16147

Римский гражданский процесс. Учебное пособие

Книга

Мировая экономика и международное право

Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. Важность знания римского права для юристов различных стран никогда не ставилась под сомнение, поскольку римское право явилось связующим звеном правовой мысли Древнего мира, средневековья и Нового времени и послужило основой большинства западноевропейских правовых систем.

Русский

2013-06-20

261 KB

8 чел.

Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997.

[1] Введение

[2]
§ 1. Легисакционный процесс

[3]
§ 2. Формулярный процесс

[4]
§ 3. Экстраординарный процесс

[5]
Библиография

Введение

Важность знания римского права для юристов различных стран никогда не ставилась под сомнение, поскольку римское право явилось связующим звеном правовой мысли Древнего мира, средневековья и Нового времени и послужило основой большинства западноевропейских правовых систем.

Непреходящее значение римского права заключается также и в том, что оно является необходимой составляющей профессионального образования современного юриста, средством повышения его общего образования. Изучение римского права позволяет, с одной стороны, сконцентрировать внимание на сущности права, с другой, пробудить в каждом юристе дух творчества, без чего не может быть истинного права и правовой науки.

Полностью использовать потенциал римского права сложно в виду отсутствия в отечественной юридической науке фундаментальных трудов, в которых глубоко и всесторонне разрабатывались бы проблемы генезиса римского гражданского права и процесса, исследовалось значение их рецепции в современном законодательстве.

Известно, что работы по римскому праву в основном посвящены проблемам регулятивного (материального) права, в частности, гражданского и семейного права. Менее исследованы и освещены в юридической литературе институты гражданского процессуального права. В данной монографии предпринята попытка восполнить этот пробел.

Гражданский процесс в любой системе права имеет одну и ту же цель: исследовать фактические отношения между сторонами и применить к ним нормы материального права. В самой логической последовательности гражданского процесса нет ничего произвольного, так как ум человеческий для отражения истины и для соотнесения действительности с законами нуждается в одних и тех же средствах и следует

одинаковыми путями.

Что такое история гражданского процесса по отношению к современной практике? Это ничто иное, как практика прошлого времени в широком смысле слова. Как явления современной практики, так и исторические формы и начала процесса всегда можно свести к простым логическим моментам одной и той же системы. И такая теория может быть вполне практической, непосредственно применимой в современном

праве.

Многие институты гражданского процессуального

ппава имеют глубокие корни в истории права, и на их _ основе развилось современное судопроизводство. К ним относятся институты иска, доказательств и представительства. Это центральные институты римского права, которые составляют фундамент любого современного национального гражданского процессуального

права.

Римское право – это основа всей системы гражданского процессуального права. Оно определило главные принципы гражданского процесса (диспози-тивности, состязательности, устности, гласности), римские юристы разработали вопросы подсудности, подведомственности, судебного обжалования и т.д.

В монографии исследуются важнейшие гражданские процессуальные институты римского права с позиции их влияния на российскую правовую доктрину и российское гражданское судопроизводство.

Российский гражданский процесс прошел различные ступени в своем становлении, постепенно совершенствуясь путем собственного развития и путем знакомства российских юристов с законодательным опытом Западной Европы.

Теоретический правовой „фундамент, заложенный римским правом, до тонкости разработанные им процессуальные институты оказали определенное влияние на российское законодательство. Степень такого влияния на российское право на протяжении всей истории его развития была неодинакова. В наибольшей степени воздействию римского права подверглись институты

иска, доказательств и представительства. Однако среди указанных институтов степень использования римских норм российским правом различна. Если рассматривать институт доказательств в российском дореволюционном праве, то применительно к нему можно говорить о непосредственном заимствовании некоторых римских норм российским законодательством.

Что касается института иска, то понятие иска претерпело значительные изменения по сравнению с существовавшим в римском праве, но тем не менее основные начала искового производства были восприняты российским гражданским процессуальным правом. Римские юристы разработали учение о представительстве, проводили деление представителей, на выступающих по поручению, и на законных представителей, что было положено в основу института представительства в российском праве.

Проблема влияния римского права на российское законодательство издавна привлекала внимание русских ученых-правоведов и являлась предметом оживленных дискуссий. Однако в -советский период темой античного правового наследия занимались в основном историки, а не юристы, в работах которых римское право по большей части было предметом специального изучения.

В современной юридической литературе вопросы влияния римского права на законодательство, регулирующее российское судопроизводство, либо вообще не затрагивались, либо рассматривались фрагментарно.

Научные исследования по данной проблеме актуальны, так как многие процессуальные институты и догматические категории российской правовой системы восходят к принципам и структуре римского права, вырабатывались на основе или с учетом его критического восприятия.

Творчество римских юристов оказало большое влияние на последующее развитие правовой мысли. Это обусловлено как высокой культурой римской юриспруденции, характеризующейся обстоятельностью, аргументированностью правового анализа, четкостью формулировок, обширностью разработанных проблем общетеоретического и юридико-технического профиля, так и той ролью, которая выпала на долю римского права в дальнейшей истории права '

1 Нерсесянц B.C. Правопонимание римских юристов // Советское государство и право. 1980. № 12. С.90.

Правовой опыт римского права, его рецепция, способствуя ускоренному развитию права и регулируемых им отношений, в течение многих веков составляли существенную часть и необходимое условие развития цивилизации.

Римское право – не просто право давно отжившего народа, а общая теория гражданского права и процесса, совершенная юридическая форма, которую сменяющие друг друга народы наполняют новым содержанием. Поэтому углубленное изучение римского права и процесса может способствовать появлению в российском праве новых юридических форм, что особенно важно в период реформирования гражданского и гражданского процессуального законодательств Российской Федерации.


§ 1. Легисакционный процесс

Римские юристы не знали специальной науки гражданского процесса. Слово processus никогда не употреблялось римлянами в том значении, которое оно имеет в современном праве (римляне называли процесс judiciorum ordo, legis actio, а также per formulas litigatio). В работах Гая и Юстиниана изложение гражданского права и судопроизводства сливается в одно целое. Это, вероятно, объясняется тем, что римляне не мыслили себе существования отдельной науки о правах и отдельной науки об их судебном осуществлении .

Желая сказать, что кто-нибудь имеет право требовать что-либо от другого римляне говорили, что лицо имеет право отыскивать перед судом то, что он требует от другого. Такой взгляд обусловлен, во-первых тем, что римляне смотрели на право как на нечто движущееся, борющееся, деятельное. Во-вторых, это было привито и тем характером судопроизводства, которое существовало, начиная с республиканских времен и до начала императорского периода. В это время связь между правом и процессом (между jus и actio) была так неразрывна, что actio (иск) даже поглощал jus (право).

Всякий, кто желал реализовать свое притязание, должен был знать, может ли он воспользоваться иском и каким именно. Право само по себе не имело значения, оно не могло быть осуществлено судебным путем только в силу того, что оно право. Во времена легисакционного процесса возможность судебной защиты нарушенного права зависела от точного исполнения строго формальных требований при предъявлении иска, а в период действия формулярного процесса это зависело от безгранично свободного

1 Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 123.

усмотрения претора, который мог дать или отказать в формуле. В соответствии с последней избранный судья должен был решить дело. Под влиянием такого порядка судопроизводства у римлян сложился взгляд на право как на право иска; взгляд, не допускавший разделения науки права и процесса.

Несмотря на существенные изменения римского процесса в императорский период, взгляд о неразделимости права и процесса еще прочно коренился в сознании римлян. Даже когда римское право было перенесено в Западную Европу, оно продолжало соединяться с процессом . Первые слабые попытки выделить судопроизводство из гражданского права были предприняты глоссаторами – итальянскими канонистами второй половины XII и XIII вв.: Танкредусом, Рофредусом Булгарусом и др. Главная их заслуга в том, что они свели в одно целое юстиниановские фрагменты, касающиеся судопроизводства, и исследовали взаимоотношения римского и канонического процессов. Только в XIV в., благодаря трудам итальянских юристов Бартолуса де Саксофер1 рато, Балдуса де Умбальдиса и других, наука гражданского процесса стала самостоятельной. В это же время во Франции появился так называемый "первый Европейский учебник гражданского судопроизводства" Дюбрайля, сочинения Бутилье и др. Как для итальянских, так и для французских юристов основой являлось римское право. Германия, довольствуясь переводами трудов итальянских и французских юристов, только к концу XV в. начала самостоятельные исследования в области гражданского процесса, опять же находясь под сильным влиянием римского права.

Несмотря на отсутствие разделения римского права на материальное и процессуальное, вопросы процесса были разработаны римскими юристами с необыкновенной глубиной и тонкостью. Поэтому о римском гражданском процессуальном праве можно говорить как о самостоятельном правовом явлении, имеющем специфический предмет и сферу регулирования, отличные от материального права.

Гражданский процесс Рима поэтапно прошел в своем развитии три формы: легисакционную, формулярную и экстраординарную, что до известной степени соответствует трем периодам римского государства: периоду царей и началу республики (эпоха квиритского права), периоду республики (эпоха jus gentium, т.е. "общенародного" права), периоду империи (эпоха кодификации права) . ~

2 Гольмстен А.Х. Указ. соч. С.23.

3 Клейнман А.Ф. Учебник гражданского процесса. М., 1940. С.26.

Судебные функции осуществлялись в древности народным собранием и рексом, который решал споры о праве в присутственные дни (dies fasti) на судном месте (tribunal). Рекс или сам разрешал дело или поручал уполномоченным лицам. Позднее спорящие стали обращаться со своей претензией к претору, а затем и к другим магистратам.

Главный источник сведений о древнем гражданском процессе в Риме – римский юрист II в. Гай, который рассматривает этот вопрос в четвертой книге своих Институций (Institutiones), дошедшей до нас в неполном объеме.

Первой формой римского процесса был легисакционный процесс, просуществовавший более пяти столетий, т.е. с 509 г. до н.э. до 120 г. до н.э., когда был издан закон Эбуция (lex Aebutia).

Legis actio (иск из закона) – процессуально-правовой акт древнейшего права, был доступен только римским гражданам.

На вопрос, почему процесс данного периода называется леги-сакционным (legis actio) юрист Гай давал двойственный ответ:

либо потому, что эти формы процесса были созданы законом, либо потому, что в них.претензии .спорящих сторон должны быть выражены словами того дакона, на который они опираются. По мнению И.А.Покровского, ни то, ни другое объяснение Гая не может быть принято, так как трудно предположить существование в те времена такого большого количества законов, которые регулировали бы и ход производства и само гражданское производство с надлежащими подробностями. С его точки зрения, lege agere в древнейшее время обозначало просто действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незаконному насилию.

Легисакционный процесс характеризовался торжественно произносившимися формулами и символическими действиями, которыми открывался судебный спор или исполнительное производство.

С помощью legis actio можно было осуществлять только притязания, непосредственно или производно основывающиеся на цивильном праве. Любое отклонение от предписанных формальностей вело к проигрышу процесса. Так, истец в обосновании своего требования должен был в точности повторить слова закона, на какой он ссылается. Если кто-нибудь предъявляя иск, например, по поводу уничтожения виноградных лоз, называл их

Покровский И.А. История римского права. Рига, 1918. С.5Э.

в иске виноградными лозами, то он проигрывал это дело, так как должен был назвать их деревьями: Законы XII таблиц, на основании которых предъявлялся иск о срезанных лозах, говорили только о срезанных деревьях5.

Подобные формальности первоначально знали только жрецы (понтифики). Это было обусловлено тем, что они имели образование (что было большой редкостью в те времена) и были знакомы с правом. Понтифики активно участвовали в толковании и применении норм права: составляли судебный календарь, толковали Законы XII таблиц, знали судебные формулы и помогали сторонам начать судебный спор. Они ревниво хранили свои знания как тайну, являвшуюся их монополией, пока ее не выдал Флавий. По преданию, писец Гней Флавий похитил книгу юридических формул и передал ее народу, за что был сделан трибуном, сенатором и курульным эдилом . Таким образом, благодаря своей обширной деятельности в области права жрецы внесли большой вклад в его развитие и стали основоположниками римской правовой науки.

Легисакционный процесс представлял собой устное судебное разбирательство. Процесс всегда открывался предъявлением иска. Первоначально для этого было необходимо присутствие обеих сторон in jure, перед претором.

По общему правилу, истец в целях судебного осуществления своего притязания должен был сам позаботиться о прибытии ответчика на суд . С этой целью Законы XII таблиц предоставили истцу право требовать от ответчика, чтобы он следовал за ним на суд везде, где бы истец его не встретил, за исключением дома ответчика. Эта процедура называлась in jus vocatio (торжественное устное приглашение ответчика на суд) и подразумевала в случае необходимости возможность применения силы8. Ответчик должен был беспрекословно повиноваться истцу и мог быть освобожден от процедуры привода только в случае предоставления

Косарев А.И. Римское право. С.40.

Kunn Т. История источников римского права. СПб., 1908. С.3-4, 17;

Синайский В.И. История источников римского права. Варшава, 1911. С.2.

Аналогично порядку судопроизводства в римском праве, по Русской Правде вызов ответчика в суд совершался без всякого участия органов власти. Ответчика публично вызывал на суд сам истец. Если ответчик не повиновался приглашению, тогда он должен был представить людей ("поручников"), которые поручились бы в его явке на суд. В противном же случае истец приводил ответчика на суд насильно. Если же ответчик – холоп убегал и скрывался в доме своего господина, то истец не мог силой увести его оттуда и должен был ждать встречи с ним в другом месте.

Шулин Ф. Учебник истории римского права. М., 1893. С.505-506.

поручителя (vindex). Поручитедь_засту11ался-за должника и ручался за него. В назначенный день тот должен был явиться на суд, иначе против поручителя давался иск о возмещении вреда.

По отношению к некоторым лицам процедура вызова в суд была совершенно запрещена, а по отношению к другим допускалась только при определенных условиях, в частности, с разрешения магистрата. Например, для привлечения к суду родителей необходимо было согласие претора. Преторским эдиктом устанавливалось, что лицо, приглашающее на суд больного или престарелого ответчика, обязано было предоставить ему повозку. Истец мог применить силу к ответчику только после того, как лица, призванные в свидетели (которых по старому обычаю хватали за мочку уха) констатируют, что дело здесь идет о дозволенном применении силы .

Если истец силой приводил ответчика к претору, он мог потребовать от претора, чтобы тот отдал ответчика в его полное распоряжение (вплоть до лишения свободы) на все время продолжения судебного разбирательства, пока за последнего не заступится поручитель.

Лицу, пользовавшемуся доверием, легко было найти поручителя, который избавлял его от необходимости тотчас следовать за истцом. Поручитель нес ответственность перед истцом за явку ответчика на суд и на поручителя ложилась вся тяжесть последствий такой неявки .

Существование таких мер обеспечения процесса в древние времена объяснялось тем, что система судебных вызовов и письменного производства была еще недостаточно развита, а законодатели с недоверием относились к заочным судебным решениям. Кроме этого, взыскание обращалось в древности на личность должника, и только в более поздние времена – на его имущество. Поэтому важное значение в римском процессе придавалось личному присутствию ответчика в суде.

Процесс открывался по прибытии обеих сторон на суд. Характерная черта легисакционного процесса – это деление его на две стадии: производство in jure и производство in judicio.

9 Мареирлль Т. Учебник римского гражданского права. C.I 11.

10 Русское законодательство требовало поруки в явке ответчика на суд вплоть до XVIII в., а "... если ответчик не давал поруки и отбивался от пристава, приказывали арестовать его и держать под караулом во время процесса". Впоследствии в русском законодательстве явке сторон в процесс уже не придавалось решающего значения. (Цит. по: Малышев K.ff. Указ. соч С.322.)

В первой стадии, где участвовали стороны и судебный магистрат (консул, претор, префект), говорилось только о праве И устанавливалась сущность притязания, составляющего предмет

судебного разбирательства.

Стороны совершали торжественные действия: истец заявлял

о своем праве, ответчик оспаривал это заявление. Требования и возражения должны были быть сформулированы точно в тех словах, которые содержались в относящемся к спору законе. Присутствующий при этом претор определял дозволительность искового требования, содержание претензии, условия ее осуществимости. Претор произносил определенные формулы, предписанные процессуальным ритуалом. Если отсутствовала какая-либо законная предпосылка для предъявления истцом иска (например, данная претензия не подлежит по закону судебной защите), то претор отклонял иск, В случае положительного решения претора стороны заключали литисконтестацию (засвидетельствование спора), которой заканчивалось производство in jure.

Если в данной стадии до назначения судьи ответчик признавал справедливость притязаний истца (confessio in jure) или, если одна сторона требовала от другой присяги в подтверждение наличия или отсутствия притязания (jusjurandum in jure delatum), то дело не доходило до второй стадии, а признание ответчиком притязаний истца или присяга заменяли решение суда. Однако подобная ситуация встречалась не часто. Обычно после первой стадии производства следовала вторая (in judicio).

В римском праве существовало правило, что, если по каким-либо причинам после–первой стадии, производства назначение судьи не состоялось и судебное решение не было вынесено, истец терял право в будущем предъявлять тот же иск против того же ответчика. Иск, один раз проведенный через процедуру лити-сконтестации, считался навсегда уничтоженным. Поэтому, например обязательство, по которому иск был уже предъявлен in jure, оставалось навсегда лишенным исковой защиты, если истец не довел дело до конца, не добился судебного решения и взыскания по нему с должника .

Во второй стадии производства дело разрешалось судьей по существу. Судья назначался либо претором, либо судебной коллегией. Задачи второй стадии процесса состояли из собирания и исследования доказательств, установления существенных для дела фактов и вынесения решения.

11 Хвостов В.М. История римского права. 7-е йзд, М., 1919. С.142;

В период республики для процессов об отпущении на волю была установлена постоянная коллегия децемвиров (decemviri) из 10 присяжных судей.

Дела о виндикации и особенно о наследстве рассматривала коллегия центумвиров (centumviri) из 105 человек (по 5 от каждой из 35 триб). Для ускорения судебной процедуры претор мог в виде исключения назначить коллегию из 3 или 5 человек из рекуператоров (recuperatores), которая должна была вынести решение через определенный срок . Это имело место в процессах об отпущении на волю, а также между иностранцами.

Все присяжные выступали по отношению к сторонам исключительно как частные лица (judex privatum), а не в качестве представителей власти, обладающих силой государственного принуждения.

Однако более распространенным был случай, когда дело переходило на рассмотрение к одному судье, избираемому из общего списка присяжных. Выбор судьи принадлежал сторонам, которые могли отказаться от указанного магистратом судьи. Судью мог предложить истец, ответчик имел право не согласиться с предложенной кандидатурой судьи. Допускалось, чтобы судью дл$г процесса предлагал также ответчик. Если стороны не пришли между собой к согласию относительно цыбора...судьи, дело решалось жребием.

Избранный судья не имел права отказаться от разрешения спора. Заменить присяжного судью можно лишь в случаях смерти судьи или одной из сторон, внезапной тяжелой болезни судьи, назначения стороной представителя . Замена судьи (как и стороны, и процессуального представителя) осуществлялась путем новой литисконтестации, которая датировалась также, как предыдущая. Судья при этом должен был принести присягу. Таким образом, речь шла о новом споре, но с первоначальным материальным содержанием. Если судья умирал или срок его полномочий истекал задолго до вынесения решения, – все разбирательство во второй стадии должно было начаться заново.

В Законах XII таблиц был определен срок судебного разбирательства (sol occasus). Он ограничивался временем до захода_ солнца. В некоторых случаях мог быть назначен новый срок для разбирательства и тогда процедура перед судьей должна была

12 Современные исследования римского права / Под ред. В.С.Нерсесянца. М., 1987. С.159-163.

13 Загурскш Л.Н. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков, 1874. С.396.

повториться. Запрещалось проводить судебные разбирательства, а именно в дни игр и народных собраний, а также в период посева и жатвы.

Обе стадии этого легисакционного процесса происходили публично на площади или на форуме .

Весьма спорный в литературе, посвященной римскому праву, вопрос о причинах деления римского процесса на две стадии. Первую гипотезу по этому вопросу высказал немецкий ученый Р.Иеринг в сочинении "Дух римского права на различных ступенях его развития". Система самоуправства, отзвуки которой наблюдаются и в легисакционном процессе, по его мнению, дополняется институтами третейского суда (когда спорящие сами выбирают посредников для разрешения данного спора) и внесудебной присяги как средства ликвидации спора. С течением времени внесудебная присяга сменяется судебной, а третейский судья становится официальным судьей, чиновником, магистратом. Тяжущиеся уже обращаются со своим спором к магистрату (in jure), a он, разрешив вопрос о возможности судебного разбирательства, вопрос о праве на судебную защиту, – стал назначать для разрешения дела в соответствии с установленными фактами других лиц, судей (производство in judicio) . Такие ученые, как Венгер, Ювелен, Корниль разделяли эту точку зрения и тоже считали, что деление процесса на две стадии – пережиток примитивной эпохи, когда гражданские споры разрешались третейским судом.

Аналогичный подход к данному вопросу у Р.Зома: "Очевидно, что римский гражданский процесс щюиаошед.из производства третейского суда. Римское государство оказывало юридическую помощь в той форме, что стороны были принуждаемы обратиться к санкционированному государственной властью третейскому суду. Отсюда возникли две части процесса: в первой части назначался третейский суд, во второй происходило разбирательство третейского суда" .

По противоположной гипотезе профессора Жирара, деление процесса на две стадии было вызвано политическими мотивами – стремлением ограничить судебную власть магистратов в период республики .

14 Дрожжин В. Правосудие в Древнем Риме // Российская юстиция. 1994. N910.C.33.

15 Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. T.I. С.92.

16 Зом Р. Институции римского права. 4.2. Система. Сергиев-Посад, 1916. С.121-122.

17 Клейнман А.Ф. Указ. соч. С.30. ,

Всег» .существовало пять .видов legisjactio, в том числе три для искового производства.

Legis actio sacramento (спор посредством пари) был древнейшим и основным видом легисакционного процесса, использовавшимся для притязаний любого рода, если не предписывалось особое производство. При данной форме процесса стороны вызывали друг друга на пари, сумма которого в случае проигрыша поступала первоначально к жрецам для жертвоприношений, а позже в доход казны .

Последовательность действий участников судебного процесса была следующей. Так, в споре о праве собственности на вещь обе стороны приходили к судебному магистрату со спорной вещью. По общему правилу истец обязан был представить in jure сам предмет спора, если только его можно было перемещать. Если же это сделать было невозможно, то по существовавшему в древности обычаю стороны со своими свидетелями и обладавшим юрисдикцией магистратом во время производства in jure отправлялись к данному предмету, чтобы на месте совершить необходимый обряд. Впоследствии сложилась традиция, по которой вместо неперемещаемых вещей можно было принести ее часть (символизирующую всю вещь), например, глыбу земли, кирпич, кусок колонны, черепицу, одно животное, если речь шла о стаде, и на этой части совершить предусмотренный законом обряд.

Спорящие стороны старались приводить с собой на суд в стадии in jure максимальное количество свидетелей. Когда стороны представали перед магистратом, истец оглашал свой иск и_ просил магистрат допустить его на суд с данным иском. Законом был установлен определенный ритуал, который должен был строго соблюдаться как сторонами, так и претором. Истец, держа в руке прут, брался за вещь и произносил торжественную формулу, где утверждал, что вещь принадлежит ему по квиритскому праву, и касался ее прутом (vindicatio). Если ответчик делал то же самое (contravindicati), магистрат предлагал обоим оставить вещь (отвести свои прутья) .

Затем стороны предлагали друг другу внести процессуальный денежный залог (сакраментум). В древние времена, когда денежной единицей был скот, сакраментум составлял 10 быков (в спорах превышающих 10 быков), а в спорах на сумму менее стоимо-

18 Шулин Ф. Указ. соч. С.507-508.

Бартошек М. Римское право (понятия, термины, определения). М., 1984. г\ч

сти 10 быков залог составлял 5 овец. Позднее залог, который должны были внести обе спорящие стороны составил 500 ассов при стоимости спора 1000 ассов, а в остальных случаях 50 ас-сов20. Из-за подобных залогов неимущие граждане вообще не могли судиться. Однако со временем признавалось достаточным, если за уплату залога кто-то поручится.

В данной стадии производства магистрату было вменено в обязанность попытаться примирить стороны. Если это не удавалось, магистрат был обязан на время продолжения процесса урегулировать между сторонами вопрос о владении. Сторона, которой претор присуждал владение вещью, должна была другой стороне гарантировать, что в случае проигрыша процесса выдаст вещь вместе с плодами. Если исполнение ритуала legis actio Sacramento по каким-либо причинам откладывалось, то сторона, владевшая вещью на время судебного процесса, обязана была обещать повторно представить вещь на суд (в том случае, если последняя была способна к перемещению) к сроку, определенному для совершения необходимого обряда.

После всех указанных строго формальных действий магист-Рйт-.назначал судью (первоначально сразу же после первой стадии, позже по закону lex Pinaria только через месяц). К судебному разбирательству судья приступал на третий день после своего

назначения.

Стороны в свою очередь приглашали друг друга явиться к судье в назначенный им день. С тем же предложением они обращались и к своим свидетелям, произнося следующие слова: "Удостойте вашего внимания также и предстоящее теперь производство in judicio и имеющий последовать приговор, дабы в будущем быть в состоянии дать о них показания" . Подобным приглашением, обращенным к свидетелям (литисконтестацией), устанавливался спор.

Иск, который однажды прошел процедуру литисконтеста-ции, не мог быть предъявлен вторично, даже в исправленном виде или относительно другого объекта. Для сторон существовала определенная опасность, что свидетели могут забыть точную формулировку иска к началу второй стадии процесса. Поэтому позднее возник обычай записывать текст иска так, как его формулировал истец. Эта запись подписывалась как истцом, так и ответчиком.

20 Хвостов В.М. Указ. соч. С.145.

21 Цит по: Шулин Ф. Указ. соч. С.510.

В стадии in judicio судья должен был разрешить спорный вопрос и установить, чей залог справедлив. При этом судья мог удовлетворить иск или отказать в иске, но не мог изменить суммы требования, указанной истцом. Поэтому ошибка истца, указавшего сумму иска хотя бы на один асе больше положенной, была для истца роковой: он проигрывал дело навсегда. Если ответчик, в противоположность своему поведению в первой стадии процесса, во второй соглашался со всеми требованиями истца, то производство по делу прекращалось. Залог проигравшей стороны поступал в пользу государства.

Вторая форма легисакционного процесса – производство^ legis actio per judicis (arbitrive) postulationem (требованиеоназна-^ чении судьи), О ней до наших дней дошли скудные и отрывочные сведения.

Данная форма была введена только для некоторых личных исков, особенно, согласно Законам XII таблиц, для исков, вытекающих из вербальных контрактов (sponsio, stipulatio). Если ответчик отвергает притязания истца, то последний имеет право без всяких формальностей и процессуального денежного залога просить претора назначить судью.

Из найденного в 1933 г. фрагмента работы Гая видно, что подобная форма применялась в случаях, лишь специально указанных в законе, и по такому иску магистрат назначал судью немедленно, не дожидаясь истечения установленного законом Пинария тридцатидневного срока . Скорее всего, вторая форма процесса применялась тогда, когда судье нужно было предоставить более широкие полномочия, нежели простое решение о том, кто из сторон прав. Такими, например, были иски о разделе общего имущества или об определении границы между двумя строениями. К ним относились случаи, когда нужно было оценить сумму притязания в денежном выражении.

Следующая форма легисакционного процесса – legis actio per condictionem (осуществлялась путем приглашения ответчика на суд). Она была введена на основании закона lex Silia, относящегося к 269 г. до н. э. Это была упрощенная процессуальная форма для строго односторонних требований.

Суть данной формы процесса состояла в том, что после изложения сторонами in jure взаимных претензий истец предлагал ответчику, не признающему его требования, в тридцатидневный срок (die condicto (отсюда название иска) повторно явиться к

22 Клейнман А.ф. Указ. соч. С.31.

претору, который должен был назначить судью. Таким образом, condictio – санкционированный договор о третейском суде. •

Указанная форма процесса была введена для требований об уплате определенной суммы денег (certa pecunia) или о передаче определенной вещи (certa res) на основании обязательств (по личным долговым претензиям)23. С одной стороны, такой процесс был опасен для истца, так как он проигрывал дело, если неправильно определял размер заявленного требования. С другой стороны, к данной форме процесса можно было прибегнуть и в том случае, когда вообще отсутствовали основания считать (с точки зрения цивильного права), что у ответчика есть какие-либо обязательства по отношению к истцу, а очевиден был только тот факт, что одно лицо неправомерно обогатилось за счет другого

лица.

В третьей форме процесса также отсутствовал денежный залог (сакраментум), но стороны, как правило, давали друг другу обещание об уплате в виде штрафа за неисполнение обязательства или приказа магистрата определенной денежной суммы. В некоторых спорах штраф составлял половину или третью часть от суммы спора и доставался выигравшей стороне.

Четвертая форма легисакционного процесса – legis actio per manus iniectionem, осуществлялась посредством наложения руки. Эта форма исполнительного производства была рассчитана на персональное принудительное взыскание, которое подробно регламентировалось Законами XII таблиц. Этот вид legis actio приводил не к постановлению решения, а к удовлетворению требова-

24

ния .

Данная форма употреблялась для взыскания по судебным решениям, которые присуждали денежные суммы, а также по договору займа и, наконец, против ответчиков, признававших исковые требования in jure.

Лицу, признавшему в in jure долг, а также присужденному к его уплате, Законами XII таблиц предоставлялся для этого тридцатидневный срок. Если ответчик добровольно не платил необходимую сумму, то через тридцать дней, после вынесения судебного решения или признания должником долга, кредитор вызывал должника на суд и налагал на него руку (manus iniectio), предварительно произнеся формулу. С этого момента ответчик терял

23 Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С.546.

24 Хвостов В.М. Указ. соч. С.131-138.

право защищатьея самостоятельн0л„есдц__зэ нрго кто-ни^удд^нр поручался. : ;•.,-. .....

Если этого не происходило, магистрат отдавал должника во власть кредитора, который держал его у себя в домашней темнице около шестидесяти дней. Кредитор мог наложить на должника оковы. В конце срока кредитор должен был в течение трех базарных дней подряд приводить должника к магистрату и публично объявлять сумму долга. Если в эти три дня никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство или убить и завладеть его имуществом .

Суровость этой формы процесса подвергалась значительному смягчению, благодаря ряду принятых законов. Lex Poetelia, относящийся примерно к 311 г. до н.э., запретил убивать должника, однако по-прежнему разрешал лишать его свободы. Другой закон lex Vallia, изданный около 160 г. до н. э., разрешил ответчику самому осуществлять свою защиту, но в случае проигрыша дела он был обязан уплатить двойную сумму .

Если поручитель (vindex) принимал на себя защиту ответчи-_ка, то он уже вел процесс на свой страх и риск, так как в случае JnpOHrpbiiya тоже платил в двойном размере. Должник же полностью освобождался от ответственности и больше не мог быть привлечен к ответу по поводу того же долга. Таким образом, эта форма процесса является наглядным примером того, как взыскание обращается на саму личность должника и превращается в месть кредиторов неисправному должнику.

Пятая форма процесса – legis actio per pignoris capionem, осуществлявшаяся путем взятия залога. Это было внесудебное принудительное взыскание имущества, разрешавшееся в исключительных случаях, а именно при некоторых требованиях публичного или сакрального (религиозного) характера; при требованиях о выплате солдатского жалования, в том числе и в отсутствие должника. Последнее обстоятельство существенно отличало pignoris capio от остальных legis actiones, и это отличие заставляло уже некоторых римских юристов не признавать данную форму за легисакционный процесс27.

Произнеся перед свидетелями предписанную формулу, кредитор самоуправно отбирал какую-либо вещь или все вещи должника . Вероятно, это делалось только для того, чтобы оказать на

Современные исследования римского права. С. 154. Шулш! Ф. Указ. соч. С.517. Покровский И.А. Указ. соч. С.58. 28 Омельченко О.А. Основы римского права. М.,1994. С.107.'

должника определенное давление, лишив его владения вещью. Захват совершался без участия представителя государственной власти. Данная процедура устанавливала исковое требование и могла повлечь за собой дальнейшее судебное производство, о котором не сохранилось никаких сведений .

Могло случиться, что в дальнейшем вся процедура совершалась без участия судьи. Это бывало тогда, когда лицо не оспаривало правомерность взятия залога, добровольно выкупало этот залог или оставляло его в распоряжении кредитора. В последнем случае кредитор обыкновенно уничтожал предмет залога: взятие вещей в залог имело цель не удовлетворение кредитора, а наказание неисправного должника . Можно предположить, что лицо, взявшее залог, если оспаривалась правомерность его взятия, должно было выступать в качестве ответчика в последующем судебном производстве.

Данная форма процесса в основном использовалась солдатами для взыскания жалования с ответственных за его выплату лиц, а также денег на содержание лошади и на фураж; откупщиками для взыскания с недоимщиков податей; продавцами животных, продавших их для жертвоприношения и т.д.

Процесс по системе legis actio отличался формальностью и строгостью. Один раз проигранное дело не могло возобновляться. Эта система была доступна только римским гражданам, и ее несовершенство проявлялось с развитием гражданского оборота.

Все пять форм легисакционного процесса действовали до половины периода республики. Легисакционный процесс пришел на смену кровной мести и самоуправству, сохранив черты последнего. Это касается особенно таких форм процесса, как legis actio per manus iniectionem и legis aclio per pignoris capionem. Должники были предоставлены произволу кредитора, государственная власть мало вмешивалась в гражданско-правовые отношения римских граждан и вытекавшие из них споры. Древний судья в известной мере был третейским судьей, посредником между сторонами. Его решение не было приказом государственной власти это было лишь мнение авторитетного лица о праве. Поэтому исполнение решения осуществлялось самими сторонами.

По мере укрепления частной собственности, развития торговли и товарно-денежных отношений в Риме возникает много иностранных купцов и ремесленников, связанных различными торговыми сделками с полноправными римскими гражданами. Тор-

29 Клейнман А.Ф. Указ. соч. С.ЗЗ.

зо

Зом Р. Указ. соч. С.58.

говля и промышленность находились в значительной степени в руках плебса, ограниченного в политических правах. На этой почве усилилась борьба между патрицианской знатью и плебсом в первую очередь за доступ к государственным должностям и за пользование общественными землями. Эта борьба закончилась политическим равноправием борющихся сторон: появляются 2 трибуна, 2 консула, плебейская судебная коллегия для разрешения гражданских споров между плебеями и впоследствии даже 1 верховный жрец из плебеев.

Интересно, что сжатость формул и вообще строгий формализм искового права были вызваны, как отмечает Р.А.Штекгардт, в частности борьбой патрициев с плебеями. "Права и законы были скрываемы сколько возможно сильнейшей партией от слабейшей, писал Помпоний, и это связано с иероглифическими, или, по крайней мере, очень сжатыми формулами" .

Вопрос о том, каким образом произошла реформа гражданского судопроизводства, спорный . Согласно утверждению Гая, новый порядок ведения процесса был провозглашен законом Эбу-ция (lex Aebutia) и двумя законами Юлия (duae leges Juliae). Относительно данных законов сохранились скудные сведения, что было причиной существования нескольких версий у разных авторов. По мнению профессора Жирара, закон Эбуция был издан между 149 и 126 годами до н.э. Относительно законов Юлия мнения совершенно расходятся: одни думают, что оба эти закона являются законами Августа; вторые приписывают один из них Августу, другой Цезарю; третьи, наконец, считают, что оба закона принадлежали Цезарю.

В работе И.А.Покровского приводятся различные взгляды романистов на роль приведенных законов в судебной реформе . Одни авторы считали, что законом Эбуция однозначно уничтожалось legis actiones и устанавливался новый процесс. В более позднюю эпоху претор после устных действий в первой стадии легисакционного процесса стал давать судье письменное изложение высказанных истцом претензий. По мнению других (Bekker), законы Эбуция и Юлия уничтожали лишь необходимость устного совершения legis actio и предписывали составлять формулу. Третьи же исследователи (Wlassak, Girard и др.) утверждают, что закон Эбуция ввел наравне с прежним процессом новый формулярный процесс, предоставив сторонам самим выбирать между этими двумя формами.

31 Цит по: Штекгардт Р.А. Указ. соч 1843. С.96.

32 Покровский И.А. Указ. соч. С. 137-138.

33 Там же.

Новая форма гражданского судопроизводства была заимствована, возможно, из процесса между перегринами (иностранцами) перед перегринским претором или из процесса, применявшегося в провинциях.

Формулярный процесс как более удобный и универсальный постепенно стал вытеснять легисакционный. Законы же Юлия ограничили сферу применения legis actiones четко определенными случаями, сохранив данную форму для процесса перед судом центу мвиров и для исков по делам, где существовала опасность возникновения убытков (damnum infectum – убытки, еще не возникшие, но грозящие).


§ 2. Формулярный процесс

Формулярный процесс (120 г. до н.э. – конец III в.), исторически сменивший легисакционный, явился шагом вперед по сравнению с предыдущим процессом.

Некоторые институты, возникшие в легисакционном процессе, в формулярном бесследно исчезли. Действовавшее ранее правило, что взыскание налагается на личность должника, в формулярном процессе уже не работало. Взыскание осуществлялось за счет имущества должника.

Другие процессуальные институты, наоборот, получили свое дальнейшее развитие, претерпев значительные изменения с переходом к новой форме процесса, например, институт иска.

Если смысл иска в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица, выражавшейся в выполнении установленного ритуала, то в формулярном процессе он превратился в формулу, состоящую из четырех основных частей.

В период действия формулярного процесса возникли такие известные современному праву понятия, как заочное решение, преюдиция, реституция, установилось правило, запрещавшее рассматривать второй раз дело по тому же иску и между теми же сторонами.

Сущность формулярного процесса заключалась в составлении претором письменной формулы, содержащей указания присяжному судье о том, как надо решить спор . Судья разбирал только фактическую сторону дела, а ответственность за то, заслуживало ли данное притязание судебной защиты, лежала на преторе.

Колотинский Н.Д. История римского права. Казань, 1907. С.316.

Преторы постепенно получили власть давать формулы исков не только в случаях, предусмотренных законами и обычаями, но и тогда, когда считали это необходимым (в то время как в прежнем праве это не было предусмотрено). Преторы могли отказывать в исках denegare actionem, которые хотя и предусматривались законами и обычаями, но казались претору несправедливыми. Таким образом, усилилось фактическое влияние преторов на развитие права, осуществлявшееся путем его изменения и усовершенствования.

С течением времени преторская юрисдикция выработала для большинства притязаний постоянные формулы, которые доводились до общего сведения посредством эдиктов в виде формуляров (бланкетов) .

Однако не для всех притязаний возникли сразу же отдельные формулы. На первых порах стороны, в целях искового осуществления своих прав, часто должны были прибегать к заключению обязательной sponsio praeiudicialis относительно спорного притязания, которая затем передавалась на разрешение судье. В основном, это имело место при вещных исках. Для некоторых притязаний производство per sponsiones продолжало существовать еще долгое время наряду с формулярным производством.

Рассмотрим подробнее формулу, ее составные части и виды.

Формула есть составляемая магистратом в заключение производства in jure письменная инструкция, в которой он назначал присяжного судью (номинация) и предписывал ему, каким образом разрешить спор. В этой формуле различают четыре основные части: демонстрация (demonstratio), интенция (intentio), кондем-нация (condemnatio) и адъюдикация (adjudicatio) . Присутствие всех перечисленных частей было необязательным в каждой формуле.

Демонстрация – это часть процессуальной формулы, излагающей сущность искового притязания. Как указано в Институциях Гая, демонстрация – это часть формулы, которая ставилась вначале, чтобы суть спора стала ясной . В демонстрации содержится название того обязательственного отношения цивильного права, из которого возникает данная интенция. Эта часть формулы встречается, следовательно, только в обязательственных исках цивильного права с intentio incerta.

Сальковскш К. Указ. соч. С.547. Новицкий И.Б. Указ. соч. С.37-39. Барпюшек М. Указ. соч. С.390.

Ошибки в демонстрации не являлись такими решающими, как в интенции. Неверное использование слов в демонстрации было простительно. Например, неправильное название наследника или отказополучателя завещателем не отменяло сделанного им дарения (разумеется, если воля завещателя бесспорно доказывается прочими положениями).

Интенция – главная часть процессуальной формулы, в которой в форме условия приведено основание иска (согласно цивильному праву или реальности, признаваемой претором) и предмет иска (точно указанный (intentio certa) или обозначенный с тем, чтобы его уточнил судья (intentio incerta)). По Гаю, интенция – часть формулы, в которой истец излагал свои требования . Интенция не могла отсутствовать ни в одной формуле, так как в ней содержится вопрос, который истец ставил на рассмотрение суда. Интенция индивидуализировала формулу и иск.

Существовало несколько классификаций интенций . Наиболее важная классификация состояла в том, что различали интенции in jus conceptae и интенции in factum conceptae.

Выставляя первую интенцию, истец опирался на нормы, существующие в цивильном праве jus civile (законы и обычаи). Получив такую интенцию, судья должен был проверить, содержит ли цивильное право такую норму, которой истец обосновывает свое требование.

К интенции in factum conceptae претор прибегал тогда, когда требование истца не могло быть обосновано нормами цивильного права, а тем не менее претор считал справедливым предоставить истцу защиту. В этом случае в интенции он описывал те факты, на которых истец основывал свое требование к ответчику и которые, по мнению претора, заслуживали судебной охраны. Претор предписывал судье вынести решение в пользу истца, если эти факты подтвердятся во второй стадии судебного производства. Так, actiones in factum стали одним из главных средств создания преторского права. Чаще всего они не были предусмотрены в преторских эдиктах, а если и были, то не имели типичной формулы, которая для них, следовательно, должна была составляться каждый раз особо в зависимости от обстоятельств дела.

Далее различали intentio certa и intentio incerta. Под именем intentio certa подразумевалась такая интенция, где точно определен предмет требования истца. Сюда относились все вещные иски

5 БарчюшекМ. Указ. соч. С. 155, 402.

6 Хвостов В.М. Указ; соч. С.245-250.

и те личные иски, в которых истец требовал передать ему определенную сумму денег или определенную вещь.

Intentio incerta имела место тогда, когда истец не определял точно предмета своего требования и предоставлял эту возможность судье. Такая интенция предполагала обязательное существование демонстрации, указывающей юридическое основание притязания.

При составлении intentio certa для истца существовала вероятность допущения ошибок (plus petitio). Например истец, определяя предмет требования, называл большую сумму, чем ему полагалось (plus petitiore), или вместо части целое; предъявлял иск не в том месте, где должно быть исполнено требование (plus petitio loco); требовал уплаты долга до наступления назначенного срока (plus petitio tempore). Существовала еще plus petitio causa, когда, например, кто-либо (впоследствии ответчик) обещал доставить определенную сумму денег или раба, а истец в интенции требует конкретно чего-то одного, тем самым, лишая ответчика права выбора. В этом случае истцу в иске отказывалось.

Таким образом, существовало общее правило: если при разбирательстве дела во второй стадии производства оказывалось, что неправильно сформулированная интенция не соответствует истинным обстоятельствам дела, то истцу в иске отказывалось. Истец навсегда лишался права предъявлять свой иск в силу произошедшей процессуальной консумпции (уничтожения) иска, доведенного до литисконтестации. Такие же последствия могла иметь неточная редакция интенции in factum.

В intentio incerta, где более точное определение предмета иска предоставлялось судье, опасности такой ошибки не существовало.

Были иски, которые содержали в себе исключительно интенцию, они назывались преюдициальными (praejudiciales). В таких исках истец только ставил перед судом известный вопрос, не имея притязаний к какому-либо ответчику. Истец хотел путем судебного разбирательства констатировать содержание или существование какого-либо юридического отношения. Таким путем можно было требовать решения вопроса, является ли данное лицо сыном такого-то или нет; является ли оно либертом другого лица или нет; каковы размеры приданого и т.д. В других исках ограничиться одной интенцией было нельзя. При интенции, основанной на нормах цивильного права (intentio certa in jus), и при интенции, основанной на факте (intentio in factum), в формуле обязательно должна была быть кондемнация. При intentio certa in jus

concepta перед интенцией обычно помещалась еще и демонстрация, а за ней следовала кондемнация.

Следующей частью формулы была кондемнация (соп-demnatio), которая уполномочивала судью присудить или освободить ответчика в зависимости от того, признает ли судья интенцию верной или нет . Присуждение могло выражаться только в определенной денежной сумме (condemnatio pecuniaria), которая указывалась в формуле прямо (condemnatio certa) или косвенно (condemnatio incerta). В последнем случае судья должен был сам оцепить предмет иска в деньгах до какого-то предела (condemnatio cum taxatione) или без подобного ограничения (condemnatio infinita). Иногда истец должен был довольствоваться платежеспособностью ответчика. Принципом римского гражданского процесса было то, что любое присуждение должно выражаться в денежной сумме (Omnis condemnatio pecuniaria est). Кондемнация обычно следовала за интенцией.

Наконец, в исках о разделе общего имущества помимо перечисленных частей помещали еще четвертую – адъюдикацию – часть процессуальной формулы, которая уполномочивает судью самостоятельно регламентировать спорные правоотношения сторон, в частности, присудить одной стороне неделимую вещь, а другой – денежную компенсацию, или произвести раздел спорного имущества. Как писал Гай, адъюдикация – это часть формулы, уполномочивающая судью присудить вещь одной из сторон8.

Данная часть формулы встречалась только в исках о разделе общего имущества: о разделе общей собственности; о разделе наследства между несколькими наследниками; о восстановлении границы между двумя смежными участками.

Рассмотрим примеры некоторых формул. Формула actio in factum выглядела так: "Рекуператорами же будут (такие-то). Если окажется, что этот патрон призван на суд этим вольноотпущенником вопреки эдикту такого-то претора, то вы, рекуператоры, присудите этого вольноотпущенника в пользу этого патрона к [уплате ] десяти тысяч сестерциев, если же не окажется, то освободите".

Формула actio depositi in jus concepta выглядела иначе: "Такой-то да будет судьей. Иск предъявлен по поводу того, что Авл Агерий отдал в поклажу Нумерию Негидию серебряный стол, –

Бартошек М. Указ. соч. С.82.

8 Там же. С.22.

9 Хвостов В.М. Указ. соч. С.244.

что бы ни следовало по этому поводу Нумерию Негидию дать или предоставить в пользу Авла Агерия по доброй совести, к тому ты, судья, присуди Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если он ему этого не возместит, если же не окажется, то освободи" .

Кроме четырех перечисленных составных частей формулы, в ней могли быть и другие части, такие, как прескрипция (praescriptio) и эксцепция (exeptio).

Прескрипция располагалась перед интенцией, но после назначения судьи. Прескрипция – это отрицательное условие, расположенное в формуле перед интенцией, которое ограничивает в пользу истца предмет спора, а в пользу ответчика (если это условие окажется правдивым) уничтожает литисконтестацию .

Существовали следующие прескрипции.

1) Praescriptio pro actore имела цель ограничить процессуальную консумпцию исков. Проследить действие этой прескрипции можно на таком примере. Новое лицо должно ежемесячно получать по отказу своего родственника от наследника последнего определенную сумму денег. В первый же месяц наследник отказывается уплатить этому лицу причитающуюся ему сумму. Обиженное лицо обращается к претору за иском и, выигрывая дело, получает свои деньги. Однако на второй месяц происходит то же самое. По правилу консумпции (уничтожения) исков после литисконтестации второй аналогичный иск уже невозможен. Во избежание этого, претор вносил в прескрипцию оговорку о том, что иск ограничивается лишь той частью требования, для которой в данный момент наступил срок.

2) Прескрипция в интересах обеих сторон. Она заменяла собой демонстрацию. Использовалась в тех случаях, когда для данного спорного отношения не было выработано особого термина, и поэтому в формуле приходилось его описывать.

3) Praescriptio pro reo – это вставки в самом начале формулы. Они имели своей целью в случае верности приводимого в них обстоятельства исключить вообще не только присуждение ответчика, но и дальнейшее исследование обстоятельств дела. Важнейшим случаем данной прескрипции была преюдиция. Она заключалась в том, что если решение данного спора могло оказать решающее влияние на

10 Хвосчюа В.М. Указ. соч. С.244.

и Kranjc J. Die actio praescriptis verbis als Formelaufbauproblem // Zitschr. der Savigny – Stiftung fur rechtsgeschichte. Weimar, 1989. BD 106. S.434-436.

другой процесс, то судья в прескрипции указывал, что он не откажется от вынесения решения.

Эксцепция (exceptio) – такая вставка в формулу, посредством которой судью обязывали учитывать определенные побочные обстоятельства, указанные ответчиком в этой части формулы. Если эти обстоятельства подтверждались, то судья вопреки верности интенции должен был освободить ответчика.

В переводе на русский язык, слово эксцепция означало ответ или оговорку. По Р.А.Штекгардту, эксцепция – это законное средство, которым ответчик старается защититься против иска или которым он, не опровергая сущности иска, старается отстранить (отвести) от себя обвинение .

Юрист Павел определял эксцепцию как условие, которое либо полностью освобождает ответчика от присуждения, либо толь

ко уменьшает присуждение .

По существу эксцепция являлась особым способом процессуальной оговорки, которой ответчик отрицал наличие права истца вообще (защита) или, по крайней мере, свою обязанность исполнять обязательство в настоящее время (возражение).

Основанием для эксцепции служили известные факты, уничтожавшие иск или ограничивавшие его.

Эксцепция, как произведение преторского права, развилась в формулярном процессе из прескрипции, однако основывалась не только на факторах, которые начал признавать претор, но порой и на цивильном праве.

При эксцепции ответчик брал на себя роль истца, он обязан был доказать утверждение, содержащееся в ней.

Эксцепция могла содержать в себе обоснованное возражение против интенции, например, когда, иск основан на цивильном праве, но противоречит доброй совести. В соответствии с установившейся практикой, эксцепция помещалась после интенции. Напротив, прескрипция помещалась до интенции как некое самостоятельное условие, разрешение которого должно предшествовать разбирательству главного предмета спора.

Как уже отмечалось, система эксцепции была развита, главным образом, претором. Претор, признавая определенный иск, указывал на те факты, которые в случае своей доказанности должны были уничтожить иск .

12 Штекгардт Р.А. Указ. соч. С.87. Цит по: Бартотек М. Указ. соч. С.60. Капустин М.Н. Институции римского права. М., 1880. С.64-65.

Каждая эксцепция давалась претором еще в первой стадии производства, и именно он, по желанию ответчика или по своему усмотрению, вводил ее в формулу .

Подобно иску, эксцепцию понимают в материальном и процессуальном смысле16. В процессуальном смысле эксцепцией называют любое возражение ответчика против иска, которое он обязан доказать. Ответчик, например, возражает против требований истца, ссылаясь на то, что акт совершен лицом безумным, поэтому истец не может требовать от него выполнения обязательств, вытекающих из совершения такого акта.

В материальном смысле эксцепция – это требование ответчика к истцу, его особое право. Например, к владельцу чужой вещи хозяин предъявляет иск о ее возврате. Возражение ответчика в данном случае могло быть следующим. Он может заявить, что затратил определенные средства на содержание вещи, или, что он имеет право залога или сервитута на спорную вещь. Возражение ответчика является одновременно и его требованием (в частности, о возмещении материальных затрат или о предоставлении ему прав, вытекающих из факта владения чужой вещью).

По содержанию эксцепция могла быть различной: 1) ответчик мог указать новые, до этого неизвестные обстоятельства, существование которых уничтожало иск (exceptiones facti); 2) ответчик мог сослаться на законные основания (exceptiones juris), уменьшавшие размер иска или уничтожавшие его совсем.

Эксцепция могла полностью парализовать исковое требование истца, либо временно приостановить процесс. Однако истец мог также возражать и опровергать приведенные в оправдание ответчиком факты, т.е. давать ответ на ответ, что называлось репликой (replicatio). Истец своей репликой имел возможность сделать возражение ответчика недействительным и тем самым восстановить свой иск. Ответчик мог представить суду новое оправдание, называвшееся дупликой (duplicatio), а истец в свою очередь новое возражение – триплику (triplicatio), наконец, ответчик мог снова опровергнуть доводы истца quadruplicatio. Число подобных возражений не было ограничено законом, а зависело от характера дела .

15 Чиларж К..Ф. Учебник институций римского права, 2-е изд. М., 1906. С.462.

Митюков К.А. Указ. соч. С.72.

17 Рождественский Н. Римское гражданское право. СПб.,'1829. T.I. С. 177. № Штекгардт Р.А. Указ. соч.. С.87.

Со временем различные виды эксцепций были введены сена-тусконсультами и императорскими законами.

Самым распространенным видом эксцепций была exceptio doli. В ней ответчик указывал на недобросовестность иска, правильного с формальной стороны. Данная эксцепция предъявлялась не только в том случае, когда какая-либо сделка была заключена под влиянием обмана, но если истец своим иском нарушал требования справедливости (aequitas) или доброй совести (bona fides). Далее ответчик, не отвергая прав истца, мог указать на незаконное удержание истцом его собственности – exceptio nisi restituat. Он мог также доказывать, что, хотя и заключил договор займа с истцом, однако не получил от последнего денег – exceptio non numeratae pecuniae и т.д.

Эксцепция могла прекратить действие иска навсегда (например, эксцепция из судебного приговора) или на определенное время.

Вследствие эксцепций иск мог потерять свое действие полностью или в определенной части (например, эксцепция, которой ответчик устраняет представителя истца от ведения процесса).

Эксцепций, как и иски, могли быть вещными или личными. Первые защищали всякого ответчика против данного иска, вторые – только известного ответчика . О первых римляне говорили – эксцепция связана с делом (rei cohaeret), о вторых – с лицом (persona cohaeret). К первым принадлежала, например, эксцепция из присяги, ко вторым – эксцепция, в силу которой известный ответчик платит по иску по мере своих средств (in quantum facere potest). Вещные эксцепций, в отличие от личных, могли переходить к наследникам ответчика.

Формулярный процесс по-прежнему делился на две стадии:

производство in jure u in judicio и носил название нормального, обычного процесса (ordo judiciorum privatorum). Производство in jure, имевшее цель дать юридическую квалификацию спора, происходящему между сторонами, в Италии продолжали осуществлять те же магистраты, что и раньше, а именно: в Риме – преторы и курульные эдилы (по рыночным делам), в муниципиях – местные магистраты (с ограниченной компетенцией). В провинциях гражданское судопроизводство находилось в руках правителей, которым в сенатских провинциях помогали квесторы.

19 Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. 5-е изд. Петроград, 1916. С. 143.

Заседания проводились публично в определенные для суда дни.

Производство в in jure стадии, как и в легисакционном процессе, могло происходить только в присутствии обеих сторон. Поэтому первой заботой истца являлось привлечение ответчика на суд. Для этого совершалась процедура in jus vocatio, в соответствии с которой ответчик частным образом вызывался истцом в суд. Если ответчик не повиновался, то с него можно было особыми исками взыскать штраф. Если же ответчик скрывался, то истец мог просить у претора разрешения войти во владение имуществом скрывающегося ответчика (missio in possessionem). В дальнейшем в случае неявки ответчика истец мог продать это имущество (venditio bonorum). Позже вместо in jus vocatio вошло в обычай добровольное обещание (vadimonium) ответчика явиться на суд в определенный день.

Когда обе стороны являлись к магистрату, начиналось производство in jure. Истец указывал, какой иск он желал получить от магистрата. Истец имел право перед составлением формулы задать ответчику определенные вопросы, которые помогали претору составить иск . Ответчик в свою очередь мог поступить следующим образом: 1) удовлетворить притязания истца и тогда дело заканчивалось; 2) признать права истца (confessio in jure); 3) оспаривать притязания истца (defendere se). В последнем случае производство in jure продолжалось. Если магистрат, выслушав стороны, сразу убеждался в неосновательности или несправедливости заявленного истцом притязания, то он просто отказывал ему в иске (denegatio actionis). Иначе магистрат при содействии сторон приступал к составлению формулы и выбору присяжного судьи. Производство заканчивалось тем, что истец прочитывал ответчику при свидетелях составленную магистратом формулу (литисконтестация).

С актом литисконтестации связана консумпция (уничтожение) иска и возникновение новых процессуальных отношений между сторонами, которые всегда могли закончить дело присягой (jusjurandum), не доводя дела до второй стадии производства.

Во второй стадии производства (in judicio) присяжный судья выслушивал речи сторон и их представителей, проверял и оценивал их доказательства.

Процесс заканчивался вынесением судьей решения (sententia), содержащего в себе по общему правилу присуждение

20 Омельченко О.А. Указ. соч. C.I 13.

ответчика к определенной денежной сумме или освобождение его. Значение решения заключалось в том, что оно окончательно разрешало спорное правоотношение, было обязательным и безусловным. Решение устанавливало новое обязательственное отношение между сторонами взамен процессуального обязательства, возникшего в силу литисконтестации. Окончательное решение являлось гарантией против последующего оспаривания права, в том числе и путем эксцепции.

По теории, выработанной классическими юристами, вопрос, разрешенный один раз между данными сторонами, не мог быть разрешен судом повторно. Это правило применялось и в том случае, если решенный один раз вопрос вновь возбуждался в форме другого иска21. Правила о процессуальной консумпции, наступающей в силу литисконтестации, вторичному возбуждению дела сами по себе не препятствовали. В этом состояла так называемая

а ^ 22

положительная функция судебного решения .

Процесс мог навсегда прекратиться и без вынесения судебного решения, например, если ответчик признает притязания истца перед судебным магистратом (confessio). Если ответчик признавал вещное притязание, то у него отнималось владение спорной вещью и передавалось истцу. Если притязание было личным, то признание лишь в том случае приравнивалось к решению, обладающему законной силой, когда выражалось в определенной денежной сумме. В противном случае необходимо было особое, основанное на признании производство, в котором происходила судебная оценка денежной стоимости предмета спора.

К решению по своей значимости приравнивались также третейское постановление (arbitrum) и мировая сделка (transactio).

Третейское постановление выносилось тогда, когда стороны заключали между собой соглашение о передаче спора на рассмотрение посредника – арбитра и тот разрешал спор. Для обеспечения исполнения такого решения стороны обычно предусматривали в своем соглашении неустойку за уклонение от исполнения решения.

В преюдициальных исках осуждения или оправдания ответчика не требовалось, так как иски такого рода не были направлены на взыскание с ответчика. Решение в таких исках подтверждало действительное существование определенного правоотноше-

21 Jolowicz H.F. Roman foundation of modern law. Oxford, 1957. P.94.

22 Jolowicz H.F. Op.cit.P.95. < '•:' , ,.-

ния, что имело для истца немаловажное значение при решении последующего спора23.

По общему правилу, решение оглашалось в присутствии обеих сторон. Однако при определенных условиях судья мог вынести решение и в отсутствие одной из сторон. В таких случаях , если истец не являлся к судье, ответчик мог потребовать освободительного решения. Если не было ответчика, то судья выслушивал истца и выносил заочное решение в его пользу или в пользу ответчика . Если отсутствовали обе стороны, то дело вообще не рассматривалось. Когда ответчик не являлся в суд по неуважительной причине, тогда начиналось заочное производство, а в случае доказательства истцом своих притязаний выносилось заочное решение против отсутствующего ответчика. Если заочное решение было вынесено не в пользу ответчика, последний мог прийти и объяснить свою неявку уважительными причинами. В этом случае ему могла быть разрешена реституция. Отсутствующая по уважительной причине сторона могла добиться отсрочки в рассмотрении спора, также за нее мог выступить представитель.

Институт заочного решения, созданный римскими юристами, прошел долгий путь развития и сохранился до настоящего времени, не изменив своей сущности. Заочное решение известно современному законодательству многих стран. Это решение предусматривает, что при вторичной неявке ответчика без уважительной причины (при предоставлении истцом достаточных доказательств своего иска) суд выносит решение в пользу истца в упрощенном порядке .

Правовые последствия вынесения судебного решения осуществлялись по римскому праву двумя судебными средствами: actio

Понятие преюдиции (предрешения) известно и современному российскому законодательству. Статья 55 ГПК РСФСР предусматривает, что факты, установленные вступившим в законную силу решением суда по одному гражданскому делу, не доказываются вновь при разбирательстве других гражданских дел, в которых участвуют те же лица.

24 Сальковский К. Указ. соч. С.566.

Долгое время советское законодательство не могло действенно урегулировать вопросы, связанные с неявкой сторон. Это давало возможность сторонам, в первую очередь ответчикам, умышленно затягивать дела на долгие месяцы. Законодательством были предусмотрены штрафы неявившейся по неуважительной причине стороне (ст. 157-159 ГПК), а в случае повторной неявки истца суд имел право оставить иск без рассмотрения (ч.2 ст. 158 ГПК).

В действующем российском процессуальном законодательстве институт заочного решения вновь возрожден с учетом современных правовых тенденций (гл. 16^ ГПК).

judicati и exceptio rei judicatae . Actio judicati – иск о взыскании присужденного. Данным иском, предъявленным спустя 4 месяца после судебного решения, начиналось исполнительное производство.

С иском actio judicati истец обращался уже не к судье, а к претору. Это объяснялось тем, что функции судьи прекращались вместе с вынесением решения. К тому же он не имел полномочий для осуществления административно-распорядительных действий, в том числе и экзекуции .

Ответчик мог возражать против указанного иска, но в случае проигрыша он выплачивал сумму вдвое больше присужденной ранее по судебному решению. Аналогичное правило действовало и в отношении истца, которому было отказано в иске.

Если же ответчик не защищался и не платил, то начиналось принудительное взыскание. Это взыскание было возможно в форме личной экзекуции (executio personalis), т.е. должник содержался под арестом до тех пор, пока не уплачивал долга или не отрабатывал его. Муниципальные магистраты имели право только на подобную экзекуцию. Прочие магистраты могли прибегнуть к имущественной экзекуции (venditio bonorum). Этот способ применялся только в том случае, если ответчик скрывался или добровольно уступал кредиторам свое имущество (cessio bonorum). Имущественная экзекуция состояла в том, что кредитор вводился во владение имуществом должника, о чем делалось публичное заявление. Остальные кредиторы могли к нему присоединиться. Из числа кредиторов выбирался один, продававший все имущество с аукциона тому, кто назовет наибольшую сумму. После этой процедуры лицо, купившее имущество на аукционе, по преторскому праву становилось его собственником и могло предъявлять все иски, на которые имел право должник. Однако он обязан был уплатить и все долги, лежавшие на купленном имуществе в пределах той суммы, за какую он приобрел данное имущество.

Exceptio rei judicatae – это возражение ответчика о том, что по данному делу уже состоялось судебное решение. Это возражение может предъявляться ответчиком, если в суде уже рассматривался тот же вопрос между теми же сторонами.

В формулярном процессе сторона не могла обжаловать судебное решение. Однако неудовлетворенная сторона могла прибег-

Ефимов В.В. Догма римского права. Общая часть. Петроград, 1918. С.245. 27 Марецолль Т. Указ. соч. С. 128.

нуть к реституции или требовать защиты от несправедливого решения посредством вето (veto) у других магистратов. Если лицо получало реституцию, то судебное решение считалось несостоявшимся и начинался новый судебный процесс. Для того чтобы получить вето, сторона должна была обратиться к вышестоящему магистрату или магистрату, равному по положению с тем, который вынес решение.

Недовольная сторона должна была убедить магистрат в несправедливости решения. В этом случае магистрат мог использовать свое право вмешательства (intercessio), предоставленное ему законом. Эта процедура называлась appellare. Следствием вмешательства магистрата (когда он налагал свое вето на действия другого магистрата) была либо полная отмена решения, либо приостановление его исполнения. Такая процедура могла быть только в Риме, где существовало несколько магистратов, совершенно независимых друг от друга и пользовавшихся равной властью.

В римском праве наряду с обыкновенными существовали и особые средства судебной защиты. К таким процессуальным средствам, в частности, относились реституция (restitutio in integrum) и интердикты (interdictum).

Реституция означает возвращение в первоначальное состояние (посредством обыкновенного иска, эксцепции и т.д.). Реституция имела цель устранить несправедливость при помощи пре-торской власти вопреки существующим нормам права28. Реституция являлась чрезвычайным средством защиты потому, что претор не применял действующего законодательства, а по своему усмотрению создавал право, охраняющее данное отношение. Давая реституцию, преторы руководствовались принципами справедливости.

Реституция возникла в эпоху преторского творчества, во второй половине республики. К ней разрешалось прибегать только в тех случаях, когда традиционные средства защиты (иск, эксцеп-ция) не достигали желаемой цели. Вопрос о выдаче реституции рассматривался непосредственно претором, не передававшим дело in judicium.

Основания реституции были впоследствии точнее определены классической юриспруденцией. Для того чтобы лицо получило

Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 151-154.

реституцию обязательны были два условия: наличие ущерба и

29

справедливого основания .

Наличие ущерба (laesio) понималось в материальном и моральном плане. Главное чтобы ущерб, нанесенный лицу вследствие различных обстоятельств, не мог быть исправлен традиционными судебными средствами. Например, несовершеннолетний принял на себя непосильное обязательство, или лицо из-за своего отсутствия в городе пропустило срок явки на суд . Моральный ущерб также являлся условием реституции, например, можно было оспаривать усыновление ребенка плохим человеком .

Что касается справедливого основания (justa causa), то таких оснований римские источники насчитывают шесть: недостижение 25-летнего возраста, угроза, обман, ошибка, ограничение правоспособности, имевшее место при ведении процесса, личное отсут-

32

ствие .

Не достигшие 25 лет имели право на реституцию в случае причинения им какого-либо вреда, независимо от того, состояли ли они под властью отца, надзором опекуна или попечителя. Мотивы реституции – легкомыслие и неопытность несовершеннолетнего.

В случаях, когда применялась угроза или обман, реституция выдавалась редко, так как действовали обыкновенные средства защиты (иск и эксцепция).

Реституция могла выдаваться и при ограничении правоспособности. Так, например, если лицо кем-то усыновляется, то все его имущество переходит в распоряжение усыновителя. Это приводило к тому, что кредиторы усыновленного теряли право на взыскание с него долгов. В такой ситуации кредитор мог обратиться к претору за реституцией, другими словами просить претора, чтобы он своим распоряжением возвратил имущество в то юридическое состояние, в котором оно находилось до момента усыновления.

Вследствие законного отсутствия (justa absentia) реституция предоставлялась в основном, когда: 1) терпел ущерб сам отсутствующий при рассмотрении дела без его участия (например,

29 Ефимов В.В. Указ. соч. С.248-251.

30 Загурскш Л.Н. Указ. соч. C.I 14-122.

31 Чиларж К.Ф. Указ. соч. С.477-480.

32 Зом Р. Указ. соч. С. 221-224.

лицо находилось в отъезде по служебным делам, находилось в тюрьме или в плену и т.д.); 2) ущерб наносился лицу, участвующему в деле, из-за отсутствия другой стороны. Так, вследствие отсутствия ответчика, истец не мог предъявить ему иск, что тем самым исключало возможность перерыва срока исковой давности.

В формулярном процессе процедура получения реституции могла состоять из двух частей: например, сначала магистрат восстанавливал пропущенный срок для предъявления иска, а затем рассмотрение восстановленного иска происходило в обычном порядке. Впоследствии обе части соединились в одно производство. Первоначально срок судебного разбирательства был ограничен сроком пребывания претора на государственной службе, т. е. одним годом, позднее Юстиниан увеличил срок до четырех лет.

Действие реституции имело последствия для обеих сторон – для них восстанавливались прежние юридические отношения33.

Помимо реституции, римское право знало еще одно средство чрезвычайной процессуальной защиты – интердикты.

Интердикты – приказы магистрата, даваемые им по просьбе истца, предписывающие ответчику совершить какое-либо действие (decretum) или запрещающие его совершение (interdictum) .

Интердикты издавались претором по поводу каждого конкретного случая и объявлялись в присутствии обеих сторон. Неисполнение изданного интердикта влекло за собой дальнейшее судебное разбирательство. Интердикты стали помещаться в эдиктах магистратов в виде постоянных формул, применяемых к конкретным случаям.

Реституция широко применяется в современном гражданском законодательстве. Действующий Гражданский кодекс РФ имеет статьи, раскрывающие содержание этого понятия. "При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены в законе" (ч. 2 ст. 167 ГК РФ).

У оснований реституции по современному гражданскому законодательству много общего с основаниями, существовавшими в римском праве: несовершеннолетие или недееспособность лица, обман, угроза, насилие или заблуждение лица (ст. 171-179ГКРФ).

34 Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право. М., 1948. С.84


§ 3. Экстраординарный процесс

Третья форма римского гражданского процесса – экстраординарный процесс. Экстраординарное производство стало закономерным этапом эволюции римского процесса. В результате совершенствования форм гражданского процесса римская юриспруденция пришла к созданию экстраординарного процесса, положившего начало процессу современному.

В экстраординарном процессе меняется процедура вызова в суд, приобретая официальный письменный характер. Формула уходит в прошлое, а иск превращается в жалобу истца, заносимую в протокол суда. Решение в экстраординарном процессе является приказом государственной власти и забота об его исполнении лежит теперь не на истце, а на суде. Именно в экстраординарном процессе исполнительное производство принимает тот вид, который оно имеет в современном процессе. Вводится письменность, процесс становится платным.

Формулярный процесс – традиционный гражданский процесс не только в конце республики, но и в течение всего периода принципата. Однако с установлением империи наряду с этим процессом (ordo judiciorum privatorum), предполагавшим разделение производства по делу на две стадии, развивается экстраординарный процесс (cognitio extraordinaria), не знающий подобного разделения. Постепенно экстраординарный процесс вытесняет формулярный, и к началу периода абсолютной монархии становится единственным.

При экстраординарном процессе магистрат не назначал присяжного судью и не составлял формулы, а сам руководил рассмотрением и разрешением дела с момента предъявления иска и до вынесения решения. Данный процесс был сокращенным производством без соблюдения всех формальностей предыдущей формы процесса. Дословно производство extra ordinem означает производство "вне очереди". Дела, поступавшие на обсуждение extra ordinem, не были связаны временем и очередью, установленной для разбора остальных дел (ordo judiciorum) .

Еще во времена легисакционного процесса встречается первое упоминание о процессе, носящем черты экстраординарного . Когда лицо не находило себе защиты в цивильном праве и в различных формах обыкновенного гражданского процесса, оно

1 Зам Р. Указ. соч. С.215.

2 .Покровский И.А. Указ. соч. С.220.

могло обратиться к магистрату с просьбой защитить его административными мерами власти.

Если магистрат находил просьбу заслуживающей внимания, то он сам разбирал дело с начала и до конца, выносил решение и лично приводил его в исполнение. Если же магистрат поручал решение другому лицу, то такое лицо не занимало положения присяжного судьи, а действовало от имени назначившего его магистрата. Магистрат при производстве дела не был стеснен уело-. виями места и времени и мог использовать различные средства административного воздействия по отношению к сторонам как для принуждения их к явке, так и для исполнения своих распоряжений. Такой процесс назывался когниционным.

Первоначально он применялся в делах, не терпящих отлагательств или основанных скорее на нравственных, чем на юридических принципах, как например, в случае требования средств на пропитание или в процессах по поводу найма и т.д.3

Когниционный процесс встречался в сфере деятельности различных римских магистратов (консулов, преторов) при решении подведомственных дел. Но преторы редко прибегали к этому чисто административному приему, предпочитая переводить дело в обыкновенное судебное производство при помощи интердиктов, стипуляций и т.д. Поэтому когниционное производство в период республики было редким явлением.

Однако уже в эпоху принципата экстраординарное производство полностью вытесняет формальный процесс. Начинается это в провинциях, где правители постепенно привыкают разбирать все дела самостоятельно или при помощи особых делегатов, взятых не из числа присяжных, а преимущественно из адвокатов (judices pedanei). Co временем этот обычай распространился и на Рим.

Конституция Диоклетиана 294 г. провозгласила окончательный переход от формулярного процесса к экстраординарному . В Конституции император указывал на то, что правители провинций чрезмерно злоупотребляют передачей всех судебных дел на рассмотрение низшим чиновникам, и предписывал им лично решать все дела, за исключением случаев их особой занятости. В Конституции нет никаких упоминаний о формулярном процессе.

3 Колопшнский Н.Д. Указ. соч. С.323.

4 Хвостов В.М. Указ. соч. С.425.

Проведенная Диоклетианом реформа местного управления довершила дело постепенного вытеснения старого формулярного процесса. Вся территория государства была разделена на новые провинции, причем исчезло различие между императорскими и сенатскими провинциями. Во всех провинциях управляли императорские наместники. В самом Риме произошло перемещение юрисдикции: судебные функции окончательно перешли из рук • преторов в руки префектов.

С установлением империи экстраординарный процесс начинает применяться также в делах, вытекающих из правоотношений, получивших судебную защиту лишь в императорскую эпоху, например споры о гонораре.

Характерной чертой экстраординарного процесса является совмещение судебных и административных функций в руках одного и того же магистрата. Специальные судебные магистраты исчезли: перегринский претор не пережил эдикта Каракаллы 212 г., а городской претор утратил судебные функции. Заведование гражданской юрисдикцией перешло к городским префектам (praefectus urbis). В провинциях судьями назначались их правители. Ниже стояли муниципальные магистраты и defensores civitatum, решающие менее важные дела. Существовали специальные юрисдикции по военным, финансовым, духовным делам и для лиц, определенных сословий (сенаторов, клириков, солдат). Высшими инстанциями были praefecti praetorio и сам император. Все эти лица находились в определенном иерархическом подчинении по отношению друг к другу.

Замена формулярного процесса экстраординарным привела к коренному изменению многих принципов, характерных для двух предыдущих форм процесса .

Литисконтестация (litiscontestatio) в собственном смысле в экстраординарном процессе стала невозможной, так как исчез момент завершения процесса, характерный для первой стадии производства (in jure), в частности, выдача формулы. К лити-сконтестации приравнивался теперь момент окончания изложения сторонами их взаимных требований. Если истец не доводил дела до судебного решения, то он мог предъявить тот же иск .

Вызов в суд уже совершался официально при участии представителя государственной власти.

5 Покровский И.А. Указ. соч. С.222.

6 Ефимов В.В. Указ. соч. С.240.

Жалоба истца заносилась в протокол судебного учреждения (apud acta), а затем официально сообщалась ответчику. Такой способ вызова в суд назывался denuntiatio.

Litis denuntiatio представляла письменное заявление о начале спора, которое истец делал ответчику, с одновременным указанием оснований для предъявления иска. Эта форма вызова в суд была в сущности таким же односторонним извещением о желании начать процесс, как и in jus vocatio. Разница заключалась лишь в том, что при litis denuntiatio ответчик не обязан был тотчас же следовать к судье, как это было необходимо в большинстве случаев при in jus vocatio. Для явки ответчика в суд назначался любой день по желанию истца, но не ранее, чем через 4 месяца после предъявления иска. Это время давалось ответчику для собирания доказательств и представления своих возражений .

Во времена Феодосия II в первой половине V в. litis denuntiatio была регулярной формой процесса, что продолжалось до Юстиниана, который ввел либеллярный процесс, начинавшийся с письменного заявления (libellus), подаваемого судье. В этом заявлении истец излагал факты, на основании которых он хотел достичь удовлетворения своего притязания. Судья мог сразу же отказать в иске, например, если истек срок исковой давности или не соблюдены правила подсудности. Приняв иск, судья назначал срок для рассмотрения дела. Затем судья через своего посыльного (apparitor) передавал ответчику заявление истца (прошение) с предложением явиться ему в суд в назначенный день. Посыльный обязан был получить от ответчика какое-либо обеспечение (cautio judicio sisti), гарантирующее, что тот действительно явится в суд, в противном же случае ответчика могли даже подвергнуть аресту. Если ответчик возражал против иска, то свои возражения он должен был изложить письменно (libellus contradictionis). В судебном разбирательстве происходило подробное изложение фактической и юридической стороны рассматриваемого дела.

Если ответчик не являлся на суд, то по юстинианову праву возможно было заочное разбирательство и вынесение заочного решения в пользу или против ответчика. Аналогичное положение действовало и в отношении истца, начавшего процесс подачей искового прошения и не явившегося в суд.

Колотинский Н.Д. Указ. соч. С.325.

Стороны после их явки в суд обязательно приводились к присяге (juramentum calumniar). Отказ от присяги приводил к потере процесса для отказывающейся стороны. После этого наступала литисконтестация.

Выносилось письменное решение, которое прочитывалось в суде, а затем копии с него давались каждой из сторон. Решение теперь не должно было обязательно выражаться в присуждении денежной суммы. Если, предметом иска являлась определенная вещь, то ответчика могли обязать к ее выдаче. Решение представляло собой уже не частное мнение третейского судьи, а приказ государственной власти.

Исполнение решения, которое при других формах процесса осуществлялось истцом, в этой форме достигалось административными мерами и заключалось в изъятии присужденной вещи или продаже имущества. Таким образом, наиболее распространенная форма принудительного исполнения решения – непосредственное взыскание, направленное на отдельные предметы имущества ответчика.

Штрафные последствия прежнего принудительного производства (бесчестье (infamia) и уничтожение или по меньшей мере умаление личности должника, выражавшееся в лишении его всего имущества) были совершенно забыты: гражданско-правовое обязательство уже освободилось от уголовно-правовых черт. С этого времени принудительное исполнение в гражданском процессе принимает тот облик, который присущ современному, оно выступает исключительно в качестве производства, имеющего цель удовлетворить лицо, обладающее правом на иск .

В экстраординарном процессе в отличие от предыдущих форм гражданского процесса был ограничен принцип публичности . Судебные заседания проходят закрыто. Присутствовать на них могут только помощники судебных магистратов и сторон, а также особо почетные лица, по положению своему имеющие доступ на суд. Все происходящее в суде заносилось в судебный протокол, и таким образом развивалась письменность в производстве. Вводилась система вознаграждения канцелярского персонала суда. Процесс перестал быть бесплатным. Стороны должны были вносить судебные пошлины на покрытие судебных издержек и т.д. Однако гражданский процесс сохранял состязательную форму и диспозитивность,

8 Зо-мР.Указ.соч. С.214-215

9 Галанза П.Н. Государство и право Древнего Рима. М\, 1963. С. 124.

т.е. дело начиналось по просьбе истца, суд сам не собирал доказательств, не присуждал больше, чем просил истец.

Одним из видов экстраординарного производства был ре-скриптный процесс . Он действовал со второй половины II в. Желающий предъявить иск мог обратиться к императору с письменной просьбой о решении спора. В просьбе излагались обстоятельства дела и приводились доказательства. Если последние были неопровержимы, например официальные документы, то император после выслушивания представлений своего совета решал дело окончательно посредством издания декрета (decretum). В противном случае император издавал рескрипт, в котором указывал на факты и нормы права, имевшие для данного дела решающее значение, а затем поручал разбор дела правителю провинции или другому лицу. Подавший просьбу обращался с полученным рескриптом к судье. Ответчику присылалась копия рескрипта, он вызывался в суд официальным лицом. Последствия литисконте-стации наступали в этой форме производства с момента издания рескрипта. Дальнейшее производство не имело каких-либо особенностей.

В экстраординарном процессе рескрипт представлял собой подобие формулы. Но сущность последней заключалась прежде всего в формулировании спора третейским договором, сущность же рескрипта состояла в разрешении данного юридического казуса. В рескриптном процессе нет третейского договора, нет и judicium – разбирательства третейского суда. Разумеется, не могло быть и речи о соглашении сторон в том, чтобы не подчиниться рескрипту или решению лица, делегированного императором. Поэтому рескриптный процесс считался экстраординарным процессом, а лицо, разрешающее дело на основании рескрипта, являлось не частным лицом и не третейским судьей, а представителем суверенной императорской власти. Так как каждый рескрипт издавался с условием, что просьба истца основывалась на истине, то ответчик имел выгодную возможность представить возражение, что истец в своем прошении искажает истину или сознательно указывает на ложные факты.

В экстраординарном процессе впервые вводится апелляция (appellatio, provocatio). Сторонам предоставлялась возможность апелляции на решение судьи в определенные инстанции вплоть до самого императора. Стороны могли неоднократно апеллировать в высшую инстанцию на решение нившей инстанции. Со

10 Колотинский Н.Д. Указ. соч. С.324.

времен Юстиниана не допускалось более двух апелляций по одному и тому же делу.

Апелляция – просьба, с которой лицо после вынесения судебного решения обращалось в вышестоящий суд, требуя пересмотра и решения того же дела. Апелляция могла приноситься на частные решения и решения, вынесенные по существу дела. Право на апелляцию принадлежало не только сторонам, но и каждому заинтересованному лицу. Подача апелляционной жалобы совершалась устно или письменно (libelli appellatorii) в течение двух дней, если апелляция касалась своего дела, и в течение трех дней – чужого. Юстиниан ввел десятидневный срок для подачи апелляции .

Устанавливалась следующая процедура апелляции. После оглашения решения недовольная сторона должна была до истечения определенного срока объявить судье о своем намерении подать апелляцию. Судья решал вопрос о допустимости апелляции. Его постановление, вынесенное по данному вопросу, могло быть также обжаловано. Если апелляция признавалась допустимой, то апеллирующий просил у судьи свидетельство об этом. В более поздние времена судья предоставлял такое свидетельство в течение 30 дней без особого прошения. Сторона должна была приложить к свидетельству бумагу (апелляционное прошение) с изложением оснований своей апелляции. Судья отсылал это прошение вместе со всеми бумагами, относящимися к делу, и со своим донесением вышестоящему судье. Впоследствии апеллирующий обязан был сам передать полученные от судьи бумаги в определенный законом срок (6 месяцев)12.

Подачей апелляции приостанавливалось исполнение судебного решения. Подтверждая справедливость своей апелляции, лицо могло представлять новые доказательства, которые не были рассмотрены при разрешении дела нижестоящим судом. Вышестоящий суд, получив апелляцию, начинал совершенно новое производство. Противник апеллятора по Юстинианову праву мог подать встречную апелляцию. Однако если он не воспользуется этим правом или даже не явится на судебное разбирательство, апелляционный суд может изменить решение в его пользу. На апеллятора, в случае проигрыша им дела, налагались большие штрафы. Юстиниан разрешил рассматривать дела по апелляционным жалобам не более чем в трех судебных инстанциях.

11 Шулин Ф. Указ. соч. С.586-587.

12 Неволин К. Указ. соч. С.447, 453.

Право на апелляцию терялось вследствие отказа от нее. Апелляция не допускалась против заочного решения, а также для той стороны, присяга которой или отказ от присяги явились основанием для решения.

Во времена Ульпиана для того, чтобы апеллировать к императору, надо было внести определенную апелляционную сумму. Такое положение было вновь введено Юстинианом. При императоре Феодосии Великом апелляция на частные решения допускалась уже в ограниченных случаях. При Юстиниане она была запрещена совсем.

Институт апелляции в результате рецепции был воспринят многими странами Западной Европы и приобрел различные формы13.

Третья форма римского процесса приобрела более бюрократические черты, чем формулярное производство. Однако благодаря развитию письменности, шло совершенствование техники процесса. Судья превратился в судейского чиновника, а процесс стал завершаться произнесением речей от имени императора.

В российском законодательстве институт апелляции получил свое закрепление только в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. Апелляция просуществовала недолгое время и была отменена после Октябрьской революции. Апелляционное производство введено в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, принятый 5 декабря 1995г. (Гл. 20.)


Библиография

Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1968.

Бабаев В.К. Презумпции в советском праве: Учебное пособие. Горький, 1974.

Бабаев В. К. О преемственности между социалистическими и прошлыми типами права // Советское государство и право. 1975. № 12.

Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978.

Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 1908.

Бартошек М. Римское право (понятия, термины, определения). М"., 1984.

Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства. 2-е изд. М., 1879.

Большая Советская Энциклопедия. М., 1941., Т.48.

Борисова Е.А. Формы обжалования судебных постановлений в гражданском процессе // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1994. № 1.

Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. T.I.

Вершинин А.П. Упрощение и ускорение советского гражданского процесса: опыт теории и практики (20-е годы) // Вести. Ленингр. ун-та. Сер.6. Вып.2. 1988. № 13.

Владимирскии-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 5-е изд. СПб., 1907.

Галанза П.Н. Государство и право Древнего Рима. М., 1963.

Гольмстен А.Х. Юридические исследования и статьи. СПб., 1894.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (с постатейными материалами). М., 1996.

Гражданский кодекс РФ. М., 1995.

Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1983. 4.1.

Гредескул Н.А. К оценке теории состязательного начала в гражданском процессе // Журнал Петербур-жского Юридического Общества. 1898. Кн.2.

Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. 5-е изд. Петроград, 1916.

Гуляев A.M. Об отношении русского гражданского права к римскому. Киев, 1894.

Гурвич М.А. Учение об иске. М., 1981.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.

Давыдов В. И. Проблемы кодификации гражданского законодательства. Кишинев, 1973.

Дернбург Г. Пандекты. Общая часть. М., 1906. T.I.

Дрожжин В. Правосудие в Древнем Риме // Российская юстиция. 1994. № 10.

Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России. М., 1869.

Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872.

Ефимов В.В. Догма римского права. Общая часть. Петроград, 1918.

Загурский Л.Н. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков, 1874.

Зом Р. Институции римского права. 4.2. Система. Сергиев-Посад, 1916. Вып.1.

Иеринг Р.Ф. Дух римского права. СПб., 1875. T.I.

Казанцев Л.Н. Значение науки римского права // Университетские Известия. Киев, 1893. № 2.

Казанцев С.М. Русская адвокатура и женщины // Правоведение. 1985. № 6.

Капустин М.Н. Институции римского права. М., 1880.

Кипп Т. История источников римского права. СПб., 1908.

Клейнман А.Ф. Учебник гражданского процесса. М., 1940.

Колотинский Н.Д. История римского права. Казань, 1907.

Косарев А.И. Римское право. М., 1986.

Косарев А.И. Этапы рецепции римского права // Советское государство и право. 1983. № 7.

Крылов Н.И. Об историческом значении римского права в области наук юридических. М., 1838.

Крылов Н.И. Система римского гражданского права. Курс лекций. М., 1871. T.I.

Курылев С. В. Объяснение сторон как доказательство в советском гражданском процессе: Автореф... канд. дис. М., 1953.

Леонтович Ф. История русского права. Одесса, 1869. Вып.1.

Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства: В 3 т. СПб., 1876. T.I.

Марецолль Т. Учебник римского гражданского права, М., 1867.

Мейер Д. О юридических вымыслах и предположениях. О скрытых и притворных действиях. Казань, 1854.

Митюков К.А. Курс римского : права. 2-е изд. Киев, 1902.

Мильская Л.Т. Римское право и медиевистика. Средние века. М., 1985. Вып.48.

Морозов В. П. Правовые взгляды и учреждения при социализме. М., 1967.

Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875.

Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879.

Набоков В. Работы по составлению Судебных уставов. Общая характеристика судной реформы. Судебная реформа / Под ред. Н.Н.Давыдова и Н.Н.Полянского: В 2 т. М., 1915. T.I.

Неволин К. Энциклопедия законоведения. Киев, 1840. Т.2.

Неновски Н. Преемственность в праве. М., 1977.

Нерсесянц B.C. Правопонимание римских юристов // Советское государство и право. 1980. № 12.

Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993.

Новицкий И. Б., Перетерский И.С. Римское частное право. М., 1948.

Омельченко О.А. Основы римского права. М., 1994.

Пассек Е.В. Пособие к лекциям по истории римского права. Юрьев, 1906. 4.1.

Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. Очерки по истории составления и общая характеристика. М., 1956.

Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты / Пер. и примеч. И.С. Перетерского. М., 1984.

Покровский И.А. История римского права. 4-е изд. Рига, 1918.

Попов Н.А. О значении германского и византийского влияния на русскую историческую жизнь в первые два века ее развития // Московские Универ^-ситетские Известия. М., 1871.

Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. \ М., 1874. T.I.

Рейнке Н.М. О самодеятельности суда в состязательном процессе // Журнал Министерства Юстиции. Ноябрь, 1895.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М., 1993.

Рождественский Н. Римское гражданское право. 'СПб., 1829. T.I.

Рождественский Н. Рассуждение о влиянии греко-римского права на российские гражданские законы. Годичный торжественный акт в Императорском Санкт-Петербургском университете. СПб., 1843.

Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910.

Самоквасов Д. Я. Древнее русское право. М., 1903.

Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. 2-е изд. СПб., 1899.

Синайский В.И. История источников римского права. Варшава, 1911.

Современные исследования римского права / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1987.

Стучка П.И. 13 лет борьбы за революционно-марксистскую теорию права. Сборник статей (1917-1930). М., 1931.

Стучка П. И. Избранные труды по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964.

Судебные Уставы 20 ноября 1864 года. СПб., 1866.

Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997.

Унковский М.А. О неясности законодательства как общественном бедствии и о ближайших путях к ее устранению. СПб., 1913.

Учебник гражданского процесса /Под ред. М.К. Треушникова. М., 1996.

Ушаков А.А. Методологические основы и законодательный метод в советском правотворчестве // Ученые записки. Пермь, 1966. № 147.

Ференс-Сороцкий А.А. О преемственности принципов гражданского процесса // Вестн. Ленингр. унта. Сер.6. 1988. Вып.4. № 27.

Французский гражданский кодекс 1804 года. / Пер. с франц. И.С.Перетерского. М., 1941.

Хаусманингер Г. О современном значении римского права // Советское государство и право. 1991. № 5.

Хвостов В.М. История римского права. 7-е изд. М., 1919.

Хутыз М.Х. Общие положения гражданского процесса: Историко-правовое исследование. М., 1979.

Черниловский З.М. Досоциалистическое право: прогресс и преемственность // Советское государство и право. 1975. № 11.

Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991.

Черниловский З.М. Социалистическое право переходного периода: проблема преемственности // Советское государство и право. 1977. № 11.

Чечот Д.М. Гражданский процесс. М., 1968.

Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. 2-е изд. М., 1906.

Швеков Г.Ф. Прогресс и преемственность в праве // Советское государство и право. 1983. № 11.

Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. Казань, 1893.

Штекгардт Р.А. Юридическая пропэдевтика. СПб., 1843.

Шулин Ф. Учебник истории римского права. М., 1893.

Щапов Я.Н. Римское право на Руси до XVI в. Феодализм в России. М., 1987.

Энгельман И.Э. Курс русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. Юрьев, 1912.

Энциклопедия государства и права / Под ред. П.И.Стучки. М., 1927. Т. 3.

Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

49975. ПРОСТЕЙШИЕ МОДЕЛИ НАДЕЖНОСТИ 212.5 KB
  Вероятность того что прочность элемента будет находиться на интервале s т. это вероятность разрушения. Вероятность неразрушения равна 1Pis для iтого элемента. Аналогично для всей системы ее вероятность не разрушения 1Pcs где Pсs – интегральное распределение прочности всей системы состоящей из n последовательно соединенных элементов.
49978. Измерение параметров гармонического напряжения с помощью осциллографа 498 KB
  Измерение параметров гармонического напряжения с помощью осциллографа Цель работы Приобретение навыков измерения параметров гармонического напряжения с помощью осциллографа. Получение сведений о характеристиках и устройстве электронного осциллографа. Устройство принцип действия и основные характеристики электронного осциллографа.
49979. Изучение линейчатых спектров атомов 423.5 KB
  Согласно современной квантовой теории возможные значения энергии системы атомов полностью определяются ее внутренними свойствами: числом и свойствами атомов ядер и электронов в ней и характером взаимодействия между ними. Те значения энергии. которые могут быть реализованы в данной системе принято называть ее уровнями энергии. Совокупность всех возможных значений энергии или уровней энергии носит название энергетического спектра или спектра возможных значений энергии.
49980. Измерение и анализ спектров свечения газоразрядных ламп 184.5 KB
  Просматривая видимый диапазон 400 – 750 нм измерили длины волн всех спектральных линий лампы №1. Обработка результатов измерений Измеренные длины волн линий занесите в табл. Измерение длин волн спектральных линий. Используя данные о длинах волн спектральных линий атомов некоторых элементов из табл.
49981. Ознайомитись з явищем поляризації світла, експериментально перевірити закон Малюса і закон Брюстера 578 KB
  Прилади і обладнання Джерело світла поляризатор аналізатор набір скляних пластин чорне дзеркало прилад для вимірювання інтенсивності світла Опис установки Експериментальна лабораторна установка рис.1 дозволяє: отримати лінійно поляризоване світло за допомогою поляризатора; експериментально перевірити закон Малюса і закон Брюстера...
49982. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГЛАВНОГО ФОКУСНОГО РАССТОЯНИЯ ТОНКИХ ЛИНЗ 266 KB
  Приборы и принадлежности: оптическая скамья с набором рейтеров осветитель с источником питания экран собирающая и рассеивающая линзы. Ее вершины О1 и О2 в этом случае можно считать совпадающими в точке О называемой оптическим центром линзы. Причем ось проходящая через оптический центр линзы и центры кривизны ее преломляющих поверхностей называется главной оптической осью линзы прямая РР рис. Если направить луч света параллельно главной оптической оси вблизи нее то преломившись он пройдет через точки F1 или F2 в зависимости от...
49983. ИССЛЕДОВАНИЕ ЯВЛЕНИЯ ДИСПЕРСИИ 472.5 KB
  В качестве диспергирующих элементов используются спектральные призмы действие которых основано на явлениях преломления и дисперсии света дисперсионные призмы. Ширина спектральной линии определяется дифракцией света на оправе призмы или на краях диафрагмы ограничивающей световой поток падающий на призму. Качество спектра определяется угловой дисперсией и разрешающей способностью призмы.