правового розвитку людства.

Водночас на противагу цим позиціям відстоюється теза, що "слов’яни, будучи єдиною просторовою та мовною групою, не є єдиною культурною групою", а для "стратегії правового розвитку України важливим є не геополітичні, а культурополітичні виміри", ідентифікація її (України) з таласократичною цивілізацією, яка базується на християнстві, грецькій філософії та римському праві.272

Крім цього, не можна погодитись і з тим, що у постсоціалістичному правовому просторі збереглася група правових систем (Україна, Росія, Білорусь), яка відрізняється від існуючих правових систем, є євразійською правовою сім’єю.273

Ні до так званої "слов’янської", ні до "євразійської" сім’ї їх прихильниками не застосовуються типологічні юридичні ознаки, які є основними для типологізації правових систем світу. Тому таке групування правових систем не може вважатись типологізацією. А отже трактування тієї чи іншої групи правових систем як типу чи сім’ї з використанням при цьому будь-яких інших підходів, критеріїв не відповідає основним законам пізнання.

Так, концепція "євразійської правової сім’ї" (що включає й Україну), яка базується на геополітичних положеннях "євразійства", не витримує критики як з позиції геополітичної стратегії України та відповідної стратегії Росії щодо України, так і з точки зору поняття євразійства як геополітичного явища та юридичної доктрини.

Звичайно, сьогодні розробка геополітичної стратегії для України є життєвою необхідністю, що відповідає геополітичному потенціалу та можливостям України як європейської країни. До найбільш важливих геополітичних пріоритетів України, як правило, відносять: виживання її як суверенної незалежної держави, зміцнення її фундаментальних цінностей; повернення України в європейський цивілізаційний простір, всебічна інтеграція з європейськими та євроатлантичними політичними соціальними структурами та структурами безпеки тощо.274

Що ж стосується оцінки геополітичного становища України (особливо в контексті стратегії Росії) одним із ідеологів євразійства А. Дугіним, "існування України у межах існуючих кордонів та з нинішнім статусом "суверенної держави" є тотожним нанесенню велетенського удару по геополітичній безпеці Росії, рівнозначно вторгненню на її територію. Подальше існування унітарної України неприпустимо. Ця територія має бути поділена на декілька поясів: Східна Україна, Крим, Центральна Україна та Західна".275 Далі цей автор відзначає, що український фактор є найбільш вразливим місцем у західному "поясі Росії"; українська проблема є головною та найбільш серйозною проблемою, що стоїть перед Москвою; геополітика Заходу і центр цієї геополітики – "українське питання" – вимагає від Москви негайних відповідних заходів, так як йдеться про нанесення Росії вже сьогодні стратегічного удару, не реагувати на який вона просто не має права; а отже повинна активно включитися в перебудову українського простору.276

Все це підтверджує, що стратегічні позиції Росії до України визначаються відведенням останній ролі "санітарного кордону", необхідного для забезпечення інтересів Росії. А звідси – і намагання обґрунтувати місце правової системи України у "сім’ї слов’янських чи євразійський систем" під "впливовим керівництвом" та з провідною роллю правової системи Росії.

Щодо самого поняття "євразійства", то воно вживається найчастіше для геопросторових характеристик, а ідея євразійської єдності277 є такою, що дозволяє більш глибоке та багатомірне розуміння історії. Ця фундаментальна ідея пов’язана з проблемою єдності, інтеграції різноманітних цивілізацій Заходу та Сходу і має важливе значення для подальшого розвитку людства, формування цілісного одновекторного історичного напряму розвитку Європи та Азії.278 Все це вимагає зміни стереотипів геополітичного мислення. Зокрема поняття "євроазійство" у цьому контексті за своїм змістом є більш широким, ніж об’єднання колишніх радянських держав (правових систем) у певну групу з протиставленням його "атлантизму"; воно зачіпає глибинні проблеми, пов’язані зі структуруванням світового соціального простору, з утвердженням єдиної системи загальнолюдських цінностей. Якщо ж відносити до так званої "євроазійської сім’ї (як її трактують деякі російські вчені) правові системи України, Білорусі, Росії, то сюди, виходячи з позицій сучасного розуміння поняття "євроазійства", необхідно віднести і ті національні правові системи, народи яких були причетні до проблем єднання Європи та Азії (через так званий Великий Євразійський пояс): України, Казахстану, Росії, а якщо аналізувати ці проблеми більш глибоко, то й Китаю, Індії, Монголії.

Крім цього, прихильниками "євразійської правової сім’ї" не називаються необхідні для виокремлення цього типу характерні (типологічні) юридичні ознаки, а використовуються релігійно-культурні, історико-етнологічні характеристики тощо. Що ж стосується правової системи України, то її місце у такому типі чомусь обґрунтовується положеннями, які базуються на закономірностях розвитку російської правової системи.

Видається, що при визначенні місця правової системи України серед сучасних правових систем світу необхідним є аналіз насамперед історико-правових аспектів, який має бути доповнений типологічною характеристикою.

Найголовнішою пам’яткою права доби Київської Русі, першою відомою спробою його кодифікації в юридичній літературі визнається "Руська Правда".279 Дослідники останньої називають три її редакції: Коротку, Розширену та Скорочену, відзначаючи, що вона складалася зі Статуту Ярославовичів, Покону вірного, Статуту мостникам, княжих уроків (які князь видавав особисто), княжих уставів (які приймалися за погодженням з боярською Радою), "Хресного цілування" тощо.

Важливу роль серед джерел права відігравали княжі договори, зокрема – договори з греками князя Олега – 911 року, князя Святослава – 971 року.

Досить вагомим в той час було становище судової практики. У разі відсутності звичаєво- та нормативно-правових засобів вирішення справ судді приймали "справедливе", на їх погляд, рішення, яке з часом набувало юридичної форми загального застосування, але не перетворювалося у судовий прецедент.280

На розвиток права Київської держави відчутно вплинуло запровадження християнства, застосування норм канонічного права, зокрема візантійського. Серед найдавніших пам’яток у літературі називаються церковні статути князя Володимира Святославовича про десятини і церковних людей, а також князя Ярослава Володимировича – про церковні суди.

Джерелами права, які збереглися з доби Галицько-Волинської держави, є князівські грамоти.

У період національно-визвольної боротьби основними джерелами права залишаються Литовські статути, магдебурзьке та церковне право. У цей період перестали діяти акти, що видавалися королем Польщі, водночас спостерігається відхід до звичаєвої системи права. Найпоширенішою в адміністративній та судовій організації вважалася формула "за попередніми правами та звичаями". Вводиться поняття "козацьке право", тобто сукупність норм звичаєвого права, що виникли у Запорізькій Січі, а згодом були доповнені та розширені гетьманською владою. Основними актами були гетьманські універсали.

Власна система права в Україні продовжувала діяти ще за Березневими статтями, але поступово все більше застосовується російське законодавство. Проведення Росією кодифікації у XVII ст. мало на меті впорядкувати систему права та пристосувати інші народи (в тому числі й Україну) до російської правової системи. Але не всі результати кодифікаційної роботи відповідали цій меті, й тому такі з них, як "Права, за якими судиться малоросійський народ" (1743), "Суд і розправа в правах малоросійських" (1750) не були офіційно видані (хоча їх норми все ж застосовувалися на практиці).

Поряд із наведеними джерелами права не можна не згадати Конституцію 1710 року. Остання (яка має також назву "Конституція Пилипа Орлика") базувалась на принципі визнання природних прав народу, проголошувала незалежність України, наділяла вищою владою своєрідний козацький парламент як представницьку установу. Цей документ свідчить про високий рівень розвитку української політичної та правової думки. Американський федеральний суддя Б.Футей, відзначаючи основні демократичні засади Конституції П.Орлика, вказав, що вона майже на 80 років випередила американську".281

Про намагання українського народу мати свою демократичну конституцію писав у своїй праці "Вольний союз" М. Драгоманов (друга половина XIX ст.).

Спроби становлення української правової системи почалися у період функціонування УНР, створення Української Центральної Ради та проголошених нею універсалів. Утворення УНР вимагало невідкладного вирішення проблеми нового законодавчого регулювання найважливіших суспільних відносин.282 У цей період було прийнято ряд законодавчих актів: Закон "Про порядок видання законів", "Про вибори", ряд актів, що стосувалися економічних реформ. А 29 квітня 1918р. було прийнято Конституцію УНр.

За доби Гетьманату та Директорії Українська держава продовжувала формування тих чи інших сторін правової системи. Свій внесок у цей процес було зроблено й ЗУНР, особливо це стосується акта Злуки від 22 січня 1919р.

Проте вже на початку 1921р. процес формування національної правової системи був надовго перерваний.

З моменту входження України до складу Союзу РСР значний вплив на її правову систему здійснило радянське право. Ідеологія СРСР фактично включалася у право, а тому знижувалася роль правових цінностей (зокрема, це стосується переваги інтересів держави, колективу над інтересами індивіду). Розподіл влади на законодавчу, виконавчу та судову заперечувався як теоретично, так і практично. За фізичною особою визнавалися, в основному, соціально-економічні права при відсутності реальних політичних прав, не гарантувалися право на життя, приватну власність тощо. Часто приписи мали суто декларативний характер. Управління справами суспільства здійснювалося через партійний апарат. Партійні рішення (ЦК КПРС, Політбюро), а пізніше – партійно-державні розцінювалися правозастосовчими органами як надзаконні.

За радянський період (в т.ч. досоюзний) в Україні було прийнято чотири Конституції (1919р., 1929р., 1937р., 1978р.). Вони забезпечували панування державної (загальнонародної) власності, партійну монополію та цензуру в ідеології суспільства, адміністративно-командну систему управління тощо, водночас не визнавались право на заняття підприємництвом, міжнародні стандарти прав людини та гарантії їх реалізації. В законодавчих актах часто були відсутні механізми реалізації норм, а тому вони залишались формальними деклараціями. Існування звичаєвого та судового нормотворення обмежувалося.

Існування великої кількості підзаконних актів не тільки негативно впливало на ефективність їх застосування, але і знижувало авторитет закону, дозволяло широко трактувати поняття "законодавтсво". Головна роль правоохоронних органів зводилась до карально-звинувачувальної діяльності, а їх залежність від партійного апарату та місцевих органів влади вела до втрати охоронних функцій. Відсутні були й органи конституційного правосуддя. Водночас досить високим рівнем розвитку характеризувалася юридична техніка та систематизація нормативно-правових актів, які спиралися на традиції романо-германського типу правової системи, хоча остання була недостатньою (так кодифікація здійснювалася у три етапи: 1918-1919; 1922-1930; 1958-1970). І хоча досить злагодженою була система судових та правоохоронних органів, вони виконували не властиві їм функції, партійно-державна еліта часто підміняла правосуддя своїм індивідуальним розсудом. Система юстиції не відповідала світовим стандартам демократичної юстиції.

Якщо відкинути ідеологічні нашарування у правовій науці того періоду, то можна говорити про високий рівень наукової доктрини, що створила юридичні поняття, методи, якими може користуватися український законодавець і сьогодні, хоча значну їх кількість потрібно переосмислювати з позицій сучасної зарубіжної та вітчизняної юридичної науки.

Таким чином, радянська правова система у 80-х роках вже знаходилася у стані хронічної кризи, що була викликана: зацентралізованістю правотворчості; невідповідністю юридичних норм потребам розвитку; відірваністю юридичної практики від законодавчих приписів та науки. Все це призвело до розпаду радянської правової системи і утворення національних правових систем у правовому просторі колишнього Союзу РСР, "спадком" яких стало наступне: 1) соціалістичне право, яке реально виражало інтереси партійно-бюрократичної еліти, хоча формально загальнонародні інтереси; 2) право було механізмом державної влади; 3) воно забезпечувало в основному державну власність; 4) не визнавалися пріоритетними права людини; 5) авторитет партійно-адміністративних рішень знижував роль і значення закону; 6) судовий захист прав юридичних та фізичних осіб повністю не забезпечувався. Закон розглядався як спосіб творення права, що ототожнювалося з волею правлячих; протиставлявся правовому звичаю і прецеденту (роль яких у радянській системі була малозначимою або заперечувалась взагалі).

Сучасна правова система України почала своє формування саме з прийняття Декларації про державний суверенітет та Акта проголошення незалежності України. Деякі автори пропонують поділити процес формування правової системи України на два етапи: попередній – до прийняття Конституції (1990-1996) і сучасний – після 28 червня 1996р. 283

Попередній етап характеризувався визначенням основних засад формування правової системи України, ліквідацією деформацій радянського періоду, прийняттям значної кількості законодавчих актів, пов’язаних, насамперед, з реформуванням економіки та демократизацією життя суспільства.

Сучасний етап почався з прийняттям Конституції України, в якій знайшли відображення зміни соціального характеру, структури та змісту правової системи України, положення, які засновані на юридичних поняттях романо-германського типу правової системи.

Найбільш характерним для романо-германського типу правової системи є наступне. По-перше, наявність абстрактної правової норми, яка містить загальні правила поведінки у вигляді прав та обов’язків суб’єктів і виконує функцію розмежування та узгодження їх інтересів, а також визначає структуру системи права з характерною її диференціацією на публічне та приватне право. По-друге, об’єктивна дія норми права здійснюється, насамперед, у такій зовнішній формі як нормативно-правовий акт (який є найбільш універсальною зовнішньою формою права для врегулювання складних суспільних відносин, дає можливість відмежувати нормативне від індивідуального регулювання). Наявність у нормативно-правових актів такої властивості, як юридична сила, сприяє їх ієрархічності та визнанні в цій ієрархії найвищої сили за законами, а серед них – за конституцією. По-третє, для забезпечення авторитетності та престижності Конституції як основного закону у системі функціонують спеціалізовані органи конституційного правосуддя. Функції правотворчості та правозастосування чітко розмежовуються. Для романо-германського типу правової системи властивим є високий рівень нормативності механізму правового впливу (зокрема, механізму правового регулювання). В ньому використовуються як загальні, так і спеціальні правові засоби, кожен з яких виконує свої специфічні функції у правовій системі. Зокрема, правова доктрина (правова свідомість) є генетичним джерелом принципів права, які сприяють формуванню системи права. Система джерел права (зокрема, система законодавства) визначає основні види юридичної діяльності як способу встановлення правових відносин. В цілому правова система характеризується високим ступенем нормативності, злагодженості і забезпечує досягнення належного правопорядку.

Аналіз вищезгаданих основних історичних аспектів українського права дає підставу зробити висновок про належність правової системи України саме до романо-германського типу правової системи, який характеризується такими найбільш суттєвими юридичними ознаками: 1) визнанням нормативно-правового акта основним джерелом права; 2) ієрархічністю нормативно-правових актів, яка визначається їх юридичною силою; 3) визначенням найвищого рівня у цій ієрархії за конституцією; 4) кодифікованістю значної частини нормативно-правових актів; 5) наявністю спеціалізованих органів конституційного правосуддя; 6) поділом права на публічне та приватне, а також галузевим поділом; 7) відведення ролі генетичного джерела формування принципів права правовій доктрині; 8) подібністю правових принципів та понять у національних правових системах цього типу; 9) наявністю чіткої та ефективної юридичної техніки.

Деякі з наведених ознак формувалися в українському праві історично (зокрема це стосується основного джерела права нормативно-правового акта, кодифікації як способу систематизації таких актів, їх ієрархічності та відведення найвищого рівня в цій ієрархії Конституції). Разом з тим ряд ознак не були притаманні українській правовій системі радянського періоду: поділ права на публічне та приватне, наявність органів конституційного правосуддя. Інші ознаки були притаманні й радянській правовій системі.

Сьогодні основними джерелами права в Україні є нормативно-правові акти, в ієрархії яких панують закони, найвищу юридичну силу серед яких має Конституція. Положення її конкретизуються через галузеве законодавство, хоча норми Конституції є нормами прямої дії (ст. 8 Конституції України).

У зв’язку з інтенсифікацією законодавчої роботи Верховної Ради України в останні роки значно збільшилася питома вага законів. В той же час формуються нові галузі законодавства, активно впроваджується в юридичну практику принцип верховенства закону. Невід’ємною частиною законодавства України є міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, відчутним є урізноманітнення зовнішніх форм (джерел) права, що відбуваються внаслідок плюралізації суб’єктів правотворчості.284

У випадках, передбачених законодавством України, джерелом права є також правовий звичай (наприклад, згідно з Конституцією присягу народного депутата України у новообраному складі парламенту виголошує найстарший за віком депутат; відповідно до Кодексу торговельного мореплавства навантажувально-розвантажувальні роботи виконуються за правилами порту; Повітряний кодекс містить приклади повітряних перевезень та нормативів їх якості).

Правовий звичай може набирати вигляду ділових узвичаєнь.

Судова практика в Україні не є джерелом права (судовим прецедентом), проте вона має важливе значення, так як узагальнення та аналіз судової практики Вищими судовими органами України та Вищим господарським судом України дає можливість виявити прогалини у законодавстві, неефективні нормативні приписи, виробити рекомендації щодо вдосконалення законодавства та правозастосовчої діяльності. Офіційне тлумачення положень Конституції та законів за своєю обов’язковістю має вищу юридичну силу порівняно з тлумаченнями інших органів, але його зміст не може виходити за межі актів, що тлумачаться (Конституційний Суд України правотворчою функцією не наділений). Проте перспективи для розгляду актів Конституційного Суду як джерела права існують. Адже у романо-германському типі правових систем прецедент визнається як джерело права (але як другорядне). І в цьому випадку мова ведеться про пріоритет закону285 перед прецедентом (результатом суддівського правотворення, що здійснюється лише у межах закону).286

Для ефективного функціонування правової системи України важливим також є забезпечення внутрішньої узгодженості різних правових актів (перш за все, нормативно-правових), стабільності їх дії, а це досягається шляхом кодифікації. За роки незалежності України прийнято невідомі для неї раніше Повітряний, Бюджетний, Водний, Митний та інші кодекси, прийнято нові Кримінальний, Цивільний та Сімейний кодекси, внесено зміни та доповнення до інших кодексів УРСР (Цивільно-процесуального, Кримінально-процесуального, Кодексу про адміністративні правопорушення тощо). Проте актуальним залишається прийняття таких кодексів, як Цивільно-процесуальний, Кримінально-процесуальний, Податковий, Житловий та інших згідно з існуючими зобов’язаннями перед Радою Європи та потребами національної правової системи.

Кодифікація в Україні передбачає творче переосмислення всього масиву правових актів з метою приведення їх у єдину зручну для користування систему нормативних приписів. Кодифікаційні роботи покликані використати накопичені в юридичній науці техніко-юридичних прийоми побудови законодавчих актів, дотримання послідовності їх прийняття (так, Цивільний кодекс має передувати Господарському або Комерційному).

Визнання нормативно-правового акта основним джерелом права в Україні спонукає до удосконалення правотворчої, зокрема законодавчої, діяльності. У зв’язку з цим корисним було б, по-перше, встановити правила, за якими чітко визначаються предмет нормативно-правового акта (зокрема, закону) та забезпечується його відповідність об’єктивно існуючим суспільним умовам.287 По-друге, важливим є встановлення процедурних правотворчих правил. У цьому плані необхідним видається прийняття не тільки Закону "Про закони та законодавчу діяльність", але й Закону "Про нормативно-правові акти", який би дозволив впорядкувати всю систему нормативно-правових актів (забезпечивши більш високі вимоги до їх змісту, форми та наукового обґрунтування) і підвищити ефективність їх реалізації.288 По-третє, доцільно розширити обсяг інформаційного забезпечення законодавчої діяльності. По-четверте, потрібно розробити процедуру встановлення вагомості та характеру різноманітних факторів впливу на правотворчий процес. По-п’яте, важливим є встановлення завдань, які мають бути вирішені за допомогою цього акта та засобів їх виконання, а також – форми акта.

Водночас вдосконалення системи законодавства України пов’язане із суттєвими змінами у системі права. Так, у стадії становлення української правової системи є така ознака континентального права, як поділ права на публічне і приватне. Негативним спадком радянської правової системи для України стало поряд із заідеологізованістю методологічних основ права, невизначеністю принципів політико-правового плюралізму, змішування поняття права з поняттям закону (зокрема, розуміння його лише як політичного інструменту); заперечення приватного права та надання переваги публічному (загальнодержавному). Публічне та приватне право перебувають в органічній взаємодії, що забезпечує належне функціонування правової системи в цілому. Поділ права на публічне та приватне зумовлений відокремленістю держави і суспільства як соціальних інститутів, що мають власні інтереси в різних сферах. Він є об’єктивним, тобто незалежним від будь-чиєї суб’єктивної волі (навіть державної), тому що спирається на саму природу права, його специфічні соціальні функції, на суперечність відношення між індивідом і суспільством (в особі держави). Такий поділ є важливим з точки зору: 1) злагодженості та ефективності системи права; 2) юридичної визначеності сфери суспільного життя, де втручання держави є обмеженим або навіть забороненим; 3) створення засобів, що унеможливлювали б безмежну нормотворчість держави; 4) формування уявлень та переконань про невтручання держави в інтереси індивідів у правосвідомості населення.

В умовах існування громадянського суспільства та правової держави, до побудови якої прагне Україна, взаємовідносини приватних осіб здійснюються на засадах приватного права, а публічно-правові засади властиві для забезпечення загальних інтересів суспільства (з метою визначення законної межі свободи приватних осіб). Зважаючи на це, стратегія правової реформи в Україні спрямована на формування такої правової системи, яка б гармонійно забезпечувала об’єктивно існуючі в суспільстві як приватні, так і публічні інтереси, застосовуючи адекватні методи регулювання.289

Формування правової системи України за романо-германською моделлю безпосередньо пов’язано і зі становленням у нашій країні органів конституційного правосуддя. Спроби встановлення цього інституту відносяться ще до початку 1990-х років, але через ряд обставин Конституційний Суд України фактично був створений і почав діяти лише після прийняття Конституції України (ст.ст. 124, 147-153) та Закону України "Про Конституційний Суд України" (1996).

В Україні сьогодні існує стабільна практика функціонування органу конституційного правосуддя, який сприяє оптимізації процесу розбудови правової демократичної держави та національної правової системи, що відповідає ознакам романо-германського правового типу та основним сучасним принципам європейського права.

Конституційний Суд є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні, основними повноваженнями якого є визначення конституційності законів, інших актів Верховної Ради України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, а також офіційне тлумачення Конституції та законів України. Проте, як показує аналіз практики Конституційного Суду, актуальним є вирішення юридичних за формою та політичних за змістом спорів між вищими органами держави, які репрезентують законодавчу і виконавчу владу, а також – за участю глави держави.290 З часом така ситуація повинна змінитися на користь основної мети конституційного правосуддя – гарантування верховенства Конституції. Хоча діюче законодавство не передбачає право на конституційне подання з питання відповідності Закону Конституції України для жодного судового органу загальної юрисдикції, крім Верховного Суду України.291

За правовим значенням рішення Конституційного Суду України так, як і судова практика в цілому, є більш подібними до германської групи правових систем континентального права. Крім цього, правова система України є подібною до романо-германського типу в цілому, так як правова норма має абстрактний характер; кодифікованими є більшість галузей законодавства; подібною є роль принципів права та правового звичаю, місце офіційного тлумачення та правової доктрини у правовій системі тощо. Що ж стосується юридичних термінів, то вони є подібними у ряді правових систем романо-германського типу (зокрема, в Україні), але інколи можуть мати інше смислове навантаження (зміст). Тому одним із завдань правової реформи в Україні є зближення української юридичної термінології з термінологією правових систем романо-германського типу.

На підставі вищенаведеного, можна зробити висновок, що правова система України як за своїм генезисом, так і за своїми основними юридичними ознаками є правовою системою романо-германського типу. А нинішній період розвитку української правової системи пов’язаний не тільки з вдосконаленням основних ознак континентального права, але й зі зближенням її з європейськими міждержавними правовими системами.

Інтеграція України з Європою сьогодні є не тільки можливим, але і найбільш бажаним варіантом вирішення цілої низки проблем. Україна була і залишається частиною Європи і європейської культурної традиції, а тому інтеграційні процеси з європейськими структурами є об’єктивно історично обумовлені як її національним та культурним розвитком, так і правовим. В умовах національного відродження, зростаючого усвідомлення народом України своєї європейської ідентичності, своїх базових національних інтересів така інтеграція є об’єктивним процесом, який можна уповільнити, але не припинити. Інтеграція України з Європою помітно вплине на всю геополітичну структуру світу, що визнають провідні західні фахівці. Так, колишній Генеральний секретар НАТО Х.Солана в своїй доповіді в Королівському інституті міжнародних відносин (Лондон) відзначав: "Україна посідає визначальне місце в Європі. Незалежна, стабільна і демократична Україна стратегічно важлива для розвитку Європи як цілого".292

Україна повинна враховувати це у своїй геополітичній стратегії, і зробити єдино розумний геополітичний вибір для українського народу на користь входження у європейський цивілізаційний простір. Водночас відносини з Росією розглядати як багатовимірний комплекс, що має сфери кооперації, співробітництва і сфери конкуренції.

Нормативне забезпечення цих процесів покладається на правову систему України, яка повинна створити належний механізм інтеграції з правовими системами Ради Європи, Європейського Союзу та інших європейських структур, а також взаємодії з іншими правовими системами, в тому числі і Росії.

Міжнародне співтовариство зацікавлене у тому, щоб Україна перетворилася у демократичну за своїм характером і змістом державу, стала б стабілізуючим фактором на Сході і в Центрі Європи. А тому правова система України має бути сформована таким чином, щоб бути спроможною діяти у межах загальновизнаних стандартів міжнародного співтовариства. Міжнародних престиж України буде залежати від оцінки правової системи України світовим співтовариством як надійсної опори правопорядку, а також від відповідності критеріям політико-правового та економічного розвитку, яким буде відповідати Україна і від того обсягу реальних правових зобов’язань, які вона зможе взяти на себе.

Література

Бєлкін Д. Конституція України – закон прямої дії // Право України. – 1997. – №1.

Білоус А.О. Політико-правові системи: світ і Україна. – К., 1997.

Бобровник С.В. Особливості республіканського законодавства та його класифікація // Радянське право. – 1987. -№ 8. – С. 42 46.

Бобровник С.В. Правова система, правова надбудова та механізм правового регулювання: співвідношення понять // Правова держава. – 2002. – С. 48 – 55.

Бобровник С.В., Богінич О.Л. Система законодавства України: актуальні проблеми та перспективи розвитку. – К., 1994.

Данілов С.О. Деякі особливості національного правового регулювання //Держава і право. – Вип. 9. – 2001. – С.11-18.

Дурденець В.В. Створити гармонійну національну правову систему // Правова держава. – 1994. – Вип. 5. – С.4-10.

Єгоров О. Порівняльне правознавство про деякі особливості дальшого розвитку української правової системи // Право України. – 1992. -№3.-С.31.

Кухарчук Г.В. Некоторые теоретико-методологические вопросы исследования понятия правовой системы // Правоведение. – 1998. -№2. – С.46-50.

Луць Л.А. Деякі аспекти реформування інституційної та функційної частин сучасної правової системи України // Держава і право. – Вип. 18. – Київ, 2002. – С. 40-46.

Луць Л.А. Деякі питання ідентифікації правової системи України з романо-германським типом правових систем // Молода українська держава на межі тисячоліть: погляд в історичне майбутнє демократії правової держави України: Збірник наукових праць. Львівський інститут внутрішніх справ. – Львів, 2001. – С. 148-154.

Луць Л.А. Сучасна правова система України: загальнотеоретичні аспекти.

Луць Л.А. Тенденції розвитку сучасної правової системи України та проблеми правової реформи // Держава і право. – Вип. 17. – Київ, 2002. – С. 3-5.

Луць Л.А. Трансформація нормативної частини сучасної правової системи України – вимога часу // Право України. – 2003. – № 3. – С. 117-121.

Оніщенко Н.М. Правова система і держава в Україні. – К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2002. – 132с.

Паламарчук В. Право і перехідна економіка України: взаємодія та суперечність // Право України. – 1997. – №5.

Погорілко В., Малишко М. Правова система України: стан та перспективи розвитку // Віче. – 1993. – №9. – С. 21-35.

Погорілко В.Ф., Малишко М. Правова система – система права – система законодавства суверенної України // Право України. – 1993.-№9-10.

Правова система України: теорія і практика: Тези науково-практичної конференції. – К.: Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, 1993. – 552с.

Правовая система Украины. – К., 1999.

Рабінович П.М. Законодавство сучасної України: до характеристики тенденцій розвитку // Вісник Академії правових наук. – Харків, 1996. – №7.

Рабінович П.М. Право сучасної України: тенденції та суперечності розвитку // Правова система України. Питання теорії та практики. – К., 1993.

Тацій В. Значення юридичної науки у формуванні правової системи України // Вісник Академії правових наук України. – 2001. – №3(26). – С.3-22.

Шемшученко Ю.С. Теоретичні засади розвитку правової системи України // Правова держава. – 1994. – Вип.5. – С.10-17.

Шмельова Г.Г. Концепція закону: загальнотеоретичний аспект // Право України. – 1992. – №1.

Friedman Lawrence M. The legal system: a social science perspective. – N.Y.: Russel Sage foundation, 1975. – VII, 338 p.

Raz J. The concept of a legal system: An introduction to the theory of legal system. – Oxford: Clarendon press, 1970. – VIII, 212 p.

Wilkinson Charles F. American Indians, time and the law. Native societies in a modem constitutional democracy. – New Haven: Yale university press. 1986.


Розділ IV.
Англо-американський тип правової системи

4.1. Виникнення, розвиток та регіони поширення загального права

Загальне право (Common Law) – це група правових систем англо-американського типу. У даному типі правової системи необхідно розрізняти два підтипи: англійське та американське право.

До групи англійського права відносяться правові системи Англії та Уельсу, Канади, Австралії, Нової Зеландії та інших правових систем Британської Співдружності націй (36 держав-учасниць). Не підпадають під ознаки англійського права правові системи Північної Ірландії, Шотландії, а також провінції Квебек (Канада), хоча вони і входять у співдружність.

До американського права відноситься правова система США.

На сучасному етапі розвитку людської цивілізації під впливом принципів, норм та методів загального права знаходиться значна кількість правових систем.

Домінуюче місце у системі загального права займає англійське право. Історія розвитку загального права до ХVІІІ ст. була виключно історією англійського права.

Своїми коренями англійське право знаходиться у далекому минулому. Після норманського завоювання Англії (1066р.) основна роль у здійсненні правосуддя була покладена на королівські суди, які і творили загальне право. Загальне право характеризується трьома періодами розвитку.

З 1066 до 1485 року англійському праву притаманний період становлення загального права. З 1485 до 1832 року – розквіту загального права і створення права справедливості. З 1832 року і до сучасності – доповнення системи права статутним правом (законодавством).

Королівські суди (починаючи з 1066 року) не мали універсальної юрисдикції. Спори розглядалися різними судами. Король здійснював тільки "вищий суд". Пізніше ці повноваження були розширені і королівські суди дістали виключну юрисдикцію. Приватні особи не могли безпосередньо звернутися у королівський суд. Вони просили у короля спеціальний наказ – дозвіл. Спочатку такі накази видавалися у виняткових випадках. Поступово список "тяжб" розширювався (тільки у ХІІ-ХІІІ ст.ст. біля 75 видів приписів). В ході діяльності королівських судів згодом склалась група рішень, якими потім керувалися ці суди. Таким чином склалося правило прецеденту, тобто одного разу сформоване судове рішення пізніше ставало обов’язковим для всіх інших суддів. Англійське загальне право створює класичну систему прецедентного права або права, що створюється суддями.293

Оскільки основна проблема полягає в тому, що не так легко було звернутися до королівського суду, склалась формула: "судовий захист передує праву", яка й до сьогодні визначає основні риси англійського розуміння права. Процесуальні форми в королівських судах у Вестмінстері змінювались у залежності від виду позову. Кожному з них відповідала певна процедура, яка визначала послідовність процесуальних актів, представництво сторін, порядок подання доказів, спосіб виконання рішень.

Найбільш часто використовувалась процедура, встановлена для позову про правопорушення.294 Тому при цих умовах головна роль відводилась процесу. Це значить, що англійські юристи були зосереджені на питаннях не матеріального права, а на питаннях процедури. Це правило, за формулою Г. Мена, втілено у вузькому руслі процесу.295

Королівські суди були судами виключної компетенції, причому для кожного виду підвідомчих їм справ існувала особлива процедура їх розгляду. Суворість процедури загального права, необхідність "укластися" у традиційні рамкице основні причини, що стояли на перешкоді рецепції римського права в Англії. Університетська освіта, яка допомагає юристові в романо-германській правовій системі побачити справедливе рішення спору, в системі загального права не допомагала виграти процес. Юрист і судді Англії до сьогоднішніх днів "виховуються" практикою.

Суди захищали інтереси корони, а тому мали публічний характер (англійський судовий процес мав публічно-правовий характер). Формалізм розгляду справ королівськими судами потребував доповнення. У ХVI ст. досить широке розповсюдження отримала юрисдикція справедливості (суд лорд-канцлера), а з 1616р., при вирішенні конфлікту між судами загального права і судом лорд-канцлера було прийнято рішення, що юрисдикція останнього буде існувати і здійснювати у відповідності із прецедентами права справедливості (Law of Equity). Ці прецеденти створювалися іншим шляхом та охоплювали інші відносини. Вони вносили доповнення корекції до правових принципів, що застосовувалися королівськими судами.

З 1621 року був дозволений контроль палати лордів за рішенням суду канцлера. Дуалізм системи судочинства існував до 1872-1875р.р. Судова реформа ліквідувала дуалізм у судовій системі. Двоякість же судової структури (включає в себе норми загального права і норми справедливості) збереглася й до наших часів.

Важливими джерелами, які містять судову практику, були щорічники судової практики, що видавалися до 1535 року.

Протягом 1873-75 pp. відбулося реформування, модернізація права та судової системи Англії. Акти про судоустрій ліквідували формальні розбіжності між судами загального права і канцлерськими судами справедливості, всі англійські суди отримали право застосовувати як норми загального права, так і норми права справедливості. Що стосується матеріального права, то також було проведено відповідну роботу по відміні фактично недіючих законів і консолідації чинних норм.

Структура англійського права помітно відрізняється від структури права романо-германсько типу. Перш за все, англійському праву невідомо поділ на право публічне і приватне, на право цивільне, торговельне, адміністративне, право соціального забезпечення. Замість цього ми знаходимо поділ його на загальне право і право справедливості.

Є відмінності і в плані розуміння певних категорій, понять. В англійському праві нема такого поняття, як батьківська влада, юридична особа, підлог, непереборна сила тощо. Проте там можна зустріти поняття довірча власність, зустрічне задоволення тощо. Окремі терміни не мають відповідників у інших мовах, тому не перекладаються, а пишуться в оригіналі. Навіть у тому випадку, коли є адекватна назва (наприклад, "civil law"), то це зовсім не означає, що мова йде про цивільне право в нашому розумінні.

Відмінності спостерігаються і на рівні норми права. В англійському праві, створеному судовою практикою, норма права (legal rule) представляє собою дещо інакше, ніж встановлена законодавцем, тобто, вона менш загальна та абстрактна, в силу цього відсутній поділ норм на імперативні та диспозитивні. Отже, модифікація, подібна до континентального типу, в Англії не могла і не може бути.

Англійське правоце право процесуалістів і практиків. Великий юрист в Англіїце не професор університету, а суддя, який формує юридичну практику.

За останні десятиріччя і навіть століття англійське право все-таки змінилося. З одного боку, спростилась англійська судова процедура, з другогозначно збагатилось право матеріальне. Англійські правники все частіше з’являються на юридичних факультетах університетів, щоб вивчати англійське право. Однак стиль мислення, породжений традиціями, зберігається і дотепер.

Як відмічалось вище, розбіжності є між нормами і системами романо-германського і англійського права. Англійське право є відкритою системою, воно виступає як метод, який дозволяє вирішувати будь-яке питання. Техніка англійського права полягає в тому, що ґрунтуючись на legal rulеs, які були раніше прийняті, і можливо встановити навіть нову норму, яку необхідно застосувати в даному випадку.

Оскільки англійське правотипово прецедентне право (case law), то вивчення його слід починати із вивчення судової практики. Закон (statute) відіграє другорядну роль, що обмежується внесенням змін і доповнень у право, створене судовою практикою. На сьогоднішній день, однак, закони і підзаконні акти органів Англійської держави фактично відіграють таку ж роль, що й аналогічні джерела права на Європейському континенті. Менш вагоме значення мають інші джерела права (звичай, доктрина).

Вивчення судової практики неможливе без знання судового устрою Англії. Вищою судовою інстанцією у Сполученому Королівстві Великобританії і Північної Ірландії є Палата лордів. Вона приймає апеляції на судові постанови у цивільних і кримінальних справах, внесенні апеляційними інстанціями Англії та Уельсу, а також у цивільних справах Шотландії. Від імені палати лордів справи розглядаються судом цієї Палати, який складається із лордаканцлера, "ординарних лордів з апеляції" та перів, які в минулому займали вищі судові посади.

Ординарні лорди призначаються з досвідчених юристів, як правило, членів апеляційного суду. Їхній кількісний складвід 7 до 11, причому двоєшотландські юристи.

Верховний суд Англії та Уельсу включає три самостійні судові установи: Апеляційний суд, Високий суд, Суд корони. Апеляційний суд складається із цивільного та кримінального відділень і розглядає апеляції та постанови інших судів.

Високий суд має три відділення: королівської лави, канцелярське та сімейне. Перше відділення розглядає по першій інстанції найбільш складні цивільні справи і апеляції на вироки магістратських судів по кримінальних справах. На правах складових частин відділення королівської лави функціонує Суд Адміралтейства (вирішує спори з морських перевезень, зіткнення кораблів) і комерційний суд (торговельні спори).

Канцелярське відділення розглядає як суд першої інстанції цивільні справи, пов’язані з управлінням майном, діяльністю компаній, банкрутством. На правах однієї зі складових частин існує Патентний суд.

Сімейне відділення Високого суду зайнято розглядом скарг на рішення магістратських судів у сімейних і шлюбних відносинах (розлучення, опіка, усиновлення тощо).

Суд Корони розглядає по першій інстанції (обов’язково за участю присяжних) справи про переслідуваних за обвинувальним актом, тобто про найбільш серйозні злочини, а також апеляції на вироки і рішення магістратських судів.

Для винесення вердикту про винність на сьогоднішній день допускається наявність більшості голосів "за".

До нижчих судів у Англії та Уельсі відносяться суди графств і магістратські суди. Суди графств (їх більше 350) – основні органи правосуддя у цивільних справах; вони розглядають близько 90 відсотків таких справ. Магістратські суди розглядають основну масу (до 90 відсотків) кримінальних справ. Вони можуть засуджувати лише до штрафу або позбавлення волі на строк до 6 місяців. Якщо винний заслуговує на більш суворе покарання, то кримінальна справа передається в Суд корони.

Цивільна юрисдикція магістратів дуже обмежена. Вони складаються з мирових суддів (їх нараховується на сьогоднішній час близько 20 тисяч), які у переважній більшості не є професійними юристами і не завжди мають юридичної освіти. Невелику групу серед магістратів складають платні, куди входять лише юристи.

Поряд з цим у Англії та Уельсі є спеціалізовані суди, деякі з яких носять назву "трибунал". Наприклад, у 1964 p. було засновано промисловий трибунал, що складається з трьох членів під головуванням професійного юриста. Цей трибунал розглядає, зокрема, скарги про неправильне звільнення з роботи (посади).

У 1956 p. було засновано Суд по розгляду скарг на обмеження свободи підприємства, а в 1967 p. – Службу парламентського уповноваженого у справах адміністрації, яка проводить розслідування матеріалів за скаргами на дії урядових установ.

В останні десятиліття (навіть століття) в Англії відбувався інтенсивний розвиток законодавства. У 1968 році виданий Закон про промисловий розвиток, Закон про охорону природи, 1987 роціЗакон про реформу сімейного права, 1986 – Закон про громадянський порядок, Закон про злочинне розповсюдження наркотиків, 1988 – Закон про дорожній рух тощо. Джерелами кримінально-процесуального права в Англії є закони: про магістратські суди 1980 p., про Верховний суд 1981р., про переслідування за злочини 1985р., про відправлення правосуддя 1985 p. тощо. У 1989p. підготовлений проект кримінального кодексу для Англії та Уельсу, проте робота над ним не завершена.

Джерелами цивільного процесуального права є: Закон про суди графств 1984р., Закон про суди і юридичні послуги 1990 p. тощо.

Поряд із судовою практикою існує і таке джерело англійського права, як звичай, хоча він має досить обмежене значення (наприклад, участь присяжних у судовому розгляді деяких категорій справ). На розвиток правової системи вагомий вплив мають і юридичні принципи.

Процес рецепції загального права і створення американського типу можна найяскравіше проілюструвати на правовій системі США.

Англійські поселенці на території США принесли, крім мови, традицій та багато чого іншого, ще й англійське право. Починаючи з 1607 p. (створення першої англійської колонії) воно було єдиним діючим правомправо та традиції місцевого населення ігнорувалися. Потреба регламентації нових відносин, що складалися в колоніях, за умов відсутності централізованої влади сприяли утвердженню ідей про необхідність писаного кодифікованого права.

Англійське право застосовувалось у колоніях із застереженням: діє "в тій мірі, в якій його норми відповідають умовам колоній" (так званий принцип справи Кальвіна).296 Незалежність СІІІА, яка була проголошена в 1776 році і остаточно встановлена у 1783 році, створила для колишніх англійських колоній, що стали Сполученими Штатами Америки, нові умови.

У 1787 p. було прийнято Конституцію США, а вже в 1808р. був прийнятий цивільний кодекс. Однак США судилося залишитись у системі загального права. Тільки деякі штати (що були французькими, іспанськими колоніямиЛуїзіана, Каліфорнія) прийняли кодекси романського типу, хоча в подальшому вони теж були "поглинуті" загальним правом.

Загалом у США склалася дуалістична система, подібна до англійської: прецедентне право знаходиться у взаємодії з законодавчим.

В Англії та СШАодна й та ж концепція права, існує один і той же поділ права, використовуються одні і ті ж поняття та трактування норми права. Для американського юриста, як і для англійського, правоце перш за все право судової практики; норми, створені законодавцем, по справжньому входять у систему американського права тільки тоді, коли вони неодноразово застосовуються судами і коли можна буде посилатися на судові рішення.

Право Сполучених Штатів у цілому має аналогічну із загальним правом структуру. Однак при аналізі конкретних проблем виявляються багаточисленні структурні розбіжності між американським і англійським правом.297 Одна з таких суттєвих розбіжностей пов’язана з федеральною структурою США. Штати, що входять у цю країну, наділені широкою компетенцією, в межах якої створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права.

Десята поправка до Конституції США (1791р.) чітко встановила, що повноваження, які не надані Конституцією Сполученим Штатам і користування якими не заборонені окремим штатам, залишаються за штатами. Тобто це значить, що федеральні закони можуть прийматися лише з окремих питань.

Якщо Конгрес не використає надані йому законодавчі повноваження, штати можуть використати залишкову компетенцію і видати відповідні закони.

Розбіжності, про які згадувалось вище, обумовлені також судовою організацією в країні, де поряд із федеральною судовою системою існує і юрисдикція окремих штатів.

Акт про судоустрій 1789р. передбачив, що федеральними судами можуть застосовуватися закони штату, якщо питання не врегульовано федеральним законом.

Існують розбіжності і між самим законодавством штатів. В одних, наприклад, установлено режим спільності майна подружжя, в іншихроздільності; є різноманітні підстави розлучення, заходи кримінального покарання за одне й те ж саме діяння; право товариств і фіскальне право. Важливим, однак, є таке: які б відмінності не виникали, вони не порушують єдності американського права. Ця єдність зумовлена рядом факторів інституційного характеру, а також складом мислення американського населення, зокрема юристів.

Крім того, суттєво відрізняються конституційне та адміністративне право. Так, у США існує контроль судової влади за конституційністю законів, що є відсутнім у Англії; американське адміністративне право вивчає порядок організації і функціонування різноманітних комісій (федеральних або штату), яких немає в Англії. Генеральний атторней США – це міністр юстиції, який очолює прокуратуру.

Основним джерелом права юристи США вважають норми як правила судової практики, сформульовані у зв’язку з конкретними справами. З позицій юридичної техніки теж існують відмінності – між прецедентом в Англії та прецедентом у США. Для початку характеристики цих відмінностей слід дати аналіз американської судової системи.

У США існує єдина федеральна система судів і самостійні судові системи кожного із 50 штатів, федерального округу Колумбія та чотирьох федеральних територій. До компетенції федеральних судів відносяться:

  •  розгляд кримінальних справ про злочини, передбачені федеральним законодавством;
  •  розгляд цивільних справ за позовами до федеральних властей, а також за спорами, що виникають у зв’язку з застосуванням федеральних законів, якщо сума позову перевищує десять тисяч доларів.298

Переважна більшість кримінальних і цивільних справ розглядується судами штатів, і лише від 5 до 10 відсотків справ належать до компетенції федерального суду.

У федеральну систему судів Сполучених Штатів входять: Верховний Суд США, апеляційні та окружні суди, а також спеціальні суди. Верховний Суд очолює всю систему федеральних судів. Він складається з 9 суддів, одного з яких Президент призначає головою. Члени Суду призначаються Президентом і затверджуються Сенатом. Верховний Суд США розглядає по першій інстанції; зокрема, справи по спорах між двома або більше штатами.

Основна його функціярозгляд скарг на рішення нижчестоящих федеральних судів, а також судів штатів, які мають відношення до федеральних проблем. Він також дає обов’язкові тлумачення по цивільній або кримінальній справі (якщо виникає така необхідність).

Верховний Суд може взяти справу до свого провадження, якщо визнає її загальнозначущою або такою, що зачіпає якісь суттєві інтереси. Це буває нечасто – на тисячу звернень Верховним Судом виноситься рішення по 120-160 справах.

Апеляційні суди були створені у 1891р. в якості судів проміжної юрисдикції між Верховним Судом і окружними судами США. На сьогоднішній день у державі діє 13 апеляційних судів: одину федеральному окрузі Колумбія, 11 в кожному з апеляційних округів (охоплює 3-10 штатів), а також Апеляційний суд федеральної юрисдикції, який розглядає скарги по митних і патентних справах та скарги на рішення Претензійного суду.

До складу кожного апеляційного суду входить від 4 до 23 суддів. Обов’язки голови покладаються на того з них, хто найтриваліший час працює в цьому суді, але не старше 70-річного віку. В роботі апеляційного суду бере участь один із членів Верховного Суду США.

Перші 12 Апеляційних судів розглядають скарги на вироки і рішення окружних судів, а також на постанови деяких адміністративних органів, якщо в них є порушення правових норм. Вони видають накази і як суди першої інстанції.

Як правило, справи слухаються колегією із трьох суддів.

Окружні судиосновна ланка федеральної судової системи. Їхня загальна кількість – 95, в кожному з них є від 2 до 27 суддів. Окружні суди розглядають по першій інстанції цивільні та кримінальні справи, які входять до компетенції федеральної юстиції, а також скарги на дії адміністративних відомств.

Кримінальні справи і цивільні позови на суму позову більше 20 доларів слухаються за участю присяжних, якщо на цьому наполягає позивач або обвинувачений. При окружних судах функціонують федеральні магістрати, які займаються підготовкою справи до слухання та здійснюють контроль за виконанням судових рішень. Магістрати можуть самостійно розглядати кримінальні справи по обвинуваченню в малозначних злочинах, що караються позбавленням волі строком до 1 року, штрафом до тисячі доларів і за умови, що обвинувачений не наполягає на розгляді його справи в окружному суді.

У 1978р. при кожному з окружних судів були утворені суди в справах про банкрутство.

Поряд з системою загальних судів, у США існує і декілька спеціалізованих судів. До них належать:

  •  Претензійний Суд, який розглядає позови приватних осіб і корпорацій до уряду США на суму понад 10 тисяч доларів з вимогою про відшкодування шкоди, завданої порушенням договорів;
  •  Суд по зовнішній торгівлі (складається з 9 суддів), який засідає у Нью-Йорку (там знаходиться штабквартира), або в будь-якому з портових міст США;
  •  Податковий суд, який розглядає спори, що виникають у зв’язку з визначенням розмірів федеральних податків та їх оплатою.

В американських штатах діють різноманітні судові системи. Найчастіше використовується двох або трьох ступенева система загальних судів. Крім цього, існують суди обмеженої або спеціальної юрисдикції.

Суд, що очолює судову систему в штаті, має назву Верховного суду, але в ряді штатів він називається Апеляційним. Склад судувід 5 до 9 суддів, один з яких призначається головою.

Верховні суди штатів розглядають апеляційні скарги на рішення нижчестоящих судів. Вони ж у більшості штатів вирішують: приймати апеляційну скаргу чи ні, крім скарг на вироки про смертну кару, які підлягають обов’язковому розгляду. Особливо велика роль цих судів у тлумаченні Конституції та оцінці законодавства штатів у зв’язку з судовими справами чи скаргами на рішення адмінорганів.

Основна ланка судової системи штатівсуди загальної юрисдикції. Серед різних їхніх назв найчастіше зустрічається назва "окружний суд". Вони розглядають по першій інстанції, як правило, усі цивільні та кримінальні справи, що не віднесені до компетенції спеціалізованих судів.

В окружних судах справи розглядаються або одноособово суддями, або суддями за участю присяжних. Кількість останніх повинна бути 6-12 чоловік – при розгляді кримінальних справ; найчастіше 6 – при розгляді цивільних справ.

Крім цього, в кожному штаті США є суди обмеженої юрисдикції, які розглядають справи про малозначні злочини, а також цивільні справи із сумою позову до однієї тисячі доларів. Вони мають назви муніципальних міських, поліцейських судів тощо. Справи в цих судах слухають магістрати або судді, які не обов’язково мають професійну юридичну підготовку.

У багатьох штатах діють також суди спеціальної юрисдикції з питань податків, про спадкування, земельних спорів, у справах про порушення правил дорожнього руху, в справах неповнолітніх.

В системі американських установ відсутні спеціальні органи конституційного контролю, оскільки ці функції виконуються судами загальної юрисдикції. Верховний Суд США має право тлумачити положення Конституції США і оголошувати недійсними закони, видані Конгресом США і легіслатурами штатів, будь-які акти виконавчої влади, якщо вони суперечать Конституції США чи конституції штату.

Верховні Суди штатів розглядають справи, пов’язані з тлумаченням конституції та законів штатів.

Порівнюючи дві системи загального права англійську і американську, можна виділити таку відмінну рису, як наявність у правовій системі США департаменту юстиції. Міністерство юстиції, засноване в 1870р. представляє федеральний уряд у всіх юридичних справах, його очолює міністр, який надає юридичну консультацію Президентові і керівникам виконавчих відомств. Через тисячі своїх юристів, агентів, міністерство юстиції відіграє значну роль в охороні від кримінальних і цивільних злочинів, в забезпеченні здорової конкуренції в бізнесі в системі вільного підприємництва, в охороні споживачів, міграції, натуралізації. Представником міністра юстиції в 50 штатах, Гуамі, Північних Маріанських островів, Пуерто-Ріко і зоні Панамського каналу є прокурор Сполучених Штатів.

Одним з основних джерел американського права, є судовий прецедент, який, однак, не має того значення, що його англійський аналог.

Верховний Суд і Верховні суди штатів США не зобов’язані дотримуватись безумовно власних рішень і можуть змінити власну практику. Звідси випливає їх (суддів) більша свобода, гнучкість і "маневрованість" у процесі.299 Однак суди з обережністю ставляться до зміни судової практики.

Ряд авторів, зокрема Рене Давид, стверджують, що правило прецеденту є абсолютною необхідністю скоріше за все в плані юридичної психології, ніж права.300

Суди кожного штату здійснюють свою юрисдикцію незалежно один від одного, і тому не є обов’язковим, щоб рішення, прийняті в судах одного штату дотримувалися в судах інших штатів. Нерідко трапляються випадки, коли суди різних штатів приймають у аналогічних справах не ідентичні рішення. Поряд з цим, є тенденція до однакового застосування судової практики.

Щорічно в США публікується понад 300 томів судової практики, і, не дивлячись на широке використання комп’ютерної техніки, пошук прецедентів залишається нелегкою справою.301

За останні десятиріччя в окремих штатах ставиться питання і робляться спроби зближення норм загального права окремих штатів. У багатотомному виданні "Оновлений виклад права", підготовленого інститутом американського права, в систематизованому вигляді у формі, що нагадує статті законів, викладаються норми американського загального права (договірне право, власність, цивільно-правові делікти тощо). Перше видання "Викладу" складалося з 19 томів, а з 1959 року почалась підготовка до другого видання.

Важливим джерелом американського права є закони: федеральні та штатів. Серед федеральних законів головне місце займає Конституція США (1787р.). Кількість законів постійно зростає, особливо за останні роки. Це вимагає відповідної роботи по впорядкуванню законодавства. Федеральне законодавство США публікується в систематизованому вигляді в Зводі законів США. Він складається з 50 розділів, кожен з яких присвячений певній галузі права чи правовому інституту.

У США часто видаються і кодекси. У декількох штатах діють цивільні кодекси, в 25 — цивільно-процесуальні, у всіх кримінальні, в кількох кримінально-процесуальні. Ці кодекси, однак не нагадують європейські (окрім штатів колишніх французьких поселенців). Такі кодекси, швидшерезультат консолідації.

Особливою формою кодифікації в США стало створення у штатах так званих однакових законів і кодексів. У 1952 p. був вироблений проект Торговельного кодексу,302 який містив 400 статей і згодом переглядався у 1958 і 1962 pp. Були створені типові кримінальнийпроцесуальний і доказовий кодекс. До єдиного об’єднуючого законодавства слід віднести федеральний закон 1986р. "Про шахрайство і зловживання, пов’язані з комп’ютером". На його базі у 1988р. в 47 штатах були прийняті аналогічні закони. Це свідчить про намагання створити уніфіковане американське право.

Аналізуючи англійське та американське право на сучасному етапі можна виділити ряд спільних та відмінних ознак.

До спільних ознак можна віднести наступні:

  •  розуміння права не тільки як засобу вирішення спору, але і як знаряддя побудови суспільства;
  •  поняття права (як права судової практики), юридичні норми, є подібними;
  •  подібність системи права.

До відмінних ознак можна віднести:

  •  Англія (європейська, острівна країна) є парламентською монархією; має децентралізоване правосуддя; формалізований прецедент;
  •  США (континентальна країна американського континенту) є президентською республікою, має централізоване правосуддя, неформалізований прецедент (судову практику).

4.2. Загальні ознаки правової системи англо-американського типу. Особливості правових систем англійського та американського права

Загальні ознаки:

  •  наявність судового прецеденту – основного джерела права (поділяється на прецедент загального права – об’єктивує нові норми сформульовані суддями; інтерпретаційний прецедент – що тлумачить діюче право);
  •  обов’язковість нормативно-правових актів, які можуть корегуватися судами;
  •  відсутність поділу на публічне та приватне право; натомість існує доктринальний, методологічний поділ системи права на загальне право і право справедливості;
  •  казуїстичний характер (case Law), гнучкість системи;
  •  особлива роль процесуального права (переважають норми процесуального права, хоча існує і велика кількість норм матеріального права);
  •  переважаюча роль консолідованих актів (наявність незначної частини кодифікованих актів);
  •  відсутність чіткої галузевої класифікації (переважає поділ системи права за інститутами, а не галузями);
  •  наявність підтипів англійського та американського права.

Особливості англійського права:

  •  наявність формалізованого прецеденту: а) рішення Палати Лордів є обов’язковими для всіх суддів; б) рішення Апеляційного суду є обов’язковим для нижчих судів і для самого Апеляційного Суду; в) рішення Високого Суду є обов’язковим для нижчих судів. Рішення інших судів прецеденту не створюють;
  •  система англійського права поділяється на загальне право (основні норми та принципи, які створені судовими органами, уповноваженими на правотворення) та право справедливості (норми, які доповнюють та корегують загальне право);
  •  поряд з загальним правом та правом справедливості існує і статутне (писане) право парламентського походження.

Особливості американського права:

  •  наявність Конституції (високий авторитет якої визначається, перш за все, тлумаченням її положень Верховним Судом США);
  •  дворівневий характер правової системи: паралельне існування та взаємодія правової системи федерації та штатів (це пов’язано з федеральним устроєм, зокрема);
  •  високий рівень структурованості та систематизованості правової системи;
  •  існування у кожному штаті відмінної системи законодавства та прецедентного права (відмінні способи врегулювання відносин);
  •  наявність значної кількості консолідованих та кодифікованих актів;
  •  поєднання переважаючої ролі судової практики зі стрімким розвитком галузевого законодавства;
  •  менш формалізований прецедент (ВС США та ВС штатів не зв’язані своїми прецедентами, можуть вносити зміни, створювати нові прецеденти);
  •  здійснення функцій конституційного контролю загальними судами (ВС США, ВС штатів).

4.3. Загальне право та право справедливості, їх співвідношення у системі права. Місце та значення норм матеріального та процесуального права в англосаксонських правових системах

Як відмічалося раніше, однією із ознак англо-американського типу правової системи є поділ системи права на загальне право та право справедливості (на відміну від романо-германського типу: де здійснюється методологічний поділ системи права на публічне та приватне право).

Говорячи про історію англійського права, ми відмічали, що загальне право створювалося королівськими судами як судове (процесуальне) право. Основна роль відводилася процесу (формалізованій процедурі). Недоліки системи загального права (неможливість звернення у королівські суди, несправедливість рішення тощо) сприяли розвитку ідеї: "король як суверен правосуддя забезпечує справедливість підданим". На початку реалізації цієї ідеї канцлер розглядав скаргу і виносив рішення на підставі моральної норми (норми "справедливості"). Пізніше розвивається так званий "суд канцлера", утворюється специфічна судова система, яка розглядає справи на підставі "норм справедливості". Формується право справедливості як система норм, які створювалися судом канцлера, щоб доповнити систему загального права.

Канцлер не змінював права, яке застосовувалось судами загального права. Він діяв на підставі принципу "справедливість базується на праві". Виникнення спеціальною юрисдикції пов’язане з необхідністю доповнити норми загального права іншими нормами у відповідності з вимогами моралі. Королівські суди не могли цього зробити, так як були пов’язані обмеженою компетенцією та суворою процедурою.

Загальне право розглядало судовий процес, як процедуру, де суддя виконує роль простого арбітра (кожна сторона повинна пред’явити докази, а суддя зробить оцінку і висновок; але жодна із сторін не може змусити іншу подати документ, який у неї знаходиться). Суд канцлера може змусити сторону подати той чи інший документ.

В результаті діяльності суду канцлера виникають додаткові норми (норми справедливості). Так виникає певна кількість типових випадків, утворюються певні інститути (наприклад, довірча власність), концепції (наприклад, виконання договору в натурі), які базуються на юрисдикції канцлера.

Канцлер розглядає передані йому справи за процедурою і в системі доказів, які відрізняються від системи загального права. Перш за все, у канцлерському суді відсутні спеціально встановлені форми позовів. По-друге, процедура у цьому суді виключає участь присяжних. По-третє, тут велике значення надається письмовим документам.

До 1875 року право справедливості відрізнялося від загального права насамперед тим, що норми права справедливості мали інше історичне походження; ці норми міг застосувати тільки суд канцлера; у процедурі був відсутній інститут присяжних; наказ канцлера мав дискреційний характер; рішення на підставі загального права і права справедливості суттєво відрізнялись. Наприклад, за нормами загального права, у випадку невиконання договору можна тільки стягнути збитки, завдані невиконанням. Рішення на підставі загального права містило постанову тільки про формальне визнання завданих збитків. Це було недостатнім для сторони, вона була зацікавлена у реальному отриманні того, що їй належало за договором. На підставі загального цього досягнути було неможливо, так як жоден з позовів, що приймалися королівськими судами не вирішував цього питання. Суд канцлера дозволяв отримати припис про примусове виконання зобов’язання, яке сторона зобов’язана була виконати у натурі (згідно контракту (договору)).

Після 1873-1875р.р. Акти про судоустрій ліквідували подвійність судової системи та процедури: норми загального права та права справедливості з цього часу мали застосовуватися у одному суді в процесі розгляду єдиного позову. Суд міг використовувати як правові засоби загального права, так і права справедливості.

Поряд з цим, необхідно відмітити, що процесуальні форми загального права і права справедливості були різні. Законодавець же пішов шляхом збереження обох. У Верховному Суді були створені два відділення: відділення королівської лави – де застосовувалась усна та змагальна процедура загального права; канцлерське відділення – де застосовувалась письмова процедура. Справи ведуться різними юристами: загального права і права справедливості (а це різні позиції і знання різних галузей права).

Відмінності між загальним правом і правом справедливості залишаються і сьогодні у англійському праві, хоча вони досить змінилися.

Сьогодні більш важливим є те, яку процедуру краще вибрати: загального права чи права справедливості.

А тому важливим є, перш за все, встановлення галузі, інституту права, до яких відноситься справа. Так, до загального права відноситься кримінальне, договірне право, цивільна відповідальність; до права справедливості відносяться: ліквідація спадщини, тлумачення заповіту, спори про нерухомість, договірчу власність, торгових товариствах, власність, сімейне право.

Необхідно також вказати на те, що і до тепер загальне право має усну процедуру розгляду справ; право справедливості – письмову.

На сучасному етапі можна говорити про систему англійського права, яка методологічно розподіляється на підсистему загального права і підсистему права справедливості, що є структурними частинами англійського права, кожна з яких має своє коло проблем (відносин, інститутів, галузей права) і характеризується застосуванням відмінної процедури.

Таким чином, можна визначити, що загальне право – це сукупність норм, які сприяють встановленню стабільності принципів, сформованих у судових рішеннях. Право справедливості – це сукупність норм, яка конкретизує та доповнює загальне право. Співвідношення між загальним правом та правом справедливості сформульоване у правилі: "Право справедливості не усуває загальне право, а тільки підтримує його"

Відмінними ознаками між ними є те, що:

  •  історично норми загального права формувалися королівськими, а норми права справедливості канцлерськими судами;
  •  норми загального права складають основну частину системи права, норми права справедливості – доповнюючу (вони не суперечать, не витісняють, не змінюють норми загального права, а тільки конкретизують, тлумачать, доповнюють їх;
  •  загальне право – це сукупність справ, що розглядається в усній процедурі, право справедливості – у письмовій;
  •  у праві справедливості є більш гнучкою процедура, більш широкі апеляційні можливості, відсутній інститут присяжних;
  •  загальне право має більш формалізовану процедуру, свою техніко-юридичну термінологію, особливу класифікацію інститутів права.

Система англійського права, як ми відмічали раніше формувалася судовою практикою. Її складовими частинами досить тривалий час були загальне право та право справедливості. Поряд з цим, і статутне право – нормативні акти законодавчої та виконавчої влади.

Але англійське право завжди трактувалося як право процесуалістів та практиків.

Процесуальні питання завжди були першочерговими для англійських юристів. По-перше, юристи усвідомлювали, що бути правим недостатньо, щоб за англійською судовою процедурою досягнути позитивного рішення. По-друге, англійське матеріальне право до ХІХ століття було нечітким. Так, англійське договірне право виникло тільки у ХІХ та ХХ століттях.

Все це давало об’єктивні підстави для всебічного розвитку процесуального права, яке до ХХ століття було досить складним і формалізованим.

За останнє століття англійська судова процедура стала більш простою.

Процедура готується так, щоб розбіжності сторін були чітко сформульованими і фіксувалися запитаннями, на які можна відповідати "так" або "ні". Вся процедура здійснюється у засіданні суду, де з’ясовуються всі пункти розбіжностей (на основі системи усних доказів і показання свідків, яких опитують адвокати). Система доказів досить об’ємна і технічно досконала. На підставі цього можна зробити висновок, що судова процедура зберігає своє важливе значення і до сьогоднішніх днів. У сучасних умовах належна увага англійськими юристами надається і нормам матеріального права. В останнє століття, особливо після ІІ світової війни, в Англії та інших правових системах типу відбувся інтенсивний розвиток законодавства. Нові закони в основному забезпечували регулювання нових сфер суспільних відносин: соціального забезпечення, освіти, охорони здоров’я, економіки, транспорту, статусу міст тощо. Ці закони були спрямовані на створення нового демократичного суспільства.

Поряд з цим, необхідно відмітити, що хоча судді і застосовують закони, але норма, яку вони містять, включається у систему права лише після того, як буде неодноразово застосована і витлумачена судами (в тих межах і в тій формі, яку встановлять суди).

А тому у англосаксонському типі правової системи розуміння норми права є відмінним від романо-германського.

Англійська концепція виключає поділ норми права на імперативні та диспозитивні. В той же час норми права є менш абстрактними і загальними. Загальними та абстрактними англійські юристи вважають не норми права, а доктринальні висновки (інтерпретації). А тому англійський законодавець намагається конкретно формулювати норми, зробити їх як можна більш казуїстичними. А для того, щоб норми були повністю прийняті, англійським правом, вони повинні бути конкретизовані англійськими судами. Це положення якщо не теоретично, то фактично не завжди дає можливість проводити кодифікацію нормативно-правових актів. На підставі вищевикладеного, можна зробити висновок, що хоча нормам матеріального права і надається належна увага, переважаючими у системі права є процесуальні норми.

4.4. Доктрина прецедентного права. Співвідношення судового прецеденту та нормативно-правового акту у системі зовнішніх форм права

Як відмічалося раніше, англійське загальне право – це право судової практики. Суди не тільки застосовують норму права, але і створюють їх. Правила (норми), що містяться у судових рішеннях, повинні застосовуватися і надалі (інакше буде порушена стабільність загального права).

Реально ж правило прецеденту, що зобов’язувало англійських суддів дотримуватися попередніх рішень, чітко увійшло у судову практику лише з першої половини ХІХ століття. З цього часу чітко формулюється принцип обов’язкового дотримання прецеденту. Втіленню цього принципу історично сприяли Акти про судоустрій 1873-1875р.р. (введення більш чіткої судової системи) і підвищення якості збірників прецедентного права.

Якщо прецедентне право – це рішення судів, що є джерелами права, то судовий прецедент – це рішення суду по конкретній справі, яке містить юридичну норму і є обов’язковим при розв’язанні усіх наступних аналогічних справ.

Рішення, які містять юридичну норму (загальнообов’язкове правило поведінки), діють так само, як і норми законодавства. Це відбувається на підставі принципу "всі майбутні справи повинні розглядатися так, як і аналогічні попередні справи".

Існує два види прецедентного права: 1) загальне прецедентне право; 2) прецедентне право, що тлумачить діюче законодавство.

Рішення загального прецедентного права є окремим, незалежним від законодавства джерелом права (наприклад, у договірних відносинах). Рішення прецедентного права, що тлумачить нормативно-правові акти є джерелом права, яке вносить доповнення до діючого права (містить додаткову норму права). Вони є похідними від законодавства, яке тлумачать.

У англійському праві правило прецеденту розкривається доктриною через такі положення: 1) рішення, прийняті Палатою Лордів є обов’язковими прецедентами для всіх судів; 2) рішення Апеляційного суду є обов’язковим для нижчих судів і для самого Апеляційного суду (крім кримінальних справ); 3) рішення високого суду є обов’язковим для нижчих судів. Інші суди прецеденту не створюють. Щоб зрозуміти, що є обов’язковим прецедентом серед судових рішень, які за юридичною природою є актами застосування права, необхідно розглянути форму англійських судових рішень.

Судове рішення, як результат розгляду справи по суті (акт застосування права) є простою постановчою частиною, в якій викладено рішення по справі: А повинен заплатити Б відповідну суму грошей; або договір між В і С розірваний; або спадщину А необхідно передати Б. Англійські судді не мотивують своїх рішень, вони наказують.

Проте судді Вищих судових інстанцій (Палати Лордів, Апеляційного та Високого судів) викладають мотиви своїх рішень. Суддя при цьому досить часто формулює загальні положення, що виходять за межі справи. Якщо ж у діючому праві є прогалина, то суддя заповнює її шляхом створення нової норми. Тобто, у рішенні суду (як акті застосування права – за юридичною формою) фіксується юридична норма. Справа вирішується по суті на підставі індивідуального припису (рішення суду), але разом з тим у цьому ж рішенні фіксується і нова норма права, яка у майбутньому може бути використана при розв’язанні аналогічних справ.

Правило прецеденту вимагає від англійських юристів вивчення попередніх судових рішень. В поясненнях суддів юрист повинен розрізняти те, що є необхідною частиною рішення (ratio decidendi) і похідною (obiter dictum). Необхідна частина і містить норму, яка включається в англійське право та якої дотримуються у майбутньому. Похідна частина дає обґрунтування рішення. Суддя, який виносить рішення, не розмежовує цих частин, це робить інший суддя, який встановлюватиме, чи буде дане рішення прецедентом. Правило прецеденту діє однаково і щодо загального права, і щодо права справедливості. Важливим для англійського юриста є вміння визначати прецедент і володіння технікою відмінностей (розрізнень). Правило прецеденту у наші дні має на меті визначити межі англійського права, зберігаючи його традиційну структуру як права судової практики.

Правило прецеденту у США діє на підставі принципу stare decisis "дотримуйся прецеденту і не (чіпай) розглядай вже вирішене питання".

Поряд з цим, прецедент у США не є настільки ж формалізованим, як у Англії (цьому перешкоджає, перш за все, федеральна структура системи). Так, Верховний Суд США та Верховні Суди штатів не зобов’язані дотримуватися власних рішень і можуть змінити свою практику.

І все ж таки, дотримання прецеденту в США вважається ефективним, так як подібні справи не потрібно обґрунтовувати, починаючи з нуля.

У прецедентному праві велике значення відіграє процедура юридичного обґрунтування. Як правило, використовується два способи:

  •  дедуктивне обґрунтування;
  •  аналогічне обґрунтування.

Дедуктивне обґрунтування здійснюється на основі правила прецедентного права. Щоб визначити правило, встановлене попереднім рішенням, необхідно виділити основну частину постанови (holding) /в Англії (ratio decidendi)/. Правило, зазвичай, міститься у одному-двох реченнях, що містять більш широкий та абстрактний принцип. Поряд з цим, необхідно визначити похідну частину (dictum) /в Англії (obiter dictum)/. Похідна частина містить висловлювання суддів (обґрунтування постановчої частини).

Діктум не має такого ж прецедентного ефекту для майбутніх справ, як постановча частина (холдін).

Наприклад, у справі Ніар штату Міннесота 1931р. Верховний Суд США дав нове поняття "свобода преси". Зокрема, у справі йшлося: "За законом штату Міннесота має бути припинена діяльність як джерела небезпеки для оточуючих "газети чи іншого періодичного видання, що мають скандальний чи зловмисний характер".

Газета "Saturday Press" опублікувала статтю, в якій звинуватила поліцію міста Міннеаполіса в бездіяльності щодо припинення діяльності злочинних угрупувань. Начальник поліції був звинувачений у кількох, не чітко визначених злочинах: "потурання гангстерам та отримання хабарів". Начальник поліції подав на газету позов. Рішенням суду штату газета "Saturday Press" була закрита, а видавцю заборонено назавжди займатися виданням і розповсюдженням "будь-якого друкованого органу". Видавець подав апеляцію.

Верховний суд США заявив, що вказаний Закон має на меті не встановлення покарання за наклеп, а подолання опозиційної преси. Так, Закон дозволяє державним органам за рішенням суду закривати будь-яке періодичне видання за звинуваченням у поширенні матеріалів скандального характеру, якщо видавець не доведе, що опубліковані матеріали є правдивими і "поширені з добрими намірами". Це, по суті, є цензурою.

(Обґрунтування) Апеляційний суд вказав, що боротьба за свободу в Англії привела до відміни цензури. Свобода преси і слова захищена Чотирнадцятою поправкою до Конституції США. Той факт, що на протязі 150 років не було спроб ввести обмеження на публікації матеріалів про посадові злочини державних чиновників, свідчить про глибоко викорінене переконання, що такі обмеження могли б привести до порушення конституційних прав. Державні чиновники, чиї особисті якості є відкритими для вільного обговорення в пресі, знаходять захист від неправдивих звинувачень у суді відповідно до законів про наклепи, котрі дозволяють отримати компенсацію і покарати винних, а не шляхом обмеження видання газет чи інших періодичних видань.

Вказаний Закон не може бути виправданий тим, що до моменту винесення рішення судом видавець має право представити докази правдивості опублікованих матеріалів та їх поширення з добрими намірами. Чинність такого Закону дозволяє в будь-який момент викликати видавця в суд чи, навіть, до адміністративного чиновника з вимогою доведення праведності матеріалів, що підлягають публікації та з’ясувати при цьому його наміри. Якщо це можливо, то законодавчі органи можуть виключно на власний розсуд встановлювати, що є виправданою метою, що – ні, і, відповідно, обмежувати публікацію. Тоді залишиться лише один крок до встановлення повної системи цензури. Суд вважає, що Закон в тій частині, що стосується дозволу на судовий розгляд в такій справі, порушує свободу преси, гарантовану 14-тою поправкою (постанова – норма права).

Рішення суду про закриття газети відмінене.

У даній справі ВС США постановив, що статутне право штату не мало права дозволяти у судовому порядку закривати газету (це є порушенням свободи преси, гарантованої Конституцією США). Для цього є інші засоби покарання винних, зокрема, матеріальної компенсації.

Крім речення "суд вважає, що Закон...", два попередні абзаци є обґрунтуванням суддів (діктум).

Аналогічне обґрунтування проводиться шляхом співставлення фактів прецедентної справи і справи, що розглядається. Ця процедура проводиться в два етапи: 1) встановлення фактичної подібності чи розбіжності в принципі між прецедентом та справою, що вирішується; 2) встановлення подібності чи відмінності між прецедентом і справою, що вирішується в найбільш важливих моментах. Якщо прецедент за найбільш важливими моментами є подібним, його необхідно дотримуватися.

Ця процедура здійснюється на підставі звичайного аналогічного обґрунтування. Наприклад, батьки дозволили 10 річній дитині бавитися до 22:00 (перед вихідним днем), а 6 річна їхня дитина також просить дозволити і їй не лягати спати у 20:00, а гуляти разом із старшою до 22:00 (мотивуючи подібною ситуацією: обоє діти, перед вихідним днем).

Відмінною важливою ознакою для батьків буде різниця у віці (необхідна для визначення часу сну дітей, молодші повинні спати більше). Тому можна вважати, що випадок із старшою дитиною відносно сну перед вихідним днем, не може бути прецедентом для молодшого.

Важливою частиною процесу аналогічного обґрунтування є оцінка важливості подібних та відмінних ознак. Це питання (про важливість) не може вирішуватися абстрактно. Воно залежить від ситуації і повинно вирішуватися з врахуванням проблеми, яка розглядається.

Вирішальним для належного обґрунтування на підставі попереднього рішення для суддів є вибір стандартів (за якими визначається міра важливості). Джерела цих стандартів розрізняються, коли мова йде про загальне прецедентне право та прецедентно-тлумачне право (що дає інтерпретацію діючого законодавства).

У загальному праві – це досить широке коло аргументів (включаючи різні принципи, які відображають загальноприйняті у суспільстві поняття про справедливість та ефективність).

У прецедентному праві, що тлумачить законодавство, суд обмежений метою та завданнями діючого законодавства, конкретного інституту, хоча звернення до загальних принципів не виключається.

Як відмічалося раніше, джерелом англійського права є також і нормативно-правовий акт: закони та підзаконні акти (делеговане законодавство). Розвиток законодавства в Англії у ХХ столітті відповідав новим умовам, поряд з тим, класична теорія джерел права визнає за законом другорядну роль, тому у ньому потрібно шукати не принципи права, а правила, що конкретизують принципи, виражені в судових прецедентах.

Співвідношення закону і судової практики вирішується так: закон може відмінити прецедент, а при колізії закону і прецеденту перевага надається закону. Поряд з цим, суд зв’язаний не тільки текстом закону, але і судовими рішеннями (прецедентами), в яких дається тлумачення закону.

Таким чином, англійський суд наділений широкими повноваженнями щодо статутного права, особливо це стосується підзаконних актів.

Третім джерелом англійського права є правовий звичай (сфера його поширення досить обмежена).

В останні десятиліття використовується як джерело права і нормативно-правовий договір (міжнародні договори: міжнародна торгівля, відносини з членами Європейського Союзу тощо). Сфера застосування: зовнішні відносини.

Ієрархія джерел права у США наступна: 1) федеральна Конституція (США); 2) федеральні кодекси, нормативні договори та прецеденти; 3) нормативні акти федеральних адміністративних органів; 4) федеральне загальне право; 5) конституції штатів; 6) кодекси та судові прецеденти штатів; 7) нормативно-правові акти адміністративних органів штатів; 8) загальне право штатів.

Кожний рівень прийнятого законодавства включає прецедентне право, що тлумачить діюче законодавство. У випадку суперечностей між двома джерелами права, що знаходяться на одному рівні ієрархії, переваги має той, що прийнятий пізніше.

Великі можливості судового впливу на законодавство не змінює того положення, що у США законодавство у правовій системі має більшу питому вагу, ніж у Англії. Особливо велика питома вага федерального законодавства.

У статутному праві США є немало кодексів (ЦК – у деяких, у 25 штатах – ЦПК, у всіх штатах – КК, у деяких – КПК).

Значення правових звичаїв досить значне у сфері державного управління (як узвичаєння, традиції).

4.5. Місце та роль юридичної професії у правових системах загального права 

Основні юридичні професії у правових системах загального права це суддя та адвокат. А тому американська юридична освіта зорієнтована на використання права в інтересах захисту клієнта.

Всі судові посади у Англії займаються по призначенню. Судді вищих судів призначаються королевою за рекомендацією лорда-канцлера, судді нижчих судів лордом-канцлером.

Традиційно судді вищих судів призначалися тільки із числа адвокатів привілейованої категорії-аристократів, за останній час можливість зайняти судову посаду більш високого рівня надається при певних умовах і солістерам.

Після призначення на посаду судді вищих судів отримують дворянський титул.

Судді Верховного суду призначаються із числа баристерів, якщо вони мають не менше 10р. стажу на цій посаді. Окружні судді призначаються із числа баристерів із стажем 10 років або із числа рекордерів, які займали цю посаду не менше 3 років. В свою чергу, рекордером, тобто виконуючому обов’язки судді (або частково зайнятим в якості судді) може бути призначений або баристер, що має, не менше 10р. стажу, або солістер з таким же стажем.

Від судді вимагається неупередженого підходу до справ, а тому не всі баристери підходять на цю посаду. Баристери, які успішно ведуть справи, можуть втратити в прибутках, хоча це в певній мірі компенсується більш престижною посадою судді, певною платнею та гарантованою пенсією після виходу у відставку.303

Спеціалізацію судді проходять під наглядом Колегії по підготовці суддів (the judicial Studis Board), яка призначається лордом-канцлером. Для того, щоб стати суддею вищих судів, не обов’язково мати досвід роботи у нижчих судах.

Судді вищих судів призначаються на посаду довічно. Судді, що були призначені на посаду після 1959р. виходять у відставку, коли досягають 75р. Для того, щоб звільнити з посади суддю Вищого суду, обидві палати парламенту мають подати королеві відповідну петицію. З того часу, як було встановлено такий порядок (у 1701 p.), жоден суддя Вищого Суду не був звільнений з посади.

Рекордери призначаються на посади на певний строк.

Мирові судді йдуть у відставку практично з досягненням 70р., а платні міністри – з 65 p., але як одні, так і інші до досягнення цього віку не можуть бути звільнені лордом-канцлером без вказівки на причину.

Судова діяльність не підлягає контролю з боку законодавчої або виконавчої влади. Незалежність суддів – фундаментальне положення англійського конституційного права. Одним з аспектів принципу незалежності суддів, є доктрина їх недоторканості.

В США існує дві категорії американських суддів: федеральні судді та судді судів штатів. Призначення на всі суддівські посади в федеральних судах приводиться Президентом США за згодою Сенату, який може відкинути запропоновану Президентом кандидатуру. Федеральні судді призначаються довічно. До кандидатів на посади федеральних суддів високі вимоги як професійного, так і етичного характеру (великий досвід роботи в якості адвоката, юрисконсульта або університетського професора, бездоганна репутація тощо). Федеральні судді можуть бути зміщені з посади лише в результаті складної процедури імпічменту.

Призначення на суддівські посади в судах штатів здійснюється за різними правилами. Судді верховних судів і апеляційних інстанцій більшості штатів призначаються губернатором за згодою Сенату або іншого законодавчого органу штату на строк 6-15 років і досить часто – з правом повторного призначення. У такому ж порядку в деяких американських штатах займають свої посади і судді нижчестоящих судових інстанцій.

Проте більшість суддів у штатах обираються населенням у ході виборчих кампаній. Така система, при всій її демократичності, в останній час є предметом критики, тому що досить часто на передній план виступають інтереси політичних партій, що стоять за тим чи іншим кандидатом, а не його професійні чи особисті якості.

В результаті цього в останні десятиріччя в США розробляються нові варіанти системи заміщення посад суддівського корпусу країни. В основу цих варіантів покладено, як правило, так званий міссурійський план (вперше введений у 1940р. у штаті Міссурі): губернатор штату призначає на посаду судді одного з трьох кандидатів, запропонованих йому спеціальною кваліфікованою комісією експертів. Після року перебування кандидата на посаді судді проводяться його вибори, в ході яких населення може схвалити або відхилити призначення.

Важлива роль у системі призначення суддів, як і у вирішенні багатьох інших питань, у більшості штатів належить різним органам судового самоврядування (суддівська рада штату; конференції суддів штату тощо). Аналогічні органи суддівського самоврядування створюються й суддями федеральної судової системи.

Захист інтересів обвинувачених і підсудних у кримінальних справах, представництво інтересів сторін у цивільному процесі здійснюють адвокати.

Відповідно до рішення Верховного Суду США, що трактує конституційні положення кримінально-процесуального характеру, визначається, що звинувачений має право на участь свого захисника в справі з моменту затримання, а якщо він не в змозі найняти адвоката, то має право на безплатну юридичну допомогу на всіх важливих етапах розслідування судового розгляду справи, а також при оскарженні вироку. У багатьох штатах США, однак, право на безплатну допомогу мають лише ті обвинувачені, яким загрожує позбавлення волі чи смертна кара, а сама ця допомога часто зводиться до присутності на допиті та участі в справі адвоката-початківця чи адвоката перевантаженого такими справами. Тому останнім часом у більшості штатів створені різні програми, за якими надається фінансування на безплатну юридичну допомогу, яка б здійснювалась кваліфікованими адвокатами.

Для отримання права на зайняття адвокатською практикою у більшості штатів кандидатам необхідно здати екзамени, що організовуються судами. У багатьох штатах для допуску до такого екзамену вимагають диплом про вищу юридичну освіту. Особи, які допущені після екзаменів до адвокатської практики, отримують право виступати у всіх судах даного штату. Для виступу в судах за межами штату від адвоката вимагається або здача нового екзамену, або отримання відповідного дозволу. Останнє правило розповсюджується і на федеральні суди.

Американські адвокати діють або в складі адвокатських контор, або самостійно (одноособово). Адвокати, юристи, що працюють у корпораціях, державні атторнеї об’єднуються в асоціації юристів штату (членство в такій асоціації в окремих штатах є обов’язковою умовою для заняття відповідною практикою). У масштабах усієї країни діяльність цих об’єднань координується і скеровується Американською асоціацією юристів, яка нараховує близько 400 тисяч членів і є досить впливовою політичною силою.304 Вона відіграє важливу роль у процесах уніфікації законодавства штатів, часто пропонує зміни в федеральне законодавство, займається питаннями адвокатської етики.

Вищий орган управління в Американській асоціації адвокатів – палата делегатів, яка складається з 250 членів.

Оплата юридичних послуг адвоката здійснюється на підставі угоди, згідно з практикою, що склалася. Цікавою є так звана "контингентна" оплата, принцип якої полягає у тому, що коли справа програна, то адвокат не отримує винагороду, але у разі виграної справи гонорар сягає до третини частки.305

Для незаможних верств населення існують спеціальні адвокатські контори, які з 60-х років об’єднані у корпорацію правничих служб, яка опікується і фінансується Конгресом. Кількість таких контор становить понад одну тисячу.

Що ж до дисциплінарної практики, то існує такий механізм: після розслідування проступку організації адвокатів можуть оголосити зауваження, накласти штраф або виключити адвоката зі свого складу. Досить часто практикується виключення за несплату членських внесків. Більш суворі заходи застосовуються судами: у випадку виявлення "неповаги до суду" чи "непрофесійної поведінки" (це визначає сам суд) адвокат може бути не тільки усунутий від виконання обов’язків, позбавлений практики чи оштрафований, а й засуджений до тюремного ув’язнення.306

Сьогодні в Америці працює понад тисячу адвокатів українського походження. В 1977р. вони об’єдналися в Українсько-американську Асоціацію адвокатів.

Для зайняття адвокатською діяльністю необхідно пройти нелегкий тривалий шлях. Особа після здобуття середньої освіти відвідує університетський коледж, в якому вона перебуває три або чотири роки. Потім три роки правничої школи, яких в Америці існує близько двохсот. Наступним етапом є насичений курс і екзамен, який проводиться під контролем суду і є серйозним випробуванням. Лише незначне число студентів витримує його.307 Проте на сьогодні у половини штатів наявність університетського диплома для заняття адвокатською діяльністю не є обов’язковим.

Претенденти мають бути американськими громадянами та мати ценз осілості: проживати не менше шести місяців в даному штаті.

Кожний юрист, що одержав дозвіл практикувати у даному штаті, заплативши певну суму доларів, може бути внесений до списку адвокатів, яким дозволено виступати у Верховному Суді США.

Адвокатська діяльність розглядається у США переважно як звичайний бізнес. Урядовий контроль за діяльністю адвокатів фактично відсутній, немає і відомств (крім судів), які б мали відношення в тій чи іншій мірі до них.

Законодавче закріплення принципів організації та діяльності адвокатури в США, як на федеральному рівні, так і у більшості штатів відсутнє. Конституція США у шостій поправці закріплює право обвинуваченого на захист у кримінальному процесі ("В усіх випадках кримінального переслідування обвинувачений має право... на допомогу адвоката для захисту"308), проте не визначає механізм його реалізації.

В цивільному процесі США участь адвоката в основному побудована на положеннях, властивих Англії.

Функції ж англійської адвокатури є досить широкими: адвокати обслуговують органи держави, в тому числі і поліцію; виступають обвинувачами від імені держави та приватних осіб в кримінальних справах; викладають в університетах, займають посади міністрів та інших вищих службовців в уряді, призначаються суддями (судді усіх вищих інстанцій є адвокатами з великим досвідом практичної роботи), здійснюють нотаріальні дії, посвідчують угоди, складають договори, заповіти тощо.

Працюючи суддями, обвинувачами, юридичними консультантами на службі у держави або у приватних фірмах та компаніях, вони залишаються членами адвокатських організацій.309

Відмінною рисою англійської адвокатури є розподіл всіх практикуючих правозахисників на дві групи: соліситорів та баристерів. Це роз’єднання професії відбулося у 1340р., коли почала формуватися професійна адвокатура. Адвокатами, які мали право виступати в судах загального права, були доктори права та баристери, в той час коли уся підготовча робота здійснювалась судовими чиновниками, які називалися аторнеями. В XV ст. з’являються соліситори, котрі практикували у Суді канцлера. Спочатку вони були рангом нижчі за аторнеїв і не були так пов’язані зі своїми клієнтами, як перші. Закон про судоустрій 1873 p. усунув різницю між ними, аторнеї стали призначатися соліситорами.310

Розподіл професії адвоката має історичне коріння і залежить від завдань, які виконуються баристерами і соліситорами. Баристери є переважно адвокатами, що виступають в судах усіх інстанцій. Соліситори мають обмежене право на публічні виступи в судах.

Є ряд і інших відмінностей. Так, соліситори можуть входити як партнери у товариства, а баристери не можуть. Соліситори (так як працюють з клієнтами на договірних засадах) можуть вимагати через суд, баристери (які отримують винагороду як гонорар) не можуть цього робити. На соліситерів може бути покладена відповідальність перед клієнтами за професійну недбалість; баристери звільнені від такої відповідальності. Перед початком судового процесу баристери одягають парик і мантію; соліситори перебувають у мантії лише у деяких судах, зокрема, у суді графства, але завжди без парика. Соліситорам клієнти самі доручають ведення справи; баристерам же доручається ведення справи тільки через соліситорів.311

Членство в соліситорах і баристерах фактично є пожиттєвим, хоча в принципі не заборонений перехід з однієї категорії у іншу.312

Соліситори і баристери не можуть працювати разом в одній фірмі чи навіть у одному приміщенні допомагати в роботі та виконувати один для другого доручення юридичного характеру.

Адвокатів в Англії та Уельсі понад 60 тис. на 57 млн. населення – по одному адвокату на тисячу жителів. Соліситорів – понад 50 тис. та баристерів – біля 5,5 тис. Професія юриста-практика вважалася чоловічою. Тільки у 1919р. жінкам дозволено бути адвокатами. Проте стан справ змінився мало: серед соліситорів жінки складають десь 10%, серед баристерів – 9%.313

Загальне керівництво адвокатурою (як соліситорами, так і баристерами) здійснюється лордом-канцлером (членом Верховного Суду).

Усі соліситори об’єднані у юридичне товариство, створене відповідно до королівської хартії 1845р. Для організації та діяльності юридичного товариства характерною є атмосфера кастової замкненості, приватного закритого клубу. Членство у товаристві є добровільним, хоча серед нині практикуючих соліситорів понад 85% є членами товариства.314

Юридичне товариство має встановлені консолідованим Законом 1974р. про соліситорів повноваження щодо своїх членів. Так, товариство за згодою лорда-головного судді та лорда-хранителя судових архівів може видавати інструкції з професійної підготовки щодо освіти та навчання осіб, які бажають вступити в товариство чи працювати як соліситори.

Рада товариства регулює професійну практику, поведінку та дисципліну соліситорів.

Разом з цим, юридичне товариство турбується про добробут соліситорів та добрі ділові стосунки з іншими організаціями. Рада влаштовує читання лекцій, організовує навчання, видає брошури, зокрема, про нове законодавство, виявляє осіб, які виконують функції соліситорів без відповідних повноважень і веде проти них судові процеси.

Соліситори виконують свої функції за сертифікатами юридичного товариства, які засвідчують, що особа відповідає вимогам інструкції з професійної підготовки, а також вимогам, щодо особистих якостей та здатності особи бути соліситором Верховного Суду. Сертифікат продовжується щороку.

Соліситори здійснюють досудову роботу. Вони спілкуються з клієнтами, опитують свідків, витребовують документи, збирають докази, тобто готують усі матеріали.

Крім ведення кримінальних та цивільних справ, соліситори виконують функції нотаріуса, дають поради щодо оподаткування, по трудовому та сімейному праву, складають заповіти, є юрисконсультами компаній тощо.

Взаємовідносини між соліситорами і клієнтами регулюються законом і кодексом професійної етики.

Повноваження соліситора ґрунтуються на дорученні, яке дає клієнт (тобто виникають договірні стосунки, які регулюються нормами договірного права).

Пенсії соліситорам та допомога у разі захворювання виплачується корпорацією.315

Дисциплінарне провадження щодо соліситорів, що порушили правила поведінки здійснює Дисциплінарний трибунал в правах соліситорів, який є незалежним від Юридичного товариства. Трибунал є судовим органом і може застосувати такі санкції: виключити соліситора із списку, усунути від практики (не більш 5 років); оштрафувати (не більше як на три тисячі фунтів стерлінгів); оголосити догану.

Рішення трибуналу може бути оскаржене у Апеляційний суд.

Оплата за надані соліситорами послуги як за згодою, так і за таксою послуг включає: витрачений час, складність справи, її обсяг, терміновість тощо.316

Якщо громадянин визнаний у встановленому порядку незаможним, юридична допомога надається йому безкоштовно. Оплата ж праці адвоката здійснюється із спеціального фонду правової допомоги, який створюється із коштів держави та внесків клієнтів та організацій адвокатів. Англійському правосуддю така допомога обходиться у 600 млн. фунтів стерлінгів на рік.317

Що ж до баристерів, то вони об’єднані у чотири "судових Інни": Інн Грея, Інн Темпля, Інн Лінкольна та Інн Мідл-Темпл. Ці Інни виникли в XIV ст., знаходяться у Лондоні.

Судові Інни складаються з 3-х груп членів: бенчери, які є суддями або старійшинами, корпорацій баристерів та керують Іннами; баристери, які приймаються в корпорації бенчерами; учні, котрі допускаються у корпорацію бенчерами.

До отримання практики баристер має пройти учнівський стаж строком не менше 12 місяців під керівництвом старшого члена корпорації. Умовами прийняття учня у її члени є: вік-не молодше 21 року, сплата вступного внеску, складання остаточного екзамену за фахом заняття протягом 8 семестрів.

Всі баристери поділяються на дві групи (чи ранги): "королівські радники" та "молодші" баристери. Призначення королівських радників і здійснюється королевою за рекомендацією лорда-канцлера. Королівські радники отримують право перебувати у суді у шовковій мантії (а не у вовняній, як інші). Їх головна роль полягає у веденні складних справ. Більшість членів Вищого Суду призначаються з числа королівських радників.318

Органом управління судових Іннів та корпорації баристерів є Сенат, що складається з 90 членів. До нього входять: генеральний аторней, генеральний соліситор та представник правової освіти, 24 представники університетських коледжів, 39 представників баристерів і не більше 12 додаткових членів.

Так, до функцій Сенату відноситься питання щодо прийому учнів та у члени корпорації баристерів, регулювання вимог щодо професійної підготовки, розслідування скарг на баристерів, управління фінансами корпорації. Спеціальним органом управління є Рада.

Професійна підготовка баристерів регулюється спеціальними правилами, які приймає їх Рада. У даний час діє кодекс поведінки баристерів Англії та Уельсу відсічня 1981р., згідно з яким баристер зобов’язаний: підкорятися приписам кодексу, не займатися тим, що б принизило професію адвоката або правосуддя, додержуватися професійної етики, бути компетентним. Баристер не може виступати у суді без парика, мантії та стрічок. Він не повинен вводити в оману суд (умисно приховуючи факти), не може займати правову позицію, котра є шкідливою.319 Баристер має зберігати професійну таємницю, ставитися з повагою до суду чи інших державних органів.

Для проведення дисциплінарного провадження при Сенаті створено загальний об’єднаний дисциплінарний комітет. До баристера, який визнаний винним, можуть бути застосовані такі санкції: догана, вказівка на невірну поведінку, штраф, усунення від роботи на необмежений строк або виключення з Інна. Ці стягнення можна оскаржити у Високий суд.

Баристер може отримувати відомості по справі від соліситора, але не безпосередньо від клієнта. Баристер не повинен нав’язувати свої послуги соліситорам та брати участь у прибутках (це суперечить їх професійній етиці). Він не повинен допитувати свідка, консультуватися з клієнтом без соліситора. Баристер в ранзі королівського радника має відвідувати офіційні установи в супроводі молодшого адвоката, він може не мати учнів, не виконувати паперову роботу тощо.

Оплата за надання правових послуг баристером має вигляд гонорару, який вноситься клієнтом на рахунок фірми соліситорів.

У правових системах загального права, пред’являються формальні вимоги, щодо особи судді, адвоката (громадянство, вік, юридична освіта, стаж роботи за спеціальністю). Особливі вимоги, щодо стажування у юридичних установах. Судді вищих судових органів – призначаються (як правило, довічно), нижчих – призначаються або обираються на певний строк (суди штатів). Встановлюється граничний вік перебування на суддівській посаді. Велику роль відіграють органи суддівського, адвокатського самоврядування. Пред’являються вимоги на наявність етичних та естетичних якостей та вимоги, які не сприяють зайняттю посади, а також дисциплінарні та ін. стягнення. Професії обидві високопрестижні та високооплачувані. Органи прокуратури в Англії відсутні; у США – входять до складу судової системи. Повноваження нотаріуса виконують адвокати або судді.

4.6. Специфіка правотворчої та правозастосовчої діяльності у правових системах загального права

Основні риси англійського праворозуміння визначаються принципом "судовий захист є попередником права". А тому вважається, що і до сьогодні основною англійського права є норма, сформульована суддями та об’єктивована у судових прецедентах.

І хоча англійське та американське право продовжує залишатися в основному судовим правом, що створюється суддями у процесі розгляду конкретних випадків, поряд з цим, суддя на відміну від законодавця не створює рішень загального характеру. Суддя залишається суб’єктом правозастосовчої діяльності, і його основна роль – здійснення правосуддя, вирішення справи по суті. Поряд з цим, на суддю (визначених судів) покладаються правотворчі повноваження: якщо є прогалина у юридичній практиці, і є потреба її усунути.

В даний час досить широкого застосування набуло і статутне право (законодавство), яке охоплює об’ємні сфери суспільного життя і містить основні загальні принципи права.

Поряд з цим, необхідно відмітити, що законодавча (правотворча) техніка відрізняється від техніки континентального права. Нормативно-правові акти (приписи) є менш абстрактними (більш казуїстичними).

Принципи ж англійського права, що фіксуються нормативними актами інтегруються у систему загального права після застосування судовою практикою.

Протягом останнього століття у англо-американському праві розвивається тенденція на посилення правотворчих повноважень держави, але разом з тим, відбувається і полеміка у юридичній науці щодо пріоритетності правотворчих повноважень у тих чи інших органів держави.

Як відомо, згідно з правовою доктриною у правових системах загального права, ці повноваження повинні переважати у вищих судових інстанціях будь-якої правової системи цього типу, так як право, яке створене законодавцем має бути конкретизоване судовою практикою.

Так, юридичний прагматизм у США повністю відкидав всі форми формалізованого, дедуктивного ат абстрактного мислення.

Ще суддя Холмс у своїй праці 1881 року "Загальне право" відмітив, що право засноване на досвіді, а тому судді відіграють більш важливу роль у конструюванні норм поведінки людини, ніж абстрактні умовиводи.

Пізніше засновник соціологічної школи права Паунд та його учні визначили право як феномен, що знаходиться у тісному зв’язку з економічними, політичними та іншими соціальними відносинами і змінюється разом з ними в процесі історичного розвитку.

Ці позиції дістали розвиток у вченнях представників "Юридичного реалізму", які скептично відносились до абстрактних правових норм, а правом називали вирішення спорів суддями.

Протягом останніх десятиліть у США досить ефективно застосовуються методи соціологічних досліджень, стосовно правових проблем. Правові норми аналізуються не тільки з політичної, економічної точки зору, але і з точки зору медичної, психіатричної, кримінологічної інформації, ділової практики тощо. Це дає можливість зафіксувати конфліктність завдань у межах правової політики держави, визначити пріоритети на основі аналізу ефективності співвідношення мети та засобів, корисністю та витратами.

На підставі викладеного, можна зробити висновок, що у правових системах загального права, як і у правових системах континентального права правотворча діяльність спрямована на встановлення та об’єктивацію юридичної норми. Цю діяльність здійснюють спеціальні компетентні суб’єкти (правотворчі суб’єкти, які визначені діючим законодавством). Законотворчий процес здійснюється парламентом: це двопалатний парламент у Англії (Палата общин та Палата лордів) та Конгрес США (Палата Представників та Сенат) і легіслатури штатів (а також, відповідні органи законодавчої влади у інших правових системах даного типу).

Правотворчу діяльність здійснюють і виконавчі органи (президент, уряд та інші), вони видають так звані акти делегованого законодавства (за уповноваженням парламенту). Особливо це стосується таких сфер як охорона здоров’я, освіта, соціальне страхування та інш.

Всі суб’єкти правотворчості чітко визначаються діючим законодавством.

Нормативні приписи, що видаються суб’єктами правотворчості повинні з точністю застосовуватися всіма суб’єктами правозастосовчої діяльності і підлягають тлумаченню: інколи буквальному, інколи обмежувальному. В той же час, у системах загального права чітко визначені і суб’єкти правозастосовчої діяльності: це може бути і глава держави, і органи виконавчої, і органи судової влади. Але на відміну від правових систем континентального права, ряд судових інстанцій (органів) можуть здійснювати правотворчі функції (повноваження) при наявності прогалин у праві та необхідності їх усунути (якщо відсутня правова норма серед діючих джерел права).

До таких судів, зокрема, у Англії відноситься Палата Лордів, Апеляційний суд та Високий суд; у США – Верховні суди США та штатів та інші вищі судові органи у системах типу. Хоча, як ми вже відмічали, основне їх призначення – здійснення правосуддя (прийняття рішення по справі шляхом застосування юридичної норми). Тобто, названі вище судові органи, розглядаючи справу по суті, виносять судове рішення (створюють акт застосування права), у якому міститься індивідуальний припис, що стосується конкретного суб’єкта. Але, поряд з цим, суддя у разі наявності прогалини у праві, зобов’язаний створити нову юридичну норму та об’єктивувати (виразити назовні) її через судове рішення. У майбутньому, при розгляді аналогічних справ, ця норма, що міститься у постановчій частині рішення, може використовуватися як джерело права для вирішення справи по суті.

Таким чином, на відміну від континентального права, де чітко розмежовані суб’єкти правотворчої та правозастосовчої діяльності, у правових системах загального права робиться орієнтація на гнучку правотворчість, на надання судам широких меж судового розсуду та повноважень по створенню та перегляду правових норм, а тому і наділенню їх правотворчими повноваженнями.

Література

Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. В.6.

Апарова Т.Е. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. Вып.6.

Боботов С.В. Конституционная юстиция. М., 1994.

Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997.

Богдаиовская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. – М., 1987.

Вайль И.М. Австралия: федерализм и высшие органы власти. М., 1970.

Гольдманр., Лентовска Э., Франковски С. Верховный суд США. Права и свободы граждан. Варшава, б.г.

Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США. – М., 1979.

Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998. – С.207-306.

Джеймс Е. Английское право. – М., 1974.

Джекинс Э. Английское право: Источники права. Судопроизводство. М., 1947.

Джекинс Э. Английское право: Уголовное право. Гражданское право. М., 1947.

Джиффорд Д., Джиффорд О. Правовые системы Австралии. – М., 1988.

Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М., 1969.

Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985.

Жидков О.А. Вступительная статья // Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993.

Жидков О.А. Прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права. М., 1985.

Зайчук О.В. Правова система США. – К., 1992.

Кармед Д. Американские суды: система и персонал. М., 1972.

Конституционное право развивающихся стран. М., 1987.

Косарев А.И. Римское частное право. М., 1998.

Кросср. Прецедент в английском праве. – М., 1985.

Крылова Н.С. Содружество наций: политико-правовые проблемы. М., 1991.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1985. № 2.

Михеєнко М.М., Молдаван В.В., Радзієвська Л.К. Порівняльне судове право. – К., 1993.

Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: Политико-правовой комментарий. М., 1985.

Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987.

Никеров Г.И. Административное право Соединенных Штатов Америки // Административное право зарубежных стран. М., 1996.

Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве США: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 1978.

Очерки сравнительного права. – М., 1981.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие // Кросср. Прецедент в английском праве. М., 1985.

Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1997.

Сажина Б.В. Административная юстиция Великобритании // Сов. государство и право. 1983. №12.

Саидов А.X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Уолкер.р. Английская судебная система. – М., 1980.

Уолкер.р. Английская судебная система. М., 1980.

Фридмэн Л. Введение в американское право. – М., 1993.

Харрелл М.Э., Андерсон Б. Верховный суд в жизни Америки. – М., 1995.

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.

Aumann F. The changing American Legal System. N.Y., 1969.

Barker D.H., Padfield C.F. Law. Eighth English edition, London, 1992.

Commonwealth Law Bull. 1985. No 2.

Coor Ch. The American Codification Movement. Westport, 1981.

Costles A. Australian Legal History. Sydney, 1981.

Coughlin G.G. Your Introduction to Law. N.Y., 1983.

Cranston W. Recent Developments in English Law and Practice // Droit et pratique commerce international. 1986. No 2.

David H. Introduction a 1’etude du droit ecossais. P., 1972.

David R., Blanc-Jouvan X. Le droit anglais. P., 1995.

David R., Jauffret-Spinosi C. Les grands systemes de droits contemporains. P., 1992.

Day J.M. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws // Univesity of Florida Law Review. 1955. No 8.

Farnsworth E.A. An Introduction to the Legal system of the United States. New York. 1978.

Farnsworth E.A. An Introduction to the Legal System of the United States. N.Y., 1975.

Farnsworth E.A. Le droit commercial aux Etats — Unis // Rev. intern, droit compare. 1962. No 2.

Fromont M. Grands systemes de droit etrangers P., 1994.

Fundamentals of American Law. N.Y., 1996.

Gifford D., Gifford K. Our Legal System. Sydney, 1981.

Gilmor G. The Ages of American Law. L., 1977.

Goodrich H. Restatement and Codification // Field Centenary Essays. 1949.

Graveson R. De 1’influence de la common law sur les systemes de droit civil existant dans le Commonwealth britanique // Rev. Intern, droit compare. 1953. No 4.

Herman S. Historique et destinee de la codification атбгісаіпе // Rev. intern, droit compare. 1995. No 3.

Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985.

Horwitz M.Y. The Transformation of American Law: 1780—1860. Cambridge, 1977.

James Ph. S. Introduction to English Law. L, 1989.

Kahn-Freund A. English Law and American Law. Some Comparative Reflections // Essays in Jurisprudence in Honor of R. Pound. 1962.

KamandaA.M. Law of Commonwealth // The Commonwealth in the 1980s. L., 1985.

Kiralfi A. English Law // An Introduction to Legal Systems. L., 1968.

Kiralfi A. The English Legal Systeme. L., 1990.

Kirby M. T.F.H. Strehlaw and Aboriginal Customary laws // Adelaide Law Rewiew. 1980. Vol.2.

Lawrence M. American Law. N.Y.; L., 1984.

Llewellyn K. The Common Law Tradition: Dealing Appeals. N.Y., 1960.

Martin P. Golfing. Philosophy of Law. New Jersey; Prentice Hall Inc., 1975.

Mc Whinney E. The Constitutional Patriation Project // Amer. J. Comparat. Law. 1984. Vol.2.

Mermin S. Law and the Legal System // An Introduction to Legal Systems. L., 1968.

Nelson W. Americanization of Common Law. N.Y., 1975.

O’Keef F. Introduction to New Zealand Law. 1976.

Pomorski S. American Common Law and the Principle nullum crimen sine lege. War-wa, 1975.

Pound R. The Deviation of American Law from English Law // Law Quarterly Review. 1951. No 67.

Pound R. The Formative Era of American Law. Boston, 1938.

Precedent of Law. Oxford, 1987.

Schwartz B. American Legal History. N.Y., 1962.

Sereni A.P. L’equity negli Stati Uniti // Studi di diritto comporato. II diritto degli Stati Uniti. Padova, 1958.

Simpson A. The Common Law and Legal Theory // Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford, 1973.

Stephen’s Commentaries of the Laws of England. L., 1950.

The Sociology of Law: A Social Structural Perspective / Ed. by William P. Evans. N.Y., 1980.

Tunc A. Les grands systemes de droit contemporain. P., 1980.


Розділ V. Змішаний тип правової системи. Північноєвропейське (скандинавське) та латиноамериканське право.

5.1. Виникнення, розвиток та регіони поширення скандинавського права. Рецепція у ньому ознак континентального та загального права

Існування двох основних типів правової системи: загального та континентального права не виключає існування інших типів. Зокрема, якщо аналізувати правові системи Європейського континенту, то крім правових систем загального та континентального права тут можна виділити за типологічним критерієм самостійний підтип правової системи – Північноєвропейський. За цим же критерієм ми зможемо виділити і підтип латиноамериканський. Разом ми їх зможемо об’єднати у змішаний тип правової системи, тобто такий, що містить ряд ознак як загального, так і континентального права. Хоча, на думку компаративістів, цей тип є більш близьким до романо-германського типу правової системи.

До загальних ознак цього типу можна віднести наступні:

  •  урізноманітненість зовнішніх форм (джерел) права (не визнання одного з них основним джерелом права);
  •  переважаючу роль нормативно-правового акту серед інших джерел у певних сферах суспільного життя;
  •  наявність ознак загального та континентального права;
  •  дуалізм правової системи;
  •  правова інтеграція.

Характеристику даного типу ми почнемо з аналізу правових систем скандинавського права.

Хоча країни Північної Європи: Данія, Фінляндія, Ісландія, Норвегія, Швеція географічно є близькими як до загального, так і до континентального права, вони утворюють самобутній підтип північноєвропейського права (тому регіони поширення цього підтипу є Данія, Фінляндія, Ісландія, Норвегія, Швеція).

З історичної точки зору, створення автономного скандинавського права пояснюється тісним політичними, економічними та культурними зв’язками між скандинавськими країнами.

У часи Кальмарської унії (1397-1523) відбулося об’єднання трьох північних королівств: Данії, Норвегії, Швеції. Більш довнотривалими були зв’язки між Швецією та Фінляндією, а також між Данією, Норвегією, Ісландією. Фінляндія була повойована Швецією у ХІІ-ХІІІ ст. і з того часу стала частиною Шведського королівства. А у 1809 році Фінляндія ввійшла до складу Російської імперії на правах Великого князівства з широкою автономією. У 1918р. Фінляндія отримала незалежність. Данія, Норвегія та Ісландія, починаючи з кінця ХІV ст., більше ніж 400 років знаходились під єдиною політичною владою датського королівства. Датське право, в той же час, було норвезьким та ісландським. У 1814р. Норвегія ввійшла до складу Шведської імперії, а у 1905р. отримала незалежність. У 1918р. незалежною державою стала Ісландія, хоча з-під влади Датського королівства остаточно вийшла лише після другої світової війни.

Основою північного права було давньогерманське право. Але у кожній скандинавській країні розвивались і місцеві особливості.

Починаючи з ХІІ ст. норми давньогерманського права вносяться у земельні та міські закони. Відбуваються процеси об’єднання та уніфікації права. У Швеції з ХІV ст. відбулося об’єднання земельного права та міського права.

Вихідними моментами формування скандинавського права як підтипу стали два законодавчі акти: Кодекс короля Хрістіана V (прийнятий у Данії у 1683р. та діючий і в Норвегії з 1687р.) та Звід законів Шведської держави (Шведський кодекс 1734р.).

Датський кодекс складався з VІ книг: про судоустрій; про духовенство; про світські стани; торгове та шлюбне право; про морське право; про право власності; спадкове право; про кримінальне право.

Шведський кодекс складається з ІХ розділів: про шлюб, про батьків і дітей, про спадкування, про нерухомість, будівництво, торгівлю, злочини, виконання судових рішень, судочинства та судоустрій. Нараховує він 1300 параграфів.

Ні датський, ні Шведський кодекси офіційно не відмінені і до сьогодні, хоча багато норм застаріли або були замінені шляхом прийняття нових законів. Датський кодекс зберігається переважно як історична пам’ятка; Шведський кодекс суттєво змінений.

В даний час законодавство, що не вкладається у межі Шведського Кодексу 1734 року охоплює такі галузі права, як: трудове, акціонерне, про охорону промислової власності, соціальне забезпечення, охорона навколишнього середовища, адміністративне право. Тобто нові сфери правового регулювання, що в міру соціально-економічного розвитку країни з’явилися в кінці ХІХ ст. Поряд з цим, кодифіковане законодавство не є більшою частиною діючого права. І в Данії, і Норвегії та Швеції важливе значення має судова практика, а це відрізняє його від романо-германського типу і зближує із загальним.

Хоча не можна сказати, що скандинавське право розвивалося у повній ізоляції від континентального, європейського права. У ХVІІ столітті налагодились тісні стосунки між Швецією і правовою наукою континентальної Європи (хоча існували і політичні зв’язки). Встановлення політичних та інтелектуальних зв’язків з центральною та Східною Європою відкрило для скандінавських правових систем юридичний стиль мислення континентальної Європи. Стало звичайною практикою отримання юридичної освіти в європейських університетах. Відбувалась трансформація норм та понять римського права у судову практику скандинавських країн. Римське право досягло скандинавських країн лише у ХVІІ ст., коли там вже були сформовані традиційні правові інститути (сільське, міське право), які застосовувалися у судовій системі. А тому вплив римського права обмежився тими сферами, які не були врегульовані середнь