16180

Правовое положение холдингов в России. Учебное пособие

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Правовое положение холдингов в России Предисловие Настоящая книга посвящена теме которая представляет большой интерес для практики и науки. Практика хозяйственной деятельности в настоящее время требует объединения усилий субъектов для достижения поставл...

Русский

2013-06-20

1.15 MB

41 чел.

Правовое положение холдингов в России

 

Предисловие

 

Настоящая книга посвящена теме, которая представляет большой интерес для практики и науки.

Практика хозяйственной деятельности в настоящее время требует объединения усилий субъектов для достижения поставленных целей, что неизбежно приводит к образованию интегрированных структур на рынке. Примерами таких интегрированных предпринимательских объединений являются финансово-промышленные группы (ФПГ) и холдинги. Но если ФПГ получили свое законодательное оформление еще в 1995 г. (Федеральный закон "О финансово-промышленных группах"), то холдинги еще нуждаются в адекватном правовом регулировании.

Вопрос о холдингах затрагивался многими авторами, занимающимися изучением деятельности субъектов, однако в этих работах порой высказывались диаметрально противоположные точки зрения на холдинги и холдинговые правоотношения, и указанные работы не охватывали всех аспектов их деятельности. Решение вопросов, связанных с холдингами, также осложнялось отсутствием специальной законодательной базы, что негативно сказывалось на деятельности холдингов и существенно затрудняло работу практикующим специалистам.

В настоящей книге автор попыталась проанализировать все существующие публикации и на основе собственного опыта создать синтетическую работу, в которой бы рассматривались все основные аспекты деятельности холдингов и в которой практикующие юристы и законодатель смогли бы найти необходимые для них ответы на большинство вопросов, связанных с хозяйственной деятельностью таких сложных и многогранных структур, как холдинги.

 

Доктор юридических наук, профессор,
заведующая кафедрой предпринимательского права МГЮА

И.В. Ершова

 

Глава I. Понятие и виды холдингов

 

§ 1. История происхождения холдинга

 

Холдинговые концепции были знакомы еще юридической науке имперской России, и отдельные холдинговые черты прослеживаются в государственных предприятиях СССР, однако холдинги получили свое развитие в России только в начале 90-х гг. ХХ в., когда началась реструктуризация и приватизация государственных предприятий в соответствии с Законом РСФСР от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" и со Временным Положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392. Данный вопрос подробно рассмотрен в § 3 гл. 2 настоящей книги.

Однако надо отметить, что институт холдинга был заимствован российским правом из европейского и американского права, откуда берут начало холдинг-концепции. Их появление в Европе прослеживается в 20-х гг. девятнадцатого столетия. Одним из первых холдинговых обществ было "Societe Generale des Pays-Bas pour favoriser l,industrie nationale". Основной целью общества, созданного в 1822 г., было, прежде всего, государственное управление и финансирование, а с 1835 г. - финансирование путем создания частных предприятий и приобретения долевого участия.

В середине XIX в. и в других государствах континентальной Европы были учреждены общества, цель деятельности которых состояла в том, чтобы аккумулировать средства для дальнейшего их инвестирования. Типичными представителями были так называемые общества принятия ценных бумаг, которые аккумулировали неспособные к эмиссии доли небольших предприятий, а затем выпускали собственные акции и облигации.

В конце девятнадцатого столетия появилась новая форма холдинговых обществ. Капитал, накопленный во время фазы индустриального строительства и развития, инвестировался в новые, более рентабельные области. Возникли такие общества, как, например, "Банк восточных железных дорог", целью которого было вложение капитала в виде долевого участия в хозяйственные общества, находящиеся за пределами Европы. В противоположность этому в США образовались холдинговые общества главным образом для управления и господства над объединениями предприятий. Надо заметить, что антимонопольное законодательство США достаточно быстро объявило незаконной деятельность по монополизации рынков, причиняющую вред конкуренции, однако оно допускало образование обществ, целью которых было долевое участие и единое руководство зависимых предприятий, объединенных перед этим в траст.

С момента этих начинаний было много "холдинг-волн", которые преследовали разные цели. Так, в 20-х гг. прошлого столетия они служили, прежде всего, привлечению капитала через использование ценных бумаг и в качестве надежного средства "завуалирования" финансовых сделок, а также как инструмент для уменьшения налогов. В 60-x же доминировали налоговые аспекты при организации холдинговых компаний.

При исследовании вопроса возникновения холдингов можно выделить две основные позиции, которые обосновывались в работах ученых, изучавших холдинги.

1. Первая позиция основывается на том, что местом рождения холдинговых компаний являются Соединенные Штаты 1870-1890-х гг. В доказательство приводятся основание "Pensylvania Railroad Company" в 1870 г. и создание домицильного права для холдинговых компаний в Нью-Джерси в 1889 г.

Развитие экономики США в период, совпадающий с основанием холдинговых компаний, происходило в годы общей высокой конъюнктуры (1850-1873 гг.). Затем наступило замедление экономического роста (1873-1895 гг.). Соединенные Штаты смогли до начала 1860-х гг. занять видное положение среди индустриальных государств, но потом произошло ощутимое снижение темпов роста вследствие Северо-Американской гражданской войны (1861-1865 гг.).

После войны строительство железных дорог, являющееся уже с 1840-х гг. ведущей отраслью экономики, определяло экономическую динамику, а позднее, из-за поспешного роста, не отвечающего потребностям инфраструктуры, - и первые экономические кризисы. Избыточные производственные мощности привели к значительному снижению цен, а в некоторых случаях в железнодорожном строительстве - к замораживанию железнодорожных проектов.

В качестве меры против разрушительной конкуренции в области цен в 60-х и 70-х гг., когда были значительно снижены железнодорожные тарифы, железнодорожные компании договорились прежде всего о создании картелей. Так как эти объединения, основанные на договорных началах, всегда разваливались из-за значительных противоречий интересов, то возникло стремление объединиться капиталом, создав единое головное общество, которое должно контролировать отдельные юридически самостоятельные железнодорожные компании. По такой схеме объединения предприятий была, например, создана в 1870 г. упомянутая выше "Pensylvania Railroad Company".

Аналогичные объединения создавались также в табачной, сахарной, сталелитейной и нефтеперерабатывающей промышленности. В отличие от объединений в системе железных дорог Соединенных Штатов эти объединения создавались не как "кризисный картель" против разорительных конкурентных отношений, а с целью установления более сильного господства на рынке. Формой объединения в этих отраслях был выбран трест, который как форма слияния был впервые официально применен в основанной в 1882 г. "Standard Oil Company".

В период действия антимонопольного законодательства, которое стремилось к ограничению монополизации, наносящей вред конкуренции, образование трестов было объявлено незаконным. Это привело к тому, что в сталелитейной и нефтеперерабатывающей промышленности были созданы компании, целью которых было исключительно владение долями участия и единое руководство зависимыми хозяйственными обществами, объединенными ранее в трест.

2. В работах других ученых родиной холдинга называется континентальная Европа или Великобритания. Даты основания первых холдинговых компаний попадают на период между 1822 и 1890 г. Например, в 1822 г. была основана компания "Societe Generale de Belgique", в 1886 г. в Лондоне была создана "The Nobel Dynamit Trust Company", a в 1879 и 1890 гг. в Швейцарии были учреждены холдинговые компании "Банк восточных железных дорог" и "Швейцарский железнодорожный банк".

Надо заметить, что европейские холдинги развивались по другому пути, нежели американские холдинги. Иной ход развития европейских холдинговых компаний можно объяснить, по существу, двумя причинами: во-первых, следует констатировать, что в Европе тенденция к концентрации была значительно слабее, чем в экономике США; во-вторых, в Европе привлечение предприятиями финансовых средств резко отличалось от такового в Соединенных Штатах.

В то время как предприятия США уже в фазе индустриального строительства пользовались при создании и расширении компаний в первую очередь таким инструментом финансирования, как акция, финансирование промышленности в Европе осуществлялось прежде всего через накопление прибыли, а также путем личного займа или долевого участия. Зато рефинансирование через банковские кредиты ограничивалось к началу фазы индустриализации в Германии предоставлением вексельных кредитов, так как в целом банковская система больше ориентировалась на покрытие государственной потребности в кредите, чем на финансирование частной экономики.

В то время как ряд основанных еще до середины 50-х гг. XIX в. банковских институтов в Германии представлял собой эмиссионные банки, имеющие право на выпуск банкнот, начиная с 1848 г. стали возникать во все большем количестве частные банки без привилегии на выпуск банкнот. Целью предпринимательской деятельности этих частных банков стало уже не финансирование государства, а финансирование частного сектора экономики. Причем, как и прежде, основной формой инвестирования было инвестирование через прямое долевое участие банка и выпуск ценных бумаг (акций и облигаций). В ходе дальнейшей экономической экспансии и первой фазы индустриализации прежде всего крупные железнодорожные и энергетические компании ощутили возрастающий дефицит финансирования. Причина этого заключалась в том, что конечными получателями дорожного материала и электрического оборудования были мелкие местные дороги или местные электростанции. Их возможности финансирования путем выпуска ценных бумаг были сильно ограничены из-за высокого инновационного риска и небольшого значения этих компаний.

В рассматриваемых условиях производители оборудования сами создавали местные дороги и электростанции и осуществляли их финансирование путем прямого долевого участия. Фактически финансирование дочерних компаний сводилось к их созданию путем вклада уставного капитала. Причем продукция, изготовленная железнодорожными и энергетическими компаниями, представляла собой основной акционерный капитал.

Это привело к тому, что ни производители продукции, ни связанные с ними банковские институты не могли или не хотели добывать необходимые финансовые средства для дальнейшего развития дальнейшей предпринимательской деятельности основной (головной) компании. Вместе с банковскими институтами производственные предприятия основали так называемые общества по хранению ценных бумаг. Эти общества принимали доли участия компаний, не имеющих эмиссионной способности, и рефинансировались сами путем эмиссий собственных долей и облигаций.

С развитием банковской и финансовой системы во Франции возникли так называемые эмиссионные банки. Например, в 1852 г. создано общество "Societe Generale de Credit mobilier". Общество было задумано как разновидность инвестиционной компании, которая должна держать доли участия и осуществлять рефинансирование исключительно путем выпуска облигаций. Однако наряду с выпуском ценных бумаг оно также осуществляло операции кредитного института.

Бельгийско-нидерландское общество "Societe Generale" было основано в 1822 г. в Брюсселе, и его можно назвать в историческом развитии "матерью" холдинговых компаний. Наряду с управлением земельными владениями целью общества было, как и в случае с немецкими банками, финансирование государства. Общество имело с момента своего основания привилегию эмиссионного банка, которая только в 1850 г. перешла на бельгийский центральный банк при расширении коммерческой деятельности, касающейся финансирования промышленности. Кроме выполнения функции государственной кассы основная коммерческая деятельность общества заключалась в течение первых 10 лет его существования в покупке и продаже государственных ценных бумаг, а также предоставлении ссуд.

Лишь с 1835 г., т.е. с началом первой фазы индустриализации, основная коммерческая деятельность передвинулась с государственного финансирования на финансирование бельгийской экономики, причем "Societe Generale" наряду с созданием компаний использовала приобретение долей участия в других хозяйственных обществах.

Первые доли участия "Societe Generale" находились, следуя за общим экономическим развитием Бельгии, в предприятиях транспортного сектора, металлургической и горнодобывающей промышленности, а также сферы строительства и инженерного дела. При этом политика приобретения преимущественно небольших долей участия в целях рассеивания риска сохранилась и по сей день.

В 80-х гг., со спадом экономической конъюнктуры, которая сопровождалась падением процентной ставки, для инвесторов возникла проблема вложения в новые рентабельные объекты избыточных инвестиционных денежных средств, накопленных во время фазы промышленного строительства и развития. Это привело к возникновению таких обществ, как "Банк восточных железных дорог", цель которых заключалась не в финансировании предприятий внутри страны, а в долевом участии в дальнейшем экономическом развитии стран, находящихся за пределами Европы. Надо заметить, что долевое участие этих обществ было более весомым, чем холдинг-компаний США, созданных в этот же период времени.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что происхождение холдинговых компаний в Европе было ориентировано исключительно на вложение капитала и совпадает с начальной фазой европейских процессов индустриализации, в то время как холдинговые компании, ориентированные на управление и господство над дочерними обществами посредством большинства долей участия или с полным долевым участием, отражают развитие экономической практики США девятнадцатого столетия и попадают на конечную фазу индустриального роста в Соединенных Штатах.

 

§ 2. Понятие холдинга

 

Понятиям "холдинг" и "холдинговая компания" в российском законодательстве уделено мало внимания. В Гражданском кодексе РФ такой институт отсутствует. Впервые термин "холдинговая компания" появился в Законе РСФСР от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" *(1). В п. 4 ст. 8 данного закона говорилось: "На основе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации, с согласия Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур для содействия кооперации предприятий-смежников могут быть созданы холдинговые компании. Не допускается создание холдинговых компаний, приводящее к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ), оказания услуг".

При этом определения холдинговой компании не давалось.

Определение холдинговой компании можно найти только во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 (далее - Временное положение о холдинговых компаниях). Причем в нем говорится только о холдинговых компаниях, которые создаются в процессе приватизации предприятия, и регламентируется режим холдинговой компании, создаваемой и управляемой государством. Больше о каком-либо механизме создания холдингов и разъяснении этого термина нигде не говорилось.

В указанном Временном положении о холдинговых компаниях дается следующее определение холдинговой компании (п. 1.1.): "Холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав актива которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. На основании этих контрольных пакетов холдинговая компания влияет на вынесение этими предприятиями своих решений" *(2). Следует заметить, что Временное положение о холдинговых компаниях достаточно широко толкует понятие "контрольный пакет акций". В качестве такового признается "любая форма участия в капитале хозяйственного общества, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления". То есть в данном случае хозяйственные общества, контрольные пакеты акций (долей) которых входят в состав активов холдинговой компании, становятся по отношению к ней дочерними хозяйственными обществами.

Отсутствие четкого законодательного определения понятий холдинга и холдинговой компании обусловило то, что и в юридической литературе существует различное понимание данных понятий.

Так, В.Н. Петухов считает холдингом сложную хозяйственную структуру типа корпорации *(3). Подобное определение, однако, является довольно-таки неопределенным и поэтому не может быть принято в качестве научного определения понятия холдинга.

В.А. Лаптев рассматривает холдинг как совокупность взаимосвязанных участников (хозяйствующих субъектов), осуществляющих совместную деятельность. Причем В.А. Лаптев фактически различает понятия "холдинг" и "холдинговая компания", когда говорит о том, что "в холдингах... функции по приобретению прав и обязанностей от имени холдинга (участников холдинга) осуществляет холдинговая компания, действующая в интересах участников холдинга на основании договора о создании холдинга" *(4).

Думаю, нелишне будет привести и определение, данное в Российском энциклопедическом словаре: "Холдинг компания (англ. holding - владеющий) - акционерная компания, использующая свой капитал для приобретения контрольных пакетов акций других компаний с целью установления контроля над ними" *(5).

В этом определении раскрывается суть классического понимания холдинга (с экономической точки зрения) - есть акционеры, владеющие акциями, которые либо сами управляют холдинговой структурой, либо доверяют управление общим бизнесом управляющей компании.

Впрочем, в международной практике и справочной литературе также нет единого определения понятия "холдинг". Например, согласно люксембургскому закону под понятие "холдинг" подпадают хозяйственные общества, которые наряду с требованиями и долевым участием "держат" также патенты ("патентный холдинг"), или объектами владения является часть недвижимого имущества.

Оксфордский энциклопедический словарь определяет холдинговую компанию (holding company) как компанию, созданную для владения акциями других компаний, которые она, таким образом, контролирует *(6).

Иное решение проблемы понятия холдинга предложено законодателем в отклоненном проекте Федерального закона "О холдингах" (проект N 99049555-2). Данный проект содержит следующее определение понятия холдинга (п. 1 ст. 2): "Холдинг - совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. В холдинг могут входить коммерческие организации различных организационно-правовых форм, если иное не установлено федеральными законами".

Проект Федерального закона "О холдингах", как отмечалось выше, не содержит термина "холдинговая компания", однако употребляет понятие "головная компания". Само понятие "головная компания" в проекте Федерального закона не раскрывается, но из анализа п. 2 ст. 2 проекта можно сделать вывод, что головной компанией считается хозяйственное общество или хозяйственное товарищество с преобладающим участием в капитале других юридических лиц (участников холдинга), также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами, т.е. владеющее акциями (долями) в размере, позволяющем в соответствии с законодательством Российской Федерации и уставом общества предопределять любые решения, принимаемые указанными хозяйственными обществами (товариществами).

Аналогичным образом определяется банковский холдинг в ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", в которой говорится: "Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)".

Как видно из этого определения, головная организация данным Федеральным законом понимается так же, как и проектом Федерального закона "О холдингах".

Изучив российскую практику построения холдингов, можно отметить, что она по-своему подходит к пониманию холдинга.

Так, юрист ЗАО "Центр правовых экспертиз" Е.Н. Кравченко указывает: "Под холдингом будем понимать структурированную организацию юридических лиц, одно из которых (холдинговая компания) имеет возможность оказывать влияние на решения остальных участников холдинга (дочерних компаний)" *(7).

Такое понимание холдинга несколько отличается от того определения, которое дается законодателем в действующих нормативных актах или которое можно вывести, трактуя законодательные акты или законопроекты, приведенные выше.

В п. 1 ст. 105 ГК РФ указывается, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Сравнивая это положение гражданского законодательства с понятиями холдинга и головной компании, закрепленными в рассмотренных выше иных законодательных актах, можно прийти к выводу, что законодатель, по сути, рассматривает совокупность основного и дочерних хозяйственных обществ как холдинг. Однако если основное хозяйственное общество влияет на решения дочерних в силу преобладающего участия в уставном капитале последних, то головная компания способна оказывать существенное влияние на решения участников холдинга косвенно (через третье лицо). Следовательно, понятие холдинга, предлагаемое законодателем, шире, чем совокупность основного и дочерних обществ. Эта же позиция отражена и в проекте Федерального закона "О холдингах", п. 4 ст. 2 которого содержит положение, согласно которому "дочерние хозяйственные общества головной компании входят в холдинг и могут выйти из холдинга только вместе с головной компанией". Тем самым в данной норме проводится различие между холдингом и совокупностью основного и дочерних обществ.

Серьезный анализ содержания понятия холдинга дается И.С. Шиткиной. Однако она рассматривает понятия "холдинг" и "холдинговая компания" как равнозначные. При этом И.С. Шиткина выделяет холдинговую компанию (холдинг) в широком смысле и в узком.

Под холдинговой компанией в широком смысле И.С. Шиткина понимает "совокупность двух или более коммерческих организаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, а остальные - дочерние и (или) зависимые общества" *(8). Холдинговой компанией в узком смысле, по мнению автора, является основное (преобладающее) общество, "способное определять решения дочерних и зависимых обществ" *(9).

В отношении такого понимания холдинга в широком смысле следует высказать, во-первых, те же возражения, которые были изложены применительно к вопросу о соотношении понятия холдинга с понятием совокупности основного и дочерних обществ, когда анализировалась позиция Е.Н. Кравченко. Во-вторых, необходимо заметить, что законодатель признает зависимым лицом такое хозяйственное общество, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 106 ГК РФ). Однако при этом, с одной стороны, преобладающее общество может не иметь возможности определять решения зависимого, а с другой стороны, в данном определении также не учитывается возможность головной организации холдинга, которая может определять решения иных участников холдинга косвенным путем.

Различая холдинг в широком и в узком смысле, И.С. Шиткина все же понятие холдинга (холдинговой компании) в широком смысле считает более правильным, поскольку такое понимание холдинга стало "основой определения холдинговой компании в проекте Федерального закона "О холдингах" *(10). Однако необходимо сказать, что проект федерального закона "О холдингах" употребляет только термин "холдинг", а не "холдинговая компания".

Этой же концепции автор придерживается и в работе "Холдинги: правовой и управленческий аспекты" *(11), где понятия холдинга в широком и узком смысле уже не даются, а предлагается однозначное развернутое определение холдингов: "Холдинги или холдинговые компании являются разновидностью группы лиц, основанной на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы, который в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале), договора или иных обстоятельств оказывает влияние на принятие решений другими участниками группы". Симптоматично, что в данном определении не указывается ни на дочерние, ни на зависимые общества.

Надо заметить, что в своем подходе к различению холдинга в широком смысле и холдинга в узком смысле И.С. Шиткина солидарна с Томасом Келлером. Последний писал, что под холдингом или холдинговой компанией "следует понимать предприятие, главной областью деятельности которого является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одном (или нескольких) самостоятельных в производственном отношении других предприятиях". И далее: "Если позволяет объем вложенного капитала (денежного капитала или ценных бумаг), холдинг может выполнять наряду с управленческими функциями и функциями финансирования (холдинг в широком смысле) также функции управления (менеджмента) основным обществом концерна и зависимыми предприятиями (холдинг в узком смысле)" *(12) (см. рис. 1).

 

                              ┌──────────────────┐

                              │      Холдинг     │

                              └─────────┬────────┘

                                        │

 Не образуются отношения руководства    │          Имеет  место  отношение

 (управления) дочерними обществами      │         управления (руководства)

                                        │          дочерними    обществами

                                        │                холдинга)

                    ┌───────────────────┴──────────────┐

                    │                                  │

     ┌──────────────┴──────────────┐        ┌──────────┴──────────────┐

     │  Холдинг в широком смысле   │        │ Холдинг в узком смысле  │

     │    (финансовый холдинг)     │        │  (управляющий холдинг)  │

     └─────────────────────────────┘        └─────────────────────────┘

 

      Рисунок 1. Холдинг в широком смысле и холдинг в узком смысле

 

Таким образом, можно выделить два подхода к пониманию того, что такое холдинг.

Во-первых, под холдингом можно понимать некоторую совокупность определенным образом связанных между собой юридических лиц - субъектов предпринимательской деятельности. Этот подход реализован законодателем в понятии холдинга, предложенном в проекте Федерального закона "О холдингах" и в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, в концепции холдинга в широком смысле, отстаиваемой И.С. Шиткиной и Томасом Келлером, в понятии холдинга, даваемом В.А. Лаптевым.

Во-вторых, под холдингом можно понимать компанию, способную определять решения дочерних и зависимых обществ. Второй подход реализуется в определениях холдинговой компании, даваемых в энциклопедических изданиях как в Российской Федерации, так и в зарубежных странах, в концепции холдинга в узком смысле, предложенной Томасом Келлером и И.С. Шиткиной, в понимании холдинговой компании В.А. Лаптевым, в понятии "головной компании", содержащемся в проекте Федерального закона "О холдингах".

На основе анализа содержания понятия холдинга, предлагаемого в научной юридической литературе, в законодательных актах и на практике, можно предложить следующее определение холдинга, которое позволит наиболее точно составить понятие холдинга: холдинг - это группа лиц, которая включает головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими.

В связи с проблемой определения понятия холдинга возникает вопрос - могут ли его участниками являться хозяйственные товарищества? Проект Федерального закона "О холдингах" такую возможность допускает, что вытекает из смысла п. 2 ст. 2, упоминающего хозяйственные товарищества в качестве участников холдинга. Рассматривает хозяйственные товарищества как участников холдинга и И.С. Шиткина *(13).

Такой подход не совсем бесспорен. Для холдинга существенно наличие отношений экономической зависимости и контроля, когда его участники являются дочерними или зависимыми обществами, а головная компания - основным обществом. Но, согласно ст. 105 и 106 ГК РФ, если головная компания может быть товариществом, то зависимыми или дочерними могут быть именно общества, а не товарищества. Тем самым ГК РФ не допускает возможности образования холдинга с участием товариществ. Если обратиться к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" *(14) и Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" *(15), то мы увидим, что указанные законы, как и ГК РФ, допускают возможность существования такого товарищества, которое само имеет зависимые или дочерние общества, но в качестве дочерних и зависимых признают только общества.

Позиция законодателя, выраженная в ГК РФ и Федеральных законах "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью", представляется обоснованной. Товарищества представляют собой объединения лиц, а не капиталов, что характерно для обществ. Отсюда вытекают такие последствия, как солидарная ответственность участников по долгам товарищества всем своим имуществом, прекращение деятельности товарищества в случае изменения состава его участников и т.д. Эти особенности не позволяют нормально функционировать холдингу, участниками которого являлись бы товарищества. Поэтому мы полагаем, что из п. 2 ст. 2 проекта Федерального закона "О холдингах" следует исключить упоминание о товариществах.

Полагаем целесообразным различать понятия холдинга и холдинговой компании. На наш взгляд, можно следующим образом определить понятие холдинговой компании: холдинговой компанией является хозяйственное общество, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале иных хозяйственных обществ (участников холдинга), либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые хозяйственными обществами - участниками холдинга.

Следует также различать понятия управляющей компании и головной компании. Головная компания осуществляет функции по управлению холдингом, однако она может для исполнения этих функций создать управляющую компанию. Так, например, согласно ч. 5 ст. 4 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" *(16) коммерческая организация, которая в соответствии с данным федеральным законом может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с данным федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга.

Головное хозяйственное общество может выполнять не только управленческие, но и производственные функции. Дочерним же признается хозяйственное общество, действия которого определяются другим (основным, управляющим) хозяйственным обществом либо в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом (п. 1 ст. 105 ГК РФ; п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах"; п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Понятие "группа лиц" дается в ст. 4 Закона РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующими изменениями и дополнениями). Закон следующим образом определяет группу лиц: группа лиц - группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий:

лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных сделок) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием;

- лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора;

- лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица;

- физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица;

- одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц;

- одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал каждого из двух и более юридических лиц;

- физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица;

- юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы;

- физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами.

Необходимо заметить, что российское антимонопольное законодательство рассматривает группу лиц в качестве самостоятельного и единого хозяйствующего субъекта. Это выражается, в частности, в том, что меры государственного антимонопольного регулирования должны применяться ко всем участникам группы лиц, а не к какому-либо одному из них.

В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующими изменениями и дополнениями) все положения указанного закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц. При этом под хозяйствующими субъектами данным законом понимаются российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, и индивидуальные предприниматели. Хотелось бы еще раз отметить, что антимонопольное законодательство определяет такую группу лиц как единый хозяйствующий субъект.

Если сравнить положение ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" с понятием холдинга, прелагаемым в проекте Федерального закона "О холдингах", или с понятием банковского холдинга в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, то можно сделать вывод, что законодатель рассматривает холдинг в качестве одной из разновидностей группы лиц, поскольку холдинг отвечает условию, согласно которому к группе лиц относится случай, когда лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора.

Участники холдинга могут считаться аффилированными лицами. В соответствии со ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с учетом изменений и дополнений, внесенных Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ) *(17) аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Указанный закон устанавливает, что аффилированными лицами юридического лица являются:

- член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица, а также

- если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Из всего вышесказанного видно, что в настоящий момент холдинг представляет собой не определенное корпоративным законодательством специально созданное объединение обществ. Создание холдинга объективно продиктовано практикой делового оборота. Когда хозяйственное общество становится достаточно крупным, осуществляет обширные инвестиционные проекты, возрастает денежный оборот, возникает необходимость создания подразделений компании (определенной иерархии) и дочерних предприятий, встает проблема минимизации налоговых и иных обязательных платежей - при такой закономерной для развития бизнеса ситуации холдинг возникает уже стихийно, как бы сам по себе. В той или иной форме холдинговая организация корпоративной деятельности или ее отдельные черты сейчас характерны для многих российских объединений.

Так как холдинг является группой лиц, но не все группы лиц являются холдингами, то представляется целесообразным понятие холдинга, которое содержится в проекте Федерального закона "О холдингах", заменить на понятие, более точно отражающее специфику холдинга.

Анализ понятия холдинга актуален как с практической, так и с теоретической точки зрения. С точки зрения практической - поскольку холдинги играют все более заметную роль в экономике страны и практика их создания и функционирования нуждается в адекватной правовой регламентации. С точки зрения теоретической - поскольку отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений холдингового типа, заставляют по-новому переосмысливать содержание принципа юридического равенства субъектов гражданского права. Как отмечал российский цивилист М.И. Кулагин, существованием подобных неравноправных отношений "ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процесса централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм" *(18).

Кроме того, развитие холдинговых отношений, на наш взгляд, требует расширения и уточнения понятия субъекта гражданских правоотношений. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ "участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования". Холдинг же не является юридическим лицом, так как не имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества, а потому не отвечает признакам юридического лица, закрепленным в п. 1 ст. 48 ГК РФ. В силу этого холдинг не может считаться участником гражданских правоотношений, т.е. не является их субъектом.

Однако следует заметить, что холдинг выступает в хозяйственном обороте как единое целое, что подтверждается, в частности, обязанностью банковского холдинга в лице его головной организации представлять в Банк России консолидированную отчетность о деятельности банковского холдинга, которая должна включать консолидированный бухгалтерский отчет, консолидированный отчет о прибылях и убытках, а также расчет рисков на консолидированной основе. Консолидированные учет и отчетность холдинга предусматриваются также ст. 11 проекта Федерального закона "О холдингах". Кроме того, участие холдинга в гражданском обороте в качестве целостного образования с единой волей выражается в том, что он, через головную организацию, проводит единую инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую и научно-техническую политику.

Следовательно, холдинги представляют собой один из видов предпринимательских объединений. При этом, как правильно отмечала И.С. Шиткина, холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной гражданским законодательством, что не может опровергнуть как факта наличия таких объединений в реальной жизни, так и их существенного влияния на экономику, даже если это влечет за собой отступление от традиционного цивилистического понимания субъекта предпринимательской деятельности. Предпринимательские объединения типа холдингов являются, по мнению И.С. Шиткиной, частично правосубъектными, т.е. обладают отдельными элементами правосубъектности *(19).

На наш взгляд, таких участников гражданского оборота, как холдинги, которые не являются субъектами гражданско-правовых отношений в смысле требований ГК РФ, однако участвуют в гражданском обороте как некое целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом частичной правосубъектностью, можно было бы назвать квазисубъектами гражданско-правовых отношений.

Холдинги являются субъектами предпринимательства, они осуществляют предпринимательскую деятельность, т.е. самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг *(20). Как предпринимательское объединение, представляющее собой производственно-хозяйственный комплекс *(21), холдинг отвечает следующим условиям:

1) это объединение может выступать в гражданском обороте в качестве единого субъекта;

2) его участниками являются хозяйственные общества - самостоятельные субъекты гражданско-правовых отношений (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью);

3) одно из хозяйственных обществ - участников объединения определяет решения, принимаемые другими хозяйственными обществами - участниками этого же объединения;

4) объединение проводит единую политику (инвестиционную технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую) в сфере гражданского оборота.

Таким образом, холдинг является полноправным предпринимательским объединением - субъектом предпринимательского права.

 

§ 3. Признаки холдинга и отличие его от других объединений

 

Для лучшего уяснения понятия холдинга следует рассмотреть его специфические признаки, отличающие холдинг от иных предпринимательских объединений. Такие признаки, как представляется, должны соответствовать указанным в предыдущем параграфе условиям, при наличии которых объединение может быть признано холдингом.

Прежде всего следует отметить, что холдинговое объединение выступает в хозяйственном обороте в качестве единого субъекта. Это обусловлено тем, что холдинг представляет собой организационно оформленное предпринимательское объединение, характеризующееся наличием устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга.

Из содержания понятия холдинга, рассмотренного выше, вытекает, что его структуру составляют, во-первых, головное хозяйственное общество, которое имеет возможность определять решения, принимаемые другими участниками холдинга, и, во-вторых, зависимые или дочерние хозяйственные общества.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с последующими измененимями и дополнениями) общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Аналогичное (точнее, идентичное) положение содержится и в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (п. 2 ст. 6).

Таким образом, законодатель фактически признает, что по отношению к головному (основному) хозяйственному обществу холдинга остальные его участники должны считаться дочерними.

Отношения между основным и дочерним либо зависимым обществом в холдинге носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества.

Головное хозяйственное общество оказывает существенное влияние на решения, принимаемые иными участниками холдинга. В Федеральном законе от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" под существенным влиянием понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица.

Такое влияние может оказываться различными способами.

Во-первых, путем наличия преобладающего участия в уставном капитале. Это участие не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества, оно может быть и меньше. Так, например, при многочисленности мелких держателей акций в каком-либо обществе требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чем 50%, чтобы добиться необходимого влияния для определения решений, принимаемых обществом. Таким образом, преобладающее участие может выражаться в обладании таким пакетом акций (долей в уставном капитале), который хотя и не является контрольным в общепринятом понимании (т.е. более 50%), но достаточен для оказания определяющего воздействия на принятие решений дочерним или зависимым обществом в связи со значительной раздробленностью пакетов остальных акций (долей). Минимальный размер участия, необходимый для установления таких отношений, гражданским законодательством не установлен.

Во-вторых, путем заключения договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому (головному). В качестве такого договора может выступать имущественный договор, например договор ипотеки, кредита, залога и т.д.

Е.А. Суханов относит к числу договоров, создающих отношения подчинения, также и договор с управляющей компанией (управляющим), которой передаются полномочия исполнительного органа общества *(22). Однако это мнение не разделяется И.С. Шиткиной, которая полагает, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится. В этом случае управляющая организация сама подотчетна общему собранию акционеров (участников) как высшему органу управления общества *(23).

Данная проблема достаточно сложна в теоретическом плане. Возможность осуществлять на основании договора полномочия исполнительного органа другого лица предусмотрена п. 1 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", в котором, в частности, указывается что по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). При этом решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" содержится лишь положение, согласно которому общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (ст. 42 указанного Закона), т.е. возможность передачи полномочий коллегиального исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющей организации не предусмотрена.

Между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникает отношения экономической зависимости и они не действуют с согласованными целями. Поэтому представляется, что при передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не возникает группы лиц, как она понимается Законом РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Поэтому более предпочтительной видится точка зрения И.С. Шиткиной.

В-третьих, возможностью определять решения общества иным путем. Это может выражаться, в частности, в праве головной компании влиять на назначение определенного числа членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа или прямо назначать их. К числу таких способов влияния можно отнести случаи, когда руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем.

Определяющее влияние головного общества может выражаться в распределении функциональных обязанностей между структурами холдинга, где головное общество, наряду с владением контрольными пакетами акций других участников холдинга, ведет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Головное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних или зависимых обществ, ведет консолидированный бухгалтерский учет, статистическую отчетность, организует изучение рынка сбыта и проводит сбыт продукции иных участников холдинга.

Для холдинговых объединений характерно, что хозяйственные общества - участники холдинга, будучи экономически и организационно зависимы от головной компании, обладают в то же время имущественной обособленностью и юридической самостоятельностью. Каждый из участников холдинга является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (т.е. юридическим лицом).

Имущественное обособление участника холдинга может быть выражено в следующих правовых формах:

а) права собственности (ст. 209, 213 ГК РФ);

б) права хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ);

в) права оперативного управления (ст. 296 ГК РФ).

Участник холдинга самостоятельно отвечает по своим обязательствам своим имуществом, т.е. имуществом, принадлежащим ему на основе вышеуказанных прав.

Статья 48 ГК РФ требует, чтобы юридические лица в обязательном порядке имели самостоятельный баланс или смету, поскольку наличие такого документа выражает и в определенной степени обеспечивает имущественное обособление и организацию имущественной самостоятельности юридического лица.

Самостоятельность (или законченность) бухгалтерского баланса состоит в том, что в нем отражается все имущество, поступления, затраты, активы и пассивы юридического лица. Каждый участник холдинга как юридическое лицо обязан иметь полный и законченный, т.е. самостоятельный, бухгалтерский баланс. Однако следует заметить, что в проекте Федерального закона "О холдингах" предусматривается, что участники холдинга в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах либо договором о создании холдинга, могут быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков, а также могут вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс холдинга. При этом обязанность ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса холдинга возлагается на головную компанию по месту ее государственной регистрации, она же несет юридическую ответственность за ведение консолидированных учета и отчетности перед соответствующими государственными органами.

Участники холдинга, будучи хозяйственными обществами, могут иметь гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Как юридическое лицо участник холдинга обладает самостоятельной волей, которая может не совпадать с волей остальных его участников, вправе совершать от своего имени сделки, т.е. участвовать в гражданском обороте, и несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Юридическая самостоятельность участников холдинга проявляется также в том, что они не несут ответственность по долгам головной компании.

Таким образом, хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в довольно значительной мере определяется волей головной компании.

С другой стороны, для холдингов весьма специфично то, что само холдинговое объединение не приобретает статуса юридического лица. Однако холдингу присущи отдельные элементы правосубъектности.

Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" предусмотрено, что если действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, нарушающими антимонопольное законодательство, причинены убытки другому хозяйствующему субъекту либо иному лицу, эти убытки подлежат возмещению причинившим их хозяйствующим субъектом в соответствии с гражданским законодательством (ст. 26). При этом ст. 4 данного Закона гласит, что "положения настоящего Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц". Тем самым холдинг в качестве группы лиц признается субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством *(24).

Ведение консолидированных учетов, отчетности и баланса холдинга, что предусматривается ч. 3 ст. 43 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ), а также ст. 11 проекта Федерального закона "О холдингах", дает основание полагать, что законодатель обособляет имущество холдинга. Обладание обособленным имуществом является важным признаком субъекта имущественных правоотношений.

К холдингам применимы, на наш взгляд, положения п. 2 ст. 105 ГК РФ, согласно которому основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний этого основного общества, а также несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества в случае несостоятельности (банкротства) последнего по вине данного основного общества. Заметим, что аналогичной позиции придерживается законодатель и в проекте Федерального закона "О холдингах".

К особенностям холдингов следует отнести тот факт, что холдинговое объединение проводит единую политику - инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую - в сфере гражданского оборота.

Создание холдинга способствует кооперации обществ, входящих в холдинг, и проведению согласованной политики. Согласованность действий участников холдинга на рынке позволяет увеличить его прибыль и снизить их потери. Необходимое единство проводимой холдингом инвестиционной, технологической и иной политики достигается путем:

- согласованного формирования и корректировки целей в режимах функционирования и развития;

- согласованного ведения учета (в холдинговой структуре возможна типизация и стандартизация большинства процедур: документооборота, управления персоналом и проч.);

- согласованной выработки управленческих решений в случае, если собрание акционеров не удовлетворено текущим развитием холдинга (т.е. на основе имеющихся отчетов о хозяйственной деятельности и анализа причин отклонений от желаемого результата принимать решения об управляющих воздействиях);

- согласованного управления развитием.

В результате создания холдинга образуется единый финансовый "котел", из которого можно перераспределять капитал, руководствуясь различными соображениями: или поддерживая бедствующие в данный момент хозяйственные общества, или же усиливая приоритетные направления, чтобы обеспечить всему холдингу сверхприбыли.

Важным инструментом, обеспечивающим единство политики холдинга, является долевое участие головного общества в капитале других юридически самостоятельных хозяйственных обществ - участников холдинга. Инвестиционная политика и политика долевого участия являются частями единой политики. Важно, что при принятии решений о долевом участии внешние финансовые инвестиции не ведут ресурсную конкуренцию с внутренними реальными инвестициями, ориентированными на производство. Задачей политики долевого участия головного общества является в первую очередь образование, сохранение и расширение холдинга в соответствии с поставленной целью. В частности, в рамках развития холдинга, структуры участия приспосабливаются к изменениям и развитию внешней ситуации путем инвестиций и дезинвестиций в сфере финансового приложения, включая их интеграцию в объединение холдинга или дезинтеграцию из него.

Принятие решений относительно долевого участия в управляющем обществе имеет своей целью опять же повышение ценности холдинга на рынке как хозяйственной единицы. Как показывает опыт, в децентрализованных холдингах скрытая слабость заключается в том, что его участники сами склоняются к дальнейшему автономному развитию, нередко в ущерб холдингу в целом. Чтобы избежать раздробления холдингового объединения, обязательства, вытекающие из долевого участия дочерних фирм, должны координироваться управляющим обществом или, по крайней мере, должны быть связаны условием проверки и достижения согласия.

Проведение единой политики холдингом обеспечивает ему необходимую конкурентоспособность и развитие как участника хозяйственного оборота.

Таким образом, анализ особенностей холдинговых объединений и их деятельности позволяет выделить специфические признаки холдингов. К ним относятся следующие:

1) наличие устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга, закрепленных в договоре об образовании холдинга и в уставах его участников, определяющих организационную целостность данного предпринимательского объединения;

2) имущественная обособленность и юридическая самостоятельность участников холдинга, каждый из которых является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (юридическим лицом);

3) проведение единой политики в сфере хозяйственного оборота (в том числе согласованное использование прибыли и других финансовых источников участников холдинга).

Рассмотренные признаки холдинга позволяют отличить его от иных предпринимательских объединений.

Финансово-промышленная группа (ФПГ) представляет собой форму сосуществования субъектов предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" финансово-промышленная группа - совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. При этом участниками финансово-промышленной группы признаются юридические лица, подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы, и учрежденная ими центральная компания финансово-промышленной группы либо основное и дочерние общества, образующие финансово-промышленную группу (п. 1 ст. 3).

Таким образом, Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" предусматривает две возможные разновидности ФПГ:

1) как совокупность входящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества;

2) как совокупность юридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.

Вторая разновидность ФПГ существенно отличается от холдинга прежде всего тем, что ее участники являются полностью самостоятельными субъектами гражданских правоотношений и не связаны отношениями контроля и зависимости, характерных для отношений головной компании холдинга и других его участников. Что касается первой разновидности, то она, действительно, обладает чертами холдинга, что дало некоторым авторам основание рассматривать ФПГ такого вида как холдинги *(25).

Рассматривая данный вопрос, следует иметь в виду, что согласно ст. 7 Федерального закона "О финансово-промышленных группах" договор о создании финансово-промышленной группы должен определять порядок и условия учреждения центральной компании финансово-промышленной группы как юридического лица в определенной организационно-правовой форме, уполномоченного на ведение дел финансово-промышленной группы. При этом центральная компания финансово-промышленной группы является юридическим лицом, учрежденным всеми участниками договора о создании финансово-промышленной группы или являющимся по отношению к ним основным обществом и уполномоченным в силу закона или договора на ведение дел финансово-промышленной группы (ст. 11). Таким образом, центральная компания ФПГ выполняет функции, аналогичные функциям управляющей компании холдинга. Однако, в отличие от центральной компании ФПГ, управляющая компания холдинга либо является головной, т.е. основной, а не дочерней по отношению к другим участникам холдинга, либо создается головной компанией самостоятельно, т.е. является независимой по отношению к другим участникам холдинга.

ФПГ отличается от холдинга также и тем, что среди участников финансово-промышленной группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций.

Следует заметить, что, строго говоря, закон (ст. 2 Федерального закона "О финансово-промышленных группах") признает в качестве финансово-промышленной группы только такую, которая действует на договорной основе. Если же предпринимательское объединение действует фактически как ФПГ, но было образовано иным путем, то в настоящее время с точки зрения закона оно не может идентифицироваться как ФПГ, что дает основание относить его к холдингу. Однако законодатель по-разному решает вопросы правового статуса холдинга и ФПГ, а также вопросы юридической ответственности участников холдинга и ФПГ. В частности, в соответствии со ст. 14 Федерального закона "О финансово-промышленных группах" по обязательствам центральной компании финансово-промышленной группы, возникшим в результате участия в деятельности финансово-промышленной группы, участники финансово-промышленной группы несут солидарную ответственность. При этом особенности исполнения солидарной обязанности устанавливаются договором о создании финансово-промышленной группы. В то же время в соответствии со ст. 12 проекта Федерального закона "О холдингах" участники холдинга не несут ответственности по долгам головной компании.

Поэтому представляется целесообразным в будущем законе о холдингах разграничить (по указанным выше признакам) холдинги от ФПГ, созданных на внедоговорной основе, и распространить на такие ФПГ действие Федерального закона "О финансово-промышленных группах".

Отличие холдинга от ФПГ имеет, таким образом, большое значение, поскольку правовое регулирование их деятельности и юридической ответственности осуществляется различным образом и разными законодательными и нормативными актами.

Другой разновидностью объединения являются концерны. Утратившим силу 1 января 1995 г. Законом РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. концерн рассматривался как добровольное объединение предприятий со статусом юридического лица. В настоящее время концерны рассматриваются как добровольные объединения корпораций на основе централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания. Холдинги же - это объединения корпораций не столько добровольные, сколько вынужденные, создаваемые для того, чтобы выдержать и, может быть, даже повысить конкурентоспособность.

Концерны по сравнению с холдинговыми объединениями являются более жестко структурированными и централизованными объединениями, в то время как участники холдинга обычно имеют достаточную степень свободы в оперативной деятельности. Управление концерном осуществляется его органами, избираемыми всеми участниками концерна, тогда как управление холдингом осуществляется, как правило, головной компанией. Единое управление является отличительным признаком концерна. Взаимоотношения между участниками концерна строятся, как и в холдинге, на договорной основе, однако при этом достаточно жестко регламентированы договорами об объединении, положениями и другими локальными актами. Концерны основываются главным образом на акционерном капитале, причем в качестве акционеров могут выступать разнообразные юридические лица, физические лица, а также государство.

Представляется также целесообразным рассмотреть соотношения понятия холдинга и понятия субъекта естественной монополии, поскольку и холдинги, и субъекты естественной монополии заняты производством (реализацией) товаров и имеют похожие структуры, это приводит к тому, что субъект естественной монополии считается государственным холдингом.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (с последующими изменениями и дополнениями) естественная монополия представляет собой состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Субъектом естественной монополии согласно ст. 3 Федерального закона "О естественных монополиях" считается "хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии".

Прежде всего заметим, что словосочетание "хозяйствующий субъект (юридическое лицо)" можно трактовать и как "хозяйствующий субъект, являющийся юридическим лицом", и как "хозяйствующий субъект, а также юридическое лицо".

При первой трактовке отличие субъекта естественной монополии от холдинга будет состоять в том, что последний не рассматривается российским законодательством как юридическое лицо.

При второй трактовке субъекты естественных монополий, как и холдинги, могут представлять собой группу лиц. В этом случае отличие холдингов от субъектов естественных монополий следует проводить по ряду признаков.

Во-первых, холдинги не концентрируются на каком-то одном секторе экономики, в то время как субъект естественной монополии действует только в одном из секторов экономики, где конкуренция по объективным причинам неэффективна или вообще невозможна *(26).

Во-вторых, холдинги включают инвестиционные аспекты организации.

В-третьих, с правовой точки зрения субъекты естественных монополий отличаются от холдинга подробным правовым регулированием и жестким государственным контролем. Так, в соответствии со ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Они также обязаны представлять соответствующему органу регулирования естественной монополии:

- текущие отчеты о своей деятельности в порядке и в сроки, которые установлены органом регулирования естественной монополии;

- проекты планов капитальных вложений.

Холдинг не вправе заключать от своего имени какие-либо сделки и, соответственно, не несет ответственности по сделкам, заключенным участниками холдинга. По ним отвечают участники холдинга самостоятельно либо солидарно с головной компанией в случаях, когда такая сделка была заключена во исполнение ее указаний. В то же время российское законодательство рассматривает субъекта естественной монополии как способного самостоятельно нести юридическую ответственность за свои действия. В частности, при нарушениях Федерального закона "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий обязаны:

- прекратить нарушения закона и (или) устранить их последствия;

- восстановить первоначальное положение или совершить иные действия, указанные в решении (предписании);

- отменить или изменить акт, не соответствующий данному Федеральному закону;

- заключить договор с потребителем, подлежащим обязательному обслуживанию;

- внести изменения в договор с потребителем;

- уплатить штраф;

- возместить причиненные убытки.

Если действиями (бездействием) субъекта естественной монополии, нарушающими Федеральный закон "О естественных монополиях", причинены убытки, в том числе от завышения цены (тарифа), другому хозяйствующему субъекту, эти убытки подлежат возмещению субъектом естественной монополии в соответствии с гражданским законодательством (ст. 17 Федерального закона "О естественных монополиях"). С другой стороны, в случае, если органом регулирования естественной монополии принято решение с нарушением Федерального закона "О естественных монополиях"), в том числе об определении (установлении) цен (тарифов) без достаточного экономического обоснования, и в результате этого субъекту естественной монополии или иному хозяйствующему субъекту причинены убытки, они вправе требовать возмещения этих убытков в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Таким образом, можно сделать вывод, что субъект естественной монополии является, в отличие от холдинга, полноценным субъектом гражданско-правовых отношений (следовательно, более правильной представляется первая трактовка понятия субъекта естественной монополии, данного в ст. 3 Федерального закона "О естественных монополиях").

Понятие треста в настоящее время российским законодателем не употребляется. В иных нормативных актах под трестом понимается либо самостоятельное предприятие, являющееся юридическим лицом (например, в постановлении Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 784 "О Перечне акционерных обществ, производящих продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства, закрепленные в федеральной собственности, акции которых не подлежат досрочной продаже"), либо предпринимательские объединения (например, в Указе Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721, которым утверждено Положение о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа). При этом "трест - это такой вид объединения корпораций, который отличается прочностью экономических и организационных связей" *(27), и он выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного субъекта, являясь, в отличие от холдинга, юридическим лицом. Корпорации, находящиеся в составе треста, утрачивают хозяйственную и частично юридическую самостоятельность, поскольку объединение охватывает практически все аспекты их деятельности и, по сути дела, превращаются в подразделения некой новой корпорации большего масштаба. Таким образом, трест отличается от холдинга своим правовым статусом.

Что касается такой формы предпринимательских объединений, как синдикат, который является предпринимательским объединением монопольного характера, то он может существовать в виде холдинга, финансово-промышленной группы, создаваться на базе простого товарищества. В состав синдиката, как правило, входят хозяйствующие субъекты одной отрасли.

 

§ 4. Виды холдингов

 

Правовое регулирование холдингов в настоящее время еще не отвечает требованиям предпринимательской практики. Представляется, что одной из причин такого положения является недостаточная теоретическая разработка понятия холдинга и особенностей отдельных видов холдингов. В этом плане большое теоретическое и практическое значение имеет разработка научно обоснованной классификации холдингов, выявление на ее основе особенностей отдельных видов холдингов, что позволит более четко урегулировать вопросы деятельности холдингов в законодательных и подзаконных нормативных актах.

Классификацию холдингов можно проводить по различным основаниям.

1. В зависимости от того, является ли головная компания холдинга исключительно только держателем акций (или долей участия) дочерних обществ, не занимаясь при этом самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью, или же она занимается также и какой-либо коммерческой деятельностью, выделяют два вида холдингов:

1) чистые холдинги;

2) смешанные холдинги.

В чистом холдинге головная компания никакую коммерческую деятельность не проводит, а, владея контрольными пакетами акций (преобладающим долевым участием) иных участников холдинга, осуществляет только контрольные и управляющие функции по руководству и координации деятельности других участников холдинга.

В смешанном холдинге головная компания, помимо контрольных и управленческих функций по отношению к другим участникам холдинга, осуществляет также самостоятельную коммерческую, предпринимательскую деятельность. В данном холдинге головная компания играет своего рода двоякую роль: с одной стороны, это управляющая компания, с другой - промышленное предприятие, банк, торговое предприятие и т.п.

2. В зависимости от характеристики собственников можно выделить следующие разновидности холдингов: государственный, муниципальный и частный, разновидностью которого является семейный холдинг.

Так, члены семьи Бенеттон занимают все ключевые посты в компании "Benetton Group". Сейчас семье принадлежит 70% "Benetton Group". Они владеют этими акциями через семейный холдинг "Edizione".

Семейным холдингом является также известная корейская фирма "Daewoo", крах которой в 1999 г. вызвал шок у многих корейцев. Жители Южной Кореи в течение многих десятилетий твердо верили в неуязвимость огромных многопрофильных семейных холдингов, которые определяют лицо корейской экономики и которые до того времени пользовались безусловной поддержкой правительства *(28).

Надо сказать, что государство уделяет большое внимание созданию и функционированию государственных холдингов, в частности в военно-промышленном комплексе. Согласно правительственной программе развития оборонного комплекса, до 2006 г. его предстоит объединить в несколько десятков подконтрольных государству холдингов, закрыв при этом избыточные производства. Вслед за авиационной промышленностью и судостроением к созданию холдингов подключились и производители бронетанковой техники.

Правительство РФ намерено образовать около 50 холдингов на базе предприятий бывшего ВПК. В России создается крупнейший в Европе холдинг "Авиационные телекоммуникационные системы". Как сообщили в Российском агентстве по системам управления, такое решение принято коллегией этого агентства в целях создания "крупной интегрированной структуры по разработке и производству современных, конкурентоспособных авиационных средств связи" *(29).

3. В зависимости от отраслевой принадлежности дочерних обществ различают следующие виды холдингов: промышленный, страховой, банковский, почтовый, энергетический, телекоммуникационный, автомобильный и др.

Данная классификация показывает приоритетную отраслевую направленность финансовых инвестиций и позволяет выделить обобщенное понятие: "отраслевой холдинг".

Отраслевые холдинги активно и успешно функционируют во многих сферах экономики. Так, в США крупное агропромышленное производство, как правило, представлено в виде холдингов, с дочерними предприятиями которых фермерские хозяйства работают по контракту. Например, в состав холдинга "Тайсон Фудс" входят 58 перерабатывающих заводов, 43 комбикормовых завода, 68 инкубаторов. Выращивают бройлеров по договорам подряда с компанией 7,5 тыс. фермеров, которых этот холдинг обеспечивает цыплятами, кормами и оказывает консультационные услуги, а также реализует выращенных фермерами бройлеров *(30).

В России также процесс укрупнения агропромышленного производства идет преимущественно по пути развития агропромышленных компаний и холдингов: птицефабрики присоединяют соседние хозяйства и на этих землях организуют производство кормового зерна; мясокомбинаты присоединяют откормочные хозяйства и т.п., поскольку крупное агропромышленное производство возможно благодаря развитию холдинговых форм как предпринимательских объединений, занимающихся производством, переработкой сельскохозяйственной продукции и торговлей ею, так и фирм-интеграторов, дочерние предприятия которых специализируются на переработке сельскохозяйственной продукции, производимой фермерскими хозяйствами по контракту с фирмой-интегратором, и торговле ею.

4. В зависимости от функций дочерних обществ различаются такие холдинги, как контрольный холдинг, холдинг на основе менеджмента, холдинг ценных бумаг, холдинг долевого участия, холдинг капитала.

На практике чаще всего встречаются контрольные холдинги и холдинги долевого участия.

В контрольном холдинге головная (холдинговая) компания владеет контрольными пакетами акций других участников холдинга, благодаря чему оказывает определяющее влияние на их деятельность. Так, например, петербургская холдинговая компания "Полиметал" владеет контрольными пакетами акций 13 горнодобывающих компаний, образуя, таким образом, контрольный холдинг.

Если головная компания холдинга имеет решающее участие в капитале других хозяйственных обществ - участников холдинга, то такой холдинг считается холдингом долевого участия, причем между холдинговой (головной) компанией и ее обществом с долевым участием возникают вертикальные финансовые, правовые и, при некоторых условиях, директивно-правовые или управленческо-организационные отношения, а также отношения услуг. Долевое участие головной компании в других юридически самостоятельных предприятиях - участниках холдинга в смысле владения долевым имуществом является специфическим признаком холдинга такого вида.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае возможна такая ситуация, когда холдинговая компания с относительно небольшой долей участия может оказывать существенное влияние на управление акционерной компанией, входящей в соответствующий холдинг. Это случается при "сильно рассеянном" капитале или слабых интересах в управлении других акционеров *(31).

5. В зависимости от дислокации деятельности предприятий холдинга можно выделить: транснациональный холдинг и национальный холдинг.

Транснациональным холдингом является холдинг, хозяйственные общества которого дислоцируются в различных государствах. Вследствие, как правило, широкого географического рассеивания его обществ транснациональные холдинговые (головные) компании часто регистрируются в государствах, которые наряду с особыми налоговыми преимуществами (в виде особенно выгодного налогового обложения иностранных доходов от участия и прибыли) облегчают доступ к международным финансовым рынкам и особым инструментам финансирования.

Примером транснационального холдинга может служить холдинг "IMV Invertomatic Victron Energy Systems", включающий голландскую "IMV Victron BV" и швейцарскую "IMV Invertomatic Technology SA", который производит широкий диапазон источников бесперебойного питания. IMV имеет 11 филиалов и более 100 бизнес-партнеров в 80 странах мира. Общая численность сотрудников холдинга составляет около 490 человек, а объем продаж в 1999 г. составил 117 млн. швейцарских франков (около 67 млн. долл.) *(32).

К транснациональному холдингу следует отнести и российско-белорусское объединение "Славнефть", существующее в данном качестве с 1994 г. и действующее на территориях ряда регионов Российской Федерации и в Республике Беларусь.

Существенным признаком национального холдинга является дислокация его участников в одном определенном государстве. После распада Советского Союза во вновь образовавшихся государствах (бывших республиках СССР) были созданы национальные нефтяные холдинги. К таким национальным холдингам относятся, в частности, в Российской Федерации - "ОНАКО", в Казахстане - национальный холдинг "КазМунайГаз", в Узбекистане - национальный холдинг "Узбекнефтегаз".

6. В зависимости от характера производственных и экономических отношений между участниками холдинга и способа организации холдингового объединения различают горизонтальные, вертикальные и диверсифицированные холдинги.

Горизонтальные холдинги (сбытовые холдинги) - объединение обществ, действующих на одном рынке (энергетические компании, сбытовые, телекоммуникационные и проч.). Они представляют собой, по сути, объединение однородных бизнесов в филиальные, например территориальные, структуры, которыми управляет головное хозяйственное общество. Главной целью такого объединения является единая система поставщиков и много дочерних обществ, выполняющих функции сбыта. В случае, если таких дочерних обществ много, то необходимы единые правила регулирования их деятельности.

Специфика горизонтального холдинга состоит в том, что дочерние общества, входящие в холдинг, рассредоточены. Холдинг позволяет создать единую политику в отношении конкретного вида товара (реализуемую в виде скидок, подарков для клиентов и т.д.). В данном случае централизация управления играет важную роль в выработке общей политики.

Если холдинг желает все правильно консолидировать (в смысле налогов и управленческого учета), то в нем должен быть установлен единый стандарт на документооборот.

К холдингам горизонтального типа относится, например, "Вологодская холдинговая компания" с численностью 3,5 тыс. человек, куда входит "Вологдаэлектротранс", а также предприятия легкой промышленности и транспорта, машиностроения, а также строительство, торговля и прочие услуги. По принципу горизонтальной интеграции сформирован и холдинг "Северсталь", объединяющий ОАО "Северсталь", Череповецкий сталепрокатный завод, Коломенский тепловозостроительный завод, ОАО "Карельский окатыш", Оленегорский ГОК и другие горнодобывающие и машиностроительные предприятия. Координация производственной деятельности и устойчивый сбыт железорудного сырья позволяют холдингу успешно действовать на товарном рынке.

Вертикальные холдинги (холдинги концернового типа или производственные холдинги) - объединение предприятий в одной производственной цепочке (добыча сырья, переработка, выпуск продуктов потребления, сбыт). В качестве примера можно привести объединения, занимающиеся переработкой сельскохозяйственной продукции, металлов, нефтепереработкой.

Вертикальные холдинги характеризуются объединяющей их технологической цепочкой от переработки сырья до выпуска готовой продукции и обладают следующими особенностями:

- хозяйственные общества передают друг другу свой продукт по себестоимости;

- по всей цепочке обеспечивается сквозное управление качеством;

- все хозяйственные общества холдинга должны быть уравновешены по уровню оснащения производственных процессов, квалификации персонала и проч.

Одной из основных целей холдинга является обеспечение нужного качества продукции. Автоматизация управления качеством, призванная создать сквозную систему контроля качества и обеспечить единое управление сроками на каждом этапе (в цепочке предприятий), функционирует гораздо более эффективно в вертикальном холдинге, в чем заключается его преимущество перед холдингом горизонтального типа.

В Российской Федерации вертикальные холдинги получили особенно широкое распространение. Типичным примером здесь являются холдинги в нефтяной отрасли. Первые три государственные нефтяные компании в виде вертикально интегрированных холдингов появились в 1993 г. в соответствии с Указом Президента РФ. Это - НК "ЛУКойл", НК ЮКОС и НК "Сургутнефтегаз". Через два года возникли еще пять компаний: "Славнефть", "Сиданко", "Восточная нефтяная компания", "ОНАКО", Восточно-Сибирская НК. Затем появились "Башнефть", "Татнефть", "Роснефть", "Коми ТЭК" и др. В течение трех лет все нефтяные компании продолжали оставаться государственными, так как контрольный пакет акций (от 38 до 51%) принадлежал государству. Сегодня в России насчитывается примерно полтора десятка вертикально интегрированных нефтяных компаний *(33).

Проводится работа по созданию вертикальных холдингов на железнодорожном транспорте, где в ближайшее время предполагается образовать не менее двух холдингов в целях создания конкурентной среды. В состав этих холдингов предлагается включить заводы дирекций "Желдорреммаш" и "Вагонреммаш".

Реализация предложений по образованию холдингов в отрасли сформирует управляемую Министерством путей сообщения РФ *(34) стройную систему железнодорожной промышленности. Она будет полнее отвечать интересам дорог, заводов и их коллективов. Вертикальная схема управления заводами позволит более эффективно проводить дальнейшее реформирование железнодорожного транспорта.

В дальнейшем на базе холдингов предполагается организовать разветвленную сеть предприятий сервисного обслуживания подвижного состава вплоть до передачи этим центрам прав собственности на подвижной состав. Обладая правом собственности, сервисные центры на основе лизинга могут проводить эффективную экономическую политику по обновлению и техническому совершенствованию эксплуатируемого подвижного состава *(35).

Диверсифицированные холдинги, в отличие от горизонтальных и вертикальных, представляют собой форму объединения различных бизнесов, действующих на разных рынках. Их создание связано с распространением хозяйственной деятельности холдинговой компании на новые сферы (с расширением номенклатуры продукции, видов предоставляемых услуг и т.д.). При этом нередко компании не идут на полное слияние, а создают тот или иной механизм взаимодействия, позволяющий им сохранить статус юридического лица и при этом сотрудничать с другими предприятиями *(36).

Международные холдинги широко используют форму диверсифицированной холдинговой компании с целью контроля и руководства дочерними АО, выделяемыми по какому-либо признаку (национальному, отраслевому и т.д.) *(37).

Диверсифицированные холдинги - наиболее сложный пример холдингов, поэтому в российской практике они встречаются достаточно редко. В такой холдинг входят структуры, напрямую не связанные ни торговыми, ни производственными отношениями, как, например, банки, инвестирующие средства в какие-то хозяйственные общества и исполняющие, таким образом, функции головной компании. Однако при этом главная задача такого банка - куда-то вложить средства и затем их с выгодой своевременно изъять. По существу, это инвестиционные проекты, организационно реализуемые в форме холдинга.

Одним из примеров диверсифицированного холдинга с активным управлением, объединяющим более ста предприятий на условиях владения или управления пакетами акций, является Акционерная финансовая корпорация "Система". В Турции, например, контролируемая самым богатым человеком этой страны Мехметом Эмином Карамехметом "Cukurova Group" также является диверсифицированным холдингом.

Выделяют также финансовый, классический и распределенный холдинг (см. рис. 2), основной и промежуточный холдинг, достаточно широко встречающиеся на практике, в том числе и российской. Рассмотрим вышеуказанные виды холдингов, которые получили большое распространение в сфере гражданского оборота.

 

                              ┌───────────────────┐

                              │      Холдинг      │

                              └─────────┬─────────┘

                                        │

 Не образуются отношения руководства    │          Имеет  место  отношение

 (управления) дочерними обществами      │         управления (руководства)

                                        │          дочерними    обществами

                                        │                холдинга

                    ┌───────────────────┼──────────────┐

                    │                   │              │

     ┌──────────────┴──────────────┐    │   ┌──────────┴──────────────┐

     │    Финансовый холдинг       │    │   │   Классический холдинг  │

     │                             │    │   │      (Управляющий)      │

     │                             │    │   │         холдинг         │

     └─────────────────────────────┘    │   └─────────────────────────┘

                                        │

 

                       Лишь относительно части обществ -

                   участников холдинга осуществляется функция

                          управления (руководства)

 

                           ┌────────────┴──────────┐

                           │     Смешанный         │

                           │(финансово-управляющий)│

                           │       холдинг         │

                           └────────────┬──────────┘

        Является одним из видов

           смешанного холдинга          │

 

                             ┌ ─ ─ ─ ─ ─┴─ ─ ─ ─ ─┐

                                 Распределенный

                             │      холдинг       │

                             └─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┘

 

      Рисунок 2. Финансовый, управляющий и смешанный холдинг

 

Финансовый холдинг основан на долевом участии головной компании с преобладанием таких функций, как финансирование (инвестирование) и, при известных условиях, контроль. При этом, как правило, не предусматривается выполнение головной компанией каких-либо функций оперативного управления.

Такого типа крупный финансовый холдинг образует, к примеру, финансово-инвестиционная компания "Файненшл Бридж", "Ист бридж банк", лизинговая компания и ряд страховых компаний, в который входит и российский банк "Пушкино". Нередко подобные холдинги образуются на региональном уровне, как, например, Уральский финансовый холдинг или "Harris Bank" - крупный региональный финансовый холдинг в штате Иллинойс, США.

В финансовом холдинге допускается участие головного общества от нескольких процентов до 100% долей в капитале участника холдинга с правом голоса и (или) без права голоса. Это означает, что даже при 100%-ом участии головное общество не оказывает никакого оперативного влияния на предпринимательскую деятельность участника холдинга.

Типичным финансовым холдингом можно назвать холдинг, в котором активность участия головного общества ориентируется на приобретение права голоса через один или несколько мандатов в административном совете.

Однако здесь не прослеживается намерения головной компании вмешиваться в повседневное управление делами хозяйственного общества - участника холдинга или брать на себя ответственность за результаты его деятельности. Все дело заключается в том, чтобы получать достаточную информацию для оценки целесообразности участия в делах хозяйственного общества. Холдингом такого типа является нидерландская холдинговая компания "Gevaert NV", которая, имея необходимые голоса в административных советах других участников финансового холдинга, использует это, прежде всего, чтобы получить достаточную информацию для оценки целесообразности участия в делах соответствующего предприятия.

Другим примером является финансовый холдинг, головная компания которого, руководствуясь предусмотренными уставом предпринимательскими целями, осуществляет исключительно финансирование и управление капиталовложениями без оказания существенного влияния на хозяйственно-производственную деятельность.

Здесь в качестве примера можно привести холдинговую компанию "Акционерное общество инвестиций и участий (AGAB)", которая не оказывает влияния на предпринимательскую деятельность других участников данного финансового холдинга.

К классическому холдингу относятся объединения предприятий, контрольный пакет акций которых сосредоточен в руках материнской компании. Здесь, однако, необходимо уточнить, что термин "контрольный пакет акций" используется в данном случае в широком смысле (как понимает Временное положение о холдинговых компаниях), так как в ряде российских холдинговых компаний "дочерние" хозяйственные общества не являются акционерными обществами, а имеют организационную форму обществ с ограниченной ответственностью или государственных унитарных предприятий.

На первом этапе большинство классических холдингов было создано государством в процессе приватизации, как, например, вертикально интегрированные нефтяные компании, упоминавшиеся выше. Классическими холдингами в российской промышленности являются "Газпром", РАО ЕЭС, "Связьинвест", "Норильский никель", большая часть нефтяных компаний (например, "Лукойл").

Подобного рода холдинги в рамках данного деления называются "классическими" в том смысле, что система распределения имущественных прав между дочерней и головной компанией соответствует в целом мировой практике. Частными случаями классических холдингов являются также такие бизнес-группы, в которых и "основная и дочерние" компании являются унитарными предприятиями. Государство решением исполнительной власти передает компании, выполняющей роль "головной", некоторые права собственности по отношению к дочерним. Такие интегрированные бизнес-группы создавались, в частности, в оборонных отраслях промышленности России - примером служит АВПК "Сухой" *(38).

Распределенный холдинг является разновидностью смешанного (финансово-управляющего) холдинга. К распределенному холдингу необходимо отнести такие объединения, в которых роль головной компании выполняют несколько самостоятельных обществ, объединенных принадлежностью или аффилированностью одному лицу или группе совместно действующих физических лиц. Распределенный холдинг состоит из нескольких территориально существенно удаленных филиалов, ведущих сложную хозяйственную деятельность, например производственных. Следует отметить, что юридические лица, концентрирующие пакет акций дочерних фирм, являющихся основными производственными элементами, часто не выполняют управление холдингом. Управление осуществляется специально созданной управляющей компанией (одной или несколькими). Примером такой интегрированной бизнес-группы служит группа "Интеррос".

К разновидности распределенных холдингов можно отнести объединение "Транснефть". Этот холдинг включает, в частности, компанию "Дружба", которая, в свою очередь, имеет сложную распределенную структуру: компания включает Куйбышевское, Мичуринское и Брянское управления нефтепровода, в структуру каждого из которых входит головной офис и около 10 подразделений. Во главе структуры компании находится объединение. В ходе формирования бюджетных и отчетных данных выполняется их двухуровневая консолидация: на уровне управления консолидируются данные подразделений, на уровне объединения осуществляется консолидация данных трех управлений предприятия *(39).

Также следует выделить деление холдинговых компаний на основные и промежуточные (см. рис. 3). В связи с тем что холдинг является сложной структурой, в нем может образовываться многоуровневая система владения и управления, так, холдинговая компания (основная холдинговая компания) может иметь в своей структуре дочерние или зависимые общества, которые также являются холдингами (промежуточные холдинговые компании).

 

                             ┌────────────────────┐

                             │Холдинговая компания│

                             │ (основной холдинг) │

                             └─────────┬──────────┘

                   ┌───────────────────┴─────────────────┐

    ┌──────────────┴──────────────┐        ┌─────────────┴────────────┐

    │    Общество - участник      │        │   Общество - участник    │

    │         холдинга            │        │         холдинга         │

    │  (промежуточный холдинг     │        │  (промежуточный холдинг  │

    │     1-го уровня N 1)        │        │     1-го уровня N 2)     │

    └──────────────┬──────────────┘        └─────────────┬────────────┘

 

         ┌─ ─ ─ ─ ─┴─ ─ ─ ─ ─┐             ┌ ─ ─ ─ ─ ─ ──┴── ─ ─ ─ ─ ─┐

                                                Общество - участник

  ┌─ ── ─┴─ ── ─┐     ┌ ─ ─ ─┴─ ── ─┐      │ промежуточного холдинга  │

  │ Общество -        │ Общество -                    N 2

     участник   │        участник   │      │     (промежуточный       │

  │ промежуточ-       │ промежуточ-            холдинг 2-го уровня)

   ного холдинга│      ного холдинга│      │                          │

  │   N 1             │     N 1

  └ ── ── ── ───┘     └─ ─ ─ ─ ─ ── ┘      └ ── ─ ─ ─┬─ ─┬─ ─ ─ ─ ─ ──┘

 

                   ┌─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─┘   │

         ┌─ ─ ─ ─ ─┴─ ─ ─ ─ ─┐

                                                         │

  ┌─ ── ─┴─ ── ─┐     ┌ ─ ─ ─┴─ ── ─┐      ┌─────────────┴────────────┐

  │ Общество -        │ Общество -              Общество - участник

     участник   │        участник   │      │      промежуточного      │

  │ промежуточ-       │ промежуточ-            холдинга 2-го уровня)

   ного холдинга│      ного холдинга│      │                          │

  │ 2-го уровня       │ 2-го уровня

  └ ── ── ── ───┘     └─ ─ ─ ─ ─ ── ┘      └ ── ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ──┘

 

      Рисунок 3. Основной и промежуточный холдинг

 

Необходимо отметить, что указанные выше виды холдингов используются независимо друг от друга, и между ними существуют многочисленные их сочетания. Однако сочетания некоторых видов холдингов является невозможным и необходимо правильно установить сочетаемые виды холдинга (см. табл. 1). Например, чтобы установить, может ли быть финансовый холдинг одновременно основным и транснациональным, следует сначала проверить возможность сочетания финансового и основного холдинга. Комбинация возможна (первая горизонтальная строка и третья вертикальная колонка). Затем в качестве второго шага следует проверить возможность сочетания основного и транснационального холдинга". Эта комбинация исключена (пятая горизонтальная строка и третья вертикальная колонка). Таким образом, финансовый холдинг не может быть одновременно основным и транснациональным холдингом.

В юридической литературе достаточно широко распространено употребление таких понятий, как управляющий холдинг, автономный верховный холдинг, холдинг по управлению делами фирмы. Однако эти термины используются для обозначения головной (холдинговой) компании холдинга и отражают только ее особенности, не являясь видами холдинга в нашем понимании.

Таким образом, мы видим, что в предпринимательской практике действуют разнообразные виды холдингов, обладающие значительной спецификой и по структуре, организации управления холдингом, характеру взаимоотношений между его участниками и т.д. В связи с этим может возникнуть вопрос, в какой мере отмеченные особенности отдельных видов холдингов должны находить отражение в законодательных и нормативных актах. Ответить на этот вопрос можно, по-видимому, следующим образом.

Законодательством должны закрепляться наиболее существенные отношения, поэтому в федеральном законе, посвященном правовому регулированию деятельности холдингов, нецелесообразно закреплять нормы, регулирующие деятельность отдельных видов холдингов, к тому же в дальнейшем неизбежно будут появляться их новые виды и законодатель просто не сможет вовремя и адекватно реагировать на такие изменения в предпринимательской практике. Представляется более обоснованным разрешить в законодательном порядке наиболее общие вопросы деятельности холдингов, а регулирование деятельности их отдельных видов отнести к компетенции органов исполнительной власти Российской Федерации путем издания подзаконных нормативных актов. Вопросы, связанные с функционированием отдельных холдингов, играющих заметную роль в экономике конкретных регионов России, следует регулировать на уровне законодательства субъектов Российской Федерации.

 

Глава II. Создание и структура холдинга

 

§ 1. Структура холдинговой компании и основы ее функционирования

 

Структура любого холдинга состоит, как минимум, из двух необходимых компонентов:

1) головной (холдинговой) компании;

2) иных участников холдинга (дочерние, зависимые хозяйственные общества).

В соответствии с действующим российским законодательством головная компания может быть как хозяйственным обществом (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и др.), так и товариществом (полное товарищество, товарищество на вере). Необходимо отметить, ст. 105 ГК РФ прямо признает товарищество (наряду с хозяйственным обществом) как способное быть основным по отношению к дочернему обществу, в то время как ст. 106 ГК РФ не упоминает о товариществах и тем самым косвенным образом отказывает товариществу в праве быть преобладающим по отношению к зависимому обществу. Следует согласиться с мнением, что такое ограничение носит казуистический характер и основано на нарушении юридической техники изложения ст. 106 ГК РФ *(40). В общем виде можно утверждать, что холдинговая компания - это юридическое лицо, осуществляющее тем или иным образом контроль над другими хозяйственными обществами. Контроль в холдинговой компании основан на владении акциями дочерних и зависимых предприятий. В то же время возможны и иные формы участия в капитале дочерних компаний *(41). Иные участники холдинга - дочерние и зависимые общества - могут быть, как это следует из ст. 105 и 106 ГК РФ, только хозяйственными обществами, а не товариществами. Поэтому представляется не вполне точным определение холдинга, данное в проекте Федерального закона "О холдингах".

Таким образом, структура холдинга имеет иерархический характер.

С точки зрения управления для холдинга, как юридически самостоятельной формы руководства группой хозяйственных обществ, правовое обособление одного или, как правило, нескольких структур объединения одновременно всегда связано с правовым обособлением высшего звена управления (см. рис. 4.1, 4.2, 4.3).

 

   ┌─────────────────────┐

   └──────────┬──────────┘

      ┌───┬───┴───┬───┐

     ┌┴┐ ┌┴┐     ┌┴┐ ┌┴┐

     │ │ │ │     │ │ │ │

     │ │ │ │     │ │ │ │

     └─┘ └─┘     └─┘ └─┘

 

  Рисунок 4.1. Хозяйственные общества без правового выделения структурных

                                   единиц

 

   ┌─────────────────────┐

   │      Холдинг        │

   └──────────┬──────────┘

       ┌──────┴───────┐

       │              │

       │              │

       └──────────────┘

 

   Рисунок 4.2. Структура холдинга с вертикальным выделением структурных

                                   единиц

 

   ┌─────────────────────┐

   │      Холдинг        │

   └──────────┬──────────┘

      ┌───┬───┴───┬───┐

     ┌┴┐ ┌┴┐     ┌┴┐ ┌┴┐

     │ │ │ │     │ │ │ │

     │ │ │ │     │ │ │ │

     └─┘ └─┘     └─┘ └─┘

 

       Рисунок 4.3. Структура холдинга с вертикальным и одновременно

                горизонтальным выделением структурных единиц

 

При рассмотрении построения холдинга по функциональному разделению можно выделить три основных вида:

1) построение холдинга на основе разделения производственных функций (например: сбыт, производство, научные исследования, финансы (см. рис. 5.1);

2) построение холдинга на структуре юридически самостоятельных, функционально замкнутых хозяйственных обществ (см. рис. 5.2);

3) построение холдинга на смешанной структуре из юридически самостоятельных предприятий и обществ, ориентированных на выполнение отдельных функций (см. рис. 5.3).

 

   ┌─────────────────────┐

   │      Холдинг        │

   └──────────┬──────────┘

      ┌───┬───┴───┬───┐

     ┌┴┐ ┌┴┐     ┌┴┐ ┌┴┐

     │1│ │2│     │3│ │4│

     │ │ │ │     │ │ │ │

     └─┘ └─┘     └─┘ └─┘

 

      Рисунок 5.1. Функционально-ориентированная структура. Юридически

  самостоятельное выполнение функциональных задач обществами - участниками

                                 холдинга:

 

 1 - производственное общество (производственная задача);

 2 - общество по сбыту - функция сбыта;

 3 - научно-исследовательское общество - научно-исследовательская функция;

 4 - общество по финансированию - финансовая функция

 

   ┌─────────────────────┐

   │      Холдинг        │

   └──────────┬──────────┘

      ┌───┬───┴───┬───┐

     ┌┴┐ ┌┴┐     ┌┴┐ ┌┴┐

     │1│ │2│     │3│ │4│

     │ │ │ │     │ │ │ │

     └─┘ └─┘     └─┘ └─┘

 

    Рисунок 5.2. Производственно-технологическая структура с юридически

  самостоятельными хозяйственными обществами, осуществляющими независимую

                друг от друга деятельность на основе полного

                    и функционального замкнутого цикла.

 

 1, 2, 3, 4 - хозяйственные общества

 

   ┌─────────────────────┐

   │      Холдинг        │

   └──────────┬──────────┘

      ┌───┬───┴───┬───┐

     ┌┴┐ ┌┴┐     ┌┴┐ ┌┴┐

     │1│ │2│     │3│ │4│

     │ │ │ │     │ │ │ │

     └─┘ └─┘     └─┘ └─┘

 

                     Рисунок 5.3. Смешанная структура.

 

 1 - производственное общество;

 2 - общество по сбыту;

 3, 4 - хозяйственные  общества,  осуществляющие  деятельность  на  основе

 полного и функционально замкнутого цикла

 

Среди структур холдингов можно выделить простые и сложные структуры.

Простая структура характеризуется наличием одной холдинговой компании и одним и более дочерним или (и) зависимым обществом, которое само, в свою очередь, не имеет ни дочерних, ни зависимых обществ (см. рис. 6.1).

 

                           ┌───────────────────┐

                           │    Холдинговая    │

                           │      компания     │

                           └─────────┬─────────┘

            ┌────────────────────────┼────────────────────────┐

   ┌────────┴────────┐     ┌─────────┴────────┐     ┌─────────┴────────┐

   │   Дочернее или  │     │   Дочернее или   │     │   Дочернее или   │

   │  (и) зависимое  │     │  (и) зависимое   │     │  (и) зависимое   │

   │   общество N 1  │     │   общество N 2   │     │  общество N ...n │

   └─────────────────┘     └──────────────────┘     └──────────────────┘

 

                 Рисунок 6.1. Простая структура холдинга

 

Примером холдинга с простой структурой может служить холдинг АПК "Черкизовский", головная компания которого - ОАО "Черкизовский мясоперерабатывающий завод", а участники холдинга - соответствующие дочерние и зависимые общества: ОАО "Бирюлевский мясоперерабатывающий завод", Торговый дом "Балашиха", ООО "Черкизово-Урал", различные сырьевые предприятия, региональные производственные и сбытовые предприятия и т.д. *(42)

Сложная структура холдинга возникает в тех случаях, когда по крайней мере один из других участников холдинга, помимо головной компании, имеет свои дочерние или зависимые хозяйственные общества, образуя в рамках главного холдинга своего рода субхолдинг, под которым следует понимать холдинговую компанию вместе с ее дочерними и зависимыми обществами, являющуюся участником холдинга и зависимую от головной компании данного холдинга (см. рис. 6.2).

 

                           ┌───────────────────┐

                           │    Холдинговая    │

                           │      компания     │

                           └─────────┬─────────┘

            ┌────────────────────────┼────────────────────────┐

   ┌────────┴────────┐     ┌─────────┴────────┐     ┌─────────┴────────┐

   │   Дочернее или  │     │   Дочернее или   │     │   Дочернее или   │

   │  (и) зависимое  │     │  (и) зависимое   │     │  (и) зависимое   │

   │  общество N 1 - │     │   общество N 2   │     │  общество N ...n │

   │  компания 1-го  │     └──────────────────┘     └──────────────────┘

   │     уровня      │

   └────────┬────────┘

            ├────────────────────────┐

   ┌────────┴────────┐     ┌─────────┴────────┐

   │   Дочернее или  │     │   Дочернее или   │

   │  (и) зависимое  │     │  (и) зависимое   │

   │   общество N 1  │     │   общество N 2 - │

   └─────────────────┘     │   холдинговая    │

                           │   компания 2-го  │

                           │      уровня      │

                           └─────────┬────────┘

                                     │

            ┌────────────────────────┼────────────────────────┐

   ┌────────┴────────┐     ┌─────────┴────────┐     ┌─────────┴────────┐

   │   Дочернее или  │     │   Дочернее или   │     │   Дочернее или   │

   │  (и) зависимое  │     │  (и) зависимое   │     │  (и) зависимое   │

   │   общество N 1  │     │   общество N 2   │     │  общество N ...n │

   └─────────────────┘     └──────────────────┘     └──────────────────┘

 

          Рисунок 6.2. Сложная (субхолдинговая) структура холдинга

 

В качестве примера холдинга со сложной структурой можно привести международную группу "Pirelli". Головное общество этого холдинга - компания "Pirelli & Со" - является главным акционером итальянской финансовой холдинговой компании "Pirelli S.p.A." и швейцарской финансовой холдинговой компании "Societe Internationale Pirelli S.A.", которые входят в состав холдинга "Pirelli" как его участники *(43).

Надо заметить, что иногда холдингом называют и объединения хозяйствующих субъектов, создающих структуры, не носящие иерархического характера и не имеющие единой головной компании (хотя единая управляющая компания может создаваться). Так, компании ООО "ИТЕРА Холдинг" в лице председателя Совета директоров Игоря Макарова и ОАО "Новафининвест" в лице председателя Совета директоров Леонида Михельсона подписали Соглашение, официально закрепившее договоренность сторон о создании общего холдинга в форме открытого акционерного общества с равным долевым участием сторон. Холдинг создается путем объединения профильных активов сторон *(44).

Представляется, что объединение с подобной структурой хотя и носит некоторые черты холдинга, однако таковым, по сути, не является, поскольку на решения, принимаемые управляющей компанией, оказывают влияние сразу два независимых друг от друга хозяйственных общества.

В холдинговом объединении возникают иерархические организационные структуры, которые отличаются от типовой структуры юридически самостоятельного хозяйственного общества наличием большего числа участников и уровней долевого участия.

Правовая самостоятельность как головных (холдинговых) компаний, так и зависимых обществ неразрывно связана с передачей холдинговой компанией некоторых прав и обязанностей другим участникам холдинга. Таким образом, при создании организационных и управленческих структур холдинга возникает, прежде всего, вопрос о распределении полномочий в принятии решений.

Правовые нормы, которые особенно важны для руководства и структурной организации автономии уровней исполнительных органов холдинга и его зависимых обществ, вытекают, с одной стороны, из положений ГК РФ, Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", с другой стороны, из положений антимонопольного законодательства.

Особый интерес представляют здесь акционерные общества, в которых на основании зависимости юридического лица от главенствующего органа может происходить разделение полномочий между акционерами и исполнительными органами.

Таким образом, ввиду многоступенчатости отношений долевого участия в холдинговых структурах следует проводить различие между группой акционеров и группой исполнительных органов хозяйственного общества. Холдинговая компания, с одной стороны, может быть обществом с долевым участием или дочерней компанией одного или нескольких владельцев холдинга, а с другой стороны, это может быть сам акционер одного или нескольких дочерних обществ.

Иерархическая структура холдинга и определяющее влияние головной компании на решения, принимаемые иными участниками холдинга, не исключают, а, напротив, предполагают наличие определенной самостоятельности и автономии дочерних и зависимых обществ, что необходимо для эффективного функционирования холдинга в целом. Автономия участников холдинга может выражаться, во-первых, в независимости при принятии решений и, во-вторых, в информационной независимости *(45).

 

Независимость в принятии решений на уровне головной компании и хозяйственных обществ - участников холдинга

 

Из смысла ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ вытекает, что головное общество имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания. Тем самым законодатель признает, что независимость таких хозяйственных обществ - участников холдинга (которые являются юридическими лицами) в принятии ими решений является ограниченной.

Объединение людей функционирует как единое целое, обладающее свойствами, не сводимыми к свойствам составляющих его отдельных личностей. При этом возникает вопрос о характере коллективного образования, т.е. о сущности объединения. В сфере гражданского права эта проблема вылилась в проблему сущности юридического лица, от которой зависит подход и решение вопроса об автономии воли хозяйствующего субъекта. В российской юридической науке проблема сущности юридического лица является одной из наиболее дискуссионных.

В 1928 г. А.В. Венедиктовым была выдвинута теория коллектива *(46), которую он в дальнейшем развил *(47). Согласно точке зрения А.В. Венедиктова субстратом юридического лица является коллектив рабочих и служащих. Каждое юридическое лицо, по его мнению, не что иное, как "реальный коллектив живых людей" *(48). Данная концепция завоевала довольно большое число приверженцев. Ее сторонником являлся известный российский цивилист С.Н. Братусь *(49). Сторонником теории коллектива как сущности юридического лица являлся видный российский ученый-юрист О.С. Иоффе *(50).

Однако у этой теории есть, как нам представляется, свои трудности. Дело в том, что замена даже всех членов коллектива какой-либо организации не влияет на аутентичность соответствующего юридического лица. Поэтому сводить сущность юридического лица к коллективу не вполне необоснованно.

В 1939 г. Д.М. Генкин предложил теорию социальной реальности *(51). Он писал, что "госорган - это не обособленное имущество, а юридическое лицо, являющееся социальной реальностью, наделяемое имуществом для достижения возложенных на юридическое лицо задач" *(52). Однако на вопрос, чью волю выражает юридическое лицо, как она формируется, Д.М. Генкин ответа не давал.

Аналогичной позиции придерживаются и другие ученые. Так, согласно точке зрения Н.Г. Александрова, юридическое лицо представляет собой особое отношение между людьми по поводу имущества *(53). О.А. Красавчиков полагает, что юридическое лицо - это организация, обладающая определенными признаками, и поэтому представляет собой систему существенных социальных связей *(54). Но при таком подходе не ясно, как следует понимать волю юридического лица и его действия, так как сами по себе связи и отношения не могут обладать ни волей, ни способностью к действию.

В 1955 г. Ю.К. Толстым была сформулирована теория директора, или теория администрации *(55). Он писал, что в гражданских правоотношениях выражается воля самого руководителя, но ее содержание определено волей государства *(56). В настоящее время Ю.К. Толстой продолжает придерживаться концепции директора как сущности юридического лица *(57), обосновывая ее тем, что руководитель является волеобразующим органом юридического лица, причем, во-первых, орган юридического лица в этом качестве не выступает по отношению к юридическому лицу как самостоятельный субъект права (таким образом, между юридическим лицом и его органом не может существовать правовых отношений), а, во-вторых, действия органа юридического лица в пределах своей компетенции тождественны действиям самого юридического лица *(58).

Аналогичной позиции придерживается И.Н. Петров, который утверждает, что "волевые действия юридического лица совершаются его органом" *(59). Основной недостаток данной точки зрения, как правильно указал О.С. Иоффе, состоит в том, что здесь отождествляются юридическое лицо и его руководящий орган *(60).

Промежуточную позицию между теорией коллектива и теорией директора занимает Ф.И. Гавзе, который приходит к выводу, что только директор предприятия формирует и изъявляет волю государственного юридического лица при заключении им договоров, основываясь на воле государства, в то время как волю кооперативных организаций образуют их члены *(61).

Б.Б. Черепахин писал, что нельзя отождествлять юридическое лицо с людским составом. Он отделяет волеобразование от волеизъявления. В волеизъявлении, по его мнению, участвует весь коллектив, а в волеобразовании - только часть его в лице администрации *(62). В связи с этим Т.И. Илларионова заметила, что не вполне справедливо противопоставлять процесс волеобразования юридического лица процессу его волеизъявления, искусственно разрывая целостность юридического лица и процесс формирования его воли *(63).

Л.Л. Суворов полагает, что организация, не обладающая набором признаков юридического лица, для выполнения процессуальных функций получает правоспособность и дееспособность, что говорит об использовании теории фикции *(64).

Как представляется, ни одна из рассмотренных точек зрения не может считаться окончательным решением проблемы сущности юридического лица, хотя более предпочтительна теория коллектива, поскольку юридическое лицо немыслимо без людского субстрата. Но при этом необходимо иметь в виду, что, образуя юридическое лицо, первоначальный коллектив тем самым приобретает принципиально новое качество.

В обществах, имеющих правовую форму акционерного общества, правлению надлежит осуществлять только руководство головной компанией или хозяйственным обществом под собственную ответственность. Оно располагает исключительными полномочиями управления холдинговой компанией или управления оперативной хозяйственной деятельностью.

Правление акционерного общества представляет головную компанию или дочернее общество на суде и вне суда.

Хотя в компетенцию правления акционерного общества не входит исполнение мероприятий, которые переданы другим органам на основании приобретения ими имущественного состояния, правление действует как самостоятельный орган административного управления и принятия решений.

Федеральный закон "Об акционерных обществах" не содержит никаких указаний о "характере" руководства *(65). Так как правление холдинговой или дочерней компании, помимо определенных точно названных хозяйственных операций, может автономно решать вопросы управления делами в рамках обозначенной уставом цели и не обязано испрашивать разрешения общего собрания при рискованных мероприятиях, то ему отводится и функция "предпринимателя" на основании значительной предпринимательской власти в области планирования и принятия решений.

Самостоятельность правления делает его правомочным независимо учитывать разнообразные интересы в акционерном обществе, не нарушать полномочия настоящего добросовестного управляющего делами, тщательно соблюдать интересы партнеров.

Однако правление акционерного общества по отношению к общему собранию как высшему органу управления со стороны акционеров не имеет прав согласования или вето. Оно обязано согласно Федеральному закону "Об акционерных обществах" в рамках своей компетенции проводить мероприятия, которые были утверждены на общем собрании акционерами или их представителями.

Общее собрание может добиться непосредственного и постоянного ограничения автономии в принятии решений и руководящей власти правления только путем определения предмета деятельности хозяйственного общества в соответствии с уставом. В холдинговой компании такая политика может осуществляться, например, путем ограничения (приобретаемого) долевого участия определенными отраслями экономики (рынками) и т.д., а на уровне зависимых участников холдинга - путем точного сообщения об изготовляемой (как материальной, так и нематериальной) продукции. Кроме того, управленческие решения правления могут приниматься с согласия наблюдательного совета.

Наблюдательный совет и отдельные положения Устава общества позволяют тем или иным способом ограничивать автономию принятия решений правления холдинга или дочернего хозяйственного общества. Однако контроль как функция наблюдательного совета не должен распространяться на область автономии в принятии решений правления столь далеко, чтобы стирались полномочия правления. Таким образом:

а) правление должно руководить компанией под свою ответственность;

б) наблюдательный совет должен контролировать управление делами;

в) мероприятия по управлению делами не могут передаваться наблюдательному совету.

Это означает, что акционеры (участники) холдинговой компании не имеют возможности оказывать непосредственного влияния на управление делами холдинговой компании ни через общее собрание, ни как члены наблюдательного совета. То же самое касается отношений между холдинговой компанией и хозяйственным обществом - участником холдинга. Здесь головная компания не может со своей стороны как долевой участник (помимо определенных, единичных решений) делать зависимыми от своего согласия обычные или необычные оперативные действия в дочернем обществе.

Генеральный директор (совет директоров) является высшим исполнительным органом и выполняет как законный представитель "функции работодателя" общества *(66). Однако он не имеет самостоятельности и предпринимательской свободы правления акционерного общества, так как он подчиняется распоряжениям участников относительно управления делами. Кроме того, в противоположность акционерному обществу участники холдинга или холдинг могут взять на себя задачи или передать их уставным порядком другим органам. Итак, из широких полномочий участников и общих ограничений в текущем ведении дел проистекает общая компетенция участников определять основы политики хозяйственного общества.

Самостоятельность генерального директора (совета директоров) в принятии решений распространяется, прежде всего, на постановления об использовании и координации ресурсов и планировании целей, а также на законное назначение уполномоченных без согласия участников общества. Действие правовой самостоятельности, содействующее децентрализации, является поэтому значительно более слабым при холдинговом обществе с ограниченной ответственностью, чем при акционерном обществе.

Если перенести результаты рассмотрения автономии управления на всю структуру долевого участия: участники (акционеры) холдинговой компании - холдинговая компания - хозяйственное общество, то можно установить многоступенчатую "пирамиду автономии в принятии решений". На основании результатов исследований автономии в принятии решений в исполнительных органах акционерных обществ и генеральными директорами обществ с ограниченной ответственностью можно заключить, что влияние участников (акционеров) головной компании сводится к собственной деятельности благодаря дифференцированному выбору соответствующей правовой формы. Причем возможность оказывать управленческое влияние будет наибольшей при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде ООО, а наименьшей - при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде АО.

Проблема независимости хозяйственного общества - участника холдинга в принятии решений, вопросы определения границ компетенции правления холдинговой компании и правления зависимого хозяйственного общества имеют не только теоретическое, но и актуальное практическое значение и нуждаются в нормативной регламентации. Представляется, что нормы, регулирующие вопросы разграничения компетенции головной компании и компетенции хозяйственных обществ - участников холдинга, целесообразно закрепить в договоре об образовании холдинга либо, если холдинг создается иным путем, в уставах участников холдинга или в самостоятельных договорах о разграничении компетенции, заключаемых между головной компанией и каждым хозяйственным обществом - участником холдинга.

 

Информационная независимость руководства холдинга и хозяйственных обществ - участников холдинга

 

Что касается предоставленной информационной независимости, то как управляющее общество с ограниченной ответственностью, так и правление акционерного общества ограничены в этой независимости законодательными рамками. Они обязаны представлять отчеты, необходимые для реализации контрольных функций наблюдательным советом и акционерами или участниками общества с ограниченной ответственностью *(67). Это вытекает из смысла п. 2 ст. 48 ГК РФ, согласно которому учредители юридического лица - хозяйственного общества имеют обязательственные права в отношении этого юридического лица, и п. 1 ст. 91 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которым общество обязано обеспечить акционерам доступ к внутренним документам общества, документам бухгалтерского учета и отчетности и др. При этом в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" хозяйственное общество может устанавливать режим защиты информации в отношении конфиденциальной документированной информации, т.е. такой информации, неправомерное обращение с которой может нанести этому обществу ущерб.

Сама информация о хозяйственных операциях, произведенных хозяйственным обществом за определенный период времени, в соответствии с требованиями п. 3.3 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете *(68) из учетных регистров переносится в сгруппированном виде в бухгалтерские отчеты, порядок составления которых установлен Положением о бухгалтерских отчетах и балансах. Предоставляемые бухгалтерские отчеты и балансы (включая сводные) должны подписываться руководителями и главными бухгалтерами, а также другими должностными лицами, подписи которых предусмотрены на формах отчетности (п. 54 Положения о бухгалтерских отчетах и балансах) *(69).

Для выполнения предписанных законом контрольных задач в распоряжение наблюдательного совета следует предоставлять информацию о запланированной политике хозяйственной деятельности и других принципиальных вопросах будущего управления, рентабельности (прежде всего рентабельности собственного капитала) общества, ходе хозяйственной деятельности и о делах особой важности. Объем и содержание информации таким же образом распространяется на области социальных инвестиций, перестройки методов работы и производственных программ, изменения формы сбыта, апробацию изобретений и т.д., а также на приобретение или продажу предприятий (или долевых участий), создание отраслевых филиалов и принятие наиболее крупных заказов.

Хотя речь идет об обязанности давать информацию в некоторых важных областях, которая ограничивает информационную независимость правления, ее не следует понимать только как "долг информационной доставки". Скорее речь идет о закрепленной законом обязанности представления отчета, которая должна препятствовать тому, чтобы члены наблюдательного совета холдинговой компании или хозяйственного общества - участника холдинга могли ссылаться на неинформированность.

Также дифференцированно следует оценивать возможность и право наблюдательного совета уставным путем сокращать периодичность представления отчета. Обязанность представления отчета имеет свои границы в том, что представление отчета не должно приводить к ненужным помехам в делах правления головной компании или правления акционерного общества - иного участника холдинга. Участники общества с ограниченной ответственностью, как представляется, также должны пользоваться своим информационным правом только при наличии потребностей в информации.

Для информационной независимости вычлененных областей или функций это означает, что органам управления предоставляется большая степень информационной свободы как на уровне головных компаний, так и на уровне хозяйственных обществ - участников холдинга, в которых эти органы выполняют ряд обязанностей, касающихся представления отчетов о вспомогательных отделах хозяйственного общества.

Информационная независимость хозяйственных обществ и головной компании холдинга имеет большое значение для их функционирования и эффективности их коммерческой деятельности, поэтому представляется целесообразным ввести в проект Федерального закона "О холдингах" норму, регулирующую основные права и обязанности как головной компании, так и иных хозяйственных обществ - участников холдинга по получению, использованию и предоставлению коммерческой и иной хозяйственной информации, существенной для их деятельности.

Самостоятельность принятия решений и информационная независимость как холдинговой компании, так и других хозяйственных обществ - участников холдинга имеют определенные ограничения, вытекающие из отношений долевого участия участников общества.

Акционеры (участники) общества достигают информационной автономии и автономии в принятии решений по долевому участию в силу долевого участия в капитале. Существует ряд прав и обязанностей, которые в силу закона не могут находиться в компетенции исполнительного органа хозяйственного общества. Здесь речь идет о решениях, которые затрагивают основы хозяйственного общества. К ним относятся вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах") или общего собрания участников общества (ст. 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Однако во всех случаях решение, инициированное и подготовленное руководством хозяйственного общества, зависит в своей правовой эффективности от конечного легитимирования со стороны акционеров (участников) общества.

Акционеры (участники) имеют исключительное право давать согласие на все решения, принятые руководством в течение какого-либо периода, путем одобрения или отказа, освобождения правления или управляющих и наблюдательного совета от обязанностей. Правда, информационная автономия и автономия в принятии решений участников и акционеров компаний отчасти значительно ограничиваются относительно "текущего" руководства *(70), однако узаконенная автономия в принятии решений и информационная автономия акционеров гарантируют им следующие права:

- постоянное право принятия решений при всех основополагающих единичных решениях с приобретением наличного состояния;

- участие в принятии важных периодически повторяющихся решений;

- санкционирование всех важных предпринимательских решений и всех вытекающих из этого правовых и экономических выводов.

Значительное влияние на текущие дела урезает имманентные права соответствующего руководства делами общества и возможно только путем договора о владении или отчислений от прибыли.

Особый спектр проблем возникает после отделения холдинговой компании от производственно-экономической сферы, в которой ведется основная предпринимательская деятельность. В силу измененного порядка распределения полномочий и имущества внутри общества это имеет значение для акционеров холдинговой компании постольку, поскольку решения выносятся в противовес юридически самостоятельному хозяйственному обществу не его наблюдательным советом и общим собранием, а администрацией холдинговой компании в ходе получения собственных членских прав в дочерних хозяйственных обществах. Права участия в принятии решений определяются распределением полномочий между руководством холдинговой компании и общим собранием акционеров.

Спорным является вопрос о вмешательстве в автономию в принятии решений дочернего общества и холдингового управления через акционеров (участников), и прежде всего ввиду существующих прав участия в принятии решений. Здесь могло бы помочь компромиссное решение в виде передачи права распоряжаться прибылью наблюдательному совету холдинговой компании в целях решения конфликта автономии, что можно зафиксировать в уставах участников холдинга.

В отношении информационной автономии акционеров (участников) холдинговой компании следует, на наш взгляд, предоставить им право требовать информацию в случае важных событий в хозяйственных обществах - участниках холдинга. Указанные вопросы могли бы быть закреплены в разрабатываемом Федеральном законе "О холдингах".

Особого рассмотрения заслуживают вопросы автономии в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей и вопросы автономии в принятии решений о включении в холдинг.

 

Автономия в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей

 

При наличии договора купли-продажи (уступки) долей управляющая холдинговая компания имеет неограниченное право распоряжаться структурными единицами и право требовать выполнения распоряжений.

Руководство зависимым хозяйственным обществом не вправе отказываться от выполнения полученных распоряжений. При этом автономия в принятии решений существенно подкрепляется правом исполнительного директора (головной) холдинговой компании давать также указания, которые являются невыгодными для зависимых обществ, поскольку они служат интересам холдинга или других обществ объединения.

При заключении договоров купли-продажи (уступки) долей автономия холдинговой компании в принятии решений ограничивается, поскольку она, будучи господствующим хозяйственным обществом, не получает власти распоряжаться имуществом зависимой дочерней компании и не имеет полномочия действовать в качестве представителя дочерней компании.

Точно так же отказ от выполнения распоряжений возможен лишь тогда, когда становится ясно, что эти указания не служат интересам холдинга или интересам других хозяйственных обществ холдингового объединения.

Несмотря на это, головная компания холдинга, используя свои полномочия, может давать распоряжения дочернему (или зависимому) хозяйственному обществу проводить мероприятия, связанные с привлечением капитала. Например, проводить выпуск облигаций, увеличивать уставный капитал и т.д., а также оказывать влияние на размер отчисляемой прибыли путем составления баланса в рамках закона.

Права головной компании холдинга, вытекающие из договоров купли-продажи (уступки) долей, нарушают принцип собственной ответственности юридически самостоятельных обществ, который можно оправдать лишь связанными с этим гарантиями холдинговой компании, предоставляемыми ею компаньонам и кредиторам.

 

Автономия в принятии решений при включении в холдинг

 

Автономия дирекции присоединенных дочерних обществ в принятии важных предпринимательских решений сильно ограничена вследствие неограниченной власти руководства холдинга в лице головного хозяйственного общества.

При присоединении отпадают законоположения по защите имущества вследствие распространения возможного обязательственного права на холдинг в рамках солидарной ответственности. Услуги имуществом и передача имущества присоединенного общества холдингу, а также другим хозяйственным обществам холдинга допустимы в любом объеме, так как при решениях холдинга, ведущих к балансовым убыткам, возникает соответствующее требование компенсации.

В противоположность договору купли-продажи (уступки) долей, при котором предусмотрена неотложная компенсация потерь, в случае присоединения убытки могут компенсироваться простым сокращением капитала. Фактическое состояние имущества и основной капитал дочернего хозяйственного общества остаются, следовательно, незащищенными.

Таким образом, благодаря включению действующих обществ автономия головной компании холдинга в принятии решений может быть значительно расширена и функции самостоятельных структурных единиц изменятся так, что последние станут цехами хозяйственного общества.

В сфере долевого участия, тесно связанной с холдингом, существует ряд специфичных правовых норм, которые касаются структуры и способа вложения финансовых средств, а также качественных и количественных ограничений прав.

Структурные нормы ограничивают прежде всего автономию исполнительного руководства при принятии решений о долевом участии в такой степени, чтобы общая сумма рассчитанных по балансовой стоимости инвестиций кредитного института, вложенных в недвижимое имущество, образование обществ, а также в доли участия кредитного института в других кредитных институтах или прочих хозяйственных обществах не превышала в общей сложности сумму ответственного собственного капитала. При этом следует учитывать, что под ответственным собственным капиталом понимают основной для акционерного общества - акционерный капитал или доли прибыли, вложенные в капитал хозяйственного общества, а также резервные фонды.

Кроме того, автономия при принятии решений и пользовании информацией при образовании групп кредитных учреждений ограничивается структурной нормой, согласно которой при образовании группы институтов посредством приобретения значительного долевого участия в других кредитных институтах или при установлении связей с другими кредитными институтами посредством большинства долей участия или путем заключения договоров купли-продажи (уступки) долей вышестоящий кредитный институт-участник должен не только учитывать требования, выставленные через ЦБ РФ относительно обеспеченности (вышестоящего) кредитного института достаточным собственным капиталом при принятии решений, касающихся долевого участия, но и немедленно сообщать об этом ЦБ РФ.

Постановлением Правительства РФ от 7 марта 2000 г. N 194 "Об условиях антимонопольного контроля на рынке финансовых услуг и об утверждении методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций" установлено, что финансовые организации обязаны направлять в антимонопольный орган уведомление обо всех заключенных в любой форме соглашениях или принятых решениях о ведении согласованных действий между собой либо с органами исполнительной власти всех уровней и органами местного самоуправления, а также с любыми юридическими лицами, если совокупная доля финансовых организаций - участников указанных соглашений или согласованных действий - в обороте финансовой услуги составит или может составить 10 и более процентов.

Центральный банк РФ и Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства *(71) играют ведущую роль в наблюдении за деятельностью и созданием кредитных холдингов и ФПГ. Если доля участия и кредит достигнут верхнего предела, установленного для выдачи крупных кредитов, то повышение квоты долевого участия может реализовываться только через одновременное понижение обещанной или занятой кредитной линии и (или) путем повышения ответственного уставного капитала.

Независимо от обязанности сообщать о выдаче крупных кредитов, кредитные институты должны немедленно заявлять ЦБ РФ о принятии и прекращении долевого участия в других обществах, а также об изменениях размера доли участия, если долевое владение превышает установленную законодательством часть капитала хозяйственного общества. Совет директоров (генеральный директор) кредитного института должен сообщать о принятии, об отказе или изменениях долевого участия непосредственно и немедленно ЦБ РФ и Министерству по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ.

Правовые нормы подтверждают автономию в принятии управленческих решений о долевом участии, увязывая дополнительными ограничениями решения о долевых инвестициях с оснащенностью собственным капиталом *(72). Это может привести к тому, что возможности расширения и диверсификации посредством долевого участия, а также альтернативы выбора при приобретении долей участия не будут подвергаться значительным ограничениям благодаря высокому уровню оснащенности собственным капиталом или благоприятной возможности увеличения собственного капитала.

Холдинговые структуры создаются, как правило, когда усложняется процесс централизованного управления, в следующих случаях:

- если в рамках компании появляются различные специализированные направления по виду деятельности (т.е. по продуктовому признаку, например торговля, производство, автоуслуги и т.п.);

- в случае значительной удаленности отделений компании от управляющего центра при однородном бизнесе (по территориальному признаку, например компания "Кока-Кола").

Численность персонала, как правило, не влияет на необходимость создания холдинга, так как существуют методы централизованного управления при однородном бизнесе и незначительной территориальной удаленности подразделений хозяйственного общества от его управляющего центра. Управляющее хозяйственное общество разрабатывает правила функционирования для всех предприятий холдинга и осуществляет контроль за ними. Указанные правила отражаются в уставах участников холдинга.

Право головной компании разрабатывать любые правила взаимоотношений с хозяйственными обществами - участниками холдинга, кроме правил, противоречащих принципам рационального построения холдинга, необходимо, на наш взгляд, закрепить в Федеральном законе "О холдингах". Указанные принципы выработаны практикой и находят свое отражение в уставах и (или) договорах о создании холдинга. Они представляют собой общие принципы построения, характерные для всех видов холдингов, и регулируют отношения как по горизонтали, т.е. между самими дочерними (зависимыми) хозяйственными обществами, так и по вертикали, т.е. между головной компанией и иными хозяйственными обществами - участниками холдинга.

 

§ 2. Основы организации холдинговых объединений

 

Анализ холдинговых структур позволяет выделить некоторые положения, определяющие функционирование холдингов. Эти положения находят отражение в основных принципах организации холдинговых объединений. Полагаем, что можно выделить три принципа организации холдинговых объединений:

1) принцип целостности холдинга - его содержание составляют положения, определяющие функционирование холдинговой структуры как единого целого;

2) принцип централизма - положения, образующие данный принцип, определяют отношения между головной компанией холдинга и другими, зависимыми его участниками;

3) принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга - данный принцип определяет взаимоотношения между участниками холдинга по горизонтали.

 

Принцип целостности холдинга

 

В содержание принципа целостности холдинга входят следующие положения.

1. Наделение участников холдинга необходимыми средствами.

Данное положение заключается в том, что головное хозяйственное общество выделяет материальные и денежные ресурсы дочерним или зависимым хозяйственным обществам, наделяя их необходимыми основными и оборотными средствами для эффективного функционирования. Выделенные материальные и денежные ресурсы передаются в собственность хозяйственного общества - участника холдинга и в соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" учитываются обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации *(73). При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 91 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации в случае наличия у организации дочерних и зависимых обществ помимо собственного бухгалтерского отчета составляется также сводная бухгалтерская отчетность, включающая показатели отчетов таких обществ, находящихся на территории Российской Федерации и за ее пределами, в порядке, устанавливаемом Министерством финансов РФ *(74).

Следует отметить, что в соответствии с п. 32.1 Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы не учитываются:

- денежные средства, перечисляемые исполнительному органу организации дочерними и зависимыми обществами из прибыли, оставшейся в их распоряжении после окончательных расчетов с бюджетом по налогам, при условии, что они расходуются по утвержденной смете для осуществления централизованных функций по управлению всеми организациями (дочерними и зависимыми обществами), входящими в состав акционерного общества, а также для формирования централизованных финансовых фондов (резервов);

- денежные средства, перечисляемые исполнительным органом организации своим дочерним и зависимым обществам из централизованных финансовых фондов (резервов), сформированных за счет прибыли, оставшейся в распоряжении организации после окончательных расчетов с бюджетом, в качестве вторичного перераспределения прибыли для расходования по целевому назначению *(75).

2. Назначение руководителей участников холдинга.

Это положение означает, что для управления хозяйственными обществами - участниками холдинга головное хозяйственное общество назначает директоров этих обществ, на которых возлагается ответственность за эффективность работы.

3. Узкая специализация.

Создание и функционирование обществ, входящих в холдинг, осуществляется по принципу узкой специализации. Любое нерентабельное хозяйственное общество, исходя из неблагоприятной рыночной ситуации, подлежит ликвидации или смене специализации.

4. Единство условий деятельности.

Для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг, устанавливаются одинаковые условия хозяйственной деятельности. Это означает, что в своей деятельности хозяйственные общества - участники холдинга исходят из единых целей и проводят согласованную производственно-хозяйственную и финансовую политику.

Единство условий деятельности выражается в различной степени самостоятельности хозяйственных обществ - участников холдинга. При этом возможны следующие варианты.

А. Ограниченная самостоятельность обществ, входящих в холдинг.

В связи с тем что хозяйственные общества холдинга обязаны функционировать в рамках предписанных правил головного общества, все они имеют ограниченную самостоятельность, но могут иметь ту или иную степень свободы при работе на рынке.

Б. Максимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг.

В рамках установленных головной компанией правил хозяйственные общества холдинга являются самостоятельными структурами и находятся на самофинансировании и самоокупаемости. Каждое в отдельности хозяйственное общество холдинга не несет ответственности по обязательствам любых других обществ холдинга, в том числе по обязательствам головной и (или) управляющей компании.

В. Минимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг.

Головное хозяйственное общество холдинга может взять на себя часть функций управления того или иного дочернего хозяйственного общества холдинга. Как правило, это коммерческая функция. В данном случае головное хозяйственное общество берет на себя ответственность за снабжение хозяйственного общества - участника холдинга и сбыт произведенной им продукции. Хозяйственное общество - участник холдинга при этом работает в режиме процессинга, получая от головной компании сырье и материалы и передавая ей готовую продукцию. За производственную функцию управляющее хозяйственное общество оплачивает дочернему (зависимому) хозяйственному обществу его текущие расходы и согласованную с собственником данного хозяйственного общества часть прибыли от реализации произведенной продукции (услуг).

 

Принцип централизма

 

Принцип централизма закрепляет иерархическую структуру холдинга и определяет субординацию между его участниками. К положениям, входящим в содержание принципа централизма, можно отнести следующие.

1. Разделение стратегического и оперативного планирования.

Действие данного положения заключается в том, что вопросы стратегического планирования находятся в исключительном ведении головной компании холдинга. Вопросы оперативного планирования текущей деятельности предприятий находятся в самостоятельном ведении руководства участников холдинга.

2. Контроль над соблюдением установленных условий деятельности.

Руководитель управляющей компании осуществляет контроль над соблюдением установленных условий для хозяйственных обществ холдинга и уровнем эффективности их функционирования. В случае недобросовестного выполнения своих обязанностей любым из директоров обществ холдинга, также в случае систематического невыполнения хозяйственными обществами плана по доходам и прибыли или в случае убыточного функционирования хозяйственного общества, а также в случае нарушения установленных правил функционирования хозяйственного общества руководитель головной компании должен немедленно вынести вопрос о соответствии данного директора занимаемой должности на совет директоров управляющего или головного общества. В случае серьезных нарушений своих обязанностей директором хозяйственного общества или при возникновении угрозы существенных убытков руководитель управляющей компании имеет право самостоятельно на время отстранить директора хозяйственного общества от осуществления им своих обязанностей до решения совета директоров. При этом руководитель управляющей компании должен временно назначить исполняющего обязанности директора хозяйственного общества или сам лично возглавить данное хозяйственное общество.

3. Отчисления на содержание управляющего или головного общества.

Каждое хозяйственное общество холдинга, находящееся на на самофинансировании и самоокупаемости, должно отчислять определенную сумму на содержание управляющего или головного общества. Также с этой целью может выплачиваться определенный процент от прибыли или сверхнормативной прибыли данных обществ.

4. Невмешательство в оперативное управление.

В связи с тем что директора хозяйственных обществ - участников холдинга персонально отвечают за эффективность управления хозяйственным обществом, головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в вопросы оперативного управления.

5. Открытость дочернего (зависимого) хозяйственного общества к проверкам со стороны управляющего или головного общества.

В связи с тем что головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в оперативное управление хозяйственным обществом, оно имеет право в любое время проводить любые проверки на предмет выполнения директором принятых на себя обязательств и соблюдения правил функционирования хозяйственного общества. Директор хозяйственного общества - участника холдинга не имеет права препятствовать проведению проверок со стороны управляющего или головного общества.

6. Ограничение полномочий директоров обществ, входящих в холдинг.

Директора хозяйственных обществ, входящих в холдинг, не имеют права самостоятельно без согласования с управляющим обществом изменять установленные правила функционирования обществ, заключать сделки и брать ссуды сверх установленных сумм, а также самостоятельно продавать и закладывать имущество хозяйственного общества.

7. Ограничения на изъятие средств из оборота обществ, входящих в холдинг.

В связи с тем что директора хозяйственных обществ - участников холдинга несут персональную ответственность за функционирование общества, входящего в холдинг и находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов общества изымать их средства сверх установленных нормативов отчислений из прибыли, в том числе и на новые проекты. Дополнительное изъятие средств может сказаться на эффективности работы хозяйственного общества. Поэтому в таких случаях со стороны руководства холдинга не допускается давление на директора хозяйственного общества. Более того, руководство холдинга не должно снимать директора хозяйственного общества с должности, если тот не согласен с целесообразностью отвлечения из оборота хозяйственного общества дополнительных денежных средств.

8. Учет интересов участников холдинга.

Управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов хозяйственного общества, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, навязывать ему дополнительные затраты, не связанные с прямой производственной деятельностью или необоснованно увеличивающие себестоимость услуг или продукции хозяйственного общества. При этом руководство управляющего общества также не должно оказывать давление на директора хозяйственного общества. Все нецелесообразные для производства расходы управляющее хозяйственное общество, желающее произвести их, должно покрывать за счет собственных средств, в том числе и за счет получаемых нормативных отчислений с обществ, входящих в холдинг.

9. Соблюдение единоначалия в руководстве хозяйственным обществом.

Персонал хозяйственного общества подчиняется только директору хозяйственного общества. Руководство холднинговой компании не должно давать распоряжения персоналу хозяйственного общества через голову директора, а только соблюдая субординацию.

10. Планирование, отчетность и ответственность за нарушение сроков по отчетам.

Каждое хозяйственное общество, входящее в холдинг, должно своевременно подавать в холдинговую или управляющую компанию необходимые планы и отчеты. В случае нарушения данных сроков руководители хозяйственных обществ должны платить управляющему или головному обществу неустойку, размер которой устанавливается единым для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг.

 

Принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга

 

Принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга включают следующие положения:

1. Взаимовыгодное сотрудничество.

Горизонтальные взаимоотношения между хозяйственными обществами холдинга должны строиться на началах взаимовыгодного сотрудничества. В случае нарушения условий сотрудничества одним из обществ холдинга, находящимся на самофинансировании и самоокупаемости, если это повлекло за собой ущерб для другого хозяйственного общества холдинга, последнее должно подать претензию первому. Разрешение споров между хозяйственными обществами холдинга производится третейским судом в лице управляющего общества холдинга. Решение третейского суда подлежит обязательному исполнению. При этом виновная сторона должна отчислить в управляющее общество определенный процент от стоимости претензии.

2. Свобода выбора партнера.

Свобода выбора партнера означает, что любое хозяйственное общество холдинга, находящееся на самофинансировании и самоокупаемости, может вступать в деловые отношения с конкурентами другого хозяйственного общества холдинга, если это выгодно для первого.

3. Соблюдение интересов каждого хозяйственного общества холдинга.

Не допускается навязывание любых решений, ущемляющих интересы какого-либо одного хозяйственного общества холдинга, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, в пользу другого.

Вышеизложенные принципы управления хозяйственными обществами холдингового типа постоянно нарушаются. Часто собственник головной компании холдинга считает, что он может поступать произвольно по отношению к иным участникам холдинга, тем самым нарушая принципы рационального регулирования отношений и понижая эффективность работы обществ, входящих в холдинг. Все это приводит к лихорадке в работе всего холдинга и входящих в него хозяйственных обществ. Поэтому целесообразно, на наш взгляд, закреплять вышеперечисленные принципы организации холдингов в договоре об образовании холдинга и в уставных документах его участников, придавая им четкие и ясные формулировки.

Если руководителю холдинга удалось реализовать вышеизложенные принципы регулирования отношений на макроуровне управления в холдинге, что делается посредством договоров, уставов, положений и техник взаимодействия, то в ведении руководителей хозяйственного общества остаются вопросы, связанные с тем, как правильно организовать работу подчиненного ему хозяйственного общества в целом (т.е. вопросы управления на микроуровне), что повышает эффективность деятельности холдинга.

Организационная целостность холдинга получает свое выражение и в том, что ему присущи отдельные элементы гражданско-правовой правосубъектности.

В советском и российском гражданском праве до принятия первой части нового Гражданского кодекса правосубъектность юридического лица признавалась специальной. В теории хозяйственного права специальный характер правоспособности субъектов обосновывался самой природой хозяйственной деятельности *(76). При этом правовой основой для указанных точек зрения служили положения ст. 26 ГК РСФСР 1964 г. о том, что "юридическое лицо обладает гражданской правоспособностью в соответствии с установленными целями его деятельности".

После принятия части первой ГК РФ вопрос о характере правосубъектности юридических лиц, в частности коммерческих организаций, стал предметом научных дискуссий. Как полагают многие ведущие российские цивилисты, правоспособность коммерческих организаций является общей, кроме тех юридических лиц, чья правоспособность по прямому указанию закона носит специальный характер. Так, М. Брагинский и К. Ярошенко отмечают, что принцип специальной правоспособности действует лишь в отношении прямо указанных в ст. 49 ГК РФ юридических лиц. Эти лица могут совершать лишь те действия, которые предусмотрены в их учредительных документах. Все другие коммерческие организации могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом *(77).

Аналогичной точки зрения придерживается Е.А. Суханов *(78).

В.В. Лаптев в качестве признака специальной правосубъектности выделяет предмет деятельности. По его мнению, субъект со специальной правоспособностью может осуществлять лишь такие виды деятельности, приобретать только такие права, которые соответствуют предмету его деятельности *(79).

Правосубъектность является социально-правовой возможностью субъекта быть участником правоотношений. По сути, она представляет собой право общего типа, обеспеченное государством материальными и юридическими гарантиями. Наделение субъекта правосубъектностью есть следствие существования длящейся связи субъекта и государства. Именно в силу наличия такой связи на всякое правосубъектное лицо возлагаются обязанности принципиального характера - соблюдать законы и нормы морали, осуществлять субъективные права в соответствии с их социальным назначением *(80). При этом правоспособность и дееспособность являются предпосылками и составными частями предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности.

Правоспособность представляет собой способность субъекта иметь права и обязанности. Дееспособность - это способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности. Дееспособность также включает способность субъекта своими действиями осуществлять права и исполнять обязанности. К тому же дееспособность охватывает и деликтоспособность субъекта - способность самостоятельно нести ответственность за совершенные правонарушения *(81).

На основании вышеизложенного можно вывести определение предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности.

В предпринимательском (хозяйственном праве) носителями хозяйственных прав и обязанностей являются наделенные компетенцией субъекты, обладающие обособленным имуществом, на базе которого они ведут предпринимательскую деятельность, зарегистрированные в установленном порядке или легитимированные иным образом, а также осуществляющие руководство такой деятельностью, приобретающие права и обязанности от своего имени и несущие самостоятельную имущественную ответственность *(82).

Холдинг является объединением компаний, в которых одна (головная) компания так или иначе контролирует деятельность связанных с ней дочерних и зависимых компаний или даже специально создает их *(83). Находящиеся в составе холдинга компании в большинстве случаев, по сути, не имеют или не выражают собственной воли, хотя являются формально независимыи и самостоятельными участниками имущественного оборота. Такую волю формирует головная компания.

Головное хозяйственное общество является одновременно субъектом права и объектом правового регулирования. Оно является хозяйственным обществом - держателем долей участия и наделяется законом правами и обязанностями. В зависимости от рамочных (типовых) условий общество может заключать договоры, предъявлять иск, быть ответчиком от имени холдинга. Так как, с другой стороны, головное общество является носителем абсолютного права долевого участия своих собственных акционеров (участников), то через холдинговые компании могут создаваться многоступенчатые комбинированные уровни субъектов (объектов) права.

Головное общество становится юридическим держателем своих долей участия. При этом участники общества с ограниченной ответственностью или акционеры компании играют второстепенную функциональную роль.

Если головное общество имеет долевое участие в другом обществе, то участники или акционеры становятся совместными владельцами прав и обязанностей общества по отношению к обществу с долевым участием. Благодаря приобретению совместного права на имущество общества это имущество отчуждается от прочего имущества участников или акционеров.

В рамках своей изначальной функции финансирования холдинговые компании осуществляют трансформацию долей. В связи с этим особое значение имеют правовые последствия трансформации долей.

Трансформация долей, как структурная и управленческо-организационная особенность холдинга, выражается в том, что с объединением долей участия участников (акционеров) объединяются права голоса, и это происходит в каждом (новом) промежуточном холдинге, входящем в многоступенчатую холдинговую структуру. Трансформация долей может иметь особое значение в том случае, если с объединением долей с правом голоса достигаются или превышаются определенные, установленные законом минимальные квоты долевого участия. Благодаря этому холдинговая компания, т.е. участники головного общества, оказывает большее влияние на общества с долевым участием. В первую очередь это касается образования простого большинства голосов путем объединения в холдинговой компании долей участия различных участников или акционеров.

Наряду с простым большинством участникам, имевшим ранее меньшинство долей участия, предоставляется возможность оказывать через холдинговую компанию господствующее влияние на хозяйственные общества с долевым участием. Могут достигаться и другие границы квот долевого участия: большинство с 95% (или более) долей с правом голоса в акционерном обществе.

Так как трансформация долей в холдинге проявляется как горизонтально (по отношению к различным участникам или акционерам), так и вертикально (путем многоступенчатых последовательных включений холдинг-компаний), то при росте числа участников или акционеров, к тому же с различными квотами долевого участия, могут агрегироваться (укрупняться) разнообразные формы долевого участия (см. рис. 7-8).

 

    ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐

    │                Оперативное дочернее общество                    │

    └─────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬────────────┬────┘

          ▲             ▲             ▲             ▲            ▲

          │             │             │             │            │

    ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴────┐ ┌─────┴────┐

    │     А     │ │     Б     │ │     В     │ │     Г    │ │     Д    │

    │    40%    │ │    22%    │ │    11%    │ │    23%   │ │    49%   │

    │           │ │           │ │           │ │          │ │          │

    └───────────┘ └───────────┘ └───────────┘ └──────────┘ └──────────┘

 

      а)  Ни  один  из   акционеров/участников   не   имеет   подавляющего

 большинства

 

    ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐

    │                Оперативное дочернее общество                    │

    └────────────┬─────────────────────────────────┬──────────────────┘

                 ▲                                 ▲

                 │                                 │

    ┌────────────┴───────────┐ ┌───────────────────┴──────────────────┐

    │            А           │ │                   Б                  │

    │           49%          │ │                  51%                 │

    │                        │ │               Холдинг 1              │

    └────────────────────────┘ └──────┬────────────┬────────────┬─────┘

                                      ▲            ▲            ▲

                                      │            │            │

                                ┌─────┴─────┐┌─────┴─────┐┌─────┴────┐

                                │     В     ││     Г     ││     Д    │

                                │    41%    ││    29%    ││    30%   │

                                └───────────┘└───────────┘└──────────┘

 

      б) Благодаря объединению долей/акций акционеры/участники В,  Г  и  Д

 получили простое большинство голосов в дочернем обществе

 

    ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐

    │                Оперативное дочернее общество                    │

    └─────┬─────────────┬─────────────┬───────────────────┬───────────┘

          ▲             ▲             ▲                   ▲

          │             │             │                   │

    ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌───────────┴───────────┐

    │     А     │ │     Б     │ │     В     │ │           Г           │

    │    12%    │ │     3%    │ │    10%    │ │          75%          │

    │           │ │           │ │           │ │        Холдинг 2      │

    └───────────┘ └───────────┘ └───────────┘ └───┬────────┬───────┬──┘

                                                  ▲        ▲       ▲

                                                  │        │

                                              ┌───┴──┐ ┌───┴──┐ ┌──┴──┐

                                              │   Д  │ │   Е  │ │  Ж  │

                                              │  41% │ │  29% │ │ 30% │

                                              └──────┘ └──────┘ └─────┘

 

      в) Благодаря объединению долей/акций акционеры/участники Д,  Е  и  Ж

 получили квалифицированное большинство голосов в дочернем обществе

 

    Рисунок 7. Примеры трансформации долевого участия путем объединения

                              долей в холдинге

 

  ┌─────────────────────────────────┐ ┌─────────────────────────────────┐

  │  Оперативное дочернее общество  │ │  Оперативное дочернее общество  │

  └───────────────┬─────────────────┤ ├──┬─────────────────┬────────────┘

                  ▲                 │ │  ▲                 ▲

                  │                 │ │  │                 │

  ┌───────────────┴─────────────────┤ ├──┴──┐ ┌────────────┴────────────┐

  │               А                 │ │  А  │ │            Б            │

  │              100%               │ │ 49% │ │           51%           │

  │            Холдинг 1            │ │     │ │         Холдинг 1       │

  └──────┬─────────────────┬────────┤ ├───┬─┘ └───────────────┬─────────┘

         ▲                 ▲        │ │   ▲                   ▲

         │                 │        │ │   │                   │

  ┌──────┴──────┐ ┌────────┴────────┤ ├───┴───────┐ ┌─────────┴─────────┐

  │      Б      │ │        В        │ │   В       │ │         Г         │

  │     50%     │ │       50%       │ │  51%      │ │        49%        │

  │  Холдинг 2  │ │    Холдинг      │ │ Холдинг 2 │ │    Холдинг 3      │

  └──┬───────┬──┘ └───┬─────────┬───┤ ├───┬──────┬┘ └─────────┬──────┬──┘

     ▲       ▲        ▲         ▲   │ │   ▲      ▲            ▲      ▲

     │       │        │         │   │ │   │      │            │      │

  ┌──┴──┐ ┌──┴──┐ ┌───┴───┐ ┌───┴───┤ ├───┴──┐ ┌─┴──────┐ ┌───┴──┐┌──┴──┐

  │  Г  │ │  Д  │ │   Е   │ │   Ж   │ │   Д  │ │    Е   │ │   Ж  ││  З  │

  │ 75% │ │ 25% │ │  50%  │ │  50%  │ │  7%  │ │   93%  │ │  20% ││ 80% │

  └─────┘ └─────┘ │Холдинг│ │Холдинг│ ├──────┘ │ Холдинг│ └──────┘└─────┘

                  │   4   │ │   5   │ │        │    4   │

                  └───┬───┘ └─┬─────┤ │        └─┬────┬─┘

               ┌───►──┘       ▲     │ │          ▲    ▲

           ┌───┴──┐      ┌────┴───┐ │ │          │    │

       ┌───┴─┐ ┌──┴─┐ ┌──┴──┐ ┌───┴─┤ │      ┌───┴─┐┌─┴───┐

       │  З  │ │  И │ │  К  │ │  Л  │ │      │  И  ││  К  │

       │ 96% │ │  4%│ │ 40% │ │ 60% │ │      │  4% ││ 96% │

       └─────┘ └────┘ └─────┘ └─────┤ │      └─────┘└─────┘

                                    │ │

 а) Многоуровневая пирамида  холдин-│ │б) Холдинг 4   владеет  93%  акций/

   гов с различными  уровнями  боль-│ │   долей в Холдинге 2,  который  на

   шинства долей/голосов. 100% учас-│ │   основе  простого  большинства  в

   тия в дочернем обществе  Холдинга│ │   Холдинге 1    может    оказывать

   А; квалифицированное  большинство│ │   косвенное  влияние  на  дочернее

   Холдинга Г и З; простое  большин-│ │   общество

   ство Холдинга Л; паритетное   до-│ │

   левое участие Холдингов Б, В и Е,│ │

   Ж                                │ │

 

            Рисунок 8. Многоуровневые субхолдинговые иерархические

                      структуры в холдинговых компаниях

 

К примеру, непосредственно с трансформацией долей связан "мультипликаторный эффект", когда с перераспределением квот долей с правом голоса возникают новые квоты долевого участия участников (акционеров) в холдинге, которые снова могут быть предметом объединения на следующих уровнях многоступенчатой холдинговой структуры.

Интересным следствием вертикальной и горизонтальной трансформации долей с многоступенчатым действием является также образование так называемых лестничных холдингов. В них большинство долей участия, необходимое для господства, образуется через несколько ступеней только холдинг-компаниями, в которых снова участвуют сторонние участники или акционеры, имеющие меньшинство долей участия.

Вследствие этого в экстремальном случае можно обеспечить господствующее влияние на деятельность хозяйственного общества, находящегося на самой нижней ступени долевого участия, обеспечив существенно меньшую долю участия, чем это необходимо для влияния через основного пайщика, имеющего большинство долей. Тем самым можно контролировать, как это часто случается в практике функционирования холдингов, наибольшие доли участия с использованием минимума финансовых средств.

Правовыми и управленческо-организационными инструментами, которые могли бы поддерживать или обеспечивать влияние основного пайщика, имеющего большинство долей участия, являются:

- заключение договоров купли-продажи (уступки) долей между отдельными дочерними и материнскими обществами;

- присоединение предприятий;

- образование иерархической комбинации правовых форм, которая ограничивает автономию дочернего общества в принятии решений в пользу материнского общества, держащего большинство долей участия;

- организационно-должностная интеграция, которая позволяет совершать прямые управленческо-организационные действия по отношению к хозяйственному обществу - участнику холдинга.

Как уже указывалось в предыдущей главе, так называемые чистые холдинг-компании не ведут никакой оперативной (производственной) деятельности. По целевой ориентации их следует считать нейтральными с точки зрения экономики производства.

Из этой производственно-экономической (целевой) нейтральности можно сделать следующие управленческо-организационные и правовые выводы. С одной стороны, при постановке цели, проведении ее в жизнь и целевом контроле в холдингах производственно-экономические аспекты полностью выпадают из собственной оперативной деятельности головного общества. Производственно-экономические установки участников или акционеров головного общества только косвенно могут быть включены в общую предпринимательскую целевую систему, закрепляемую уставом управляющей компании. Это позволяет рассматривать "чистый" холдинг с управленческо-организационной точки зрения как нейтральный уровень руководства объединением хозяйственных обществ.

С другой стороны, эффективность уровня руководства поддерживается сегрегационной функцией холдинга и трансформацией долей участия.

Особенно важными представляются правовые последствия, вытекающие из производственно-экономического нейтралитета, для автономии в принятии решений и информационной автономии в "чистом" холдинге как в головном обществе, участвующем долями капитала. Структурные и инвестиционные нормы, имеющие отраслевую "привязку", распространяются только на "участвующие" хозяйственные общества с заданной целевой ориентацией, как, например, банки и страховые компании. Так как структурные и инвестиционные нормы связаны с качественными оперативными признаками, то на основе производственно-экономического нейтралитета эти правовые нормы не могут распространяться на "чистый" холдинг.

Итак, уровни руководства "чистых" холдингов при принятии решений о долевом участии не имеют ограничений автономии со стороны ведомств по надзору.

 

§ 3. Порядок создания холдингов

 

Существуют четыре модели образования холдинга.

1. Модель учреждения.

С точки зрения правовых, налоговых и финансовых последствий самой простой формой создания холдинга является формирование первичной сферы долевого участия. После этого производится покупка дополнительных долей участия (см. рис. 9).

 

       ┌─────────────┐

       │  Инвесторы  ├◄─────── Спрос на финансирование

       │             ├──────►─ Вложение капитала

       └─────────────┘                      │

                                            │

       ┌─────────────┐    Доли/акции   ┌────┴─────┐

       │  Инвесторы  ├◄─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┤  Холдинг │

       │             │                 └──────────┘

       └──┬───┬───┬──┘

          ▲   ▲   ▲

          │   │   │

          │   │   │

       Позже покупка дополнительных долей участия

 

              Рисунок 9. Модель учреждения

 

Модель учреждения является типичной для холдинговых концепций в тех случаях, когда должен быть сформирован финансовый холдинг. Следующей сферой использования данной модели являются операции, при которых финансирование покупки долей (голосующих акций) продаваемых обществ осуществляется главным образом за счет заемных средств.

Холдинговые компании могут создаваться и путем последовательного создания обществ и последующего их присоединения к группе. Именно так действовал "стальной король" Эндрю Карнеги почти 130 лет назад *(84). В своей автобиографии он пишет о том, что только после того, как созданное им хозяйственное общество доказывало свою эффективность, он включал его (тем или иным способом) в свою группу. Такая политика позволяла ему избежать больших потерь при неэффективной работе или банкротстве нового хозяйственного общества. Тактики последовательного присоединения придерживается и компания "Макдоналдс" *(85). В качестве вклада она передает торговую марку, технологию менеджмента и т.д.

2. Модель слияния.

Суть данной модели заключается во внесении в холдинг долей участия, уже имеющихся в действующих хозяйственных обществах (см. рис. 10).

 

           ┌──────┐       ┌──────┐      ┌──────┐       ┌──────┐

           │   А  ├◄─────►┤   Б  │      │  А   │       │   Б  │

           └───┬──┘       └──┬───┘      │ 65%  │       │  35% │

               │   Договор   │          └───┬──┘       └───┬──┘

               │    услуг    │              ▼              ▼

               │             │────────► ┌───┴──────────────┴─────────┐

               │             │          │          Холдинг           │

    ┌──────────┴─────┐ ┌─────┴───────┐  └────────────────────────────┘

    │Производственный│ │    Сеть     │  ┌────────────────┐ ┌──────────┐

    │    комплекс    │ │по реализации│  │Производственный│ │ Сеть по  │

    │                │ │             │  │    комплекс    │ │реализации│

    └────────────────┘ └─────────────┘  └────────────────┘ └──────────┘

 

                         Рисунок 10. Модель слияния

 

В данном случае прежние компаньоны (собственники) передают свои доли участия в действующих хозяйственных обществах вновь создаваемому холдингу, в котором им предоставляются права долевого участия.

Затем, в зависимости от поставленной цели, осуществляется интеграция самостоятельных обществ в правовой и управленческо-организационной области. Поскольку дочерние общества холдинга являются самостоятельными юридическими лицами, то при этом отпадает необходимость сложных процессов реорганизации (разделения или слияния). Холдинговая концепция модели слияния призвана обеспечить общую экономическую направленность его участников.

В модели слияния следует особо учитывать и анализировать возможные налоговые последствия, вытекающие из действующего законодательства. Внесение в холдинг долей участия может осуществляться по балансовой стоимости. При внесении акций в акционерную холдинг-компанию следует различать два обстоятельства.

Во-первых, привнесение долей участия акционерной компании в акционерную холдинг-компанию с нейтральным результатом возможно при условии, что холдинговая компания на основании своего долевого участия, включая принятые доли, имеет большинство прав голоса в привнесенном обществе. При этом холдинговая компания может предоставить старым участникам холдинга наряду с новыми долями дополнительные "выгоды".

В акционерных компаниях ЕС такое привнесение долей участия с нейтральным результатом возможно лишь тогда, когда акционерная холдинг-компания получит большинство прав голоса. Дополнительные ответные услуги могут предоставляться, если их объем не превышает 10% номинальной стоимости отданных долей. Если холдинг реализует доли участия в течение 7 лет после привнесения, то отпадает необходимость привнесения долей с нейтральным результатом.

Во-вторых, долевые участия менее 100% могут передаваться без реализации прибыли. Предпосылкой при передаче долей участия, которые находились в имуществе хозяйственного общества, является то, что доли участия в холдинговой компании эквивалентны по своему виду, стоимости и своей функции (управляющая роль). Привнесение долей является проблематичным в том случае, когда многие владельцы вносят свои доли участия и происходит изменение квот долевого участия, а при данных условиях - потеря большинства прав голоса.

Если долевое участие владельца в обществе находилось в частной собственности владельца и составляло более 25% (существенное долевое участие), то существует возможность передавать доли участия путем скрытого вклада, нейтрального в налоговом отношении.

Если процентные границы долевого участия не принимаются во внимание, то представляется следующая возможность: из прежнего общества создается товарищество. В это товарищество вносится с нейтральным результатом долевая часть хозяйственного общества с принадлежащим ему наименьшим долевым участием. Отделенная после этого часть хозяйственного общества (с наименьшим долевым участием) вносится затем в создаваемый холдинг.

Один из способов создания холдинговых компаний в модели слияния - посредством последовательного присоединения или получения контроля над хозяйственными обществами, которые объединены одним видом бизнеса (машиностроение, пищевая промышленность, сельское хозяйство и т.д.). Это так называемая горизонтальная интеграция.

Основная цель таких холдингов - завоевание новых секторов рынка. В качестве примера здесь можно привести тот факт, что руководители ведущих Британских табачных компаний British-American Тobacco (BAT) и Rothmans International, занимающих второе и четвертое места в мире по объемам продаж, объявили о планах создания единого холдинга, который станет крупнейшим мировым производителем табачной продукции. Сумма сделки оценивается в 13 млрд. фунтов стерлингов. Новая компания с общим обьемом продаж 21,32 млрд. долларов и мощностью 1 трлн. сигарет в год будет контролировать около 17% мирового рынка.

Второй путь образования холдинговых компаний - это объединение хозяйственных обществ единого технологического цикла (от сырья до готовой продукции). Это так называемая вертикальная интеграция. Главной целью такого объединения является снижение общих издержек, достижение ценовой стабильности, повышение стоимости компании. Примером может служить объединение электростанции и угольного разреза в Приморском крае. Из Приморской ГРЭС и Лучегорского разреза образовалась компания ЛуТЭК, контрольный пакет которой достался РАО ЕЭС России. Цели этого смелого эксперимента были вполне определенны - снизить себестоимость электроэнергии (а это серьезная проблема в Приморском крае) и справедливо распределить деньги между энергетиками и угольщиками. Благодаря этому объединению объем производства вырос на 6%, себестоимость угля снизилась на 3%, электроэнергии - на 17%, а прибыль возросла на 59%. На практике имеются примеры объединения не только отдельных хозяйственных обществ, но и холдинговых компаний *(86).

Транснациональные и национальные компании объединяются по аналогичным схемам. При объединении крупнейших бельгийского и индийского пивных холдингов была реализована следующая схема: учредив на паритетных началах управляющую компанию SUN-Interbrew (на базе Sun-Brewing), каждый получил по 34% акций; в качестве вклада в уставный капитал бельгийцы передали акции заводов Россар, Десна, товарную марку пива "Stella Artois" плюс 40 млн. долларов; индийцы - акции заводов и сбытовую сеть; кроме того, было согласовано, что 32% акций новой компании будет продаваться по открытой подписке *(87).

3. Модель делегирования функций управления.

В случае данной модели происходит образование "квазихолдинга" путем переноса функций управления на менеджмент-компанию холдинга или зависимые общества, руководство которыми осуществляется по доверенности.

Центральным элементом этой модели является передача функций управления специальным управленческим обществам на основе двусторонних договоров. При этом "децентрализация" имущества, как это происходит в модели разделения, или "централизация" долей участия, типичная для модели слияния, не проводится. В модели делегирования функций управления по договору следует различать два варианта:

- делегирование функций управления холдингом;

- делегирование оперативных управленческих функций.

При делегировании функций управления холдингом владельцы долей зависимых или дочерних обществ передают свои функции управления и права голоса центральному "менеджмент-обществу". Это хозяйственное общество берет на себя функции материнского общества, которое руководит холдингом. Исходные структуры долевого участия остаются неизменными. По своей структуре неизменными остаются также хозяйственные общества объединения.

При делегировании оперативных управленческих функций передаются не функции общества по управлению холдингом, а соответствующие оперативные управленческие функции общества, руководящего хозяйственными обществами. Общество по управлению хозяйственными обществами использует основной капитал и оборотный капитал материнского общества и управляет им. Сделки совершаются от имени материнского общества. Соединение имущества и результатов деятельности осуществляется только статистически. Организация требует меньших затрат и может осуществляться нейтрально в налоговом отношении. Следует создать только общество по управлению хозяйственными обществами.

Модель управления хозяйственными обществами особенно естественна при децентрализации функций самостоятельного хозяйственного общества и как предварительная ступень к "истинной" концепции холдинга. Поэтому эта модель интересна для средних хозяйственных обществ, особенно для тех, которые построены на основе семейного долевого (акционерного) участия, которые хотят передать сначала только оперативные управленческие функции управляющим - не членам семьи, не прекращая оказывать влияние на имущество семейной компании.

4. Модель разделения.

Данная модель может реализовываться в следующих формах:

1) путем полного разделения структурных единиц *(88) хозяйственного общества или основного общества (см. рис. 11);

 

   ┌──────────────────────────────────┐

   │            Структура             │          Структура холдинга

   │          хозяйственного          │

   │            общества              │ ┌─────────────────────────────────┐

   │   ┌─────────────────────────┐    │ │      Руководство холдингом      │

   │   │       Руководство       │    │ └─────┬────────────┬──────────┬───┘

   │   └────────────┬────────────┘    │       │            │          │

   │      ┌─────────┼───────────┐     ├──►    │            │          │

   │ ┌────┴───┐ ┌───┴────┐ ┌────┴───┐ │ ┌─────┴────┐ ┌─────┴────┐┌────┴───┐

   │ │ Отдел 1│ │ Отдел 2│ │ Отдел 3│ │ │ Дочернее │ │ Дочернее ││Дочернее│

   │ └────────┘ └────────┘ └────────┘ │ │ общество │ │ общество ││общество│

   └──────────────────────────────────┘ │     1    │ │    2     ││   3    │

                                        └──────────┘ └──────────┘└────────┘

 

                 Рисунок 11. Образование путем полного разделения

                                    структурных единиц

 

2) путем отделения части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества (модель выделения дочернего общества) (см. рис. 12);

 

  ┌───────────────────────────────────┐

  │    ┌─────────────────────────┐    │

  │    │        Руководство      │    │

  │    └─────────────┬───────────┘    │

  │┌─────────────────┼───────────────┐│

  ││                 │               ││

  ││     Оперативная хозяйственная   ││

  ││          деятельность           │├───────── Владельцы

  ││                 │               ││          акций/долей

  ││     ┌───────────┴─────────┐     ││

  ││┌────┴─────────┐   ┌───────┴────┐││

  │││  Структурная │   │ Структурная│││

  │││   единица 1  │   │  единица 2 │││

  ││└──────────────┘   └────────────┘││

  │└─────────────────────────────────┘│

  └─────────────────┬─────────────────┘

                    │ 1

                    ▼

  ┌─────────────────┴─────────────────┐

  │        Часть руководства          │

  │   и производственно необходимые   ├──────┐

  │    объекты (дочернее общество)    │      │

  └───────────────────────────────────┘      │

  ┌───────────────────────────────────┐      ├─── Владельцы

  │┌────────────────┐ ┌──────────────┐│      │   акций/долей

  ││   Оперативная  │ │  Оперативная ││      │

  ││   структурная  │ │  структурная │├──────┘

  ││    единица 1   │ │   единица 2  ││

  │└────────────────┘ └──────────────┘│

  └──────────────────┬────────────────┘

                     │ 2

                     ▼

  ┌──────────────────┴────────────────┐

  │    ┌─────────────────────────┐    │

  │    │          Холдинг        │    ├────────── Владельцы

  │    └─────────────┬───────────┘    │          акций/долей

  └──────────────────┼────────────────┘

  ┌──────────────────┴────────────────┐

  │┌────────────────┐ ┌──────────────┐│

  ││   Оперативная  │ │  Оперативная ││

  ││   структурная  │ │  структурная ││

  ││    единица 1   │ │   единица 2  ││

  │└────────────────┘ └──────────────┘│

  └───────────────────────────────────┘

 

      Рисунок 12. Образование путем отделения части из самостоятельного

                                  хозяйственного общества

 

3) путем деления больших компаний при их реструктуризации.

При полном разделении структурные единицы хозяйственного общества или материнского общества передаются в холдинг следующим образом:

- посредством продажи уже существующих дочерних обществ материнского общества;

- предоставлением долевых прав путем полного разделения общества и внесения вещного (имущественного) вклада в дочерние хозяйственные общества материнского общества или нового холдинга.

Прежний круг владельцев долей остается неизменным. В зависимости от того, какие цели преследуются холдинг-концепцией и какая роль отводится холдингу, необходимо заново определить функции прежнего материнского общества. Как правило, модель разделения направлена на децентрализацию структурных единиц.

С точки зрения управления и структурной организации новые юридически самостоятельные единицы - хозяйственные общества - следует организовывать по новой структуре таким образом, чтобы они были стратегически и функционально дееспособными. При этом под стратегической дееспособностью понимается то, что вновь созданное общество самостоятельно определяет свою стратегию в определенной сфере деятельности.

Полное разделение не должно приводить к тому, чтобы сферы деятельности между несколькими обществами разделялись так, чтобы ни одна из вновь возникших единиц не смогла сформулировать независимую и четкую политику. Для децентрализованной холдинговой концепции это означает, что произойдет разъединение стратегии (холдинга) и оперативной хозяйственной деятельности (дочерней компании). Скорее в отношении между холдинговой компанией и дочерним обществом следует определить направления деятельности, относящиеся к компетенции головной компании холдинга, и направления хозяйственной деятельности, входящие в компетенцию хозяйственных обществ - участников холдинга.

Следует также учитывать, что хозяйственные общества децентрализованной холдинговой схемы свободно распоряжаются всеми центральными функциями, связанными с результатом деятельности. Тем самым особое значение в модели разделения приобретает проблема пересечения, сопряжения функций хозяйственных обществ.

В ходе разделения имущество хозяйственного общества, необходимое для производства, в принципе не должно оставаться в холдинге. В данном случае предпочтительна реализация с последующим возвратом прибыли владельцам (участникам) холдинга. Кроме того, следует обдумать организацию разделения хозяйственного общества между владельцами холдинга и дочерними хозяйственными обществами, принимая во внимание необходимое обеспечение финансовой дееспособности *(89).

Выбор подходящей юридической формы нового холдинга и его дочерних обществ зависит при этом не только от желаемой степени децентрализации, возможностей долевого участия и т.д., но и, так же как и в модели слияния, от налоговых последствий.

Налоговый нейтралитет такого процесса наряду с видом передаваемой собственности особенно зависит от выбранной юридической формы новых дочерних обществ. При образовании дочернего общества организационные возможности вновь ограничиваются, ибо доли в обществах могут вноситься по балансовой стоимости.

При отделении части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества передача прав может привести к активизации скрытых резервов. Кроме того, оперативную хозяйственную деятельность единого хозяйственного общества целесообразнее не разделить между несколькими независимыми друг от друга обществами, а интегрировать в единое целое. Критериями принятия решений могли бы быть, например, необходимость стратегической и функциональной дееспособности или сохранение существующей структуры руководства.

Реальный раздел хозяйственного общества может осуществляться в вертикальном направлении. Будущий холдинг возникает при этом путем передачи вновь создаваемому дочернему обществу определенных прав руководства и необходимого имущества, как правило. На следующем этапе прежние владельцы передают в новый холдинг свои доли участия в зависимых или дочерних обществах.

Значительное количество холдинговых компаний образовалось и путем деления больших компаний при их реструктуризации. Такой способ был характерен для многих российских предприятий в начале 90-х г. при переходе на самоокупаемость. Трансформация приводила к созданию большого числа дочерних компаний (бывших производств) со 100%-ым участием материнской компании *(90). Как уже отмечалось выше, этот путь один из самых распространенных в России, поэтому целесообразно осветить его подробнее исходя из существующей российской практики.

Основная задача, решаемая при проведении реструктуризации предприятий в России в начале 90-х, - создание структуры, обеспечивающей как достаточную гибкость в условиях быстро изменяющейся внешней среды, так и сохранение эффекта масштаба, присущего крупным предприятиям и дающего им значительные конкурентные преимущества. Наиболее действенно поставленная задача решается путем построения структур холдингового типа, в которых основное общество, отвечающее за согласованность действий входящих в холдинг структур, обеспечивает реализацию эффекта масштаба, а входящие в него дочерние общества используют преимущества, основанные на быстроте принятия решений и связанной с ней гибкости при производстве и продвижении товаров на рынке.

Скорость принятия решений в децентрализованных структурах обеспечивается за счет снижения количества решений, принимаемых каждым уровнем управления основной компании, повышения их качества вследствие сокращения времени на их проработку и ответственности работников за их принятие, более четкого распределения ответственности и полномочий.

Построение холдинговых структур на базе действующих предприятий преследует несколько целей:

- создание структуры, ориентированной на потребителя;

- повышение эффективности управления;

- повышение мотивации труда, прежде всего высшего управленческого персонала;

- упрочение финансового положения за счет диверсификации производства.

Построение холдинга возможно за счет выделения структурных подразделений в юридически самостоятельные дочерние общества (внутренняя реструктуризация) и приобретения долей в уставном капитале действующих организаций.

Отсутствие в российском законодательстве специальных норм, регулирующих деятельность холдинговых структур, существенно ограничивает возможности их построения. Полноценная холдинговая структура, отвечающая двум основным принципам построения - управляемости и приоритетного развития перспективных направлений, может быть реализована только на основе формирования у основного общества пакета долей (акций) дочернего, составляющего более 50% его уставного капитала.

Формирование холдинга путем вычленения дочерних обществ осуществляется либо через реорганизацию основного общества в форме выделения, либо через учреждение дочерних обществ. Второй путь предпочтительнее, так как проведение реорганизационных процедур в основном обществе предполагает возникновение:

- у акционеров права требования выкупа принадлежащих им акций;

- у кредиторов права требования от общества прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков, что может привести к финансовым потерям у основного общества.

Соответствующее решение принимается общим собранием.

Решение о создании дочернего общества отнесено к исключительной компетенции совета директоров и, следовательно, может приниматься более оперативно.

Следует указать на особенность реструктуризации государственных предприятий. Согласно Временному положению о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, была предусмотрена следующая схема реструктурирования отношений собственности: находящиеся в государственной собственности пакеты акций дочерних предприятий и иные активы должны были вноситься в уставный капитал учреждаемого материнского общества холдинга; взамен государство получало в собственность соответствующий пакет акций этого общества *(91).

В целях оптимального использования имущества хозяйственного общества и снижения непроизводительных затрат, связанных с избыточными фондами, Министерство экономики (ныне - Минэкономразвития РФ) рекомендовало следующие действия: выделение вспомогательных и иных производств в самостоятельные структурные подразделения (малые хозяйственного общества), сдача в аренду и вывод неиспользуемых фондов, в том числе земель, и т.д. *(92) То есть опять же речь идет не о чем ином, как о реструктуризации, хотя это слово здесь не встречается, вместо него употребляется "реформа".

Вывод отдельных производств в отдельные хозяйственные общества, разукрупнение производства, когда это экономически выгодно, просчитано, - почему бы нет, тем более что Минэкономразвития РФ предписывает это делать. А чтобы понять, хорошо это или плохо, нужно время. Хотелось бы также в качестве итога привести мнение специалиста в данной области: "...банкротство - это по своей сути не разрушительная, а как раз созидательная мера, направленная в первую очередь на восстановление нормальной работы предприятия. Лишь те материальные ресурсы и структуры управления ими, которые в принципе не могут эффективно использоваться (т.е., грубо говоря, приносить прибыль), должны быть ликвидированы. Но в большинстве случаев, если опираться на приведенные выше оценки, нет принципиальной необходимости ликвидировать предприятие" *(93).

Все приведенные выше процедуры образования холдинговых компаний могут осуществляться следующим образом:

1) путем скупки акций на вторичном рынке, которую осуществляет брокер;

2) путем обмена акциями, специально эмитированными для этого каждым хозяйственным обществом. Именно так поступил генеральный директор "Уралмашзавода" для получения контроля над "Ижорскими заводами" (каждая группа являлась холдингом). Для этого он провел дополнительную эмиссию и обменял весь пакет дополнительной эмиссии на уже имевшийся пакет "Ижорских заводов". Из-за разницы в стоимости пакетов он получил контроль над заводом за небольшой процент своих акций;

3) путем создания специальной управляющей компании, куда учредители передают пакеты акций хозяйственных обществ, которые они хотят включить в холдинг. При этом передаваемые акции предприятий обменивались на эмитированные акции этой компании;

4) путем передачи ключевых для данного бизнеса патентов, авторских прав, ноу-хау (пример - компания "Макдоналдс").

В последнее время и в нашей стране стал использоваться популярный на западе агрессивный способ получения контроля над хозяйственными обществами через процедуры банкротства. "На рынке банкротств сформировалась жесткая и закрытая система перераспределения собственности", - пишет "Эксперт". Причем получить контроль над конкурентом или даже купить его можно, приобретя долги этого хозяйственного общества и осуществив необходимые действия, определяемые Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" *(94). Кстати, процедура банкротства широко используется для преобразований и разделения частей холдинговых структур, отчуждения части какой-либо группы с последующим включением в свой холдинг. Снова процитируем журнал "Эксперт": "Девяносто пять процентов сегодняшних банкротств в России осуществляются в целях передела собственности и происходят в рамках процесса, когда какая-либо коммерческая структура строит свою вертикаль" *(95). Судя по публикациям "Эксперта" и "Коммерсанта", это почти универсальный способ приобретения предприятий в России.

Косвенно об этом можно судить по активности наших законодателей, просматривая мониторинг законодательства. Например, указание ЦБ РФ, регулирующее процедуру замены обязательств банков на их конвертируемые обязательства *(96), - владельцы этих обязательств могут обменять их на акции банка-должника, а потом продать его имущество.

Следует отметить еще один способ образований холдингов (как "сверху", так и "снизу") - объединение производителей и финансовых структур. Например, скупка каким-либо банком пакетов акций предприятий привела к тому, что банки стали владеть разными по обьему пакетами предприятий из разных отраслей. Через какое-то время банки были вынуждены создавать управляющие компании, в которые и передали пакеты акций предприятий из одного вида бизнеса, а "лишние" хозяйственные общества вынуждены были "сбросить". Так поступали банки "Менатеп", "Онексим-банк" и др.

Образование "снизу" происходило, когда промышленные хозяйственные общества для привлечения инвестиций и повышения привлекательности совместно с инвестором (часто с группой инвесторов, которые образуют синдикат) создавали управляющую компанию. Доли акций определялись исходя из оценки стоимостей предприятий и долей инвесторов.

Для реализации этой процедуры осуществляется подготовка проспекта эмиссии и его размещение: частное (как в данном случае) или открытое.

В отличие от случая с отдельным хозяйственным общестом для создания холдинговой структуры практически всегда используется частное размещение.

Зачастую в уже созданных и успешно работающих холдингах проводятся слияния, разделения и поглощения.

 

§ 4. Некоторые ограничения и проблемы при создании холдингов в России

 

Следует отметить, что при создании холдинговой компании в России перед учредителями встает ряд проблем.

Первый вопрос - как создать такую структуру холдинга, при которой связи между его участниками (хозяйственные, административные и др.) не будут противоречить законодательству.

Наиболее часто встречаются такие ограничения, как антимонопольные запреты и другие ограничения хозяйственного права.

Законодательство накладывает ряд ограничений, затрудняющих "прямое" управление дочерними хозяйственными обществами со стороны холдинга *(97).

Прежде всего, это особый механизм совершения сделок, в которых имеется заинтересованность.

Порядок совершения сделок с заинтересованностью был урегулирован гл. 11 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" существенно изменил указанный порядок. Пункт 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в редакции Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ) расширил перечень лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделки.

В соответствии с новой редакцией Закона такими лицами признаются член совета директоров, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества или акционер общества, имеющие совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.

Понятие аффилированных лиц определено, как указывалось выше, Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующими дополнениями и изменениями).

Статьей 82 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено, что потенциально заинтересованные лица обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию:

- о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);

- о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;

- об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Кроме того, общество обязано вести учет своих аффилированных лиц в порядке ст. 93 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Основными проблемами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сама по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выход на новые рынки и т.п. уже являются предметом пристального внимания антимонопольных органов. Поэтому, чтобы правильно сформировать холдинговую структуру, все возможные варианты нарушения антимонопольного законодательства нужно знать заранее и соответственно планировать деятельность по созданию холдинга.

Согласно п. 1 ст. 17 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" слияние и присоединение коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 200 тыс. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа.

В этих случаях лица или органы, принимающие решение о слиянии либо присоединении коммерческих организаций, представляют в антимонопольный орган помимо документов, представляемых в регистрирующий орган в соответствии с законодательством Российской Федерации, ходатайство о даче согласия на слияние либо присоединение коммерческих организаций, сведения об основных видах деятельности и объеме производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг) и иную информацию, в том числе на магнитном носителе, предусмотренную перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом.

Антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов.

Антимонопольный орган также должен быть уведомлен заявлением учредителей (одного из учредителей) в 20-дневный срок со дня государственной регистрации (внесения изменений в государственный реестр) о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов по балансу превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда.

При создании холдинга следует обратить внимание на выполнение требования о получении предварительного согласия и последующего уведомления антимонопольного органа, так как государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без такого согласия, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции).

На практике при создании холдинга чаще встречается ситуация приобретения контролирующими хозяйственными обществами различного вида прав по отношению к подконтрольным лицам. Это могут быть следующие случаи:

- лицом или группой лиц, за исключением учредителей хозяйственного общества при его образовании, приобретаются акции (доли) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей);

- одним хозяйствующим субъектом или группой лиц приобретаются в собственность или пользование основные производственные средства или нематериальные активы другого хозяйствующего субъекта, и балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество;

- лицом (группой лиц) приобретаются права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Во всех вышеперечисленных вариантах, а также в их сочетании, согласно ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" требуется предварительное согласие антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица.

В то же время проблемы с получением разрешения и уведомлением антимонопольных органов возникают только при выполнении определенных условий. Так, предварительное согласие на осуществление таких сделок требуется только в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 200 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из этих лиц является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

Для совершения вышеуказанных сделок лица обязаны представить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить информацию, необходимую для вынесения решения в соответствии с перечнем информации, утверждаемым антимонопольным органом. Данный перечень подробно определен в приказе Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 13 ноября 1995 г. N 145 "Об утверждении и направлении на регистрацию Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Кроме получения предварительного согласия на совершение сделки, антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в 45-дневный срок после совершения вышеуказанных сделок, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, часто приходится представлять информацию в антимонопольные органы 2 раза: до и после совершения сделок.

При обращении в антимонопольный орган (обычно для обществ, не являющихся монополистами, это территориальные управления Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства *(98)) следует подготовить документы двух типов. Это уведомления или запросы на совершение конкретных действий.

Существует два основных типа уведомлений:

1) уведомление об учреждении общества;

2) уведомление о вхождении физического лица в органы управления двух хозяйствующих субъектов.

Такие уведомления (пусть даже и не содержащие полной информации) необходимо представить в срок до 45 дней с момента возникновения события, повлекшего обязанность уведомления.

Иная ситуация наблюдается с запросами (ходатайствами) на совершение каких-либо действий, направляемыми в адрес антимонопольного органа. Чаще всего требуется получить разрешение от антимонопольного органа, во-первых, на сделки по передаче одним хозяйствующим субъектом в собственность или пользование (например, в аренду) другому хозяйствующему субъекту более 10% основных средств и, во-вторых, на приобретение (точнее, "любое приращение"; см. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32) доли в уставном капитале общества, размер которой превышает 20% УК. При этом процент передаваемых основных средств (включая незавершенное строительство) определяется по данным бухгалтерского баланса на конец того квартала, в котором подано ходатайство. Совершение сделок, требующих предварительного разрешения антимонопольного органа, до получения разрешения связано с риском признания таких сделок недействительными по иску антимонопольного органа (по сути, в силу их ничтожности) со всеми вытекающими последствиями.

В соответствии с п. 4 ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружит, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной или участниками сделок по требованию антимонопольного органа в установленный им срок не представлена информация в соответствии с п. 3 указанной статьи, а также сведения об источниках, об условиях получения и о размерах денежных средств и иного имущества, необходимых для совершения сделок, указанных в п. 1 данной статьи, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов *(99).

Таким образом, для реализации схемы холдинга, основанной на осуществлении вышеперечисленных мероприятий, обязательно должно быть получено согласие антимонопольного органа. Данный вопрос является очень важным, и, к сожалению, ему не всегда уделяется достаточное внимание - санкции, предусмотренные за нарушение антимонопольного законодательства, достаточно жестки. Неисполнение решений антимонопольного органа является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции).

Нередко наложение антимонопольным органом соответствующих санкций ставит под угрозу само существование холдинговой компании. Так, решение антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев.

Таким образом, соблюдение ограничений, предусмотренных антимонопольным законодательством, является одним из важнейших моментов при составлении юридической схемы формирования холдинговой компании. Для этого необходимо прежде всего своевременно получать разрешения и уведомлять антимонопольные органы о предстоящих сделках, удовлетворяющих приведенным выше условиям.

Второй важный момент при организации холдинга - избежание доминирующего положения при образовании группы лиц, а также в дальнейшем, так как группа лиц рассматривается антимонопольным законодательством в целом как одно лицо.

 

Глава III. Правовые основы управления холдингом (холдинговые правоотношения)

 

§ 1. Договорные основы управления холдингом

 

Управленческие отношения между холдинговой компанией и дочерними хозяйственными обществами холдинга характеризуются тем, что участники холдинга принадлежат к различным объектам управления и на отношения между руководителями и подчиненными наслаиваются соответствующие властные и коммуникационные отношения через юридическо-уставную структуру. Поэтому при управлении холдинговым объединением следует различать управление дочерним хозяйственными обществами холдинга в зависимости от их организационно-правовой формы, а также управление холдингом с учетом его правовой формы. В сравнении с самостоятельным хозяйственным обществом особенность холдинговых структур заключается в том, что правовая самостоятельность и установленные законом минимальные полномочия гарантируют дочерним предприятиям холдинга минимальные функции управления.

В существующем ныне проекте Федерального закона "О холдингах" управление в холдинге осуществляется головной компанией, однако указанный проект не может отразить всего многообразия возможных форм управления, поэтому полагаем необходимым зафиксировать основы управления в договоре между участниками, который позволит достаточно четко разделить полномочия головной компании и права дочерних хозяйственных обществ. В настоящем параграфе рассмотрены основы управления, выработанные практикой, которые целесообразно отражать в указанных выше договорах.

При разработке холдинговой концепции следует прежде всего установить желаемую для экономики производства степень автономии каждого дочернего общества. Соответственно этому дочерние хозяйственные общества холдинга, которые достигли высокой степени экономической автономии или нуждаются в таковой, должны иметь такой договор с головным обществом, который гарантирует необходимую автономию в принятии решений и автономию на пользование информацией. Кроме изолированных и ограниченных функций по управлению дочерними хозяйственными обществами холдинга, холдинг должен выполнять управленческие функции, касающиеся всего объединения.

Управление всем объединением достигается, с одной стороны, юридическими инструментами интеграции (такими, как договоры купли-продажи долей, присоединение и т.д.), но прежде всего путем управленческих и структурно-организационных регламентаций (коммуникация, мотивация, санкция, разделение труда и т.д.) *(100).

Главными задачами управления холдингом являются осуществление политики холдинга, планирование и организация деятельности, а также контроль за деятельностью холдинга.

Первичные и, конечно, не делегируемые подчиненным хозяйственным обществам функции управления холдингом содержат задачи, которые соответствуют задачам головной компании по руководству "долевым участием". Конкретными задачами являются:

- проведение необходимых мероприятий по получению, обработке и передаче информации, организация периодических отчетов, запрос и подготовка плановых показателей для хозяйственных обществ;

- контроль за ходом оперативной хозяйственной деятельности и проведение контроля за общими результатами;

- участие, а также задачи проверки и контроля при составлении годовых балансов;

- участие в распределении прибыли и увеличении собственного капитала;

- организация деятельности холдинга (слияние внутри холдинга, заключение договоров с хозяйственными обществами и т.д.);

- покупка и продажа долей участия в обществах, входящих в холдинг, включая стратегическое и оперативное планирование инвестиций и дезинвестиций долевого участия.

Будучи акционером или участником, головное общество (холдинговая компания) принимает первоочередные управленческие решения, касающиеся кадровой политики: назначение или освобождение от должности ответственных руководителей предприятий и их органов управления.

Холдинговая компания как "сопровождающая" управленческая инстанция может активно поддерживать свои дочерние хозяйственные общества в их хозяйственном развитии. Она предпринимает меры, указывает на проблемы или дает рекомендации. Однако холдинговая компания не ограничивает автономию дочерних обществ в принятии решений в их повседневной хозяйственной деятельности. Непосредственное управленческое влияние головного общества на оперативную хозяйственную деятельность дочернего хозяйственного общества целесообразно только в некоторых ситуациях, ограниченных во времени и с привлечением оперативного менеджмента. В первую очередь сюда относятся:

- значительные негативные отклонения от цели, которые продолжительно оказывают влияние на все объединение (значительное ухудшение результатов, кризисные ситуации, угрожающие существованию дочернего хозяйственного общества, и т.д.);

- управление дочерними хозяйственными обществами, которые частично или полностью соединены друг с другом в части производства продукции и услуг (например, общество по сбыту и производственное общество);

- смещение (управленческих) функций на холдинг в рамках синергетического менеджмента холдинга;

- возникновение новых рынков или вхождение в "рынки холдинга", которые вызывают необходимость прямого управления через вышестоящую инстанцию.

Общей целью развития холдинга (изменение портфеля долевого участия), а также финансирования холдинга является повышение рыночной ценности холдинга как единого целого. Поэтому при принятии решения о введении холдинговой концепции можно ответить положительно на вопрос об (ожидаемом) вкладе холдинга в создание стоимости. Ибо дополнительная польза от холдинга, реализованная благодаря управлению холдингом, оправдывает холдинг как концепцию управления и тем самым существование союза как единого целого.

Наряду с этими основными функциями холдинг может централизованно выполнять для своих участников вторичные функции ("плановые функции"), за исключением торгово- и акционерно-правовых функций (правление, управление делами фирмы, наблюдательный совет).

Функции холдинга и централизация услуг должны следовать специфичным для холдинга принципам:

1) все функции, относящиеся к хозяйственной деятельности, возлагаются на дочерние общества холдинга;

2) все функции по доходам холдинга должны выполняться холдингом;

3) принцип профессионализации - каждое хозяйственное общество холдинга исполняет свои специфические функции.

Указанные принципы должны быть четко зафиксированы в уставах участников холдинга.

Существенным аспектом может быть также самостоятельное и независимое выполнение задач высшим руководством холдинга. Централизация этих задач будет иметь преимущество тогда, когда проблемные конфликты между хозяйственными обществами - участниками холдинга или конкуренция ввиду недостаточных ресурсов затрудняют эффективное сотрудничество подразделений холдинга.

Централизация внутри холдинга однородных функций (например, налоги, ревизия) имеет своей целью использование преимуществ специализации. Вследствие этого возникает многолинейная система с многообразными отношениями между функциональными сферами руководства холдинга и подразделениями хозяйственного общества. Практика показывает, что организация управления холдингом может иметь место в двух формах: во-первых, в форме функционально-организационной структуры и, во-вторых, в форме дивизиональной организационной структуры.

При функционально-организационной структуре разделенные функционально отделы дочернего хозяйственного общества управляются соответствующими подразделениями головного общества, интегрирующими какую-либо функциональную деятельность (см. рис. 13). Форма функционально-организационной структуры наблюдается, правда, в небольшом количестве дочерних обществ, производящих относительно однородные продукты для национальных рынков. Такая управленческая структура может привести к трудностям в координации деятельности многочисленных дочерних предприятий, занимающихся неоднородной деятельностью в различных регионах, в хозяйственных обществах, ведущих внешнеэкономическую деятельность, что может повлечь за собой значительный ущерб вследствие низкой эффективности управления.

 

  ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

  │        ┌───────────────────────────────────────────────────┐         │

  │        │         Управляющая холдинговая компания          │         │

  │        └───────────────────────────────────────────────────┘         │

  │                                                                      │

  │              ┌───────────────────────────────────────┐               │

  │              │         Руководство холдинга          │               │

  │              └────────────────────┬──────────────────┘               │

  │       ┌─────────────┬─────────────┼─────────────┬─────────────┐      │

  │┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐│

  ││  Кадровый  ││    Отдел   ││ Финансовый ││ Юридический││ Бухгалтерия││

  ││   отдел    ││планирования││   отдел    ││   отдел    ││            ││

  │└────────────┘└────────────┘└────────────┘└────────────┘└────────────┘│

  └──────────┬────────────────┬────────────────┬───────────────┬─────────┘

             │                │                │               │

     ┌───────┴──────┐ ┌───────┴──────┐ ┌───────┴─────┐ ┌───────┴──────┐

     │   Дочернее   │ │   Дочернее   │ │   Дочернее  │ │   Дочернее   │

     │  общество 1  │ │  общество 2  │ │  общество 3 │ │  общество 4  │

     └──────────────┘ └──────────────┘ └─────────────┘ └──────────────┘

 

            Рисунок 13. Функционально-организационная структура

 

При дивизиональной организационной структуре каждое подразделение головной компании осуществляет управление деятельностью отдельной группы дочерних обществ в целом (см. рис. 14). Дивизиональная организационная структура управления представляется более оптимальной потому, что таким путем децентрализованная структура холдинга может аналогично копироваться внутри холдинга. Благодаря концентрации в холдинге общих проблем управление холдингом на основе этой модели становится более оперативным, более чувствительным к изменениям.

 

  ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

  │        ┌───────────────────────────────────────────────────┐         │

  │        │         Управляющая холдинговая компания          │         │

  │        └───────────────────────────────────────────────────┘         │

  │                                                                      │

  │              ┌───────────────────────────────────────┐               │

  │              │         Руководство холдинга          │               │

  │              └────────────────────┬──────────────────┘               │

  │       ┌─────────────┬─────────────┴───────────┬───────────────┐      │

  │┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐            ┌──────┴───────┐┌──────┴─────┐│

  ││  Сектор 1  ││   Сектор 2 │            │   Сектор 3   ││   Регион   ││

  ││  (химия)   ││ (материалы)│            │(оборудование)││   (США)    ││

  │└────────────┘└────────────┘            └──────────────┘└────────────┘│

  └──────────┬────────────────┬────────────────┬───────────────┬─────────┘

             │                │                │               │

     ┌───────┴──────┐ ┌───────┴──────┐ ┌───────┴─────┐ ┌───────┴──────┐

     │   Дочернее   │ │   Дочернее   │ │   Дочернее  │ │   Дочернее   │

     │  общество 1  │ │  общество 2  │ │  общество 3 │ │  общество 4  │

     └──────────────┘ └──────────────┘ └─────────────┘ └──────────────┘

 

            Рисунок 14. Дивизиональная организационная структура

 

Дивизиональную схему использовала, в частности, компания "ЮКОС" при реорганизации своей структуры управления. Изначально "ЮКОС" установил очень жесткую вертикальную схему управления, в которой финансовые потоки и контроль были сосредоточены в одних руках - руководства управляющей компании "Роспром". Однако руководители "ЮКОСа" не раз признавали неэффективность и слабость системы управления компанией, в связи с чем была предпринята реструктуризация холдинга. Реорганизация затронула сферу управления финансовой и производственной деятельностью компании. Производство было разделено на два основных блока: "разведка и добыча" и "переработка и сбыт", куда вошли профильные предприятия компании. Для управления первым создана управляющая компания "ЮКОС-ЭП", вторым - "ЮКОС-РМ". Реорганизация позволила повысить эффективность деятельности холдинга *(101).

Преимущества этой структурной формы объясняются следующими причинами:

- знаниями конкретного состояния структуры хозяйственного общества, главных проблем, конкуренции и т.д.;

- прямыми отношениями между членом правления холдинга и партнером в хозяйственном обществе - участнике холдинга;

- комплексным подходом к решению проблем;

- уменьшением требований к координации при высоком уровне делегирования основных предпринимательских функций и региональных задач.

На основе преимуществ и недостатков как функциональных, так и дивизиональных организационных структур следует рассмотреть возможность уменьшения специфических недостатков путем объединения обоих принципов и использования преимуществ в целях эффективного руководства холдингом. В связи с этим следует, кроме того, решить, будут ли организованы централизованные функции в виде:

а) контролирующих служб с правом давать руководящие указания (инстанций);

б) специализированных служб, выполняющих аналитические и вспомогательные функции при руководстве холдинга (штабов).

Возможно также делегирование этих функций юридически обособленным дочерним компаниям.

Инстанции имеют права по образованию и определению границ компетенции подчиненных сфер деятельности. Для реализации своих решений они имеют право и обязанность давать личные распоряжения (распорядительная функция) и проявлять самостоятельную инициативу (инициативные функции). В холдинговых инстанциях доминируют задачи руководства, которые прямо или косвенно определяют задачи предприятий холдинга. Типичными холдинговыми инстанциями являются, например, ревизионная служба холдинга или финансовая служба.

Образование инстанций наталкивается на проблемы пересечения полномочий, поскольку задачи и функции управления не ограничиваются самим управляющим обществом, если распорядительные или инициативные функции входят непосредственно в сферу автономии хозяйственного общества. Поэтому образование инстанций требует юридическо-организационных гарантий: или путем заключения договора о владении, или путем включения, или образованием дочерних компаний в форме ООО. В этих случаях учреждение инстанций вызывает значительную интеграцию холдинга, а руководящая деятельность и ответственность смещаются в пользу головной компании.

Штабы холдинговой компании, будучи специализированными службами по оказанию помощи руководству, не имеют права давать распоряжения дочерним хозяйственным обществам холдинга и требовать исполнения, не говоря об ограниченных правах на получение информации и участие в принятии решений. Однако это не означает, что штабы не имеют никакого влияния. Напротив, холдинговая практика показывает, что на основе своей специализации и высокой информированности существует функционально-профессиональный авторитет экспертов.

Эти особые свойства предполагают создание штабов для выполнения функций, касающихся информации, консультирования и поддержки руководства *(102). Поэтому штабы не нуждаются в распорядительных или инициативных функциях. Так как штабы не выполняют задач по управлению, то такая централизация их функций незначительно влияет на интеграцию.

Поиск оптимальных форм интеграции предприятий и фирм, позволяющих вести широкомасштабные научно-исследовательские и опытно-конструкторские разработки, осуществлять крупные инвестиционные проекты, является важной компонентой деятельности холдинга *(103). Практике известны две принципиально разные формы организационно-должностной интеграции, оказывающие разное влияние на интеграцию холдинга и на автономию оперативной сферы. Наряду с классической интеграцией посредством включения членов правления холдинговой компании, обычно в качестве председателя наблюдательного совета дочернего общества ("система мультидиректората"), имеет место вертикальная интеграция должностей руководящего персонала органов управления делами оперативной сферы и руководящего персонала холдинговой компании ("система мультипозиций").

В модели "мультидиректората" проблематичным является прямое влияние холдинговой компании на зависимые и дочерние общества. С одной стороны, влиянию через наблюдательный совет противостоит юридически закрепленная автономия органов управления в принятии решений и автономия пользования информацией, которые могут нарушаться в очень ограниченном объеме. С другой стороны, длительное и прямое осуществление воли в наблюдательном совете может встречать трудности или приостанавливаться, так как в этом органе могут происходить самостоятельные процессы постановки и реализации целей, результаты реализации которых могут находиться в конфликте с целями правления холдинга.

В модели "системы мультипозиций" к правлению холдинговой компании, наряду с (чистым) руководством холдинга, относятся еще члены органов руководства дочерних обществ, главным образом их председатели правлений. "Двойные мандаты" в руководстве холдинга и зависимого или дочернего общества поддерживают единую целевую ориентацию путем совместного образования цели, согласования цели и контроля за реализацией цели и тем самым обеспечивают согласованное планирование деятельности хозяйственного общества на высшем уровне управления. К тому же носители двойных мандатов в равной степени вместе с правлением головной (холдинговой) компании ответственны за достижение цели холдингом. "Двойной мандат", кроме того, укорачивает пути гармонизации и имеет тенденцию к аннулированию иерархических уровней. Распорядительные и инициативные функции холдинговой компании могут более непосредственно претворяться в жизнь в оперативной сфере. Включение представителей оперативных органов управления в холдинговую компанию ведет к возрастающему равновесию между холдинговой компанией и ее дочерними хозяйственными обществами. С помощью организационно-должностной интеграции первоначальная форма субординационного холдинга может превратиться таким путем в "холдинг с коалицией".

Круг носителей двойного мандата может быть настолько расширен, что возникает всеобъемлющая интеграция руководящего персонала органов управления делами холдинговой компании и хозяйственных обществ - участников. В ходе растущей интеграции функций членов наблюдательного совета холдинговой компании по модели "мультидиректората" возникает интеграция руководящих должностей, которая приближается к слиянию.

Эта сильно интегрированная структура управления означает качественное изменение в направлении к совершенно новому устройству холдинга, для которого подходит понятие "холдинг с коалицией". Внутри этой новой структуры холдинга существует полная идентичность в составах наблюдательного совета и руководства в холдинге и хозяйственных обществах. Ниже речь пойдет о "холдинге с коалицией I степени", тогда как частичная идентичность составов этих органов называется в дальнейшем "холдинг с коалицией II степени".

Основными признаками "холдинга с коалицией" являются:

- предпринимательская и правовая автономия;

- идентичность и равноправие подразделений хозяйственного общества в структуре холдинга;

- высокая степень интеграции объединения.

Особое значение для практики эта организационная структура имеет при объединениях предприятий, работающих и в зарубежных странах.

В основном холдинге головное общество с его основной хозяйственной деятельностью представляет собой производственно-экономический и, как правило, управленческо-организационный центр холдинга. Таким образом, структура субординационного холдинга продолжает существовать, по крайней мере скрыто. Как показывает опыт, интеграция большего количества управляющих делами дочерних обществ ведет к усложнению структуры, которого можно избежать. Поэтому интеграция на руководящем уровне холдинга сохраняется, как правило, за наиболее значительными с экономической точки зрения дочерними хозяйственными обществами.

Организацией внешних постоянных структур управления (директории, президиум, стратегические советы и т.д.) головное общество создает дополнительные коллегии по всему холдингу, к которым могут принадлежать наряду с членами органов управления холдинга и дочерних компаний также и отдельные руководители от центральных отделов и обществ услуг.

Функции коллегий, охватывающих проблемы холдинга в целом, заключаются в обсуждении целей и стратегий холдинга, согласовании общих мероприятий, в инициализации коллективной хозяйственной деятельности, в передаче ноу-хау, а также в содействии единой политике хозяйственного общества. Кроме того, не следует забывать эффект мотивации при приглашении членов руководящих органов дочерних предприятий в такой коллегиальный орган холдинга.

Следует разграничивать полномочия и ответственность коллегий всего холдинга с точки зрения разделения труда в управлении холдингом по отношению как к чистому управлению холдингом, так и к управлению оперативными сферами хозяйственной деятельности. По этой причине внешние управленческие органы могут выступать скорее как информационные, согласовывающие и консультирующие коллегии.

Управление холдингом осуществляется исключительно головной (холдинговой) компанией. Следует отметить, что управление хозяйственным обществом через холдинговую или основную ("материнскую") компанию не является доверительным управлением, ибо управляющая компания всегда действует от своего имени и в своих интересах *(104).

С централизацией функций в рамках холдинга достигаются две отчасти независимые друг от друга цели. Выше уже говорилось о централизации координационных функций. Ее целью является согласование в пределах всего холдинга определенных действий, которые имеют стратегическую важность для всех или, по крайней мере, большинства дочерних предприятий. Наряду с устранением двойной работы и дополнительных издержек, через центральную координацию функций желательно оказывать поддержку и содействие отдельным дочерним предприятиям путем передачи навыков и знаний. Это необходимо, чтобы обеспечить быстроту реакции на требования рынка. При координации таких функций, как научные исследования и разработки в технологических холдингах, наряду с отдельными функциями (закупка, производство и т.д.) речь может идти и о самостоятельной хозяйственной деятельности какого-либо дочернего хозяйственного общества. Например, дочернее хозяйственное общество холдинга, занятое в сфере логистики (экспедиция, хранение на складе и т.д.), берет на себя разработку функций логистики сестринских обществ, в которых логистика является одной из центральных компетенций. Здесь следовало бы подумать о сестринской компании, которая ведет дистрибьюторскую деятельность.

Целью централизации является, кроме того, использование преимуществ увеличения объема работ и более высокая профессионализация. Обычной практикой холдинга является централизация финансовых функций, централизация юридических и налоговых вопросов, а также организация работы с общественностью в дочерних хозяйственных обществах холдинга. Решение в пользу централизации зависит в первую очередь от того:

- является ли соответствующая функция важной для достижения успеха в дочернем обществе холдинга;

- в какой мере централизация нарушает принцип холдинга, касающийся децентрализованной ответственности каждого хозяйственного общества в целом;

- какие качественные преимущества могут быть достигнуты благодаря более высокой профессионализации.

От централизации следует воздержаться, если из-за этого возникают новые процедуры, которые ограничивают способность хозяйственных обществ в принятии решений и действиях.

Холдингом могут создаваться временные структуры управления. Под ними понимаются ограниченные по объему и времени выполнения работ проектные группы, которые действуют вне управленческих отношений между головным и дочерними хозяйственными обществами. Инициирование проектных групп на уровне управления холдингом происходит часто в целях сопровождения краткосрочно необходимых оперативных мероприятий холдинга, которые имеют решающее значение или требуют для решения проблемы объединения различных работ по квалификации и функциям.

Предпосылкой высокого коэффициента полезного действия и эффективности временных структур управления является ясность целей проекта, однозначная и личная ответственность за проект, а также строгий проектный менеджмент. Временные структуры создаются прежде всего для достижения стратегических целей, таких как принятие, а затем интеграция новых дочерних обществ, создание новых областей деятельности и т.д. На основе своей внутренней организации труда и занятости персонала они также могут вносить положительный вклад в развитие неформальных коммуникационных отношений в холдинге.

Интеграции способствуют также правовые и структурно-правовые организационные мероприятия, в частности:

- нормативное регулирование распределения прав и обязанностей в принятии решений и в пользовании информацией между держателем паев и органом управления делами;

- распределение компетенции в принятии решений и компетенции при пользовании информацией в холдинге посредством договоров купли-продажи (передачи) долей или присоединения;

- имущественно-правововая организация объединения.

Следует уделить внимание моделям управления хозяйственными обществами с опекой.

Холдинговые концепции обнаруживают налоговые и финансово-экономические недостатки в сравнении с концепцией самостоятельного хозяйственного общества. В самостоятельном хозяйственном обществе убытки юридически несамостоятельного отдела могут погашаться прибылями другого юридически несамостоятельного отдела, а имущественные смещения могут проводиться с нейтральным налогом. "Налоговое единство" холдинговой концепции должно достигаться специальными конструкциями гражданского права с тем, чтобы получить приблизительно одинаковое налогообложение по сравнению со структурой единого хозяйственного общества, что предусматривается проектом Федерального закона "О холдингах" (ст. 11) *(105).

В связи с привлечением заемных средств и функцией финансирования еще один недостаток холдинга по отношению к самостоятельному хозяйственному обществу может заключаться в том, что головная компания чистого холдинга, как правило, не располагает собственным основным капиталом, который мог бы служить в качестве обеспечения кредита. Основным кредитным обеспечением холдинга являются долевые участия, которые менее удобны для оценки, чем земельные участки, здания и т.д. Другим аспектом является обеспечение способности холдинга действовать в качестве "финансового посредника" между инвесторами собственного и заемного капитала, с одной стороны, и оперативной сферой, с другой стороны. В то время как самостоятельное хозяйственное общество, а также центральная фирма могут распоряжаться собственными потоками наличных денег, головная (управляющая) компания должна обходиться доходами от собственного портфельного (дивиденды, выручки от продаж) и финансового менеджмента (проценты с финансовых вкладов, ссуды партнеров и т.д.).

Возникает вопрос о том, как реализовать структурные и управленческо-организационные преимущества холдинга и уменьшить или даже полностью устранить налоговые и финансово-экономические недостатки. Одним из путей решения данного вопроса является так называемая модель руководства хозяйственными обществами с опекой.

Основной идеей моделей руководства хозяйственными обществами с опекой является такое построение оперативного управления, ответственности, а также имущества, долгов и распределения экономического результата между холдинговой компанией и ее дочерними хозяйственными обществами, при котором, с одной стороны, возникают юридически и экономически самостоятельные единицы, а с другой стороны, объединение выступает как самостоятельное в налоговом и финансово-экономическом отношении. Согласно этой концепции дочерние хозяйственные общества холдинга действуют на основании договора о производственном управлении и опеке как самостоятельные юридические лица во внешних отношениях от своего имени, однако во внутренней субординации они принадлежат холдинговой структуре.

Опекун - АО (ООО) с опекой не приобретает ни имущества хозяйственного общества, ни требований и не берет на себя обязательств; оно только управляет предметами имущества или использует их. Общества по управлению производством или общества с опекой нуждаются поэтому только в оснащении минимальным акционерным или основным капиталом.

Все налоговые действия (баланс имущества хозяйственного общества и прибыли) показываются в балансе холдингом. Это касается также налоговых льгот (например, по резервным фондам), которые имеют место на дочернем предприятии, имеющем преференции.

Вследствие имущественной несостоятельности хозяйственного общества холдинговая компания должна обеспечить необходимые условия, чтобы дочернее хозяйственное общество не имело препятствий в своей деятельности. Решением могло бы быть, например, принятие головной компанией на себя имущественных обязательств совместно со своим дочерним хозяйственным обществом - должником. Однако уровень доходов, имущественное и финансовое положение могут оцениваться лишь через бухгалтерию хозяйственного общества.

Модели управления хозяйственными обществами с опекой обладают следующими преимуществами:

- холдинговая концепция соответствует (с точки зрения гражданского и налогового права) самостоятельному хозяйственному обществу, т.е. перераспределение средств при переструктуризациях в холдинге являются нейтральными в налоговом отношении, а убытки и прибыль отдельных хозяйственных обществ могут определяться прямым расчетом;

- в финансовом отношении сфера действия холдинговой компании расширяется: она распоряжается оперативными денежными потоками;

- дочерние хозяйственные общества холдинга уравниваются с самостоятельным хозяйственным обществом благодаря генеральной доверенности, использованию имущества и принятию мер ответственности, связанных с предпринимательской свободой;

- статус правлений (управляющих делами) дочернего хозяйственного общества холдинга сохраняется.

Однако следует учесть, что данная концепция холдинга исключает возможность участия внешних компаний в дочерних хозяйственных обществах холдинга и принятия решений, связанных с имущественной ответственностью.

Положения, закрепляющие структуру холдинга и регламентирующие разграничение полномочий между головной компанией и иными хозяйственными обществами - участниками холдинга, должны находить свое отражение в договоре о создании холдинга, а положения этого договора, в свою очередь, следует воспроизводить в уставах его участников.

 

§ 2. Проблема холдинговых правоотношений

 

Проблема правовых отношений является одной из наиболее актуальных проблем юридической науки. Чаще всего правоотношение определяется как общественное отношение, урегулированное нормой права *(106). Некоторые ученые-юристы говорят о правоотношении как о специфической форме социального взаимодействия субъектов права *(107). Так, например, В.С. Афанасьев указывает, что "правоотношение - это объективно возникающая в обществе в соответствии с законом или даже до закона особая форма социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей и интересов в особом порядке, не запрещенном государством или гарантированном и охраняемом им в лице определенных органов" *(108). Однако социальное взаимодействие представляет собой не что иное, как общественное отношение, а его "особая форма" - это правовая форма. Таким образом, можно сделать вывод, что обе группы авторов придерживаются одного и того же подхода к понятию правоотношения, но выражают его в различных терминах.

Исходя из указанного подхода можно, казалось бы, определить холдинговые правоотношения как отношения, по крайней мере одним из участников которых является холдинг и которые урегулированы нормой права. Однако представляется, что, во-первых, отнюдь не все отношения между холдингом и иным субъектом права можно квалифицировать как холдинговые, и, во-вторых, требуют анализа отношения между участниками холдинга. Таким образом, чтобы определить понятие холдинговых правоотношений, необходимо рассмотреть отношения холдинга с другими субъектами права, а также отношения внутри самого холдинга - между его участниками.

Правоотношения, как и юридические нормы, можно классифицировать по отраслевому признаку, при этом выделяют государственные, административные, финансовые, гражданские, хозяйственные, уголовные, трудовые, семейные и другие правоотношения.

Организация и деятельность холдингов, представляющих собой объединения юридических лиц, действующих в сфере предпринимательства, - это предмет регулирования многих отраслей права. Здесь одну из ключевых ролей играют нормы гражданского права. Однако, как справедливо отмечается в юридической литературе, правовое регулирование холдингов, осуществляемое в настоящее время в Российской Федерации в рамках гражданского законодательства через определение категорий основного и дочернего хозяйственных обществ (например, ст. 105 и 106 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 6 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"), не отвечает современным условиям предпринимательской практики, отдельные правовые нормы, регулирующие отношения с участием холдингов, неудовлетворительно согласуются друг с другом *(109). Кроме того, в настоящее время отсутствует законодательный акт, который регламентировал бы исключительно отношения, стороной которых является холдинг или участник холдинга, - внутрихолдинговые отношения либо внешние связи холдингов, т.е. их отношения с иными юридическими лицами, государством или отдельными гражданами.

Холдинг со стороны своей организации предстает как совокупность хозяйствующих субъектов *(110), что отмечалось в первой главе. Поэтому как субъект права холдинг может вступать в любые хозяйственные правоотношения. В.С. Мартемьянов определяет хозяйственные правоотношения как урегулированные нормами хозяйственного права отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а также вследствие государственного воздействия на участников рынка, которые связаны взаимными правами и обязанностями *(111). Понятие холдинговых отношений содержится в проекте Федерального закона "О холдингах", в котором, однако, не раскрывается его содержание. Проект Федерального закона "О холдингах", не определяя содержания холдинговых отношений, тем не менее дает перечень обстоятельств, при наличии хотя бы одного из которых холдинговые отношения могут возникнуть (п. 2 ст. 2). К этим обстоятельствам относятся:

- наличие преобладающего участия головной компании, являющейся хозяйственным обществом или хозяйственным товариществом, в капитале других юридических лиц, также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами, с оформлением путем внесения записей в реестр акционеров (записи по счету депо) или в устав участника холдинга о владении акциями (долями), обеспечивающими преобладающее участие в капитале участника холдинга, либо внесения записи в устав хозяйственного общества - участника холдинга о праве головной компании давать ему обязательные указания, либо вступления в силу договора о таком праве между участником холдинга и головной компанией. Под преобладающим участием в капитале хозяйственного общества (головной компании, участника холдинга) понимается владение собственником, головной компанией акциями (долями) в размере, позволяющем в соответствии с законодательством Российской Федерации и уставом общества предопределять любые решения, принимаемые указанным хозяйственным обществом;

- наличие договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами, товарищами) других юридических лиц участников холдинга;

- наличие решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными унитарными предприятиями, а также акционерными обществами с контрольным пакетом акций, закрепленным в государственной собственности, и внесение соответствующих записей в уставы участников холдинга.

Однако гражданско-правовая регламентация организации и деятельности объединений юридических лиц не исчерпывает всего разнообразия форм и методов правового регулирования организации и деятельности холдингов, особенно когда речь идет о крупных корпорациях с государственным участием. Некоторые отношения, одной из сторон которых является холдинг, регулируются нормами других отраслей права. Так, например, на все без исключения виды корпораций распространяются такие меры административно-правового регулирования, как:

- регистрационно-легализующий порядок образования и деятельности;

- целевое программирование формирования и развития корпораций в приоритетных для государства сферах;

- антимонопольное регулирование *(112).

Для нормативной базы административно-правовой регламентации организации и деятельности холдингов характерно то, что часть норм и институтов, являющихся по своей правовой природе административно-правовыми, властно-организационными, инкорпорированы в такие законодательные акты, как ГК РФ, Федеральный закон "Об акционерных обществах" и иные нормативно-правовые акты, относящиеся к гражданскому законодательству. В первую очередь это касается общих вопросов учреждения холдингов, их регистрации, определения порядка обращения акций корпораций и т.п. *(113)

Холдинги, будучи группой лиц, являются объектом антимонопольного законодательства, которое предусматривает возможность антимонопольного контроля. Так, в соответствии с п. 2.2 Временного положения о холдинговых компаниях холдинговые компании создаются с согласия Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

Также требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа (в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"), что рассматривалось в настоящей работе в § 3 гл. 2.

Отношения между холдингом и государством (в лице государственных органов) регулируются также налоговым законодательством. Налоговое законодательство рассматривает холдинги как взаимозависимые лица. Согласно ст. 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Кроме того, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 Налогового кодекса РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Налоговый кодекс РФ (пп. 16 п. 1 ст. 31) предоставляет право налоговым органам предъявлять в суды общей юрисдикции или арбитражные суды иски о взыскании задолженности по налогам, сборам, соответствующим пеням и штрафам в бюджеты (внебюджетные фонды), числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (товариществ, предприятий), когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (товариществами, предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (товариществ, предприятий). Поскольку в состав холдингов входят зависимые (дочерние) общества, то на них также распространяется данная норма налогового законодательства.

Таким образом, российское гражданское, антимонопольное и налоговое законодательство не выделяют холдинги как особый субъект правоотношений. Анализ правовых отношений, одной из сторон которых является холдинг, а другой - иной субъект права (т.е. внешние отношения холдинга), показывает, что они не обладают какой-либо исключительной спецификой по сравнению с аналогичными отношениями, где стороной выступает группа лиц (в смысле антимонопольного законодательства) или взаимосвязанные лица (в смысле налогового законодательства).

Несколько по-иному подходит к вопросу регулирования холдинговых отношений банковское законодательство. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" различает понятия "банковский холдинг" и "банковская группа": в банковском холдинге головная организация не может быть кредитной, а в банковской группе она является именно кредитной. Такой подход представляется не вполне правильным. Следует согласиться с мнением И.С. Шиткиной о неоправданности такого своеобразия в правовом регулировании банковских холдингов и о необходимости установления единых критериев определения холдингов в различных отраслях российского законодательства *(114).

Отношения холдинга с иными хозяйствующими субъектами и государственными органами следует считать внешними холдинговыми правоотношениями. В эти отношения холдинг вступает, как правило, через свою головную компанию. Однако в ряде случаев от имени холдинга в эти правоотношения может вступать иное хозяйственное общество - участник холдинга. Это может происходить, например, когда участник холдинга заключает сделку, исполняя обязательные указания головной компании. Последняя в таком случае отвечает солидарно по заключенной сделке (ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ).

Можно сделать вывод, что внешние холдинговые отношения, т.е. отношения холдинга как целого с другими субъектами права, носят комплексный характер и регулируются нормами гражданского, хозяйственного, налогового права.

Анализ п. 2 ст. 2 проекта Федерального закона "О холдингах" показывает, что в нем речь идет не о внешних холдинговых отношениях, а о внутренних - об отношениях между участниками самого холдинга. Поэтому представляется целесообразным дополнить п. 2 ст. 2 проекта частью первой следующего содержания: "Под холдинговыми отношениями в настоящем Законе понимаются отношения между участниками холдинга, урегулированные договором о создании холдинга и (или) уставами участников холдинга".

Отношения между самими участниками холдинга (так называемые внутрихолдинговые отношения) можно разделить на две группы.

Во-первых, это отношения по поводу управления деятельностью холдинга в целом и входящих в него хозяйственных обществ. Это отношения между головной компанией холдинга и иными участниками - зависимыми и дочерними обществами.

Во-вторых, к внутрихолдинговым отношениям можно отнести, как представляется, по крайней мере некоторые отношения между самими дочерними и (или) зависимыми обществами, входящими в один и тот же холдинг.

Эффективность функционирования холдингов во многом зависит от рациональности внутрихолдинговых связей, отлаженности прав собственности по отношению к самому холдингу. В этом отношении, как считает японский экономист Х. Окумара, заслуживает внимания опыт организации японских кэйрэтцу, которые характеризуются им как предпринимательские группы, включающие дочерние и партнерские фирмы. Отношения между материнской и группированной компанией в Японии носят жестко организованный иерархический характер, в отличие от европейской и американской модели *(115). В Японии крупные компании оставляют в собственном ведении только узловые производства, "вынося вовне" многие другие цепочки технологического процесса, что предполагает образование кэйрэтцу; при этом группированная фирма оказывается под большим контролем материнской компании. В центре организации кэйрэтцу находятся банки, которые не осуществляют жесткого контроля за деятельностью предпринимательских групп *(116). Таким образом, построение экономической системы в Японии, основанной на правах собственности, представляет собой один из важнейших факторов высокой конкурентоспособности и инвестиционной активности японских корпораций.

Проблема правового регулирования внутренних взаимоотношений между участниками холдингов особенно актуальна для крупных предпринимательских объединений в сфере производства. В ряде случаев связанные технологической зависимостью в рамках единого производственного процесса или иными взаимосвязями, хозяйственные общества - участники холдинга особо нуждаются в нормативном регулировании взаимоотношений между собой. Нормы, регулирующие взаимоотношения между участниками холдинга, могут содержаться в договоре о создании холдинга или, если холдинг создан иным путем, в отдельных договорах о распределении компетенции между головной компанией и зависимыми или дочерними обществами.

Таким путем могут регулироваться важнейшие вопросы взаимоотношений участников холдинга, в том числе распределение между ними функциональных задач, как правило предполагающее сосредоточение у головного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кадровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов, в том числе для управления холдингом, обеспечение представительства хозяйственных обществ, входящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и т.д.

В договорах между головной компанией и другими хозяйственными обществами - участниками холдинга можно предусмотреть определенные меры ответственности участников за действия, наносящие ущерб интересам холдинга, не соответствующие общесогласованной политике холдинга, или за невыполнение принятых решений. Такие меры, однако, не должны противоречить действующему российскому законодательству.

Следует согласиться с мнением, что в холдингах возможно создание органа управления предпринимательским объединением как единым целым, который может именоваться, например, советом холдинга *(117). Этот орган управления сможет решать наиболее значимые вопросы организации деятельности холдинга в целом, вырабатывать стратегию его развития. Правовое положение совета холдинга, его компетенция могут быть закреплены, к примеру, в Положении о совете холдинга, утверждаемом компетентными органами управления каждого хозяйственного общества - участника холдинга. При этом принимаемые советом холдинга решения должны носить обязательный для каждого участника холдинговой компании характер, поскольку каждый участник холдинга, являясь самостоятельным юридическим лицом, передал полномочия решения указанных вопросов на рассмотрение совета холдинга. Заключение договора между основным и дочерним обществом будет способствовать созданию гарантий ответственности головного общества при его вмешательстве в дела зависимого или дочернего хозяйственного общества.

Отражая сложившуюся практику управления холдингами, законодатель в проекте Федерального закона "О холдингах" (ст. 10) указал, что управление в холдинге - осуществление головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации действий. При этом головная компания имеет право на:

- проведение единой инвестиционной, технологической, производственно-хозяйственной, финансовой и научно-технической политики холдинга;

- утверждение планов перспективного производственного и социального развития холдинга;

- определение основных технико-экономических показателей производственной деятельности холдинга;

- определение направлений использования прибыли и других финансовых источников участников холдинга;

- представление отчетности об итогах финансово-хозяйственной деятельности холдинга в порядке, установленном законодательством;

- утверждение форм отчетности, отражающих производственно-хозяйственную деятельность участников холдинга.

Надо сказать, что характер и содержание отношений по поводу управления холдингом во многом определяются размером участия головной компании холдинга в капитале дочерних и зависимых хозяйственных обществ. Так, обладание 75% акций хозяйственного общества позволяет головной компании в соответствии с п. 1 ст. 48 и п. 4 ст. 49 Федерального закона "Об акционерных обществах" (новая редакция) определять решения этого общества - участника холдинга по таким важнейшим вопросам, как:

- внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции;

- реорганизация общества;

- ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов;

- определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

- приобретение обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Федеральным законом "Об акционерных обществах".

Обладание простым большинством акций (50% + 1 акция) позволяет оказывать решающее влияние на решение таких вопросов, как:

- определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий;

- увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества в соответствии с законом увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества;

- уменьшение уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости акций, путем приобретения обществом части акций в целях сокращения их общего количества, а также путем погашения приобретенных или выкупленных обществом акций;

- образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества;

- избрание членов ревизионной комиссии (ревизора) общества и досрочное прекращение их полномочий;

- утверждение аудитора общества;

- выплата (объявление) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года;

- утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и убытках (счетов прибылей и убытков) общества, а также распределение прибыли, в том числе выплата (объявление) дивидендов, и убытков общества по результатам финансового года;

- определение порядка ведения общего собрания акционеров;

- избрание членов счетной комиссии и досрочное прекращение их полномочий;

- дробление и консолидация акций;

- принятие решений об одобрении сделок в случаях, предусмотренных законом;

- принятие решений об одобрении крупных сделок в случаях, предусмотренных законом;

- принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций;

- утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества, и др.

Обладание менее 50% акций тоже в ряде случаев позволяет головной компании определять решения других участников холдинга. Во-первых, обладание менее чем 50% акций при раздробленности остальных пакетов акций дает головной компании реальную возможность оказывать преобладающее влияние на решения дочерних и зависимых обществ. Во-вторых, в уставе дочернего или зависимого общества может быть предусмотрено положение о праве вето на решения общего собрания акционеров владельца определенного пакета акций (например, одной трети или одной четверти всех акций). Кроме того, нужно учитывать, что чем больше уровней в структуре собственности или звеньев (организаций) между субъектом контроля и подконтрольной организацией, тем меньшим капиталом последней необходимо условно владеть для контроля над ней *(118).

Владельцы не менее чем 10% голосующих акций общества имеют право согласно ст. 55 Федерального закона "Об акционерных обществах" требовать проведения внеочередного общего собрания акционеров, что также может влиять на деятельность хозяйственного общества. Обладание более мелкими пакетами акций не позволяет реально воздействовать на деятельность хозяйственного общества, хотя и предоставляет некоторые ограниченные возможности для этого. Так, в соответствии со ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа.

Таким образом, отношения по поводу управления деятельностью холдинга не являются чисто административными. Управляемый объект хозяйственное общество - является юридически самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, а управляющее воздействие головной компании осуществляется косвенным образом - через влияние на решения органов управления хозяйственного общества холдинга.

Зависимые и дочерние общества холдинга связаны между собой по горизонтали многочисленными хозяйственными отношениями.

В этих условиях возникает необходимость заключения между ними отдельных договоров: поставки, подряда, оказания услуг (транспортных, экспедиционных, юридических, рекламных, по централизованному ведению бухгалтерского учета и проч.). В принципе такие отношения между участниками холдинга как самостоятельными юридическими лицами носят все черты гражданско-правовых отношений. Однако поскольку участники холдинга своей деятельностью реализуют единую предпринимательскую политику, их хозяйственная самостоятельность ограничена зависимостью от головной компании, постольку на отношения между ними накладываются своего рода "холдинговые" черты. Особенность горизонтальных холдинговых отношений состоит в том, чо оба их субъекта всегда, в той или иной степени, зависят от головной компании холдинга и потому, вступая в отношения между собой, выражают не только свою волю, но и волю головной компании.

Существующие в холдинге горизонтальные связи дополняют связи по вертикали. Участниками холдинга являются хозяйственные общества юридические лица, поэтому обмен информацией и взаимодействие между ними необходимы для реализации единой холдинговой политики. Поскольку организация - это система взаимосвязанных элементов, руководство холдинга добивается, чтобы специализированные элементы работали совместно, продвигая холдинг в нужном направлении. Следовательно, формирование горизонтальных холдинговых отношений является важной составляющей эффективной работы холдинга в целом.

Таким образом, внутренние холдинговые отношения представляют собой разновидность интеграционного взаимодействия субъектов хозяйствования. Их суть состоит в субординации действий участников холдинга, при которой головная компания правомочна определять важнейшие управленческие и хозяйственные решения других участников холдинга *(119).

На наш взгляд, внешние отношения холдинга с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу "холдинговых отношений". Такими особенностями, как указано выше, обладают отношения между головной компанией и зависимыми и дочерними хозяйственными обществами холдинга (вертикальные холдинговые отношения), а также отношения между хозяйственными обществами - участниками холдинга (горизонтальные холдинговые отношения).

 

§ 3. Отношения, связанные с контролем за управляемым хозяйственным обществом

 

Управляющее воздействие на хозяйственные общества - участников холдинга осуществляется по трем важнейшим направлениям:

1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале);

2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую;

3) управление денежными потоками.

Указанные элементы внутрихолдингового управления представляют собой в то же время инструменты установления контроля за дочерними и зависимыми обществами, поскольку контроль связан с правом управлять собственностью организации (акциями, долями участия), ее производственно-хозяйственной деятельностью (путем обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке), финансовыми потоками. Исходя из этого можно выделить три формы контроля за управляемым хозяйственным обществом *(120):

1) акционерный контроль или контроль собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа;

2) производственно-хозяйственный контроль или контроль за собственно предпринимательской деятельностью, производством, реализацией продукции (работ, услуг);

3) финансовый контроль как обеспечение влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств).

 

1. Акционерный контроль

 

Акционерный контроль за деятельностью хозяйственного общества осуществляется в соответствии с законодательством России и учредительными документами самого хозяйственного общества. Согласно закону юридическое лицо само определяет структуру управления. Собственник юридического лица руководит им самостоятельно или через предусмотренные уставом органы управления. В крупных корпорациях собственник не в состоянии непосредственно реализовывать управленческие и контролирующие функции, которые начинают осуществлять наемные лица - управляющие, менеджеры и т.д. В случае акционерного общества собственник представляет собой довольно-таки аморфный коллектив держателей акций (акционеров), который, как правило, не может выступать как единое целое. Поэтому в акционерных обществах реальное управление осуществляет меньшая часть собственников, которые являются членами совета директоров.

Процесс управления юридическим лицом может осуществляться в различных формах. Чаще всего формы управления подразделяются на правовые и неправовые *(121). При этом к неправовым формам относят организационные действия, лишенные правового значения, а также материально-технические операции (планирование, осуществление координации между подразделениями и т.д.). К правовым формам управления относят такие действия управомоченных лиц, которые влекут за собой определенные правовые последствия (например, заключение договоров).

В акционерных обществах неправовые формы управления применяются, как правило, в низовых структурных подразделениях. Однако они могут применяться и исполнительным органом акционерного общества. Так, в соответствии с п. 3 ст. 103 ГК РФ и п. 1 и 2 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" исполнительный орган решает все вопросы, касающиеся текущей деятельности общества, кроме отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров. Управленческая деятельность высшего органа управления акционерным обществом - общего собрания акционеров - практически всегда осуществляется в правовых формах. Аналогичные положения содержатся в ст. 40 и 41 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В настоящее время процессы принятия управленческих решений в хозяйственных обществах и контроля за их исполнением регламентируются ГК РФ, Федеральным законом "Об акционерных обществах", Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Схема управления хозяйственным обществом обычно состоит из четырех звеньев, а именно:

1) общее собрание акционеров (общее собрание участников общества);

2) совет директоров (наблюдательный совет);

3) единоличный и коллегиальный исполнительный орган общества;

4) руководители структурных подразделений (управляющие, иные должностные лица).

Рассмотрим вопросы управления хозяйственным обществом на примере акционерного общества.

В соответствии со ст. 103 ГК РФ общее собрание акционеров является его высшим органом управления. Кворум, необходимый для проведения собрания, определяется уставом акционерного общества. Обычно он равен не менее 50% голосующих акций *(122). Отдельный держатель акций в отношении участия в управлении и контроле за акционерным обществом обладает рядом правомочий.

Акционер прежде всего имеет право требовать созыва годового собрания акционеров, если совет директоров не проводит его в определенные уставом сроки. Владелец акций имеет также право на участие в подготовке проведения общего собрания акционеров. Данным правом обладают те акционеры, которые имеют в своем владении не менее чем 2% голосующих акций соответствующего общества. При этом указанные акционеры могут внести не более двух предложений в повестку дня годового собрания и выдвинуть своих кандидатов в совет директоров и ревизионную комиссию. Данное право акционеры должны осуществлять в определенный уставом срок. В соответствии с п. 1 ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах" это должно быть сделано не позднее 30 дней после окончания финансового года.

Одним из существенных прав акционера по контролю за деятельностью хозяйственного общества является право на участие в общем собрании акционеров и право голоса. Список тех акционеров, которые могут участвовать в общем собрании, составляется на определенную дату, установленную советом директоров. В соответствии с п. 1 ст. 51 Федерального закона "Об акционерных обществах" эта дата не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 60 дней до даты его проведения. Но при этом при участии в определении кворума и голосовании бюллетеней дата составления списка акционеров устанавливается не менее чем за 45 дней до даты проведения общего собрания.

В соответствии с п. 2 ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры, владеющие обыкновенными акциями, обладают правом голоса по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров. Одна обыкновенная акция дает акционеру, владеющему ей, один голос.

В компетенцию общего собрания входят, в частности, следующие вопросы:

- создание, устройство или реорганизация общества;

- формирование его уставного капитала;

- внесение изменений и дополнений в устав;

- распределение прибыли и определение размера дивидендов;

- принятие решения о прекращении (ликвидации) деятельности акционерного общества;

- эмиссия ценных бумаг;

- утверждение балансов и годовых отчетов;

- выбор и отзыв совета директоров, правления, в том числе и генерального директора;

- выбор и отзыв членов ревизионной комиссии;

- назначение внешних аудиторов;

- инвестирование средств и передача имущества в другие общества;

- перспективы и направления развития акционерного общества;

- учреждение фондов общества и привлечение дополнительных средств;

- определение порядка возмещения ущерба, причиненного обществу действиями его должностных лиц;

- принятие решений о проведении ревизий и утверждение их результатов;

- деятельность филиалов общества.

В отношении компетенции общего собрания акционеров в мире наблюдается тенденция ее сужения в законодательном порядке. Так, если раньше в германском и французском законодательствах подчеркивалось, что общее собрание акционеров может принять к рассмотрению практически любой вопрос, за исключением того, который уставом или законом был передан для разрешения иным органам, то в настоящее время устанавливается исчерпывающий перечень полномочий общего собрания акционеров, что свидетельствует об умалении его роли в процессе волеобразования юридического лица *(123). Однако, с другой стороны, чрезмерное расширение прав общих собраний акционеров в ущерб полномочиям совета директоров и правления может затруднить процесс принятия управленческих решений, снизит эффективность контроля за деятельностью акционерного общества. В юридической литературе высказывалось мнение, что система управления, опирающаяся в основном на решения общего собрания акционеров, была бы подобна государству, управляемому не правительством и законодательным органом, а путем постоянного проведения референдумов по мало-мальски значимым вопросам *(124). В то же время если сравнить Федеральный закон "Об акционерных обществах" с ранее действовавшим Положением об акционерных обществах РСФСР 1990 г., то видно, что компетенция общего собрания акционеров расширена и детализирована.

Контроль за деятельностью хозяйственного общества головная компания осуществляет и через совет директоров общества, на формирование состава которого она оказывает существенное влияние. Создание совета директоров или наблюдательного совета предусматривается п. 2 ст. 103 ГК РФ в том случае, если количество акционеров превышает пятьдесят. Регулирование деятельности совета директоров обычно осуществляется на основе внутрикорпоративного положения. Совет директоров не является исполнительным органом, его главная задача заключается в том, чтобы осуществлять контроль за деятельностью правления акционерного общества. По ранее действовавшему Положению об акционерных обществах РСФСР 1990 г. (п. 110) членом совета директоров мог быть исключительно акционер или его представитель. Федеральный закон "Об акционерных обществах" отказался от формирования совета директоров только из самих акционеров, что способствовало повышению его профессионализма. Через совет директоров акционеры осуществляют необходимый контроль за деятельностью управляющих. В его состав могут входить как исполнительные директора, занимающие какие-либо должности в акционером обществе, так и внешние, или независимые, директора.

Совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных названным Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров. К его компетенции, в частности, относятся такие вопросы, как:

- определение приоритетных направлений деятельности общества;

- размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в предусмотренных законом случаях;

- образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции;

- использование резервного фонда и иных фондов общества;

- утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено законом к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества;

- создание филиалов и открытие представительств общества;

- одобрение крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (в предусмотренных законом случаях), а также ряд других вопросов.

Головная компания холдинга может оказывать влияние на работу совета директоров хозяйственного общества - участника холдинга через введение в его состав своих представителей.

Для осуществления контроля за исполнительными органами акционерной компании совет директоров наделяется рядом полномочий. Так, например, он может требовать отчеты правления, книги общества, проверять наличие товарных ценностей и т.д. Этот контроль не ограничивается проверкой одной лишь правомерности того или иного управленческого решения правления, но включает также оценку действий исполнительных органов с точки зрения целесообразности и коммерческой необходимости, т.е. соответствия управленческого решения реальной воле компании.

Представляется целесообразным в разрабатываемом Федеральном законе "О холдингах" закрепить в отдельной статье право совета директоров головной компании холдинга требовать необходимые документы от исполнительных органов дочерних и зависимых хозяйственных обществ - участников холдинга.

 

2. Производственно-хозяйственный контроль

 

Производственно-хозяйственный контроль является текущим контролем и осуществляется главным образом через правление дочернего или зависимого хозяйственного общества - участника холдинга. К основным задачам правления относятся: организация эффективного управления оперативной деятельностью акционерного общества, обеспечение выполнения планов и решений общего собрания акционеров и совета директоров, выработка и осуществление текущей хозяйственной политики общества в целях повышения его прибыльности и конкурентоспособности.

Правление решает все вопросы деятельности акционерного общества, кроме тех, которые относятся к исключительной компетенции общего собрания акционеров и совета директоров. При этом правление не должно принимать такие решения, которые ущемляют интересы акционеров, или обязательные для них. В компетенцию правления входят:

- выработка политики, текущих и перспективных планов акционерного общества по реализации уставных целей и задач;

- разработка и представление на утверждение совета директоров проектов корпоративных актов и других документов, регламентирующих деятельность акционерного общества;

- назначение и отстранение должностных лиц подразделений общества, координация их деятельности и контроль за ней, а также за выполнением ими своих управленческих функций;

- привлечение на работу граждан на основании трудовых договоров, договоров подряда, поручения и т.п. (наемных работников);

- формирование временных трудовых коллективов для решения конкретных задач в интересах общества;

- приобретение, отчуждение, аренда имущества от имени общества в соответствии с решениями общего собрания акционеров или совета директоров;

- заключение от лица общества хозяйственных договоров, договоров на проведение научно-технической и других видов экспертиз, осуществление сделок и операций в пределах прав, делегированных правлению общим собранием акционеров или советом директоров;

- открытие в соответствии с решениями общего собрания акционеров отделений, филиалов и представительств общества;

- представление интересов акционерного общества в его отношениях с другими предприятиями, учреждениями, организациями и государственными органами;

- решение социальных вопросов, касающихся наемных работников;

- направление лиц в командировки, в том числе зарубежные, прием отдельных лиц и делегаций, установление общественных, производственных, научно-технических контактов;

- ведение оперативного бухгалтерского, статистического учета и отчетности и др. *(125)

Правление вправе принимать решение, если на его заседании присутствуют не менее половины членов. Решение считается принятым, если за него проголосовало более половины членов, участвующих в заседании. В случае равенства голосов, поданных за и против принятия какого-либо решения, решающим считается голос председателя правления. Если обсуждается вопрос, который имеет особо важное значение для акционерного общества, то может быть предусмотрено принятие решения квалифицированным большинством голосов или же единогласно.

Вопросы, связанные с осуществлением текущего производственно-хозяйственного контроля за деятельностью хозяйственного общества - участника холдинга, должны регулироваться в уставах хозяйственных обществ. При этом в этих уставах следует закреплять также обязанности хозяйственного общества и его органов по отношению к органам головной компании холдинга.

Контрольными функциями по отношению к деятельности подразделений хозяйственного общества обладает также генеральный директор (президент акционерного общества, председатель правления). Он возглавляет правление акционерного общества, а если такового нет, то он становится единоличным исполнительным органом. Генеральный директор осуществляет оперативное управление деятельностью акционерного общества на основании действующего законодательства и внутрикорпоративных документов: Устава акционерного общества, Положения о генеральном директоре и т.п. Генеральный директор должен в своей деятельности исходить из целей и задач корпорации, обеспечивать прибыльность и конкурентоспособность компании, ее финансово-экономическую устойчивость, не нарушать права акционеров и социальные гарантии ее наемных работников.

Генеральный директор представляет собой управленческую власть в хозяйственном обществе. Он обладает существенными полномочиями, такими как:

- организация работы правления, заключение трудовых договоров с членами правления; должностными лицами, наемными работниками и служащими;

- определение окладов должностным лицам акционерной компании;

- применение мер поощрения и взыскания к сотрудникам;

- совершение от имени акционерного общества любых юридически значимых действий;

- заключение договоров, соглашений, контрактов;

- выдача доверенностей на совершение юридически значимых действий;

- распоряжение имуществом акционерной компании, за исключением случаев, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров;

- представление акционерного общества во всех организациях, органах и учреждениях без доверенности;

- принятие решений о предъявлении претензий к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявленных к акционерной компании, и т.д.

Для исполнения возложенных на него задач генеральный директор может издавать приказы, распоряжения и другие акты. Свои полномочия он вправе частично передавать другим членам правления.

 

3. Финансовый контроль

 

Финансовый контроль осуществляется главным образом путем контроля за денежными потоками. Контроль за денежными потоками обеспечивает снижение риска неплатежеспособности общества. Даже у обществ, успешно осуществляющих хозяйственную деятельность и генерирующих достаточную сумму прибыли, неплатежеспособность может возникать как следствие несбалансированности различных видов денежных потоков во времени. Синхронизация поступления и выплат денежных средств, достигаемая в процессе управления денежными потоками предприятия, позволяет устранить этот фактор возникновения его неплатежеспособности.

Основной целью управления денежными потоками общества является обеспечение финансового равновесия общества в процессе его развития путем балансирования объемов поступления и расходования денежных средств и их синхронизации во времени.

Контроль за денежными потоками хозяйственного общества осуществляется в два этапа.

Первый этап - аналитический. Здесь анализируется динамика объема формирования положительного денежного потока общества в разрезе отдельных источников; динамика объема формирования отрицательного денежного потока общества, а также структуры этого потока по направлениям расходования денежных средств; рассматривается сбалансированность положительного и отрицательного денежных потоков по общему объему; изучается динамика показателя чистого денежного потока как важнейшего результативного показателя финансовой деятельности общества и индикатора уровня сбалансированности его денежных потоков в целом; исследуется синхронность формирования положительного и отрицательного денежных потоков в разрезе отдельных интервалов отчетного периода; рассматривается динамика остатков денежных активов предприятия, отражающая уровень этой синхронности и обеспечивающая абсолютную платежеспособность *(126).

На втором этапе осуществляется оптимизация денежных потоков хозяйственного общества. Важнейшими задачами, решаемыми в процессе этого этапа управления денежными потоками, являются:

- выявление и реализация резервов, позволяющих снизить зависимость общества от внешних источников привлечения денежных средств;

- обеспечение более полной сбалансированности положительных и отрицательных денежных потоков во времени и по объемам;

- обеспечение более тесной взаимосвязи денежных потоков по видам хозяйственной деятельности предприятия;

- повышение суммы и качества чистого денежного потока, генерируемого хозяйственной деятельностью предприятия *(127).

На денежные потоки хозяйственного общества оказывают влияние разнообразные факторы, воздействуя на которые головная компания холдинга имеет возможность оптимизировать денежные потоки. Среди этих факторов можно выделить следующие:

- увеличение размера ценовых скидок за наличный расчет по реализованной покупателям продукции;

- обеспечение частичной или полной предоплаты за произведенную продукцию, пользующуюся высоким спросом на рынке;

- сокращение сроков предоставления товарного (коммерческого) кредита покупателям;

- ускорение инкассации просроченной дебиторской задолженности;

- использование современных форм рефинансирования дебиторской задолженности - учета векселей, факторинга, форфейтинга;

- ускорение инкассации платежных документов покупателей продукции (времени нахождения их в пути, в процессе регистрации, в процессе зачисления денег на расчетный счет и т.п.);

- замедление выплат денежных средств в краткосрочном периоде - может быть достигнуто за счет следующих мероприятий:

- использование "флоута" (плавающего курса) для замедления инкассации собственных платежных документов;

- увеличение по согласованию с поставщиками сроков предоставления предприятию товарного (коммерческого) кредита;

- замена приобретения долгосрочных активов, требующих обновления, на их аренду (лизинг);

- реструктуризация портфеля полученных финансовых кредитов путем перевода краткосрочных их видов в долгосрочные.

При этом рост объема положительного денежного потока в долгосрочном периоде может быть достигнут за счет проведения следующих мероприятий:

- привлечения стратегических инвесторов с целью увеличения объема собственного капитала;

- дополнительной эмиссии акций;

- привлечения долгосрочных финансовых кредитов;

- продажи части (или всего объема) финансовых инструментов инвестирования;

- продажи (или сдачи в аренду) неиспользуемых видов основных средств.

Снижение объема отрицательного денежного потока в долгосрочном периоде может быть достигнуто за счет проведения таких мероприятий, как:

- сокращение объема и состава реальных инвестиционных программ;

- отказ от финансового инвестирования;

- снижение суммы постоянных издержек предприятия.

Не секрет, что именно в финансовой деятельности нередки факты злоупотреблений, которые негативно влияют на всю хозяйственную деятельность общества и ущемляют права рядовых акционеров. Поэтому в целях повышения эффективности финансового контроля за денежными потоками хозяйственного общества - участника холдинга необходимо внести в разрабатываемый Федеральный закон "О холдингах" специальную норму, определяющую полномочия органов головной компании холдинга по осуществлению финансового контроля за денежными потоками зависимых и дочерних обществ. В частности, по аналогии с положениями Федерального закона "Об акционерных обществах" представляется целесообразным включить в Федеральный закон "О холдингах" норму следующего содержания: "По требованию ревизионной комиссии (ревизора) головной компании холдинга лица, занимающие должности в органах управления хозяйственного общества - участника холдинга, обязаны представить документы о финансово-хозяйственной деятельности общества".

 

Заключение

 

Понятия "холдинг" и "холдинговая компания" российским законодательством не раскрываются. В ГК РФ такой институт отсутствует. Отсутствие четкого законодательного определения понятия холдинга и холдинговой компании обусловило то, что в юридической литературе существует различное понимание данных понятий. В настоящем диссертационном исследовании выделяются два подхода к пониманию холдинга.

Во-первых, холдингом признается некоторая совокупность определенным образом связанных между собой юридических лиц - субъектов предпринимательской деятельности. Этот подход нашел воплощение в проекте Федерального закона "О холдингах" и в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральных закон "О банках и банковской деятельности", а также в позиции ряда ученых-юристов: в концепции холдинга в широком смысле, отстаиваемой И.С. Шиткиной и Томасом Келлером, в понятии холдинга, даваемом В.А. Лаптевым.

Во-вторых, холдинг рассматривается как компания, способная определять решения дочерних и зависимых обществ. Второй подход отражен в понятии "головная компания", содержащемся в проекте Федерального закона "О холдингах", а также в понятии холдинга в узком смысле и в определениях холдинговой компании, даваемых в научной юридической литературе.

На основе анализа содержания понятия холдинга, предлагаемого в научной юридической литературе, в законодательных актах и на практике, нами предложено следующее определение холдинга:

холдинг - это группа лиц, включающая в себя головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими.

Развитие холдиноговых отношений, на наш взгляд, требует расширения и уточнения понятия субъекта гражданских правоотношений. В соответствии со ст. 2 ГК РФ "участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования". Холдинг же не является юридическим лицом, так как не имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества, а потому не отвечает признакам юридического лица, закрепленным в п. 1 ст. 48 ГК РФ. В силу этого холдинг не может считаться участником гражданских правоотношений, т.е. не является их субъектом.

Однако холдинг выступает в хозяйственном обороте как единое целое, что подтверждается, в частности, обязанностью банковского холдинга в лице его головной организации представлять в Банк России консолидированную отчетность о деятельности банковского холдинга, которая должна включать консолидированный бухгалтерский отчет, консолидированный отчет о прибылях и убытках, а также расчет рисков на консолидированной основе. Консолидированные учет и отчетность холдинга предусматриваются также ст. 11 проекта Федерального закона "О холдингах". Кроме того, участие холдинга в хозяйственном обороте в качестве целостного образования с единой волей выражается в том, что он через головную организацию проводит единую инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую и научно-техническую политику.

Следовательно, холдинги представляют собой один из видов предпринимательских объединений и являются субъектами предпринимательского права.

Поскольку холдинг участвует в хозяйственном обороте как целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом отдельными чертами гражданской правосубъектности, то диссертантом предлагается считать холдинги квазисубъектами гражданско-правовых отношений.

Представляется целесообразным различать понятия холдинга и понятие холдинговой компании. При этом последняя понимается как головная компания холдинга.

Понятия управляющей компании и головной компании также не совпадают. Головная компания осуществляет функции по управлению холдингом, однако она может для исполнения этих функций создать управляющую компанию. Так, например, согласно ч. 5 ст. 4 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" коммерческая организация, которая в соответствии с законом может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга.

Нами выделяются следующие признаки холдинга:

1) наличие устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга, закрепленных в договоре об образовании холдинга и в уставах его участников, определяющих организационную целостность данного предпринимательского объединения;

2) имущественная обособленность и юридическая самостоятельность участников холдинга, каждый из которых является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (т.е. юридическим лицом);

3) проведение единой политики в сфере хозяйственного оборота (в том числе согласованное использование прибыли и других финансовых источников участников холдинга).

Структура холдинга состоит из головного хозяйственного общества, которое имеет возможность определять решения, принимаемые другими участниками холдинга, и из зависимых или дочерних хозяйственных обществ. По отношению к головному (основному) хозяйственному обществу холдинга остальные его участники должны считаться дочерними.

Отношения между основным и дочерним либо зависимым обществом строятся не по принципу подчиненности, а носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества.

Головное хозяйственное общество оказывает существенное влияние на решения, принимаемые иными участниками холдинга. Такое влияние может оказываться различными способами, прежде всего путем преобладающего участия в уставном капитале. Кроме того, это влияние реализуется через заключение договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому (головному). В качестве такого договора может выступать имущественный договор, например, договор ипотеки, кредита, залога и т.д. Головное общество имеет возможность определять решения общества и иными способами.

Участники холдинга, будучи хозяйственными обществами, обладают всеми гражданские правами и обязанностями, необходимыми им для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. В качестве юридического лица каждый участник холдинга обладает самостоятельной волей, которая может не совпадать с волей остальных его участников. Участник холдинга вправе совершать от своего имени сделки, т.е. участвовать в гражданском обороте, он несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Юридическая самостоятельность участников холдинга проявляется также в том, что они не несут ответственность по долгам головной компании.

Таким образом, хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в значительной мере определяется волей головной компании. С другой стороны, сам холдинг не приобретает статуса юридического лица. Однако ему присущи отдельные элементы правосубъектности.

Не являясь юридическим лицом, холдинг не вправе заключать от своего имени какие-либо сделки и, соответственно, не несет ответственности по сделкам, заключенным участниками холдинга. По ним отвечают участники холдинга самостоятельно либо солидарно с головной компанией в случаях, когда такая сделка была заключена во исполнение ее указаний. Таким образом, холдинг вступает в отношения с иными хозяйствующими субъектами не непосредственно, а через свою головную компанию либо через иного участника холдинга, когда последний совершает юридически значимые действия в результате исполнения обязательных указаний головной компании.

Анализ холдинговых структур позволяет выделить некоторые принципы, лежащие в основе организации холдинговых объединений. В настоящем диссертационном исследовании выделяются три принципа организации холдинговых объединений:

1) принцип целостности холдинга - в его содержание входят положения, определяющие функционирование холдинговой структуры как единого целого;

2) принцип централизма - положения, входящие в данный принцип, определяют отношения между головной компанией холдинга и другими, зависимыми от него участниками;

3) принцип равенства хозяйственных обществ, являющихся участниками холдинга, - данный принцип определяет взаимоотношения между участниками холдинга по горизонтали.

Отношения по поводу контроля и управления между холдингом и дочерними хозяйственными обществами холдинга характеризуются тем, что члены организации принадлежат к различным объектам управления и на отношения между руководителями и подчиненными наслаиваются соответствующие властные и коммуникационные отношения. Поэтому при управлении холдинговым объединением следует различать управление дочерним хозяйственным обществом холдинга в зависимости от его организационно-правовой формы, а также управление холдингом с учетом его правовой формы. В сравнении с самостоятельными хозяйственными обществами особенность холдинговых структур заключается в том, что правовая самостоятельность и установленные законом минимальные полномочия гарантируют дочерним предприятиям холдинга минимальные функции управления.

Проблема холдинговых правоотношений недостаточно разработана в российской юридической литературе. Представляется, что не все отношения, участником которых является холдинг, следует считать холдинговыми правоотношениями. Также требуют анализа отношения между самими участниками холдинга.

Организация и деятельность холдингов регулируется нормами различных отраслей права, прежде всего нормами гражданского права. Однако правовое регулирование холдингов, осуществляемое в настоящее время в Российской Федерации в рамках гражданского законодательства через определение категорий основного и дочернего хозяйственных обществ, не отвечает современным условиям предпринимательской практики. Отдельные правовые нормы, регулирующие отношения с участием холдингов, еще слабо согласуются друг с другом, отсутствует законодательный акт, который регламентировал бы отношения, сторонами которых являются холдинг и участники холдинга.

Анализ холдинговых правоотношений показал, что они являются комплексными, при этом внешние отношения холдинга с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу специфически "холдинговых" отношений. Такими особенностями обладают только внутрихолдинговые отношения, которые подразделяются на две группы:

1) отношения между головной компанией и зависимыми и дочерними хозяйственными обществами холдинга (эти отношения мы обозначаем как вертикальные холдинговые отношения);

2) отношения между самими хозяйственными обществами - участниками холдинга (горизонтальные холдинговые отношения).

К первой группе принадлежат отношения по поводу управления деятельностью холдинга в целом и входящих в него хозяйственных обществ. Это отношения между головной компанией холдинга и иными участниками - зависимыми и дочерними обществами. Ко второй группе внутрихолдинговых отношений следует отнести, как представляется, некоторые отношения между самими дочерними и (или) зависимыми обществами, входящими в один и тот же холдинг.

Проблема правового регулирования внутренних взаимоотношений между участниками холдингов особенно актуальна для крупных предпринимательских объединений в сфере производства. В ряде случаев связанные технологической зависимостью в рамках единого производственного процесса или иными взаимосвязями, хозяйственные общества - участники холдинга особо нуждаются в нормативном регулировании взаимоотношений между собой. Такие нормы, регулирующие взаимоотношения между участниками холдинга, могут содержаться в договоре о создании холдинга или, если холдинг создан иным путем, в отдельных договорах о распределении компетенции между головной компанией и зависимыми или дочерними обществами. Таким путем могут регулироваться важнейшие вопросы взаимоотношений участников холдинга, в том числе распределение между ними функциональных задач, как правило, предполагающее сосредоточение у головного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кадровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов, в том числе для управления холдингом; обеспечение представительства хозяйственных обществ, входящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и т.д.

Отношения по поводу управления деятельностью холдинга не являются чисто административными. Особенность вертикальных холдинговых правоотношений состоит в том, что управляемый объект - хозяйственное общество - является юридически самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, а управляющее воздействие головной компании осуществляется косвенным образом - через влияние на решения органов управления хозяйственного общества холдинга.

Зависимые и дочерние общества холдинга связаны между собой по горизонтали многочисленными хозяйственными отношениями. В этих условиях возникает необходимость заключения между ними отдельных договоров: поставки, подряда, оказания услуг (транспортных, экспедиционных, юридических, рекламных, по централизованному ведению бухгалтерского учета и проч.). В принципе такие отношения между участниками холдинга как самостоятельными юридическими лицами носят все черты гражданско-правовых отношений. Однако поскольку участники холдинга своей деятельностью реализуют единую предпринимательскую политику, их хозяйственная самостоятельность ограничена зависимостью от головной компании, постольку на отношения между ними накладываются своего рода "холдинговые" черты.

Таким образом, отличительной особенностью горизонтальных холдинговых отношений является то, что здесь на отношения двух субъектов гражданского права - участников холдинга, представляющих собой самостоятельные юридические лица, накладывается их отношение зависимости от головной компании холдинга. Оба субъекта горизонтальных холдинговых отношений всегда в большей или меньшей степени зависят от головной компании холдинга и потому, вступая в отношения между собой, выражают не только свою волю, но и волю головной компании. Внутрихолдинговые отношения представляют собой разновидность интеграционного взаимодействия субъектов хозяйствования. Их суть состоит в субординации действий участников холдинга, при которой головная компания определяет важнейшие управленческие и хозяйственные решения других участников холдинга.

Управляющее воздействие на хозяйственные общества - участников холдинга осуществляется по трем важнейшим направлениям:

1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале);

2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую;

3) управление денежными потоками.

Исходя из этого, можно выделить три формы контроля за управляемым хозяйственным обществом:

1) акционерный контроль или контроль собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа;

2) производственно-хозяйственный контроль или контроль за собственно предпринимательской деятельностью, производством, реализацией продукции (работ, услуг);

3) финансовый контроль как обеспечение влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств).

 

Приложения

 

Приложение 1

 

Образцы документов

 

Положение о документообороте

 

                                Приказ N____                    

             О введении в действие Положения о документообороте

          _______________________________________________________

                         (наименование организации)

      г. ____________     "___" ____________ 200___г.                     

 

      С целью упорядочения документооборота и организации делопроизводства

 и строгого учета всей документации в группе компаний

      Приказываю:

      1. Ввести в действие настоящее Положение о документообороте.

      2. Руководителям структурных подразделений:

      -   принять  к  неукоснительному   выполнению   правила   настоящего

  Положения;

      -  провести работу по ознакомлению работников своих подразделений  с

 правилами Положения по работе с документами;

      -   выделить  ответственное  лицо  за  ведение    делопроизводства в

 структурных подразделениях;

      -    возложить   ответственность   за   организацию      и состояние

 делопроизводства в структурном подразделении на его руководителей.

      3. Возложить на секретариат организационно-методическое  руководство

 и контроль за организацией и состоянием делопроизводства в компании и его

 дальнейшим совершенствованием.

      4. Секретариату сделать _________ (количество) копий   Положения  для

 руководителей структурных подразделений.

      5. Отделу хозяйственно-технического обслуживания заказать в возможно

 короткие  сроки  необходимое   количество   экземпляров      Положения для

 использования в работе.

      6.  Контроль  за  исполнением   настоящего   приказа     возлагаю на

 _____________________________(Ф.И.О).

 

 Генеральный директор _____________________(Ф.И.О)

 

                                                                Приложение

                                                            к приказу N___  

                                                  от "___" _______ 200__г.

 

                                 Положение

                             о документообороте

 

               __________________ (наименование организации)

 

1. Общие положения

 

1.1. Настоящее Положение устанавливает единый и обязательный для всех работников порядок ведения и организации документооборота.

1.2. Положение разработано в соответствии с задачами, стоящими перед Компанией, с учетом Единой государственной системы делопроизводства (ЕГСД), законодательством Российской Федерации по архивному делу - ГОСТ Р 6.30-97 "Унифицированные системы организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов"; ГОСТ 16487-83 "Делопроизводство и архивное дело. Термины и определение".

1.3. Правила, предусмотренные настоящим Положением, обязательны для всех работников группы Компаний.

1.4. Ответственность за организацию и состояние делопроизводства возлагается на руководителей структурных подразделений.

1.5. Непосредственное ведение и контроль исполнения делопроизводства в структурных подразделениях возлагается на лиц, которым специально поручена эта работа (секретари) руководителем подразделения.

1.6. Организационно-методическое руководство, непосредственное ведение и контроль за организацией и состоянием делопроизводства в компании и его дальнейшее совершенствование осуществляет секретариат компании.

В этих целях секретариат инструктирует работников, ответственных за делопроизводство в структурных подразделениях компании, периодически проводит проверки состояния делопроизводства в подразделениях.

1.7. Требования работников секретариата по вопросам организации и ведения делопроизводства, контроля исполнения документов, а также по обработке документов обязательны для исполнения всеми подразделениями и должностными лицами компании. Спорные вопросы и конфликты по вопросам организации и ведения решаются юридической службой совместно с секретариатом.

1.8. Содержание поступающих и подготовленных в структурных подразделениях документов и материалов не подлежит оглашению лицам, не имеющим к ним отношения.

1.9. Настоящим Положением устанавливается смешанная система организации и ведения делопроизводства, сочетающая в себе принципы централизации и децентрализации при работе с документами.

1.10. Централизованно (через секретариат) осуществляются:

- организационное и методическое руководство постановкой делопроизводства в компании;

- регистрация входящих и исходящих документов;

- передача структурным подразделениям компании поступающих и внутренних документов;

- контроль за прохождением и исполнением документов, анализ корреспонденции;

- хранение документов в текущих делах и архиве компании.

1.11. Децентрализованно в структурных подразделениях компании выполняются следующие операции с документами:

- подготовка, оформление и исполнение входящих, исходящих и внутренних документов;

- согласование подготовленных документов;

- представление информации по документам и снятие их с контроля;

- хранение и исполнение документов, находящихся в текущей работе.

1.12. Руководители структурных подразделений должны ознакомить принятых работников со структурой компании, задачами и характером работы подразделений, а также с установленным порядком работы с документами и другими требованиями настоящего Положения.

 

2. Организация делопроизводства

 

2.1. Общие правила организации и учета документооборота

 

2.1.1. В движении документов (документообороте) различают потоки документов, поступающих (входящих), отправляемых (исходящих) и внутренних.

2.1.2. В компании ведется журнальная и компьютеризированная карточная система регистрации и контроля за исполнением документов.

2.1.3. В подразделениях наряду с карточной компьютеризированной системой допускается применение журнальной формы регистрации документов.

 

2.2. Порядок приема, регистрации, предварительного рассмотрения входящих документов

 

2.2.1. Корреспонденция, адресованная в компанию, независимо от способа доставки (почтой, курьером, факсом) принимается централизованно секретариатом, регистрируется в журнале входящих документов (приложение 1) и обрабатывается в секретариате, затем передается в структурные подразделения лицам, ответственным за делопроизводство (приложение 2). Копии поступившей корреспонденции подшиваются в делах секретариата.

2.2.2. Секретариат проверяет правильность доставки корреспонденции и наличие в конвертах документов. Об отсутствии документов и приложений к ним сообщается отправителю. Ошибочно присланные документы возвращаются отправителю с приложением лицевой части конверта (пакета), в котором он доставлен.

2.2.3. Конверты с корреспонденцией с пометкой "Лично" в канцелярии не вскрываются и передаются по назначению, в руки. Если по своему содержанию корреспонденция с пометкой "Лично" носит служебный характер, то работник, которому она предназначалась, обязан ее зарегистрировать в секретариате.

Помимо пакетов с пометкой "Лично" не подлежат вскрытию в секретариате пакеты, поступившие из-за рубежа, депутатская почта. Они немедленно передаются адресату.

2.2.4. Конверты от поступившей корреспонденции уничтожаются секретариатом. Указанные на конвертах обратные адреса переносятся на документы. Конверты сохраняются и прилагаются к поступившим документам только при необходимости подтвердить время отправки и получение документа.

2.2.5. На всех регистрируемых документах в правом нижнем углу лицевой стороны первого листа ставится регистрационный штамп (или делается запись) единого образца с указанием даты поступления документа и очередного порядкового номера документа. Нумерация документов (начиная с N 1) ведется в течение каждого календарного года. Все номера документов заносятся в журнал. По окончании календарного года журнал закрывается и сдается в архив секретариата.

2.2.6. В структурных подразделениях входящий номер (индекс) документа состоит из индекса структурного подразделения и порядкового регистрационного номера документа.

2.2.7. Все документы, подлежащие регистрации, заносятся секретариатом в журнал по установленной форме (приложение N 3) с обязательным указанием сроков исполнения и в тот раздел номенклатуры дел, которому соответствует регистрируемый документ.

2.2.8. Разделы располагаются в последовательности разделов номенклатурных дел.

2.2.9. В каждом разделе все документы должны быть разделены на две группы: на исполняемые и исполненные документы.

2.2.10. Зарегистрированная корреспонденция с первым экземпляром передается из секретариата на рассмотрение Генеральному директору (или лицу, его замещающему).

2.2.11. На рассмотрение Генеральному директору направляются документы сторонних организаций, письма граждан, а также другие материалы по вопросам, относящимся к деятельности компании, особенно те, для выполнения которых необходимо решение Генерального директора. Документы, не подлежащие регистрации, передаются непосредственно в структурные подразделения.

2.2.12. Генеральный директор рассматривает корреспонденцию и принимает по каждому документу решения, фиксируемые в резолюции. Резолюция должна быть краткой и содержать: фамилию исполнителя, которому направляется документ, предписываемое действие; способ, порядок и срок исполнения (если не указан в документе), дату рассмотрения и подпись руководителя. На документах, не требующих контроля исполнения, резолюция Генерального директора может быть произвольного характера и с пометкой ознакомления. Не рекомендуется резолюцию писать на отдельных листах бумаги, подкалываемых к документу.

2.2.13. Ответственный работник секретариата записывает резолюцию Генерального директора в журнал, после чего документы передаются на исполнение. Документы, поступившие из сторонних, а также государственных организаций (к примеру, из налоговой инспекции и т.п.), а также взятые на контроль, передаются на исполнение под расписку ответственному исполнителю.

На документах, взятых на контроль, делается запись "Контроль" или буква "К" в правом нижнем углу лицевой стороны документа. По диагонали лицевой стороны документа наносится красная полоса. О документах, не исполненных в установленный срок, секретариат должен докладывать руководству.

2.2.14. Если исполнение документа поручается нескольким исполнителям, фамилия ответственного подчеркивается или указывается в резолюции первой, ему направляется оригинал документа. Исполнителям секретариат снимает необходимое количество копий. Ответ исполняется не позднее чем за 3 дня до истечения срока исполнения документа. При этом ответственность за исполнение документа несут в равной степени все лица, указанные в резолюции (если в резолюции не содержится иного указания).

2.2.15. Служебные записки на имя генерального директора, его заместителей или начальников служб, отдельных подразделений, справки, сводки и другие внутренние документы оперативного характера регистрируются секретариатом, рассматриваются должностными лицами и в общем порядке передаются для исполнения (использования) в соответствующие подразделения либо помещаются в дело.

2.2.16. Из одного структурного подразделения в другое корреспонденция передается по согласованию между руководителями этих подразделений, но обязательно через секретариат. Внутри подразделений корреспонденция от одного работника к другому передается через делопроизводителя подразделения, о чем делается соответствующая пометка в журнале учета корреспонденции структурного подразделения или на самом документе.

2.2.17. У исполнителей могут храниться лишь документы, находящиеся в стадии исполнения, и справочно-расчетные материалы, необходимые для повседневной работы.

2.2.18. Все служебные документы по окончании рабочего дня исполнитель обязан хранить в шкафу или запирающемся столе, а перед выездом в командировку, уходя в отпуск или переходя на другую работу, в другое подразделение, неисполненные документы и другие материалы по указанию руководителя секретариата (начальника структурного подразделения) передать через делопроизводителя (секретаря) другому сотруднику.

 

2.3. Порядок подготовки и оформления исходящей корреспонденции

 

2.3.1. Служебные письма должны оформляться в соответствии с установленными требованиями к оформлению документов.

2.3.2. Порядок прохождения исходящих документов состоит в подготовке проекта документа, его печатании, согласовании, визировании, подписании (утверждении), регистрации и отправке.

До передачи подготовленного документа на подпись исполнитель обязан тщательно проверить его содержание, правильность оформления, наличие необходимых виз и приложений к документу, его адресность и рассылку. В случае необходимости документ представляется на подпись вместе с материалами, на основании которых он готовился.

2.3.3. Подготавливаемые к отправке служебные письма печатаются на бланках установленной в компании формы. Ответственным за разработку формы является компьютерный отдел.

2.3.4. Общим требованием, предъявляемым ко всем документам, подготовленным для отправки, является краткость и ясность изложения, тщательное редактирование текста, правильность оформления.

2.3.5. При регистрации в журнале исходящей корреспонденции к каждому документу, отпечатанному на бланке А4, составляется заголовок, а также краткое изложение содержания документа. Заголовок должен отвечать на вопрос: о чем? Заголовок пишется перед текстом с левой стороны. При наличии документа большого объема или затрагивающего несколько вопросов наряду с заголовком составляются подзаголовки, отражающие содержание частей документа.

2.3.6. Исходящие документы, направленные в государственные или любые сторонние организации, подписываются Генеральным директором, а в его отсутствие - лицом, его замещающим.

2.3.7. Зарегистрированные в журнале исходящих документов (приложение 5) и оформленные документы, предназначенные к отправке, с пометкой упаковывают в конверты (пакеты) и централизованно сдаются секретариатом в отделение связи категории почтового отправления (кроме простых отправлений) с обозначением адреса и почтового индекса адресата.

2.3.8. Корреспонденция, составленная с нарушениями правил, предусмотренных настоящим Положением, к отправке не принимается. О серьезных недостатках в оформлении исходящей корреспонденции докладывается руководителям структурных подразделений.

2.3.9. Руководители подразделений обязаны принимать меры к сокращению служебной переписки, не допуская переписки по вопросам, которые могут быть решены при личном обращении или в результате переговоров по телефону.

Переписка между структурными подразделениями осуществляется посредством внутренней компьютерной почты (e-mail). Обычная служебная переписка между подразделениями не допускается.

 

2.4. Организация контроля за исполнением документов

 

2.4.1. Контролю за исполнением подлежат наиболее важные входящие, внутренние и исходящие документы. Контроль за ходом и сроками исполнения документов возлагается на работников секретариата, а также непосредственно на ответственных за делопроизводство работников в структурных подразделениях компании.

2.4.2. Срок исполнения документа исчисляется в календарных днях со времени даты регистрации либо даты, определяемой в тексте документа, либо из резолюции Генерального директора.

Срок исполнения документа может быть продлен лицом, которое его установило. Если в процессе исполнения выявляется невозможность соблюдения указанного срока, исполнитель обязан за 2-3 дня до его истечения продлить срок у руководства или лица, его замещающего, и поставить в известность работника секретариата, ответственного за контроль.

2.4.3. Секретариат должен еженедельно представлять Генеральному директору сводки о прохождении документов в компании.

2.4.4. Все поручения Генерального директора заносятся в компьютер по установленной форме.

2.4.5. Документ считается выполненным, если выполнены предусмотренные в нем мероприятия (задания, поручения, дан ответ корреспонденту, составлен план мероприятий, подготовлен приказ, график, договор, контракт и т.п.), а также получено согласие (виза) руководителя о снятии документа с контроля с пометкой "В дело". Отметка об исполнении заносится в журнал, документ снимается с контроля. Исполненный документ подшивается в дело.

2.4.6. По итогам работы за год секретариат составляет отчет по документам, поступившим в компанию, делает анализ их исполнения в виде доклада Генеральному директору.

2.4.7. В целях проверки обоснованности, соответствия действующему законодательству и правовым актам любой юридически значимый документ (договор, контракт, соглашение, доверенность, распоряжение), передаваемый на подпись Генеральному директору, должен пройти внутреннее согласование в соответствии с настоящим порядком.

2.4.8. Внутреннее согласование оформляется путем визирования проекта документа следующими лицами:

- исполнителем;

- заинтересованными в документе должностными лицами отделов;

- главным бухгалтером;

- руководителем юридической службы;

- начальником отдела документационного обеспечения.

Виза включает подпись визирующего документ, расшифровку подписи (инициалы, фамилию), дату подписания, например:

 

 ______________ И.И. Иванов

    (подпись)

 

      дата

 

Визы проставляются на том документе, который остается в делах компании.

2.4.9. При наличии замечаний к документу виза оформляется следующим образом:

 

 Замечания прилагаются

 

 Начальник юридического отдела

 

 ______________ И.И. Иванов

    (подпись)

      дата

 

В этом случае замечания излагаются на отдельном листе, подписываются и прилагаются к документу.

2.4.10. Грифы согласования могут располагаться на отдельном "Листе согласования", если содержание документа затрагивает интересы нескольких организаций. В этом случае в документе перед подписью делается отметка "Лист согласования прилагается".

Если документ имеет два грифа согласования, то они располагаются на одном уровне, при большом количестве - их размещают двумя вертикальными рядами.

2.4.11. Визы проставляются:

- на оборотной стороне последнего листа подлинника распорядительного документа (приказа, распоряжения и др.);

- на лицевой стороне последнего листа (ниже реквизита "подпись") копии отправляемого документа (договора).

Если в процессе визирования в проект документа вносятся существенные изменения, он подлежит повторному визированию. Повторного визирования не требуется, если при доработке в проект документа внесены уточнения, не меняющие его сути.

Допускается полистное визирование документа и его приложений (например, договора). В этом случае визы проставляются на нижней левой стороне обратной стороны каждого листа документа, кроме последнего.

 

2.5. Порядок работы с письмами, заявлениями, предложениями и жалобами

 

2.5.1. Все письма принимаются и оформляются специалистами секретариата.

2.5.2. Регистрация писем, поступивших в компанию, осуществляется в секретариате.

2.5.3. На поступившие письма на лицевой стороне первого листа в нижнем правом углу на свободном от текста месте ставится штамп секретариата или делается запись, в которой указывается дата поступления и входящий номер, состоящий из первой буквы фамилии обратившегося с письмом и порядкового номера. Нумерация писем при регистрации осуществляется в пределах календарного года.

2.5.4. Письма (запросы) по вопросам, входящим в компетенцию компании, направленные для ответа по существу из любых государственных органов, редакций газет и журналов, регистрируются с заполнением соответствующей графы в журнале и берутся на особый контроль. В журнале делается отметка "ДОК" - "документ особого контроля".

2.5.5. Письма без подписи не регистрируются и не рассматриваются.

2.5.6. Указания об исполнении писем, как правило, даются в форме резолюции, которая пишется на лицевой стороне конверта письма. Обязательными элементами резолюции являются: фамилия исполнителя или исполнителей, указание об исполнении, содержащее конкретное поручение, при необходимости сроки его исполнения, подпись генерального директора и дата.

2.5.7. В том случае, если в резолюции указано несколько лиц, ответственных за исполнение поручения, контроль за сроками рассмотрения и подготовку ответа заявителю осуществляет исполнитель, указанный в резолюции первым. Соисполнители предоставляют ответственному исполнителю все необходимые материалы для обобщения и составления ответа не позднее 5 дней до истечения срока исполнения письма. Соисполнители в равной мере несут ответственность за своевременную подготовку ответов по входящим письмам и запросам.

2.5.8. Руководители структурных подразделений при рассмотрении писем (запросов) обязаны:

- внимательно разобраться в их существе, принимать личное участие в их рассмотрении, направлять работников на места (в случае необходимости) и принимать другие меры для объективного разрешения вопросов;

- принимать обоснованные решения по письмам (запросам);

- лично готовить ответы на поставленные вопросы писем и запросов, проводить совещания с руководителями других подразделений для разрешения вопроса, строго соблюдать сроки рассмотрения или ответа на поступившие запросы от государственных органов.

2.5.9. При получении корреспонденции из секретариата руководитель или ответственный за делопроизводство расписывается и ставит дату получения на копии подлинника и возвращает ее в секретариат.

2.5.10. Ответ может быть дан и в устной форме, о чем исполнителем делается подробная запись в журнале. В этом случае ответственный за исполнение письма ставит на документе и в журнале свою визу.

2.5.11. Текст письменного ответа на письмо или запрос должен излагаться четко, кратко, исчерпывающе давать ответ на все поставленные в письме вопросы и содержать сведения о принятых мерах.

2.5.12. Исполненные письма со всеми относящимися к ним материалами и оформленные в трех (3) экземплярах ответы по письмам или запросам передаются в секретариат вместе с заполнением определенной графы журнала по входящей корреспонденции.

2.5.13. Первый экземпляр ответа с отметкой даты отправки и регистрационным номером направляется адресату, второй - вместе с заявлением и прилагаемыми к нему документами подшивается в дело, а третий - в делопроизводство структурного подразделения.

2.5.14. В случае рассмотрения иска в народном или арбитражном судах после окончания рассмотрения дела исполнитель должен представить в секретариат соответствующую копию решения (определения) суда. Ответственность за представление копий решения суда возлагается на юридическую службу компании.

2.5.15. Контроль за исполнением писем, документов, поступивших в подразделение, осуществляется ответственным за делопроизводство сотрудником данного подразделения. Персональную ответственность за своевременную и качественную подготовку документов в подразделениях, ответов на письма (запросы) несут руководители подразделений и их кураторы - заместители Генерального директора.

2.5.16. В случае, если имеется несколько подразделений - исполнителей по письму (запросу), руководителю каждого из них выдается копия письма (запроса) под расписку на первом экземпляре копии документа.

2.5.17. Письма, копии ответов на них и документы, связанные с их разрешением, формируются в дела (отдельные папки), которые группируются в пределах одного делопроизводственного года. Дела по письмам формируются в алфавитном порядке. Внутри дел документы систематизируются по номерам. В случае необходимости на адресата, повторно обратившегося в компанию, заводится отдельное дело (отдельная папка).

2.5.18. Обычные входящие письма рассматриваются в срок до 1 месяца со дня регистрации. Сроки исполнения запросов могут быть установлены в тексте самих запросов в виде поручений директивных органов, а также, кроме того, в тексте резолюции Генерального директора, руководителя структурного подразделения. В случае необходимости срок исполнения по письмам второстепенной важности может быть продлен только с согласия Генерального директора до 2 месяцев.

2.5.19. По истечении срока хранения дел в секретариате (2 года) документы по письмам вместе с журналами к ним передаются в архив, где они хранятся в течение 5 лет.

 

2.6. Порядок подготовки материалов к заседаниям Совета директоров

 

2.6.1. Материалы для рассмотрения на заседании Совета директоров компании подготавливаются в соответствии с планом, утвержденным Генеральным директором.

2.6.2. Материалы, подготовленные к рассмотрению на заседании, должны содержать:

- краткую докладную записку (объемом не более 2-3 страниц) по соответствующему вопросу;

- проект решения или постановления, распоряжения, приказа, в котором должны быть четко изложены сущность рассматриваемого вопроса и предложение по его осуществлению;

- справки согласования проектов решений с заинтересованными подразделениями;

- имеющиеся основания - письма, разработки, договоры, запросы и т.п.;

- списки работников, присутствие которых обязательно при рассмотрении вопроса на Совете директоров.

 

2.7. Порядок подготовки и проведения оперативных совещаний

 

2.7.1. Оперативное совещание с руководителями структурных подразделений проводится 3 раза в неделю.

2.7.2. Состав участников оперативного совещания определяется Генеральным директором. Оповещение лиц, приглашенных на совещание, производит секретариат Генерального директора.

2.7.3. На совещаниях рассматриваются и обсуждаются текущие вопросы деятельности структурных подразделений, исполнительская дисциплина, отчеты руководителей подразделений о работе за прошедший период, основные мероприятия подразделений, служб на предстоящий период, а также другие организационные вопросы оперативного характера.

2.7.4. Подготовка материалов для совещания по вопросам исполнительской дисциплины (сводки о прохождении документов) производится секретариатом; по вопросам планирования соответствующей отчетности, кадровым и юридическим вопросам - руководителями соответствующих подразделений и т.д.

2.7.5. Регистрация участников оперативного совещания, ведение и оформление протокола производится секретарем Генерального директора.

 

2.8. Приказ

 

2.8.1. Приказ - правовой акт, издаваемый Генеральным директором для решения основных задач, стоящих перед компанией (приложение 7).

2.8.2. Приказы и распоряжения по компании издаются только Генеральным директором. В его отсутствие распорядительные документы подписывает один из его заместителей, на которого возложены обязанности Генерального директора его распоряжением (приказом).

2.8.3. Приказы реализуют внутреннюю деятельность структурных подразделений и должностных лиц и издаются по вопросам структуры, штатного расписания, персонала Службы, утверждения инструкций, положений, порядков, правил, других документов. Приказы печатаются на бланках А4 установленного образца.

2.8.4. Приказ должен иметь заголовок, отвечающий на вопрос: о чем?

2.8.5. Текст приказа, как правило, состоит из двух взаимозависимых частей - констатирующей и распорядительной. Если приказ издается на основании распорядительного документа (чаще всего резолюции генерального директора, решения учредителей и т.п.), в констатирующей его части или заголовке указывается вид акта, его автор, полное название (заголовок), дата.

Констатирующая часть может отсутствовать, если предписываемые действия не нуждаются в разъяснении.

Каждый пункт приказа начинается с указания исполнителя, конкретного действия и срока исполнения. Исполнителями могут быть структурные подразделения компании или должностные лица. В последнем пункте указывается лицо, на которое возлагается контроль за исполнением приказа.

В распорядительной части приказа следует избегать неконкретных выражений типа: "поднять", "повысить", "усилить", "улучшить", "принять меры", "активизировать" и т.п.

Подготовку проектов приказов осуществляют руководители структурных подразделений с учетом требований настоящего Положения.

2.8.6. Оформление распорядительных документов (по поручению Генерального директора или в инициативном порядке) осуществляют самостоятельные подразделения в соответствии с их функциями и регистрируют в журнале учета приказов компании.

Издание, учет и хранение распорядительных документов осуществляет секретариат с учетом требований настоящего Положения.

2.8.7. Приказы по кадрам готовит отдел кадров компании. Нумерация приказов по личному составу ведется самостоятельно с грифом "К" (кадры). Приказы по кадрам хранятся в отделе кадров компании. Ответственность за это возлагается на начальника отдела кадров компании.

2.8.8. Проект приказа (распоряжения) до подписания подлежит обязательному визированию руководителями структурных подразделений компании, которых он касается, заместителями Генерального директора - кураторами этих структурных подразделений, руководителем юридической службы и зав. секретариатом. Визы ставятся на первом экземпляре проекта приказов. В случае несогласия с проектом пишется мотивированное заключение.

2.8.9. Приказы тиражируются и рассылаются секретариатом в соответствии со списком (рассылкой) доведения приказа, подготовленным составителем проекта. На обороте первого листа приказа указывается фамилия и отдел исполнителя. Рассылка готовится на отдельном листе и подписывается исполнителем и руководителем структурного подразделения.

 

2.9. Распоряжения

 

2.9.1. Распоряжения издаются по оперативным вопросам, реализующим функции управления в пределах его компетенции, определенной правовыми документами (приложения).

2.9.2. Подготовка и оформление распоряжений осуществляется аналогично и по тем же правилам, что подготовка и оформление приказов (см. п. 2.8).

 

2.10. Положение (инструкция)

 

2.10.1. Инструкция - правовой акт, издаваемый в компании в целях установления правил регулирования организационных процессов, правил техники безопасности, должностных требований и иных направлений деятельности компании (ее подразделений), должностных лиц. Инструкция вводится в действие приказом по Компании.

2.10.2. Заголовок инструкции раскрывает ее содержание, например Инструкция по технике безопасности, Должностная инструкция секретаря Генерального директора.

2.10.3. Инструкция должна начинаться разделом "Общие положения", где указываются цели, причины и основания для разработки и издания документа, сведения общего характера.

В остальных разделах излагаются правила, регулирующие специальные стороны деятельности организации, подразделения или отдельных должностных лиц.

2.10.4. Инструкция подписывается начальником структурного подразделения, заместителем генерального директора - куратором и утверждается приказом по Компании.

2.10.5. Должностные инструкции на сотрудников утверждаются Генеральным директором по представлению начальника структурного подразделения.

 

2.11. Положение

 

2.11.1. Положение - нормативный акт, определяющий порядок образования, права, обязанности и организацию работы в компании или в структурных подразделениях.

2.11.2. Положение должно состоять из нескольких разделов: к примеру, "Общие положения", "Управление должностными лицами", "Основные задачи", "Функции", "Взаимоотношения с другими подразделениями", "Права и обязанности руководителя структурного подразделения", "Ответственность руководителя структурного подразделения", "Порядок внесения изменений и дополнений" и т.п.

2.11.3. Положение об управлении и самостоятельных отделах утверждаются Генеральным директором. Положения о структурных подразделениях - их руководителями.

Положения по работе с документами утверждаются Генеральным директором компании.

 

2.12. Протокол

 

2.12.1. Протокол - документ, фиксирующий ход обсуждения вопросов и принятия решений на собраниях, оперативных совещаниях и заседаниях.

2.12.2. Протокол состоит из разделов, соответствующих пунктам повестки дня.

В протоколах указываются инициалы и фамилия выступающего, основное содержание сообщения в форме прямой речи. При наличии выступления делается сноска "Текст сообщения прилагается". Протокол, содержащий различные вопросы, делится на пункты, которые нумеруются и начинаются с абзаца.

2.12.3. По поручениям, занесенным в протокол, должны быть указаны конкретные исполнители и сроки исполнения.

2.12.4. Протокол подписывается председателем и секретарем данного собрания (заседания).

 

2.13. Акт

 

2.13.1. Акт - документ, составляемый несколькими лицами (или одним специально уполномоченным лицом) и подтверждающий установленные факты и события.

Акт готовится по результатам ревизий при приеме-передаче дел, при завершении работ, в случае отказа работника дать письменное объяснение в связи с применением дисциплинарного взыскания или ознакомиться с приказом и т.д.

2.13.2. Текст акта состоит из двух частей: вводной и констатирующей. Во вводной части указывается основание для составления акта и перечисляются составители и присутствующие, указывается распорядительный документ или устное предписание, перечисляются должности с указанием структурного подразделения Службы, инициалы и фамилии лиц, составивших акт. При составлении акта комиссией первой печатается фамилия председателя; фамилии членов комиссии располагаются в алфавитном порядке с перечислением должностей, фамилий лиц, присутствующих при составлении акта.

В констатирующей части излагаются цели и задачи составления акта, существо и характер проведенной работы, установление факта, а также выводы и заключения. Акты допускается оформлять в виде таблиц.

2.13.3. В конце акта печатаются сведения о количестве экземпляров и месте их нахождения.

2.13.4. Акт подписывается всеми лицами, принимавшими участие в установлении фактов и событий. При подписании акта должности не указываются. Особое мнение членов комиссии следует оформлять на отдельном листке и прикладывать к тексту.

 

2.14. Письмо

 

2.14.1. Письмо - документ передачи текста по почте. Письма подразделяются на письма-запросы, письма-ответы, сопроводительные и другие, близкие к указанным по функциональному назначению.

2.14.2. В письмах-запросах содержится просьба о получении необходимых сведений от организации-адресата или об осуществлении действий, которые ей следует выполнить.

В письмах-ответах должны содержаться сведения, соответствующие запросу, приводятся запрашиваемые сведения, информация о выполнении требуемых действий в соответствии с полученным запросом или уведомление о невозможности выполнения запроса.

2.14.3. Сопроводительные письма рассылаются вместе с другими документами, не имеющими адресующей части. В сопроводительных письмах указывают наименование документа и цель его отправления.

2.14.4. Исходящее письмо печатается в трех экземплярах. Первый - на бланке. Письмо не должно содержать более четырех адресов.

2.14.5. В письмах-ответах перед текстом делается ссылка на номер и дату соответствующего письма-запроса, например: На N 12/5-455 от 05.02.92 г.

2.14.6. Письма представляются на подпись в двух экземплярах, второй экземпляр обязательно визируется руководством структурного подразделения, а при необходимости заместителем Генерального директора - куратором подразделения (отметку об исполнителе располагают на лицевой или оборотной стороне последнего листа документа в левом нижнем углу).

 

2.15. Телефонограмма

 

2.15.1. В телефонограмме должно быть не более 50 слов. Готовится она на бланке компании, визируется, подписывается, регистрируется в секретариате, затем диктуется адресату. При этом обязательно передающим сообщаются фамилия и служебный телефон, день и час, записываются на бланке телефонограммы фамилия и телефон лица, принявшего телефонограмму, записанный текст сдается на хранение в секретариат.

2.15.2. При приеме телефонограммы текст аккуратно записывается, уточняется исходящий номер, фамилия подписавшего, фамилия и телефон лица, передавшего телефонограмму, зачитывается текст, сообщаются свои фамилия и телефон, отпечатывается текст с указанием времени приема телефонограммы, регистрируется как входящий документ и передается на доклад руководству.

 

2.16. Телефакс

 

2.16.1. Прием и передача телефаксов производится в секретариате, а также сотрудниками отделов и служб, где установлены аппараты факсимильной связи.

Документы, передаваемые и принимаемые по телефаксу, доводятся до сведения Генерального директора и с поручением - до исполнителей поручений. Исходящие и входящие факсы подлежат хранению в делах подразделений, которым были даны соответствующие поручения, а также в случае необходимости в секретариате.

 

2.17. Докладная (служебная) записка

 

2.17.1. Докладная (служебная) записка - документ, адресованный Генеральному директору (или руководителю (исполнителю) структурного подразделения), содержащий обстоятельное изложение какого-либо вопроса с выводами и предложениями составителя.

2.17.2. Внутренние докладные записки подписываются автором и не регистрируются.

2.17.3. Записка должна иметь заголовок к тексту, раскрывающий ее содержание, и по возможности состоять из двух частей. В первой части могут излагаться факты, послужившие поводом к написанию записки. Во второй части приводятся выводы и предложения о конкретных действиях, которые необходимо предпринять вышестоящему органу или должностному лицу в связи с изложенными фактами. Если в выводах суммируются изложенные факты, то их допускается излагать в первой части докладной записки.

Записки не считаются перепиской в компании.

 

2.18. Составление номенклатуры дел

 

2.18.1. В целях установления единой системы группировки документов в дела и оперативного поиска исполненных документов в делопроизводстве, правильного отбора дел для их хранения структурными подразделениями ежегодно составляются номенклатуры дел.

Номенклатура дел - это систематизированный список наименований дел, заводимых в делопроизводстве, с указанием сроков их хранения, утвержденный в установленном порядке Генеральным директором.

2.18.2. Номенклатура дел подготавливается секретариатом. Сводная номенклатура утверждается Генеральным директором.

2.18.3. После утверждения номенклатуры дел подразделения получают выписки соответствующих разделов для использования в работе. Каждое дело, включенное в номенклатуру, имеет свой определенный индекс. Индексы состоят из кода подразделения, порядкового номера дела.

2.18.4. При возникновении новых дел они вносятся в номенклатуру дополнительно, в связи с этим в каждом разделе номенклатуры резервируются номера.

2.18.5. Утвержденная номенклатура дел действует до пересоставления или переутверждения в случае коренного изменения функций и организационной структуры компании. Если изменений не происходит, номенклатура дел в конце каждого года уточняется и вводится в действие с 1 января следующего года.

 

2.19. Правила оформления дел

 

2.19.1. Законченные делопроизводством документы формируются в соответствии с утвержденной номенклатурой дел.

2.19.2. При формировании дел необходимо:

- помещать в дело только исполненные документы;

- проверять правильность оформления каждого документа (наличие отметки об исполнении документа и направлении его в дело, заверительной надписи на копии, других реквизитов); правильность отнесения документов в то или иное дело в соответствии с номенклатурой дел;

- систематизировать документы внутри дел в последовательности решения вопроса по хронологии. При этом документ-ответ должен располагаться после документа - письма-запроса;

- годовые планы, отчеты должны откладываться в материалах того года, к которому они относятся по своему содержанию, независимо от времени их составления и даты поступления;

- включать в дела только по одному экземпляру каждого документа со всеми приложениями, удалив при этом черновики, скрепки, булавки.

Приложения большого объема можно формировать в отдельный том (папку) этого же года.

2.19.3. Неисполненные, неправильно оформленные и подлежащие возврату документы подшивать в дела запрещается.

2.19.4. Объем каждого дела не должен превышать 200-250 листов (30-40 мм толщины). При наличии большего количества листов заводится новый том (папка).

2.19.5. Изъятие документов из дела допускается в необходимых случаях, причем на место изъятого документа должен быть вложен листок-заменитель, в котором указывается, какой документ, когда и кем изъят, - под роспись. Документ должен быть в обязательном порядке возвращен исполнителем и подшит в дело.

 

2.20. Подготовка документов к последующему хранению и использованию

 

2.20.1. Законченные делопроизводством дела постоянного хранения должны быть правильно оформлены, подшиты, пронумерованы, иметь лист с заверительной надписью и необходимые обозначения на обложках.

При этом необходимо учитывать следующие требования:

- дела постоянного и долговременного хранения подшивать в твердую обложку;

- в заголовки дел, содержащих распорядительные документы (решения, приказы, протоколы), вносятся их номера;

- на обложках дел (в описи) с перепиской и распорядительными документами проставляется дата (число, месяц, год) начала и окончания дела;

- в конце дела на отдельном листе ставится заверительная надпись о количестве листов в деле.

2.20.2. Надписи на обложках дел постоянного хранения следует делать четким почерком. Листы нумеруются простым карандашом в правом верхнем углу.

2.20.3. Документы временного хранения обрабатываются упрощенно, допускается оставлять их на скоросшивателях без проведения систематизации и дополнительного описания на обложках, листы не нумеруются, заверительные надписи не ставятся.

2.20.4. Дела по личному составу оформляются так же, как дела постоянного хранения.

 

2.21. Хранение печатей, штампов и бланков

 

2.21.1. Печати, штампы, бланки документов и бланки строгой отчетности должны храниться в компании в сейфах или закрывающихся металлических шкафах под контролем должностных лиц, ответственных за их сохранность и правильность использования.

2.21.2. Ответственными за использование печатей и штампов являются руководители соответствующих подразделений, в секретариате - зав. секретариатом.

2.21.3. Служебные записки на имя руководителя с просьбами об изготовлении новых печатей или штампов должны быть завизированы руководителем юридической службы и зав. секретариатом.

2.21.4. Учет имеющихся и вновь изготовленных печатей, штампов ведется в журнале для учета оттисков печатей и штампов (приложение 10) зав. секретариатом. Выдача их лицам, ответственным за хранение и использование, производится под расписку.

2.21.5. Печати и штампы при замене новыми или упразднении передаются на уничтожение с составлением акта.

2.21.6. При утере печатей или штампов ответственный за их хранение обязан немедленно сообщить об этом Генеральному или Исполнительному директору.

2.21.7. Чистые бланки находятся в секретариате, который обеспечивает их хранение, выдачу бланков для работы ответственным за делопроизводство. Бланки компании не являются документами строгой отчетности.

2.21.8. Удостоверения личности, командировочные удостоверения, справки с места работы учитываются в журналах отдела кадров Службы. Их выдача производится под расписку. Выдача незаполненных документов запрещается. Уничтожение этих бланков производится по акту.

 

2.22. Проверка наличия документов

 

2.22.1. Проверку состояния и выполнения требований настоящего Положения осуществляет ежегодно зав. секретариатом совместно с назначенной Генеральным директором комиссией.

2.22.2. Проверка производится путем сверки учетных данных с фактическим наличием дел, документов и изданий. В состав комиссии включаются лица, хорошо знающие делопроизводство и имеющие отношение к документам.

2.22.3. Проверка проводится в присутствии руководителя подразделения и лиц, ответственных за ведение делопроизводства.

2.22.4. О результатах проверки составляется акт или справка (если недостатки незначительны).

В акте о результатах проверки состояния делопроизводства, наличия документов указывается:

- кем и когда проводилась проверка;

- количество поступивших и отправленных документов (по годам);

- количество проверенных документов;

- количество и номера документов, дел и изданий, не предъявленных при проверке, и за кем они числятся;

- выполнение требований настоящего Положения;

- нарушения в организации и ведении делопроизводства;

- контроль за выполнением постановлений, распоряжений и поручений;

- рекомендации по улучшению ведения делопроизводства;

- сроки устранения недостатков и выполнения предложений.

 

2.23. Сдача и прием документальных материалов при смене начальника канцелярии или лица, ответственного за документооборот

 

2.23.1. При увольнении или переводе на другую работу лица, ответственного за ведение делопроизводства (за документооборот), по указанию Генерального директора производится передача дел, служебных документов вновь назначенному на эту должность лицу.

2.23.2. Прием-передача дел, документов и изданий производится путем сверки их наличия по номенклатуре дел и с журналами (карточками) учета, о чем составляется акт, который утверждается Генеральным директором.

2.23.3. В акте отражается количество дел (документов, изданий) и соответствие их записям в номенклатуре и в журналах (карточках) учета, а также недостатки в ведении делопроизводства и другие данные о состоянии работы.

Возможные письменные возражения и объяснения по акту приобщаются к нему как отдельные приложения.

2.23.4. При полной ликвидации компании все документы текущего делопроизводства систематизируются в установленном порядке в соответствующих делах, которые передаются для последующего уничтожения, кроме тех, которые в соответствии с требованиями действующего законодательства передаются для хранения в государственный архив.

 

Технология взаимодействия отделов холдинга по отдельным проектам

 

 Утверждаю

 Генеральный директор ________________ (Ф.И.О.)

 ____________________(наименование организации)

 "____" __________ 200__ г.

 

      Технология взаимодействия и документооборот между отделами компаний

         ________________________по проекту_______________________

         (наименование компаний)          (наименование проекта) *(128)

 

Необходимое условие: база данных "Предприятие 1С" доступна для отдела системной интеграции (ОСИ), координатора проекта, главного бухгалтера, юридического отдела, исполнительного директора

 

 ┌───────┬───────┬────────────────────┬────────────────┬─────────────────┬───────────┬──────────────┐

 │ Этап  │Ответс-│  Порядок действий  │    Документ    │   Исполнитель   │  Подпись  │Место хранения│

 │работы │твенные│                    │                │                 │Согласова- │              │

 │       │       │                    │                │                 │    ние    │              │

 ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │1.     │Коорди-│Сбор  информации   о│Служебная       │Координатор      │           │Координатор   │

 │Опреде-│натор  │возможных     точках│записка         │проекта          │           │проекта       │

 │ление  │проекта│размещения          │                │                 │           │              │

 │целесо-│       │оборудования    РИС.│                │                 │           │              │

 │образ- │       │Внесение  данных   в│                │                 │           │              │

 │ности  │       │базу    "Предприятие│                │                 │           │              │

 │включе-│       │1С"                 │                │                 │           │              │

 │ния   в├───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │РИС    │Испол- │Согласование       с│Список          │Координатор      │Исполните- │              │

 │новой  │нитель-│исполнительным      │рекомендуемых   │проекта          │льный      │              │

 │точки  │ный    │директором    выбора│компаний        │                 │директор   │              │

 │       │дирек- │конкретной  торговой│                │                 │           │              │

 │       │тор    │точки  для   ведения│                │                 │           │              │

 │       │       │переговоров         │                │                 │           │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Предоставление      │Договор         │Координатор      │           │Админстрация  │

 │       │       │договора           с│                │проекта          │           │торговой точки│

 │       │       │внесенными   данными│                │                 │           │              │

 │       │       │на      рассмотрение│                │                 │           │              │

 │       │       │администрации       │                │                 │           │              │

 │       │       │торговой точки      │                │                 │           │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Переговоры         с│Завизированный  │Координатор      │           │Юридический   │

 │       │       │администрацией      │договор         │проекта          │           │отдел         │

 │       │       │торговой точки      │                │                 │           │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │                    │Служебная       │                 │           │              │

 │       │       │Внесение необходимых│записка      для│Юридический отдел│           │              │

 │       │       │дополнений в договор│юридического    │                 │           │              │

 │       │       │                    │отдела          │                 │           │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Визирование         │                │Юридический отдел│Исполни-   │Юридический   │

 │       │       │окончательного      │                │                 │тельный    │отдел         │

 │       │       │варианта договора   │                │                 │директор,  │              │

 │       │       │                    │                │                 │Исполните- │              │

 │       │       │                    │                │                 │льный      │              │

 │       │       │                    │                │                 │директор по│              │

 │       │       │                    │                │                 │правовым   │              │

 │       │       │                    │                │                 │вопросам,  │              │

 │       │       │                    │                │                 │Главный    │              │

 │       │       │                    │                │                 │бухгалтер  │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Предоставление      │Окончательный   │Юридический отдел│Исполните- │              │

 │       │       │договора на  подпись│вариант договора│                 │льный      │              │

 │       │       │собственнику сети   │                │                 │директор   │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Предоставлние       │2     экземпляра│Юридический отдел│           │Координатор   │

 │       │       │подписанного        │договора        │                 │           │проекта       │

 │       │       │договора            │                │                 │           │              │

 │       │       │координатору проекта│                │                 │           │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Предоставление      │2     экземпляра│Координатор      │Администра-│Администратор │

 │       │       │договора  и   списка│договора        │проекта          │ция        │торговой точки│

 │       │       │торговых  точек  (на│                │                 │торговой   │              │

 │       │       │размещение)       на│                │                 │точки      │              │

 │       │       │подпись             │                │                 │           │              │

 │       │       │администрации       │                │                 │           │              │

 │       │       │торговой точки      │                │                 │           │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Предоставление      │Подписанный     │                 │           │              │

 │       │       │подписанного        │договор         │Координатор      │           │Юридический   │

 │       │       │договора           в│                │проекта          │           │отдел         │

 │       │       │юридическом отделе  │                │                 │           │              │

 │       │       ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤

 │       │       │Предоставление      │                │Юридический отдел│           │Копия        -│

 │       │       │оригинала договора и│                │                 │           │координатору  │