16185

Международное частное право. Учебное пособие

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

7.93 Рецензент кандидат юридических наук А. М. Сытник Международное частное право высшая математика юриспруденции. Профессор М.М.Богуславский. ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЕРВОМУ ИЗДАНИЮ С недавних пор говорить о невмешательстве в частные дела стало модным. Однако говорит...

Русский

2013-06-20

994.5 KB

4 чел.

7.93

Рецензент —

кандидат юридических наук

А. М. Сытник

Международное частное право — высшая математика юриспруденции.

Профессор М.М.Богуславский.

ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЕРВОМУ ИЗДАНИЮ

С недавних пор говорить о невмешательстве в частные дела стало модным. Однако говорить и делать — это не одно и то же. Чтобы добиться на деле осуществления своих «частных прав», помимо прочего, необходимо понимать их юридическую природу и уметь их защищать. Сказанное в полной мере относится к такой сложной области [равового регулирования, как международное частное право. Попра-ше прав украинских трудящихся-мигрантов за рубежом, неприз-—— к-ъпъ-а vKDaHHCKHX гражда ~—— «"«-«яевосточных

Попов А.А. 1

Международное частное право: Учеб. пособие.— 2-е изд., доп. и перераб.— X.: Каравелла, 2000.— 244 с. ISBN 966-586-000-3.

Автор книги — кандидат юридических наук, доцент Национальной юридической академии Украины, ведущий специалист Центра правовой защиты «Право»— поднимает в издании широкий круг вопросов по международному частному праву, начиная от анализа понятия, содержания, внутреннего и зарубежного законодательства и кончая практическими советами в области судебной и арбитражной практики. Издание восполняет пробел в учебной и научной литературе по пробле-__^|ам мвзУДТт1|ПППТТТ[Г1Г1 частного права и станет повседневным „пособие M^jga^jigifl стждентов, так и для опытных юристов.

BN 966-586-000-3

ББК 67.93

©Попов А.А., 2000

© «Каравелла», 2000

правового регулировав.ил, ^~*. _._„....

яие прав украинских трудящихся-мигрантов за руоежиш, о^„,,„_ нанные браки украинских гражданок в ряде ближневосточных стран, проигранные антидемпинговые дела украинских фирм-экспортеров — вот далеко не полный перечень негативных последствий незнания международного частного права. Необходимость воспрепятствовать этому правовыми методами побуждает нас рекомендовать эту книгу широкому кругу читателей.

Еще совсем недавно, в советский период, по различным причинам международному частному праву уделялось мало внимания (достаточно сказать, что на территории СССР оно изучалось лишь в нескольких юридических вузах). Неслучайно до сих пор ощущается нехватка учебной и научной литературы по этой проблематике. Восполнить этот пробел в какой-то степени призвана и данная книга. Как и принято, структура и содержание книги в полной мере отвечает требованиям учебной программы (на что, обычно, обращают внимание студенты). В то же время опытный юрист, консультирующий фирмы, занимающиеся внешнеэкономической деятельностью, найдет немало полезного для себя, прочитав, например, такие главы, как «Договор в международном частном праве» или «Рассмотрение споров в порядке арбитража». Для работников юстиции, возможно, наибольший интерес представят вопросы международного гражданского процесса. Ученые смогут познакомиться с предложенным автором решением ряда проблем, согласиться

или поспорить с ним.

Как бы то ни было, надо отдать должное автору, рассматривающему международное частное право прежде всего с учетом интересов Украинского государства, украинских юридических лиц и граждан, на основе современных норм, регулирующих складывающиеся

при этом отношения.

В этой связи особый интерес представляют помещенные в конце книги «Практические советы по применению международного частного права», включающие договорные условия применения международного частного права и обе стадии процесса применения коллизионных норм.

B.C. Семенов,

профессор Национальной юридической академии Украины им. Ярослава Мудрого.

— — - юоягояа

12 января 1998 года

Международно* частное пра*1

ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ

Международное частное право можно назвать самой рафигоф' ванной отраслью права, хотя бы потому что слишком многое здесь не урегулировано вообще и имеет в этом отношении неясные перспективы, а многое из того, что урегулировано, почему-то не приводит к ожидаемому результату. Но если говорить серьезно, то следует признать, что специфика регулируемых МЧП отношений и с методы регулирования привели к созданию одного из самых ело: нь!Х механизмов правового регулирования.

Для одних эта особенность МЧП сама по себе является доетато ньш соблазном потрудиться над технологиями правовой оценки фактов и правоотношений, выходящих за рамки сферы действи, только отечественного или только иностранного законодательств-

Другим требуется более предметная мотивация, а состояние тенденции социальной и экономической жизни общества дают этомУ все расширяющийся перечень оснований. Среди них и потребности эффективного правового обеспечения внешнеэкономическо деятельности, невозможного без квалифицированного применения инструментария МЧП.

В этом смысле глобализация мировых экономических процессов превращает МЧП в правовой язык международного экономичен кого общения. Эти же основания заставляют вникать в оеобенност правового регулирования международных перевозок грузов и пас сажиров. Достаточно вспомнить, сколько проблем возникло у украинских судовладельцев вследствие нигилистического отношени к международному частному морскому праву.

Актуализация МЧП, к сожалению, происходит и на фоне обостряющихся социальных проблем в Украине. К ним нельзя не отнести позорные для государства масштабы трудовой эмиграции из Украины, по преимуществу нелегальной, со всем комплексом пра новых вопросов защиты трудовых прав, включая охрану труда и социальное обеспечение. В этом же ряду стоит массовое и почти ма ниакальное стремление украинских женщин к браку с иностранцами, с аналогичным комплексом правовых вопросов, правовог статуса супругов в другом государстве, их прав в отношении имущества и детей и т.п.

В конце концов таким мотивом может выступать и необхо-; димость сдать экзамен по международному частному праву.

В Украине остро не хватает комплексных работ по международ-1 ному частному праву, дающих представление об отечественной его доктрине. Поэтому особо следует приветствовать работу А.А. Попова, который в лаконичной форме, добросовестно и квалифицированно изложил базисный объем знаний в этой чрезвычайно сложной сфере правового регулирования.

Д.В. Задыхайпо

канд.юрид.наук,

доцент Национальной юридической академии Украины им. Ярослава Мудрою

Тема 1

ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ И СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

ПЛАН:     1. Понятие международного частного права.

2. Содержание международного частного права.

3. Методы и задачи международного частного права.

4. Система международного частного права.

1. Понятие иеждунородного частного права

Внутригосударственное право, будучи совокупностью юридических норм, действующих на одной территории, охватывает два типа отношений:

1) отношения между лицами;

2) отношения между лицами и обществом, юридически представленным государством.

Первый тип отношений в значительной степени регулируется частным правом. Оно включает в себя важные и древние отрасли — гражданское и торговое право, а позднее — семейное и трудовое право. Второй тип отношений — между индивидами и государством — регулируется публичным правом с такими отраслями, как конституционное, административное, налоговое и уголовное право*.

Помимо внутригосударственного, существует международный правопорядок. Нормы международного правопорядка, адресованные частным лицам, физическим или юридическим,

* Украинский ученый Ч.Азимов отмечает, что публичное право не допускает наличия иной инициативы, кроме своей, а частное право исходит из того, что правоотношения образовываются по желанию участников. (См.: Азимов Ч. Понятие и содержание частного права // Закон и бизнес.— 1996.— 4 дек.)

Международное частно* пра|

объединены под названием международного частного пр (далее МЧП).

п «~ • »- - ,

ва распадается на две части: публичное и частное. Публичное право есть то, которое относится к положению Римского

ое относ

лТмЧЩ —————————                             1 но. право «ть«,^Р^^-^^к110ЛьавоТдвльных Существуют различные представления о природе Мч| государства тогД^как^а^^^ в общественном отношении

_______  _ __„    ,.„„  „..очи,-, ттпя-ап-аыа НППМЖ  _MTTi   СУЩеСТВуе!   пс

гдарства, тогда как частное итпич,»*..— — __

ляц; существует нечто полезное в общественном отношении и в частном отношении».

Сначала римское право не знало коллизионных вопросов, имеющих важное значение в современном МЧП, с„ - —...<-„ гтпява пвизнавался только римский гражданин

V> у 1Ц(- и_.~1Э у DJ 1    ри^о^джл -iiu*^    *»г~^~-________

Одно из них заключается в том, что именно правовые нор!

государств составляют нормы МЧП. Существуют судебна

практика и нормы украинского, французского, американок^

го МЧП, которые значительно отличаются друг от друга. Др^   ^„_

гое представление объясняет природу МЧП, включая ет субъектом права признавался толы.и _-*———--    .

в международное право в широком смысле слова. I tcivis romanus); иностранец считался врагом (hostis), ст

В доктрине встречаются различные подходы и к содержв ящнм вне охраны закона. Он мог быть захвачен в плен и прению термина «МЧП». Одни авторы сводят его только к коЛ Бращен в раба. Исключение составляли только латиняне лизионным нормам, другие добавляют унифицированные у -f——   ~--.гпп.ле входили в латинский союз, за териалъные нормы международных договоров, третьи также и материальные нормы внутреннего законодательств специально предназначенные для регулирования граждан ко-правовых отношений с иностранным элементом (норм прямого или непосредственного действия). Некоторые учены

* *"г'*'ж~г —— ____    _———— •«»_.« тг_,-ч TTtr/^rVk    Т*Т.ЯЧИ ТТЯ WCK.OT1

прямого или непосредственного действия). Некоторые ученый ди называться «перегрин*»""-     ' ЛЖНостного лица относят к МЧП и вопросы международного гражданскогв ми подчинялись ЮРИ^Д^Ц™     материального гражданско

• __„,—— т.0 ТТТХПЪ.   ЛСОООИ   ООЛа1-1ЬЛ-    1Y1C»*      1-

вращен в раба. Исключение ии^*——..._

жители тех общин, которые входили в латинский союз; за

ними признавалась имущественная правоспособность (jus

corporate).

Развитие торговых отношений с другими народами изменило ситуацию. В республиканском Риме чужестранцы ста-

называться «Перегринами». Правоотношения с перегрина-— -"""""MVTiiTH особого должностного лица и

процесса.

В названии науки МЧП всегда оспаривалось одно из оп ределяющих слов: «частное». Поэтому необходимо уяснит' связь МЧП с внутренним публичным правом.

j. „                           «тт     ,-.»,-                            ,-               о                                               ^В   ГО Ш-ИВО.-   J"13  *""—-'   --

Французский ученый Нибуаие без колебании относит к об|         ?ких граждан, и jus gentium, ласти коллизионного права (а следовательно, к области МЧП" v         _.- ___.__„„„ ТСппяка. регулирование некоторых административных и налоговыз проблем. Такие страны, как США и ФРГ, также придержива ются расширительной концепции. Действительно, существуе-определенная связь этих проблем с МЧП, однако она имеет до статочно сложный характер.

Конструктивно мнение российского ученого В.П. Звековг о том, в частности, что для МЧП имеет значение публичной правовое начало, содержащееся в применении таких институ-) тов, как императивные нормы страны суда и третьей страны,! ограничивающие действие коллизионных норм1.

Истоки деления права на публичное и частное следует искать в римском праве.

Римское право

МИ ПОДЧИНЯЛИСЬ ЮРИСДИКЦИИ uuuw-^-. „,--.-.

регулировались особой областью материального гражданского

права (jus gentium).

Так образовались две области материального гражданско-права: jus civile, которое оставалось доступным только для мских граждан, и jus gentium.

В 212 году император Каракалла объявил всех свободных людей Римской империи римскими гражданами. Единое для всех jus gentium стало распространяться даже на варваров (славян, германцев и других).

Деление права на публичное и частное было воспринято после распада Римской империи другими народами и сохранено до наших дней, несмотря на то, что менялись формы собственности, способ производства и типы государств.

Система племенных прав на Западе (с VI века)

Когда Западная Римская империя пала под натиском объединенных германских племен, сфера действия римского права сузилась: оно сохраняло силу в отношении римлян, германцы же продолжали жить на основе своих племенных прав. — „ „„„^ ипх,ппя ГОСПодствовало персональное

мское право •   цы же продолжали жить на ОСа^ов;подотвовало персональное В Дигестах Юстиниана мы читаем рассуждения Ульпиа-|  Взамен территориального нача^                        приходилось ста-^               тт.   _ .___   _ ___„_„„„ „..«,»Q- ^тл-тгирни^ nna-l   ______   п „,г,тойнпм разбирательстве оуд*>      v      .__._„,,,,„._

на, жившего в III веке, о правосудии и праве: -«Изучение пра-

1 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций.— М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА, 1999.— С. 30.

Взамен территориального на

начало. В судебном разбирательстве судье приходилось ставить вопрос каждой из сторон: qua lege vivis ? (по какому закону живешь?)

Международное частное пра|

Понятие, предмет и система МЧП

Ранние зачатки международного частного правс\ в Киевской Руси

Со времен Киевской Руси известны три договора с виза] тийскими императорами: князя Олега (911г.), князя Игос (944 г.) и князя Святослава (971 г.). Торговля, которую вел купцы и князья Древней Руси по известному пути «из вар; в греки», потребовала заключения международных договоре предусматривающих вопросы коллизии русского и гречес го права.

Договоры 911 и 944 годов были составлены на греческо языке, а затем переведены на русский. При составлении и соблюдалась определенная форма: каждый договор име вступление, главную часть и заключение. По содержанию к можно разделить на части, касающиеся международного пу личного права (вопросы правового положения Руси и Виза] тии, помощи при кораблекрушениях, выкупа пленных, выд чи преступников, службы русских у греков), так называемо: международного частного права (защита наследования и р бовладение) и вопросов уголовного права.

В договоре князя Олега 911 года, в частности, говорится «Если кто умрет (из руссов в Греции), не урядивши своеп имения и не имеет своих (т.е. нисходящих при себе в Греции) то имущество возвращается его малым ближним (т.е. род ственникам) в Русь». Это условие по своему характеру явля ется древнейшей нормой МЧП.

Итальянская теория статутов XIII—XV веков Доктрины постглоссаторов

С X века начинается рост экономического, а затем и куль турного значения городов Северной и Средней Италии. i

Каждый из этих городов имел свои кодификации мест-] ных обычаев, которые получали наименование статутов. Пер воначально считалось, что суд каждого города должен при-| менять свое собственное право. Однако со временем стало очевидным, что такое право не подходит к гражданам дру гих городов.

Наряду со статутами отдельных городских общин, кото рые по своему содержанию существенно расходились, про должало действовать римское право, которое считалось об-i щим правом для всех городов (Генуи, Тосканы, Ломбардии] и др.).

Разница между продолжавшим пользоваться большим авторитетом римским правом и статутами, а также между статутами различных автономных городов государств порождала коллизии.

Юристы того времени пытались решать коллизионные вопросы путем толкования источников римского права. Так возникли теории глоссаторов (XIII в.), делавших на полях Кодекса Юстиниана глоссы, т.е. пометки. В первой такой глоссе Аккурсия было сказано, что, «если против жителя Болоньи вчиняется иск в Модене, он не должен судиться по статутам Модены, которым он не подчинен...». Эта знаменитая глосса и положила начало теории статутов.

Приблизительно в начале XIII века начинает проводиться различие (одно из наиболее существенных в МЧП) между материальным правом и правом процессуальным.

Глоссаторов сменили постглоссаторы, или комментаторы (XIV в.) — Бартол (1314-1357) и его ученик Бальд (1327-1400), которые считаются родоначальниками доктрины МЧП. Постглоссаторы уже не ограничивались глоссами, а составляли более или менее обширные комментарии к текстам римского права. Согласно выдвинутой ими «теории статутов», все статуты (т.е. законы) должны быть классифицированы по видам, а затем для каждого вида должен быть установлен коллизионный принцип.

Французская доктрина XVIII в.  Кодекс Наполеона

В XVIII веке приоритет в вопросах коллизионного права вновь перешел к французским юристам, наиболее видным из них считался Буйе. Однако закон местожительства лица, выдвинутый Буйе в качестве исходного коллизионного принципа, был отменен Французской буржуазной революцией XVIII века. В абз. 3, ст. 3 Гражданского кодекса Наполеона сказано: «Законы, касающиеся гражданского состояния и способности (право- и дееспособности) лиц, распространяются на французов, даже проживающих в иностранных государствах».

Англо-американская территориальная доктрина (Х1Х-ХХвв.)

Лишь в первой половине XIX века сначала в США, а затем в Англии сложилась первая по времени возникновения чисто буржуазная коллизионная доктрина МЧП.

10

Международное частное про

Понятие, предмет и система МЧП

11

Это объясняется ранними централизацией идейного апп рата и объединением материального гражданского права в р зультате завоевания Англии Норманами и образования та сильной королевской власти уже в XI веке.

В таких условиях местные обычаи графств были постепе; но сведены к единому обычному праву Англии, к так назыв емому «Общему праву» (common law). Поэтому в то врем существенной необходимости в коллизионных нормах было. В тех редких случаях, когда такие коллизии возник; ли, суды либо объявляли себя некомпетентными в разреш' нии споров, либо просто применяли английское право. Сво коллизионную доктрину Англия в первой половине XIX ве] заимствовала из США, где огромное распространение получ ли идеи Дж. Стори.

Именно ему, члену Верховного Суда США и профессор Гарвардской школы права Джозефу Стори (1779—1845), при. надлежит само выражение -«международное частное право»! впервые упомянутое в его работе «Комментарии к конфл ту законов», вышедшей в 1834 г.

(Франкфуртский адвокат Шеффнер создал по этому образ цу немецкое выражение и использовал его в качестве загла вия для своей вышедшей в 1841 году книги. Этот термин за тем обошел всю Европу: во Франции первым о МЧП гово рит Феликс в 1844 году (droit international prive); дале^ последовали итальянцы с их diritto internazionale private В Англии, правда, как и в Соединенных Штатах, еще и тепер^ говорят о laws of the conflict of laws, однако употребляете^ и выражение «private international law»), ! Стори не нашел базы для своих доктрин в «общем правей Англии, так как там их и не было.

Посвятив себя изучению прецедентов и отказавшись oi предубеждений псевдонаучных аксиом, он доказал европейским юристам превосходство своего метода интерпретация и разъяснения закона при его применении. Европейские уче ные того времени не привыкли поступать таким образом. Работы по вопросам коллизионного права или посвященные другим связанным с ним правовым темам изобиловали ссылками на доктрины, которые автор либо критиковал, либо одобрял, но ссылки на судебные решения встречались редко] Стори не построил свою книгу всецело на английских и американских решениях; он заимствовал некоторые юри-дико-технические приемы и понятия у голландских юристов XVII века — П. Губера и И. Вута. Их доктрины, возникшие

в условиях, когда Голландия достигла высшей точки своего торгового могущества, оказались наиболее подходящими для использования американскими судами в интересах американ-зкой буржуазии.

Учение Стори было усвоено американской, а затем англий-зкой судебной практикой. Оно до сих пор служит основным источником для разрешения коллизионных вопросов в Англии и США, подвергшись, разумеется, существенной перера-ютке (можно упомянуть в этой связи англичанина А. Дайси, .мериканца Д. Биля и др.).

Германия. Дальнейшее развитие доктрины МЧП связано ,десь с именем Ф.-К. Савиньи, с его теорией «местонахожде-ия правоотношений» и принципом автономии воли.

Италия. Здесь следует прежде всего упомянуть о «нацио-:алъной» теории П. Манчини, в соответствии с которой «ра-умным базисом» для международного публичного права .вляется не государство, а нация и принадлежность к ней [(nationalita — гражданство). Эта доктрина послужила базисом для создания так называемой итальянской теории МЧП, предусматривающей существование в каждой правовой системе двух видов норм: норм, установленных в интересах частных лиц, и норм, защищающих публичный порядок.

Россия. Коллизионные вопросы в России приобрели практическое значение с середины XIX века, когда стала развиваться русская экспортно-импортная торговля. Первым посвятил несколько страниц «действию закона относительно места» Д.И. Мейер (Казанский университет) в своих «Чтениях о русском гражданском праве» (1858-1859 гг.) Заслуга же первого изложения коллизионного права в целом как самостоятельной отрасли права принадлежит Н.П. Иванову. Его работа «Основы частной международной юрисдикции» (Казань, 1865 г.) отличалась замечательной ясностью и точностью изложения.

Следующий этап развития русской науки МЧП связан с трудами К. Малышева. Он самостоятельно изучил все, что было сделано до него в области коллизионного права, а также Свод законов Российской империи, Кодекс Наполеона (сохранивший свое действие в Царстве Польском, входившем тогда в состав Российской империи), законы в Прибалтике и создал свое учение.

После 1917 года огромную негативную роль в развитии и практическом применении деления права на публичное и частное, а следовательно, и в развитии и практическом

12

Международно*

еиствмо МЧП

13

обла<

применении МЧП, сыграло замечание В.И. Лениц^ юстиции Д.Н. Курскому, занимавшемуся в начале j, разработкой нового гражданского кодекса. «Мы в^ стного» не признаем,— писал Ленин,— для нас вс^ хозяйства есть публично-правовое, а не частное, менять не corpus juris romani к гражданским Пгчъгротно] ниям, а наше революционное правосознание». (Пра^ ^озна же, как известно, у каждого свое.)

Однако даже применение «революционного ния» к гражданским правоотношениям в социалц^ичес! период вовсе не означало стирания граней между коложе ем государства и отдельных граждан и оргаяизац^ ^

В то же время формальное сохранение термиц    ^ш вписывалось в социалистическое право, поскольку 0тот ч мин, как и, например, термин «гражданское право-   имел и сейчас еще в значительной степени имеет) не B^'^a ча ный характер. Государство вмешивалось в вовые отношения, в том числе отношения, pei .,,„„^.,,5 в полном соответствии с указаниями В.И. Ленина;   <Ие пе. нимать старое буржуазное понятие о гражданском 1х„аве  а здавать новое»; «вырабатывать новое отношение и.

«МЧ1

. ^частн1

договорам», «не угождать Европе», а продвинуть ^ далы в усилении вмешательства государства в «частнс^ лравов отношения, в гражданские дела».

Замкнутость «советских колоний» за рубежог^ устано ленная во времена сталинизма и бывшая выражу' ием ко) цепции вражеского капиталистического окруже^ .я> ВЫр зилась и в искусственно создаваемой «экстеррит*^ сиально ти» — нераспространении действия местного зако^ дательс! ва на имущественные и иные отношения советск!^ за рубежом.

В итоге Советский Союз и отдельные советские^ ки составили очень мало норм МЧП. Относятся о:^   в осно ном к определенным специфическим областям: кх морско праву, чекам, правоспособности иностранных юр^«дически лиц и еще к двум-трем вопросам. (О неразвитости    в Ярошло соответствующих отношений свидетельствует и у нас до сих пор отдельного законодательного МЧП) *.

* Не случайно выдающийся украинский ученый В.М.

часть своих трудов посвятил исследованиям в области МЧП H основе aapi бежного законодательства. (Коредкий В.М. Избранные труды в д^г л кп „1 К., Наук, думка, 1989.) "W *аига*'|

ольшл

основе

Гораздо больше в нашем праве содержалось, да и сейчас .ще содержится, публично-правовых норм.

Вот почему в известном смысле точка зрения, согласно ко-орой в МЧП существуют как частно-правовые, так и публич-:о-правовые нормы, имеет право на жизнь.

С учетом сказанного можно утверждать, что предметом 1вгулирования в МЧП в узком смысле слова являются отно-1ения гражданско-правового характера (один из видов частых отношений), возникающие в международной жизни.

Поскольку одним из регуляторов международной жизни :вляется также международное публичное право (далее [ПП), необходимо выяснить, нет ли связи между МПП МЧП. Начнем с отличий.

1. Регламентируемые МПП отношения носят не гражданско-правовой, а междувластный характер. Что касается МЧП, то им регулируется (в узком смысле слова) особая группа гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер.

2. Основной субъект МПП — государство. В МЧП же основным субъектом является не государство, хотя оно и может выступать в этом качестве, а отдельные лица — физические и юридические.

Приведем пример, касающийся физических лиц. Иностранный гражданин — студент, обучающийся в Украине, вступает в брак с украинской гражданкой. Вступление в этот брак регулируется международным частным

правом.

3. В МПП роль основного источника права играет международный (межгосударственный или межправительственный) договор. В МЧП международные договоры также имеют большое значение, но лишь в части регулирования гражданско-правовых отношений.

Кроме норм договорного происхождения, для МЧП существенное значение имеют источник чисто внутреннего характера — законодательство, а также судебная и арбитражная практика.

Особую область составляют так называемые внегосу-Дарственные источники МЧП, отмеченные В.М. Корецким. К ним наука и практика МЧП относит типовые договоры, формуляры и т.п.

Помимо отличий, между МПП и МЧП существует и определенная связь. Так, целый ряд общих начал МПП используется

14 Международное частное прс

в МЧП. Определяющее значение здесь имеют прежде все) принципы суверенного равенства государств, недопущен^ дискриминации. Нибуайе полагает, что все нормы МЧП, ид ющие целью разграничить сферы деятельности законов в щ странстве, основываются на суверенитете государства и, довательно, относятся к публичному праву. I Взаимосвязь норм МПП и МЧП можно показать на сл| дующем примере.

Украина заключает межгосударственное соглашен^ с каким-либо государством об осуществлении крупнЛ масштабного проекта (Украина — США). Соглашение за^ лючается между государствами. Оно служит базой для KOI трактов украинских организаций с фирмами соответствз| ющей страны (например, контракт между Кременчугеко! табачной фабрикой и американской компанией *Филип| Моррис*).

2. Содержание международного частного права

Частно-правовые отношения — это не только граждан! ские правоотношения. Поэтому в широком смысле слов^ нормы МЧП регулируют гражданско-правовые, семейные, трудовые, а также граждански-процессуальные отношенш частного характера с иностранным или международны» элементом.

Можно привести три основные группы отношений, для которых характерно наличие такого элемента:

1) отношения, субъектом которых выступает сторона, па своему характеру являющаяся иностранной (допустим^ польская фирма, создающая совместное предприятие с укра инской фирмой). Это может быть также иностранец, т.е. граж-j данин или подданный иностранного государства или далее] иностранное государство;

2) отношения, когда объект (например, наследственно! имущество) находится за границей (весьма возможно, в Ка нале);

3) отношения, возникновение, изменение или прекращена которых связаны с юридическим фактом, имевшим место з< границей (например, причинение вреда украинским туриста! в результате пожара, происшедшего в турецкой гостиниц* «Тозбей»).

Тоиятие, предмет и системе МЧП

15

, семейные, трудовые, гражданско-процессуальные равоотношения, осложненные иностранным элементом:

субъекты правоотношений — физические либо юридические лица иностранных государств, иностранное государство

Варианты

иностранных

элементов

объекты правоотношения находятся за рубежом

юридические факты имеют место на территории другого государства

13. Методы и задачи международного частного права

В МЧП для регулирования отношений с иностранным

[элементом могут применяться:

1) коллизионный метод;

2) материально-правовой метод.

Отрасли национального права, такие, как гражданское или торговое право, имеют дело с относительно простыми ситуациями. Достаточно найти положение внутригосударственного права, применимое для урегулирования конкретного правоотношения. Но если правоотношение имеет один или несколько иностранных элементов, оно привязано к нескольким правовым системам, в связи с чем возникает проблема выбора. Имея свою цель и понятия, МЧП использует в этом случае свои специфические методы. Во-первых, коллизионный метод, который основывается на коллизионных нормах — нормах права страны суда.

Коллизионная норма — эта норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению (подробнее см. тему 3).

Каждое государство имеет свое МЧП и, следовательно, свои коллизионные нормы. Поэтому часто один и тот же спор ре-лается по-разному и в зависимости от того, в суде какой страны он рассматривается.

коллизионный метод подвергается критике, поскольку он Ще более подчеркивает национальный характер МЧП. Не-оторые авторы полагают, что решение должно быть основана международных нормах, содержащих так называемые

16

Международное частное прН_ в   првДмат исиетема

17

материальные нормы международного права (устанавл! ющие правила поведения, права и обязанности субъектов]

Таким образом, во-вторых, МЧП использует мате] ально-правовой метод — такой способ регулирования ношений с иностранным элементом, при котором nponcxoj непосредственное применение материальной нормы без об] щения к коллизионной.

Своеобразие предмета регулирования МЧП (частнопра^ вые отношения, осложненные иностранным элементом, и п] одоление коллизионной проблемы на основе коллизионный материальных норм) позволяет определять МЧП как самосч ятельную отрасль права и отрасль правоведения.

Поскольку обязательной для всех государств систег материальных и коллизионных норм, которые могли бы ставить единое МЧП, пока не существует, следует призна1] существование МЧП отдельной страны — МЧП Украиш МЧП Франции и т.д.

С учетом сказанного сформулируем задачи МЧП.

1. МЧП призвано определить условия, при которых с компетентен рассматривать дело с иностранным элементе

2. МЧП определяет для каждой категории таких дел вну ригосударственную правовую систему, на основании которо] надлежит установить права и обязанности сторон *.

3. МЧП указывает обстоятельства, при которых:

а) решение иностранного суда может признаваться решающим данный спорный вопрос;

б) право, принадлежащее кредитору, может быть ствлено принудительно в той или иной стране.

4. Система международного частного права

Мы уже отмечали, что (в узком смысле слова) предмете^ МЧП является регулирование гражданско-правовых отноше ний с иностранным элементом. Поэтому система МЧП со вре мен автора первого советского учебного пособия по МЧЛ И.С. Перетерского близка к системе гражданского права.

В то же время система МЧП (в широком смысле слова) совпадает с последней и, надо предполагать, будет посто-Я яо изменяться в соответствии с потребностями практики. В Украине учебный курс МЧП делится на две части: об-гю и особенную.

Общую часть составляет рассмотрение предмета, методов, [сточников МЧП, ряда общих понятий и т.п.

Особенная часть обычно состоит из следующих разделов:

1)   гражданско-правовое положение иностранцев;

2)   правовое положение юридических лиц;

3)    правовое положение государства как участника гражданско-правовых отношений с иностранным элементом;

4)    право собственности;

5)   договор в МЧП;

6)    кредитные и расчетные отношения;

7)    обязательства из причинения вреда;

8)    авторское и изобретательское право;

9)    семейное право;

10)    наследственное право;

11)    трудовые отношения;

12)    международный гражданский процесс.

В отличие от украинских, западногерманские юристы сводят МЧП к коллизионному праву. В англосаксонской право-рой системе, помимо коллизионных норм, в состав МЧП также включаются нормы о конфликте юрисдикции (подробнее см. тему 3). Другие страны — Италия, Испания и страны Латинской Америки — включают в МЧП наряду с коллизионными нормами и конфликтом юрисдикции нормы о право-ном положении иностранцев. Во Франции доктрина относит к МЧП прежде всего нормы о французском гражданстве, затем правовое положение иностранцев, включая вопросы въезда, пребывания иностранцев, а также коллизии законов и кол-!Изии в области юрисдикции (т.е. ряд вопросов публичного »рава).

* Юридические последствия данного фактического состава дела не всего определяются одной-единственкой правовой системой. Иногда возникает обходимость применения нескольких систем — либо кумулятивно, либо а. тернативно.

межДУНвР°Дног<> постного пРа»а

19

Тем»

ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

ПЛАН:      1. Общие замечания.

2. Виды источников МЧП.

3. Международные договоры.

4. Внутреннее законодательство.

5. Судебная и арбитражная практика.

6. Обычаи.

1. Общие замечания

В юридической науке, говоря об источниках права, ими в виду формы, в которых выражена та или иная правовая нор:

Основная особенность источников МЧП заключается в двойственном характере. С одной стороны, источник МЧП являются международные договоры и международн обычаи, а с другой — внутреннее законодательство, судеб и арбитражная практика, доктрина. В этой двойственно находят свое проявление международное регулирован и внутригосударственное регулирование отношений с ин равным элементом.

Поэтому в данной теме речь будет идти не только об и» точниках украинского МЧП — рассмотрению подлежат та! же зарубежные источники МЧП. Подобный подход объясни ется также необходимостью выработать приемлемые крит рии для решения проблем, возникающих в украинско правовой практике с иностранным элементом.

К сказанному нужно добавить, что зарубежная доктрйЧ должна рассматриваться в качестве источника МЧП в отсылки к зарубежному праву.

L   ВиЯь1 источников международного частного

>аво

Основных видов источников МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

За рубежом источником МЧП признается также доктрина, сложенная в работах таких известных ученых в области МЧП, сак американцы Дж. Стори, Д. Биль, англичанин А. Дайси.

МЧП — это та область права, которая в очень большой :тепени «питается» результатами доктринальных исследова-шй и концептуальных находок, а потому здесь нет жестко-'о противопоставления науки и практики. Объясняется это такими объективными причинами, как неполное законодательное регулирование, огромное разнообразие ситуаций, изменения социальных и политических реалий, которые судья ае всегда может адекватно воспринять или отразить в сво-

t решении.

Международные договоры

Существуют различные виды договоров — источников ч. Ш. Например, от международных договоров, целью кото->ых являются общие коллизионные нормы, необходимо отличать международные договоры, в силу которых вводится единообразное по содержанию право. В этом случае договорное право, заключающее в себе содержательные нормы, инкорпорируется во внутреннее право через ратификацию и обнародование. Единообразное право может быть также введено, как "• единообразные коллизионные нормы, в качестве внутренне-• ' права на основе обязательства государств в международном договоре.

Особо следует сказать о том, что, с точки зрения последующей обязательности для государства международного догово-Ра, не имеет значения, когда и какой признанный между со-Ществом механизм используется государством для выра-ения своего согласия быть обязанным данным договором. л     этои связи следует обратить внимание на следующие мо-.«НТ^1' связанные с изучением международных договоров — МЧП Украины.

20

Международное частно» "Д о„ники меЖДУндр°Дного частного_пре№О_

21

Например, соглашение СССР с Великобританией о торго-ходстве 1968 г. с протоколом 1974 г. o необходимо сказать о гторонних договоров. 1ак,

1'1    г -

^конвенции по вопросам гражда.нского

На территории Украины эта конвенция

На      Р1Р9в7года. Затем в момент распада СССР ее деи

ие В

ЛГс^о правилам и процедуре, приведенным в ст. 22

1. Украина заключала международные договоры, в числе затрагивающие вопросы МЧП, еще до распада С( Так, в ст. 16 Международного пакта о гражданских и по тических правах 1966 года, ратифицированного Украи 19 октября 1973 г., говорится: «Каждый человек, где бы он находился, имеет право на признание его правосубъектност

2) После распада СССР Украина наряду с другими быв ми союзными республиками de jure явилась преемницей м дународных договоров СССР. В ст.7 Закона Украины «О п вопреемстве Украины» от 12.09.91 г. говорится: «Укра является правопреемником прав и обязанностей по меж, народным договорам Союза ССР, которые не противоре Конституции Украины и интересам республики».

(Второй тезис не следует понимать так, будто Украи автоматически стала преемницей СССР в своей части со в ми вытекающими отсюда последствиями.

Так, в п.1 Постановления Верховного Совета Украины « использовании векселей в хозяйственном обороте Украин: от 17 июня 1992 г. говорилось: «Ввести вексельный обор с использованием простого и переводного векселей в соотв ствии с Женевской конвенцией 1930 года»*.

В отношении всех договоров, воспринятых Украиной в к честве преемницы, встает один существенный вопрос: с как го момента их надлежит считать в силе для Украины?»

Многие из регулируемых соответствующими договор отношений являются длящимися. Особенно это относит

к алиментным правам или обязанностям, опеке и попеч        ^„ „ __ ijLAJf и пилы/ли» тельству, в немалой степени — к исполнению решений. Првравопреемства действовал Договор между      п„авовых отно-извольное внесение изменений в срок действия таких догов      ~   -     " "——*«."«<•«.„• л ппявовои помощ ров, например, на указанный выше момент правопреемств способно в таких случаях серьезно затруднить реализац: прав граждан, а в некоторых случаях даже сделает ее нево: можной.

В связи с этим представляется, что все упомянутые до воры должны считаться находящимися в силе для Украин:

осле i>aui_-w.v ~~„- Украина в огромной степени уве-активность на внешней арене, заключая множество еждународных договоров, в том числе по вопросам МЧП. [ак, в ст. 9 Конвенции о правах ребенка 1989 года, вступив-[ей для Украины в силу 27 сентября 1991г., говорится: 1. Государства-участники обеспечивают, чтобы ребенок не азлучался со своими родителями вопреки их желанию, за ис-яючением случаев, когда компетентные органы, согласно удебному решению, определяют в соответствии с примени-лтл законом и процедурами, что такое разлучение необхо-мо в наилучших интересах ребенка...». До относительно недавнего времени в Украине на основе равопреемства действовал Договор между СССР и Польской Народной Республикой о правовой помощи гениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1957 г.), равно как и два Протокола к нему*.

[Однако, поскольку Украина и Республика Польша 27 мая 993 года подписали новый договор по этому же вопросу, всту-^ивишй в силу 14 августа 1994 года, надлежит признать, что

1ГЧГ70    „„,.„    тти

(как и для других участников этих соглашений) с вступления их в силу в свое время еще для бывшего СССР

* 25 ноября 1936 г. Советский Союз присоединился к трем Женевск^ конвенциям 1930 г.:

1) о единообразном законе о переводном и простом векселе,

2) о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и прост] векселях,

3) о гербовом сборе в отношении переводного и простого векселя (см.С.! СССР, 1937, П, № 18. ст.ст.108, 109, 110).

Рименительно к ст. 24 Венской конвенции 1978 года участ овавшего договора в отношении нег явственно договорились об ином», в связи с чем договор

ики ранее действовавшего договора в o«°^«;?J явственно договорились об ином», %СБ^^авД°?%* 957 года теперь уже прекратил для УкРаиН^(Р!сВуНтСтвие t Для Польши) свое существование, ««^^S; : тексте нового договора прямого указания на этот счет. ~   Оказанные документы опубликованы в Сборнике ^еж^а^дны^яого. «ров о взаимной правовой помощи и правовых отно i УГОЛОВНЫМ делам. (М-, Международные отношения

по

c. 49-87.)

с. •*»

22

Международное частное nfl_       ики международного частного права

23

•ст 2 перечислены категории лиц, которым предоставлено аво льготного проезда по всей территории СНГ. Существует и ряд двусторонних договоров стран ближне-

зарубежья.

Вступил в силу Договор между Украиной и Литовской йспубликой о правовой помощи и правовых отношениях

Двусторонние договоры заключены Украиной и с ми государствами. 21 октября 1995г. Верховный Совет] раины ратифицировал Соглашение между правительств Украины и правительством Социалистической Республ| Вьетнам о поощрении и защите инвестиций, заключен

8 июня 1994 г., и Договор между Украиной и Соединеннь- гпу0лил^ ~ ^———— —-—,

Штатами Америки о поощрении и взаимной защите инве<Крададанских, семейных и уголовных делах, подписанный ций от 4 марта 1994 г.. Подобные соглашения были заклкЯ яюЛЯ 1993 г.

ны Украиной также с Польшей, Китаем, Данией и некотоШ 31 июля 1993 г. вступил в силу Договор между правитель-ми другими странами. Игвом Украины и правительством Российской Федерации

Постепенно активизирует свою деятельность СНГ, обрЖсоТрудничестве в области охраны промышленной собствен-вавшееся на месте бывшего СССР. Среди Конвенций мнсИости.

стороннего характера, заключенных странами СНГ, следЖ С принятием в составе норм Конституции Украины (ст.У, назвать Конвенцию о правовой помощи и правовых отноА) правила о включении общепризнанных принципов и норм ниях по гражданским, семейным и уголовным деламЖеждународного права и международных договоров Украины 22.01.93 г. Она была ратифицирована Украиной 10 нояЯ правовую систему Украины, обращение к нормам этих до-1994 года. В ст. 17 этой Конвенции говорится, что в отноАцоров для обоснования принимаемых решений занимает все

ниях друг с другом при выполнении настоящей Конвен учреждения юстиции Договаривающихся Сторон пользую государственными языками Договаривающихся Сторон русским языком. А в ст. 18 отмечается, что «Запрашивав.., Договаривающаяся Сторона не будет требовать возмещен расходов по оказанию правовой помощи. Договаривают** Стороны сами несут все расходы, возникшие при оказа: правовой помощи на их территориях». К

лее заметное место в судебной практике. Важное значение имеют для современного МЧИ и междуродные договоры — источники МЧП стран дальнего за-

ixrfi/> ЯС?«Я

На VI конференции Панамериканского союза в 1928 году Гаване был принят Кодекс Бустаманте. Этот кодекс, явив-ийся результатом переговоров и разработки проектов, на-

— ..-__ __ .... „^„^„,_. иная с 1879 года, назван по имени его творца, кубинского многосторонним Конвенциям стран СНГ относит. фиста, профессора права Антонио Санчеса де Бустаманте и Соглашение о взаимном признании прав на возмещен Сирвен. Судя по названию, можно было бы предположить, вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональнь то речь идет о внутреннем законе. Однако на самом деле ло-заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанн: екс Бустаманте является международным договором, ин ми с исполнением ими трудовых обязанностей. В ст 4 это атифицирован и ныне действует в Бразилии, Венесуэле, чили. Соглашения, например, сказано, что «пересмотр степени тя» 1еРУ> Боливии*, Гаити, Гватемале, Гондурасе, Доминиканской сти трудового увечья и профессионального заболевания ос ««публике, Кубе, Коста-Рике, Никарагуа,Д1анаме, ' ществляется в соответствии с законодательством Стороны, 1 >квадоре и некоторых других странах, территории которой он проживает». В ст. 7 говорится, ч ~ ~~~~ "" " " в случае ликвидации предприятия, ответственного за вре

—————,_,—1——   "I—«"^«»»»«<»»   " «Dcjvincn-niMAj  ва  лист~-—j »««» г^..«—г-———>—— ЛГ.ПГ>СТП«»РИ

причиненный работникам, и отсутствия его правопреемни*а нег<> ссылаются «в силу разумности и целесоооразности

——— -   ---   — г ——— ~1——«———ч

Сторона, на территории которой ликвидировано предприяти!

" е. "  " " """Липся иногда в судебных решениях, гарантирует возмещение вреда этим работникам в соотвеЖ*"11'*1 ии^д» °   •»«

ствии с национальным законодательством. I 12 марта 1993 года правительства государств — член|

Г*1 ~

СНГ подписали соглашение «О взаимном признании прав i льготный проезд для инвалидов и участников Великой От чественной войны, а также приравненных к ним лиц», г,

В остальных амери-не

санских государствах, в том числе и в США, кодекс этот юлучил ратификации и не имеет действия. Однако нередко

—     — -----л^»чл гь-гтхътт»

mperio rationes». Поэтому ссылки на данный Кодекс приво-

* Боливия и Перу, являясь также участниками Договора Монтевидео 1889 года (сторонами этого Договора являются также Аргентина, Парагвая И Уругвай), заявили что в отношениях между собой по вопросам международ-Рого частного нрава, торгового права и процессуального права будут руководствоваться Договором Монтевидео.

24

Международное частное п|

25

Особое место среди источников МЧП занимают Гааг конвенции о гражданском процессе (1900-е годы)

После первой мировой войны Гаагские конвенции oi открыты также для государств, которые не принимали у тия в конференциях.

После второй мировой войны встал вопрос о новой оце 1 аагских конвенций начала XX века. Ряд государств пе| войной вышли из состава участников. После обновления дикции Гаагских конвенций начался обратный, расширите ныи процесс. В 1951 году принят статут Гаагской конфет ции, и на ее сессиях заключено почти тридцать междунар ных конвенций, в основном посвященных гражданскс процессу и семейному праву.

Послевоенные Гаагские конвенции имеют три OCHOBI особенности.

Первая касается их содержания. Если в начальный пей °^^^ до^п. к СУД.„. в»————у„ ГРУППУ г————х

„=r^t\ii^f^^^

Тправила о подсудности и признании иностранных судебных ешений. К ним относится, например, Гаагская конвенция компетенции органов и применимом праве в области охра-;ы прав несовершеннолетних 1961 года.

К группе Гаагских конвенций в области гражданского про-

___   ___,.„.п   »п.»п»-.«нттт      т^л-птт ттм*\ТТТЛТТтажа   ТЛГъПТЪГЧ**.!  ТГЛТГ-

•очники международного частного права

1аЯСданского процесса. Она рассматривает ряд вопросов меж-.«^родного гражданского процесса: о вручении судебных до-еятов, судебных поручениях, об упразднении требования юспечения иностранцами судебных расходов при предъяв->нии ими исков и др. С 1966 года ее участником являлся ЗСР (теперь Россия и некоторые другие государства СНГ). Государства, которые подписали Конвенцию 1954 года, тем 1мым сняли с себя обязательства по Конвенции 1905 года, осударства, не подписавшие новой Конвенции, по-прежнему Вязаны старой.

Соответствующие разделы Конвенции 1954 года должны ыть заменены (в отношениях между государствами, в них частвующими) тремя новыми соглашениями. Это Гаагская онвенция 1965 года о предоставлении судебных и внесудеб-jx документов, Гаагская конвенция 1970 года о доказатель-»о^ и Гаагская конвенция 1980 года об облегчении между-——— ———,— к Судам   Значительную группу Гаагских

, ому гражданс процессу, то после второй мировой войны предметом их

ТТТГОППЯТТМо   лтл w   т*~™~~~-——   ---

——— г- ——— "fj"   i^cwrt^a.itt;ivu- правовых

сов. Ьыли подготовлены пять конвенций и проектов, из ко-1 рых вступила в силу лишь Гаагская конвенция 1955 г о m ве, применимом к договорам международной купли-продаа движимых вещей. В 1986 г. была заключена новая конв€ ция по вопросам применения права к международной ле-продаже товаров.

особенность послевоенных Гаагских

—— -

*1Лх1\,ПЛ   rHJUJOGJaiJjrJ.*»   ?>   WUtfJLMW Л.ЖЛ   л. ?*uv.&v,bsi~ji~w~~ —   Uj.—

;есса относятся также конвенции, регулирующие вопросы под-[удности и признания иностранных решений. Важнейшие из : Гаагская конвенция о признании и исполнении решений

•их:

Третья особенность , чем

применяться, «лишь если оно явно ным порядком». В настою

ПОСТОЯННОЙ    __ _,__— __ -..-»., »«*«, ирппЛ1ЫМ в 1УОО 1

В эту организацию помимо европейских стран входят С Канада, Австралия, Япония, Аргентина.

Из Гаагских конвенций наибольший успех выпал на до, Конвенции 1954 года (представляющей собой усовершенст! ванную одноименную конвенцию 1905 года) относитель

их: i аагская конвенция о признании и поиилп^пг.»* ^/^^uv«*«<i области содержания детей 1958 года, Гаагская конвенция '"*" *9 признании и исполнении решений об алиментных обяза-колл   ельствах 1973 г. и Гаагская конвенция об освобождении ино-,. транных официальных документов от легализации 1961 года.

более ограче        п

F Развитие интеграционных процессов привело к заключе-

что пп      °Рке ° ПУ   1ию региональных соглашений, действующих в отношениях соглас м°жет i   1ежду странами той или иной группы.

уется с публи Начиная с 1975 года, каждые три года проводятся конфе-конференция МЧП >енции по МЧП стран Американского континента. В резуль-rvrr.iwr гг«„тт~ 1«^ЛеТЧ гате четырех межамериканских конференций по МЧП

srxp™r Гол» on* ^ •«—• -г8 г-в мгеввдео *™??г- • Ла-Пасе

^^ в 1У89 г. опять в Монтевидео) заключено 21 соглашение .в основном в области торгового и процессуального права). Особым достижением явилось заключение в 1979 году в Мон-

|гевидео Конвенции по общим понятиям МЧП (однако за рам-к&Ми этого процесса остались США).

26

, _„..—^ -i«*iiti

Региональные соглашения по ряду вопросов МЧП sa чены также странами «Общего рынка». В рамках ЕЭС чала было заключено Соглашение о подсудности и испо, нии судебных решений 1968 года, затем это соглашени процессуальным вопросам дополнено Римской Конвент 1980 года о праве, подлежащем применению к договор* обязательствам, ратифицированной шестью государства Ряд соглашений был разработан в рамках Европейского вета и других международных организаций. Для примене норм МЧП под эгидой Европейского совета разработ и принята Лондонская конвенция 1968 года о получении формации об иностранном праве. Укажем также на еврою ское Люксембургское соглашение 1985 года о признании и полнении решений о содержании детей и о восстановле права на получение содержания, а также на Европейскую i венцию о государственном иммунитете 1972 года.

К этому надо добавить, что в 1988 году в Лугано стра! входящие в Европейскую ассоциацию свободной торг ли (ЕФТА), заключили вместе со странами-членами ~ Конвенцию о судебной подсудности и исполнении судеб-решений по гражданским и торговым делам.

В современных условиях повысилась роль межправите. ственных организаций в кодификации правил МЧП, в по, товке проектов различных международных соглашений. В 1966 году создан специальный орган — Комиссия О по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В сое комиссии входят 36 государств. На Комиссию, в частное возложены подготовка новых международных конвенций, действие кодификации международных торговых обыча сбор и распространение информации в этой области. На нове подготовленных проектов был принят ряд конвенщ об исковой давности в международной купле-продаже то ров (1974 г.), о договорах международной купли-продажи варов (1980 г.) и др.

Комиссией разработаны Типовой закон ЮНСИТР о международном торговом арбитраже 1985 г., на oc которого во многих странах было принято соответствую законодательство (из положений Типового закона иcxo^ и Закон Украины «О международном коммерческом арб: раже» 1994 г.), Типовые законы ЮНСИТРАЛ: о закупках варов, строительных работ и услуг (1994 г.); о международн кредитовых переводах (1992 г.); по электронной торго (1996 г.); о трансграничной несостоятельности (1997 г.).

точники международного частного права

27

Разработкой проектов конвенций в области МЧП занима-;Я также Гаагская конференция по МЧП.

Значительную работу в этой области проводит также та-_д межправительственная организация, как международный нститут по унификации частного права (УНИДРУА) в Ри-Ь*. Институт этот — межправительственная организация, со-анная в 1926 году. Ее членами являются 52 страны.

Международные конвенции, в которых регулируются от-[ннения по вопросам МЧП, разрабатываются также в рамах конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), семирной организации интеллектуальной собственности 'ОИС) и других организаций.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательство тех или иных стран являет-источником как коллизионных, так и материально-право-:х норм МЧП.

В основном существует четыре системы размещения кол-шонных норм в правовых системах.

Коллизионные нормы могут находиться:

1) в гражданских кодексах;

2) в ^положениях, претворяющих гражданский кодекс;

3) в законах, специально посвященных МЧП;

4) в законах, содержащих отдельные нормы МЧП.

Рассмотрим эти системы в названной последовательности.

1. В гражданских кодексах коллизионные нормы мож-to обнаружить во французском праве (Гражданский кодекс '804 г.). Он действует и поныне. В этом кодексе имеется ряд татей, относящихся к правам иностранцев и коллизионным

•опросам.

Из них основное значение имеет ст. 3, устанавливающая

'ледующее:

1) «законы благоустройства и безопасности обязательны для всех проживающих на территории (Франции)»;

2) «недвижимости, даже те, которые принадлежат иностранцам, подчиняются французским законам» (речь идет о недвижимое тях, расположенных на территории Франции);

См., например: Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом 'изинге (г. Оттава, 1988 г.) и Конвенцию УНИДРУА о международном факто-

*пге (г. Оттава, 1988 г.).

28

Международное частное

29

3) «законы, касающиеся гражданского состояния (пр|

и дееспособности) лиц, распространяются на францу]

даже проживающих в иностранных государствах».

В 1939 году была введена в действие часть нового ит«

янского гражданского кодекса, содержавшая статьи о прг|

иностранцев, где проводилась политика ксенофобии и расе

ненависти. I

Эти статьи потеряли силу (см. ст. 15 Мирного догов]

с Италией 1947 г.), но коллизионные статьи нового италь

ского кодекса остались в силе

2. В положениях, претворяющих гражданский код* коллизионные нормы содержатся в немецком праве. Они] ватывали ст.ст. 7—31 Вводного закона к Германскому гражд скому кодексу 1896 года*. Однако в нем отсутствовали нор по многим существенным вопросам (опущено веществен] право), всего одна статья из области обязательственного пра) фрагментарно урегулировано наследственное право.

С 1 сентября 1986 года в ФРГ вступил в силу Закон июля 1986 года о новом регулировании в области МЧП, ко| рым были заменены соответствующие статьи Вводного за) на к ГГУ.

Одновременно в этот закон включены правила Риме» конвенции 1980 года о применении права к договорным зательствам.

3. Отдельные законы, специально посвященные М1

имеются у Японии (1893 г.), Лихтенштейна (1922/1926 Таиланда (1939 г.), Польши (1965 г.), Албании (1964 г.), Аъ рии (1978 г.), Венгрии (1979 г.), Турции (1982 г.), Швейца{ (1987 г.), Румынии (1992 г.). С 1 сентября 1995 г. вступ в силу закон о реформе итальянской системы международ] го частного права. Принятый в Югославии в 1982 г. зак о разрешении коллизий между законом и нормами иностр! ного права в определенных правоотношениях действует в бии, Словении, Хорватии, Черногории.

В штате Луизиана в 1991 г. принят закон о междунар< ном частном праве, текст которого включен в Гражданок кодекс этого штата. Международному частному праву noci щена книга 10 Гражданского кодекса канадской провингг Квебек.

Особый интерес представляет швейцарский закон — пл пятнадцатилетней работы экспертов под руководством крз нейшего специалиста в этой области проф. Ф. Фишера. П| вое, что обращает на себя внимание с точки зрения структ>

|ЦНИ1си международного частного права

1кояа,— это рассмотрение в каждой специальной главе трех новополагающих вопросов МЧП:

' юрисдикции, применимого права, признания и исполнения иностранных судебных решений.

Благодаря этому весь Закон приобретает стройность, чет-|сть, с ним удобно работать. Неслучайно вопросы МЧП рас-[лолсены именно в таком, а не в ином порядке: определение <омпетенции суда, затем применимого права и в зак-— порядка признания иностранных судебных реше-

a-uirn   в   тя?Готт   nrrir» ттоттптапт»е»ттг.яг1г>ти   ПТТ1*   ВОТЯТПФ  П#>П*>Т1

1Ы ишемии а тгшит, а. не в iinum иирлдпс. инусдслслл^

2  В полож - - - - — --~.                                                      ачала компетенции суда, затем применимого права и в зак-гличипип^г^  ниях' иретаоряюших гражданский кодДзчение — порядка признания иностранных судебных реше-

l"*llJiWJtilil>le    НОПМТ.Г    f*n ТГ?И-|*т»пгпл ,»    •.     _ ___ _     ^^^Г                .,                                                                  и

рй. Именно в такой последовательности они встают перед

Гдьей при решении дел с иностранным элементом.

I Наличие отдельных законов, охватывающих нормы МЧП,

означает тем не менее, что вне рамок этих законов норм [ЧП быть не может.

Так, польский закон «Международное частное право» •65 года состоит из 38 статей, разбитых на 12 разделов: об-ие положения (I), лица (II), форма дееспособности (III), ис->вая давность (IV), брак (V), родство (VI), опека и попечитель-во (VII), собственность и иные имущественные права (VIII), 1язательства (IX), отношения суда (X), наследство (XI), зак-

чительные положения (XII). Что касается более специаль-

[х коллизионных норм, то они содержатся, например, в За->не о вексельном праве (1936 г.), морском кодексе (1961 г.), (здушном кодексе (1962 г.), гражданском процессуальном ^дексе и иных нормативных актах. __ 4. Законы, содержащие отдельные нормы МЧП. Некото-страны, например, Великобритания и Соединенные Шта-л Америки, не имеют специальных законов, посвященных [ЧП. Источниками коллизионного права в Великобритании

,

Источниками коллизионного права т прежде всего судебная практика, а затем частны 1ебники, из которых предпочтение отдается работе А. Дай

.         -

(Dicey' s Conflict of Laws). В то же время в связи с участи-в ряде Гаагских конвенций и вступлением в «Общий ры-в Великобритании был принят ряд законов: о завеща-(1963г.); о признании судебных решений о разводе Раздельном жительстве супругов (1971г.); об исполнении ещений об алиментах (1972 г.); о домицилии и брачно-семей-Ь1х делах (1973 г.); об арбитраже; о доказательствах при су-оцроизводстве в других юрисдикциях (1975 г.); Закон об им-"УНитете государства (1978 г.) и др.

Подобным образом в США источником международно-0 частного права является частное собрание, обработанное

30

Международное частное п|

Американским Институтом права в 1934 году (restate и 1971 годах («Свод законов о конфликте законов»).

По пути кодификации норм МЧП в отраслевых код] кадионных актах, а также в некоторых специальных но] тивных актах, рассчитанных на отношения с иностран] элементом, пошла Китайская Народная Республика, где oci ная часть коллизионных норм сосредоточена в Основных ложениях гражданского права, принятых в 1986 году (О] КНР), и в гражданско-процессуальном кодексе 1982 год( В России нет закона о МЧП, и роль ведущего закон тельного акта в этой области выполняют Основы граж, ского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, дел VII которых («Правоспособность иностранных гра: и юридических лиц. Применение гражданских законов и! странных государств и международных договоров») прод жает действовать на территории РФ.

Порядок установления содержания иностранного права гулируется Основами гражданского законодательства (ст. 15 Семейным кодексом РФ (ст. 166), Арбитражным процессуа] ным кодексом РФ (ст. 12), оговорка о публичном порядке Кодексом торгового мореплавания Союза ССР 1968 г. (ст. 1 Основами гражданского законодательства (ст. 158), Семейн^ кодексом РФ (ст. 167), исполнение поручений иностранн судов — Гражданским процессуальным кодексом РСФ (ст. 436), Арбитражным процессуальным кодексом РФ (ст. 2 Что касается Украины, то она, так же как и Болгария, носится к группе стран, не имеющих отдельного зак о МЧП. Поэтому украинские коллизионные нормы рассея по отдельным нормативным актам: ГК 1963 г. (Раздел VI ГПК 1963 г. (Раздел VI), КоБС 1969 г. (Раздел VI), Коде торгового мореплавания 1995 г., Закон «О внешнеэкономич! кой деятельности» 1991 г. и др.

Ныне гражданские правоотношения с иностранным э ментом предлагается урегулировать в проекте ГК Укра: (книга восьмая «Международное частное право»).

Что касается специального материально-правового регу. рования отношений с иностранным элементом, то оно в зако дательстве восточно-европейских стран и в Китае определе фрагментарно. Это обусловлено прежде всего тем, в большинстве этих стран к брачно-семейным, наследственнь обязательственным отношениям, не носящим характера эко: мической деятельности, применяются общие нормы граждане го (в широком смысле слова) законодательства и нет необхо, мости в специальном их материально-правовом регул ирова

чники международного частного права

31

•о странах Запада специальные нормативные акты, содер-яе материально-правовое регулирование отношений с ино-0НЬ1М элементом, — явление также нечастое. В качестве мера можно привести законы Великобритании, о которых ,рилось выше, а также закон ФРГ об иностранцах 1965 года оследующими изменениями. Однако в этих странах суще-ует ряд актов, имеющих немаловажное значение для регу-)ования отношений, возникающих в сфере внешнеэкономи-кой деятельности. Такие акты не содержат прямых пред-^аний относительно условий того или иного вида договоров, они, безусловно, влияют на содержание этих договоров. Это регулирующие инвестиции, экспортную деятельность „пример, английский закон об экспортных гарантиях и внеш-торговых инвестициях, закон США о торговле 1984 года о регулировании экспорта 1988 года, закон ФРГ о внешней ^ономике 1961 года). Необходимо также указать на суще-('вующие в ряде стран законы об иммунитете (например, за-США об иммунитетах иностранных государств 1976 г.).

. Судебная и арбитражная практика

Неопределенное либо неполное закрепление коллизион-х норм в международных договорах и законодательстве иводит к тому, что судьи часто сталкиваются с пробелами :бо вынуждены, подыскивая толкование коллизионной нор-•I, прибегать к судебной либо арбитражной практике, праву ычаев, либо доктрине.

Особое внимание в изучении судебной и арбитражной практи-следует уделить странам с англосаксонской системой права. Основным источником права здесь является судебный 'Цедент*, т.е. правовое начало, выраженное хотя бы в одном 'лько судебном решении и служащее основанием этого ре-ения (а не являющееся лишь «попутно высказанным»). Та-е правовое начало считается обязательным для судов низ-их инстанций (по мнению некоторых — и для судов равной станции) по всем делам со сходным фактическим составом. Под арбитражной практикой в области МЧП понимаются е практика государственных арбитражных судебных орга-°в. а практика третейских судов, практика так называемого 1еЖдународного коммерческого арбитража (см. тему 16).

* В Англии нет гражданского кодекса. Когда говорят об английском граж-законодательстве, подразумевают так называемое прецедентное пра-

- совокупность судебных решений, вынесенных до судебной реформы 'года судами общего права и судами справедливости, а также решения УДов, учрежденных Законом о судоустройстве 1873 года.

32

Международное частное

6. Обычаи

И в праве обычаев, и в судебной либо арбитражной тике, и в доктрине существуют мнения, даже принципы, знаваемые судами всех государств мира, по крайней значительной их частью. Определенные обычаи, какая-, практика либо доктрина укоренились с давних времен в у дениях сообщества и являются правом обычаев. Стоит числить принципы, которые продержались со времен глоссаторов XIV века. К ним относится принцип locus . actum, состоящий в том, что форма совершения сделки о деляется законом места ее совершения.

Во всем мире обязательным в области прав на недв мость является lex rei sitae, в соответствии с которым п собственности на вещь определяется по закону страны, где вещь находится. Почти повсеместно признается также ста принцип автономии воли или выбора права. Действует о крайней мере с XVI века и признается без оговорок во внеп, торговле. Нигде не подвергается сомнению принцип прим ния в процедурных вопросах права государства суда (lex fo

Таким образом, право обычаев, о котором идет речь, об дает международным характером. ,

Обычай издавна играет существенную роль в междунар] ной торговле. Стоит вспомнить частные кодификации та» обычаев, например, Йорк-Антверпенские правила об общей а рии, принятые Международным морским комитетом в Амст, даме в сентябре 1949 года и применяемые обычно в редакЦ 1974 г. в зависимости от отсылки к ним в договоре перев ки или страховом полисе.

Другим примером обычаев могут служить Правила «I котермс». С 1936 года Международная торговая палата п ликует сборник с пояснениями коммерческих терминов ( ледняя редакция 1990 г.).

Право обычаев, имеющее международный характер, н,, ходимо отличать от внутреннего права обычаев, кото| в МЧП также широко используется.

От обычаев, отмечает российский ученый М.М.Богусл, ский, следует отличать обыкновения, складывающиеся в пр« тике торговых сделок и определяющие детали этих сдел« С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в об. сти морских перевозок. Они складываются, например, в порп Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сто только в тех случаях, когда стороны в той или иной фо^ признали необходимым применение обыкновений како либо морского порта.

Тема 3

1БЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ' ХТНОГО ПРАВА

ПЛАН:

I 1

iefl

1. Материально-правовые нормы в МЧП. Виды материально-правовых норм.

2. Унифицированные нормы в МЧП. Виды унифицированных норм.

3. Понятие коллизионной нормы в МЧП.

4. Типы коллизионных привязок.

5. Виды коллизионных норм.

6. Анализ применения коллизионной нормы. Определение наличия коллизионной нормы. Взаимность. Квалификация. Обход закона. Обратная отсылка. Отсылка к праву третьей страны.

7. Оговорка о публичном порядке.

Материально-правовые нормы в МЧП. Виды материально-правовых норм

В МЧП существуют три вида норм:

1) материально-правовые;

2) коллизионные;

3) процессуальные.

Материально-правовые нормы, в свою очередь, можно раз-[елить на следующие три группы:

1) внутренние материально-правовые нормы общего характера, применимые к правоотношениям как с иностранным элементом, так и без него;

апыт cFjj-стсжх лили,   ***** -•»  ~—— —---т

2) внутренние материально-правовые нормы, регулирующие отношения с иностранным элементом. Эти нормы предназначены специально для регулирования отношении * между народного фактического состава», когда непригодны

34 Международное частное

нормы общего характера. Источниками таких норм я! ются, например, законы об иностранных инвестиц|

3) материально-правовые нормы, регулирующие i шения с иностранным элементом и содержащиеся в »| дународных договорах (двусторонних или многосто] них) — унифицированные материально-правовые HOI

2. Унифицированные нормы в МЧП. Виды унифицированных норм

Содержащиеся в международных договорах нормы па чили наименование унифицированных (от лат. uni «один + fасеге «делать» — т.е. единообразных) норм.

Государства заключают такие договоры не только по воду материально-правовых норм.

Унифицированные нормы в МЧП, исходя из их предме должны быть разделены на три большие группы:

1) унифицированные материальные нормы;

2) унифицированные процессуальные нормы;

3) унифицированные Коллизионные нормы.

Первые единообразно определяют права и обязанно участников гражданских, семейных и трудовых отноше! с иностранным элементом.

Вторые устанавливают единые правила для разбирате, ства гражданско-правовых споров с иностранным элемент в органах суда и внешнеторгового арбитража.

Третьи одинаково для всех участников определяют, пр какого государства должно быть применено к соответств щему правоотношению.

По своим задачам процесс создания унифицированн норм — унификация — может быть универсальным, предназначаться для всех стран мира, или же носить более кий, региональный, характер, т.е. иметь в виду взаимоот шения граждан и юридических лиц определенной труп стран, например, Латинской Америки.

Существуют различные формы унификации МЧП.

1. Основной правовой формой унификации МЧП яв. ется заключение упомянутых международных договор Так, Договор ЕЭС 1957 г. содержит унифицирован нормы, запрещающие недобросовестную конкурен в сообществах (ст.ст. 85, 86).

35

понятия международного частного про во________

2. Возможна и другая правовая форма унификации: янятие рядом государств так называемых примерных I или иных рекомендаций, выработанных специаль-

о созданными для этого органами или же в порядке заключения международного договора. Такой путь используется, например, скандинавскими странами, входящими в Северный Совет, который дает рекомендации по вопросам сотрудничества данных стран, в том числе в области правовой унификации. В дальнейшем рекомендации воспринимаются актами внутреннего законодательства.

3. Унификация норм МЧП может достигаться также посредством применения международных торговых обычаев, которые в отдельных сферах международного общения получили широкое признание и использование. Мы уже упоминали Йорк-Антверпенские правила об обей аварии 1949 года и Правила «Инкотермс» в последней ре-кции 1990 года.

Вот еще один пример международных торговых обычаев. В связи с большим разнообразием обычаев, регулирую-их в разных странах аккредитивную форму расчетов, еждународная торговая палата в 1974 году опубликовала Унифицированные правила и обычаи для документарных скредитивов», которые были приняты банками многих ран, в том числе СССР. (Ныне они признаны Украиной). Унифицированные правила распространяются на все до-щентарные аккредитивы и являются обязательными для ех сторон, если нет прямо выраженного упоминания об об-тном.

4. Наконец, созданию единого правового режима способствуют рекомендуемые международными организациями, национальными торговыми палатами, промышленными и торговыми ассоциациями примерные договоры и общие условия, которые отражают оправдавшую себя внешнеторговую практику.

Формы унификации тесно связаны с правовой природой ифицированных норм.

По юридико-техническим признакам унифицированные °рмы однородны с соответствующими нормами материаль-ог« и процессуального национального права и используют «алогичные правовые понятия и юридические конструкции. Однако унифицированные нормы после трансформации включения в состав внутреннего права сохраняют в нем пРеделенную обособленность и автономию: их толкование

36

Международное частное

нах.

и применение не может осуществляться посредством об ния к правовым концепциям той системы права,   в pi, КПТГ.ПГ.Й r,^r, действуют, поскольку это привело бы к pai В1г«"ч унифицированных норм в отдельных шые нормы подлежат толкованию ствин с договоренностью их созда внимание в некоторых междунаро, соглашениях. Так, в Конвенции ООН о договорах междун ной купли-продажи товаров 1980 г. указывается, что толковании настоящей Конвенции надлежит учитыва1 международный характер и необходимость содействоват стижению единообразия в ее применении...» (п.1 ст.7). Кроме этого, в процессе международно-правовой униф| ции могут создаваться новые нормы и даже новые

институты, неизвестные национальному праву. Напри используемые во внешней торговле соглашения о специ зации и кооперировании во внутреннем праве стран СН п

применяются.

По правовой силе унифицированные материальные нор как и нормы внутреннего права, могут быть обязательны л

Норм  Транспортных   КОНВеН!

т?а^»ч п                             —~г"-™ *1«чи-иыу1лы.х, конвенп

Например, Варшавская конвенция 1929 года (с последу!-- ~ -г___~-__- -г- -г———-

ми изменениями) для унификации некоторых правил, каЖши элементами которых являются:

"W«*. подчиняет ,

ции и

t отношении юрис^ и предусматривает недействит< ность любого соглашения сторон об изменении вопросам.

НОРМ по э

|

К диспозитивным нормам, т.е. нормам, допускают соглашение сторон об отходе от предписаний унифициро^ ной нормы, относится, например, большинство норм Кон! ции ООН о договорах международной купли-продажи товя| 1980 года. Так, в п. 2 ст. 9 этой Конвенции говорится:*.. отсутствии договоренности об ином считается, что стор< подразумевали применение к их договору или его закл нию обычая, о котором они знали или должны были з и который в международной торговле широко известен i стоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода ответствующей области торговли» (выделено мною —А Процессуальные унифицированные нормы включают го диапозитивных норм о внешнеторговом арбитраже.

понятия международного частного права 37

коллизионной нормы в МЧП

Десмотря на развитие процесса унификации и большое нообразие созданных унифицированных норм, некоторые асти МЧП пока еще слабо затронуты этим процессом. .гда остается поле для пробелов, возникают новые вопро-и они могут разрешаться только путем обращения к пра-дам национального права, определяемого при помощи так зываемых коллизионных норм (конфликтных норм, «развинчивающих» норм, норм применения права; немецкий еный Л-Раапе пишет, что «наилучшим обозначением, воз-ijKHO, были бы: «правила привязки» *). Напомним, что коллизионная норма — это норма, опре-[, право какого государства должно быть применено

оответствующему правоотношению.

Коллизионные нормы противопоставляют материаль-

Ьм. Последние,

применяются в данном споре, решают

:ор между участниками процесса по существу, коллизион-|ie же нормы не решают спора по существу, а лишь указы-.ют на тот из коллидирующих законов, который подлежит

Лименению.

Коллизионная норма по содержанию существенно отлича-(ся от традиционных норм гражданского права*, структур-

(условия применения),

правило поведения), санкция (мера государственного принуждения).

В отличие от этого коллизионная норма включает два Груктурных элемента**, которые принято именовать: «объемом» и «привязкой».

Раапе Л. Международное частное право.— М.: Иностр. лит., 1960.—

Это не устраняет сложность толкования коллизионной нормы. Л. Раапе шет: «Насколько близко соприкасаются друг с другом коллизионные и ма-!Риальные нормы, видно хотя бы из того, что по поводу некоторых правил

спор, относятся ли они к материальным или же к коллизионным нор-t (Там же.— С. 16).

Особенности строения коллизионной нормы не следует абсолютизиро-_ В литературе по МЧП отмечалось, что двучленное строение коллизион-'и нормы уподобляется общей структуре реальных правовых норм (гипотеза Диспозиция или гипотеза и санкция). Логическая же коллизионная норма ••имеет трехчленную структуру. Ее третий элемент — санкция — лежит рФере гражданского права» (Международное частное право / Под ред. проф. л- Дмитриевой.— М.: Юрист, 1993.— С. 50-51.

38

Международное частное

яонятимеждунарсднвго частного ира»а_

39

Объемом коллизионной нормы называется содерг еся в ней указание тех отношений, на которые норма pa(j страняется.

Привязкой коллизионной нормы (иногда еще«форь прикрепления») именуется указание на правовую сие (национальное законодательство), подлежащую примене к данному виду отношений. Например, ч. 1 ст. 5693 ГК У ины устанавливает: «Право собственности на вещь onj ляется по закону страны, где эта вещь находится». В коллизионной норме слова «право собственности на ве обозначают объем, а «по закону страны, где эта вещь нахс ся»,— привязку коллизионной нормы.

4. f ипы коллизионных привязок

При всем разнообразии коллизионных норм раз, стран их можно классифицировать по определенным ти! привязок:

1. Личный закон (lex personalis)

Эта коллизионная привязка известна в двух видах:

а) национальный закон, или закон гражданства

patriae), т.е. закон страны, к которой данное лицо при лежит по своему гражданству;

б) закон местожительства (lex domicilii), т.е. з государства, на территории которого данное лицо счит ся имеющим «оседлость».

Понятие «оседлости» — общее для всех правовых сис( но они разными путями определяют место, которое еле, рассматривать как место оседлости. Так, по английскому ву каждый человек может иметь неограниченное колич резиденций, но имеет один домицилий.

Иными словами, в англосаксонской системе общего п домицилий рассматривается как эквивалент понятия по янного дома данного лица. «Под домицилием, — сказал Л| Крэнуорт в 1858 году,— мы понимаем домашний очаг, по янный дом, и если вам непонятно, что такое ваш постоян: дом, то я боюсь, что вам не помогут никакие иллюстрации имствованные у иностранных авторов» 1.

1 Чешир Дж., Норт П. Международное частное право.— М-: Прогресс, IS С.191.

Средством предотвратить отсутствие домицилия являет-

омицидий по происхождению (domicile of origin), проти-

j оставляемый домицилию по выбору (domicile of choice).

• ачестве первого домицилия человек приобретает тот доми-

чий, который на момент рождения этого человека имел его

>ц, например, шотландский домицилий, даже если данное

jo родилось в Берлине, где его отец был в то время банков-

[М служащим.

Домицилий по происхождению может в дальнейшем ус-[ить место домицилию по выбору, но человек никогда не »яет своего первого домицилия окончательно, ибо, если он тчивает свой домицилий по выбору, то снова приобретает ,й домицилий по происхождению. Нет человека без тени iem англичанина без домицилия! — гласит английская

;ловица.

Лиц, не имеющих ни обычного места постоянного пребы-ния, ни постоянного жилья, закон наделяет фиктивным !стопребыванием, которое, таким образом, становится их

идическим домицилием, определяющим гражданское со-

>яние этих лиц.

Некоторые особенности имеет домицилий в Украине. Так, зоответствии с ч. 1 ст. 17 ГК Украины, «местом жительства

•изнается то место, где лицо постоянно либо преимуществен-проживает* (выделено мной.— АЛ.). В то же время в специальной норме, определяющей посто-ное местожительство по Закону Украины «О внешнеэконо-гаеской деятельности», сказано, что это — «местожительство территории какого-либо государства не менее одного года азического лица, не имеющего постоянного места житель-(ва на территории других государств и намеревающегося 'Живать на территории этого государства в течение неогра-1енного срока, не ограничивая такое проживание определен-'и целью, и при условии, что такое проживание не является ^дствием исполнения этим лицом служебных обязаннос-или обязательств по договору (контракту)» (абз. 30 ст. 1). Личный закон широко распространен в МЧП и использу-:я, например, для выбора права того или иного государства

[таких случаях.

Lex personalis: ч.1 ст. 566 ГК Украины (сходные нормы 'ь в ГК Российской Федерации и других государств бывше-^ССР); «Гражданская дееспособность иностранного граж-[Нина определяется по закону страны, гражданином кото-"* он является».

40

Международное частное!

ли*

понятия международного частного права

41

ым вопросам, следовательно, существует унифицирован-ЬНразрешение возникающих коллизий.

Закон «национальности» юридического ,аа (lex soc/etatls)

Законодательство, по которому устанавливается граждан -правосубъектность организации, различно:

а) во Франции, Германии, Швейцарии оно определяется по закону места нахождения ее административного центра (правления);

б) в странах«общего права» (Англии, США и др.) — по закону места учреждения (регистрации устава) данной --,    - ___.———...„„„ „^.                    _   организации;

(Италия «lex patriae» — США «lex domicilii»), в) согласно ч. 2 ст. 567 ГК Украины «гражданская (Индия «lex patriae» — Великобритания «lex domici     правоспособность иностранных предприятий и организа-Закон домицилия и закон гражданства имеют свои      ций при совершении сделок по внешней торговле и по свя-имущества и недостатки. Закон домицилия разрешает вс     занным с ней расчетным, страховым и иным операциям му лицу изменить закон, регулирующий его личное пол     определяется по закону страны, где учреждены предприя-ние, личным действием, т.е. путем перемены своего дом     тие или организация» (более подробно см. тему 5).

Закон местонахождения вещи (lex rel sltae)

Это один из общепризнанных коллизионных принципов. 1.1 ст.5693 ГК Украины говорится: «Право собственности на

Lex domicilii: ч.2 этой же статьи: «Гражданская * собность лица без гражданства определяется по закону ны, в которой оно имеет постоянное место жительства»

Закон гражданства широко распространен в страна тинентальной Европы и Дальнего Востока, в мусульм странах.

Закон домицилия более характерен для англосаксов скандинавских и латиноамериканских стран.

В значительной степени выбор закона гражданства и кона домицилия объясняется эмиграцией и иммигр в соответствующих странах. Эти страны как бы борю1 власть над физическими лицами, соответственно выех; ми с их территории или въехавшими на нее:

/ТЯ—~ ———     -1-        -     J ,-.«— .

ние, личным действием, т.е. путем перемены своего дом лия. Такой обход закона невозможен в случае примен закона гражданства. В последнем случае сохраняется можность осуществлять известный контроль в пределах ры властвования иностранных государств.

С другой стороны, все государства, применяющие з< гражданства, стоят перед необходимостью решить, какое но гражданство является решающим в тех случаях, : одно и то же лицо имеет больше, чем одно гражданство, * кова будет коллизионная привязка, когда вопрос касается без гражданства. В обоих случаях закон должен будет нимать во внимание домицилий (или место постоянного бывания) заинтересованного лица.

зания; заинтересованного лица •

Не случайно, в некоторых странах, отмечает алжирЛ, Закон' »*6Pf»»"* "»«™«' совершаЮщимн

>ный М. Иссад, понятие   омиилия « *ЯеякУ <lex ^olunfail»)

,    _    ___.,__?.—— „    V»^M.A*UA.,    \f X l«*7T.tttri'   CUlJlVrLJ

ученый М. Иссад, понятие домицилия «раскололось» и пило место другим, более точным и конкретным, таким резиденция (местопребывание), используемым, в част» в налоговом праве и при определении подсудности1.

При рассмотрении lex personalis следует иметь в виду закон гражданства воспринят не только внутренним за* дательством ряда стран, но и многими международными венциями, в частности Женевскими конвенциями о веке и чеках соответственно 1930 и 1931 года. (США и Вел ритания, однако, в последних не участвуют.) По этим с

1 Иссад М. Международное частное ираво.— М.: Прогресс, 1989.

"""** *"'   * w "•"•• х* ~~ —     -----     г

щь определяется по закону страны, где эта вещь находится». Изъятие из этого закона в Украине: право собственности . вещь по наследованию определяется по закону последнего стоянного местожительства наследодателя (ч.1 ст. 570 ГК «раины), за исключением наследования строений в Украи-1 (ч.З ст.570 ГК Украины — более подробно см. тему 7).

Этот закон означает, что исходным началом для разреше-•л коллизионных вопросов по сделкам с иностранным эле-«том является воля сторон, совершающих сделку.

Данный принцип, именуемый «автономией воли», вырази в ч. 1 ст. 569 ГК Украины, согласно которой «права и обя-лности сторон по внешнеторговой сделке определяются по 1конам места ее совершения, если иное не установлено со-1ашением сторон» (выделено мною — А.П.). В ч. 8 ст. 6 За-''На Украины «О внешнеэкономической деятельности» гово-"'«я: «Права и обязанности сторон по внешнеэкономическому

42

Международное частное

соглашению определяются правом места его заклю если стороны не согласились об ином (выделено м: АЛ.)» (обращает на себя внимание приоритетность а мин воли).

В большинстве стран эта привязка по контрактам не ловлена тем, что избранный правопорядок должен иметь с данным правоотношением. Однако в США в ст.1-10 нообразного торгового кодекса 1956 г.* выбор стор закона какого-либо из штатов или иностранных госуд обусловлен наличием «разумной связи» сделки с избра законодательством.

На то, что для автономии воли сторон могут быть ус лены известные границы, обращает все большее вни^ континентальная доктрина МЧП, Л. Раапе указывает в связи на следующие условия:

1) стороны могут производить привязку только к дей тельно существующему правопорядку;

2) стороны могут частично заменить один правопор| другим, лишь если этим не нарушается единство целогс

3) частичная отсылка, подобно выбору сторонами nj подлежащего применению к договору в его целом, допус лишь, если она оправдана по существу1.

Автономия воли осуществляется главным образом в ре договорных обязательств. «Автономия воли,— OTMI Л.А.Лунц,— дает возможность банкам, страховым общее и другим монополистическим организациям расширить ру применения так называемых «договоров присоединен

Однако автономия воли может осуществляться и в с^ внедоговорных обязательств. Многие государства, напр! Франция и Англия, так поступают в области права, ре рующего имущественные отношения супругов. П.2 с1 Семейного кодекса РФ говорит об избрании супругам» имеющими общего гражданства или совместного места тельства, законодательства, подлежащего применению длл ределения их прав и обязанностей по брачному договору по соглашению об уплате алиментов.

Подобный подход применен и в Проекте ГК Украины во собственности, семейное право и др.).

* Единообразный торговый кодекс США (Uniform commercial code) фицировав всеми штатами, за исключением Луизианы, где не примел разделы 2, 6 и 9 этого кодекса.

1 Раапе Л.— С. 440.

2Вольф М. Международное частное право.— М., 1948.— С. 12.

понятия международного частного права 43

места совершения акта (lex loci actus)

[Этот коллизионный принцип включает несколько разностей привязок. Приведем главные из них: Закон места совершения договора (lex loci contract us), начало выражено, в частности, в ч. 1 ст. 569 ГК Украины paea. u обязанности сторон по внешнеторговой сделке оп-\еляюпгся по законам места ее совершения, если иное не ус-[овлено соглашением сторон») (выделено мною — АЛ.). Закон места совершения сделки, определяющий ее рму (locus regit actum). Этот принцип выражен в ч. 1 568 ГК Украины: «Форма сделки, совершаемой за грани-, подчиняется закону места ее совершения...». Однако из :ч> принципа допускается исключение-.«Сделка не может „'ъ признана недействительной вследствие несоблюдения змы, если соблюдены требования законов Украины» (там ; аналогичное утверждение содержится в ч. 6 ст. 6 Закона раины «О внешнеэкономической деятельности»). Ограниченное применение принципа, по которому форма ,'лки подчиняется закону места ее совершения, имеет место ольшинстве законодательств. Например, в ч. 7 ст. 6 Зако-Украины «О внешнеэкономической деятельности» гово-гся: «Форма соглашений по поводу строений и другого не-гжимого имущества, расположенного на территории Укра-ы, определяется законами Украины».

Норма locus regit actum неприменима там, где не суще-

вует никакой местной формы, например, на незанятой

зти земного шара (экспедиция на Северный полюс).

Закон места совершения актов гражданского состо-

рия последовательно применяется к форме совершения этих

'ОВ.

Закон места исполнения обязательства (lex loci so-ionis) сохранил некоторое значение лишь в Германии. 1бз. 1 § 269 Германского гражданского уложения говорит-:«Если место исполнения не определено и не может быть 'ановлено из обстоятельств дела, в частности из природы 13ательственного отношения, исполнение должно последо-[ть в том месте> где находилось местожительство должника вРемя возникновения обязательственного отношения». 'Итерий места исполнения обязательства был выдвинут еще 'Иньи. Неудобство его применения заключается в том, что создает так называемое расщепление коллизионной авязки в двусторонних обязательствах (по купле-продаже п-). Обязательства каждой из сторон подлежат, таким

44

Международное

яднятия международного частного прала

45

образом, подчинению различным законодательствам, мер: обязанности продавца — закону одной страны, ности покупателя — закону другой страны.

6. Закон страны продавца (lex venditorls)

Для внешнеторговой купли-продажи товаров эта KOJ онная привязка получила наибольшее число сторон в теории и практике МЧП. (В Украине — в уже упомиш ся ч. 10 ст. 6 Закона «О внешнеэкономической деятельно

В соответствии же с п. а) ст. 10 Венской KOHBI ООН о договорах международной купли-продажи тс 1980 года, «если сторона имеет более одного коммерче предприятия, ее коммерческим предприятием считает^ которое с учетом обстоятельств, известных сторона:, предполагавшихся ими в любое время до или в моме! ключения договора, имеет наиболее тесную связь с дого] и его исполнением».

7. Закон места совершения правонарушения ' (lex loci delicti commissl)

В соответствии с ч. 1 ст. 5694 ГК Украины «права и ^~ ности сторон по обязательствам, возникающим вследствие чинения вреда, определяются по закону страны, где имело . действие или иное обстоятельство, послужившее основание] требования о возмещении вреда» (более подробно см. тел

8. Закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано (lex causae)

В доктрине и практике англо-американского права менительно к договорным обязательствам эту привязку нято обозначать формулой «proper law of the contract» щая формула о применении права, с которым отнош имеет наиболее тесную связь, содержится в ст. 4 Конве! о праве, подлежащем применению к договорным обяза] ствам, подписанной в 1980 году странами «Общего рьп

В последнее время происходит определенное сблю тенденций развития МЧП в США и странах Западной , пы. Прекрасным примером этого процесса может слу-ст. 15 швейцарского закона о МЧП 1987 года. Здесь говс ся, что право, указанное настоящим законом, как исключи не применяется, если дело со всей очевидностью лишь н(

но связано с указанным правом, а гораздо более тесно 1вяо с другим правом.

Китайское законодательство также исходит из принципа ичия связи между договором и применимым правом, ис-ьзуя при этом так называемую открытую норму. Оно ус-авливает, что, если участники договора с иностранным эле-том не сделали выбора, применяется право государства, оторым договор имеет наиболее тесную связь (§ 145 ГП)- Таким образом, применительно к договорным отно-

(иям китайский закон воспринял американский подход шению коллизионных вопросов. 3 ч. 14 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической

•ельности» указывается, что к правам и обязанностям по анеэкономическим договорам (контрактам), не указанным яной статье, применяется право страны, где учреждена либо

С т местожительство либо основное место деятельности сто-, которая осуществляет исполнение такого договора (кон-кта), что имеет решающее значение для его содержания.

Закон флага (lex flag/}

I Флаг фактически является решающим во всех юридиче-рх отношениях, в которые вступают судно и его капитан [ собственник как таковой. Флаг фигурирует также и в до-орных отношениях, в частности в договорах о зафрахтова-д, если только стороны не выразили намерения исключить вменение права флага. Если судно не имеет права плавать

флагом определенной страны или если оно поднимает .IT государства, состоящего из нескольких стран, решающим дается закон страны, в которой судно зарегистрировано. I Когда судно уходит в море, право флага заменяет lex rei

е. Тем самым как бы происходит смена типа колдизи-

*ой привязки.

«то, однако, не исключает права собственника или его кре-горов рассматривать судно, зашедшее в иностранные терри-эиальные воды или иностранный порт, в соответствии с пра-го местонахождения в данный момент.

суда (lex forl)

отот принцип имеет важное значение для гражданского

>°Цесса, включая арбитражный суд. Согласно данному прин-ПУ СУД, несмотря на иностранный элемент в отношении, не

46

Международное частное

понятия международного частного права

47

применяет иностранного права для разрешения граж/ процессуальных вопросов по делу.

Применение в такого рода вопросах законодател страны суда — общепризнанное начало.

Положительный ответ на вопрос о международной к< тенции на основе процессуальных положений lex fori t качает без всяких оговорок, что к решению дела прижег ся и материальное право этого государства. И наоборс отсылки коллизионных правил к материальному праву деленного государства не вытекает без всяких оговорок дународная компетенция судов этого государства (подр см. тему 15).

***

Помимо указанных, в МЧП существуют и иные типы лизионных привязок (например, закон места работы), час которых будет нами рассмотрена позднее.

5. Виды коллизионных норм

Помимо классификации коллизионных норм по и коллизионных привязок эти нормы могут быть разделе! виды по другим критериям.

Сложилась определенная система коллизионных и существует ряд общепринятых правил их применен!

7. Императивные, диапозитивные

и альтернативные коллизионные нормы

Важной классификацией коллизионных норм их деление на императивные и диапозитивные в зависим от способа выражения воли законодателя. От императш норм стороны не вправе отступать путем договора. В ст.6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятель ти» установлено следующее: «К внешнеэкономическому говору (контракту) о создании совместного предприятия меняется право страны, на территории которой совме< предприятие создается и официально регистрируется», i

Альтернативная привязка имеет место, например, в] чае, указанном в абзаце II ст. 16 Германского граждане уложения. Здесь подлежит применению либо отечестве! либо иностранное право, в зависимости от того, какое ИЕ более благоприятно для третьих лиц. Поскольку с при!

•закона о МЧП 1986 года немецкий законодатель должен привести МЧП в соответствие с положениями Основного

Гона 1949 года, основной новеллой в этом законе стала за-привязок, отсылающих к праву гражданства или место-

Еождения мужа и отца, другой привязкой, именуемой шка-Кегеля (но имени ее автора профессора Кегеля, в прошлом эдующего кафедрой МЧП в Кёльнском университете).

1глядит это следующим образом. Например, новая ст. 14

рдного закона гражданского кодекса, которая называется Вщие последствия брака», сформулирована так:

(1) Общие последствия брака регулируются:

а) правом государства, гражданами которого являются супруги во время брака или они были гражданами этого государства, и один из супругов его сохраняет; при отсутствии такого гражданства;

б) правом государства, в котором супруги имеют свое общее местожительство или имели общее местожительство, при условии, что один из супругов сохраняет это местожи-| тельство как дополнительное;

в) правом государства, с которым супруги сохраняют какую-либо иную тесную связь.

Очевидно, что такая шкала дает возможность в максималь-числе случаев признать действительным то или иное йствие, акт, документ и т.п. в зависимости от того, о чем ' речь. А это, в свою очередь, способствует лучшей защите гересов гражданина, что было бы невозможно при отсут-выбора привязок.

Односторонние и двусторонние ]*1лизионные нормы

По форме коллизионной привязки коллизионные нормы 1ятся на односторонние и двусторонние.

Односторонние коллизионные нормы (или, по сути, их |ивязки) говорят только о применении отечественного для iHoro государства права.

Например, в ч. 2 ст. 3 французского гражданского кодек-

отмечается:«Недвижимые имущества, даже находящиеся

владении иностранцев, подчиняются французским закои.

|т> и° Украинском праве примером односторонней коллизион-и нормы может служить ч. 3 ст. 570 ГК Украины, где гово-ся: «Правопреемство строений, которые находятся в СССР

48

Международное части с

„нятия международного частного права

49

(читай: в Украине — А.П.), во всех случаях определя» советскому (читай: украинскому —АЛ.) закону...».

Двусторонняя коллизионная норма, в противополо: этому, говорит не только относительно применения ственного права, но и о применении всех других праве ков в определенном вопросе.

Данная норма не имеет пробелов и дает судье ющий, законченный ответ во всех случаях, когда возни прос о том или ином правопорядке. Такого рода колл| ные нормы можно поэтому назвать также многосторо! или законченными.

Двусторонней (многосторонней) коллизионной j является, например, ст. 7 голландского закона от j 1929 года, по которой «земельные участки подчиняют^ нам страны, где они находятся».

3. Общие и специальные коллизионные нор

\ Среди коллизионных норм, так же как и среди мате|

ных норм, можно различать нормы, соответствующие лу, и нормы, противоречащие (изъятия).

Общие коллизионные нормы указывают право, прш мое к существу данного отношения (определяют его ст| а специальные фиксируют правопорядок, применимый шения дополнительных вопросов, возникающих в проце ализации данного отношения (дееспособность сторон, q сделки, способы обеспечения исполнения, порядок nps исполнения)1.

Так, форма, права и обязанности сторон внешнеэко] ческого договора определяются правом места его заклю1 (ч.ч. 6,8 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономическ( ятельности»). Однако гражданская правоспособность и равного юридического лица определяется по закону ст где учреждены предприятие или организация (ч. 2 ст. 5 Украины).

В зависимости от содержания правовых норм, к кот отсылает коллизионная норма, говорят об обязательстве деликгном, бракоразводном статутах, о статуте усыно! узаконения, наследования и т.д. Этим, следовательно, и. чается содержание привлеченных коллизионной норме териальных норм. Поскольку статут (например, стат

1 Международное частное право: современные проблемы.— М.: 1994.— С.161-162.

1 может слагаться из двух или более правопорядков, в те-и на практике возникает проблема полного или часгич-сочетания этих правопорядков.

""очетание друг с другом разных правопорядков в двусто-g коллизионной норме, как отмечает Л. Раапе, может произведено различным путем. Либо оба правопорядка

нее, соответствующие группы их норм) сочетаются друг

утом полностью, либо сочетаются только их части. Осо-

I видом сингулярных коллизионных норм являются нор-содержащие оговорки1.

возможно также применение кумулятивных коллизион-норм. Примером может служить ч. 6 ст. 6 Закона Укра-«О внешнеэкономической деятельности»: «Форма внеш-

адномической сделки определяется правом места ее зак-яения. Сделка, заключенная за границей, не может быть |знана недействительной вследствие несоблюдения формы, соблюдены требования законов Украины».

Международные и межобластные члизионные нормы

В данном случае речь идет о действии коллизионных м в пространстве.

Международные коллизионные нормы. В настоящее вре-существует много норм, касающихся коллизии законов, ностыо или в какой-то мере общих для нескольких стран. Идентичные нормы этого рода возникают тремя различии путями:

а) некоторые нормы, составлявшие сверхнациональное право средневековых доктрин итальянских юристов, сохранили свою силу повсюду, например, правило locus regit ac-tum (форма сделки определяется местом ее заключения);

6) некоторые правила стали общими правовыми нормами для многих стран путем самостоятельного принятия их каждой страной в отдельности (например, положения ст. 3 французского гражданского кодекса были скопированы многими другими кодексами);

в) наконец, некоторые нормы МЧП стали общими для многих стран в результате международных конвенций.

последнем случае принято говорить об унифицярован-[х коллизионных нормах. Унификация коллизионных l

I ' рааде Л— С. 38, 39.

50

Международно» чдстно^Д онятия международного частного проша

51

норм — один из методов, с помощью которых государсп ществляют регулирование как имущественных, так и л неимущественных отношений, осложненных иностр] элементом. Она сводится к процессу создания единообд норм, указывающих для каждого конкретного случая какого государства применимо к отношениям с иностр! элементом. Так, коллизионная норма lex loci contractj кон места совершения сделки) содержится в ряде договоров, заключенных государствами.

Межобластные коллизионные нормы. В случае мел стных (или интерлокальных) коллизионных норм щ говорить о коллизионных нормах составных частей га ства. С практической точки зрения коллизионная нор] ределяющая объект правоотношения и правопорядок, жащий применению для регулирования этого отнош может быть единой как для «международных», так] «межобластных» коллизий.

5, Интерперсональные коллизионные нормы

В большинстве современных развивающихся стран Африки и Латинской Америки существует кодифидщ ное гражданское законодательство. Вместе с тем во м из них действуют системы обычного племенного и гиозного права (одна или несколько), нормы которь вольно часто коллидируют как с нормами общегражд го законодательства, так и между собой. Именно по{ в большинстве развивающихся стран основными колли продолжают оставаться интерперсональные, возникая прежде всего в области брачно-семейного и наследстве! права, т.е. в тех сферах, где сильны традиции и обычаи.) где есть единые общегосударственные правовые систем! терперсональные коллизии не существуют.

Существенная черта интерперсонального права — or ствие связи с какими-либо определенными территории ми границами.

Рассматривая проблемы, связанные с применением . гиозного права, следует отметить, что в странах Восток^ ствуют преимущественно три традиционные системы] гиозного права: мусульманская, индуистская и иудаист, (Различные системы христианского церковного права в этих странах сравнительно меньшее значение.)

Нормы упомянутых систем применяются к отноше между представителями соответствующих религиозных

I     звивающиеся страны, в которых применяется мусуль-кое прав°> могут быть разделены на две группы, первой относятся страны, где мусульманское право име-

.   авеНствующее значение (по крайней мере теоретически).

•ь официально признано верховенство этого права, одна-Ьактически отход от принципов классического мусульман-1го права допустим во многих случаях. Такое положение гествует, например, в Афганистане, Йемене, Сомали, Саудов-й Аравии, Объединенных Арабских Эмиратах, Бахрейне,

•аре, Кувейте.

Вторую группу составляют страны, где мусульманское до регулирует только личный статут (в широком пони-1ИИ этого термина), но и в этой области наряду с другими |темами права. Так, в Бангладеш, Малайзии, Нигерии, Па-тане, Судане наряду с мусульманским действует трансфор-рованное английское   «общее право», в Индонезии — гол-цское, в Ботсване, Лесото, Шри-Ланке — романо-голландс-право, в ряде арабских стран, прежних французских Ьониях,— французский гражданский кодекс. IВ отдельных развивающихся странах была проведена ко-[шкация норм мусульманского права, регулирующих воп-^ы личного статута (в частности, в Иордании, Ираке, Марок -Пакистане, Сирии, Тунисе); во многих из них нормы ассического мусульманского права претерпевают суще-Ценные изменения (так, полигамия отменена в Кот-д'Ивуа-| Тунисе, Турции, значительно ограничена в Ираке, Марок-i Пакистане, Сирии).

В качестве источников мусульманского права выступают эан, Сунна и хадисы (традиции и практика Пророка, связное предание и каноны), иджма (общее мнение наиболее эритетных и компетентных теологов религии и права), ки-(логические заключения по каким-либо вопросам на ос-ве аналогий в Коране или хадисах), а также обычаи. Классическое индуистское право, основным источником горого является «дхарма» — доброе сознание, регулирует , Кении, Малайзии, Йемене, Пакистане, Сингапуре и ряде |ГГИХ стран отношения в сфере личного статута проживаю-гх Та1я индуистов. В самой Индии после завоевания неза-имости индуистское право претерпело значительные изме-Ия Даже в области брачно-семейных и наследственных ношений. Брачный договор регулируется ныне гражданам правом; в законодательном порядке установлены воз-е пределы для вступающих в брак, сокращено число

52

Международное частная

энятия

53

препятствий для вступления в него. Изданы законы, р рующие отношения по усыновлению, опеке, наследован Что касается иудаистского права, то оно приме к делам, связанным с опекой и попечительством, а к брачно-семейным и наследственным отношениям проживающих в арабских странах и на Ближнем В в Северной Африке и на Аравийском полуострове. Ис ками иудаистского права являются: Мишна (комме Библии) и Гемара (собрание правовых и фольклорных ваний библейских текстов).

В тех развивающихся странах, где регулирование сов личного статута, а также брачно-семейных и наслед ных отношений в принципе возможно на основе религи' права, допускается возможность применения норм хри< ского церковного права. Иногда это признается в за дательном порядке. Так, в Ливане закон от 2 апреля поставил в равноправное положение 11 различных рел1 ных общин (в том числе и христианские).

В ряде правовых систем стран Ближнего Востока (в те, Ираке, Сирии) содержатся коллизионные нормы (ка вило, в гражданских кодексах), которые в определенной применяются также и к интерперсональным коллиз Гражданское законодательство некоторых государств го региона вообще не знает коллизионных норм (Иордя

Ливан).

Применение религиозного права осуществляется соо ствующими духовными судами.

Юрисдикция духовных судов религиозных общин в ти личного статута (в широком или узком понимании термина) признается во всех странах Ближнего Востока, ме АРЕ, где гражданское законодательство предусматр™ что перемена религии одной из сторон во время судебно] бирательства не влечет за собой изменения юрисдикци

В Иране мусульманское право действует в отношени: сульман-шиитов. Христиане, иудаисты и парсисты (пос ватели учения Заратустры) подлежат юрисдикции духо судов соответствующих религиозных общин. В делах со шанным составом участников компетентен суд шар* применяющий мусульманское право. Последний граж кий кодекс отменил положение, согласно которому хр» нин не мог давать свидетельские показания против му манина и быть наследником по делу, где имелся насле' мусульманин.

ппинский pjj признает действительным развод, со-еяный по мусульманскому праву, если муж исповедует Если же исповедует ислам жена, то действительность " развода признается в том случае, если муж дал согла-подчиниться юрисдикции религиозного суда. цто касается развивающихся стран Африканского кон-тента, то в большинстве мусульманских стран Северной 1оики интерперсональные коллизии утратили свое неког->громное значение. В остальных странах Африки в сфере шого статута (в широком смысле), кроме норм религиоз-х правовых систем (преимущественно мусульманской [ндуистской), действуют различные племенные обычаи, Осматриваемые в качестве источников права. Особенно •пространены интерперсональные коллизии в странах заториальной Африки. Весьма часто эти коллизии возни-от в таких странах, как Кот-д'Ивуар, Буркина-Фасо, Габон, [бия, Гана, Гвинея, Бенин, Демократическая Республика ITO, Заир, Камерун, Кения, Лесото, Мавритания, Малави, ш, Нигер, Нигерия, Сенегал, Сомали, Сьерра-Леоне, Судан, [зания, Того, Уганда, Чад, Эфиопия. Только в Кении, Суда-Танзании и Уганде действует более двухсот систем пле-

[ного обычного права.

В законодательстве отдельных стран Африки содержат-коллизионные нормы, направленные на разрешение кол-|зий между племенным обычным правом и старым пра-й метрополии, еще сохраняющим свое действие (например, 'ане, Танзании). В других странах делаются определенные ги к кодификации отдельных систем обычного племен-|го права (например, в Ботсване, Замбии, Кении, Малави) бо проводятся мероприятия по унификации норм этого °яа (например, в Гане, Уганде — в области брачно-семей-

х отношений).

Законодательству ряда государств Латинской Америки 'терцерсональные коллизии неизвестны (Гватемала, Венесу-*)• В тех же странах, где в связи с существованием обычно-права индейских племен такие коллизии возникают, суды 'сновном разрешают их по аналогии с порядком, уста-зленным в МЧП, поскольку в законодательстве этих стран ^пример, в Бразилии) нет коллизионных норм, предназна-LHbIX ^ля РазРешения интерперсональных коллизий. Осо-положение сложилось в этом отношении в Перу, где пра-06 п°ложение индейского населения детально урегулиро-0 в государственном законе.

54

М.ждународное частноЛ        оонятия междунарояного частного праша^

55

и.  Интвртемпоральные коллизионные нормы \

Мы рассмотрели такие особого рода коллизии, как ластные, которые, как и МЧП в целом (предметом ко( прежде всего является разрешение межгосударственны; лизий), призваны определять пространственное действи) вовых норм, а также интерперсональные коллизии, исхо; не из государственных и территориальных различий вовых системах, но из различий, касающихся личности, надлежности лица к той или иной религии, националы расе и т.д.

Задача интертемпорального права* совершенно иная, идет о разрешении коллизий, возникающих из наличия принятых по одному и тому же вопросу в соответству: стране в разное время. Вопрос о действии закона во ни — один из вопросов общей теории права, однако об. определенной спецификой применительно к теории М

С позиций МЧП представляется возможным рассм< следующие вопросы, затрагивающие интертемлоральное

1) распространяется ли коллизионная отсылка к риальному праву, на предписания этого права о дей< закона во времени;

2) изменяются ли коллизионные нормы внутре] законодательства (вопрос о времени вступления в дей| норм МЧП);

3) какое значение имеют при применении колл: ной нормы изменения в фактическом составе прав< шений.

Представляется, что каждая коллизионная норма, ni дующая на полноту, должна указывать, на какой момеы мени должно существовать определяющее привязку oi тельство, как-то гражданство, местожительство, место» дение имущества и т.д. Правда, не все коллизионные HI прямо указывают этот момент. Его определял, например, ст. 15 Вводного закона к ГГУ ФРГ: «Имущественные nj отношения супругов обсуждаются по германским если муж во время заключения брака (выделено мн< А.П.) был германским гражданином». Иного рода ч.1 с1 ГК Украины: «Гражданская дееспособность иностра;

* Термин интертемпоральдое право широко применяется в не и английской литературе. В англоговорящих странах используются и термины:«applicable time»,«time factor» в МЧП; во французской лите] говорится о «droit transitoire».

нива определяется по закону страны, гражданином «ой °н является*- В последнем случае указанный момент ни следует определять, исходя из общего смысла нормы. Привязка часто является постоянной, как в ст. 21 Герман-Го гражданского уложения, согласно которой вопрос зависит гражданства матери на момент рождения ребенка; иногда же, >борот, природа правоотношения требует изменения привяз-Бсли, например, супруги-французы приобретают швейцар-,е гражданство, то лично-правовые последствия их брака эеделяются уже не французским, а швейцарским правом. [Вопрос о сохранении действия старого права возник и в )0 году, при заключении договора между ФРГ и ГДР о вос-новлении единства Германии (договора об объединении). ст. 8 этого договора на территории ФРГ вступает в силу 1во ФРГ в той его части, действие которой не ограничено ределенными землями или территориями ФРГ, и при усло-I, что заключенным договором, согласно специальному под-даому приложению, не установлено иное. В соответствии со 9 этого договора право ГДР, действующее в момент под-гания договора (31 августа 1990 года) и рассматриваемое Основному закону ФРГ как право земель, сохраняет свою iy при наличии определенных условий. Предусмотрены кже условия сохранения в силе других частей права ГДР гсловия действия на территории бывшей ГДР права Евро-1ского сообщества.

Отвечая на второй вопрос, касающийся времени вступле-н в силу новых коллизионных норм, отметим, что он стал эдметом детального регулирования при принятии в после-ш годы в ряде стран кодификационных актов в области Ш. Так, в ФРГ при введении в 1986 году нового регулиро-шя в этой области была принята ст. 220 BGB, согласно •орой к возникшим до 1 сентября 1986 года отношениям |длежат применению ранее действующие коллизионные |рмы, но в то же время для ряда семеино-правовых отноше-Должно применяться новое коллизионное право, швейцарском законе о МЧП 1987 года рассматриваемый рос регулируется следующим образом: к отношениям, воз-кшим до вступления в силу нового закона, в принципе дол-° применяться старое право. Правовые последствия или соотношения, которые возникли до вступления в силу это-акона, но рассчитаны на длительное действие, определяют-тарым правом. Однако с вступлением в силу нового закона последствия будут определяться новым законом (ст. 196).

56

Международное частно^

„снятия международного частного право

57

Виды коллизионных норм

по способу выражения воли законодателя  императивные диапозитивные альтернативные

 

по форме коллизионной привязки

односторонние двусторонние

применительно к существу регулируемого отношения  общие                     • специальные         V

 

по действию в пространстве  международные   • межобластные       1

 

по различиям, касающимся личности  интерперсональнЯ

 

по действию во времени  интертемпоральнЯ

 

6. Анализ применения коллизионной нормы. Определение наличия коллизионной нормы. Взаимность. Квалификация. Обход закона. Обратная отсылка. Отсылка к праву третьей страны

Процесс применения коллизионных норм во много! личается от применения норм национального права. О| лее сложен, ибо отражает взаимодействие различных п| вых систем, имеющих значительные особенности, и вкл! две отчетливо обособленные и разные по своим прав<] компонентам стадии, которые в литературе не всегда чаются, а иногда даже смешиваются.

На первой стадии необходимо выяснить, применяв! коллизионная норма вообще, какая именно и к праву страны она отсылает. Здесь возникают следующие прг вопросы: определение наличия коллизионной нормы, ва ность, квалификация, обход закона, обратная отсылка и oi ка к праву третьей страны.

н омы, содержащие правила по этим вопросам, условно

° ало бы отнести к общей части коллизионного права.

1 'обенной части коллизионного права в таком случае по-

ось бы отнести коллизионные нормы каждой отдельной

аны.)

Но этим дело не исчерпывается, и правоприменительныи

щесс продолжается. После того, как перечисленные вопро-выяснены и решены, наступает вторая стадия — приме-[ие права, к которому отсылает коллизионная норма. Точ-i эта стадия является уже применением не самой коллизи-юй нормы, а норм материального права — национального i иностранного. При этом возникают уже иные правовые [росы: оговорка о публичном порядке и установление со-жания иностранного права.

После этих общих замечаний, характеризующих процесс ;менения коллизионных норм и его особенности, перейдем >лее подробному анализу возникающих в этой области пра-;рименительных вопросов.

Определенно наличия коллизионной нормы

Двусторонний характер коллизионного метода, как отме-

• М. Иссад, может обусловить возникновение как негатив-, так и позитивных коллизий '. Возможно, что ни один из ;онов, связанных со спорным правоотношением, не призна-себя компетентным регулировать его. В этом случае пра-'тношение рискует остаться нерегулированным («апатри->) — негативная коллизия. Напротив, позитивная колли-ставит проблему множества компетентных законов, так закон каждой из сторон относит рассмотрение вопроса к 'и компетенции. Отсутствие однообразия в коллизионном праве разных 'ан порождает многочисленные «хромающие» отношения, отношения, которые получают правовую защиту в одной 1ане и лишены ее в другой.

Так, поскольку гражданское состояние лица в одних стра-' определяется по «национальному закону», а в других — «закону домицилия» лица, может получиться, что данное ли-в к°нкретном случае в одном государстве будет считаться Ршим вследствие безвестного отсутствия, а в другом —

•едящимся в живых.

.- с. 60.

58

Международное частно*

дие

понятия международного частного права

59

Подобная ситуация создает дезорганизацию между! ного оборота. Преодолеть эту дезорганизацию можно! в порядке международной унификации коллизионных]

На практике конечное разрешение часто зависит oi в какой стране будет предъявлен иск по данному праве шению.

2. Взаимность

При наличии иностранного элемента и применена лизионных норм прежде всего встает вопрос о действш рого юридического правила, согласно которому инострш должен обладать большими правами, чем собственный данин в его стране. Такой подход проистекает из нач! венства граждан и юридических лиц в процессе между1 ного общения и направлен на практическую реализаци! го начала.

Сама взаимность может быть двух видов: 1) м.атпе.\ ной и 2) формальной.

Первая предполагает предоставление равного или хо1 схожего объема правомочий, вторая — предоставление транцам правомочий, предусмотренных для собстве] граждан и организаций. Ввиду существенных различий! реннего права отдельных стран материальная взаимное1 правило, практически недостижима, и речь может идти ко о предоставлении формальной взаимности. В сфере к< знойного права взаимность имеет ту особенность, что п] лагает применение иностранного права в двух соответ< щих государствах.

В доктрине МЧП преобладает взгляд, что взаимно» является предпосылкой применения коллизионных нор! этом пишется во многих учебниках и монографиях. О; в действительности ситуация представляется более слог-Международные договоры в области МЧП в этом BOL не дают единообразной картины: одни прямо исклю] принцип взаимности *, другие допускают обращение . му **, а третьи (и таких большинство) не содержат каких-указаний в отношении применения этого принципа.

* Такое условие имеется, например, в ряде конвенций по коллизяс праву, выработанных в рамках Гаагских конференций по МЧП.

** О взаимности говорится, например, в п. 3 ст. 1 Нью-Йоркской « ции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных • ражпых решений.

Поаво многих стран содержит специальные нормы, требу-цие взаимности.

Рассматривая вопрос о взаимности в комментариях к § 6,

священному принципам выбора права, авторы «Свода за-

».-•» США отмечают, что, формулируя правила общего

1ава в отношении коллизионных вопросов, американские

1ды редко руководствуются началом взаимности. Однако

Lee указывается, что взаимность иногда оговаривается в за-

нах и международных договорах в интересах соответству-

дих стран и их граждан и что такие положения содержат-

| в законодательстве ряда штатов США.

В Украине в Законе «Об охране прав на знаки для това-

j и услуг» от 15 декабря 1993 г. установлено, что «иност-.яные лица и лица без гражданства имеют равные с лицами фаины права, предусмотренные этим Законом, в соответ-

зии с международными договорами Украины или на осно-

принципа взаимности» (п. 1 ст. 4). Следовательно, возможность обращения к взаимности не

ключается.

Таким образом, действие начала взаимности из сферы [ллизионного права пока что полностью не устранено, хотя

э, по господствующему доктринальному мнению, и было

(желательно. Значение начала взаимности сохраняется Ьпециально предусмотренных правом случаях, не исклю-1ется обращение к нему юрисдикционных органов в острых руациях для охраны прав собственных граждан и юриди-

ских лиц.

Кв ааификация

Каждая правовая норма выражена посредством понятий. Равильное применение правовой нормы требует уяснения "их понятий, т.е. квалификации.

В доктрине обычно различаются первичная квалифика-я, являющаяся предпосылкой разрешения коллизионного проса, и вторичная, которая производится после того, как »именимое право определено и необходимо толкование от-льных его категорий. Преобладает единый и как будто инственно разумный подход ко вторичной квалификации: а Д°дЖна осуществляться в соответствии с положениями >именимого права.

То касается первичной квалификации, то здесь налицо разногласия.

60

Международно* частной

иие

снятия международного частного права

— — — ————————————————————————————

61

Квалификация, означающая в МЧП толкование зионной нормы, ставит, пожалуй, наиболее сложные ] еы коллизионного права, которые во многом остакп не решенными. Существо проблемы состоит в том, применения используемых коллизионной нормой пра понятий нужно обычно их толкование, а такое тол! зависит от содержания применимого права, которс предстоит определить. При этом следует иметь в вщ многие понятия («домицилий», «исковая давность» не совпадают по своему содержанию в праве разл| государств.

Л.А. Лунц приводит классический пример из русскс волюционной практики (дело о цирке Чинизелли). Это сматривалось одновременно в русском и итальянском j причем каждый из них основывался на своем понимай! жимого имущества». Речь шла о наследовании концесск права на эксплуатацию цирка в Петербурге, предоставл в свое время итальянскому подданному Чинизелли. Иса русско-итальянского договора 1875 года, по которому ние движимости итальянских подданных подлежало юр ции итальянских судов, и рассматривая право на эксплу(] цирка как право на движимое имущество, русский суд себя некомпетентным. Итальянский же суд, квалифицир| во на концессию как право на недвижимость, находя в России в течение длительного времени, на основании русско-итальянского договора не соглашался на рассмо дела по существу.

Si duo faciunt idem, non est idem (если двое делан и то же, то это не одно и то же). Этот афоризм ос подходит к коллизионным нормам. Италия и Франц вязывают обязательство к месту его заключения, но из них различно понимает это место. Французская пра считает им то место, откуда получатель офферты посыл подтверждение, а итальянская — то место, где сдел* офферту получает ее подтверждение. Оба государства! по видимости производят привязку одинаково, в деист! ности они делают это по-разному. В таких случаях о скрытой, или латентной, коллизии законов.

Указанная проблема в теории и практике МЧП по; название «конфликт квалификаций».

В МЧП проблема квалификации неразрывно с! с именами немецкого юриста Кана и французского

r-j_____ — —

Они оба, с разрывом в несколько лет, первый

IQ! году, второй в 1897-м, «открыли» эту важную пробле-

„ дрос, однако, сложен и запутан. У авторов нет единого

ия и не выработано удовлетворительного решения в пла-

координации правовых систем.

Так современная школа МЧП США исходит прежде всего гатериального права, прибегая к решению ad hoc по дан-конкретному случаю, а не к широко сформулированным •грактным коллизионным нормам, привычным для клас-(еского МЧП в европейских странах. Общие же понятия [лизионного права (например, «обратная отсылка», «оговор-о публичном порядке» и др.) понимаются как «уловки, едрения» и рассматриваются как ненужные. Для большей наглядности различий между классической )лой МЧП, имеющей огромное влияние во многих странах, >м числе в Украине, и новой школой США приведем таб-1,у, составленную немецким ученым Г. Кегелем. Существу-гую классическую доктрину он именует в ней «отчим до-», а новую школу США — «домом снов».

Отчий дом

Дом снов

Материальное право Разделение Единство

и коллизионное право  

Особые коллизионные Широкие особые 'ешения ad hoc

коллизионные

нормы  

нормы

Общие коллизионные Имеются Яе имеются

нормы  

Содержание коллизион- Коллизионные Процессуальные

ных норм вопросы вопросы

МЧП и международное Разделение Единство

публичное право  

Отношение к собствен- Одинаковое Различное

ному и иностранному  

материальному праву  

Отношение к хорошему Одинаковое Различное

и плохому материаль-  

ному праву  

Результат при принятии Решения В большинстве случаев применение существу Часто образование (конструирование) нового

ющего матери- материального

ального права        права

62

Международное чаетн<

Различие квалификаций в разных государствах пр к вопросу о том, как следует квалифицировать спорн> воотношение:

1) в соответствии с законом суда (lex fori);

2) на основании закона, с которым данное отношен более тесно связано (lex causae);

3) на основании правовых понятий, общих для разл правовых систем (так называемая автономная кв°

кация).

Квалификация lex fori. В работах Кана и Бартен выдвинуто предложение: судья дает квалификацию в с ствии со своим правом — правом суда. В судебной п ке и доктрине в принципе предпочтение отдается KBI кации в соответствии с законом суда как наиболее пр решению проблемы.

Во многих странах квалификация lex fori получила нодательное закрепление, например, в Кодексе Буст~ (ст. 6), египетском гражданском кодексе (ст. 10), пор' ском гражданском кодексе (ст. 15). Такой же подход жен в ряде новейших источников МЧП: § 3 закона о Венгрии, § 7 Свода законов... США (2-е изд.).

Линия английских судов, влияющих на правоприм! в судах многих других стран английского права, по свид ству авторитетных литературных источников неусто: и допускает различные правовые решения: от lex fori

causae.

Квалификация lex causae. По квалификации lex (М. Вольф и др.) суд имеет основание толковать колл ную норму в соответствии с принципами и понятия1" права, к которому эта норма отсылает.

Автономная квалификация. Теория «автономной фикации» (немецкий ученый Э.Рабель) полагает, что о ленные понятия, применяемые в МЧП (именно с упор элемент международности и на международную цель норм), отличаются от понятий, применяемых в праве вн государственном. Эта доктрина была развита Л.А.Лу предложившим использовать в МЧП понятия, общие дл личных систем права и автономные от какой-либо KOI

ной системы.

Такой подход получил подтверждение в решениях неторговой арбитражной комиссии при Торгово-промы ной палате СССР, связанных с применением иностр* права.

оеиятия международного частного праве 63

Т к   при рассмотрении дела по иску британской фирмы кхзо'я, Чэпмен энд К° Лтд» к В/О «Экспортлес» (1966 г.) Ь траясная комиссия применила английский шестилетний 'к исковой давности, опираясь на обобщенное понимание 3 овой давности как срока, истечение которого препятству-инудительному осуществлению права. При этом квали-кация давности, как института материального или процес-льного права, не давалась, поскольку это могло бы повли-на избрание применимого права.

В Великобритании в 1984 г. был принят специальный акт иностранных сроках исковой давности, в котором было гановлено, что правила об этих сроках считаются относя-шися к материальному праву, применяемому к договору, ie к процессуальным нормам. В США также постепенно [оисходит отход от характеристики этого института как

(цессу ального.

О сложности и остроте проблемы квалификации свиде-[ьствует то, что многие новейшие кодификации в области Ш оставляют ее нерешенной. Так, закон о МЧП Швейца-и 1987 г., детально регламентирующий многие специаль-ie вопросы коллизионного права, не содержит норм о ква-[фикации. Аналогичную позицию занимает закон о МЧП 5стрии 1978 г.: имевшаяся в проекте закона статья о ква-1фикации в окончательном его тексте опущена. Квалификация на основе международной конвенции. •обы избежать различия в квалификациях, неизбежного злучае квалификации по закону суда, международные кон->нции содержат указания по основным квалификациям, ногда, например, суды государств-участников конвенции >лжны выявить совместное намерение сторон. Применение |Х IDri не допускается, чтобы исключить толкования, извра-|авд1цие смысл и характер конвенции.

Обход закона

Применимое право может определяться заинтересован-' Ми ст°ронами искусственно, с тем чтобы создать благо-япный правовой режим для реализации соответствую-пРйвоощношений, содержащих иностранный элемент. аинтересованные лица часто пытаются обойти неудобную ,Риальную норму, создавая для этого каким-либо анор-t    Ь1М °пособом такой фактический состав дела, к которому Рма неприменима. История каждой страны изобилует

64

Международное чаетноЩ        „^мятиямаждунароянрго частного права

65

примерами неисчерпаемой изобретательности и хитрс правленной к тому, чтобы совершить такой fraus leg (обход закона).

В области МЧП такие случаи обхода закона встреч также очень часто. Стороны, желая создать определенн<1 воотношение, запрещенное законом страны X, искусству и необычным путем создают коллизионную привязку не Y, где закон благоприятствует их цели. Вот нескол! люстраций.

Компания, первоначально намеревающаяся осущес^ свою деятельность только в Украине, учреждается в друге не, например, на Кипре, где законодательные нормы мене ги или налог ниже, чем в Украине.

Брак между двоюродным братом и сестрой, запрег

испанским законом, которому стороны подчинены, офор

ся в другой стране, где такого запрещения не существуе

Беременная незамужняя женщина до родов меняет

МИЦИЛИЙ С  ЦеЛЬЮ ПОЛУЧИТЬ ВОЗМОЖНОСТЬ  ДЛЯ Себя  ИЛИ Д1

го ребенка предъявить против отца иск, регулируемый H<J более благоприятной правовой системы.

Француз, проживающий в Эвиане, на французском] Женевского озера желает обязаться совершить дар. Пс цузскому закону в этом случае требуется нотариально) детельствованный документ, а швейцарский закон счит статочным письменный документ. Даритель пересекав^ и совершает свое обещание в Ути по швейцарской фо] того, чтобы избежать уплаты нотариальных сборов.

Таким образом, чтобы прикрепить себя к иностр. правопорядку — а это, как мы сказали, в первую очер! обходимо для обхода закона в МЧП,— сторона должж переменить гражданство, либо переменить домицили перенести на другую территорию место заключения до! или место его исполнения и т.д. Все это зависит от со! ствующих коллизионных норм. Положение сторон в тельственном праве облегчает начало автономии воли с1 Наоборот, перемена гражданства — это шаг, связанны: желыми последствиями; приходится дорого платить, мер, за обход закона о заключении или о расторжении И все же такие случаи встречаются, ведь любовь и ни перед чем не останавливаются.

Некоторые авторы, однако, не считают возможны: добных случаях говорить об обходе закона. По их утв< нию, здесь не обходят закон, а идут против закона, т.е. не обход закона, а его нарушение.

г—

1т м не менее сущность подлинного обхода закона состо-ом, что закон внешне, формально, соблюдается и нару-ется лишь внутренне, по существу.

Идя признания наличия «обхода закона»,— пишет рос-кий ученый Л.Н. Галенская,— необходимо установление х моментов: 1) изъято ли правоотношение с иностранным ментом из-под действия правопорядка, которому должно гь нормально подчинено, и передано ли под действие дру-о правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

•свершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусст-

•но или нет, избегается применение не совсем благоприят-

•о закона1.

Средства к преграждению обхода закона. Существуют ли сие-либо нормы против такого рода обхода закона? В не-[ьшом количестве случаев имеется возможность объявить дание мнимой иностранной коллизионной привязки про-юречащим действительному намерению сторон и поэтому цействительным. Так, согласно § 8 венгерского закона 1ЧП 1979 года, не может применяться иностранный закон, роящийся к иностранному элементу, созданному сторона-[ искусственно или притворно в целях обхода нормы права, вдусматривающей иное; при наличии такой искусственной нвязки применяется норма, предусматривающая иное.

1В некоторых других случаях создание договаривающими-сторонами искусственной коллизионной привязки подпа-вт под действие тех правовых систем, которые устанавли-ют, что договор может быть подчинен только той правовой стеме, с которой он имеет действительную связь. Например, роответствии со ст. 5 закона Югославии о МЧП 1983 года

•остранное право не применяется, если это направлено на лонение от применения права Югославии. Примером третьего рода может служить швейцарский ажданский кодекс 1907 года, установивший, что «брак, заточенный за границей, считается недействительным, если пе-несение этого акта в иностранное государство было предпри-то с явной целью избежать оснований, в силу которых швей-рское право признало бы его недействительным» (ст. 61). Достаточно сложной является квалификация обхода им-ивных норм того или иного права.

свидетельствует многолетняя практика внешнеторго-итража СССР, стороны не вправе своим соглашением

|-Та, 198з —°с 9Q       МежДународное частное право.— Л.: Изд-во Леяингр.

66

Международное частн<

„снятия международного частного права

67

отходить от императивных предписаний применимого] но избрание ими иностранного права в целом вывод] воотношение из сферы действия не только диспозитив! и императивных норм национального права.

По мнению же Л. Раапе публичный порядок дает ность бороться с обходом закона в случае, когда стороны ры своего права пробираются в сферу иностранного ц В законе ФРГ о МЧП 1986 года в подраздел о договорны^ шениях включена ст. 34, в силу которой этот подраздел, кающий автономию воли, не затрагивает применения! жений немецкого права, которые регулируют фактичесщ тав императивно, независимо от применимого к договору |

В еще более широкой редакции аналогичная норма мулирована в законе Швейцарии о МЧП 1987 года. Со! ст. 18 этого закона императивные нормы швейцарско! ва в силу особого их назначения применяются независ: того, права какого государства подлежит применению, стоящему закону.

(В комментариях к закону Швейцарии приводятся ры таких императивных предписаний: приобретение г ных участков иностранцами, национальные orpani в области трудоустройства, защита прав арендатора).

5.  Обратная отсылка

Проблема отсылки (renvoi)* впервые стала извес^ Франции в связи с делом Форго (1876 г.), внебрачным баварского подданного, оставившим после своей cMej питалы во французском банке.

На оставленное Форго наследство претендовали его к^ родственники по боковой линии, проживавшие в Баварии го не приобрел домицилий во Франции и к моменту свое! ти рассматривался как лицо, сохранявшее домицилий хождения. Рассматривавший дело французский кассац. СУД> руководствуясь французской коллизионной нормой^ писывавшей применение в отношении наследования двв го имущества права домицилия происхождения наследо,г применил баварское право как право такого домицилия тем принял обратную отсылку коллизионного правила ( ского права, подчинявшего наследование движимого иму закону фактического домицилия наследодателя. В ито|

1 Раапе Л.— С. 140. (О публичном порядке см. ниже — А.П.). * В Англии и США употребляется термии Remission.

тое решение отвечало интересам казны, которой имущество и ло передано согласно французскому закону по праву оккупации как выморочное.

того времени нет буквально ни одного государства, в ко-I практика и наука прошли бы мимо указанной пробле-Они не могут поступить иначе, ибо эта проблема действи-

bHO международная.

Обратная отсылка означает, что коллизионная норма ука-L на применимый закон, который «отослал» обратно к залу суда или к иному закону.

Следует иметь в виду возможность не только обратной от-к внутреннему материальному гражданскому праву, [и возможную обратную отсылку к коллизионным нормам, 1дающим вторую обратную отсылку, т.е. двойное renvoi

эму же иностранному праву, что и раньше. Эта несколько Ьжная теория была названа доктриной «пинг-понг», или |еждународным теннисом»1.

Желанная гармония достигается применением любой

рмы renvoi при следующих условиях:

а) обратная отсылка хороша, когда только одна из участвующих в ней правовых систем признает renvoi, в то время как другая ее отвергает;

б) обратная отсылка также хороша, когда из двух участвующих в ней стран одна разрешает однократную обратную отсылку, в то время как другая страна принимает двойную обратную отсылку.

Отсылка к праву третьей страны (transmission)

Эта отсылка означает случай, когда коллизионная норма раны А отсылает к законодательству страны Б, а коллизи-*ая норма страны Б, в свою очередь, отсылает к законода-яьству страны В.

этом случае гармония решений между тремя странами f-тигается, если суды правовых систем государств Б и В, которыми при отсылке к третьему закону должен быть 11ан выбор, применили бы при разрешении спора одно и то треннее материальное гражданское право. гие восточноевропейские страны приняли отсылку: он о МЧП Польши — отсылку обеих видов (ст. 4), закон РЙИ — отсылку к своему праву (соответственно § 3 и § 4). т  ' в законе Венгрии 1979 года предусматривается, что

.-С. 59.

69

Международное частное

«...если иностранный закон ... отсылает к венгерском ну, то с учетом этой нормы следует применять венге закон» (§ 4). Приведенное правило делает необходимы нивать в каждом отдельном случае коллизионную нор герского законодательства с соответствующей коллиз нормой иностранного права.

С некоторыми ограничениями обратная отсылка пр: также в законах о МЧП ФРГ (ст. 4, но не для договорно ва — ст. 35), Швейцарии (ст. 14) и Австрии (§ 5) и т.д. Термин «обратная отсылка» встречается и в тексте! дународных договоров, коллизионные нормы которых допускают отсылку, причем обеих видов. Так, две Жен конвенции (1930 и 1931 гг..), касающиеся простых ипе ных векселей и чеков, действующие и для Украины, сматривают, что хотя способность лица принять на себ; зательства по какому-либо из таких документов зава его национального закона, renvoi (обратная отсыл отсылка к третьему закону, в зависимости от обстоят к какому-либо другому закону, например, к закону д< лия или к lex loci actus, должна быть принята.

В то же время доктрина обратной отсылки не п в некоторых странах и некоторыми важными междуна ми договорами, в основном в сфере обязательственно ва. Конвенция о праве, применимом к договорным обяз; ствам, подписанная в 1980 году странами «Общего р и Гаагская конвенция 1985 года о праве, применимом к ворам международной купли-продажи, содержат отс; к материальному праву соответствующих стран. К матер! ному праву отсылали также коллизионные нормы ме родных договоров, которые заключались странами-чле! СЭВ (Общие условия поставок, технического обслужив; монтажа и др.) и частично продолжают действовать.

Своеобразный подход к решению проблемы обратно] сылки и отсылки к праву третьего государства демонст] ет ч. 1 ст. 28 Закона Украины «О международном комм< ком арбитраже», где применение обеих отсылок, по сут ставлено в зависимость от автономии воли сторон.

7. Оговорка о публичном порядке

Привязка коллизионной нормы, отсылающей к иное ному закону, чревата некоторой опасностью, так как нимая норма может противоречить основным приш права и (или) морали страны суда или арбитража.

г   1ЛКЯ на неприменимость того или иного иностранного вследствие его противоречия «морали», «добрым нра-<0 встречаются со времен постглоссаторов (XIV век), "понятие «закон публичного порядка» восходит к италь-I кой школе Манчини, оно было воспринято во Франции годаря ученикам Манчини — Вейсу и Валери.

т. 6 Кодекса Наполеона устанавливает: «Нельзя отметь путем частных соглашений законы, которые касаются бличного порядка и добрых нравов (выделено мною — ju. Давая толкование этой статьи, доктрина выработала нятие «ordre public interne» («внутренний публичный полок»). Впоследствии практика установила, что законы, носящиеся к публичному порядку, устраняют также при-нение иностранных законов. Публичный порядок, огранивающий применение иностранного права, получил наиме-вание «ordre public international» («международный пуб-ршый порядок»), а неприменение судом иностранного права

(ссылкой на его противоречие публичному порядку страны да — оговорки о публичном порядке. Специфично понятие публичного порядка (public policy) английском праве. Здесь суды отказывают в применении востранного права, когда его применение может привести [нарушению добрых нравов, морали в более широкой, анг-рйской трактовке этого понятия. Такие случаи в первую рередь включают договоры, хотя и действительные, соглас-«свойственному им праву», но которые рассматривались как незаконные или аморальные, если бы они подчинять английскому праву.

Примеры: договор с проституткой об оплате ее услуг; про->жа вина для потребления его в публичном доме; договор вжду супругами, направленный к облегчению развода, по второму муж оставляет своих детей на попечение жены;

•говор о комиссионном вознаграждении за посредничество браке1. Противоречит английскому публичному порядку Договор о ведении чужого судебного дела с получением ча-и предмета спора или исковой суммы в случае выигрыша2. Наиболее активно оговорка о публичном порядке исполь-валась в Великобритании и в особенности в США в целях

-признания экстратерриториального эффекта советских дек-"    в о национализации собственности. Применение совет-0 права и признание прав, возникших под воздействием

', Вольф М.-С.202.

,НортП,—С. 179.

70

Международное частно^

снятия международного частного права

71

советских законов, исключалось ввиду того, что англо-! канское право не признает национализации частной сов ности без соответствующей материальной компенсац* Применялась оговорка о публичном порядке и прот шистских законов.

Украинский юрист В.М. Корецкий приводит такой «Некто Гольцер, германский гражданин — еврей, был ком экспедиторской фирмы Schenker & С. В конце 1931] фирма превратилась в подконтрольную германской имп( железной дороге (Reichsbahn'y) организацию. Гольцер б| значен главным управляющим этой организации. В 1| главный директор Reichsbahn'a уволил Гольцера, ссыла то, что в силу германского законодательства о неарий^ обязан уволить Гольцера, как еврея, с занимаемой долг Гольцер бежал в Нью-Йорк и там в нью-йоркском суде вил к Reichsbahn'y иск об убытках, вызванных неправил! сторжением договора. В нью-йоркском суде он мог преда иск потому, что в Нью-Йорке на счетах некоторых банкоа] лись деньги, принадлежавшие Reichsbahn'y. Судья, расе» вавший это дело, признал, что поскольку договор между| цером и Reiehsbahn'oM был заключен в Германии и та лежал осуществлению, следовало бы применять repMaij закон. Но руководствоваться этим законом судья отказ так как, по его мнению, германские законы о неарийцах п| ны американскому публичному порядку. Он писал: «Мег родная вежливость не обязывает нас применять германски кон, если это применение может показаться у нас против нашему чувству правосудия, свободы и морали...»1

В ФРГ оговорка о публичном порядке (Vorbehaltslj usel)* содержалась в ст. 30 Вводного закона к ГГУ: «Ilpj нение иностранных законов исключается, если их при! ние противоречило бы добрым нравам или цели герм) го закона».

Наряду с оговоркой общего характера (ст. 30) сущ( вали особые оговорки о публичном порядке. Напр: в ч. 3 ст. 13 этого же закона: «Форма брака, заключ; в Германии, определяется исключительно германск конами».

янная норма представляла собой самостоятельную

|   **а яонную норму, в противоположность статье 30, кото-

ЛИ  ялась несамостоятельной нормой и могла использо-

L ' Яд с той коллизионной нормой, применение которой она

1 Корецкий В.М. Избранные труды: В 2 кн./АН УССР. Ин-т госу^ и права; Редкол.: В.Н. Денисов (гл. ред.) и др.— К.: Наук, думка, Кн.Ъ— С.257.

* Закон о МЧП ФРГ от 25 июля 1S86 г. содержит для обозначения I ки о публичном порядке термин «offentliche Ordrmng».

[реща-'л"' В КНР оговорка о публичном порядке содержится в § 150

вных ПОЛожений гражданского права КНР 1986 года, где ь орится, что при применении иностранного права не допус-ается нарушение публичных интересов КНР.

Вопрос о публичном порядке регулируется также в зако-. о международных хозяйственных договорах КНР. Напри-ер, в ст.9 этого закона говорится: «Договоры, нарушающие 1коны или публичные интересы Китайской Народной Рес-рблики, являются ничтожными. В случае, если в результате зреговоров сторон статьи договора, нарушающие законы или

эличные интересы Китайской Народной Республики, будут зтранены или пересмотрены, тогда действительность догово-

не будет затронута».

Статья 30 ГК Габона 1972 года содержит предписание ого-зрки о публичном порядке в следующей редакции: «Все по-зжения иностранного законодательства, которые противоре-|ат публичному порядку, не применяются в Габоне».

Оговорка о публичном порядке воплощена также в ст. 6 ольского закона о МЧП 1965 года, § 6 закона о МЧП Авст-ии 1978 года, в ст. 7 закона о МЧП и процессе Венгрии 979 г., ст. 4 закона о МЧП и процессе Югославии 1982 года,

также в ст.32 ГК Греции 1980 года, ст. 22 ГК Парагвая 985 г., ст.80 бразильского кодекса по применению юридичес-•их норм 1980 года.

Оговорка о публичном порядке встречается и в текстах |екоторых международных договоров. Так, в ст. 16 Конвен-|ии о праве, применимом к договорным обязательствам, от I июня 1980 года оговорка о публичном порядке фиксиру-

°я в сдедующей редакции: «Применение нормы права, оп-

Деляемяго на основании настоящей Конвенции, не может ис-

(чаться, кроме того случая, когда такое применение явно °вместимо с публичным порядком страны суда». Меется оговорка о публичном порядке и в украинском

ен°еНОДаТеЛЬСТВе- Согласно ч- ! ст- 203 КоБС Украины «при-вие иностранных законов о браке и семье или при-То     е °снованных на этих законах актов гражданского со-я не может иметь места, если такое применение или

72

Международное частное

,6т*1"

понятия международного частного права

73

признание противоречило бы основам государственного тройства Украины».

Рассматривая институт оговорки о публичном ке, следует иметь в виду, что всякий суд применяет н< соответствующие только его публичному порядку; он н! нимает во внимание никакого иностранного публично^ рядка. Из этого правила имеется, однако, исключение: : суд принимает иностранное МЧП (путем обратной OTCI он не должен пренебрегать нормами публичного поряд! держащимися в этом праве.

Определить, какие нормы можно отнести к публично! рядку, не всегда просто. Так, по мнению французского го Нибуайе коллизионные нормы и нормы о конфл! юрисдикции считаются нормами публичного порядка, и i не может применять иностранные коллизионные норм! носится, по его мнению, к публичному праву и внутренне цессуальное право, поскольку речь идет о нормах нирования государственных органов.

По мнению российского ученого М.М. Богуславс} в современном МЧП широкое признание наряду со cci на оговорку о публичном порядке получила возможное1] применения иностранного права со ссылкой на строго ративные нормы национального права. В подтвер; М.М. Богуславский ссылается на ст.18 Закона о МЧП царии, согласно которой императивные нормы швейца! права в силу особого их назначения применяются нез* мо от того, право какого государства подлежит приме! в соответствии с настоящим законом1.

По мнению другого российского ученого В.П. Зве] «сама по себе проблема соотношения коллизионных и императивных норм материального права не являете вой, если под императивными понимаются нормы внут] го гражданского права, не ограничивающие функций к<| зионных правил», а интерес представляют «сверхимпе] ные» нормы, обращение к которым способно исклз применение коллизионных отсылок»2. Он считает, что кую характеристику «сверхимперативных норм» могли ставить следующие данные: 1) источники норм — lex foi causae или право третьей страны: 2) назначение норм —-

1 Богуславский М.М. Международное частное право.— М.: Юристъ, С.96.

2 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций.— М-^ тельская группа НОРМА-ИНФРА, 1999.—С.145.

лг общественно значимых интересов; 3) правовая L      ода —" «пограничье» частного и публичного права: нор-частного права, являющиеся продолжением публично-пра-Ы тх начал; нормы публичного права, воздействующие нача-ЭВ правовые отношения; 4) применение «сверхимперативной Г мы» предшествует применению коллизионной нормы (нор-[ы* непосредственного применения)1.

Завершая изучение категории публичного порядка, следу-остановиться еще на одном вопросе: какое право подлеит применению в случае, когда иностранное право исклю-Сается по мотивам публичного порядка?

Этот вопрос решается неоднозначно в законодательстве , практике различных стран. Так, законодательство Венгрии [днозначно решает вопрос в пользу закона страны суда. Ина-|е обстоит дело в Австрии. В § 6 австрийского закона о МЧП аворится: «Норма иностранного закона не применяется, если применение может привести к последствиям, несовмес-шым с основными началами австрийского правопорядка. I этом случае при необходимости применяется соответству-ощая норма австрийского права». Такое решение вопроса t применении права представляется более правильным* так ак позволяет, исключая применение конкретной материаль-ko-правовой нормы, противоречащей публичному порядку 1траны, тем не менее сохранить привязку к иностранному рраву в целом.

В.П. Международное частное право. Куре лекций.— М.: Изда-гРУПпа НОРМА-ИНФРА, 1999.— С. 150.

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ; ИНОСТРАНЦЕВ

ПЛАН:      1. Понятие и классификация иностранцев.

2. Виды правовых режимов, предоставляемых иност||

3. Гражданская дееспособность иностранцев.

1. Понятие и классификация иностранцев

Обязательной предпосылкой возникновения (а зате: фективного применения МЧП) является признание пр странцев. (В древности права иностранцев вообще знавались. Так, в законах Ману иностранец на общест лестнице стоял ниже слонов и лошадей, но выше дики: вотных).

В ст. 6 Всеобщей декларации прав человека гово «Каждый человек, где бы он ни находился, имеет пр признание своей правосубъектности».

С расширением международных экономических турных связей, приводящих к значительным переме населения, значение правового регулирования поло иностранцев возрастает. Во многом это регулирование но со статусом гражданства.

Как известно, гражданство представляет собой поли    ' кую и публично-правовую связь физического лица с со ' ! ствующим государством. Поэтому в широком смысле ву иностранцев должны быть отнесены все нормы, кас! еся иностранцев (прием в гражданство, условия И и выезда, транзита, условия проживания и т.д.).

В той части, где речь идет о политических правах и св° дах иностранцев, эта проблема относится к публичному $'• ву. К МЧП же имеют отношение только нормы,

нско.правовое положение иностранцев 75

Зл'г' ^—.——————•———•———————•———————————————"—-™——————•——————

держание гражданской, трудовой, семейной и т.п. пра-

°Ре дееспособности иностранцев, имущественного, семейно-

3    вторского и т.п. их права, а также коллизионные нормы,

еделяющие применение права в отношении правоспособ-

°   ти и дееспособности иностранцев.

й° Что ясе понимается под термином «иностранцы»? В соот-L ствии со ст.1 Закона Украины «О правовом статусе инос-Г анцев» от 04.02.94 г., иностранцами признаются:

1) иностранные граждане — лица, принадлежащие к гражданству иностранных государств и не являющиеся гражданами Украины;

2) лица без гражданства — лица, не принадлежащие к гражданству какого-либо государства. Упомянутый закон предусматривает разделение всех ино-транцев в Украине на две категории:

1) постоянно проживающие в Украине;

2) временно находящиеся в Украине (Преамбула).

Принадлежность к той или иной категории определяет су-;ественным образом правовое положение иностранца. Так, соответствии с принятым 28.01.97 г. Постановлением Ка-1инета Министров Украины «Об утверждении порядка представления медицинской помощи иностранным гражданам, :оторые временно пребывают на территории Украины», по-;едним медицинская помощь, как правило, предоставляется плату.

Иностранцы в Украине подчиняются как бы двум право-орядкам: отечественному и украинскому (государства, в ко-ром они находятся).

В то же время гражданско-правовое положение иностранен затрагивают унифицированные нормы МЧП, содержащи-;я в таких источниках, как:

1) Договоры о правовой помощи по гражданским, семей-ым и уголовным делам;

2) консульские конвенции;

3) договоры о социальном обеспечении;

4) торговые договоры и т.п.

• »"ды правовых режимов, предоставляемых иностранцам

принцип, определяющий положение иностранцев предоставление им национального режима.

* кРаине,—

76

Международное частно«|

.го-правовое положение иностранцев

В ч.1 ст.26 Конституции Украины говорится: «Ино^ цы и лица без гражданства, находящиеся в Украине на i ных основаниях, пользуются теми же правами и свобс а также несут такие же обязанности, как и граждане ны, — за исключениями, установленными Констипгущ конами или международными договорами Украины. но мной.— АЛ.)».

В соответствии с ч. 1 ст. 565 ГК Украины инострг граждане пользуются в Украине гражданской правоспосо{1 стью наравне с гражданами Украины. Отдельные изъятий} гут быть установлены законом.

Аналогичное положение в отношении лиц без гражда в Украине предусмотрено ст. 566 ГК Украины.

Предоставление иностранным гражданам нациош режима в сфере МЧП закреплено и ч. 1 ст. 194 КоБС ны, согласно которой «иностранные граждане польз} в Украине правами и несут обязанности в брачных и ных отношениях наравне с гражданами Украины. Отде изъятия могут быть установлены законом Украины».

Согласно ст. 7 Закона Украины «О правовом статус^ странцев» иностранцы имеют право заниматься в инвестиционной, а также внешнеэкономической и дрз видами предпринимательской деятельности, предусмотрев ми законодательством Украины. При этом они имеют та же права и обязанности, что и граждане Украины, если i не вытекает из Конституции и законов Украины.

Ограничение предусмотрено, например, п. 3 ст. 11 Украины «О собственности», где сказано, что инострг гражданам и лицам без гражданства земельные уч« в собственность не передаются.

Национальный режим предоставляется иностранца! правило, безусловно: не требуется установления судои иным учреждением в конкретных случаях наличия вэ ности, т.е. факта предоставления в соответствующем гос\ стве нашим гражданам такого же режима.

Национальный режим определяет и пределы прав ранцев — последние не могут требовать для себя каких-, привилегий сравнительно с украинскими гражданами.

Поэтому, например, если иностранец везет в Украин5 жие, владение которым предполагает получение разре! в Украине, то ни законность приобретения оружия за жом, ни правомерность владения им, когда иностранег в другой стране, не являются основанием для владеш

77

в Украине. Иностранец может владеть оружием в Ук-КЙ6    лишь при выполнении условий, установленных укра-

законодательством.

Из принципа национального режима при определении оспособности иностранцев исходят законы в области ЙП Австрии 1979 года (ст. 5), ФРГ 1986 года (ст. 7), Швей-арии 1987 года (ст. 34) и других стран.

'   Закрепляется этот принцип и в международных догово-Так, п.1 ст.1 договора между СССР и НРБ о правовой ^ом'ощв по гражданским, семейным и уголовным делам от 19 02.75 г. (Украина — преемница) устанавливает, что «граж-[ане одной Договаривающейся Стороны пользуются на тер-штории другой Договаривающейся Стороны в отношении воих личных и имущественных прав такой же правовой за-итой, как и граждане этой договаривающейся Стороны». На практике нарушение принципа национального режи-а может привести к неблагоприятным последствиям для ви-

:овной стороны.

В октябре 1996 года Кировским районным судом Екатеринбурга был удовлетворен иск американской гражданки Ирэн Стивенсон к правительству Свердловской области о возмещении морального вреда.

Обратиться к российскому правосудию Ирэн заставили следующие обстоятельства.

Приехав в декабре 1995 года в Екатеринбург, И. Стивенсон остановилась в гостинице «Октябрьская». Сумма, которая значилась в расчетном талоне за ее одноместный номер, оказалась в 2 раза больше, чем заплатили ее российские коллеги за двухместный.

Посчитав действия администрации гостиницы дискриминацией по признаку гражданства, Ирэн Стивенсон предъявила в Кировский районный суд Екатеринбурга иск о возмещении морального ущерба, который оценила в 5 млн. руб. Ответчиком в споре предстало правительство Свердловской области, поскольку гостиница «Октябрьская» оказалась не самостоятельным юридическим лицом, а структурным подразделением правительства.

Исковые требования основывались на положениях ч. 3 CT. 62 Конституции России, предусматривающей, что иностранные граждане пользуются равными правами с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, установлен-Ных федеральными законами или международными договора-MH- Каких-либо международных договоров между РФ и США, а также федеральных законов, позволяющих взимать с иност-Ранных граждан двойную плату за оказание гостиничных • ЛУГ, нет и никогда не было.

78

Международное частное

анско-правовое положение иностранцев

79

Суд постановил: «Иск И. Стивенсон удовлетворить; взь с правительства Свердловской области в ее пользу в возме морального ущерба 1 000000 рублей» *.

От национального режима для иностранцев необз отличать режим наибольшего благоприятствования.

случае одно государство предоставляет на своей Teppi гражданам другого государства такие же благоприя? условия, которыми пользуются или будут пользоваться] этой же территории граждане какого-либо третьего госуд, ства. Принцип наибольшего благоприятствования не урв вает иностранцев в правах с местными гражданами, но нивает в правах иностранцев между собой.

Обычно этот режим предоставляется в соответствии с государственными торговыми договорами и предусматр* в частности, применение льготных ставок ввозных тамо ных пошлин.

Преференциальный режим представляет собой ос! льготный режим, предоставленный одним государством! тому без распространения на третьи страны и чаще всего! меняется в виде скидок (отмены) таможенных пошлин на] зимые товары (преференциальные ставки), специально! лютного режима и т.д.

Специальный режим предоставляется сотрудникам] ломатических и консульских представительств, а также 1 дународных межправительственных организаций и щ матривает изъятие указанных лиц из-под юрисдикции! дарства пребывания, как правило, по вопросам, связя с осуществлением представительских функций.

Специальный режим предоставляется также иное! ным инвесторам и др.

Помимо традиционного деления иностранцев на ] ных граждан и лиц без гражданства, необходимо особе зать о такой категории, как «беженцы*.

Согласно ст.12.1 Конвенции о статусе беженцев 19{ «личный статус беженца определяется законами стре домицилия или, если у него такового не имеется, за* страны его проживания». Предусматривается также, дут соблюдаться права, приобретенные беженцами до то! они стали таковыми, в частности права, вытекающие иа (ст.12.2). Имеется в виду, что эти права возникли на принципа закона гражданства.

1 Торопчина-Агалакова С. Даешь прецедент // Закон и бизнес.— 9 июля.— С. 6.

* Украина к этой Конвенции не присоединилась.

эта распространяется не только на беженцев, уте-щих, но также и на сохранивших гражданство. Считается, Ря   цодитическое убежище означает разрыв между лицом и ЧТ ударством пР°исхожДения и что иностранное государство Т° моэкет эффективно осуществлять свою власть над этим ин-явидом- Эта неэффективность делает бесполезной и защиту стороны иностранного закона.

Согласно Закону Украины «О беженцах» под термином беженец» понимается иностранец (иностранный гражданин или лицо без гражданства), который вследствие обоснованных опасений стать жертвой преследований по признакам расовой, национальной принадлежности, отношения к религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений вынужден покинуть территорию государства, гражданином которого он является (или территорию страны своего постоянного жительства), и не может или не желает пользоваться защитой этого государства в силу указанных опасений, и в отношении которого в порядке и при условиях, определенных Законом о беженцах, принято решение о предоставлении ему статуса беженца (ст. 1). Лицо, подавшее заявление о предоставлении статуса беженца, имеет право на:

временное трудоустройство или учебу; медицинскую помощь и социально-бытовые услуги; пользование жильем, предоставленным в пункте временного размещения до решения вопроса о предоставлении статуса беженца, однако на срок не более трех месяцев (там же, абз.1-4 ч.1 ст.9).

Лицо же, приобретшее статус беженца, согласно ст.12 же Закона имеет право на:

выбор места временного проживания из предложенного ему миграционной службой перечня населенных пунктов и передвижения на территории Украины при условиях соблюдения правил, установленных для иностранцев; работу по найму либо на предпринимательскую деятельность, приобретение в собственность имущества при Условиях, предусмотренных законодательством Украины Для иностранцев;

охрану здоровья и отдых в порядке, предусмотренном Законодательством для граждан Украины;

Получение денежной помощи, пенсий и иных видов со-ниального обеспечения в порядке, определенном Кабине-Министров Украины и т.д.

80

Международное частное^! е|{О.прешовое положение иностранца» ~~:^^Hr0d)K'* ___——•———

81

3. Гражданская дееспособность иностранцев

В Украине под дееспособностью граждан понимает

собность гражданина своими действиями приобретать | данские права и создавать для себя гражданские обяза ти (ч. 1 ст. 11 ГК). При этом в полном объеме гражда дееспособность возникает с наступлением совершенно,); т.е. после достижения восемнадцатилетнего возраста (та

Поскольку законодательство отдельных стран по-рг решает вопросы дееспособности (устанавливает разны^ раст наступления совершеннолетия, различные условия,! вания и пределы ограничения дееспособности), возникав занные с этим коллизионные вопросы.

(Так, в Великобритании и США разрешенными сделки по приобретению несовершеннолетними «неоС мых» им предметов или услуг по «разумной» цене. В тие «необходимых» предметов и услуг суды вкладываю! личный смысл в зависимости от социального и имуще< ного положения несовершеннолетнего.

Во всех развитых странах дозволенными являются сделки, связанные с ведением несовершеннолетним предпринимательской деятельности, если в установлен^ коном порядке он получил право заниматься такой де ностыо.)

В основном коллизионные вопросы дееспособности J ются по личному закону данного лица (т.е. по закону) данства в большинстве стран континентальной Еврош закону домицилия — в ОПТА, Англии и других странг ло-американского права).

Поэтому лицо, дееспособное согласно личному закон} жно считаться дееспособным и в других странах, и нас недееспособное по личному закону должно считаться способным везде.

Но в законодательстве и судебной практике безого! но признается лишь первая часть приведенного поло? Лицо же, недееспособное по закону страны своего гражда (домицилия), далеко не всегда признается таковым за г цей. Страны англо-американского права вообще не ют иностранных законов, устанавливающих ограничен! еспособности по основаниям, не известным их собствен праву.

Т.к. в Украине гражданская дееспособность иност! го гражданина определяется по закону страны, гражда!

он является (ч. 1 ст. 5661), возможна следующая си-

5рсли, например, украинский гражданин заключит за гра-

ей договор купли-продажи с 18-летним иностранцем, по

ВИ   ВУ гражданства которого совершеннолетие наступает по-

S& ее (в Японии — в 20 лет), вопрос о способности этого ино-

оаяца заключить договор будет решаться по соответствую-

ему иностранному закону, и договор может быть признан

5 Украине недействительным.

В отношении лиц без гражданства применить коллизионную отсылку к закону гражданства нельзя. Поэтому в ч.2 Kf  5661 ГК Украины говорится: «Гражданская дееспособность лица без гражданства определяется по закону страны, i которой оно имеет постоянное место жительства».

Из общих правил в отношении дееспособности ино-ранцев имеется исключение: «гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых в Украине, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в Украине, определяется по украинскому закону» (ч. 3 ст. 5661 ГК Украины).

В то же время содержание международных договоров может отличаться значительной спецификой. Так, постоянно проживающие в Украине иностранные граждане и лица без гражданства могут быть признаны недееспособными или ограниченно дееспособными в порядке, установленном законодательством Украины» (ч. 4 ст. 5661 ГК Украины).

Однако в соответствии с п. 1 ст. 22 Договора между Украиной и Республикой Молдова о правовой помощи и правоотношениях по гражданским и уголовным делам от 13.12.93 г., «если этот договор не предусматривает иное, при ограничении в дееспособности либо признании лица недееспособным компетентным является суд той Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, которое должно ыть ограничено в дееспособности либо признано недееспо-°нъщ. Этот суд применяет законодательство своего госу-

•~ *ea».

Основаниями для ограничения дееспособности во всех стРанах являются слабоумие, алкоголизм, наркомания, а в отдельных странах и расточительство (Франция, Германия, Ита-ЛИя. Япония, частично — США, Великобритания). В отдель-грЬ1х стРанах, например в Японии, такими основаниями счи-^тса даже глухота, слепота и хромота.

положение юридических лиц

83

ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

ПЛАН:      1. Участие юридических лиц в международных экономических отношениях.

2. Определение государственной принадлежности| юридических лиц.

3. Иностранные юридические лица в Украине.

1. Участие юридических лиц в международных! экономических отношениях

Юридические лица участвуют в международных эко| Ческих отношениях двояким образом:

1) приобретая в том или ином виде статус суб иностранного государства;

2) не приобретая такового.

Многие компании (назовем такие крупнейшие THI «Интернэшнл бизнес мэшинз» США, «Нестле» Швей «Фольксваген» ФРГ, будучи созданы как юридические] одного государства, имеют в других странах многочисле филиалы, отделения, представительства, а также дочй предприятия.

ТНК используют для полностью или частично при! жащих им компаний форму самостоятельного юридиче лица страны места нахождения, для того чтобы расирс нить на них действие местного законодательства, если вания последнего являются более льготными для «отече ных» компаний. Одно из проявлений этого процесса ние так называемых офшорных компаний.

Само слово «офшор» англоязычного происхожден! shore») и означает «вне юрисдикции, вне сферы деист!

дальнего законодательства». Офшорные зоны существу-ЯЙ я различных регионах мира: на островных территориях i-Г кобритании, в Карибском и Тихоокеанском регионе,

Европе, Африке, Центральной и Южной Америке. Ъ   Все они отличаются друг от друга порядком регистрации деятельности компаний, ставками налогообложения и реги-

адйонного сбора. Однако основные черты у них общие. Офшорные компании, которые создаются в этих зонах, получают льготный статус в случае деятельности вне этих зон.

Тем не менее, необходимо подчеркнуть, перенесение части операций (сбыт, производство) в другие страны — не единственная определяющая черта ТНК.

ТНК состоит из субъектов хозяйственной деятельности, расположенных на территориях разных государств и юридически связанных между собой таким образом, что они подчинены общей стратегии.

В «Директивных принципах для транснациональных компаний», провозглашенных Советом ОЭСР в 1976 г. (в ред. 1984 г.), сформулированы рекомендации по деятельности ТНК. Они касаются, в частности, публикации информации, правил конкуренции, налоговой практики.

12. Определение государственной принадлежности (юридических лиц

В одном государстве какое-то образование признается (юридическим лицом, а в другом такое же образование рас-I сматривается как простая совокупность физических лиц. Так, (английский «partnership» (полное товарищество) по англий-|скому праву не является юридическим лицом, по французс-1Кому же праву считается юридическим лицом. I Для того чтобы установить, является ли то или иное обра-|3°вание юридическим лицом, необходимо выяснить, к како-I У государству это образование относится (какова его «наци-Iовальность» *, как говорят в МЧП).

It i. Кон «национальности юридического лица» (lex socie-IBo является одним из общепризнанных типов коллизион-|лв П^Ивязки- Однако законодательство, по которому устанав-|л *ется гражданская правосубъектность организации, раз-

——.____——

f •°ловноРМНВ *Н?и*иональность» в МЧП применяется к юридическим лицам т ' в ином смысле, чем к физическим лицам.

84

Международно» частное :

ово« положение юридических лиц

1. В праве Великобритании и США господствующи! терием для определения национальности юридического! является место его учреждения, т.е. закон того госуда] где юридическое лицо создано и утвержден его устав. Ав\ ские авторы называют такой закон законом инкорпор«

2. В континентальных государствах Западной Ев| применяются другие принципы определения националы юридического лица. Господствующая тенденция GBOJ к тому, что критерием установления национальности ческого лица служит закон места нахождения юрид] го лица. Под местом нахождения юридического лица мается то место, где находится правление (администрач орган) этого юридического лица. Такой принцип принят, ности, во Франции, ФРГ, Швейцарии. Например, согласн^ Германского гражданского уложения, «если не устано| иное, постоянным местопребыванием учреждения счит то место, где осуществляется управление им». При этот тонахождение юридического лица, которое является его цилием, определяется на основании различных элем* одни из которых могут противоречить другим. Так, возникнуть необходимость выбирать между уставны. тонахождением и местонахождением реальным.

3. В литературе по МЧП был выдвинут третий кр] определения национальности юридического лица — ме< ятельности (его восприняло законодательство Италии)*-критерий получил применение в практике развиваю] стран.

4. В ряде случаев в законодательстве и судебной п] ке упомянутые критерии установления национальности! дического лица отбрасываются. Когда нужно устано] кому в действительности принадлежит юридическое л) его контролирует, используется «теория контроля»

Первоначально она была сформулирована во время п| мировой войны и применялась в судебной практике в с нарушением законодательства о «враждебных иностра

* Закон о реформе итальянской системы международного частного ] вступивший в силу с 1 сентября 1995 г., не ограничивается одним вар личного закона. В соответствии с его правилами «общества, ассоциа ды и любые другие публичные или частные юридические лица подчий законодательству государства, на территории которого была совершена| дура учреждения. Тем не менее итальянское законодательство приме в тех случаях, когда их органы управления или основной предмет деят ти находятся в Италии» (дит. по: Звеков В.П. Указ. соч.— С.91, 215.)1

85

вопрос впервые возник в английской судебной практике в известном деле Даймлера (1916г.). В Англии была учреждена акционерная компания по продаже шин. Ее капитал состоял из 25 тыс. акций, из них только одна принадлежала англичанину, а остальные находились в руках германских собственников. Компания была зарегистрирована по английским законам. С точки зрения английского права компания — английское юридическое лицо. Однако суд признал, что в данном случае надо установить, кто контролирует юридическое лицо, и соответственно с этим решил вопрос о его фактической принадлежности.

В дальнейшем критерий контроля был воспринят законодательством ряда государств, предусматривающим, что под контролем понимается местонахождение капитала либо его большей части, действительное направление деятельности, владение технологиями, которые используются компанией1. 5. Интересен также вопрос о статусе юридических лиц, участвующих в космической деятельности. Выбор привязки в коммерческой космонавтике важен потому, что определение национальности компании означает возложение международной ответственности на соответствующее государство. Но какое I государство будет нести ответственность, если, например, ущерб I причинен спутником, который запущен компанией, созданной | по закону одного государства, на основании лицензии, выданной другим государством, причем запуск произведен с территории третьего государства? В связи с этим небезосновательным представляется предложение о введении новой коллизионной I привязки — «закона страны, выдавшей лицензию»2.

JB последние годы в западной литературе и законодатель-вой практике по МЧП все чаще государственная принадлежность отделяется от личного статута юридического лица. Лвлный статут организации отвечает на вопросы ее статуса, а к таким вопросам относятся: вопрос о том, является ли Данная организация юридическим лицом или совокупностью Физических лиц; в каком порядке юридическое лицо возник -0 и в каком порядке прекращает существование и т.д. В за-от конкретной цели выбирается определенный ^ Так, для определения подсудности в США приме-принцип инкорпорации, а для целей налогообложе-принцип места деятельности.

а«а

гПо°К°3 Ж№' ШжнаР°Дне право.— К.: АртЕк, 1998.— С.118. ого °СТЫшев В.М. Коммерческая космонавтика: Некоторые особенности пра-РегУлировавия // Новое в космическом праве.— М., 1990.— С. 19.

86

Международное частно*

s >p,

Фискальный подход к определению статуса юриди* го лица находит свое отражение и в ряде договоров об   ( g жании двойного налогообложения (см., например, ч. Конвенции об избежании двойного налогообложения ]  ( {1 Украиной и Данией от 05.03.96 г.).

Что касается украинского законодательства, то, с ч. 2. ст. 567 ГК Украины, «гражданская правоспосо иностранных предприятий и организаций при совер! сделок по внешней торговле и по связанным с ней расче1 \ ^ страховым и иным операциям определяется по закон ны, где учреждены предприятие или организация».

Какой бы критерий — местонахождение, контроль и. корпорация — ни использовался, это делается с цель делить применимый к юридическому статусу товари закон, иначе говоря, его национальность. Таким образ ределение национальности, отмечает М. Иссад, проходи локализацию 1.

Из международных источников по данному предмету ел дует назвать Гаагскую конвенцию 1956 года о признаю юридической личности объединений, союзов и учреждение Следует особо отметить, что в практике международно торговли широко признаны лишь два критерия определен! национальности юридического лица , что было подтвержу но Международным судом ООН в 1970 году в решении Е делу компании «Барселона», а также в законодательстве ми гих стран. Это критерий регистрации устава, т.е. на осш» нии традиционного правила стран «Общего рынка», ляющего национальность по принципу инкорпорации, и кр терий «оседлости», т.е. местонахождение административно! центра юридического лица, принятый в большинстве стр« континентальной Европы.

3. Иностранные юридические лица в Украине

Правовое положение иностранных юридических лиц в « раине определяется как нормами украинского закйнодате* ства, так и положениями международных договоров У ны с другими государствами.

Как уже отмечалось, украинское законодательство исхо# из того, что «гражданская правоспособность инострайй*

ПР°"

|0вое положение юридических лиц

87

„приятии и организаций при заключении договоров по

цЯ'

торговле и по связанным с ней расчетным, страховым

'Иссад М.— С. 359.

йным операциям определяется по закону страны, где созданы предприятие или организация (ч. 2 ст. 567 ГК Украины).

Согласно многосторонней конвенции о правовой помощи стран СНГ от 22.01.93 г. правоспособность юридических лиц оПределяется законодательством государства, по законам которого оно учреждено.

Иностранные юридические лица подтверждают свой статус выписками из торгового, банковского либо судебного ре- , естра и т.п. (абз.2 п. 5 Положения о государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 25.05.98 г. № 740). При этом указанные выписки должны быть удостоверены в соответствии с законодательством их выдачи, переведены на украинский язык и легализованы в консульском учреждении Украины, если международными договорами, в которых принимает участие Украина, не предусмотрено иное (там же). (Например, в договорах Украины с иностранными государствами по оказанию правовой помощи предусмотрено, что легализация этих и иных документов не требуется). Указанные выписки могут быть также удостоверены в посольстве соответствующего государства в Украине и легализованы в МИД (там же).

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 19.03.96 г. иностранные юридические лица могут создавать в Украине предприятия, которые полностью принадлежат им, филиалы и другие обособленные подразделения, а также приобретать в собственность действующие предприятия полностью.

Участие иностранного капитала в совместных предприятиях, учреждаемых в Украине, приводит к созданию юридических лиц права Украины.

В определенных вопросах иностранные юридические лица

Удут подчиняться законам страны своей национальности.

ечь идет о вопросах, которые определяются личным стату-

°м этого юридического лица, в частности относительно уч-

рез«Дения и ликвидации.

*> настоящее время основной организационно-правовой

РМой бизнеса в развитых странах является акционерное

ЕЧество (компания с ограниченной ответственностью в анг-

СВТдК°М пРаве> предпринимательская корпорация по праву

А)- Акционерное общество во всех капиталистических

Международное частнс

ае положение юридических лиц

""

89

странах признается самостоятельным субъектом п юридическим лицом.

Право за рубежом детальнейшим образом опре, статус акционерных обществ. Основным источником верного права является законодательство. Даже в АН США роль прецедентов в правовом регулировании ор ции и функционировании акционерных компаний нез; тельна по сравнению с ролью и значением закона.

В большинстве развитых стран действуют специ акционерные законы. Во Франции — это Закон о то товариществах 1966 года, в ФРГ — Закон об акционер ществах 1965 года, в Англии — Закон о компаниях 198i в США правовое положение предпринимательских ко| ций определяется законами отдельных штатов. Эти ак ные законы имеют сходное содержание. Помимо общ; ложений, они содержат другие нормы (капитал, распред прибыли, порядок деятельности и полномочия собра: ционеров и пр.).

В то же время указанные нормы в каждой стране ют своей спецификой. Так, в Законе об акционерных ствах ФРГ третья книга целиком посвящена регулиро отношений между так называемыми связанными пре тиями, т.е. юридически самостоятельными предприя (прежде всего акционерными обществами), между кото; существуют отношения экономической зависимости. С ные предприятия обязаны представлять разнообразную числе бухгалтерскую, отчетность, отражающую их де, ность в целом. Законодательство предусматривает опре, ные способы защиты интересов контрагентов этих пре, тий, а также акционеров меньшинства в последних. В Законе ФРГ 1976 г. — о статусе предприятия — пред; рено, что в каждом акционерном обществе с числом н работников свыше двух тысяч один из органов компан блюдательный совет) комплектуется на паритетных н акционерами и персоналом.

Следует обратить внимание на то, что важнейшей ностью современного западного акционерного законод/ ства является отказ от принципа специальной правое^ > * ности акционерных обществ*.

* В странах ближнего зарубежья отказ от этого принципа пол репление в Российской Федерации. Согласно ГК РФ исключение сдел» унитарных предприятий и некоторых других коммерческих органЯ! в уставах которых должны быть определены предмет и дели деятелы№

Нет необходимости объяснять, почему части иностранного лического лица, не обладая сами юридической личностью, """дую"11 °Удь^е основн°й фирмы. Поэтому, если соответству-С ее юридическое ЛИЦ0 за границей будет ликвидировано, то 10 украине оно или его отделение тоже будет считаться ликвидированным.

Помимо указанных, по другим вопросам деятельности яостранных юридических лиц на территории Украины действует украинское законодательство.

В заключение необходимо отметить, что украинский публичный порядок может не допустить применения иностранного закона товарищества. В этом случае lex societatis дол-ясен быть заменен lege fori (материальным правом страны суда).

У

„вое положение государства как участника Г1ра    аиско-правовых отношений с иностранным »л«мвнтом

—————————————————————————————————————————————————

91

ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ГОСУДАРСТВА КАК УЧАСТНИКА ГРАЖДАНСКО-ПРАВО1 ОТНОШЕНИЙ С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕ1

ПЛАН:      1. Государство как субъект имущественных отнои

2. Иммунитет государства и его виды.

3. Правовой режим гражданско-правовых сделок.]' совершаемых государством.

1. Государство как субъект имущественных отношений

Государство вступает в самые различные имущественнь правоотношения с другими государствами, а также с межДО родными организациями, юридическими лицами и отдель» ми гражданами других государств, лицами без граждане^

Обычно различают два вида правоотношений, в которь участвуют государства.

Во-первых, правоотношения, возникающие между госуд*! ствами, а также между государством и международны* организациями (по экономическому и научно-техническо* сотрудничеству, кредитные и т.д.).

Во-вторых, правоотношения, в которых государство высТ пает в качестве только одной стороны; другой стороной гут быть иностранные юридические лица, международные* зяйственные (немежгосударственные) организации, и ные иностранные граждане и лица без гражданства.

Отношения первого вида регулируются исключи нормами международного публичного права и нами се: рассматриваются. Что касается отношений второго в это могут быть отношения по поставке товаров, выпол» различных услуг и иные. Если Украина, например, обес:

гарантию по инвестиции, предоставляемой иностранным вае оМ обществу с ограниченной ответственностью, созданно-

в Украине, то она становится субъектом отношений, регу-Дуемых МЧП.

Иными словами, государство как таковое может быть убъектом не только международных публично-правовых, но гражданско-правовых (в широком смысле слова) отношений, и притом содержащих иностранный элемент.

В области имущественных отношений государство выступает как особый субъект права, поскольку оно не является юридическим лицом. В западной юриспруденции была выдвинута теория «расщепления» государства в тех случаях, когда оно выступает в имущественных отношениях, на два лица: если государство действует в силу своего суверенитета, то это — одно лицо, субъект властвования, а если государство заключает сделку, то это уже другое лицо, которое должно быть приравнено к прочим юридическим лицам.

2. Иммунитет государства и его виды

Иммунитет государства основывается на том, что оно обладает суверенитетом, что все государства равны. Это начало международного права выражено в следующем изречении: «Par in parem non habet imperium» («Равный над равным не имеет власти»).

Долгое время на международной арене действовал принцип абсолютного иммунитета, каков бы ни был характер и природа действий государства. Это правило применялось практически повсюду в Европе и в Соединенных Штатах.

Когда государство являлось «жандармом» и занималось только контролем за экономической деятельностью частных диц, такое правило было объяснимо. Государство выступало только в качестве публичной власти, действовавшей в соответствии с нормами международного публичного права. После Тог°, как государство стало выполнять функции коммерсан-Та> промышленника, предпринимателя, т.е. проникло в облас-Та> традиционно регулируемые гражданским и торговым пРавом, возникла необходимость вмешательства МЧП, замена Рйдиционного правила абсолютного иммунитета иммуните-т°м относительным *.

«Тс        литературе наряду о термином «относительный иммунитет» использу-также термин «функциональный (ограниченный) иммунитет».

92

Международное частное П|)|

Ныне в теории и практике государств различают         ^ ко видов относительного иммунитета: 1) судебный; 2) от ц*! верительного обеспечения иска; 3) от принудительного и нения решения.

Судебный иммунитет заключается в неподсудности го государства судам другого государства («Par in рагеп habet jurisdiktionem»— «Равный над равным не имеет дикции»). Без согласия государства оно не может быть влечено к суду другого государства. Причем не имеет з ния, в связи с чем или по какому вопросу государство реваются привлечь к суду.

Однако из судебного иммунитета государства могу исключения. Они предусматриваются в между народи глашениях.

В качестве примера можно привести мирные догово ключенные после первой мировой войны. Так, в ста-Версальского договора устанавливалось, что «если герм правительство будет осуществлять внешнюю торговлю, не будет иметь прав, привилегий или иммунитета, пр-жащих суверенитету». (В отношении государств-побе подобного постановления не имелось.)

Примером сходного договорного регулирования служить Варшавская конвенция для унификации нек правил, касающихся международных воздушных пере 1929 года. Статья 2 этой конвенции предусматривает, " применяется к перевозкам, «совершенным государст другими публично-правовыми юридическими лицами» гласно статье 28, иск об ответственности перевозчика ' быть предъявлен на территории любой страны-учас конвенции, причем не обязательно в стране, предприя1 торой осуществляло перевозку. Таким образом, здесь ся определенное договорное изъятие из принципа суд иммунитета государства.

Иммунитет от предварительного обеспечения иска ит в следующем: нельзя в порядке предварительного чения иска принимать без согласия государства какие-принудительные меры в отношении его имущества.

Под иммунитетом от принудительного исполнения ния понимается, что без согласия государства нельзя ' ствлять принудительное исполнение решения, вынес против государства.

В решении 1971 года по делу, где одной из сторо! Демократическая Республика Вьетнам, французск

овое положение государства как участника ПР°* _неко-правовых отношений с иностранным »л«ментом         93

грв*«_-——————-———————————————————————————————————————

санионный суд провозгласил: денежные средства государства не могут «быть объектом взыскания, ввиду предполагаемых международной вежливостью суверенитета и независимости, каков бы ни был нанесенный вред, даже когда целью взыскания будет оплата долгов, возникших в результате актов управления, подпадающих под действие частного права»1.

Наряду с этими тремя видами иммунитета говорят еще об яммунитете собственности государства. (Это более общее понятие, так как не всегда вопрос об иммунитете имущества го-сударства возникает в связи с рассмотрением какого-либо иска в суде.) Собственность государства пользуется неприкосновенностью. Неприкосновенность собственности государства не ограничивается изъятием ее из-под действия принудительных мер судебного характера. К ней не могут применяться и административные меры, она не может быть объектом взыскания по всякого рода внесудебным требованиям.

Все вышеназванные иммунитеты связаны между собой, потому что их основа одна — суверенитет государства, который не позволяет принимать в отношении государства какие-либо принудительные меры.

В 1976 г. в США был принят закон об иммунитетах иностранных государств. В нем указано, что иммунитет не будет признаваться, «когда основаниями для иска служат коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в Соединенных Штатах, или действие, совершенное за пределами Соединенных Штатов в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства вне Соединенных Штатов, если это действие имеет прямые последствия для Соединенных Штатов» ( § 1605 (а) 2 ). На имущество иностранного государ-ства, находящееся в США и используемое для коммерческой Деятельности в этой стране, не распространяется иммунитет от МеР по аресту для обеспечения иска и от мер по обращению взыскания на имущество на основании судебного решения. В законе США 1976 года указывается также, к какому кри-

еРию должны прибегать американские суды, чтобы определить, какие действия являются публично-правовыми, а ка-

Ие -_ частно-правовыми. В качестве такого критерия избра-(^1Не 1*ель' а характер, природа операции или отдельной сделки

8   603 (d)). Там говорится, что «коммерческая деятельность»

»   ачает либо регулярное осуществление коммерческого пове-Ия> либо конкретное коммерческое действие или акт.

ссад М.- с. 250.

94

Международное частное п

положение государства как участника \-,яанеко-правовых отношений с иностранным элементом

*5-—————————————————————————-1——————————————

95

Указанный американский закон, однако, обратной сщщ имеет. Поэтому американский суд в 1988 году отказал в ц~'| держателям царских займов к правительству СССР. '

Законы об иммунитете, исходящие из аналогичных ципов, что и закон США, были приняты в Великобритад! (1978г.), Сингапуре (1979г.), Канаде (1981 г.), Авг (1981 г.), Пакистане (1981 г.), ЮАР (1981 г.).

Согласно Европейской конвенции об иммунитете rocj дарств от 16 мая 1972 года, иммунитет не признается в ющих случаях:

1) иностранное государство отказалось от иммуните1

2) оно само предъявило иск;

3) спор возник по трудовому контракту; либо

4) в связи с недвижимостью;

5) в связи с требованиями о возмещении ущерба;

6) в связи с охраной промышленной собственности;

7) в связи с деятельностью de jure gestionis (т.е. в ка1 частного лица), осуществляемой бюро или агентством дарства в стране суда.

Постепенно отходит от принципа абсолютного имм та Украина.

В соответствии с разделом 6 Гарантийного структурно^ соглашения между правительством Украины и Эксимбанюк] США от 10.05.95 г. Украина дала согласие, в частности на рассмотрение возможных споров из данного Соглашен»] в любом федеральном суде США.

Из приведенных примеров мы видим, что существу ределенные юридические формы закрепления согласия дарства на ограничение своего суверенитета.

3. Правовой режим гражданско-правовых сдел< совершаемых государством

Для того чтобы государство могло быть подчинено в шении своих сделок иностранному закону или иностраЯ*0 юрисдикции, необходимо, чтобы на то было согласие, ное expressis verbis компетентным органом rocyflapj и притом в форме, предписанной его законом. В соот с ч.1 ст.425 ГПК Украины, «предъявление иска к ин< ному государству, обеспечение иска и обращение взы на имущество иностранного государства, находящеес раине, могут быть допущены лишь с согласия компет<

соответствующего государства (выделено мной. —

go всех правоотношениях от имени государства как субъекта МЧП действуют уполномоченные им субъекты:

глава государства;

правительство;

заграничные представительства;

министерства и ведомства;

отдельные должностные лица и др.

При этом важно разграничивать функции указанных лиц, действующих от имени государства и от своего имени. Так, если внешнеэкономические сделки осуществляются не государством, а через самостоятельные юридические лица (включая государственные предприятия), иммунитет государства не играет существенной роли для внешнеэкономической деятельности.

В то же время юридическое лицо может быть уполномочено государством на осуществление публично-правовых функций. Так поступило Министерство культуры РФ в отношении двух музеев, хранивших принадлежащие России картины на выставке во Франции в 1993 г. Поэтому наряду с Россией иммунитетом от принудительных мер в отношении этого имущества пользовались данные юридические лица.

ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ

ПЛАН:     1. Вопросы собственности в международных отно

2. Коллизионные вопросы права собственности.

3. Правовое регулирование иностранных инвестиц

4. Правовое  положение собственности  государства.

1- Вопросы собственности в международных отношениях

Право собственности является центральным институт всякой правовой системы, предопределяющим характер других институтов права данной страны. _

Вопросы перехода права собственности и риска случайно^ гибели вещи имеют особое значение в международной купле продаже товаров.

В курсе МЧП раздел о собственности сводится, как npasi ло, исключительно к изложению коллизионных вопросов Между тем некоторые вопросы собственности, например, Ре жим иностранных инвестиций, не могут быть сведены к пр« блемам коллизионного характера и должны рассматривая ся наряду с ними.

2. Коллизионные вопросы право собственности

Если при определении личного статуса производится ЯР вязка к лицу, субъекту права, то в области вещного ста1*? действует привязка к объекту права.

Это объясняется тем, что если бы право собственности, пример, на землю, определялось личным законом деис тельного владельца, то законодательство, регулирующее

97

на земельный участок, изменялось бы с каждой переменой обственнйка. Элементы права собственности, например, в от-щении между соседями, изменялись бы при каждом отчуждении недвижимого имущества иностранцу или перемене до-мицилия собственника. Само собой разумеется, что это при-вело бы к путанице.

Таким образом, в области вещного статуса господствует принцип территориальности. Основной нормой, действующей в этой сфере, является закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Этот вид коллизионной привязки общепризнан в международном обороте и признается в Украине. В ч. 1 ст. 569* ГК Украины говорится: «Право собственности на вещь определяется по закону страны, где эта вещь находится».

Исключения из принципа lex rei sitae предусматриваются в отдельных международных договорах.

Так, Гаагская конвенция 1958 года о праве, применяемом к переходу права собственности в международной торговле товарами, решает ряд вопросов, связанных с переходом права собственности, не на основании принципа lex rei sitae, а на основании обязательственного статута, т.е. права, применяемого сторонами к сделке внешнеторговой купли-продажи.

В отношениях между предприятиями, к которым продолжают применяться ОУП СЭВ 1968/1988 годов, момент перехода права собственности и риска случайной гибели товара с продавца на покупателя определяется не путем применения коллизионных норм, а исходя из унифицированных материально-правовых норм.

Из сферы применения lex rei sitae согласно ст. 164 Основ гражданского законодательства (РФ) исключены транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реест-РЫ. Коллизионные вопросы права собственности на эти транс-п°ртные средства решаются по праву страны, где транспорт-вое средство внесено в реестр.

Закон местонахождения вещи имеет сложный состав. По Мнению М. Иссада1, в сферу его действия входят:

1) определение режима собственности — как частной, т*к и коллективной (по логике вещей необходимо сказать й «государственной»— А.П.), а также правовая характеристика имущества — движимое или недвижимое, по со-ДеРжанию или назначению, материальное или нематериальное;

С(>ад М.— С. 164.

98

Международное частное

собствен нести

99

2) основные и дополнительные вещные права на нед^ жимое имущество (узуфрукт, сервитуты и пр.)'>

3) правомочия обладателя вещных прав;

4) способы приобретения и утраты вещных прав. Так, подчинение закону местонахождения вещи отноще ний, имеющих своим предметом недвижимость, проявляет^ в том, что всякая сделка с недвижимостью по форме долж^ соответствовать требованиям lex rei sitae. В ч. 7 ст. 6 Заков5 Украины «О внешнеэкономической деятельности» сказано' «Форма соглашений по поводу строений и другого недвиасв. мого имущества, расположенного на территории Украины, оп. ределяется законами Украины».

В отношении недвижимости законодательство, судебная практика и доктрина придерживаются принципа, согласно которому право собственности на недвижимость регулирует, ся законом места нахождения недвижимости (lex situs fundi), имеющим характер двусторонней специальной колли зионной нормы.

В соответствии с ч.6 ст.2 Указа Президента Украины от 16.06.99 г. № 666/99 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», «недвижимое имущество (недви жимость) — земельные участки и все, что расположено на них и тесно связано с ними, то есть объекты, перемещение кото рых без непропорционального вреда для их назначения не возможно, в том числе строения, помещения и квартиры, расположенные в них, а также сооружения, предприятия либо их структурные подразделения в качестве целостных имуще ственных комплексов. К недвижимому имуществу относятся также воздушные и морские суда, суда внутреннего плавание космические объекты. Законом к недвижимому имуществу может быть отнесено и другое имущество».

В других странах под недвижимым имуществом обычЯ' понимают земельные участки и строения, под движимым " ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т.П' Положение движимого имущества в МЧП является боЛ«* сложным в сравнении с недвижимым. Например, при пер* мещении вещи из одного государства в другое соответствен но изменяется и содержание прав собственника. При этом $ имеет значения, какие права принадлежали собственник вещи до ее перемещения в данное государство. Право ственности на вещь, например, приобретенную иностра на своей родине, признается. (Согласно ч. 2 ст.5693 ГК ины «возникновение и прекращение права собственности

е]Дь определяются по закону страны, где эта вещь находилась на момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, которое послужило основанием для возникновения прекращения права собственности, если иное не предус-законодательством Украины» *.)

Однако содержание этого права будет определяться не законом гражданства иностранца, а законом места нахождения вещи. Такая норма может создать определенные трудности при ее применении, так как, если существует неопределенность в вопросе о местонахождении имущества, возникает проблема доказывания. Примером может служить совершение сделки купли-продажи товаров, находящихся в пути. Участники сделки пребывают в одном государстве, а товары — в другом или в открытом море, и место их нахождения впоследствии изменяется.

Иными словами, образуется так называемая мобильная коллизия. При изменении норм внутригосударственного транзитивного (переходного) права к будущим последствиям применяется новый закон, в то время как уже наступившие последствия остаются в сфере действия закона, на основании которого вещное право было приобретено.

Как сказано в ч. 3 ст. 569 ГК Украины, «право собственности на вещь, которая находится в пути в соответствии с внешнеторговой сделкой, определяется по закону страны, из которой эта вещь отправлена, если иное не установлено по соглашению сторон» (диспозитивная двусторонняя коллизионная норма).

Но имущество может находиться на территории, на кото-РУю не распространяется государственный суверенитет (например, судно в открытом море). В таком случае движимое имущество трудно локализовать. Если это имущество находится на борту морского судна, будет применен закон флага этого судна, поскольку местом нахождения судна условно питается порт его приписки.

Исключением является ч. 1 ст. 570 ГК Украины, где говорится: 4Отво-~°»Вя по наследованию определяются по закону той страны, где иаследода-4 ^ имел последнее постоянное место жительства». (При этом надо иметь ц, "У ч. 3 той же статьи, согласно которой наследование строений, находя-Ся в Украине, во всех случаях определяется по украинскому закону.)

случае основной коллизионной нормой, определяющей воаникно-щес е и ^ответственно прекращение права собственности на наследуемое иму-

ykn Во> помимо строений, находящихся в Украине, является ч. 1 ст. 570 ГК "Ины.

100

Международное частное

Право собственности

1О1

Если это невозможно, следует использовать субсидиарную коллизионную норму — закон собственника, закон места ва, значения или закон действительного местонахождения и т.д

Еще большие сложности возникают в связи с «бестелес, ным» имуществом, например, при регистрации промышленно. го образца (рисунка) или торговой марки. В подобных случа. ях также следует обратиться к субсидиарной коллизионной норме, которая исходит из мнимой локализации.

Так, авторское право на литературные и художественные произведения подчиняется закону страны происхождении произведения; промышленная собственность — праву стра-ны, выдавшей патент, или страны, осуществившей регистрацию.

3. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Правовой режим иностранных инвестиций определяется прежде всего внутренним законодательством тех стран, где осуществляются эти инвестиции. В данной области МЧЕ нормы этого законодательства непосредственно регулируют отношения между иностранными инвесторами и государством, принимающим инвестиции, т.е., как правило, применяется не коллизионный, а материально-правовой метод регулирования.

Например, согласно ч. 1 ст. 7 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» для иностранных инвесторов на территории Украины «устанавливается национальный режим инвестиционной и иной хозяйственной деятельности, за исключениями, предусмотренными законодательством Ук ины и международными договорами».

Так, в соответствии с п. 2 ст. 4 Соглашения между Прави тельством Украины и Правительством Республики ПолЫВ8 от 12.01.93 г. о взаимном поощрении и защите инвестиций' «каждая из Договаривающихся Сторон обеспечит справеДЛ11 вый и равный режим на территории своего государства 04 вестиций инвесторов государства другой Договаривающей0' Стороны. Этот режим будет не менее благоприятным, незКе ли тот, который применяется каждой Договаривающейся роной в отношении инвестиций, сделанных на территор|Рр государства инвесторами наиболее привилегированного. • дарства». !

Специальный режим инвестиционной деятельности, в том числе для иностранных инвесторов, установлен Указом Президента Украины № 650/98 от 18.06.98 г. «О специальных экономических зонах и специальном режиме инвестиционной деятельности в Донецкой области» и некоторыми другими нормативными актами.

4. Правовое положение собственности государства

Собственность государства находится в особом положении, она пользуется иммунитетом. Иммунитет собственности тесно связан с иммунитетом государства (подробнее см. тему 6). В то же время собственность государства может рассматриваться как самостоятельный вид имущества. Поэтому, например, имуществу иностранного государства в области налогообложения предоставляется особый режим. Это закреплено как во внутреннем законодательстве государств, так и в различных международных соглашениях. Так, в США на основании закона № 846 от 24 декабря 1942 года находящаяся в округе Колумбия (т.е. в Вашингтоне) собственность, которая принадлежит иностранному правительству и используется для официальных целей или в качестве резиденции главы дипломатической миссии, освобождается от общего и специального налогообложения.

На собственность иностранного государства не распространяется действие рассмотренного выше принципа («закон местонахождения вещи» lex rei sitae), или, иными словами, в отношении этой собственности должны делаться изъятия из общего распространения на собственность иностранных лиц Действия закона страны местонахождения имущества.

Иммунитет собственности иностранного государства находит свое выражение и в том, что органы другого государства не могут входить в рассмотрение вопроса о том, принадлежит ла собственность иностранному государству, когда она нахо-Датся в его владении, если иностранное государство заявляет, Что имущество принадлежит ему.

В известном деле Лютера — Сегора английский судья совершенно резонно указал, что если Л.Б. Красин привез товары в Англию и объявил, что они принадлежат Советскому правительству, то ни один английский суд не может опровергнуть такое заявление.

Вышеуказанное положение известно как доктрина акта ГосУдарства.

• международном частном праве

103

-fOBOP В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ

(во внешнеэкономической деятельности

1.  Понятие и особенности внешнеэкономической сделки

2. форма внешнеэкономической сделки.

3.  Правовое регулирование внешнеэкономической сделки,

4.  Коллизионные вопросы по внешнеэкономической сделке.

00нятие и особенности внешнеэкономической

йормы в области внешнеэкономических отношений яв-$сЯ одной из важнейших составных частей МЧП. Внеш-^ономические операции при всем разнообразии их содер по общему правилу, осуществляются посредством и исполнения гражданско-правовых договори йостРанным субъектом. Такие договоры именуются внеШ-^ономическими или международными сделками (ков

g соответствии с ч. 8 ст. 1 Закона Украины «О внешнеэК» ,^чекой деятельности» (далее — Закон «О ВЭД») внепй16' й° ^омический договор (контракт) — «материально офоР э е^яое соглашение двух или более субъектов внешве ** Оломической деятельности и их иностранных контрагенч 3 правленное на установление, изменение или прекращб ъ взаимных прав и обязанностей во внешнеэкономиче" Цельности».

^  ^ринято говорить о контрактах международной ку1Ц международных расчетных сделках и т.п. Пр| к украинскому МЧП обязательными являютс|

jO        признаки внешнеэкономической сделки.

ты»

<<

go-первых, совершать эти сделки могут лишь те субъек-которые наделены таким правом. В ч.1 ст.6 Закона ЭД* говорится: «Субъекты, которые являются сторона-'   вцешнеэкономического договора (контракта), должны быть способны заключить договор (контракт) в соответствии с этим иными законами Украины или законом места заключения договора (контракта)». Это означает следующее.

А. Как вытекает из смысла ст.З, а также ч.2 ст.5 этого ясе Закона, физические лица, имеющие постоянное место жительства на территории Украины, должны быть при этом зарегистрированы в качестве предпринимателей согласно Закону Украины «О предпринимательстве». Физические лица, не имеющие постоянное место жительства на территории Украины, должны являться субъектами хозяйственной деятельности по закону постоянного места жительства или по закону гражданства.

Б. Юридические лица должны быть субъектами хозяйственной деятельности Украины или иностранными субъектами хозяйственной деятельности в соответствии со своими уставными документами (т.е. в данном случае украинский закон признает лишь специальную право-субъектность юридического, в том числе иностранного, лица).

В. Украина в лице ее органов, местные органы власти и управления в лице созданных ими внешнеэкономических организаций, которые принимают участие во внешнеэкономической деятельности, а также другие государства, принимающие участие в хозяйственной деятельности на территории Украины, действуют как юридические лица согласно законам Украины (ч.2 ст.З Закона «О ВЭД»). Во-вторых, как вытекает из определения контракта, его обязательным участником должен быть иностранный контрагент.

В-третьих, признаком внешнеэкономической сделки явля-ется то, что она содержит условия, которые во внутренних сДелках не применяются. Таких условий несколько.

1- Базис поставки (часто: базисные условия поставки товаров)* —условия контракта, предусматривающие распреде-ЛеВие между продавцом и покупателем обязанностей по про-товара. Эти условия определяют:

п       К работам и услугам вместо базиса поставки применяются условия РИемки-едачи выполненных работ или услуг, имеющие свою специфику во ^неэкономических контрактах.

104

Международное 4qcTHoej4,q>B I      До^вор * междунородном частном праве

1О5

а) кто и за чей счет обеспечивает транспортировку То варов по территории стран продавца, покупателя, транзит

ных стран;

б) положение груза по отношению к транспортному средству, определяющее обязанность продавца за уставов. ленную в контракте цену доставить груз в определенное це. сто, погрузить товар на транспортное средство, подготовил, его к погрузке или передать транспортной организации-

в) обязанности продавцов по упаковке и маркировке товаров, а также обязанности сторон по страхованию грузов;

г) обязанности сторон по оформлению коммерческой документации в соответствии с существующими в практике международной торговли требованиями;

д) где и когда переходят от продавца к покупателю все риски гибели или повреждения товара. Кодифицированная форма базисных условий поставки содержится в Правилах Инкотермс* в редакции Международной торговой палаты 1990 г.

Так, говоря кратко, условие ФОБ (FOB) означает, что обязательство продавца по поставке считается выполненным после того, как товар передан через поручни судна в указанном порту отгрузки. С этого момента все расходы и риски гибели или повреждения товара должен нести покупатель. Условие ФОБ требует, чтобы продавец произвел очистку товара от пошлины на экспорт, и используется только для морского и речного транспорта.

2. Следующие условия контракта, которые, как правило, не применяются во внутренних договорах,— платеж в иностранной валюте (в контракте в виде исключения для контрагентов из СНГ, Латвии и Литвы может быть предусмотрен платеж в украинской валюте). Необходимо различать:

а) валюту цены (валюту контракта) — денежную единицу, в которой выражена цена товара. (При этом учитываются торговые обычаи, например, цены на металл*1 и уголь выражаются в фунтах стерлингов, нефтепродукт11 и пушнину — в долларах США.) Указанная валюта fl/sjf ет возможным применение коллизионной привязки raonetal (закон валюты долга). Этот принцип означает^ заключение контракта в определенной валюте подчи

* Ивкотермс — аббревиатура от англ. International Commercial Ter международные торговые термины.

контракт по вопросам валюты праву государства, которому она принадлежит;

б) валюту платежа (валюту, в которой происходит фактическая оплата товара или погашение международного

кредита).

Цена контракта определяется с учетом базиса поставки.

3. Следующие необычные для внутренних договоров условия — защитные оговорки.

Защитные оговорки представляют собой договорные условия, включаемые в контракты, предусматривающие возможность их пересмотра в процессе исполнения в целях страхования валютных, кредитных и других рисков, т.е. ограничение потерь контрагентов.

В современных условиях применяются следующие защитные оговорки (защитные предостережения): валютные (валютно-ценовые); антидемпинговые; форс-мажорные и др.*

Валютная оговорка — условие в международном торговом и другом соглашении, оговаривающее пересмотр суммы платежа пропорционально изменению курса валюты оговорки с целью страхования экспортера или кредитора от риска обесценения валюты платежа. Последняя при этом ставится в зависимость от более устойчивой валюты оговорки. В условиях нестабильности плавающих валютных курсов получили распространение многовалютные (мультивалютные) оговорки, в соответствии с которыми сумма денежного обязательства пересчитывается в зависимости от изменения курсового соотношения между валютой платежа и группой валют, выбираемых по соглашению сторон. (Некоторые многовалютные оговорки основаны на международных счетных денежных еДиницах: в ЕЭС — евро; страны — члены МВФ используют СДР — «специальные правила заимствования»).

Составными элементами механизма действия валютной

°говорки являются:

начало ее действия, которое зависит от установленного в контракте предела колебания курса (например, +/- 2%); дата базисной стоимости валютной корзины, которой является день подписания контракта или предшествующая ему дата;

* См., например, по этому поводу: «Типовые формы защитных предостере-Вий к внешнеэкономическим договорам (контрактам), предусматривающим асчеты в иностранной валюте», утвержденные Постановлением Кабинета Ми-ИотРов Украины и НБУ J* 444 от 21.06.96 г.

1О6

Международное частное

дата (или период) определения условий стоимости ной корзины на момент платежа: обычно рабочий день j посредственно перед днем платежа или за несколько дне^ Л него;

ограничение действия валютной оговорки при повьцц6 нии и понижении курса валюты платежа против оговорки путем установления нижнего и верхнего лов действия оговорки (обычно в процентах к сумме тежа) и т.д.

2. Форма внешнеэкономической сделки

Обязательным признаком внешнеэкономической сделки является и то, что она должна совершаться с соблюдением определенных правил ее оформления. В соответствии с ч.2 ст.6 Закона «О ВЭД», внешнеэкономический договор (кон-тракт) заключается субъектом внешнеэкономической дея тельности либо его представителем в простой письменной форме, если иное не предусмотрено международным договором "Украины или законом. Полномочия представителя на заключение контракта могут вытекать из поручения, устав ных документов, договоров и иных оснований, не противоре чащих этому Закону. Действия, которые осуществляются от имени иностранного субъекта внешнеэкономической деятель ности субъектом внешнеэкономической деятельности Укра ины, уполномоченным на это надлежащим образом*, считаются действиями этого иностранного субъекта внешнеэконо мической деятельности.

Более детально форма внешнеэкономического контракта описана в Положении «О форме внешнеэкономических дого воров (контрактов)», утвержденном приказом Министерства внешних экономических связей и торговли Украины № 75 от 05.10.95 г., с последующими изменениями.

Следует при этом иметь в виду, что с точки зрения обяза тельности условия контракта делятся на обязательные и Д° полнительные.

Так, Соглашением «Об общих условиях поставок товар08 между организациями государств — участников СНГ», закЛ10 ченным 20.03.92 г. в Киеве и подписанным всеми страна""

международном частном праве

107

* Так, Устав государственного унитарного предприятия В/О «Тех мэкспорт» 1997 г. (РФ) предусматривает, что внешнеторговые сделки сываются двумя лицами (ст.61).

) кроме Азербайджана и Грузии (Азербайджан присое-нйЛся к Соглашению 26.03.94 г.), установлено, что в дого--е обязательно определяется предмет контракта, комендатура (ассортимент), количество и качество товаров, цена, бщая сумма контракта, условия, сроки поставки, условия формы расчетов, валюта платежей, отгрузочные и платеж-ые реквизиты, финансовые сведения и юридические адреса участников, сроки поступления валютной выручки, меры, предусматривающие финансовую ответственность за нарушения условий договора, порядок уплаты сторонами различных сборов, связанных с выполнением внешнеторговой операции. При отсутствии этих условий договор считается незаключенным.

3. Правовое регулирование внешнеэкономической сделки

Место нахождения сторон внешнеэкономического контракта, а также место заключения и исполнения этих договоров часто не совпадают, что требует определения права, подлежащего применению к такому контракту.

Отметим в этой связи, что имеются некоторые международные соглашения, предназначенные для универсального регулирования условий внешнеэкономических сделок, прежде всего купли-продажи. К их числу относятся:

Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., вступившая в силу для 13 государств;

Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и др.

Конвенция 1974 года об исковой давности в международной купле-продаже товаров устанавливает единый срок исковой давности независимо от оснований для требований (про-срочка терминов поставок, низкое качество товаров и т.п.) —

года.

Этот срок более короткий в сравнении со сроками, предусмотренными в законах многих стран (во Франции и Германии — 30 лет, в Англии — 12, в Швейцарии — 10).

Необычным с точки зрения украинского права является т°> что в соответствии с этой Конвенцией предъявление иска, а т&юке перерыв течения срока исковой давности не приво-(Чят к его восстановлению (ср. ст. 79 ГК Украины).

108

Международное частное

Конвенция ООН о договорах международной купли-про, дажи товаров 1980 г. является первой универсальной униф^, кацией норм национальных законодательств, регулирующих заключение договоров международной купли-продажи това. ров. Вступила она в силу 1 января 1988 г. По данным да 25.05.98 г., ее участниками являются 51 государство, вклю. чая такие крупнейшие, как Аргентина, Австралия, Китай Франция, Италия, США, ФРГ (из числа бывших союзных ред. публик наряду с Российской Федерацией участниками Ков. венции являются Белоруссия, Грузия, Латвия, Литва, Молд0. ва, Узбекистан, Эстония). С 1 февраля 1991 г. Конвенция дей-ствует для Украины.

Конвенция состоит из IV частей, 101 статьи. Часть I — «Сфера применения и общие положения». Обращает на себя внимание факт, что в ней не содержится объяснения использованных терминов, в частности термина «международная купля-продажа товаров». Ст. 1 определяет, что Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (когда эти государства — участники Конвенции или когда по нормам международного частного права применимо право государства-участника)*.

В качестве примера первого случая применения Конвенции можно сослаться на рассмотренное МКАС при ТПП РФ дело № 224/1993 (решение от 6 апреля 1994 г.). В контракте, из которого возник спор, отсутствовало указание о применимом праве. Исходя из того, что коммерческие предприятия истца и ответчика находятся в государствах, являвшихся на момент заключения контракта участниками Венской конвенции, МКАС признал, что отношения сторон по данному контракту регулируются этой Конвенцией, и применил при разрешении спора ее предписания. В другом ре' шении, вынесенном также в 1994 г. по иску украинского

* Второе правило, однако, не действует, если государство прямо этоогов»' рило при ратификации (одобрении) Конвенции или присоединении к не»-Такую оговорку сделали правительства Китая, США и Чехословакии. Прав*' тсльство ФРГ заявило, что не будет применять второе правило в отношеЯ"* государств, заявивших о его неприменимости. При применении КонвевЯ^ необходимо учитывать, что в силу ст.92 государство, становясь ее участник"^ может по его усмотрению принять либо всю Конвенцию, либо отвергнут* вторую часть («Заключение договора»), или третью часть («Купля-проД товаров»). На 16 мая 1990 г. четыре государства (Дания, Финляндия, Норв и Швеция), ратифицируя Конвенцию, заявили, что они не считают себя занными положениями части 2 Конвенции («Заключение договора»).

договор • международном частном праве

109

Предприятия к германской фирме, суд, исходя из того, что Обе стороны находятся в государствах — участниках Венской конвенции, вынес решение, руководствуясь ее положе-лиями.

Примером второго случая применения Венской конвенция может служить решение от 7 сентября 1994 г. В нем ДОКАС констатировал, что, как следует из п. 9 договора, сторонами (фирмами России и Иордании) достигнуто соглашение о применении к правоотношениям, вытекающим из договора, законодательства России. Так как Российская Федерация является участницей Венской конвенции, то эта Конвенция на основании ст. 7 ГК РФ стала частью российского права ив силу соглашения сторон, а также п.1) Ь) ст.1 Конвенции она применима к настоящему спору1.

Из сферы действия Конвенции исключены: продажа товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования (за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования); продажа с аукциона, в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; продажа фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег, судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке и электроэнергии (ст. 2).

Конвенция 1980 г. отграничивает международную куплю-продажу от иных видов договоров, и прежде всего от договора подряда: договор на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считается договором купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, Необходимых для изготовления или производства таких товаров. Если обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются по договору в основном в выполнении работы Или предоставлении услуг, Конвенция к такому договору не применяется (ст.З).

Исходя из смысла ст. 6, нормы Конвенции имеют диспози-ИвНый характер, ибо стороны могут исключить их примене-ййе> равно как отступить от положений этого договора или 3Менить их (за небольшим исключением).

'Цит.

по: Звеков В.П.— С.210-211.

110

Международное частное прО(|}

поговор • международном частном праве

111

Необходимо иметь в виду также следующее. Ст. 11 Конвец. ции гласит: «Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или п0д. чинялся иному требованию в отношении формы. Он мознет доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания». Но, в соответствии со ст.ст. 12 и 96 этой же Кон. венции, любое государство-участник, законодательство кото, рого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, может в любое вре. мя сделать заявление, что положение ст. 11 неприменимо. Именно такое заявление сделали Аргентина, Белоруссия, Венгрия, Китай, Российская Федерация, Украина и Чили.

Часть II регламентирует правила заключения договора купли-продажи. Предусматривается возможность отзыва оферты, вступление акцепта в силу при его получении оферентом, отмены акцепта и пр. Договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу.

Часть III озаглавлена «Купля-продажа товаров», в ней очень подробно (63 статьи) рассмотрены вопросы обязательств сторон, средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом и покупателем, последствия расторжения

договора и др.

В случае нарушения договора продавцом указаны следующие средства правовой защиты:

а) покупатель может потребовать исполнения продавцом

своих обязательств;

б) если товар не соответствует договору, покупатель может потребовать его замены (указывается, в каких случаях) или устранения этого несоответствия, может снизить цену;

в) покупатель может заявить о расторжении договора. В случае нарушения договора покупателем предусмотрены следующие правовые средства защиты:

а) осуществить такие права, как требование об уплат6 цены, принятие поставки, установление дополнительного срока исполнения обязательств, заявление о расторжении до"10'

вора и др.;

б) потребовать возмещения убытков.

Конвенцией определяется момент перехода риска, но Я регулируется переход права собственности (это, кстати, хар8* терно и для всех предыдущих международных конвенций)-

Освобождение от ответственности возможно при нали^Я обстоятельств непреодолимой силы (в Конвенции сказав «препятствие вне контроля»).

Порядок рассмотрения споров не регламентируется. Часть IV посвящена заключительным положениям, т. е. определены депозитарий, порядок заявлений, вступление в силу и пр.

Исключительно важное положение содержится в ст. 90 Конвенции, где сказано, что она «не затрагивает действия любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и которое содержит положения по вопросам, являющимся предметом регулирования настоящей Конвенции, при условии, что стороны имеют свои коммерческие предприятия в государствах — участниках такого соглашения». Иными словами, приоритет будет отдан этому международному соглашению.

Кроме Венской конвенции большое значение во внешнеэкономических отношениях между субъектами бывших стран СЭВ сохраняют Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968-1975 гг. в редакции 1991 г. (далее — ОУП).

ОУП содержат 110 параграфов. В главе XVII рассматриваются следующие вопросы: заключение, изменение и прекращение контракта, базис поставки, срок поставки, качество товара, количество товара, упаковка и маркировка, техническая документация, проверка качества товара, гарантии, отгрузочные инструкции и извещения о поставках, порядок платежей, некоторые общие положения об ответственности, претензии по качеству и количеству, санкции, арбитраж, исковая давность, прочие постановления.

Так, в ОУП было предусмотрено, что «...к отношениям сто-РОН по поставкам товаров по вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы Общими условиями поставок, применяется материальное право страны продавца» (§ 122 ОУП СЭВ).

ОУП не должны восприниматься как твердые рамки. Если стороны при заключении сделки установят, что в силу специфики товара или характера сделки, или особенностей транспорта необходимо отклонение от предусмотренных ОУП пра-вйл, то они могут оговорить соответствующие отклонения или ввести новые правила1.

Важное место в региональном правовом регулировании ВВешнеэкономических договоров занимают также междуна-РоДные договоры в рамках СНГ. В качестве примера можно

Л       Вельяминов Г., Семенов В. Новая книга о правовых проблемах СЭВ // в«Швяя торговля СССР.— 1976.— № 2.— С.49—60.

112

Международно* частное

привести Соглашение «Об общих условиях поставок товар08 между организациями государств-участников Содружеств^ Независимых Государств» от 20.02.92 г. и Соглашение «Qg общих условиях и механизме поддержки развития произвол, ственной кооперации предприятий и отраслей государ ств-уча, стников Содружества Независимых Государств» от 23.12.93г. В соответствии с первым из названных Соглашений, все воц, росы их взаимоотношений должны определяться в договоре по взаимному согласию поставщика и потребителя. Применение в этом случае норм, установленных нормативными ак-тами страны контрагента возможно только тогда, когда это предусмотрено договором со ссылкой на конкретные условия (пункт, статью) этих актов.

На двустороннем уровне регулирование внешнеэкономических сделок осуществляется в международных договорах Украины (например, в Торговом соглашении между Правительством Украины и Правительством Республики Индонезия от 11.04.96 г., Соглашении между Украиной и Республикой Австрия о содействии и взаимной защите инвестиций от 08.11.96г.).

Для облегчения заключения внешнеэкономических сделок широко применяются типовые и примерные контракты и общие условия к ним. Они не являются источником права, обязательным для заключающих внешнеэкономическую сделку сторон, а представляют собой образец контракта, содержащий его основные условия и отражающий принятую в данной области практику. К типовым контрактам и общим условиям может быть также сделана отсылка в заключенном договоре.

Такие типовые проформы, призванные облегчить коммерческие операции, разрабатываются как самими участниками делового оборота, так и различными организациями, ставящими своей задачей содействовать международной торговле' Так, международная купля-продажа зерна осуществляется практически всегда в соответствии с типовым контра^' том Лондонской кукурузной ассоциации. В американски^ сделках по покупке и продаже зерна принято пользовать^ формами договоров (La Plata Grain Contract), выпущенным" Лондонской хлебной торговой ассоциацией. Эти договор*1 подчиняют стороны английскому праву (и английскому аР' витражному суду).

Большую известность получили общие условия и тиЛ°' вые контракты, подготовленные ЕЭК ООН. Ею разработав"

договор • международном частном  праве

113

около 30 таких документов (на поставку и монтаж машин Л оборудования, куплю-продажу ряда других товаров, в час-твости сырьевых).

Нельзя пройти мимо и типовых контрактов, разрабатываемых различными международными профессиональными ассоциациями, например, Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК), Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциацией по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др.

Но если данные нормы избраны сторонами добровольно, они все же не являются обязательными для судьи. Типовые контракты и обыкновения не могут все предусмотреть и поэтому имеют много пробелов. Для их заполнения судья или арбитр обращается к какому-либо национальному праву или к общим принципам, если они существуют. Следовательно, использование коллизионного метода неизбежно и здесь, пусть даже субсидиарно.

В то же время в национальных правовых системах существует различная трактовка обычаев и обыкновений. В основном обычаи и обыкновения применяются при отсутствии или неполноте регулирования каких-то отношений в нормативном акте или контракте. При этом ссылка на них в договоре необязательна. По праву ряда стран обычаи и обыкновения превалируют над диапозитивными нормами закона, но не всегда. Согласно ст.161 ГК Украины, «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с указаниями закона, акта планирования, договора, а при отсутствии таких указаний — в соответствии с требованиями, которые обычно ставятся (выделено мной. — -AJT.)». Действие обычаев и обыкновений, отступающих от императивных предписаний, как правило, не допускается. Из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (ст.ст.6 и 9) вытекает возможность признания юридической силы обычных правил, отклоняющихся от дис-позитивных норм этой Конвенции. Удостоверяет торговые и портовые обычаи, принятые в Украине, Торгово-промышлен-аая палата Украины (абз.З ч. 2 ст-14 Закона Украины 4 О Торгово-промышленных палатах в "Украине» от 02.12.97 г.). По сфере применения общие условия и типовые договоры разделить на две основные группы: 1) общие условия общего характера, которые применимы ко всем товарам и видалд торговли;

114

Международное частное

2) общие условия и типовые договоры, применим^ к определенным товарам и видам торговли.

Рассмотрим эти условия.

1) Так, в области заключения международных договоре^ купли-продажи широко применяются международные торго. вые обычаи: «Унифицированные правила и обычаи для д0, кументарных аккредитивов» в редакции 1993 года, опублико. ванные Международной торговой палатой под № 500, Права-ла «Инкотермс» в редакции Международной торговой палаты 1990 года, а также «Унифицированные правила по инкассо» в редакции 1978 года, разработанные и утвержденные Международной торговой палатой.

На основе этих обычаев в Украине совместным постановлением Кабинета Министров и Национального банка № 444 от 21.06.95 г. утверждены типовые платежные условия во внешнеэкономических договорах в зависимости от экспорта либо импорта товаров, а также от формы расчетов: документарный аккредитив либо документарное инкассо *.

Этим же постановлением рекомендованы типовые формы защитных оговорок в контрактах. В частности, определено, в каких случаях наступают форс-мажорные обстоятельства, т.е. такие, при которых стороны не могут своевременно исполнить обязательство по независящим от них причинам. Такими обстоятельствами могут быть стихийные бедствия (землетрясение, наводнение и т.п.), война, эмбарго и даже запретительные меры органов власти, что для украинских субъектов МЧП имеет не последнее значение.

В международной практике существует правило, в соответствии с которым обстоятельства форс-мажора подтверждаются торговыми палатами. Законом Украины «О торгово-промышленных палатах в Украине» предусмотрено, что торгово-промышленная палата Украины удостоверяет обстоятельства форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Украины (абз.З ч.З ст.14). При наличии такого документа сроки исполнения обязательств Про длеваются на период действия форс-мажорных обстоятельств •

" международном частном праве

116

* О важности рассматриваемого вопроса свидетельствует то, что в ке Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-пр<1 ленной палате Украины имеют место случаи, когда в контракте услови; ты  товара  не  совпадают  с  датой  поставки,  определенной  сторо! в соответствии с «Инкотермс-90».

** Правовые последствия имеют и акты экспертизы, составленные товарных экспертиз региональных торгово-промышленных палат в случав наружения недостачи товара либо его недоброкачественности. Такие бюр° ществуют и в странах СНГ.

В некоторых контрактах с участием украинских субъек-тов внешнеэкономической деятельности наличие тех или яйЫХ защитных оговорок является обязательным*.

Правила Инкотермс, Унифицированные правила и ОУП СЭВ применимы при сделках на все товары. Вместе с тем было бы ошибочным безоговорочно рассматривать «Инкотермс» как изложение повсеместно признанных обычаев я обыкновений. Толкование базисных условий поставок, существующее в тех или иных странах, портах, отраслях торговли и т.д., не всегда совпадает с тем, которое дается в указанном своде.

Следует обратить внимание на то, что в торговле на Американском континенте, в частности на территории США, применяются «Ревизованные американские внешнеторговые определения 1941». Почти однотипная форма сделок представляет затруднения для привыкших к «Инкотермс» европейских партнеров. «Ревизованные американские внешнеторговые определения 1941» требуют совершенно конкретной ссылки для их применения, особенно если речь идет о международных сделках между партнерами с разных континентов.

В п. 1 общих рекомендаций, содержащихся в предисловии к этому документу, отмечен факультативный характер предложенных правил: «Важно, чтобы продавец и покупатель выразили согласие, что их договоры заключаются на условиях «Ревизованных американских внешнеторговых определений 1941» и что перечисленные выше правила принимаются обеими сторонами». В цитируемом документе шесть унифицированных форм международных торговых сделок. Но основное его отличие от Правил «Инкотермс» состоит в различном содержании и различных видах сделок на условии ФОБ. «Определения 1941» различают шесть видов сделок на условии ФОБ1.

2) Общие условия, созданные для применения в сравнительно узких рамках, обычно по соответствующим видам т°варов или торговли, могут быть классифицированы по следующим основным группам:

а) машиностроение;

б) минеральное топливо;

* См-> например, приказ МВЭСторга Украины J* 678 от 26.12.97 г., предус->ИВак>п*и^ обязательность оговорки о реэкспорте по некоторым экспорт-j контрактам.

on см.: Международное торговое право.— М.: Междунар. отно-аяя, 1979.— С.173-175.

116

м

еждународное частное пр„    I     аогов°Р в международном частном пра»е

117

в) лесоматериалы;

г) зерно;

д) цитрусовые и другие фрукты;

е) область международной купли-продажи, применяв мого закона и арбитража1. Кроме того, международная практика охватывает ря„ обыкновений и обычаев, приемлемость которых подтверац^ ется опытом.

По мнению французского ученого Ф. Кана широко собд». даются в практике международного торгового оборота и ва этом основании могут быть отнесены к нормам lex mercatoria (торгового права) следующие правила. Договор не считается заключенным при отсутствии всех необходимых разрешений и, если до их получения он все же подписывается сторонами, то совершается под отлагательным условием. В отличие от национального законодательства ряда стран, признается дей ствительным контракт без указания цены. Документы, коте-рыми стороны обменивались в процессе переговоров, но кото-рые не вошли в окончательный текст соглашения, утрачивают юридическую силу. Партнеры должны информировать друг друга о том, что может повлиять на исполнение договорных обязательств. Кредитор обязан принимать доступные ему меры к уменьшению ущерба, причиненного ему вследствие не исполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.

К сказанному нужно добавить, что в каждом государстве существуют нормативные акты, регулирующие те или иные вопросы формы, порядка заключения и выполнения внешне экономических договоров.

Во многих странах Восточной Европы, а также в Китае были приняты законодательные акты о внешнеэкономической деятельности, которые являются комплексными акта*"' содержащими нормы различных отраслей права (адмивяс тративного, гражданского, трудового, финансового и др.)-

Границы между государственным и негосударственНЫ* регулированием довольно подвижны. Многие положения негосударственного регулирования трансформируются в дарственное (предписания международных конвенций овальных нормативных актов и т.д.). Так, законодатель ряда стран восприняло положения Йорк-Антверпенских вил. Согласно ст.277 Кодекса торгового мореплавания

1 Международное торговое право.— М.: Мезкдунар. отношения, 1^' С.175-176.

м от 23.05.95 г. общей аварией признаются убытки, при-,«енные вследствие сделанных умышленно и разумно чрез-Гайных затрат либо пожертвований с целью спасения суд-8    фрахта и груза, перевозимых на судне, от общей для них Ясности. Общая авария распределяется между судном, InaXTOM и грузом пропорционально их стоимости (ч   А и). ФР Другой пример. В соответствии с абз.4 ч.З ст.14 Закона у«шшны «О Торгово-промышленных палатах в Украине» Торгово-промышленная палата Украины ведет негосударственный реестр украинских предпринимателей с их согла-«и   финансовое положение которых свидетельствует об их надежности в качестве партнеров в предпринимательской деятельности в Украине и за ее пределами*.

4. Коллизионные вопросы _

по внешнеэкономической сделке

Международный характер внешнеэкономической сделки имеет важные последствия: очень часто эти сделки порождают коллизию законов. „„„„и Коллизионные вопросы по контрактам чаще всего возникают при их исполнении, если эти контракты не подпадают под действие международных соглашений.

Коллизионное право большинства стран признает в сфере обязательств автономию воли.

Автономии воли как бы отдается первое место: в силу возможности выбора права другие коллизионные привязки «включаются», если этот выбор не осуществлен.

Важным соображением в этом плане является то, что, выбирая определенную правовую систему, стороны подчиняют свой договор всем постановлениям закона, содержащимся в этой системе. Эти постановления, однако, могут быть лиоо принудительными (императивными или запретительными Jus cogens), либо диспозитивными (jus dispositivum), т. е. такими, которые могут быть изменены самими сторонами.

Поэтому и автономия сторон имеет свои границы. Одна из Этих границ — вне сомнений и повсюду признана: при выоо-Ре права стороны не вправе исключить нормы публичного или °собого порядка данного суда.

* Следует отметить, что посольства некоторых государств в « "'"•""V". Ъ* легализации документов, касающихся субъекта ««ешнеэконо«ичес*Л

***ады,о«и. Такая легализация является прежде всего гарантией законно-

•^ еуществования и регистрации украинского предпринимателя.

118

Международное частное

fT

^>   t

йоговор • международном частном праве

f*     ___———————————————————————————————'————————————————————————————'

119

В других случаях автономию воли можно ограничить дующим образом. Во многих странах, играющих важ роль в международных отношениях, право, избранное стор0 нами, должно иметь с договором существенную связь. Тако$ положение принято в США, ФРГ, Англии, Швейцарии и ь0 Франции.

При этом возникает вопрос о правомерности выбора.

Континентальная доктрина. Согласно господствующей да континенте доктрине и практике стороны могут подчини^ свой договор только такой системе права, с которой договор внутренне связан, например, праву места заключения или ые-ста исполнения договора, или праву домицилия или граждан, ства одной из сторон и т.п.

Одна из популярных и наиболее распространенных в современных условиях — доктрина «характерного исполне ния» (characteristic performance). Суть ее заключается в том, что договорные отношения должны регулироваться личным законом лица, на котором лежит бремя исполнения. Например, договоры купли-продажи должны регулироваться личным законом продавца. Данная идея воплотилась в нескольких европейских кодификационных актах — австрийском законе о международном частном праве 1979 года, швейцарском законе о международном частном праве 1987 года, а также в Конвенции ЕЭС 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам.

Эта идея была воспринята и украинским законодательством. Так, согласно ч. 10 ст. 6 Закона Украины «О ВЭД». «при отсутствии согласия между сторонами в отношении права, которое должно использоваться к внешнеэкономическим договорам (контрактам), применяется право страны, где учреждена, имеет свое место жительства либо основное место деятельности сторона, которая является:

продавцом — в договоре купли-продажи;

наймодателем — в договоре имущественного найма---* и т.д.

В то же время, в украинском законе существуют импера тивные нормы, исключающие возможность применения аВ?° номии воли сторон по выбору права.

Например, согласно требованиям ч. 12 ст. 6 Закона «^ ВЭД», «к внешнеэкономическому договору (контракту) о здании совместного предприятия применяется право стра на территории которой совместное предприятие создаете^1 официально регистрируется».

Таким образом, речь идет о перечне индивидуальных для -дельных видов договоров привязок (по такому же принципу построены законы Чехии, Словакии, Югославии, Венгрии й некоторых других стран).

Английское право. Английское право исходит из принципа неограниченной автономии договаривающихся сторон. «Намерение, выраженное в договоре ... является решающим» (лорд Аткин). «То положение, что намерение сторон в договоре является подлинным критерием, определяющим, какое право должно регулировать договор, слишком ясно, чтобы его оспаривать» (лорд Линдли).

По китайскому закону о внешнеэкономическом договоре 1985 года автономия воли не распространяется на договоры о создании совместных предприятий и кооперативов с иностранным участием и на договоры об эксплуатации природных ресурсов, которые всегда подчиняются праву КНР.

Вместе с тем в § 4 закона указывается, что при заключении договоров должно соблюдаться право КНР и не могут быть нарушены ее общественные интересы. Из этого следует, что независимо от того, каким правом будет регулироваться данный договор, обязательные предписания китайского права должны быть выполнены. (В частности, к числу императивных норм относится норма § 7 закона об обязательности письменной формы договора.)

После того, как мы исследовали, какую или какие правовые системы вправе избирать стороны в договоре, остается еще описать способы, которыми такой выбор права может произ-

водиться.

Прямо выраженные условия о подлежащем применению °Раве встречаются не очень часто. Прямое выражение имеет Место особенно в тех случаях, когда договор составляется с Помощью юридических советников или когда стороны п°льзуются типовыми формами договоров, составленными

^РИотами.

Так, лица, занимающиеся торговлей зерном между Амери-и Европой, обычно используют проформу договора, вьшу-Ную Лондонской ассоциацией торговли зерном и предус-^Ривающую арбитраж в Англии в соответствии с анг-**с ким правом1.

т    ^2сли прямо выраженное условие отсутствует, то иногда из Нст,« договора возможно сделать вывод о подразумеваемом

Чешир Дж., Норт П.— С. 255.

120

Международное частное

соглашении между сторонами относительно «свойственнее договору права». (Договор, заключенный между англичащ. ном и французом, содержит некоторые правовые формул^ ровки, относящиеся к английскому праву и неизвестные французскому. О выборе сторонами свойственного договор* права могут свидетельствовать: форма документов, связан, ных с договором; валюта платежа; связь с предыдущей сдел. кой и др. '.

Согласно украинскому законодательству, если стороны ве избрали применимое право, права и обязанности участников внешнеэкономической сделки определяются по заковал места ее совершения (ч. 1 ст. 569 ГК Украины, ч. 8 ст. 6 Закона Украины «О ВЭД»). Данная норма носит общий характер и, следовательно, относится ко всем видам внешнеэкономических сделок (контрактов). При этом место совершения сделки определяется законами Украины (ч. 8 ст. 6 закона «О ВЭД»).

Тема 9

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗОВ И ПАССАЖИРОВ

ПЛАН:     1. Понятие международных перевозок.

2. Международные железнодорожные перевозки.

3.  Международные автомобильные перевозки.

4.  Международные воздушные перевозки.

5. Международные морские перевозки.

1. Понятие международных перевозок

Под международной перевозкой понимается перевозка грузов и пассажиров между двумя и более государствами, выполняемая на условиях, которые установлены международными соглашениями (транспортными конвенциями), заключенными этими государствами.

Не имеют характера международных перевозки между государствами, осуществляемые без соответствующих международных соглашений. В этом случае процесс передвижения Разбивается на два обособленных этапа и заключаются два договора перевозки:

1) для следования до пограничной станции — по внутренним правилам страны отправления, а

2) после ее перехода — по правилам внутреннего законодательства соответствующего иностранного государства. Иными словами, два названных договора строятся преиму-*Чественно с учетом материально-правовых норм общего ха-^тера соответствующих государств.

Унифицированные же материально-правовые нормы транс-Ртных конвенций содержат требования к перевозочной до-

1 Чешир Дж., Нор-г П.— С.258-269.

ч , определяют порядок приема груза к перевозке Ь1Даче его в пункте назначения, условия ответственности

122

Международное частное

перевозчика, процедуру предъявления к перевозчику црет зий и исков. s

Если унифицированные материально-правовые норад^ тем или иным вопросам отсутствуют, возникает потребво<> ° обращения к унифицированным коллизионным нормам эт»! же конвенций, отсылающим к национальному праву.

Во многих государствах были приняты специальные цра вовые акты о перевозках. В Украине действуют: ВоздущВь.. кодекс (1993 г.), Закон «О транспорте» (1994 г.), Кодекс торго вого мореплавания (1995 г.), Закон «О трубопроводном транс порте» (1996 г.), Устав железных дорог Украины (1998 г.) идр

Наконец, по неурегулированным транспортными конвен^ циями вопросам или в случае, если государство той или ивой стороны договора перевозки не участвует в транспортной кон-венции, стороны применяют коллизионные нормы национального законодательства. Так, в соответствии с ч. 10 ст. 6 Зако на Украины «О ВЭД», при отсутствии соглашения между сторонами относительно права, которое должно применяться к договору перевозки, применяется право страны, где учреж дена, имеет свое местожительство или основное место деятельности сторона, являющаяся перевозчиком.

2. Международные железнодорожные перевозки

Международные железнодорожные перевозки осуществляются посредством заключения договоров перевозки с желез ными дорогами тех или иных стран. Базой этих договоров служат соответствующие межправительственные или меясве домственные соглашения о международных железнодорожных перевозках.

Указанные соглашения предусматривают установление разных видов международного сообщения, имеющих значи тельные правовые особенности.

Так, при прямом международном сообщении перевозки оформляются одним перевозочным документом и осуществляются на основании единых условий, оговоренных в согла шении и подлежащих применению во всех странах следов*' ния груза (пассажира). Груз передается в пути силами coof ветствующих железных дорог. По полученным провознЫ*1 платежам и удовлетворенным требованиям клиентуры *е лезные дороги производят между собой соответствующие из" иморасчеты.

^дународные перевозки грузов и пассажиров

123

Непрямое, или ломаное, сообщение предусматривается со-лащениями, в силу которых перевозки осуществляются на ерритории каждой из стран на основании документов и пра-вйЛ, действующих в данной стране, с дополнениями, отражающими специфику перевозок между государствами.

В зависимости от того, завершается или нет перевозка на территории иностранного государства-соседа, международные железнодорожные перевозки подразделяются на соседские и транзитные. Последний вид сообщений является более сложным и ставит дополнительно ряд правовых вопросов: о праве иностранного государства на транзит, транзитных тарифах и др.

Особым видом транзитного сообщения является международное сообщение, при котором перевозки между станциями одной страны осуществляются транзитом по территории одного или даже нескольких государств. Это — сквозное сообщение, имеющее свои особенности.

В зависимости от порядка передачи грузов на пограничных железнодорожных станциях различаются бесперегрузочные и перегрузочные * международные перевозки, что обусловлено одинаковой или различной шириной колеи на железных дорогах Украины и соседних государств.

Наконец, особым видом международного железнодорожного сообщения являются перевозки груза с переотправкой, когда на станции назначения, где груз не выходит из ведения железной дороги, заключается новый договор международной перевозки. Этот вид сообщения применяется особенно часто между странами-сторонами различных международных транспортных соглашений.

Юридическим признаком международной железнодорожной перевозки, позволяющим отграничить ее от перевозок внутреннего сообщения, является наличие международной накладной (Rail Waybill) или иного транспортного документа, предусмотренного соглашением о соответствующем международном сообщении.

До 1991 года страны СЭВ руководствовались при железнодорожных перевозках грузов по территории этих стран Соглашением о международном железнодорожном грузовом сооб-Щении (СМГС) 1950 года **. Это Соглашение регламентировало,

При пассажирском сообщении возможны беспересадочные и переса-'нач   ' аеРевозки- Однако здесь это разграничение не имеет столь важного

?^Ия> как при грузовых перевозках.

чеВо   ^"Чиалиетическими странами Европы и Азии в I960 году было заклю-ТакЖе Соглашение о международном железнодорожном пассажирском

1и - смпс.

124

Международное частное

... -

в частности, форму железнодорожной накладной — Д та, подтверждающего наличие договора перевозки и веряющего принятие груза к перевозке. В 1991 году из шения вышел ряд европейских стран, но форма нак при отправке грузов с территории и на территорию       а бывшего СССР сохранилась.

Согласно Конвенции о международных железнодоролсвы» перевозках (КОТИФ) 1980 г.* предусматривается другая ф0р. ма железнодорожной накладной. Поэтому при оформлении перевозки из СНГ, когда часть пути будет проходить через страны — участницы КОТИФ, накладная СМГС оформляется до пограничной станции железной дороги страны, граничащей с СНГ, где накладная СМГС будет переоформлена в наклад ную КОТИФ.

Особенностью КОТИФ является также то, что эта Конвен ция объединяет нормы Бернских конвенций и Дополнитель ного соглашения 1966 года об ответственности железных до рог при перевозках пассажиров в единое основное соглашение. К этому основному соглашению имеются два приложения (А и В). Приложение А, определяющее условия перевозок пас сажиров, получило наименование Единых правил МПК. Dpi-лоакение В содержит условия перевозок грузов и названо Единые правила МГК.

Единые правила МГК действуют только в отношении я«-ревозок по определенным железнодорожным линиям, перечень которых устанавливают участники соглашения. Ставки провозных платежей определяются национальными и международными тарифами. Предусмотрены предельные сроки Д«' ставки грузов. Так, по правилам КОТИФ общие сроки ДО"' тавки грузов составляют для грузов большой скорости 400, а для грузов малой скорости — 300 километров в сутки. Ви* сте с тем, за железными дорогами сохранено право устава* ливать для отдельных сообщений специальные сроки доста" ки, а также устанавливать дополнительные сроки при *°3 никновении существенных затруднений в перевозках. Хотя СССР не являлся участником Бернских конв и КОТИФ, их положения, служебные инструкции и Д нормативные документы применялись и продолжают пр*1*" няться при перевозках украинских внешнеторговых грУ3" в страны Западной Европы и из этих стран в Украин"

* В ней участвуют 38 государств (большинство стран Европы, а т стран Азии и Северной Европы).

грузов и пассажиров

125

Что касается железнодорожных перевозок между остав-лися странами-участницами СМГС и теми, которые входи-„ в состав бывшего СССР, включая Украину, то оно имеет различную правовую основу.

Так, правоотношения, которые возникают между грузоотправителями и грузополучателями, с одной стороны, и желез-цукги дорогами — с другой, в прямом железнодорожном сообщении между странами, железные дороги которых являются участницами СМГС, регулируются этим документом, а также иными документами, принятыми центральными органами железных дорог, участвующих в СМГС, и внутренними правилами соответствующей страны, железная дорога которой является участницей СМГС — в случае отсутствия в СМГС необходимых положений. В соответствии с Постановлением Кабмина Украины № 246 от 03.04.93 г. «О соглашениях по международному железнодорожному грузовому и пассажирскому сообщению» в связи с присоединением Государственной администрации железнодорожного транспорта Украины к СМГС железные дороги, грузоотправители и грузополучатели Украины должны обеспечивать исполнение этого соглашения*.

Содержание вышеуказанных соглашений в значительной степени отличается от обычных требований национального законодательства. Так, статья 29 СМГС предусматривает право отправителя либо получателя предъявить претензии железной дороге и устанавливает 180-дневный (со дня предъявления) срок для рассмотрения их железной дорогой и ответа заявителю претензии. В соответствии со статьей 31 СМГС срок исковой давности составляет девять месяцев (кроме претензий и исков о просрочке доставки груза, для предъявления которых установлен двухмесячный срок).

Указанный девятимесячный (для некоторых требований

Двухмесячный) срок является общим для предъявления как

претензии, так и иска, — в отличие от внутренних правил

краины (ст. 134, 135 Устава железных дорог Украины) и дру-

гах стран, где до сих пор действует Устав железных дорог

^СР. Последний устанавливает (ст. 174, 177) отдельные сро-

Ки Для предъявления претензий и исков. Иск может быть

РеДъявлен грузоотправителем к дороге отправления, а гру-

п°лучателем — к дороге назначения в компетентном суде

св°ей страны.

"0р*иЧ1ТеНт^Г<:' *° Д™М на 01-11.97 г., являлись также железные

..        ., сь также железные

, Албании, Беларуси, Болгарии, СРВ, Грузии, Ирана, Ка-- Кыргызстана, Латвии, Литвы, Молдовы, Монголии, Польши, икистана, Туркменистана, Узбекистана, Эстонии.

, с унифицированными нормами СМГС СОде количество коллизионных привязок, отсыла^ дороги отправления груза; следования rpyaj — «пги  изменяющей договор перевозки; закону До '-«i У д°Рбыл задержан; закону дороги назначения грУза.^ ГРу3 оги   к которой предъявлена претензия. Коллазв„ [У Д°Члы СМГС носят императивный характер. "' г 0оРлогласно закону железной дороги отправления Гр, 1>*' ^тс.я ПОРЯДОК приема груза к перевозке (есдв'J

Международное ча,Тн<>. ^^о^ь^е,.^^

——————————^VI *1^^~~

127

о^

еТС

'**' йются порядок приема груза к перевозке '^опросу нет норм в соглашении), а также провоав"^ *л перевозку в стране отправления.

: в отличие от СМГС, устанавливает не только Krioe   но и смешанное железнодорожно-морское особ Перевозки в смешанном сообщении осуществляются „ приобщенным к СМПС особым правилам, котор^ дшнству вопросов отсылают к СМГС, а для перевозок 'предусматривают некоторые специальные условия гтС содержит ряд коллизионных норм. Например, й. ороги отправления регламентируется порядок предо Д     мест в вагоне (ст. 7); законом дороги следования -шость пассажиров за безбилетный проезд и поврвж [езнодорожного инвентаря (ст. 10); законом дороги _ ликвидация невостребованного багажа и това-

^^.ст. 21, 28). возки грузов в прямом железнодорожном сообщения

Украиной и иными странами, железные дороги кои IV- являются участницами СМГС, могут организовывать р>>1Х Основе соответствующих двусторонних либо многосто-

& Ва,х соглашений.

Р°     1 яюля 1998 г- вступило в силу подписанное 1 октября

в г Баку Соглашение между железнодорожными аД-1997 рациями государств - участников СНГ, Латвии, Литвы, $& а об особенностях применения отдельных норм СМГО-№°**а согласились осуществлять перевозки грузов в прямом СТ°Р яародном железнодорожном сообщении между желез-i*8 "дорогами Сторон на основании СМГС с учетом особеЯ-i161" применения его отдельных норм, изложенных в прило-9°сТбИ< к подписанному Соглашению. В приложениях приво-#евоеречень положений СМГС и служебной инструкций 1 ' не применяемых при перевозках грузов между став-

Сторон, а также перечень нормативных документе» и, которыми следует руководствоваться прй ' положений СМГС и служебной инструкций'

Международные автомобильные перевозки

двтомобильные перевозки осуществляются на основании говоров перевозки с транспортными предприятиями и офор-^яются автотранспортной накладной (Motor Waybill).

УСЛОВИЯ договора международной автомобильной пере-

о31ся грузов между европейскими странами определяются

t/онвенцией о договоре международной перевозки грузов

етомобильным транспортом (сокращенно ЦМР) от 19 мая

1956 года. Конвенция действует для Украины.

В отличие от большинства других транспортных конвенций ЦМР распространяется на перевозки грузов автомобиль-gbiM транспортом между двумя государствами, если хотя бы одво яз них — участник Конвенции. Такое решение направлено на на расширение сферы применения унифицированного режима перевозок, установленного Конвенцией.

Нормам ЦМР придан императивный характер (согласно ст. 41, отступления от положений Конвенции недействительны, за исключением прямо предусмотренных Конвенцией

случаев (ст. 1).

Имеющиеся в ЦМР коллизионные нормы немногочисленны. Наиболее важное правило сформулировано в п. 8 ст. 32, согласно которому приостановление и перерыв исковой давности подчинены закону суда.

Сфера действия ЦМР распространяется на каждый договор по платной перевозке грузов автотранспортом (согласно Женевскому соглашению по дорожному сообщению 1949 г., автомобили, седельные автомобили, прицепы, седельные прицепы, а также контейнеры на собственном шасси), если место приемки груза и место назначения груза находятся в двух различных государствах, из которых по крайней мере одно является участником Конвенции.

ЦМР не определяет время осуществления поставок в часах, а предоставляет право договориться об этом самим партнерам по соглашению. Если партнеры не заключили по данному вопросу соглашения, то для измерения времени поставок в качестве генеральной оговорки действует время перевозки, которое необходимо для добросовестного перевозчика.

При перевозках грузов автотранспортом нередко приходится пересекать границу нескольких государств. Для упрощения процедур в международных автомобильных сообщениях европейских стран в 1959 г. (новая редакция 1975 г.) была заключена Таможенная конвенция о международной перевозке

128

Международно» частное npq>

грузов с применением книжки международной дорожной це ревозки (Книжка МДП)*. Перевозка с применением такой книжки может осуществляться на основании выполнена» в стране отправления груза таможенных формальностей, бе3 таможенного досмотра в странах следования груза (однако об щее число таможен места отправления и назначения не дод жно превышать четырех (абз. с) ст. 18). В этих количества^ Конвенция предусматривает также освобождение от уплати ввозных и вывозных пошлин. Грузы перевозятся с соблюде-нием процедуры МДП в запломбированных дорожных транс-портных средствах, составах транспортных средств или в запломбированных контейнерах. На дорожном транспортной средстве или составе транспортных средств, осуществляющих операцию МДП, должны быть прикреплены таблички с над. писью «TIR». Знак TIR дает преимущество первоочередного таможенного оформления.»

Кроме названных, в области международных автомобильных перевозок действуют следующие международные соглашения:

1) Конвенция о дорожном движении 1968 года и Протокол о дорожных знаках и сигналах от 19.09.1949 года (в редакции 1968 года), установившие Правила дорожного движения;

2) Таможенная конвенция о международных перевозках грузов 1959 года (в редакции 1978 года);

3) Европейское соглашение о работе экипажей транспортных средств, выполняющих международные автомобильные перевозки, от 1 июля 1970 г.;

4) Конвенция о договоре по международным перевозкам пассажиров и грузов от 1 марта 1973 года, а такДО протокол к ней от 5 июля 1978 г. (определены реквизиты применяемых в международном автомобильном сообщении пассажирского билета и багажной квитанции и ДР-);

5) Таможенная конвенция о временном вывозе дороЖ ных средств перевозки, используемых в коммерческих Де лях, от 18 мая 1956 г.;

6) Международная конвенция о согласовании услов"" проведения контроля грузов на границе от 21 октября 1982 г-1

7) Европейское соглашение о международных переВ"3' ках опасных грузов от 30 сентября 1975 г.;

8) Конвенция о международных автомобильных пер*' возках пассажиров и багажа стран СНГ от 9 октября

,,е)Кдународныв перевозки грузов и пассажиров

129

*  Украина участвует в этой Конвенции.

При автомобильных перевозках существенное значение создание гарантий при причинении вреда третьим ли-автотранспортными средствами — источником повышенной опасности. Это достигается посредством введения 05дзательного страхования гражданской ответственности, что предусматривается как внутренним законодательством, так 0 рядом международных соглашений.

В большинстве стран Европы и Северной Африки в настоящее время применяется введенная Соглашением 1953 года система международной автомобильной страховой карточки («зеленая карта»)*. Национальные страховые учреждения выдают на автотранспортные средства свидетельство установленного образца («зеленую карту»), подтверждающее, что гражданская ответственность застрахована, и действующее на территории государства, с которым имеются соглашения о страховании.

Пребывание на территории стран «зеленой карты» без этого полиса рассматривается как серьезное правонарушение, которое карается штрафом и даже запретом пребывания на территории этих стран или тюремным заключением.

В силу двусторонних соглашений страховые учреждения взаимно принимают на себя в отношении указанных в «зеленой карте» иностранных автотранспортных средств, оказавшихся на территории их страны, ту ответственность, которую они несут в соответствии с внутренним законодательством. При наступлении страхового случая учреждение, выплатившее потерпевшему страховое возмещение, получает уплаченные суммы от иностранного страхового учреждения, которое выдало «зеленую карту».

Поэтому при дорожно-транспортном происшествии владелец автомобиля имеет право:

а) выяснить номер полиса, название и адрес компании, страховавшей гражданскую ответственность владельца автомобиля-виновника;

б) получить в полиции копию протокола о происшествии;

в)составить расчет убытков.

Для тех случаев, когда требовать возмещения вроде бы не

т Кого (автомобиль-виновник скрылся с места происшествия

И Не имел полиса), пострадавший владелец автомобиля может

TO

января 1998 г. Украина является ее участником на правах неполио-

132

Международное частное прв|

предусматривается взаимное предоставление права на шение полетов на определенных в соглашении линиях, так называемых коммерческих прав при эксплуатации линий и другие вопросы, связанные с организацией воздущ ных сообщений.

Традиционным методом воздушных перевозок является доставка партии груза, которая сопровождается индивидуаль. ной авианакладной на самолет, выдаваемой перевозчику Waybill).

За последние годы широкое развитие получили междуна. родные перевозки пассажиров и грузов самолетами, которое одна авиакомпания предоставляет другой на основании осо-бого договора, по аналогии с морскими перевозками, получившего наименование договора «чартера». Крупные авиакомпании разрабатывают проформы таких договоров. Как а в морском праве, договор чартера на воздушном транспорте вызывает различную правовую квалификацию. В зависимости от условий предлагается рассматривать его или как договор перевозки, или как разновидность договора аренды (например, при предоставлении самолета без экипажа — так называемый barehull charter). Согласно преобладающему мнению при чартерных перевозках взаимоотношения авиакомпаний регламентируются заключенным ими договором и под действие Варшавской конвенции не подпадают *.

5. Международные морские перевозки

В области морских перевозок унификация была осуществлена в результате подписания Брюссельской конвенции 1924 года об унификации некоторых правил о коносаментах, а также относящегося к ней дополнительного протокола 1968 года (Гаагско-Висбийские правила). Довольно полная унификация коллизионных норм морского права осуществлена в Кодексе Бустаманте 1928 года, Соглашении Монтевидео 1940 года. Многие другие элементы договора морского фрахтования (найма судна для морской перевозки) регулйрУ' ются национальным правом.

Однако в законодательстве только немногих стран имеются специальные коллизионные нормы в области морских &е'

„(дународные перевозки грузов и пассажиров

133

* См. по этим вопросам: Гвадалахарская конвенция 1961 года об ув*Ф кации некоторых правил, касающихся международных воздушных перев      • осуществляемых лицами, не являющимися перевозчиками по договору ина участвует).

Р1

еВОзок. Поэтому в необходимых случаях применяются об-' ие коллизионные нормы торгового или гражданского права. По Кодексу Торгового мореплавания Украины 1995 г. (ч. 2 т 14) отношения по договорам морской перевозки грузов, фрахтования судна на срок, фрахтования судна без экипажа, лизинга, буксирования, морского страхования регулируются законодательством государства по соглашению сторон.

Морские перевозки грузов могут осуществляться на различных условиях. Весь рынок морских перевозок может быть разделен на следующие виды: трамповое судоходство и линейное судоходство.

1. Трамповыми (от английского слова tramp — бродяга) называются суда, которые совершают нерегулярные рейсы, без четкого расписания, и направляются судовладельцами туда, где у фрахтователей (нанимателей) есть спрос на тоннаж.

Договор на перевозку грузов трамповыми судами заключается в виде чартера (charter, charter-party). К специфическим условиям чартерного контракта относятся:

условия оплаты демереджа (demurrage) — денежного возмещения, уплачиваемого фрахтователем (грузоотправителем) судовладельцу за простой судна под погрузочными операциями сверх установленного в чартере срока, и диспача (dispatch) — возмещения, выплачиваемого судовладельцем фрахтователю за досрочное завершение грузовых работ и освобождение судна;

срок подачи судна, включая канцеллинг (cancelling) — конечный срок подачи судна под погрузку, при несоблюдении которого фрахтователь имеет право расторгнуть чартер;

оговорка об общей аварии*; ледовая оговорка и др.

Количество условий, которые могут быть включены в договор морской перевозки, довольно велико, поэтому возникла необходимость в типовых договорах перевозки, иначе назы-в^е]У1ых проформами чартеров. Обычно на практике приме-ваются проформы чартеров, разработанные международными МоРскими организациями, а также национальными объедине-Ийями судовладельцев (угольные, нефтяные, лесные и т.д.). ак, типовой генеральный чартер «Дженкон» («Gencon») ис-п°льзуется как универсальный для перевозки грузов во всех

В зависимости от литеры и цифры Йорк-Антверпенских правил 1949 года общая авария, размер и порядок возмещения причиненных ею

136

Международно* частное

используя различные методы (в частности, метод «атакующе. го судна*, которое располагают на линии в течение определен, ного времени и которое благодаря финансированию конферец. ции имеет искусственно заниженную стоимость фрахта, что вытесняет «аутсайдера» либо предоставляет ему невыгодные либо маловыгодные условия пребывания в портах, которце контролируются конференцией).

Документом, подтверждающим наличие договора перевозки на судах регулярных линий, является коносамент.

Если такая перевозка осуществляется без предоставления морским перевозчиком всего судна или его части, то отноще-ния между участниками перевозки оформляются коносаментом по вышеупомянутой Брюссельской конвенции. (Конвенция устанавливает также принцип ответственности морского перевозчика за вину. Однако перевозчик не несет ответственности за так называемую навигационную ошибку, т.е. ошибку капитана, матроса, лоцмана в судовождении или управлении судном).

Что касается пассажирских перевозок морем, то они регулируются рядом международных соглашений, в частности Афинской конвенцией 13 декабря 1974 года о перевозках морем пассажиров и их багажа, в которой участвует и Украина. (Предел ответственности перевозчика в случае причинения вреда здоровью пассажиров составляет 700 тысяч франков.)

Тема 10

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ПРИЧИНЕНИЯ ВРЕДА

ПЛАН:     1. Коллизионные вопросы деликтных обязательств.

2. Причинение вреда в Украине.

3. Причинение вреда за рубежом.

1. Коллизионные вопросы деликтных обязательств

Подчинение правонарушения (деликта) закону места, где оно было совершено,— одна из старейших коллизионных норм. Привязка lex loci delicti commissi закреплена законодательством практически всех стран. Она применяется в сфере вне-договорных обязательств, правонарушений и квазидоговоров. Некоторые правовые системы, признавая в целом принцип компетентности закона места совершения деликта, внесли некоторые изменения в пользу или закона суда, или личного закона. Так, английские суды сочетают lex loci delicti commissi и lex fori: противоправное действие, совершенное за Рубежом, создает право на иск в Англии, только если оно рассматривается как противоправное и по английскому праву. Аналогичная норма содержится и в ч. 2 ст. 20 алжирского Гражданского кодекса.

Определенная логика в этом имелась. Например, дееспособность деликвента обычно регулируется личным законом. -"Ще более показателен пример, когда одно лицо несет ответ-твенность за действия другого. Обязанность наблюдать за по-еДением детей, лежащая на отце или матери, основана на род-Генной связи, регулируемой личным законом. То же самое °%но сказать и о служебной связи работодателя и служа-з   г°- Регулирование этой связи входит в компетенцию обя-ци ельственного статуса или, если встает вопрос квалифика-Ч1й. закона суда.

138

Международно» частное пра|о

т

(Немецкая доктрина еще первой половины XIX в. няла деликты закону суда по соображениям публичного ц0. рядка. Она нашла отражение в свое время в ст. 12 Вводного закона к ГГУ, а также в английском праве, по которому тре. буется, чтобы возмещение ущерба соответствовало одновре. менно и английскому закону).

Так же как и закон местонахождения вещи, закон места совершения правонарушения имеет сложный состав. Как же квалифицировать lex loci delicti commissi?

Почти все судебные решения, принятые в США по делам о причинении ущерба, квалифицировали lex loci delicti как право места возникновения последствий. Такая же точка зрения отражена в § 3777 второго свода законов о конфликте законов, подчиняющем деликтное обязательство праву места, «где произошло последнее событие, необходимое для того, чтобы считать действующее лицо ответственным за имевшее место гражданское правоотношение». Однако в судебной практике и в отдельных актах США встречаются положения, где выбор сделан & пользу права места действия. Например, в § 1346 «Ь» Федерального акта об исках из причинения вреда говорится, что американское государство несет материальную ответственность как частное лицо в соответствии с правом места, в котором было совершено его действие или имело место упущение.

Таким образом, существует достаточно много вариантов причинения ущерба, когда привязка lex loci delicti comissi распадается на право места действия и право места возникновения последствий, причем речь идет не о двух, а о нескольких государствах.

Однако привязка к территориальному закону становится искусственной, если юридический факт произошел в чисто случайном месте.

Английский юрист Дж.Моррис в статье «Право, свойственное деликтам» предложил применять в вопросах гра#-данской ответственности закон, имеющий наиболее тесЯУ10 связь со спорным правоотношением. Теория Морриса получила значительное распространение в Соединенных Штата Америки.

Особенно большую известность получили решения АпелЛ^ ционного суда штата Нью-Йорк, и в частности решение по Babcock v. Jackson, 1962 (2), иногда именуемое поворотным ктом в истории коллизионной практики Соединенных

Обязательства из причинения вреда

139

Вопреки положению Свода законов о конфликте законов (Restatement 1, 1934) об исходном значении закона места совершения правонарушения суд отказал в применении этого закона — в данном случае права канадской провинции Онтарио, где произошло правонарушение, отдав предпочтение праву штата Нью-Йорк. Фабула дела состояла в следующем: супруги Джексон и Дж. Бэбкок, проживавшие в г.Рочестере (штат Нью-Йорк), отправились на автомобиле Джексона в Канаду на отдых в выходные дни. В дороге, на территории провинции Онтарио, по небрежности, как считала Бэбкок, управлявшего автомобилем Джексона произошла авария (машина врезалась в каменную стену, находившуюся вблизи дороги), в результате которой Бэбкок получила увечья. В штате Нью-Йорк ею был предъявлен иск к Джексону. Юридическая сторона дела осложнялась тем, что действовавший в момент происшествия в Онтарио статут «гостя в экипаже» освобождал собственника или водителя автомобиля от ответственности за ущерб, причиненный здоровью «гостя», кроме случаев, связанных с деловыми поездками или перевозкой пассажиров за плату.

Применив к делу право штата Нью-Йорк, а не право места совершения правонарушения, суд обосновал свою позицию рядом доводов концептуального характера, в том числе доводом о наиболее тесной связи обстоятельств дела с правом штата Нью-Йорк. К таким обстоятельствам суд отнес то, что истец и ответчик проживали в упомянутом штате, здесь они начали поездку, сюда должны были вернуться. Автомобиль был зарегистрирован и застрахован, а также обычно находился в гараже в этом штате. Именно штат Нью-Йорк (во всяком случае не провинция Онтарио) имел наибольший «интерес» в данном деле1.

Пожелание доктрины было услышано: идеи Морриса были восприняты вторым Сводом законов о конфликте законов (Restatement II, 1971), законодательством и судебной практикой многих других стран.

В Restatement 1971 года предусматривается применение права государства, имеющего с деликтом наиболее значительную взаимосвязь (most significant relationship).

Примером также может служить Гаагская конвенция 1971 г. 0 законе, применимом по делам о несчастных случаях в до-Р°Жном движении. В ст. 3 изложен принцип, согласно кото-Р°Му «применимым правом является национальное право 0сУдарства, на территории которого произошел несчастный ^Учай», но ст. 4, учитывая часто случайный характер места сошествия, указывает некоторые исключения в пользу

1 Цит. по: Звеков В.П.— С.123-124.

140

Международно* частное

закона государства регистрации машины, государства место, жительства потерпевшего и пр.

Аналогичные решения содержатся и в других конвенцд. ях, отражающих традиционный принцип, но закрепляющих исключения в пользу применения иных законов — закона местожительства в момент аварии или закона места, где возник ущерб. Такова, например, Гаагская конвенция 1973 года о за. коне, применимом по делам об ответственности за ущерб, при. чиненный продукцией.

Таким образом, законодательство, судебная практика и пра. вовая доктрина западных государств придерживаются различных точек зрения относительно того, какому правопорядку подчинены деликтные обязательства.

Неоднозначно регулируются обязательства из причинения вреда и в других странах. В КНР в отношении деликтных обязательств действует закон места совершения противоправного деяния. Если гражданство причинителя вреда и потерпевшего совпадает или они находятся в одном и том же государстве, то может применяться закон гражданства сторон или закон места пребывания. Если действие, совершенное за пределами КНР, не рассматривается законом КНР как противоправное, оно не служит основанием для возникновения деликтного обязательства (ст. 146 Общих положений гражданского права 1986 года).

В договорах о правовой помощи, заключенных СССР с другими странами и сохраняющих силу на территории Украины, имеются коллизионные нормы о деликтной ответственности (ст. 33 договора с СРВ, ст. 38 договора с ЧССР). Эти нормы предусматривают применение права страны, на территории которой имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Исключения из этого общего правила предусмотрены для случаев, когда причинивший вред и потерпевший являются гражданами одного и того же договаривающегося госуД&Р' ства. В этих случаях подлежит применению закон стран'1' гражданства.

Такой же подход сохранен в договорах Украины, заключенных после распада СССР (см. п. 1 ст. 35 Договора с Р60 публикой Польша «О правовой помощи и правовых oTHoDJf ниях по гражданским и уголовным делам» 1994 г., п. 1 ст. Договора с Республикой Молдова «О правовой помощи и яР ^ вовых отношениях по гражданским и уголовным дел» 1995г.).

0бя*ательства из причинения вреда

141

Итак, в большинстве стран право места совершения правонарушения (lex loci delicti coramissi) регулирует условия и последствия правонарушения. Но это право не является единственным решающим правом.

Если же отсылка к закону места совершения правонарушения оказывается вообще невозможной (правонарушение в открытом море), необходимо обращение к иным коллизионным нормам.

2. Причинение вреда в Украине

Гражданский кодекс Украины устанавливает, что «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по закону страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда» (ч. 1 ст. 5694). При этом иностранный закон не применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по украинскому законодательству не является противоправным (ч. 3 ст. 5694).

Таким образом, иностранцы в Украине в случаях возникновения деликтных обязательств приобретают права и несут обязанности, вытекающие из украинского закона, даже если такие права и обязанности не предусмотрены личным законом иностранцев. Вместе с тем иностранцам не предоставляются права и на них не возлагаются обязанности, которые хотя и предусмотрены их личным законом, но неизвестны Украинскому праву.

Иллюстрацией причинения вреда иностранной компании в Украине может служить следующий случай. В 1995 году Харьковская кондитерская фабрика, выпускавшая хорошо известные конфеты «Кара-Кум», решила придать сластям свежий дизайн: обертку украсил верблюд, точь в точь имитировавший товарный знак «Camel». Патентная фирма «Агентство Интэле» (Киев), представляющая в области защиты интеллектуальной собственности интересы компании «R.J. Reynolds Tobacco» — собственника товарного знака Camel, потребовала у Харьковской кондитерской фабрики прекратить выцуск этих конфет. При этом представитель «Reynolds» зап-Росил подробную информацию о наличествующих объемах *Кара-Кума» и обертки и, сославшись на соответствующие статьи ряда украинских законов, в том числе Закон «Об охране

142

Международно* частно» n

прав на знаки для товаров и услуг» от 15 декабря 1993 года оценил материальную компенсацию причиненного суммой 6600 долларов1.

3. Причинение вреда за рубежом

В случае рассмотрения украинским судом или арбитра. жем исков из деликтов, совершенных за рубежей, украинские суды также должны исходить из общего положения lex loci delicti путем применения законодательства страны места причинения вреда.

Но в свое время советская доктрина МЧП в особое поло-жение ставила случаи причинения вреда за границей советским гражданином Советскому государству, его организациям и другим советским гражданам. Это положение пока сохранено в действующем ГК Украины, из смысла ч. 2 ст. 5694 которого вытекает, что права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если сторонами являются украинские граждане либо украинские организации, определяются по украинскому закону.

Иной характер имело рассмотрение случаев возмещения вреда советским гражданам, причиненного им за границей иностранным предпринимателем. Наиболее известным делом такого рода является дело Руднева. При рассмотрении Верховным судом РСФСР в 1960 году этого дела возник вопрос об ответственности иностранного предприятия за вред, причиненный им здоровью работника во время нахождения его в заграничной командировке. Суд пришел к выводу, что при отсутствии специального соглашения об ответственности иностранных предприятий за несчастные случаи с советскими специалистами ответственность должна нести советская организация.

Тема 11

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

ПЛАН:

1 Деловой Харьков.— 1997.— 24-80 июля.— С. 8.

1. Унифицированные вопросы в области семейного права.

2. Коллизионные вопросы в области семейного права.

3. Заключение брака.

4. Расторжение брака.

5. Правоотношения между супругами.

1. Унифицированные вопросы в области семейного права

Материальные нормы семейного права разных стран во многом не сходны. Отличия существуют в вопросах формы брака, регулирования личных и имущественных отношений в семье и в других вопросах.

В отношениях между некоторыми странами в брачно-се-мейной области наметились тенденции договорной унификации, но не материального, а коллизионного права, путем включения в договоры о правовой помощи (с 1949 года) ряда норм, касающихся брака, развода, отношений между членами семьи, °пеки и попечительства. Однако таких норм еще недостаточно, в действующих договорах о правовой помощи они охватывают не весь круг семейных отношений. Вместе с тем названные договоры о правовой помощи устанавливают взаимное признание судебных решений и разграничивают юрисдикцию в семейных делах.

Соседи Украины: Венгрия, Польша, Румыния и др., являются участниками Гаагских конвенций (1902—1905 гг.) 0 браке и разводе, об опеке над несовершеннолетними, о по-^Чительстве над совершеннолетними. Некоторые из «се-Мейных» конвенций представляют значительный интерес ка.к в практическом, так и в теоретическом плане. Например,

144

Международное частное п

в Гаагской конвенции о заключении брака, участниками ^ торой являются Германия, Италия, Нидерланды, Швейцарц» точно определены границы публичного порядка (ст.2 и сде' дующие).

В качестве примера источника унифицированных семейного права Украины можно назвать Договор Украиной и Республикой Грузия о правовой помощи и цра вовых отношениях по гражданским и уголовным делам 09.01.95 г.

2. Коллизионные вопросы в области семейного права

Коллизионные нормы семейного права содержатся в различных источниках.

Во Франции при проведении реформы в области разводов и брачно-семейных режимов в августе 1985 года приняты декреты «О правах семей в их взаимоотношениях со службами защиты семьи и детства», «О семейном совете для детей, находящихся на государственном попечении», «О разрешении на усыновление или удочерение детей, находящихся на государственном попечении». Декреты внесли изменения в Гражданский кодекс и Кодекс семьи и социальной помощи.

В Англии нет единого закона, регулирующего отношения, вытекающие из браков англичан с иностранцами. Здесь большое значение имеет судебная практика, а также такие законы, как Закон о расторжении браков 1971 года, Закон о домицилии и брачно-семейных делах 1973 года, Закон о британском гражданстве 1981 года.

В Украине вопросы семейного права с иностранным элементом регулируются разделом VI КоВС Украины.

Коллизионные нормы затрагивают различные вопросы #• мейного права с иностранным элементом: брачную правоспособность, имущественные отношения супругов и др. Отсутствй6 соответствующих коллизионных норм в том или ином государстве может привести к «хромающим» правоотношения*4

Например, брак, заключенный в одном государстве в соответствии с законом места его заключения, может быть & признан в другом государстве («хромающий брак»).

Английские ученые Дж.Чешир и П.Норт приводят ^^^ пример. Домицилированный француз 19 лет женился в

«,1*ейное право

145

на домицилированной англичанке, не получив согласия своего единственного оставшегося в живых родителя, как того требовала статья 148 французского Гражданского кодекса, содержавшая прямой запрет для несовершеннолетнего вступать в брак без родительского согласия. Спустя некоторое время, супруг добил-ся аннулирования этого брака во французском суде на оенова-нии отсутствия родительского согласия. Впоследствии жена совершила церемонию заключения брака в Англии с домицили-рованным англичанином. В рассматриваемом деле этот последний требовал аннулирования брака на том основании, что в момент его оформления ответчица все еще была замужем за вы-шеупомянутым французом1.

3. Заключение брака

Браки с иностранцами в Украине разрешались не всегда. В Советском Союзе такие браки были запрещены Указом 15 декабря 1947 г.; Указ 26 ноября 1953 г., напротив, вновь без ограничений разрешил их.

Получать разрешение государства на браки с иностранцами до 1957 года требовалось в Румынии, Чехословакии, Венгрии. Югославия также ранее разрешала браки с иностранцами с известными ограничениями, но законом 2 января 1951 г. отменила последние.

Человечность же предписывает дать иностранцам возможность обзавестись семьей в стране, где они живут *.

Заключение брака «с иностранным элементом» надлежащим образом зависит от соблюдения двух условий: 1) материальных и 2) формальных.

Материальными условиями считаются требования, от наличия или отсутствия которых зависит действительность брака (достижение брачного возраста, отсутствие между брачую-Щимися определенной степени родства и т.д.).

Например, во Франции брачный возраст составляет для мужчин 18 лет, а для женщин — 15, в Колумбии соответствен-чо 14 и 12 лет.

Формальные условия — это требования к процедуре офор-Мления брака (предварительная публикация о браке, граждан-или религиозная церемония и т.п.).

1 Чешир Дж., Норт П.— С. 41-42.

* За пятилетие с 1947 по 1951 г. свыше 7500 солдат британской оккупа-армии, по большой части новобранцев, вступили в Германии в брак

девушками.

146

Международное частное

Так, во Франции публикацией называются меры, п маемые с целью осведомления неопределенного круга дь о намерении жениха и невесты вступить в брак между собой для того чтобы лица, знающие о существовании какого-нибуж препятствия к этому браку, имели время предупредить додщ ностное лицо, ведущее акты гражданского состояния. Пубдй нация делается путем объявления, которое не должно сан. маться в течение десятидневного срока. Брак может быт^ совершен после десятого дня1.

Институт предварительной публикации известен также Великобритании, США, скандинавским странам и др.

Существует несколько систем определения надлежащей коллизионной нормы при заключении брака.

Первая и старейшая из господствующих систем — система lex loci celebrationis, она объявляет решающим законом закон места заключения брака. «Брак, действительный в месте его заключения, действителен в любом другом месте; брак, недействительный в месте его заключения, недействителен всюду».

Система lex loci celebrationis была принята многими государствами, а также усвоена конвенцией, заключенной в Монтевидео в 1889 г.

Вторая система — система личного закона — объявляет личный закон сторон компетентным регулировать условия их брака. Таким законом может быть закон домицилия, как, например, в Дании, Норвегии и многих латино-американских государствах, или закон гражданства, как в большинстве других стран. Все специальные законы об МЧП одинаково регулируют вопрос о наличии материальных условий для вступления в брак. Такие условия для каждого из вступающих в брак должны быть определены в соответствии с его личным законом (§ 37.1 венгерского закона, ст. 14 польского закона> § 19 закона Чехословакии, ст. 32 закона Югославии).

Наконец, некоторые страны приняли смешанные системы» представляющие собой смешение основных видов перечислен-ных выше систем: либо комбинацию закона гражданств* и домицилия, либо комбинацию одного из этих законов с законом места заключения брака. Такая смешанная систем^ в частности, была принята Гаагской конвенцией о браке от 1902 г.

1 Морандьер де ла Ж. Гражданское право Франции.— М.: Изд-во иное*!1' лит., 1958.— С. 353-364.

Сещейное право

147

Что же касается формы брака, то по требованиям, содер-в законах отдельных государств, все государства разделить на четыре группы.

В странах первой группы правовая система признает ис-длючительно гражданскую форму брака, т. е. для его заключения требуется регистрация в специальных органах государства. К этой группе относится большая часть государств мира, в том числе все бывшие и нынешние социалистические государства, Австрия, Бельгия, Голландия, Франция, ФРГ, Турция и др.

В странах второй группы правовая система признает исключительно церковную форму брака. При этой форме совершается обряд в церкви (костеле, мечети и пр.); брак регистрируется в церковной книге, удостоверение о нем выдает служитель. Такая форма брака признается в Испании и Лихтенштейне для католиков, в Греции — для православных, в Израиле — в соответствии с религиозной принадлежностью, а также в Ираке, канадской провинции Квебек и др.

Правовая система стран третьей группы признает как гражданские, так и церковные браки. К этой группе относятся такие государства, как Великобритания, США, скандинавские государства, Бразилия, Португалия, Италия.

Наконец, четвертую группу характеризует правовая система, признающая брак, заключенный на основе соглашения сторон без посредства представителей государства или церкви, т.е. фактические браки. Таково, например, законодательство штата Нью-Йорк в США, некоторых африканских государств.

Во многих странах существует институт обручения, представляющий собой соглашение о будущем вступлении в брак. Нарушение принятого на себя обязательства обычно влечет материальные последствия: нарушивший обязан возместить все расходы по приготовлению к свадьбе, а в ряде стран — и моральный ущерб.

'• Заключение браков в  Украине

В Украине регистрируются браки как между украинскими гражданами и иностранцами, так и между гражданами иностранных государств- Украинское законодательство не устанавливает запрета для вступления украинских граждан в брак с иностранцами или необходимости получения разрешений на такой брак. В ст. 51 Конституции Украины говорится: «Брак °сновывается на свободном согласии женщины и мужчины».

148

Международное частно» np<j,

Браки украинских граждан с иностранными гражданами а также браки иностранных граждан между собой заключа, ются в Украине по украинскому законодательству (ч , ст. 195 Кодекса о браке и семье Украины). Иными словами, ь этой области применяется коллизионный принцип «места заключения брака».

Согласие на вступление в брак в Украине должно быть сделано лично лицами, вступающими в брак (п. 61 Инструц. ции о порядке регистрации актов гражданского состояния в Украине 1984 г., с изменениями и дополнениями, внесенны. ми Минюстом Украины 19.04.94 г.). В ряде стран (Испании, Перу и др.) допускается выдача доверенности представители на заключение брака (так называемый перчаточный брак). Украинский закон не допускает такого представительства*. Материальные условия вступления в брак иностранцев также определяются не по их национальному закону, а по украинскому. Так, по украинскому закону для вступления в брак требуется наличие взаимного согласия, достижения брачного возраста и т.д. (ст. 15 КоБС Украины).

Украинский закон устанавливает, что браки не могут быть заключены между лицами, если хотя бы одно из них уже состоит в другом браке, поэтому гражданин страны, которому его национальный закон разрешает многоженство, не может вступить в брак в Украине, если он состоит в другом браке, заключенном вне пределов Украины.

При вступлении в брак иностранцев, так же как и при вступлении в брак украинских граждан, проверяется, нет ли препятствий к заключению брака и прежде всего, не состоят ли такие лица в другом браке. При регистрации браков иностранцев, в документах которых нет сведений о семейном положении, они должны по требованию учреждения, регистрирующего брак, представить справку, выданную компетентными органами стран, гражданами которых они являются) о том, что они в браке не состоят. На практике такие справки обычно выдаются посольствами или консульствами соответствующей страны в Украине. (Англия принадлежит к государств, не выдающих свидетельств об отсутствии вий к вступлению в брак, в отличие от Франции, которая **' кие свидетельства выдает — по декрету 19 августа 1946 год* •'

-змеиное право

149

* В соответствии с упоминавшейся выше Конвенцией 1962 года ир" ключепии брака допускается отсутствие одной стороны, если соответсТ*У ^ щий представитель власти убежден в желании этой стороны вступить в ОР

1 Раапе Л.— С. 245.

Не известные украинскому праву запреты к вступлению Б брак, установленные законодательством страны гражданства иностранца, не могут привести к отказу в регистрации брака в Украине. (Так, Семейный кодекс Алжира 1984 г. пря-jio запрещает мусульманке выходить замуж за немусульманина (ст.31). Другой пример. Французы заключили брак в Украине и при этом упустили выполнить правила относительно предшествующей браку публикации, которая требуется по ст. 170 французского гражданского кодекса).

При регистрации браков украинских граждан с иностранцами в ряде случаев учитывается законодательство страны гражданства иностранца, что позволяет уменьшить возможность непризнания брака, заключенного по украинским законам, в стране гражданства иностранца. В подобных случаях орган загса в соответствии с действующими правилами обязан разъяснить вступающим в брак соответствующие правила национального закона.

В отношении унифицированных норм, регулирующих вступление в брак, необходимо сказать следующее.

В договорах о правовой помощи, заключенных СССР с Болгарией, Вьетнамом и некоторыми другими странами (преемницей СССР по этим договорам является Украина), предусматривается, что форма заключения брака определяется законодательством той страны, на территории которой заключается брак.

Материальные условия заключения брака украинских граждан с иностранцами, содержащиеся в международных договорах, могут не совпадать с условиями в украинском законодательстве. Так, в п.2 ст.24 Договора между Украиной и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам сказано, что «условия заключения брака определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которого оно является».

Еще пример — п.2 ст.26/А Договора между СССР и ВНР °б оказании правовой помощи по гражданским, семейным 11 УГОЛОВНЫМ делам от 23.09.58 г., в редакции Протокола от 19-10.71 г. (Украина является преемницей). Здесь говорится: "Если брак был заключен гражданами одной Договариваю-

*Цейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны, то он может быть признан недействительным, если

••'сдовия для его недействительности предусмотрены как за-к°нодательством Договаривающейся Стороны, на территории

150

Международно* частное npg,

которой брак был заключен, так и законодательством Дого. варивающейся Стороны, гражданами которой являются суц. руги» (кумулятивная коллизионная норма).

Согласно Конвенции о правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам стран СНГ от 22 января 1993 г.' условия заключения брака определяются для каждого из бу. дущих супругов законодательством договаривающейся стор0. ны, гражданином которой он является, а для лиц без гражданства — законодательством договаривающейся стороны! являющейся их постоянным местом жительства. Кроме того, в отношении препятствий к заключению брака должны быть соблюдены требования законодательства договаривающейся стороны, на территории которой заключается брак (ст. 26).

2.  Консульски» браки

Издавна государства предоставляют своим дипломатическим и консульским представителям полномочия регистрировать браки между гражданами государства, назначившего посла или консула, в форме, предписанной их национальным законом. Этот обычай был закреплен статьей 5 Венской конвенции 1963 года о консульских сношениях. Венская конвенция ограничивается предоставлением консулу полномочий должностного лица службы актов гражданского состояния, «если законы и акты страны его пребывания не предусматривают запрета на эти действия».

Браки между иностранными гражданами, заключенные в Украине в посольствах или консульствах иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Украине, если лица в момент вступления в брак являлись гражданами государства, назначившего посла или консула (ч. 2 ст. 195 КоБС Украины).

Консульские конвенции, заключенные СССР с другим» странами, допускают регистрацию консулом браков гражД»Ц своей страны. В большинстве таких консульских конвенций (с Болгарией, Румынией, ФРГ, Чехословакией, Швецией ИДР-) предусматривается, что консул имеет право регистрирова** браки согласно законодательству представляемого им госУ" дарства при условии, что оба лица являются гражданам* представляемого государства. Лишь в отдельных соглашеЯ*" ях это правило сформулировано несколько иным образе (например, согласно п. п. 4 п. 1 ст. 29 консульской конв между УССР и Венгерской Республикой от 31.05.92 г.

семейнов право

151

сульское должностное лицо в пределах консульского округа ймеет право регистрировать браки «... при условии, что оба лица являются гражданами аккредитующего государства, а законодательство аккредитующего государства предоставляет право на такие действия»).

В консульских конвенциях предусматривается уведомление местных органов о произведенной в консульстве регистрации брака, если это требуется по местным законам.

3. Заключение браков украинских граждан с иностранцами за границей

Украинские граждане могут вступать в брак с иностранцами не только в Украине, но и за границей. Такие браки могут заключаться с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, т.е. в соответствии с законодательством того государства, в котором заключается брак. Будут ли такие браки, заключенные, например, в мэрии иностранного государства, впоследствии признаны в Украине? Украинское законодательство о браке и семье отвечает на этот вопрос утвердительно.

Часть 2 статьи 196 КоБС Украины предусматривает, что в тех случаях, «когда браки между гражданами Украины и браки граждан Украины с иностранными гражданами заключены вне пределов Украины с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, эти браки признаются действительными в Украине, если к признанию нет препятствий, вытекающих из статей 15-17 и 45 настоящего Кодекса».

Иными словами, такой брак признается в Украине, если при его заключении не были нарушены материальные нормы, соблюдение которых необходимо для вступления в брак по украинским законам. В известной степени здесь можно говорить об экстерриториальном действии украинского закона.

С учетом их важности данные материальные условия следует отнести к элементам публичного порядка Украины.

4. Заключение за границей браков украинскими гражданами

Кроме случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 196 КоБС Украины 11 Рассмотренных выше, браки между украинскими гражданами, проживающими вне пределов Украины, заключаются в кон-°Ульских учреждениях Украины (ч. 1 ст. 196 КоБС Украины). При этом консулом применяется законодательство Украины.

\52      ______     ____________   Международное частное n^q

Признание такого брака в государстве пребывания KOB.CV ла будет иметь место, если это вытекает из местного зако» или предусмотрено консульской конвенцией Украины с д^ ным государством.

5. Признание в Украине браков между 'Ш иностранцами, заключенных за границей        Ш

В соответствии с КоБС Украины (ч. 3 ст. 196) «браки ино. странных граждан, заключенные вне пределов Украины по за-конам соответствующих государств, признаются в Украине». Таким образом, в Украине признается действительным заключенный за границей брак иностранца во всех случаях, когда он признается по одному из законодательств иностранного госу. дарства, которое можно было бы применить в данном случае. Как и по ряду других вопросов, в данной ситуации надо принять во внимание содержание части 1 ст. 203 КоБС Украины, где сказано: «Применение иностранных законов о браке и семье или признание основанных на этих законах актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы основам государственного устройства Украины» (оговорка о публичном порядке применительно к семейному праву с иностранным элементом).

4. Расторжение брака

Во многих странах существует свобода расторжения брака. Исключение представляют Аргентина и Колумбия, где расторжение брака запрещено.

Порядок расторжения браков бывает судебный и внесудебный, в некоторых странах используются оба эти порядки' Интересно отметить, что в Дании и Норвегии расторжение брака производится решением короля или административного органа, в Ирландии и канадской провинции Квебек о рас' торжении брака принимается решение парламента.

7. Расторжение брака в  Украине

Согласно КоБС Украины (ч. 1 ст. 197) «расторжение браК°в граждан Украины с иностранными гражданами, а также бра" ков иностранных граждан между собой в Украине производя1' ся по законодательству Украины». Это означает, что указ»8'

153

[lbie лица вправе расторгнуть брак как в суде, так и в органах загса (при наличии необходимых условий, установленных законом).

Украинский суд рассматривает дела о расторжении брака украинского гражданина с иностранцем и в тех случаях, когда оба супруга проживают за границей. Кроме того, в украинском суде возможно рассмотрение дела о разводе между супругами — украинскими гражданами и в тех случаях, когда такие супруги проживают за границей.

Согласно КоБС Украины (ч. 5 ст. 197) «...гражданин Украины, проживающий вне пределов Украины, вправе расторгнуть брак с проживающим вне пределов Украины супругом, независимо от его гражданства, в судах Украины». Однако необходимо иметь в виду, что кроме случаев, предусмотренных международными договорами Украины и/или законодательством соответствующего государства, расторжение брака, произведенное в Украине, может быть не признано за рубежом.

2. Расторжение брака за границей

Вопрос о расторжении брака между супругами может возникнуть за границей. Это может иметь место в случаях, когда оба супруга постоянно проживают в какой-то одной стране или когда в стране, где возбуждено дело о разводе, проживает один из супругов.

Статут расторжения брака за границей тесно связан с применением кумулятивных коллизионных норм. Так, расторжение браков между гражданами Украины и иностранными гражданами, совершенное вне пределов Украины по законам соответствующих государств, признается действительным в Украине, если в момент расторжения брака хотя бы один из супругов проживал вне пределов Украины (ч. 2 ст. 197 КоБС). Расторжение же браков между гражданами Украины, совершенное вне пределов Украины по законам соответствующих государств, признается действительным в Украине, если оба супруга в момент расторжения брака проживали вне пределов Украины (там же, ч. 3).

В то же время Украинское государство обеспечивает Украинским гражданам возможность расторгать брак как в судах Украины, так и в консульских учреждениях Украины. В соответствии с ч. 5 ст. 197 КоБС Украины гражданин Ук-Раины, проживающий вне пределов Украины, вправе расторгнуть брак с проживающим вне пределов Украины супругом,

154

Международное частное

Семейное право

155

независимо от его гражданства, в судах Украины. В тех еду чаях, когда по законодательству Украины допускается расто* жение брака в органах записи актов гражданского состоянца брак может быть расторгнут в консульских учреждениях Ук'. раины.

Кумулятивное применение коллидирующих законов ~_ наиболее простое и отвечающее здравому смыслу решение-развод возможен, только если он предусмотрен обоими закона-ми. Однако эта система критикуется. Во-первых, она обеспечивает не кумулятивное применение законов, а применение наиболее строгого закона — развод не признается, если он запрещен одним из законов. Во-вторых, это решение противоречит духу коллизионного права, целью которого является не «кумуляция» коллидирующих законов, а выбор одного из них. Более просто обстоит дело с расторжением браков между иностранными гражданами. Совершенное вне пределов Украины по законам соответствующих государств, оно признается действительным в Украине (там же, ч. 4).

Специальные правила о расторжении брака содержатся в договорах о правовой помощи, заключенных Советским Союзом с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом. Эти договоры устанавливают: 1) развод производится органами того государства, гражданами которого являются супруги; 2) если супруги проживают в другой стране, то они могут обращаться в суд этой страны (следовательно, граждане упомянутых стран могут возбудить дело о разводе или в суде на своей родине, или в суде страны, где они проживают — выбор зависит от их желания); 3) при расторжении брака применяется законодательство страны гражданства супругов; 4) в тех случаях, когда супруги не имеют общего гражданства и проживают на территории разных государств, дело о разводе может быть возбуждено в суде любого из договаривающихся государств, npfr чем каждый суд будет применять законодательство свое» страны.

S. Правоотношения между супругами

С принятием Нью-Йоркской конвенции 1957 года (действующей для Украины как преемницы СССР), закрепившей положение о том, что «ни заключение, ни расторжение брака.- * перемена гражданства мужем во время существования бр*4' ного союза не будут отражаться автоматически на граждане?* жены», участились случаи разного гражданства супругов-

Это приводит к тому, что вопросы выбора закона в супру-•#еских отношениях приобретают все большее значение.

Брак влияет как на личные, так и на имущественные от-дошения, возникающие между мужем и женой.

До 1938 г. французская норма разрешала мужу контролировать корреспонденцию своей жены, а она не располагала таким правом по отношению к его корреспонденции. По французскому же законодательству мужу запрещается вступать в деловое товарищество с его женой или продавать ей товары1. Французская наука права говорит, что ст.1096 французского Гражданского кодекса, запрещающая дарение между супругами, имеет целью охрану брака, охрану чистоты супружеских отношений2.

Большинство норм, регулирующих супружеские отношения, являются по континентальному выражению, нормами о публичном порядке.

Зарубежным странам известны следующие основные типы систем супружеского имущества (брачного режима).

1. Современная английская система раздельного имущества (separation of goods), заимствованная на континенте, где она действовала и теперь действует в Австрии и Италии, и принята почти во всех странах, применяющих «общее право», а также в большинстве штатов Соединенных Штатов Америки и на острове Мальта. Каждый из супругов остается собственником своего имущества, сохраняя право управлять и располагать им, как если бы он или она не состояли в браке. Это положение изменяется только при наличии определенных обязательств, например, при наличии обязанности мужа содержать жену и нести расходы по хозяйству и обязанности женщины разделить с ним это бремя. И муж, и жена — оба несут ответственность, каждый за свои долги, но ни один из них не отвечает за долги другого.

2. Режим управления со стороны мужа (marital administration), действующий в Германии, Швейцарии и Японии. Здесь также имущество каждого из супругов остается его или ее собственностью; муж продолжает управлять своим имущест-BOM, как если бы он не был женат. Но право жены управлять своим имуществом переходит к ее мужу *, и это положение

1 Вольф М,— С. 383. " Раапе Л.— С. 114.

* Не считая привилегированного имущества, например, имущества, приоб-р«тенного женой ее собственным трудом или посредством какой-либо тор-г°влн, которую она ведет независимо от своего мужа.

156

Международное частное ПрО|

семейное право

157

распространяется даже на имущество, которое жена приобре, тает в течение брака.

3. Система общности всего имущества (community of jjj goods), действующая в Нидерландах, ЮАР (по римско-годлав. дскому праву), на острове Мэн, в Португалии, в Бразилии й в весьма своеобразной форме, в Скандинавских странах. Все имущество, принадлежавшее мужу или жене к моменту за-ключения брака или приобретенное позже любым из супру. гов, становится общим имуществом обоих *. Супруги становятся общими собственниками всего имущества без всякого акта передачи прав, каковы, например, передаточная запись (conveyance), регистрация или цессия (assignment),— но просто в силу самого факта заключения брака, uno actu. Такое приобретение имущества сходно с универсальным правопреемством вследствие смерти. «Чета» наследует мужу, «чета» наследует жене. При этом жена наделяется правом собственности на имущество мужа с самого момента заключения брака, а в отношении имущества, приобретенного позже,— начиная с момента его приобретения. Хотя оба супруга являются собственниками общего имущества, или, по выражению французских юристов, communaute, управление этим имуществом принадлежит исключительно мужу: за определенными исключениями, он, а не его жена, вправе им распоряжаться.

4. Общность благоприобретенного имущества (community of acquests) или доходов, предусмотренная в правовых системах Испании, в большинстве латиноамериканских стран и восьми штатах Соединенных Штатов Америки **. Все, приобретенное в браке трудом или торговлей мужа или жены или от пользования ее или его имуществом, присоединяется к их общему имуществу и с этого момента принадлежит совместно обоим супругам. Это относится как к недвижимому, так и к движимому имуществу.

5. Общность движимого и благоприобретенного имуДв' ства (community of movables and acquests), установленная правовыми системами Франции, Бельгии, Люксембурга и Квебека ***. Эта система включает всякое имущество, принадлежа-

* Опять-таки, кроме привилегированного имущества (которое может быть создано договором или завещанием). Однако заработки жены в результате * собственного труда или торговли, как правило, не относятся к ее привилегИ?0" ванному имуществу.

** Не только в Техасе, Нью-Мексико, Аризоне, Луизиане и КалифорВЯЯ* но даже в Айдахо, Неваде и Вашингтоне. *** Это называется communaute legaJe.

;цее каждой из сторон, за исключением недвижимого, которое не было приобретено в браке, такого, как доход или прибыль.

Статус имущества супругов в МЧП предусматривается не только правом соответствующих государств, но и во многих случаях брачным контрактом. Значение брачного контракта различно в зависимости от той или иной страны. Так, в соответствии со ст. 1395 ГК Франции, брачный контракт порождает правовые последствия только с момента его регистрации. К личным и имущественным отношениям проживающих в Украине супругов применяются положения украинского законодательства. Из закрепленной в ст. 51 Конституции Украины нормы («Каждый из супругов имеет равные права и обязанности в браке и семье») вытекает ряд правил, определяющих отношения между супругами:

имущество, нажитое супругами во время брака, является их общей совместной собственностью. Каждый из супругов имеет равные права владения, пользования и распоряжения этим имуществом (ч. 1 ст. 22 КоБС);

имуществом, нажитым во время брака, супруги распоряжаются с общего согласия (ч. 1 ст. 23 КоБС). Таким образом, имущественные правоотношения супругов в части приобретенного во время брака имущества по украинскому законодательству наиболее сходны с системой, применяемой в Латинской Америке и Испании.

Специальные правила по этим вопросам содержатся в договорах о правовой помощи. Например, согласно п. 3 ст. 24 Договора между СССР и СРВ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 10.12.81 г. (Украина является преемницей СССР по этому договору), «если один из супругов имеет местожительство на территории одной Договаривающейся Стороны, а второй — на территории другой Договаривающейся Стороны и один из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй — Другой Договаривающейся Стороны, то их личные и имущественные правоотношения определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой они имели свое последнее совместное местожительство».

право

Тема

НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО

ПЛАН:      1. Коллизии законов в области наследования.

2. Положение украинских граждан при наследовании за границей.

3. Переход наследства к государству.

1. Коллизии законов в области наследования

Значительные различия во внутреннем законодательстве отдельных стран, относящемуся к наследованию (неодинаковый круг наследников по закону и по завещанию, различная форма завещания и т.п.), осложняют разрешение дел о наследовании с иностранным элементом. Число же таких дел в связи с перемещением населения растет. (Уже в настоящее время за рубежом проживает около 30 миллионов наших соотечественников.)

В МЧП право лица наследовать имущество может основываться:

1) на нормах, регулирующих наследство, оставленное без завещания (так называемое наследование по закону);

2) на завещании умершего;

3) на договоре о наследовании.

Случаи отсутствия и наличия завещания предусмотрены во всех правовых системах, договоры о наследовании — не во всех.

При наследовании по закону в самом законе определено, кто является наследником и в какой очередности призЫ»а' ется к получению наследственного имущества.

Существуют следующие порядки установления круга наследников по закону.

159

В рамках континентальной системы наследственного пра-ра, в зависимости от юридического метода, посредством кото-,)ого определяется очередность наследников к наследованию, различаются: романская система и система парантелл.

/, Романская система

Романская система (Франция, Италия, Бельгия, Япония и др.) делит наследников на классы, последовательно призываемые к наследованию, на основе линии их родства: нисходящей; восходящей; боковой.

Каждый класс призывается к наследованию в том случае, если нет никого из лиц, входящих в предшествующий класс. Внутри каждого класса решающей является степень родства наследника с наследодателем: родственник более близкой степени отстраняет от наследования более отдаленных родственников.

Как общее правило, в странах романской системы имеются четыре класса наследников (в Японии — три).

На первое место среди наследников по закону эта система ставит нисходящих (детей, включая узаконенных, а также усыновленных). Они призываются к наследованию одновременно и в равных долях. Что касается нисходящих более отдаленной степени, т.е. внуков, правнуков и т.д., то для них установлено право представления.

Во второй класс во Франции и Италии входят родители наследодателя, а также его братья и сестры. При этом по французскому праву отец и мать получают по 1/4 наследства, а остальное — братья и сестры. Если одного из родителей нет в живых, его доля переходит к братьям и сестрам.

Наследники третьего класса (во Франции и Италии) — дед IT бабка, а также прадед и прабабка. Наследство в этом слу-ае делится пополам: половина идет в материнскую линию " половина в отцовскую. Восходящие более близкой степени ! Каждой линии исключают из наследования восходящих бо-'ее отдаленной линии.

Четвертый класс наследников по французскому и италь-нскому праву — остальные боковые родственники. К их чис-У относятся дяди и тети, племянники и племянницы, двоюродные братья и сестры и другие, как правило, не далее шес-!ой степени. В этом случае во Франции половина наследства преходит к родственникам по отцовской и половина — : Родственникам по материнской линии.

16О

Международное частное npq>o наследственно» право

161

Для романской системы наследственного права характер. но, что переживший супруг не включается ни в один из этих классов- Его интересы обычно существенно ущемляются. Во Франции и в Италии он в большинстве случаев получает ва имущество не право собственности, а узуфрукт (от лат. usus — пользоваться 4- fructus — плод) — право пожизненного пользования- (Право собственности на это имущество получают его сонаследники, сам же супруг не получает наследство либо (во Франции) получает, если нет других наследников) (ч.1 ст. 767 ГК Франции).

2.

парантелл

Наиболее значительным представителем системы паран-телл (ФРГ, Австрия, Швейцария) является наследственное право ФРГ (§§ 1924-1931 ГГУ).

Парантелла охватывает группу кровных родственников, происходящих от общего предка, включая самого этого предка. Как и при классах, устанавливаемых романской системой, поскольку имеются члены предшествующей «парантеллы», лица, принадлежащие к следующей «парантелле», к наследованию яе призываются.

Первую парантеллу составляют нисходящие наследодателя.

Вторую парантеллу — родители наследодателя и их нис-

ходящие. Внутри этой парантеллы родители занимают при-

вилегированное положение. Если оба родителя живы, то все

наследство переходит к ним.

Третью парантеллу составляют дед и бабка наследодателя и их нисходящие. Каждые дед и бабка получают 1/4 наследства.

Четвертую парантеллу составляют прадед и прабабка наследодателя и их нисходящие.

В четвертом и следующих «порядках» режим распреде-

ления более прост. Нисходящие не заступают место ушедше-

го предка, не принимается во внимание и разница в линиях.

Число парантелл законом не ограничено, поэтому насле-

дование не ограничивается какой-либо степенью родства.

Переживший супруг не входит ни в одну из парантелл» однако получает право собственности (с нисходящими наследует — 1/4, с родителями и их нисходящими — 1/2).

Следует отметить, что согласно § 1934 Германского граЯС-данского уложения, если переживший супруг входит в чяс' ло родственников, которые имеют право наследовать, то о*

одновременно наследует и в качестве родственника. Наследственная доля, причитающаяся ему на основании родственной связи с наследодателем, считается отдельной наследственной долей.

у. Англосаксонская система

Особенностью англосаксонской системы наследственного права является то, что среди наследников по закону формально на первом месте стоит переживший супруг. Однако фактически права пережившего супруга во многих из соответствующих стран зависят от величины наследственного имущества. Супруг здесь является единственным наследником лишь для наследств, не достигающих определенного размера. («Право на первые доллары» пережившего супруга составляет в США сумму от 3 до 10 тыс. $; «право на первые фунты стерлингов» в Великобритании — от 15 до 40 тыс. фунт. ст.).

Англосаксонская система отличается также тем, что нисходящий наследует только с момента совершеннолетия (поэтому, если нисходящий умрет раньше своего совершеннолетия, то в целях наследования он считается как бы несуществовавшим).

4. Наследование по завещанию

Во многом отлично от украинского законодательства дальнезарубежное урегулирование наследования по заве-анию. Так, некоторые правовые системы разрешают совме-ные завещания, особенно если они совершаются супружески четой (английское, южноафриканское, германское, австрийское право). В тех случаях, когда допускаются совместные завещания, распоряжения, сделанные обоими завещателями водном документе, могут находиться во взаимной зависимости друг от друга или могут не зависеть одно от другого. Взаимная зависимость означает, во-первых, что если один из авещателей отменяет свои распоряжения, то распоряжения второго завещателя также становятся недействительными, и, о-вторых, что если один из завещателей умирает, когда заве-Чание еще сохраняет свою силу, распоряжения пережившего Увещателя становятся безотзывными, по крайней мере, если 'Н принял какую-либо выгоду по завещанию.

В большинстве стран завещание должно быть составлено •' Письменной форме и удостоверено в определенном порядке,

164

Международное частное

следственное право

165

Некоторых южноамериканских государствах правид0 льности было распространено даже на движимое аму - путем применения принципа lex situs. В частности КОВ8еИция в Монтевидео в 1979 г. (ст. 44, 45) отказалась 0^ ПОДХ1*>йения всего движимого имущества одной правовой сие-ТеМе (Праву домицилия или гражданства); каждая отдельная ДВИй1С11мость или недвижимость наследуется в соответствии СПрЛ*ом ее места нахождения.

ьой путь — когда ко всему имуществу умершего приме-единое право. Таковы, например, правовые системы i, Нидерландов, Испании и Португалии. j касается законодательства Украины, то ч. 1 ст. 570 ГК ™acttt; 4Отношения по наследованию определяются по зако-страны, где наследодатель имел последнее постояное Жительства», т.е. в данном случае применяется закон 1,йлия. Гражданство наследодателя, как и место смерти Например, смерть наступила в командировке), значения

СТВа

Ирос о том, проживал ли наследодатель постоянно в Укра-Решается по украинскому закону: согласно ст. 17 ГК , «местом жительства признается место, где гражда-НИа постоянно или преимущественно проживает. Местом жи-телЬй*ва несовершеннолетних, не достигших пятнадцати лет, , находящихся под опекой, признается место житель-родителей (усыновителей) или опекунов» .

специальная односторонняя коллизионная норма у Осматривает, что наследование строений, находящихся В К&а.ине, во всех случаях определяется по украинскому за-К°а? (ч. 2 ст. 570 ГК Украины).

°аоря о международном сотрудничестве в области уре-

Г^Л111>ования вопросов наследования, необходимо отметить сле

^йогосторонние конвенции затрагивают, как правило, отдельные стороны наследования. Например, вопросы *>1 завещания решены в Гаагской конвенции от 5 октяб-Ря *.9'(ц г   0 Коллизии законов в отношении формы завеща-' Согласно конвенции, завещание может быть составлено e, предусмотренной одним из следующих законов: _ законом места совершения завещания; _ законом государства домицилия или обычного ме°" ТйНсительства завещателя в момент составления завеШа' а**а или в момент смерти;

_ для недвижимости — законом места ее нахождения-

Единую форму международного завещания предусматри-1вт Вашингтонская конвенция о форме международного за-.щания от 26 октября 1973 года.

В кодексе Бустаманте вопросы наследования решаются на лзе применения ко всему наследству личного закона наследодателя.

Следует обратить внимание на принятую в рамках Гаагской конференции конвенцию 1989 года о праве, применимом к наследованию имущества умерших. Эта конвенция являет-i ярким примером реализации новых подходов в МЧП, уже , ^пользуемых, например, в договорном праве, но очень незна-ятельно затрагивавших до сих пор наследственное право, гатья 5 Конвенции предоставляет лицу возможность само-,,у определять право, которое будет регулировать наследование всего его имущества. В этой статье сформулированы два совершенно новых и очень важных для наследственного права положения:

а) автономия воли в наследственном праве;

б) регулирование всего наследственного имущества в целом, без разбивки его на движимое и недвижимое. Что касается бывших социалистических стран, то они решали вопросы о наследовании в договорах о правовой помощи. Здесь коллизионные вопросы решались, как правило, ис-одя из гражданства наследодателя, определялась компетен-,ия учреждений юстиции, их обязанность принимать меры охране наследства, порядок передачи имущества наследни-ам и т.д.

2. Положение украинских граждан при наследовании за границей

Украинская практика исходит из признания в Украине прав наследования, возникших на основании соответствующих иностранных законов. Например, проживающий в Украине украинский гражданин, которого американский суд признает в соответствии с законами США наследником, будет и в Украине рассматриваться как наследник. Украинские Нотариусы оформляют акты и удостоверяют документы, необходимые для защиты таких прав.

Украинские суды устанавливают по просьбе граждан факт существования родственных отношений для защиты прав наследования, возникших в соответствии с иностранными законами.

166

Международное частное npa,o НД"|сДствен"°« право

167

Суд может, например, установить не имеющий значения с точ. ки зрения украинского права, но служащий основанием дЛд получения наследства за границей факт нахождения насле-додателя и наследника в отношениях дяди и племянника

Содействие украинским гражданам в защите за границей их наследственных прав, возникших под действием иностраа-ных законов, оказывают консульские учреждения Украины.

Их полномочия закреплены в соответствующих консульских конвенциях. Так, согласно ст.15 Консульской конвенции, заключенной Украиной с КНДР 08.06.94 г., в случае смерти гражданина аккредитующего государства в государстве пребывания компетентные органы государства пребывания безотлагательно информируют об этом консульское учреждение. Консульское должностное лицо имеет право присутствовать в случае наличия наследства в государстве пребывания и при отсутствии в этом государстве наследников при составлении описи имущества и его опечатывании компетентными органами государства пребывания (там же, ч.1, 2 ст. 16).

Консул принимает меры к охране имущества, оставшегося за границей после смерти гражданина Украины. Если оставшееся имущество полностью или частично состоит из предметов, которые могут испортиться, а также в случае чрезмерной дороговизны хранения такого имущества консул имеет право продать это имущество и отправить вырученные деньги по принадлежности (ст.36 Консульского устава Украины 1994 г.).

Примечательно, что обычно «срок принятия наследства, предусмотренный законодательством Договаривающихся Сторон, исчисляется со дня уведомления дипломатического или консульского представительства о смерти наследодателя» (см., например, п.4 ст.39 Договора между СССР и НРБ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 19.02.75 г. — для Украины должен считаться действующим с 19.01.76 г.).

3. Переход наследства к государству

I

В МЧП существует норма, имеющая универсальный хараК-тер, согласно которой, если наследодатель умирает, не оставив наследников, имущество переходит к государству. ПробЛе' ма — в определении, природы этого права. Переходит имуШе' ство к государству на основании права наследования или г°'

сударство присваивает имущество, ставшее на его территории бесхозяйным, в силу своего территориального суверенитета? Если государство является наследником, оно может претендовать на имущество наследодателя, где бы оно ни находилось. Если же государство получает наследственное имущество в силу прерогативы суверенной власти, оно может распространить суверенитет только на имущество, находящееся на его территории, независимо от гражданства умершего.

По статье 555 ГК Украины наследственное имущество по праву наследования переходит к государству, если нет наследников ни по закону, ни по завещанию, либо ни один из наследников не принял наследства, либо все наследники лишены права наследования (ст. 528 и 534 ГК Украины), либо все наследники отказались от наследства, либо наследодатель все имущество или часть его завещал государству. Таким образом, украинское законодательство (а равно российское и белорусское), рассматривает государство как наследника. При этом место нахождения имущества не имеет значения: квалификация прав украинского государства не может быть иной, когда речь идет об имуществе, оставшемся за границей после смерти украинского гражданина.

Внешне сходна ситуация почти во всех дальнезарубежных странах, где предусмотрено, что имущество в подобных случаях поступает в казну, однако в некоторых из них, например, во Франции, Австрии, США, имущество переходит государству не «по праву наследования», а «по праву оккупации» — как оставшееся без наследников бесхозяйное имущество.

В последнем случае коллизионная норма о наследовании неприменима, так как нет никакого правопреемства (наследования). Если, например, домицилированный австриец или турок не женат, не имеет никаких родственников и умирает без завещания, оставив движимое имущество в Англии, право Домицилия умершего, т. е. коллизионная норма о наследовании, не применяется, так как право на выморочное имущество регулируется законодательством места нахождения этого Имущества.

Вышеприведенные замечания имеют принципиальный характер, так как речь идет о квалификации правоотношения. Это, в свою очередь, имеет практическое значение. Например, и случае смерти не имеющего наследников австрийского гражданина, постоянно проживающего в Австрии, его движи-имущество, находящееся в Украине, перейдет украинско-государству, поскольку австрийское право исходит из ре-оккупации.

168

Международно» частное прЧш

Заключенные СССР договоры о правовой помощи ально регулируют переход наследства государству. Обычно в них предусматривается переход движимого наследственного имущества к договаривающейся стороне, гражданином которой был наследодатель в момент смерти, а недвижимого иму, щества — к стороне, на территории которой оно находится (см., например, ст. 36 Договора между СССР и СРВ о право-вой помощи по гражданским, семейным и уголовным делац от 10.12.81 г.— для Украины действует с 11.10.82 г.).

Тема 13

ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

ПЛАН:     1. Унифицированные нормы трудового права.

2. Коллизионные вопросы в области международных трудовых отношений.

3. Трудовые права иностранцев в Украине.

4. Трудовые права украинских граждан за рубежом.

5. Социальное обеспечение.

1. Унифицированные нормы трудового права

Международные нормы, посредством которых осуществляется унификация правового регулирования трудовых отношений в различных государствах, в подавляющем своем большинстве создаются в рамках универсальных и региональных международных организаций, целиком или частично занятых проблемами международного регулирования труда.

Центром международной нормативной деятельности по вопросам труда является Международная Организация Труда (МОТ) — одна из старейших международных организаций, созданная в 1919 году и входящая в настоящее время в число специализированных учреждений ООН.

Анализируя конвенции МОТ, следует иметь в виду, что во Многих из них государствам предоставляется самим определять объем принимаемых обязательств. В немалой степени это объясняется тем, что внутреннее законодательство может быть более благоприятно для работников. Согласно п. 5 ст. 19 Устава МОТ принятие конвенции не влияет на определенный закон, обычай, договор, который обеспечивает более благоприятные условия в сравнении с предложенной конвенцией.

Значительное количество трудовых норм включено в Международный пакт 1966 года об экономических, социальных

172

Международное частное npQ| ТрУД°вы* отношения

173

коллизионные привязки. Так, австрийский Закон о МЧП цре. дусматривает, что в случае, когда работник обычно выполни^ свою работу более чем в одной стране или когда он не имеет обычного места работы, применяется закон страны, в которой наниматель имеет обычное место нахождения или в которой преимущественно осуществляется его деятельность.

По закону Албании в этом случае может применяться закон места регистрации транспортного средства.

В ряде государств есть специальное законодател ITBO, ре. гулирующее трудовые отношения на совместных предприятиях, а также в свободных экономических зонах. Соответству. ющие правила касаются не только иностранного персонала предприятий, но и местных граждан. В качестве примера можно привести Закон КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом 1979 года и Положение 1983 года о применении этого закона, Закон КНР о предприятиях с иностранными инвестициями 1986 года, Положение о труде на совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом 1980 года, Положение об особых экономических зонах провинции Гуандун 1980 года.

Весьма специфично регулируется вопрос о взаимном трудоустройстве граждан Беларуси в России и граждан России в Беларуси. В соответствии с п. 1 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий» (№ 4 от 22 июня 1996 г.), в отношении вышеуказанных граждан «порядок регулирования иностранной рабочей силы не применяется».

3. Трудовые права иностранцев в Украине

В связи с прибытием в Украину иностранцев, беженцев возникает вопрос об их трудоустройстве.

Условия трудовой деятельности иностранцев на террйТО" рии Украины регулируются рядом нормативных актов, основными из которых являются Закон Украины «О правовой статусе иностранцев» от 04.02.94 г. (далее — Закон), Постановление Кабмина Украины 01.11.99 г. № 2028, утвердив^66 Порядок оформления иностранцам и лицам без граждансТ*8 разрешения на трудоустройство в Украине (далее — Порядо"'' и Временное положение об условиях и порядке оформлен15 иностранным гражданам разрешения на трудоустройся

-в Украине, утвержденное приказом Министерства труда от 05.05.93 г. N 27 (зарег. в Минюсте Украины 09.07.93 г. № 85), с последующими изменениями, (далее — Положение).

Закон устанавливает, что иммиграция в Украину возможна:

1) на постоянное местожительство; основанием для этого является наличие у иностранца в Украине законного источника существования; пребывание в близких родственных отношениях (отец, мать, дети, брат, сестра, супруги, дедушка, бабушка, внуки) с гражданами Украины; пребывание на содержании у кого-либо из граждан Украины либо если иностранец сам имеет на содержании гражданина Украины и т.д. (ст. 3 Закона). На этих основаниях иммигранту оформляется виза на въезд в Украину и выдается вид на постоянное жительство в ней. В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона иностранцы, которые постоянно проживают в Украине, имеют право работать на предприятиях, в учреждениях и организациях или заниматься иной трудовой деятельностью на основании и в порядке, установленном для граждан Украины*;

2) для трудоустройства на определенный срок.

Согласно ч. 3 ст. 8 Закона «О правовом статусе иностранцев» иностранцы, которые иммигрировали в Украину для трудоустройства на определенный срок, могут заниматься трудовой деятельностью в соответствии с полученным в установленном порядке разрешением на трудоустройство.

Порядок получения такого разрешения определяется Порядком, в соответствии с которым предприятия, учреждения и организации, независимо от форм собственности и хозяйствования, и иностранные субъекты хозяйственной деятельности, которые действуют на территории Украины (далее — работодатель), могут использовать труд иностранных граждан только при наличии у них разрешений на трудоустройство, если иное не предусмотрено международными договорами Украины. Принимать иностранцев могут плательщики сбора в государственный фонд содействия занятости населения, зарегистрированные в местных центрах занятости (п.2).

При этом разрешение иностранцу дается при условии,

":ли в стране (регионе) отсутствуют работники, которые мо-

утт выполнять этот вид работы, либо имеются достаточные

'^основания целесообразности использования труда иност-

* При этом следует иметь в виду, что «иностранцы имеют равные с граж-лнами Украины права и обязанности в трудовых отношениях, если иное не предусмотрено законодательством Украины и международными договорами . (Там же, ч.1 ст. 8.)

174

Международное частное npq> ТрУД°"ые отношения

175

ранных специалистов, если иное не предусмотрено междуВа родными договорами Украины (абз.1 п.1 Порядка).

Разрешение на трудоустройство оформляется и выдается Государственным центром занятости Министерства труда Украины либо по его поручению соответствующими центра. ми занятости Автономной Республики Крым, областей, гор0. дов Киева и Севастополя для работы на предприятии, в учреэк. дении, организации, которые пригласили иностранца на определенную должность (по специальности) (там же, п.4).

Среди категорий иностранных граждан, которым не требу, ется получение разрешения, указаны, в частности, иностранные граждане, имеющие вид на жительство в Украине, иностранные граждане, приобретшие статус беженца в соответствии с законодательством Украины*, работники зарубежных органов массовой информации, аккредитованные для работы в Украине и др. (п.З Положения).

Разрешение на трудоустройство является основанием для выдачи иностранному гражданину визы на въезд в Украину. Следует специально отметить, что в соответствии с п. 9 Положения, иностранный гражданин, оформившийся на работу без разрешения на трудоустройство, подлежит немедленному выселению из Украины за счет работодателя, который нелегально использовал его труд.

Трудовая деятельность иностранцев допускается в Украине на основании трудового договора иностранца с украинским предприятием или организацией в соответствии с положениями украинского трудового законодательства (иностранец поступает на работу в учреждение или на предприятие и заключает трудовой договор на срок не более 4 лет (там же, п. 4)). Ч. 4 статьи 8 Закона предусматривает отдельные изъятия в отношении занятия иностранцами отдельных должностей или занятия определенной деятельностью, когда право на это принадлежит только гражданам Украины. (Так, иностранец не может быть нотариусом в Украине — см. ч. 1 ст. 3 Закона ' Украины «О нотариате» от 2 сентября 1993 г.)

В некоторых случаях трудовые отношения иностраяйа возникают за границей в соответствии с действующим

* Согласно Закону Украины «О беженцах» эти лица имеют право на вре" менное трудоустройство и обучение, а также пользование жильем, предоста*' ляемым в пункте временного размещения до решения вопроса о предоставл6' нии статуса беженца, на срок не более трех месяцев. Решение этих вопро*°в 'отнесено к ведению органов миграционной службы Министерства Украины "" делам национальностей и миграции в Автономной Республике Крым, тях, городах Киеве и Севастополе.

законодательством. Например, трудовой договор заключается яа родине иностранца, но его трудовая деятельность, обусловленная таким договором, протекает в течение какого-то времени в Украине. Это все те случаи, когда иностранец приезжает в Украину в командировку на различные сроки (для трудовой деятельности, производственного обучения, производственной практики, работы в качестве корреспондента иностранной газеты и т.д.). В этой ситуации возможно применение в Украине к данному лицу отдельных норм трудового права командирующего государства.

Особо регулируется трудоустройство иностранцев в Украине в соответствии с некоторыми международными договорами Украины.

Так, порядок трудоустройства российских граждан в Украине предусмотрен в Соглашении между правительствами Украины и Российской Федерации о трудовой деятельности и социальной защите граждан Украины и Российской Федерации, которые работают за пределами границ своих государств от 14.01.93 г. Для них установлена упрощенная процедура трудоустройства. В соответствии с Соглашением трудовая деятельность работника оформляется трудовым договором (контрактом), заключенным с работодателем в соответствии с законодательством страны трудоустройства. Работодатель регистрирует заключенные договоры (контракты) в учреждениях, определенных Министерством труда Украины. Ими являются: Центры занятости Автономной Республики Крым, областные, а также городов Киева и Севастополя.

Определенной спецификой обладают условия труда иностранных граждан, работающих в находящихся на территории Украины международных организациях. Эти условия определяются международными соглашениями и внутренними правилами соответствующих организаций. В свою очередь, указанные правила предусматривают в одних случаях применение законодательства места выполнения работы, т.е. украинского, а в других — страны работника-иностранца.

4. Трудовые права украинских граждан за рубежом

Аналогично правовому регулированию труда иностранцев в Украине правовое регулирование труда украинских граждан за рубежом возможно, в зависимости от ситуации, либо На основании норм украинского трудового права, либо на основании трудового права иностранного государства.

176

Международное частно*

ТрУАовы* отношения

177

Многие украинские граждане сейчас ищут работу за т», бежом. Ст. 10 Закона Украины «О занятости населения» цре доставляет им право на профессиональную деятельность в це риод временного пребывания за границей.

Однако есть еще и законы принимающих государств. Почти во всех странах введен разрешительный порядок для трудоустройства иностранных граждан. Разрешение на трудоустройство выдают специально уполномоченные дЛя этого государством органы (например, Служба иммиграции и натурализации в США, Министерство внутренних дел в Испании, Министерство труда в некоторых других странах).

В Кодексе труда Франции в редакции 1973 г. имеется специальный раздел, который называется «Иностранная ра-бочая сила и защита интересов национальной рабочей силы». Нормы этого раздела касаются доступа иностранцев к работе во Франции. Согласно ст.341-2 для въезда во Францию с целью поступления на работу по найму иностранец кроме документов и виз, требующихся в соответствии с действующими международными договорами и правилами, должен представить трудовой договор, завизированный административными властями, или разрешение на работу и медицинский сертификат. В разделе также предусмотрены: охрана прав иностранца, нанятого в нарушение установленных правил; порядок взимания штрафа с нанимателя, нарушившего установленный порядок приема иностранца и т.д.

Кроме того, ужесточены санкции для работодателей, которые принимают на работу иностранцев без разрешения на трудоустройство. В соответствии с американским законом «Об иммиграционной реформе и контроле» (1986 г.), работодатели, нарушившие этот закон, подлежат гражданскому (административному) наказанию вплоть до тюремного заключения.

В Бельгии суд может прекратить временно или постоянно деятельность компании, наложить на владельца штраф Д° 500 тысяч бельгийских франков за каждого незаконно при' пятого; в Нидерландах за те же прегрешения предусмотрев^ тюремное заключение сроком до 6 месяцев и штраф до 10 тысяч гульденов, в Испании — штраф размером 100 тысяч долларов США.

В ФРГ в 1995 г. принят закон о борьбе с черным труда.

По закону Польши 1997 года иностранец может быть дворен из Польши, если он нелегально работает в стране-

Таким образом, законодательство большинства стран на-дравлено на защиту собственных рынков труда. Это полностью соответствует ст.6 Конвенции МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» от 24 июня 1975 г. Она обязывает участников Конвенции предусматривать в национальном законодательстве меры для эффективного выявления незаконной занятости трудящихся-мигрантов и для определения и применения административных, гражданских и уголовных наказаний, включая тюремное заключение в отношении незаконного использования труда мигрантов и организации миграции трудящихся с целью получения работы.

Таким образом, перспективы нелегальной трудовой миграции за границу для граждан Украины являются проблематичными. К крайне отрицательным последствиям приводит также ненадлежащее оформление трудовых отношений, связанное как с правовой безграмотностью работников, так и недобросовестностью работодателей.

Подтверждением сказанного может служить приведенный ниже случай. 16 октября 1998 г. в Северном море возле берегов Дании при штормовых условиях затонул теплоход «Астер». Из одиннадцати членов экипажа трое пропали без вести и трое погибли.

В ходе расследования этого события было установлено следующее. Собственником теплохода «Астер» кипрской компанией «TREX SHIPPING (CYPRUS) LTD» (директор — гражданин бывшего СССР Ч.) 14 октября 1996 г. судно на условиях договора бербоут-чартера* было передано украинскому ООО «Транзит», расположенному в Одессе.

Руководство ООО «Транзит» 25 октября 1996 г. зарегистрировало теплоход в Государственном судовом реестре Украины и приобрело право эксплуатировать его под флагом Украины.

Через три дня ООО «Транзит» по указанию «TREX SHIPPING (CYPRUS) LTD» передало судно на условиях договора бербоут-чартера ирландской компании «TREX SHIPPING (IRELAND) LTD», руководителем которой является тот же Ч. Таким образом, была осуществлена параллельная регистрация иностранного судна через ООО «Транзит», которое в течение двух недель осуществляло управление и оперативный контроль за этим судном, а потом возвратило его фактическому судовладельцу за границу уже под флагом Украины. (Стоимость регистрации составляла 76 гривен).

* То есть судно было зафрахтовано (арендовано) без экипажа.

178

Международное частное npqBQ

В чем состоял смысл такой операции? (Обход закона!). В со-ответствии с п.2 Положения о порядке государственной рещс. трации иностранных судов, которые эксплуатируются на условц. ях договора бербоут-чартера субъектами предпринимательской деятельности, на время действия этого договора фрахтователь приобретает право назначать и увольнять капитана и экипаж судна так, как если бы он был судовладельцем.

Воспользовавшись этим, руководство ООО «Транзит», не имея лицензии Минтруда Украины на крюинговую деятельность, осу. ществило комплектование экипажа теплохода «Астер» через российское АО «Кубанское речное пароходство» (Еще один обход закона!).

С каждым моряком был заключен индивидуальный контракт, который по предусмотренным ям условиям труда и оплаты последнего противоречил требованиям Конвенции № 109 «О заработной плате, рабочем времени на борту судов и составе судового экипажа», а также Рекомендации 109 Генеральной конференции Международной организации труда под таким же названием. Так, ежемесячная заработная плата капитана теплохода «Астер» составляла 1100 долларов США. Причем в нее была необоснованно включена оплата 110 часов овертайма (сверхурочных работ) и отпуска. Размер базовой ставки матроса I класса равнялся 300, боцмана — 320, моториста 360, старшего помощника — 700 долларов США.

Анализ деятельности крюингових компаний (а только в Одессе их насчитывается более 70), которые являются посредниками между иностранными судовладельцами и украинскими моряками во время трудоустройства последних, свидетельствует о том, что ставки, предложенные ООО «Транзит», были втрое меньше, чем в иных компаниях.

Таким образом, благодаря эксплуатации судна под флагом Украины судовладелец «TREX SHIPPING (CYPRUS) LTD» «сэкономил» на украинско-российских моряках значительные средства1.

В США, Австрии, Швеции и в ряде других стран установлены ежегодные квоты на въезд иностранцев, в том числе и для лиц, специально приезжающих для работы в соответствующей стране. В этой связи важное значение приобретает заключение Украиной межправительственных соглашения о предоставлении нашим гражданам определенных квот пр" трудоустройстве за рубежом и разрешении других вопросов! связанных с этим трудоустройством. Такие соглашения заключены Украиной с Чешской Республикой (уже

Трудовые отношений

179

1 Прусс В. Деяк! проблеми паралельнсп рееотрацй щоземних Право Укра&ш.— 1999.— J* 7.— С.126, 134.

давшееся соглашение от 21.03.96 г.), со Словацкой Республикой — Соглашение о взаимном трудоустройстве граждан от 07.03.97 г.

Например, в ст. 4 Соглашения с Чешской Республикой сказано: «Для реализации этого Соглашения уполномоченные органы подписывают протокол, в котором определяется предельное количество граждан, которые трудоустраиваются на соответствующий календарный год в зависимости от ситуации на рынке труда, а также, в случае необходимости, иные возможные вопросы, связанные со взаимным трудоустройством» .

На основании украинско-чешского, украинско-словацкого соглашений, а также Соглашений о трудоустройстве и социальной защите граждан с Молдовой (1993 г.), Арменией (1995 г.), Белоруссией (1995 г.), Вьетнамом (1996 г.) украинские работники могут осуществлять трудовую деятельность на территории иностранного государства в двух случаях:

1) на основе трудового договора (контракта), заключенного между работодателем и работником на определенный срок;

2) на основе договора, заключенного между субъектами хозяйственной деятельности обеих стран, целью которого является выполнение определенного объема работ либо услуг на территории страны трудоустройства.

Наиболее жесткие условия сформулированы в украинско-вьетнамском соглашении, ч.З ст.4 которого предусматривает, что «на работу на предприятия, в учреждения, организации Стороны трудоустройства принимаются Работники в возрасте от 18 до 40 лет (исключение могут составить высококвалифицированные специалисты)». В абз.2 ч.2 ст.5 говорится, что если у Работника в течение четырех месяцев после прибытия на территорию Стороны трудоустройства будет обнаружено заболевание, которое не разрешает осуществлять трудовую Деятельность либо представляет угрозу для здоровья окружающих, он подлежит возвращению на родину за счет предприятия, учреждения, организации Стороны направления либо за свой собственный счет (при индивидуальном Контракте)». В то же время «Работник может пригласить на период работы На территории Стороны трудоустройства членов своей семьи При условиях, что он может создать нормальные условия для Их проживания. В состав членов семьи включаются жена (муж), дети до 18 лет» (там же, ч.6 ст.4).

180

Международное частное прЧШо        Трудовые отношения

181

В соответствии с другим международным договором -^ Соглашением стран СНГ от 15.04.94 г. «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудд. ЩИхся-мигрантов» — численность работников, которых при. нимают, определяется на основе двусторонних соглашений (ч.2 ст.З). Согласно ч.1 ст.4 этого же Соглашения «каждая из Сторон признает (без легализации) дипломы, свидетельства °б образовании, соответствующие документы о предоставлении звания, разряда, квалификации и иные необходимые ддя осуществления трудовой деятельности документы и заверенный в установленном на территории Стороны выезда порядке перевод их на государственный язык Стороны трудоустройства либо на русский язык.

К сожалению, Украина не является участницей многих ДРУгих договоров в области трудоустройства. Права украинских граждан-мигрантев в области трудоустройства были бы лучше защищены, если бы Украина, например, ратифицировала:

Конвенцию МОТ № 97 «О трудящихся мигрантах» (1949 г.);

Конвенцию МОТ № 118 «О равноправии граждан страны, иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения» (1962 г.);

Конвенцию МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» (1975 г.);

Конвенцию МОТ № 157 «Об установлении международной системы сохранения прав в области социального обеспечения» (1982 г.) и многие другие.

"• Социальное обеспечение

Социальное обеспечение иностранцев тесно связано с ях трудовыми правами.

Во многих странах отношения по социальному обеспечении трудящихся-мигрантов регулируются международными дого-в°рами как многостороннего, так и двустороннего характера-

Так, вопросы пенсионного обеспечения в отношении Дан СНГ регулируются Соглашением о гарантиях прав Дан государств — участников СНГ в области пенсионного °беспечения от 13 марта 1992 года. В ст. 1 этого Соглашений сказано: «Пенсионное обеспечение граждан государств Участников настоящего Соглашения и членов их семей

ществляется по законодательству государства, на территории которого они проживают».

15 января 1993 года между правительствами Украины и России было заключено Временное соглашение о гарантиях прав граждан, которые работали в районах Крайнего Севера и в приравненных к ним местностях, в области пенсионного обеспечения. В соответствии с ним при назначении пенсии гражданам, которые проработали не менее 15 календарных лет в районах Крайнего Севера либо не менее 20 календарных лет в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, и которые постоянно проживают на территории Украины, часть пенсии, которая отвечает длительности трудового стажа, отработанного в указанных районах, исчисляется по нормам Российской Федерации. Данное положение распространяется на выплату пенсии в той ее части, которая соответствует длительности трудового стажа, отработанного в районах Крайнего Севера либо в приравненных к ним местностях, только начиная с 1.01.1991 г. (ст. 1).

Согласно 4.1 ст.6 Договора между Украиной и Латвийской Республикой о сотрудничестве в области социального обеспечения от 26.02.98 г. на работающих по найму лиц в области социального обеспечения распространяется, за некоторыми исключениями, законодательство Стороны, на территории которой они выполняют работу по найму, независимо от места их постоянного проживания.

Что касается украинского внутреннего законодательства, то в соответствии с ч. 2 ст.1 Закона Украины «О пенсионном обеспечении» от 6 декабря 1991 г., «проживающие в Украине иностранные граждане и лица без гражданства имеют право на пенсию наравне с гражданами Украины на условиях, предусмотренных законодательством или межгосударственными соглашениями».

•ы

Международные кредитные и расчетные отношения

183

Тема

МЕЖДУНАРОДНЫЕ КРЕДИТНЫЕ И РАСЧЕТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

ПЛАН:     1. Общие положения.

2. Валютное законодательство Украины и международные соглашения.

3. Валютное законодательство зарубежных стран.

4. Международные расчеты и кредитование во взаимоотношениях украинских организаций с фирмами и организациями иностранных государств.

5. Международные неторговые расчеты.

1. Общие положения

В западной научной литературе отмечается, что в условиях, когда актуальные правовые проблемы валютных отношений разрабатываются недостаточно, а финансовые круги и банковская клиентура стремятся оградить валютные сделки от постороннего взгляда и обеспечить внедрение института банковской тайны, для лиц, изучающих юридические проблемы, область международных валютных правоотношений представляется экзотической и таинственной (exotic and esoteric field). Даже у тех, кто считает себя экспертом в сфере международного экономического права, знание предмета часто не выходит за рамки права международной торговли-Специалист в области права международных финансов ДоЛ' жен быть эрудитом или правовым суперменом1.

Несмотря на известную справедливость этого утверждения' представляется возможным сформулировать некоторые под*°' ды к изучению международных валютных правоотношений-

1 Альтшулер А.Б. Международное валютное право.— М.: Междунар. отношения, 1984.— С. 52.

Прежде всего, следует сказать, что международные валютные отношения (расчетные, кредитные и др.) получают свое проявление в рамках различных форм международного сотрудничества: при осуществлении внешнеэкономической деятельности, политического, научного, культурного сотрудничества и т.п. Все это, в свою очередь, определяет и разнообразие участников валютных отношений, совершающих различные валютные операции. Здесь мы встречаемся как с субъектами международного публичного права (государства в их публичном качестве, валютно-кредитные международные организации), так и с гражданско-правовыми субъектами, в том числе с «международным элементом». В то же время «международный элемент» в этой ситуации — это не только, например, иностранный гражданин. «Международный элемент» проявляет себя и в объекте валютного правоотношения (иностранная валюта, платежные документы, выписанные в иностранной валюте и т.п.), который как бы подкрепляет, «усиливает» присутствие фактора разнонациональности субъектов.

2. Валютное законодательство Украины и международные соглашения

В соответствии с п.1) ч.2 ст.92 Конституции Украины, исключительно законами Украины устанавливаются: «... основы создания и функционирования финансового, денежного, кредитного и инвестиционного рынков; статус национальной валюты, а также статус иностранных валют на территории Украины; порядок образования и погашения государственного внутреннего и внешнего долга; порядок выпуска и обращения государственных ценных бумаг, их виды и типы».

Основным законодательным актом в области валютных операций в Украине является Декрет Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного Контроля» от 19.02.93 г.

Он определяет общие принципы валютного регулирования, Полномочия государственных органов и функции банков и других кредитно-финансовых учреждений Украины в регулировании валютных операций, права и обязанности субъектов валютных отношений, порядок осуществления валютного Контроля, ответственность за нарушение валютного законодательства.

184

Международное частное

Международные кредитные и расчетные отношения

186

Под валютными операциями в соответствии с этим понимаются:

операции, связанные с переходом права собственности на валютные ценности, за исключением операций, осуществляемых Между резидентами в валюте Украины;

операции, связанные с использованием валютных ценностей в международном обращении в качестве средства платежа, с передачей задолженностей и других обязательств, пред, метом Которых являются валютные ценности;

Операцди ? связанные с ввозом, переводом и пересылкой на территорию Украины и вывозом, переводом и пересылкой за ее пределы валютных ценностей (п.2 ст.1).

Особые полномочия в сфере валютного регулирования возложены на Национальный банк Украины. Он издает в пределах, Цредусмотренных вышеуказанным Декретом, обязательные для исполнения нормативные акты по осуществлению операции на валютном рынке Украины (абз.6 п.1 ст.11 Дек-Рета)> является главным органом валютного контроля за выполнением валютных операций с участием резидентов и нерезидентов (там же, п.1 ст.12, п.1 ст.13).

Согласно п. 5 ст.1 Декрета под «резидентами» понимаются:

физические лица (граждане Украины, иностранные граждане, лица без гражданства), имеющие постоянное место жительства на территории Украины, в том числе временно находящиеся за границей;

юридические лица, субъекты предпринимательской деятельности, не имеющие статуса юридического лица (филиалы, представительства и т.д.), с местонахождением на территории Украины, осуществляющие свою деятельность на основании законов Украины;

Дипломатические, консульские, торговые и другие официальные представительства Украины за границей, обладающие иммунитетом и дипломатическими привилегиями, а также филиалы и представительства предприятий и организации Украины за границей, не осуществляющие предпринимательскую Деятельность.

"" ^-президентам согласно п.6 этой же статьи относятся'

физические лица (иностранные граждане, граждане Украины, лица без гражданства), имеющие постоянное место Жительства за пределами Украины, в том числе те, которые вре' менно пребывают на территории Украины;

юридические лица, субъекты предпринимательской Я6*1' тельности, не имеющие статуса юридического лица (филиалы» представительства и т.п.), с местонахождением за пределам11

Украины, которые созданы и действуют в соответствии с законодательством иностранного государства, в том числе юридические лица и иные субъекты предпринимательской деятельности с участием юридических лиц и иных субъектов предпринимательской деятельности Украины;

расположенные на территории Украины иностранные дипломатические, консульские, торговые и иные официальные представительства, международные организации и их филиалы, обладающие иммунитетом и дипломатическими привилегиями, а также представительства иных организаций и фирм, которые не осуществляют предпринимательскую деятельность на основании законов Украины.

Нетрудно заметить, что в сфере осуществления валютных операций для определения статуса украинский закон применяет принцип домицилия (не составляют исключения дипломатические и иные представительства, пользующиеся иммунитетом: в отношении их действует экстерриториальный подход). Международной практикой выработан ряд организационных систем платежных и кредитных отношений, а именно: расчеты и кредитование по межгосударственным соглашениям (например, по клирингу* или в свободно конвертируемой валюте); при отсутствии межгосударственной договоренности — расчеты и кредитование на основании банковских корреспондентских соглашений.

Так, в соответствии со ст. 5 Соглашения между Украиной и Австрийской Республикой о двусторонних торгово-экономических связях от 31.08.93 г. расчеты и платежи между Украиной и Австрийской Республикой будут осуществляться в свободно конвертируемой валюте в соответствии с действующим в каждом из государств законодательством.

Другой пример. Как сообщается в телеграмме НБУ от 04.08.99 г. № 13-120/1363-6638 вступило в силу Соглашение между Национальным банком Республики Беларусь и Национальным банком Украины об организации расчетов.

Согласно ему расчеты и платежи между хозяйствующими субъектами (юридическими и физическими лицами) этих стран осуществляются в их национальных валютах, в валютах стран СНГ, Балтии, а также в валютах третьих стран в соответствии с законодательством, действующим на территории Республики Беларусь и Украины.

" * Клиринг — это система безналичных расчетов за товары, услуги, ценные бумаги, основанная на взаимном зачете встречных требований и обязательств. Бывает внутренний межбанковский клиринг и международный клиринг. Обычно клиринговые валюты (расчетный доллар, расчетный рубль, индийская рупия) не обмениваются на соответствующую национальную валюту.

186

Международно» частное прч>в         (Международные кредитные и расчетные отношения

187

ри осУЩествдении внешнеэкономической деятельности расчеты (платежа) осуществляются через корреспондентские счета Уполномочеааых банков Республики Беларусь, которые получили генерадьную лицензию Национального банка Р^ пуолики Ьеларусц и Украины, которые получили лицензию национального баака Украины на право проведения опепа цш.:с валютными ценностями. ? орреспондентские счета уполномоченных банков Респуб-еларусь и Украины, открытые один у другого согласно межбанковскому Соглашению от 14.02.95 г., сохраняются.

асчеты по Межправительственным соглашениям осуще-вляются через специально обусловленные в этих соглашениях Уполномоченные банки.

пуб!гаЦИОБ аЛЬНЫЙ банк Украины и Национальный банк Рее-У едарус{, не несут ответственности в отношении уре-гу    рования взаимных обязательств уполномоченных банков гарантируют сбалансированности сальдо по платежам, операггиям  которые осуществлены через уполномоченные банки1                                                            г     л

римерами Унификации правовых норм, касающихся сфе-р      ал   тных отношений, являются также международные ° Век°елях и чеках, создание в рамках деятельности парижской Международной торговой палаты (МТП) унифицированных Правил и обычаев для документарных аккре-

сУДаРственных соглашениях устанавливаются об-щ   ' принципы Расчетов, а в самих контрактах эти условия

формулируются к

ч- if   з     и^«лся более детально.

°ЕОе ^егУлиР°вание международных расчетов вли-Исте1Чатизированные унифицированные банковс-ычаи и обыкновения (нормы международной банковской практики).

3« ВОЛЮТНАА а .**

** законодательство зарубежных стран

отрим Кратко некоторые положения действующего

R ГПТ^ЫХ Ст^анах регулирования валютных отношений-

в этоЛ области важное значение имеют положения

Р    ного торгового кодекса. Его разработка финанси-

Р в осн°йном банками: из десяти разделов кодекса

епосредственно связаны с их деятельностью, и этот

.—16 верес.—   С.10.

акт не случайно называют «кодексом банкиров». Отношения, касающиеся банковских операций, урегулированы в кодексе весьма детально.

В США издан также ряд законодательных актов о деятельности на территории страны иностранных банков. К ним относятся законы 1978 г. о международной банковской деятельности и о контроле за операциями финансовых учреждений. Этими законами регулируются получение разрешения иностранным банком на осуществление в США банковских операций, на открытие отделения (филиала) или агентства, виды разрешаемых операций, требования в отношении хранения своих резервов на беспроцентных счетах в банках США. Вопрос об этих «резервных требованиях» получил детальную регламентацию в федеральном законе о контроле за денежным обращением, вступившим в силу 13 ноября 1980 г.

Среди законодательных актов Англии следует обратить внимание на Закон о банковской деятельности, вступивший в силу 1 октября 1979 г. Он определяет порядок получения (подтверждения) лицензий на производство банковских операций, виды разрешаемых определенным банкам сделок в фунтах стерлингов и в иностранной валюте, размер капитала учреждаемого банка, порядок управления банком.

В ФРГ отношения валютного характера регулируются нормами Германского гражданского уложения и Германского торгового уложения, других нормативных актов.

В Японии регулирование сделок с валютными ценностями осуществляется на основе Закона о валютном контроле и контроле за внешней торговлей 1949 г. (с последующими изменениями).

4. Международные расчеты и кредитование

во взаимоотношениях украинских организаций с фирмами и организациями иностранных государств

Под международными расчетами понимают систему организации и регулирования платежей в сфере международных экономических отношений, субъектами которых являются банки, экспортеры и импортеры1.

Основными формами международных расчетов являются аккредитив, инкассо, авансы и открытый счет, а технически

1 Ющенко В.А., Мпценко B.I. Валютне регулювання: Навч. пос!б. — К.: Т-во «Знания», КОО, 1999.— С.204.

188

Международное частно* право Международны» кредитные м расчетные отношения

189

они °бесцечиваются банковскими телеграфными и почтовьь ми переводами, чеками и векселями.

АккРедитивом (documentary credit, DC) называют обязательство банка, выданное им по поручению клиента-импор. тера, осуществить платеж в пользу экспортера (акцептовать его тратты) либо обеспечить платеж (акцепт тратт) другим анком в пределах определенных сумм и обусловленного срока против документов, приведенных в аккредитиве.

^пользование аккредитивов для международных расчетов регдаментируется «Унифицированными правилами и обы-чая*™ Аля документарных аккредитивов» (Uniform Customs and Ргасцсе For Documentary Credit — UCPDC), разработанными Международной торговой палатой (публикация № 500,

редакция 1993 г.), к которым присоединились более 160 стран мира.

исходят из принципа независимости аккредити-Ва oT-.f 1°^ого основного контракта или соглашения. Согласно ст- Унифицированных правил аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-родаяса или иного договора, на котором он может быть основан, а банки ни в коей мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если какая-либо ссылка на такой Договор включена в аккредитив.

у инфицированные правила определяют виды аккредити-в» типы аккредитивов (все аккредитивы должны ясно указывать На то> как они исполняются: путем платежа по предъявлении, платежа с рассрочкой, акцепта или негоциации), °базательства и ответственность, включая условия форс-мажора, документы, представляемые по аккредитиву (коносаменты, накладные, транспортные документы на смешанные, автодорожную и железнодорожную перевозки, авиатранспортные Документы и др.).

° казкдый документарный аккредитив обязательно включается оговорка, что Правила являются неотъемлемой составной частью такого аккредитива.

иРйменение документарного аккредитива — достаточно сложней процесс, связанный с коллизионными проблемами-а^, украинские контрагенты часто выбирают в качестве ПОДТВеРлкдающего банка* иностранный банк, при этом следУ' ет отметить, что при возникновении каких-либо спорных случаев по платежу местонахождение подтверждающего банка

"°Дтверждающий банк — банк, который несет твердое обязательство В° те Аккредитива, даже при отсутствии средств у импортера.

будет местом судопроизводства, где применяется местное право. При неподтвержденном аккредитиве определяющим моментом для выбора места судопроизводства является местонахождение банка, открывшего аккредитив.

Распространенной формой расчетов являются инкассовые операции. Инкассо — это поручение экспортера своему банку получить от импортера (плательщика, должника) определенную сумму денег либо подтверждение (акцепт) того, что эта сумма будет оплачена в обусловленные сроки.

Использование инкассовой формы расчетов регулируется Унифицированными правилами по инкассо, разработанными Международной торговой палатой (редакция 1995 г., публикация № 322).

Согласно Унифицированным правилам по инкассо эта операция осуществляется банками в форме инкассового поручения с документами для получения платежа или акцепта, передачи документов против платежа или акцепта либо передачи документов на других условиях. Под документами понимаются финансовые документы (векселя, чеки, иные подобные документы, используемые для получения платежа деньгами и/или коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные, товарораспорядительные и др.).

Недостатками использования инкассовой формы расчетов могут быть достаточно продолжительный период до момента получения платежа, а также неурегулированность некоторых валютных вопросов в отдельных странах, вследствие чего у плательщика может не быть разрешения на перевод средств своему заграничному партнеру либо будет ограничен доступ к приобретению необходимых сумм валюты (такую ситуацию мы могли наблюдать осенью 1998 г.). Однако такие вопросы заранее выясняются, и принимается соответствующее решение еще на стадии подготовки к заключению соглашения. Широкое распространение в области кредитно-расчетных отношений получили такие ценные бумаги, как вексель и чек. Все страны мира имеют свое национальное законодательство о векселях и чеках. Действующие в настоящее время вексельные и чековые законы можно объединить в две основные группы:

1) законодательство стран — участниц Женевских вексельных и чековых конвенций и

2) законодательство системы англо-американского права. Указанные две группы имеют некоторое сходство, что в целом определяется функциями векселя и чека как оборотных

190

частное i

кредитные и расчетные

191

а    —- —— •   ^ДНйКО  •ivj.t^./xb^j' дшаи uw»—   -•/

j& Это затрудняет обращение векселя и .^ИХП сфере. Различия касаются, например ^ ками> V>PMy этих документов,вопросов, свда          ад    °Р-ДРУгич ограничивающими ответственност                      * ворок   Участников вексельного обращения, «н                "j.

Ж^ ДР"

Разны*^евская конвенция 1930г.,устан; на Ве1^ закон о переводном и простом ве        ^.^^^ право^ельном законодательстве стран Р°М    унифик     ? вексе>и системы. Она позволила «*УЩ**"Континенте Но и в немного права не только на европеиско       . д

6 Которых странах Азии, Африки и Латив  ^ цийс^оля 1999г. Украина присоединил^^ ц R КоЙВеГчетом оговорок, обусловленных пря«°*    0 р og гулир>ии> а также к Женевской конвенции ых ^ седях^вании некоторых коллизий законов °    'ии 1930 г о гер6« простых векселях и к Женевской ко         е„ д пр?>

стых ^>вом сборе в отношении переводим*

Вм, екселей • страны common law к ^сте с тем США, Великобритания, иные г

Ог *>тим конвенциям не ирясоадннядясь- ^ побуждатъ к вов^аяи^нный характер унификации не MO,, унифика

Циа B»JM Шагам по более широкой межДУ" * jgijciITPAJI был р^ксельного законодательства. Усилия ^ ^ I9gg ^ одобр>3Работан и Генеральной Ассамблее водных вексе^н пРоект Конвенции о ме«ДУнаР°^ Додписанная 30 ИЮ>Х « международных простых вексел» • R настод щему^я 1990 г. Советским Союзом, эта&°нвв

у^ ^времени в силу не вступила. чеКОВого обраш,е-ниа р^Фикация правового регулйРоваЯИ;пЯвеНциях 1931 г. (УКра>ализована в Женевских чековых конвв ц

Во\ша Не участвует). расчетах ре-гулирО1?001'1 применения чеков в междувар°« украины Так> Поста^ются в отдельных нормативных «я' гистрир0ваво вМвд новдением № 174 от 06.04^99 ^gP «Врежете Украины 24.04.99г. № 25 /^J дам из.за РУбеяс.ЧеннЬ1е правила получения валюты "

Ос^а в евР° и по чекам в евро». импортным операциям ХУЩествление расчетов по экспортво-и                     осу. ществ   регулируется в Украине Инструкцией ^^^^^^ портн>лени:я расчетов в иностранной вал»™     платежей илй ^ ым операциям на условиях отстрочи»

„оставок, Утвержденной приказом Национального банка Ук-аины 12.06 94 г  № 5 с изменениями и дополнениями № /и от 22.05.95

22.05.95 г.

Согласно действующему законодательству все международные расчеты, связанные с экспортом и импортом товаров, предоставлением услуг и иными коммерческими сделками, осуществляются резидентами Украины (юридическими и физическими лицами, зарегистрированными в качестве пРеДпР«-нимателеЙ) только через уполномоченные банки, имеющие лицензию Национального банка Украины на осуществление валютных операций. ,            „в„„0 Выбор конкретной иностранной валюты и формы расчетов по внешнеторговому контракту определяется по согласию сторон и фиксируется в условиях контракта.                Vwnjw В зависимости от состояния платежного баланса Украины Национальным банком Украины могут корригироваться формы расчетов с отдельными странами. Так, с 4 нояЬря !»УО i -в связи с финансовым кризисом Национальный банк Украины постановлением № 381 от 21 сентября 1998 г. устано вил, что предыдущая (авансовая) оплата по импортным договорам (контрактам) резидентов, за некоторыми исключения^ ми, не должна превышать 20 процентов от стоимости договора (контракта) при условии, что указанная сумма не превышает 100 тыс. ДолларОВ США (либо эквивалент этой суммы в, дю той валюте). Если авансовый платеж превышает w    v "> тов от стоимости договора (контракта) либо Указа™^^ЫШ^ сумму, перечисление средств может быть осуществлено по согласованию с Национальным банком Украины.

Порядок получения кредитов в иностранной валюте от иностранных кредиторов

В отличие от векселя, чека, аккредитива и инкассо  применяемые в сфере международного кредита °Р*™™?%™?? формы (банковская депозитная сделка как форма кредитова ния, предоставление кредита в форме «кредитной.яинии» и ДР.) не являются объектом юридической регламентации (как международной, так и национально-правовой), отношениях при применении таких форм крепи-"-ронамиучитываются сложившиеся «неписаные

Щепринятая международная практика), ко™Р"е состав.

в соответствующее соглашение (сделку) и становятся состав

ной частью соглашения.

196

Международное частное пр<цо

Рассмотрение споров • судебном порядке. Нотариальные действия      197

если по украинскому праву она рассматривается как норма материального гражданского права.

Характерный пример: английские сроки исковой давности при наличии отсылки к английскому праву применялись советским судом или арбитражем, несмотря на то, что весь институт давности по праву Англии отнесен к процессу.

Обычно к международному гражданскому процессу относят следующие вопросы: 1) определение подсудности в отно шении дел, возникающих по гражданским, семейным и тру довым правоотношениям с иностранным, или международ, ным, элементом; 2) процессуальное положение иностранны; граждан и иностранных юридических лиц в суде; 3) проц( суальное положение иностранного государства и его дипломатических и консульских представителей; 4) установление содержания иностранного права; 5) обращение к иностранным судам с поручениями о вручении документов и выполнении отдельных процессуальных действий и исполнение поручений иностранных судов; 6) признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений; 7) совершение нотариальных действий; 8) рассмотрение споров в порядке арбитража; 9) признание иностранных арбитражных соглашений; 10) принудительное исполнение решений иностранного арбитража.

(Последние три вопроса из-за своей специфики рассматриваются в теме 16.) к

ГУ,

2. Определение подсудности ц 1- Международная подсудность

В МЧП под международной подсудностью понимается компетенция судов данного государства по разрешению гражданских дел с иностранным элементом. Например, надо решить, может ли суд страны принимать к своему рассмотрению иски к ответчикам, не имеющим в этой стране местожительства, может ли суд рассматривать дело о расторжении брака между иностранцами или между отечественным гражданином и иностранцем и т.д. Эти вопросы разрешаются с помощью норм законодательства данного государства и международных соглашений.

Определение подсудности следует отличать от определения права, подлежащего применению к правоотношений с иностранным элементом.

Известны три основные системы определения подсудности:

1) по признаку гражданства сторон спора. Чтобы суд какого-либо государства (например, во Франции) признал себя компетентным рассматривать дело, достаточно, чтобы спор касался сделки, заключенной гражданином этого государства (независимо от места ее заключения). В соответствии с французским гражданским кодексом, «иностранец, даже не находящийся во Франции, может быть вызван во французский суд для выполнения обязательств, заключенных им во Франции и с французом; он может быть привлечен к французскому суду по обязательствам, заключенным им в иностранном государстве с французом» (ст. 14). И далее: «Француз может быть привлечен к французскому суду по обязательствам, заключенным им в иностранном государстве с иностранцем» (ст. 15).

Таким образом, эта система замыкается на государственной принадлежности или национальности граждан или юридических лиц. Это регулирование рассматривается как привилегия для французских граждан и организаций; они могут с правовым основанием отказаться от него путем договорного соглашения. Французские суды всегда обладают юрисдикцией, если только истец — французский гражданин, — даже в том случае, если ответчик — иностранец, который не имеет во Франции ни домицилия, ни постоянного пребывания, ни временного присутствия. Если иностранец хочет предъявить иск к французскому гражданину, ответчик всегда может потребовать, чтобы этот иск был предъявлен во французском суде-

Итальянское право также предусматривает подобные привилегии для своих граждан и юридических лиц. Правда, по статье 2 гражданского процессуального кодекса выбор иностранного суда сторонами принципиально невозможен, если одна из сторон является итальянцем или итальянским юридическим лицом. Это не означает, что в международном экономическом общении не существует подобных соглашений, однако решения по таким процессам не допускаются к исполнению в Италии. Шансы на успех относительно признания и исполнения решений иностранных судов в Италии существуют в случае, если решение вынес иностранный суд с конкурирующей международной (факультативной) компетенцией;

Международно* частно* пра>ъН  Рясамятрени* споров в судебном порядке. Нотариальные действия      199

190

.

i распространения правил внутренней террито

А подсудности — по такой системе определяется под.1

например, по делам с иностранным элементов

в фУ ' ,,ризнаку «присутствия» ответчика, которое толку •"     "\ широко, подсудность определяется, например, в R<

^а законов Великобритании не связывает юрисдвдЦ ,с резиденцией сторон, местом заключения договор iff*      лм недозволенного действия. Она ставит в целс

' *•    МвС * --                                                                        —"

\v- дцию в зависимость от того, чтобы ответчику в судеб-^е ^е лично был предъявлен иск или повестка в суд. и* Оечь при этом о своем гражданине или иностранце, ,01ли *

,0>

гве*1

мало роли, как и вопрос, проживает ли иностран-здесь постоянно или находится лишь несколь-

*

.0ое регулирование международной компетенции 3 tfix штатах США также исходит из подобных пред-

ТЪР

в том

с*ого

**

хонодательству бывших союзных республик, Украины, общим правилом определения подсудности л предъявление иска в суде по месту жительства от-[%*. По спорам между физическими лицами, прожива-"ав различных странах СНГ, иски, как общее правило, И л#ются в стране, где ответчик имеет место жительства, 1Б юридическим лицам предъявляются в суды страны, ^ории которой находится орган управления юриди-Р ^яца, его представительство либо филиал (п.1 ст.20 г{1и «О правовой помощи и правовых отношениях по , семейным и уголовным делам» от 22 января . В соответствии с заключенным странами СНГ 1993 г. Соглашением о порядке разрешения споров, х с осуществлением хозяйственной деятельности, по

?того правила существуют исключения. См., например: Чешир Дж-> _' С-23.

ttoffi        rtiecTBjioT также специальные правила о подсудности, возможность ** Су^варИВается ст.424(1) ГПК Украины («Подсудность судам Украя-т"Р*1Х °айеких Лел по спорам, в которых принимают участие иностранны6 к   (.р»жд дица без гражданства, иностранные предприятия и организация, н      хане, дпорам, в которых хотя бы одна из сторон проживает за границей* п°(;я законодательством Украины»). Так, согласно ч.б ст.197 КоВС '   <дела о расторжении брака по заявлению граждан Украины, прожЯ-' л& пределов Украины, могут рассматриваться в судах Украины 0° 'Верховного Суда Украины».

с двумя оговорками.

общему правилу истец должен обращаться с иском в суд по месту нахождения или месту жительства ответчика (п. а) ч.1 ст. 4).

Независимо от систем определения подсудности последняя определяется

1) либо по закону,

2) либо по договоренности сторон.

2, Международная компетенция по закону

Существует два вида такой компетенции:

а) исключительная компетенция;

б) одновременное существование нескольких факультативных (не исключительных) компетенции собственных и иностранных судов.

Рассмотрим их более детально:

а) собственная исключительная международная компетенция существует, например, в отношении таких дел по спорам, которые касаются земельных участков и зданий в своей стране. Например, из нормы ст.130 ГПК Украины вытекает, что исключительно украинским судам подсудны дела по искам о праве на строение, об установлении порядка пользования земельным участком, если строение или земельный участок находится в Украине (ч.1, ч.2).

Особое место среди норм, определяющих подсудность в МЧП, занимает «право европейского сообщества». Его особенность состоит в том, что здесь толкование призван осуществлять один орган — Суд сообщества. Кроме того, согласно протоколу от 3 июля 1974 г., этот суд признан компетентным осуществлять толкование Европейского соглашения 1969 г. о взаимном признании обществ и юридических лиц и Соглашения 1969 г. о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

б) несколько факультативных международных (не исключительных) компетенции возникают, например, когда истец имеет свою резиденцию в стране А, ответчик — в стране В, а в стране С — откредитованную во внешнеторговом банке сумму. Здесь одновременно компетентны суды стран А, В и С. Другой пример. Ст. 126 ГПК Украины предусматривает, что иск к ответчику, не имеющему в Украине местожительства, может быть предъявлен по местонахождению его имущества или по последнему известному месту его жительства в Украине (ч. 7).

2ОО

Международное частное

I

npojf

3. Договорное установление подсудности

Договорное установление подсудности возможно в форме либо пророгационного (дерогационного), либо арбитражного соглашения.

Соглашение о подсудности является договорным соглашением выступающих в процессе сторон о выборе точно определенной юрисдикции из множества возможных или о выборе вообще не данной, однако не исключаемой компетенции. Оно позволяет обойти трудности, проистекающие из одновременного существования международных компетенции судов многих государств, которые зачастую заранее нельзя полностью уяснить. Договорное установление подсудности — результат соглашения сторон, имеющего целью в случае спора прибегнуть к юрисдикции иного государства, нежели то, на которое указывают нормы о подсудности.

Соглашения в пользу суда в своей стране обозначаются как пророгация. Они преследуют двоякую цель:

обоснование юрисдикции суда определенной страны; определение местного компетентного суда. Иными словами, следует учитывать, что подобными соглашениями нельзя изменить вещественную или функциональную компетенцию судов.

Помимо пророгации, существует дерогация — соглашения в пользу иностранной юрисдикции.

Интересы истца заключаются в том, чтобы предъявить иск в суде той страны, где он может разумно рассчитывать на принудительное исполнение решения, которого он надеется добиться. Совершенно очевидно, что это не всегда будет страна, гражданином которой является ответчик. Немец, покинувший Германию и поселившийся в США, может не иметь в Германии никакого имущества и быть, вероятно, более уязвимым в США. Таким образом, юрисдикция будет предоставлена судам той страны, в которой ответчик обычно пребывает или в которой он хотя и не пребывает, но имеет какую-либо собственность, на которую кредитор мог бы наложить взыскание-В области торгового мореплавания ч.2 ст.8 Кодекса торгового мореплавания Украины допускает договорную подсудность по всем имущественным спорам, в которых участвует иностранное юридическое или физическое лицо.

Соглашения или оговорки о подсудности содержатся в текстах договоров, договоров-образцов и общих условий сдело*1 если они вообще не исключают судебный путь и предпочита ют разрешение спорных вопросов путем арбитража.

Рассмотрение споров в судебном порядке. Нотариальные действия      201

Подчинение юрисдикции может быть точно выражено или же подразумеваться. Так, истец подчиняется юрисдикции суда на рассмотрение предъявленного к нему встречного иска, если существует какая-либо связь между его претензией и этим встречным иском.

3. Право на судебную защиту и гражданские процессуальные права иностранцев в Украине

Согласно ч. 1 ст. 26 Конституции Украины «иностранцы и лица без гражданства, находящиеся в Украине на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Украины,— за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами Украины».

Национальный режим предоставляется иностранцам и ст. 22 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев» от 4 февраля 1994 г.: «Иностранцы имеют право на обращение в суд и в другие государственные органы для защиты их личных, имущественных и иных прав. В судопроизводстве иностранцы как участники процесса пользуются такими же процессуальными правами, что и граждане Украины.

Иностранные граждане имеют право обращаться в суды Украины и пользоваться гражданскими процессуальными правами наравне с гражданами Украины, говорится в ч, 1 ст. 423 ГПК Украины.

Право обращаться в суд и пользоваться гражданскими процессуальными правами наравне с украинскими гражданами предоставлено и лицам без гражданства (там же, ст. 424). Предоставление национального режима в области гражданского судопроизводства украинский закон не связывает с проживанием иностранца или лица без гражданства в Украине.

Нет каких-то ограничений или условий, выполнение которых необходимо для обращения иностранца в суд. Между тем процессуальному законодательству ряда государств известно правило, согласно которому при предъявлении иска иностранец-истец должен внести денежный залог в обеспечение судебных расходов, которые может понести ответчик, если истцу будет отказано в иске.

Согласно ч.1 ст. 17 Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г., «от граждан одного из Договаривающихся государств, имеющих место жительства в одном из

202

Международно* частное про<0         Рассмотрение споров в судебном порядке. Нотариальные действия      203

этих государств и выступающих в судах другого из этих государств в качестве истцов или третьих лиц, не может быть потребовано никакого залога или обеспечения в какой бы то ни было форме на основании того, что они являются иност. ранцами или не имеют постоянного или временного места жительства в данной стране»*.

К сожалению, как уже было сказано в теме 2, Украина не является участницей этой конвенции.

В письме посла Турции в Украине Аджара Гермена президенту страховой компании «Пан Юкрейн» от 15.07.97г. по случаю пожара в турецкой гостинице «Тозбей» говорится: «Со ссылкой на Ваше письмо относительно криминального дела, открытого против хозяина гостиницы «Тозбей» в связи с пожаром, который произошел в его гостинице и привел к гибели 17 украинских граждан... Когда это событие произошло, турецкие власти сделали все от них зависящее, чтобы помочь пострадавшим и их семьям. В связи с этим я хотел бы отметить, что турецкие власти изучали возможность освобождения семей пострадавших от уплаты судебной пошлины, которую нужно вносить при открытии дел, связанных с возмещением материальных убытков. Согласно результатам такого исследования выяснилось, что Украина еще не присоединилась к Гаагской конвенции 1954 года относительно юридических процедур, где отмечено, что граждане государств, подписавших эту конвенцию, могут быть освобождены от уплаты судебной! пошлины»**.

В этом случае, однако, и Украина не связана международ-1 ным обязательством освобождения турецких граждан, выс-| тупающих в судах Украины в качестве истцов или третьих лиц, от залога или обеспечения в какой бы то ни было форме.1 В то же время применить залог judicatum к турецким гражН данам невозможно из-за отсутствия в Украине соответству-| ющих гражданско-процессуальных норм.

4. Процессуальное положение иностранного государства

1. Иностранное государство обладает судебным иммунитетом. Напомним, что под судебным иммунитетом понимается

* Речь идет о залоге judicatum. ** Вечерний Харьков.— 1997.— 17 июля.

изъятие одного государства из-под юрисдикции другого государства. Иностранное государство не может быть привлечено к суду в качестве ответчика без его согласия. Основанием этого правила являются принцип суверенитета и принцип суверенного равенства государств.

В законодательстве различных государств существуют специальные процедуры подтверждения государством своего судебного иммунитета.

В США (по Закону об иммунитете иностранных государств от 21 октября 1976 г.) заявление об иммунитете должно быть сделано в суде; Государственный департамент может участвовать в процессе от имени правительства, если суд, по его мнению, неправильно толкует закон. В Великобритании заявление об иммунитете может быть сделано в суде непосредственно представителем иностранного государства. Суд вправе обратиться по этому вопросу в министерство иностранных дел, причем полученные от него сведения для суда обязательны. Во Франции и в ряде других стран заявление об иммунитете делается в соответствии с правилами гражданского процессуального законодательства.

При постановке в суде вопроса об иммунитете учитывается практика, сложившаяся в том государстве, где предъявлен иск или наложен арест. Суды ФРГ, США, Великобритании, Австрии, Швейцарии, Италии и ряда других стран предоставляют иммунитет лишь в тех случаях, когда речь идет о действиях государства публично-правового характера.

Принцип иммунитета не следует принимать как «отказ в правосудии». Иск к государству может быть предъявлен в его собственных судах, а в судах другой страны — лишь с его согласия. Если же такого согласия дано не было, истец может обратиться к собственному государству, для того чтобы последнее вступило в дипломатические переговоры с иностранным государством. Однако чаще всего при заключении контракта с государством или его органом в контракт включается арбитражная оговорка. Она означает согласие государства на рассмотрение иска к нему в порядке арбитража.

Таким образом, претензии к государству могут иметь место, но они должны рассматриваться согласно нормам международного права, а также в соответствии с предусмотренными в случаях такого рода условиями рассмотрения споров.

2. Согласно ч. 1 ст. 425 ГПК Украины «предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находя-

204

Международное частное пр«Яо Рассмотрение споров в судебном порядке. Нотариальные действия      205

щееся в Украине, могут быть допущены лишь с согласия ком-патентных органов соответствующего государства».

В тех случаях, когда в иностранном государстве не обеспечивается Украине, ее имуществу или представителям Украины такая же судебная неприкосновенность, какая обеспечивается иностранным государствам, их имуществу или представителям иностранных государств в Украине, Кабинетом Министров Украины или иным управомочным органом жет быть предписано в отношении этого государства, его щества либо представителя этого государства применение ветных мер (там же, ч. 3).

3. В особом положении находятся также лица, входящие в состав персонала дипломатических и консульских представительств, а также сотрудники международных организаций. Положение о дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств в Украине, утвержденное Указом Президента Украины № 198/93 от 10 июня 1993 г., предусматривает, в частности, что глава дипломатического представительства, члены дипломатического персонала, консульские должностные лица пользуются иммунитетом от гражданской (а также уголовной и административной) юрисдикции. В то же время «иммунитет от юрисдикции Украины не распространяется на случаи, когда глава дипломатического представительства и члены дипломатического персонала вступают в гражданско-правовые отношения как частные лица в связи с исками о принадлежащем им недвижимом имуществе на территории Украины, наследовании, а также в связи с исками, которые вытекают из их профессиональной или коммерческой деятельности, осуществляемой ими за пределами служебных обязанностей» (ч. 2 п. 13).

Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 года, участницей которой является Украина, устанавливает, что дипломатический иммунитет не распространяется на случаи:

а) вещных исков, относящихся к частному недвижимому имуществу, находящемуся на территории государства пребывания, если только дипломатический агент не владеет им от имени аккредитующего государства для целей представительства;

б) исков, касающихся наследования, в отношении которых дипломатический агент выступает в качестве исполнителя завещания, попечителя над наследственным имуществом, наследника или отказополучателя как частное лицо, а не от имени аккредитующего государства;

в) исков, относящихся к любой профессиональной или коммерческой деятельности, осуществляемой дипломатическим агентом в государстве пребывания за пределами своих официальных функций (ст. 31 конвенции).

5. Установление содержания иностранного права

Содержание иностранного права устанавливается в соответствии с законодательством того или иного государства.

Например, согласно ст. 200 венгерского ГПК, суд должен запросить ex officio информацию об иностранном праве, ему неизвестном, но может использовать доказательства, представленные сторонами. По польскому ГПК (ст. 1143), если возникает необходимость применения польским судом иностранного права, суд может обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить ему необходимую информацию. Он может также запросить заключение экспертов. В Югославии установление содержания иностранного закона входит в обязанность суда. Если ему иностранный закон неизвестен, он может обратиться в федеральное ведомство, но может также возложить на стороны предоставление соответствующей документации.

В ч. 2 ст. 11 ГПК Украины предусмотрено, что «суд в случаях, предусмотренных законом, применяет нормы права других государств».

Украинский суд применяет не только иностранные законы, но и обычаи и судебную практику иностранных государств в тех пределах, в каких последние признаются источниками права в этих государствах. В связи с новой редакцией статей 15 и 30 ГПК Украины содержание иностранного права, неизвестного суду, может быть установлено судом лишь по ходатайству сторон, заинтересованных в применении этого права. Для этого суд может обращаться к содействию сторон, запрашивать тексты законов иностранных государств у соответствующих украинских учреждений и научных организаций. Для получения сведений об иностранном законодательстве суды обращаются в Министерство юстиции Украины, которое при необходимости запрашивает в установленном порядке соответствующие учреждения иностранных государств. Так, согласно ч. 1 ст. 12 Договора между Украиной и Республикой Польша об оказании правовой помощи и правовым отношениям по гражданским и уголовным делам, центральные органы юстиции обоих государств предоставляют

206

Международное частное прещо         Рассмотрение споров в судебном порядке. Нотариальные действия      207

друг другу законодательные акты, в том числе по вопросам гражданского права.

Сложная проблема возникает в случае, если суду или арбитрам не удается установить содержание иностранного цра_ ва, подлежащего применению в силу отечественной коллизионной нормы или же в силу выбора права сторонами.

Судебная практика и доктрина многих стран признают в этом случае возможность применения lex fori, т.е. права суда. Так, в венгерском законе предусмотрено следующее правило: «Если содержание иностранного закона не может быть установлено, то следует применять венгерский закон» (ч.З § 5). Аналогичное правило предусмотрено швейцарским законом о МЧП (ст.16).

В Украине в случае отсутствия закона, регулирующего спорные отношения, суд применяет закон, который регулирует сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и содержания законодательства Украины (ч.З ст. 11 ГПК).

Различаются и подходы к разрешению вопроса о последствиях неправильного толкования или неправильного применения иностранного права. Во многих странах в компетенцию высших судебных органов не входит контроль за тем, как суды применяют иностранное право (например, во Франции, Бельгии, Нидерландах). В других странах (в Австрии, Италии, Греции, Польше, странах Латинской Америки, участвующих в Кодексе Бустаманте) исходят из прямо противоположного принципа.

Согласно же п.4) ч.1 ст.812 ГПК Украины основанием для! отмены решения суда в кассационном порядке является на-1 рушение либо неправильное применение норм материально-1 го либо норм процессуального права. При этом нормы мате-1 риального права считаются нарушенными либо неправильно| примененными:

1) если суд не применил закона, который необходимо было| применить;

2) если суд применил закон, который не было необходимо применять;

3) если суд неправильно истолковал закон.

6. Исполнение судебных поручений

По общему правилу, суд может выполнять процессу! альные действия лишь в пределах своего государства.

осуществления таких действий за границей требуется согласие того государства, в котором они должны быть совершены. Поэтому процессуальные действия за пределами своей страны могут быть произведены лишь в порядке судебного поручения. Особенно часто встречаются два случая, когда суду одного государства приходится обращаться за содействием к судебным органам другого государства.

Первый случай — вручение документов по просьбе суда лицам, находящимся за границей. Скажем, во Франции открывается наследство, а один из наследников проживает в Киеве. Французский суд обращается к украинскому с просьбой вручить извещение этому наследнику о слушании дела. Нужно не просто передать документы, а вручить их официальным образом, засвидетельствовать, что они получены определенным лицом и оно было ознакомлено с их содержанием.

Второй случай — выполнение отдельных процессуальных действий, и в частности допрос свидетелей, находящихся за границей. Если суд считает, что для выяснения обстоятельств по данному делу необходимо допросить свидетеля, проживающего за границей, он заранее составляет список вопросов, которые должны быть поставлены свидетелю. Допрос производится через судебные органы той страны, в которой проживает свидетель.

Таким образом, под судебным поручением понимается обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве процессуальных действий на территории этого государства.

При обращении суда одного государства к суду другого государства могут применяться четыре исторически сложившихся порядка.

Первый — непосредственное обращение суда государства А к суду государства Б.

Второй порядок — дипломатический. Он заключается в том, что суд государства А обращается к своему министерству иностранных дел, которое через свое посольство или консульство обращается в МИД государства Б с нотой. МИД государства Б направляет поручение в соответствующий суд с просьбой о его исполнении.

Третий порядок — выполнение судебных поручений в государстве Б специальным уполномоченным, назначенным судом государства А. Этот порядок был применен сначала в Англии, а затем в США. Состоит он в следующем: если суду США надо допросить свидетеля, проживающего во Франции,

208

Международное частное пр<цо

Рассмотрение споров в судебном порядке. Нотариальные действия     2О9

то американский суд назначает кого-либо из французских граждан, предварительно с ним договорившись, своим уполномоченным, который и вызывает свидетеля, допрашивает его и направляет материалы допроса в американский суд. Но этот уполномоченный не имеет права принимать какие бы то ни было принудительные меры, обеспечивающие явку свидетеля.

Четвертый порядок — выполнение судебных поручений путем передачи их центральным органам юстиции (министерствам юстиции, прокуратуре и т.п.). Суд одной страны направляет поручение центральному органу своей страны, который, в свою очередь, передает его центральному органу другой страны.

Порядок выполнения судебных поручений устанавливается в каждой стране ее внутренним законодательством и международными соглашениями. Основной многосторонней конвенцией, регулирующей порядок исполнения судебных поручений, является Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года. Конвенция допускает возможность направлять поручения из одного государства в другое как дипломатическим путем, так и путем непосредственной передачи их компетентным властям государства пребывания.

Согласно Гаагской конвенции 1965 года о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам документы передаются через центральные органы (как правило, ими являются министерства юстиции стран-участниц), что, однако, не исключает других способов передачи, причем страны-участницы обязаны использовать при этом единообразные формуляры. Порядок передачи судебных поручений предусмотрен Конвенцией о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года. Обе эти конвенции заменяют в отношениях стран-участниц соответствующие разделы Гаагской конвенции 1954 года.

Конвенция о международном доступе к правосудию 1980 года заменяет положение разделов III-VI Гаагской конвенции 1954 года. В основном эта конвенция с некоторыми изменениями воспроизводит положения Гаагской конвенции 1954 года. Наиболее существенное изменение касается порядка сношений при оказании правовой помощи. Если, к»к отмечалось выше, Гаагская конвенция 1954 года допускала возможность направлять поручения из одного государств» в другое как дипломатическим путем, так и путем непосредственной передачи их соответствующим властям, то конвенция 1980 года ввела порядок сношений судов через центральны6

органы, при котором поручения в основном должны передаваться через эти органы, а не по дипломатическим и консульским каналам, хотя каждое государство может использовать для такой передачи и эти каналы. Таким образом, Конвенция 1980 года допускает для каждого государства лишь возможность использования дипломатического порядка, но не предусматривает такой обязанности.

Украина пока не участвует ни в одной из приведенных выше в данном разделе конвенций.

СССР в свое время заключил двусторонние соглашения об исполнении судебных поручений с США (1935 г.), Францией (1936 г.), Бельгией (1945-1946 гг.), ФРГ (1956-1957 гг.). Взаимное исполнение судебных поручений предусмотрено также соглашением между СССР и Австрией по вопросам гражданского процесса от 11 марта 1970 г., конвенцией между СССР и Италией 1979 года о правовой помощи по гражданским делам, договорами о правовой помощи с Ираком (1973 г.), Финляндией (1978 г.), Грецией (1981 г.), Алжиром (1982 г.), Кипром (1984 г.), Тунисом (1984 г.), НДРЙ (1985 г.). Все эти соглашения предусматривают дипломатический порядок исполнения судебных поручений и сохраняют свою силу для Украины.

Иной порядок исполнения судебных поручений установлен в договорах о правовой помощи, заключенных СССР с бывшими социалистическими странами. Все эти договоры содержат постановления о взаимном исполнении судебных поручений и поручений всех других учреждений юстиции, которые занимаются гражданскими, семейными и уголовными делами. К числу таких учреждений, кроме судов, органов прокуратуры и государственного нотариата, относятся также загсы, органы опеки и попечительства.

В то же время в договорах Украины о правовой помощи, заключенных после распада СССР (с Польшей, Молдовой, Эстонией, Китаем и некоторыми другими государствами) оговорено исполнение судебных поручений через Генеральную Прокуратуру, Верховный Суд, Министерство юстиции, а в некоторых случаях и непосредственно либо по дипломатическим каналам.

Запрашиваемое учреждение при предоставлении правовой помощи применяет законодательство своего государства. Однако по просьбе учреждения, от которого исходит поручение, запрашиваемое учреждение может также применять процессуальные нормы государства, направившего поручение, если

210

Международное частное пра*0

только они не противоречат основным принципам законода. тельства запрашиваемой договаривающейся стороны (ст. 12 Договора между Украиной и КНР о правовой помощи цо гражданским и уголовным делам от 31.10.92 г.).

Особо обстоит дело с непосредственным участием в реше-нии процессуальных вопросов дипломатических и консульских учреждений. Так, согласно ст. 11 Договора между Украиной и Республикой Грузия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 09.01.95 г. 1 «Договаривающиеся Стороны имеют право вручать докумен-1 ты и допрашивать собственных граждан через свои диплома-1 тические представительства либо консульские учреждения.! При этом не могут применяться меры принудительного рактера». Согласно Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18.04.61 г. (действует для Украины) эти учреж-| дения пользуются экстерриториальностью, т.е. считаются кв бы территорией государства аккредитования в государстве" пребывания.

7. Признание и исполнение решений иностранных судов

Действие судебного решения, вынесенного судом одног государства, в принципе ограничено пределами территор* этого государства. Допустимость признания и исполнен! иностранного судебного решения определяется законодатель ством конкретной страны и международными соглашениям! в которых она участвует. Признание решения иностранно: суда означает, что оно служит подтверждением граждане! и иных прав и обязаностей в такой же степени, что и pel ние отечественного суда.

Ни одно государство не допускает принудительного полнения иностранных судебных решений путем их непс редственного исполнения без вмешательства какого-либо авторитетного акта того государства, на территории которого исполнение решения должно быть осуществлено. Причина заключается в том, что вопрос о возможности признания судебного решения связан с исследованием многих сложных правовых вопросов, и было бы неправильным предоставить такое исследование исполнительным органам.

В ряде случаев достаточно, чтобы решение было только признано (например, о расторжении брака). В других же случая*

Рассмотрение споро» • судебном порядке. Нотариальные действия      211

решение должно быть еще и исполнено, т.е. подвергнуто специальной процедуре по разрешению исполнения (например, выдача экзекватуры или регистрация в специальном реестре). Таким образом, признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой его принудительного исполнения; для принудительного исполнения обычно устанавливаются дополнительные требования сверх тех, которые необходимы для признания решения.

Законодательству государств известны различные системы исполнения решений иностранных судов. Общим для всех этих систем является требование взаимности как условия для исполнения решений.

В одних странах (например, в Италии) для исполнения судебного решения требуется проверить его правильность лишь с формальной точки зрения, а также установить, не противоречит ли оно публичному порядку страны суда, и выполнить ряд других условий.

В других странах (например, во Франции, Бельгии, ряде государств Африки) необходима выдача экзекватуры. В этом случае суд после рассмотрения соответствующего ходатайства выносит постановление о разрешении исполнения.

Следует заметить, что во Франции возможна проверка решения по существу, если оно вынесено против французского гражданина. Кроме этого, французское право разрешает суду до выдачи разрешения на исполнение (которое соответствует исполнительному судебному решению) подвергнуть полному новому исследованию все дело, для того чтобы убедиться в том, что решение удовлетворительно как с фактической, так и с правовой стороны. Французский суд обладает правом не только разрешить или отказать в исполнении решения, но также и изменять решение. Чтобы получить экзекватуру во Франции, иностранное судебное решение должно соответствовать четырем условиям:

1) оно должно быть вынесено компетентным по французским нормам о конфликте юрисдикции иностранным судом;

2) оно должно быть вынесено в соответствии с законом, применимым по французским нормам о коллизии законов;

3) оно не должно противоречить французскому публичному порядку;

4) в соответствии с распространенной формулой, в нем не должно быть «очевидной несправедливости».

212

Международное частное право Рассмотрение споро» • судебном порядка. Нотариальные действия      213

Согласно германскому праву иностранное судебное решение, отвечающее всем условиям, необходимым для его признания, может быть подвергнуто принудительному исполнению, если разрешение на исполнение дано в виде «исполнительного судебного решения» германского суда; такое решение должно быть вынесено без исследования вопроса о том, правильно ли иностранный суд применил то право, которому, согласно его коллизионным нормам, подчиняется данный случай.

Наконец, в третьей группе стран для судебных решений, вынесенных в странах, которые предоставляют взаимность в отношении исполнения решений, требуется регистрация решения в особом реестре (например, в Великобритании в суде по гражданским делам Высокого суда). Регистрация, в свою очередь, возможна при наличии ряда условий.

По английскому праву иностранное судебное решение, удовлетворяющее условиям, которые требуются для его признания, образует действительное основание для иска. Если одна из сторон, участвовавших в первоначальном процессе, предъявляет в английском суде иск, основанный на иностранном судебном решении (actio judicati), то в этом случае принудительному исполнению подлежит не самое иностранное решение, а решение, вынесенное по нему английским судом. Поскольку действительное иностранное судебное решение является окончательным в отношении его существа, английские суды не имеют права, которое присвоили себе французские суды, подвергнуть дело новому исследованию и отказать в исполнении иностранного решения, если они признают его неправильным.

Развитие экономических отношений привело к заключению многосторонних и двусторонних конвенций об исполнении иностранных судебных решений, обычно устанавливающих обязательства договаривающихся государств исполнять решения при соблюдении ряда условий (вступление решения в законную силу, непротиворечие публичному порядку страны исполнения, участие обеих сторон в судебном разбирательстве и т.д.).

К многосторонним конвенциям, регулирующим признание и исполнение судебных решений, относятся прежде всего соглашения, заключенные между государствами с близким0 правовыми системами. Чаще всего это соглашения регионального характера (Кодекс Бустаманте 1928 г., конвенция меЖДУ Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швейцарие

1932 г., конвенция об исполнении судебный ^решений государств — членов Лиги арабских государств 1952 г., Афро-Малагасийская общая конвенция о сотрудничестве в области правосудия 1962 г.). 1 февраля 1971 года была заключена Гаагская конвенция о признании и исполнении иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам.

Что касается Украины, то здесь решение иностранного суда или арбитражного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет с момента вступления решения в законную силу (ст.427 ГПК Украины). В соответствии со ст.84 Закона Украины «Об исполнительном производстве» от 21.04.99 г. исполнительный документ, выданный в установленном порядке на основе решения иностранного суда или арбитража, может быть предъявлен к принудительному исполнению в течение трех лет с момента вступления соответствующего решения в законную силу.

Признание и исполнение решений по отдельным категориям дел могут иметь место в соответствии с международными договорами Украины по специальным вопросам. Так, признание и исполнение решений о возмещении ущерба, причиненного иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности, регламентируются одноименной Римской конвенцией от 07.10.52 г. (ст.20).

В договорах о правовой помощи, заключенных СССР с бывшими социалистическими странами и действующих для Украины, содержатся следующие основные условия признания и исполнения иностранных судебных решений:

1) решение вступило в законную силу. Это определяется на основании законодательства страны суда, вынесшего решение;

2) при разрешении дела по существу соблюдены процессуальные права лица, против которого вынесено решение (например, требуется, чтобы ответчику был своевременно вручен вызов в суд);

3) отсутствует другое вступившее в законную силу решение по спору между теми же сторонами и по тому же предмету, вынесенное судом в государстве, на территории которого решение должно быть признано или принудительно исполнено;

4) при рассмотрении дела и вынесении по нему решения соблюдены правила международных договоров о разграничении компетенции судов различных стран.

Многосторонняя конвенция о правовой помощи стран СНГ от 22 января 1993 г. предусматривает признание судебных

214

Международное частное npq,o        Рассмотрение споров в судебном порядке. Нотариальные действия      216

и иных решений, не требующих исполнения (в том числе и решений о расторжении брака) (ст. 20).

Ходатайство о разрешении принудительного исполнения решений подается в компетентный суд страны, где решение подлежит исполнению. Оно может быть подано и в суд, кото-рый вынес решение по делу в первой инстанции (п.1 ст.53 Конвенции). Суд, рассматривающий ходатайство о признании и разрешении принудительного исполнения решения, ограничивается установлением того, что условия, предусмотренные настоящей Конвенцией, соблюдены. В случае, если условия соблюдены, суд выносит решение о принудительном исполнении (там же, п. 2 ст.54). Порядок принудительного исполнения определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой должно быть осуществлено принудительное исполнение (там же, п.З ст.54).

В признании и, в случае необходимости, в выдаче разрешения на принудительное исполнение может быть отказано, если:

а) в соответствии с законодательством страны, «на территории которой вынесено решение, оно не вступило в законную силу или не подлежит исполнению, за исключением случаев, когда решение подлежит исполнению до вступления в законную силу»;

б) «ответчик не принял участия в процессе вследствие того, что ему или его уполномоченному не был своевременно и надлежаще вручен вызов в суд»;

в) по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию на территории страны, «где должно быть признано и исполнено решение, было уже ранее вынесено вступившее в законную силу решение или имеется признанное решение суда третьего государства, либо если учреждением этой Договаривающейся Стороны было ранее возбуждено производство по данному делу»;

г) «согласно положениям настоящей Конвенции, а в случаях, не предусмотренных ею, согласно законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой ре' шение должно быть признано и исполнено, дело относится к исключительной компетенции ее учреждения»;

д) «отсутствует документ, подтверждающий соглашение сторон по делу договорной подсудности»;

е) «истек срок давности принудительного исполнения» предусмотренный законодательством Договаривающейся Стороны, суд которой исполняет поручения» (там &е' ст. 55).

В признании и исполнении решения иностранного суда может быть отказано также по причине противоречия этого решения публичному порядку запрашиваемого государства. Согласно ст. 19 этой же Конвенции просьба об оказании правовой помощи* может быть отклонена, если оказание такой помощи может нанести ущерб суверенитету или безопасности, либо противоречит законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны.

Признание в Украине решения иностранного суда означает, что оно обладает такой же юридической силой, какую имеют решения украинских судов. Поэтому вынесение иностранным судом решения, подлежащего признанию в Украине, является основанием либо для отказа в принятии в Украине искового заявления по- спору между теми же сторонами по тому же основанию и о том же предмете, либо для прекращения дела.

8. Нотариальные действия

В гражданских правоотношениях с иностранным элементом важное значение имеет деятельность нотариата. Количество нотариально оформляемых в Украине документов, предназначенных для их использования за границей, с каждым годом увеличивается. В Украине нотариальные действия осуществляют нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой, а также в определенных случаях иные органы. За границей совершение нотариальных действий возлагается на консульские учреждения Украины.

Закон Украины «О нотариате» от 2 сентября 1993 года каких-либо ограничений для обращения к нотариусам для иностранцев или иностранных юридических лиц не устанавливает.

В функции нотариальных контор помимо прочего входит: удостоверение документов, предназначенных для их действия за границей (в частности, доверенностей); принятие документов, составленных за границей; осуществление действий, связанных с охраной находящегося на территории Украины имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина,

* В соответствии со ст.6 этой Конвенции признание и исполнение решений по гражданским делам включено в объем предоставляемой правовой иомощи.

216

Международное частное праВо

или имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти украинского гражданина; обеспечение доказательств, требующихся для ведения дел в органах иностранных государств, и т.д. (раздел 4 Закона «О нотариате»).

Нотариусы в соответствии с законодательством Украины, международными договорами применяют нормы иностранного права.

Статья 38 Закона Украины «О нотариате» определяет характер и порядок совершения нотариальных действий консульскими учреждениями Украины.

Документы, составленные за границей с участием иностранных властей или от них исходящие, принимаются нотариусами при условии их легализации органами Министерства иностранных дел Украины (ч. 1 ст. 100 Закона «О нотариате»).

В соответствии со ст. 54 Консульского устава Украины консульская легализация состоит в установлении и засвидетельствовании подлинности подписей на документах, составленных с участием властей консульского округа либо исходящих от этих властей, и в удостоверении соответствия этих документов законам государства пребывания.

При этом легализации не подлежат документы, противоречащие законодательству Украины (там же, ст. 55).

Без легализации документы, составленные за границей, принимаются нотариусами в тех случаях, когда это предусмотрено законодательством Украины, международными договорами, в которых участвует Украина.

Согласно договорам о правовой помощи, заключенным СССР с другими странами, сохраняющим свою силу для Украины, легализации документов, составленных органами Украины и этих стран, не требуется. Не требуется легализации в отношении документов, передаваемых в связи с оказанием правовой помощи в соответствии с договорами, заключенными Украиной после распада СССР (см., например, ст.15 Договора с Польшей от 27 мая 1993 г.), а также в некоторых других случаях.

Тема 16

РАССМОТРЕНИЕ СПОРОВ В ПОРЯДКЕ АРБИТРАЖА

ПЛАН:     1. Понятие арбитража и виды третейских (арбитражных) судов.

2. Источники правового регулирования арбитражного рассмотрения споров.

3. Арбитражное рассмотрение споров в практике.

4. Признание и исполнение арбитражных решений.

1. Понятие арбитража и виды третейских (арбитражных) судов

Под третейским (арбитражным) судом понимается суд, избранный сторонами для разрешения спора между ними.

Разновидностью арбитражного суда является международный коммерческий арбитраж, часто применяемый во внешнеэкономической практике.

Организации и фирмы различных стран, заключая контракты, обычно считают, что арбитражное разбирательство лучше, чем судебное. (Впрочем, как и примирение сторон лучше, чем обращение к арбитражу, а предотвращение споров еще лучше, чем примирение.)

Это объясняется следующими причинами:

1) стороны, участвующие в споре, могут избрать по взаимной договоренности любой арбитраж и тех арбитров, которых они считают наиболее подходящими для рассмотрения данного спора, тогда как в государственном суде судьи назначаются, а не выбираются сторонами;

2) арбитражные судьи отличаются компетентностью (арбитры избираются из числа специалистов). Так, Торгово-промышленная палата Украины (далее — ТПП Украины) утвер-

218

Международное частное право

дила рекомендательный список арбитров Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Украины (далее —_ МКАС при ТПП Украины), среди которых четыре академика и четыре члена-корреспондента академий наук, 11 профессоров, докторов юридических наук из Украины, Австрии, Германии, Италии, России, Словакии, Финляндии, Франции, Швеции1.

3) государственный суд, как правило, применяет материальное и процессуальное право своей страны, арбитраж же использует правила рассмотрения споров (регламент), утвержденные институтом, при котором он действует, либо сторонами, и часто материальное право, о котором договорились стороны;

4) заседание арбитражного суда обычно негласное (в соответствии с п. 10.4 Регламента Лондонского международного третейского суда «все заседания и слушания происходят при закрытых дверях, если стороны не договорились об ином»), и это помогает сохранить коммерческую тайну партнеров;

5) срок рассмотрения дел непродолжителен (п. 4.9. Регламента МКАС при ТПП Украины предусматривает, что срок арбитражного рассмотрения дела не должен превышать шести ' месяцев со дня получения арбитражным судом надлежащим образом оформленного иска и суммы арбитражного сбора);

6) решение арбитража не подлежит обжалованию (исключения предусмотрены ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06.1958 г. и ст. IX Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21.04.1961 г.).

Название «третейский суд» встречается не только во внешнеэкономической практике. Поэтому третейские суды, рассматривающие споры в области этой практики, следует отличать от третейских судов, которые могут рассматривать споры между государствами как субъектами МПП. Вместе с тем третейские (арбитражные) суды, рассматривающие споры по правоотношениям с иностранным элементом, следует отличать от арбитражного суда, созданного в соответствии с Законом Украины от 04.06.91 г. «Об арбитражном суде».

Международная практика создала два вида коммерческого арбитража:

1) изолированный (случайный) — ad hoc;

2) постоянно действующий (институционный).

Рассмотрение споров в порядке арбитража

Изолированный арбитраж

219

1 Побгрченко I. ГПдписуючи контракт — подумай про захист // Прав0 Украши.— 1997.— № 2.— С. 58.

Процедура арбитража ad hoc может определяться сторонами самостоятельно либо путем договоренности о применении модельных правил арбитража. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1976 г. одобрила Арбитражный регламент для факультативного использования в арбитраже ad hoc, который получил одобрение и Генеральной Ассамблеи ООН. После разрешения спора этот арбитраж прекращает существование.

Постоянно действующие арбитражи

Постоянно действующие арбитражи учреждаются при торговых палатах, биржах, банковских ассоциациях и т.п. Состав этого арбитража может быть образован из числа лиц, внесенных в список арбитров органом той организации, при которой он состоит. Постоянные арбитражи отличаются от временно образованных также тем, что они имеют постоянный секретариат, выполняющий функции информационного и консультативного пункта, управления делами и архива.

Существует более ста постоянно действующих арбитражей. В Европе наибольшим авторитетом пользуются арбитражные суды при Международной торговой палате в Париже, Арбитражный институт Торговой палаты в Стокгольме, арбитражные суды в Лондоне и Цюрихе.

Постоянные арбитражи можно подразделить на общие и особые (отраслевые). Арбитражи, существующие при торговых палатах соответствующих стран, являются общими арбитражами. Их называют также генеральными арбитражами.

Особые (отраслевые) арбитражи рассматривают и принимают решения по определенным группам спорных дел. Например, Международный арбитраж по морскому и внутреннему судоходству в Гдыне — по всем спорам, связанным с морским и портовым хозяйством, а также с внутренним судоходством; имеются также и такие специализированные органы, как Арбитраж при Торговой палате в Гавре (рассматривает споры в области торговли хлопком), Арбитраж Лондонской ассоциации по торговле зерном, Арбитраж при Комитете по торговле зерном в Роттердаме, Арбитраж при Бирже по торговле кожей и кожаными изделиями в Генуе, Арбитраж при Нидерландской Ассоциации по торговле кофе и др.

Особые арбитражи обладают значительной спецификой.

220

Международное частное право

Рассмотрение споров в порядке арбитража

221

Так, Арбитраж Ллойда (штаб-квартира в Лондоне) имеет довольно сложную процедуру рассмотрения исков. Среди прочих в арбитраже рассматриваются иски по установлению размеров вознаграждения спасателю по спасательному контракту Ллойда.

(Впервые типовая форма открытого спасательного контракта была разработана английской страховой компанией Ллойда (Lloyd's)*, в морской практике она получила широкое применение.)

С июля 1980 года действует новая ллойдовская открытая форма соглашения о спасании (ЛОФ—1980), созданная главным образом в связи с ростом числа инцидентов с нефтеналивными танкерами, загрязняющими море нефтью.

Согласно соглашению о спасании по форме Ллойда, спасатель принимает на себя обязательства выполнить операции по спасанию судна, находящегося на нем груза, его фрахта, бункера и запасов** и доставить это судно (имущество) в любое безопасное место или в определенный пункт по согласованию между спасателем и владельцем спасаемого имущества.

Спасательный контракт Ллойда содержит подробные постановления по обеспечению требований спасателя. Спасатель должен немедленно по окончании операций или ранее уведомить Комитет Ллойда*** о размере и характере требуемого им спасательного обеспечения. Если обеспечение не будет предоставлено спасателю в течение 14 дней по окончании спасательных услуг, спасатель получает право залога на спасенное имущество**** или ареста спасенного имущества.

Размер вознаграждения спасателю устанавливается арбитражем в соответствии с договором о спасании. Любое решение арбитра (если не подана апелляция в установленном порядке) будет окончательным и обязательным для всех заинтересованных сторон. Арбитр и Комитет Ллойда могут устанавливать себе разумное вознаграждение за услуги в связи с проведением арбитража, такое вознаграждение рассматривается как часть расходов по проведению арбитража.

* Основана в XVTII веке. Наряду со страховыми операциями осуществляет контроль за постройкой морских судов, издает литературу по вопросам судоходства, фрахтования, страхования и спасательных операций.

** Фрахт — плата за перевоз груза; бункер — топливо, находящееся на борту судна; запасы — провиант, шкиперское имущество, а также техническое» аварийное и другие виды снаряжения, необходимые для обеспечения нормальной жизнедеятельности судна.

*** Арбитраж, рассматривающий споры по спасению.

**** Спасатель может временно задержать спасенное имущество до уД°*~ летворепия своих исковых требований.

Английская процедура предусматривает право апелляции Комитету Ллойда на неправильное решение арбитра, предоставляя для подачи апелляции 14-дневный срок. Получив извещение об апелляции, Комитет Ллойда передает дело на рассмотрение другому арбитру или арбитрам. Любое решение по апелляции является окончательным.

Отличие арбитража Ллойда состоит также в том, что он ограничивает свое решение только указанием суммы вознаграждения, не приводя мотивов этого решения.

Поскольку решения арбитража Ллойда не мотивированны, их обжалование сопряжено со значительными трудностями. Сторона, выступающая с жалобой, должна доказать неправильность и дефекты обжалуемого решения, которые из самого немотивированного решения не видны. Кроме того, решение, принятое арбитражем, сторонам не сообщается до тех пор, пока одна из них не выкупит его, т.е. не уплатит арбитрам вознаграждение за арбитраж. Эта сумма устанавливается самим арбитражем и указывается в решении. Обычно этот расход возлагается на сторону, проигравшую дело. Если выкуп решения был произведен стороной, выигравшей дело, сумма выкупа должна быть возвращена ей ответчиком.

2. Источники правового регулирования арбитражного рассмотрения споров

Признание и исполнение решений иностранных арбитражей впервые регулируются на международном уровне Женевским соглашением об исполнении решений иностранных арбитражей от 26 сентября 1927 года. Оно дополняет Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 года.

Ряд бывших социалистических стран применяют это соглашение. Однако Протокол об арбитражных оговорках 1923 года и Соглашение об исполнении решений иностранных арбитражей 1927 года еще не полностью соответствуют требованиям всеобщего международного признания арбитражных соглашений и арбитражных решений. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06.1958 г. была поэтому призвана заменить обе женевские конвенции. В настоящее время участниками Нью-Йоркской конвенции являются 120 государств*.

* Украина ратифицировала Нью-Йоркскую конвенцию 10 августа 1960 г. с оговоркой, что она будет применять положения этой Конвенции относительно арбитражных решений, вынесенных на территории государств, которые не являются участниками Конвенции, только на условиях взаимности.

222

Международное частное правд

Важной констатацией в ст. I Нью-Йоркской конвенции является правовое уравнивание специально созданных арбитра жей и постоянных арбитражей.

Статья II устанавливает требования, предъявляемые к действительному арбитражному соглашению, важные для дальнейшего признания и исполнения арбитражного решения в соответствии со ст. IV. По этой статье предпосылкой является письменная форма, однако обмен письмами или телеграммами достаточен.

Статьи III, IV и V регулируют предпосылки для признания арбитражных решений.

Нью-Йоркская конвенция не устраняет различий между решениями арбитражей своей страны и иностранных арбитражей*.

Арбитражное решение необходимо рассматривать как иностранное тогда, когда его следует отнести к правопорядку иностранного государства, будь то по территориальным причинам (резиденция арбитража, место процесса) или по причинам применения к арбитражному процессу права этого государства.

Место арбитража, которое, как правило, фиксируется^ соглашении либо арбитражной оговорке, имеет большое практическое значение. В международных арбитражах могут применяться императивные процедурные нормы государства, на территории которого осуществляется арбитраж, например, язык арбитража либо разновидности доказательств.

Согласно ч.1 ст.2 Нью-Йоркской конвенции каждое государство-участник признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства.

Однако многие государства сделали те или иные оговорки к этой конвенции. Например, США — оговорку следующего содержания: «Государство применяет Конвенцию исключительно в отношении разногласий, касающихся юридических взаимоотношений, будь то договорного или иного характера, которые рассматриваются в соответствии с национальным законодательством в качестве торговых».

Рассмотрение споров в порядке арбитража 223

21 апреля 1961 г. в Женеве была подписана Европейская конвенция о международном торговом арбитраже, ратифицированная Украиной 25.01.63 г.*.

Эта конвенция является примером региональной унификации институтов арбитражного производства и создает для государств-членов единое прямое (частичное) регулирование признания арбитражных соглашений, процесса арбитража и арбитражного решения. Она применяется к международным спорам, возникающим из сделок в международной торговле.

Важнейшие положения конвенции содержатся в статьях I—III: а) конвенция применяется к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, имеющ