16198

Право изобретателя. Учебное пособие

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

А.А. Пиленко ПРАВО ИЗОБРЕТАТЕЛЯ В области промышленной с каждым годом возрастающее значение приобретает так называемое патентное право объем и содержание коего как предмета нового определяется очень различно но которое включает в себя непочатую

Русский

2013-06-20

3.59 MB

5 чел.

А.А. Пиленко

ПРАВО ИЗОБРЕТАТЕЛЯ

[Предисловие]

«В области промышленной с каждым годом возрастающее значение приобретает так называемое патентное право, объем и содержание коего как предмета нового определяется очень различно, но которое включает в себя непочатую область задач одинаково новых, трудных и не терпящих отлагательства в их юридической детальной разработк е»'. Приведенных слов нашего маститого цивилиста вполне достаточно для того, чтобы оправдать появление настоящей работы. С каждым годом все более и более развивается значение технических нововведений; с каждым годом все более и более крупные денежные интересы сопрягаются с эксплуатацией промышленных изобретений; с каждым годом все более и более интенсивно, в смысле технического творчества, начинают работать наши фабрики и наши конструкторы. Русская юриспруденция должна, наконец, отозваться на запросы жизни. Решение соответственных проблем «не терпит отлагательства». Дурно ли или хорошо исполнил я свою задачу, -судить не мне. Я напомню, однако, что в области русского патентного права мне пришлось работать без Vorarbeiten. Да послужит мне это обстоятельство извинением за те пробелы и недостатки, которых - я знаю -так много в предлагаемом ныне I томе «Права изобретателя»*.

Некоторые вопросы разработаны в настоящей моей книге далеко не полно; другие, наоборот, получили такое развитие, которое может показаться несоответственным по отношению к общей экономии работы. Объясняется это обстоятельство той специальной целью, которую я преследовал параллельно и, может быть, более настойчиво, чем цель самодовлеющего историко-догматического исследования.

А именно. Разбираясь в подробностях одного конкретного казуса, относившегося к области частного международного права, я натолкнулся однажды на любопытную юридическую дилемму, которую изображу

' Н Дювернуа, Пособие к лекциям и т д СПб, 1899, стр 202

В книге сохранены все особенности текста и примечаний оригинала, но исправлены замеченные редакционные погрешности и опечатки предыдущего издания, а также, где это возможно, развернуты необщепринятые сокращения без применения отточий - Ред

34

Право изобретателя

схематически. Судья страны А должен, в силу обязательной для него конфликтной нормы, применить к данному правоотношению закон, действующий в стране В. Между тем оказывается, что закон страны В, по данному вопросу, был реципирован в стране А. В обоих государствах действует, значит, одна и та же норма как данный комплекс «слов». Кроме того, оказывается - и в этом заключается весь интерес казуса, -что эта данная норма толкуется в государстве В диаметрально противоположно тому, как она толкуется в государстве А. Судья должен применить норму, действующую в государстве В. Если он истолкует ее так, как она толкуется в государстве А, то - конкретно - он применит не то юридическое правило, которое, несомненно, действует и применяется в государстве В. Поступить же наоборот он может, очевидно, лишь путем насилия над собственным своим свободным судейским убеждением. Где выход?

Отмечу, что указанная дилемма имеет важное практическое значение далеко за пределами того конкретного исключительного случая, который я только что изобразил. Если со временем международное частное право разовьется в достаточно широком объеме, то может случиться, что Code civil, в применении и толковании английских судов, даст такую jurisprudence, которая будет весьма отлична от истинной французской. Или, еще расширяя проблему: мыслимо ли вообще применение данного закона иностранным судьей? (Конкретно: допустима ли кассация за «неправильное» применение иностранного закона, и что называется «неправильным» применением закона?)

Решение всех этих - и сопутствующих - вопросов зависит от того ответа, который мы дадим на вопрос о правотворящей роли судьи. Если применение закона есть частный случай построения силлогизмов, то очевидно, что (логика ведь везде едина!) всякий данный закон может быть применяем всяким данным судьей. Но если - к чему склоняется новейшая доктрина - процесс конкретизации закона есть процесс свободного творчества; если закон есть лишь один из элементов правотворения, становящийся правом только тогда, когда он будет оплодотворен в лоне на все жизненное отзывчивой юриспруденции: тогда мы должны будем признать, что русская норма, для того чтобы сделаться русским правом, должна пройти сквозь горнило русского, а не иного творчества.

Чувствуя невозможность работать в области частного международного права, не дав себе предварительно точного ответа на все эти вопросы, я предпринял данную работу. Мне важно было подробно изучить институт, имеющий богатую судебную практику и в то же время, возможно, более молодой: чем менее тесны связи, соединяющие данный

35

А.А. Пиленко

институт с общим культурным укладом страны, - тем слабее должно проявляться правотворящее влияние судейского «убеждения». И если мне удастся доказать на патентном праве наличность такого влияния, -то более исконные институты a fortiori подойдут под мои выводы...

Попутно, на молодом институте я легче мог проверить рассуждения о возможности и желательности международной кодификации гражданских законов, столь часто мелькающие в трактатах о конфликтных нормах.

Так объясняется происхождение настоящей работы: начав ее по совершенно специальным соображениям, я, в конце концов, заинтересовался ею как самодовлеющим объектом изучения. В результате, однако, у меня оказалось отведенным иностранной судебной практике несколько больше места, чем это обыкновенно делается. И если я не принялся урезывать ex post этот элемент моей работы, то именно потому, что в самом ближайшем будущем я собираюсь воспользоваться данными настоящей работы для исследования в указанном выше направлении.

В заключение считаю приятным долгом выразить мою живейшую благодарность тем лицам, которые - прямо или косвенно - помогали мне в моей работе. А именно, прежде всего, моему дорогому учителю, проф. Ф.Ф. Мартенсу. Затем, г. Государственному Секретарю, д. т. с. В.К. Плеве -за разрешение воспользоваться некоторыми делами Архива Государственного Совета. Товарищу Министра Финансов, т. с. В.И. Ковалевскому - за разрешение использовать для данной работы практику Комитета по техническим делам. Правителю дел означенного Комитета К.М. Соловьеву и всем товарищам по службе - за многочисленные и ценные советы и указания. Библиотекарю СПб. университета А.Р. Крейсбергу; директору международного Бюро в Берне г. Henri Morel; доктору R. Wirth, во Франкфурте, и доктору Е. Rothlisberger, в Берне.

Особенно обязан я другу и товарищу моему, А.А. Парланду, любезно согласившемуся прочитать корректурные листы всей работы.

эфу работу посвящаю маме

А.А. Пиленко

«...Annyseehen den grossen mercklichen costen

mhuy & arbeitt, so er an die erfmdung und erbuwung

derselbigen   Wercken   gewendt   &   noch   anwenden

mocht... war nit billich, dass Er & sine mittverwandten

derselben nutzbar-, & ergetzlichkheit usliggen, & man-

geln, & andere sich dero gebruchen, & geniesses anmas-

sen solten».   .•„••••;<•• ;<» .(••;•'• а «м-

i Из Швейцарской привилегии,

,   .  ,     . г   • выданной 29 августа 1577 года

"•йкЦ'.'.-'.чи; -. .'..'••.->'. '.. . Мартину Цобеллю       : п* fcvv-

«Ein durchgehender Fehler der industriellen Ge-setzgebund ist der, dass sie weniger von Denen ausgeht, deren Verhaltnisse sie ordnen soil, als von Solchen, die, ausserhalb derselben stehend, darin grosse Uebelstande zu entdecken glauben, welchen griindlich abgeholfen werden mtisse... So kommt es dass diese Gesetze auf doctrinarer Grandlage beruhen oder doch ohne Rtick-sicht auf die factisch vorhandenen Verhaltnisse einge-fUhrt worden sind».

• , • •             Gutachten der Kaufmannischen
i:«,.                            Gesellschaft Zurich,
стр. 54.

Право изобретателя

'." ~;.-r   введение     ,;,•'''

I. Социальное значение изобретений. §1. Изобретатель и изобретение. § 2. Политическое значение изобретений. § 3. Экономическое значение изобретений. § 4. Продолжение. § 5. Культурно-этическое значение изобретений.

II. Социальное значение изобретателей. §6. Какие интересы изобретателя охраняются законом?

III. Социальное значение патентов на изобретения. §7. Различные юридические институты, которые предлагаемы были взамен патентов. § 8. Патенты и их преимущества. § 9. Недостатки патентной системы. § 10. Патент и монополия. §11. Патенты и развитие промышленности. § 12-13. Продолжение. § 14. Практическое значение аргументов о значении патентов для развития промышленности.

IV. Система изложения. §15. Общие начала. § 16. Правовой принцип патентного права. § 17. Конструктивное послесловие.

V. Литература. § 18. Руководящие работы.

§ 1. У Анатоля Франса есть любопытная символическая сказка. Для того, чтобы спасти от медленного вымирания деревню, постоянно страдающую от недостатка орошения, один молодой, вдохновенный крестьянин продает свою душу злому духу в обмен за обещание провести через деревню многоводную реку. Дух предлагает ему идти через деревенские поля и самому указывать направление первым волнам потока. Вдохновенный радетель общего блага отправляется в путь, стараясь выбирать наименее плодородные нивы своих собратьев: но у каждого клочка земли он встречает негодующего собственника, не соглашающегося пожертвовать своим полем для русла реки. В конце концов один из жителей деревни, не находя другого способа спасти свою жатву, убивает вдохновенного новатора. Но поток уже не может остановиться: как новая идея, завоевывающая мир, победно проносится он вперед, на первых волнах унося к океану обезображенный труп своего творца...

К счастью для нас, к счастью для будущего нашей культуры, эта сказка-символ более уже не соответствует действительности. Прошли те времена, когда творец новых экономических благ встречал только вражду и гонения, когда вдохновенный изобретатель падал первый жертвой своего изобретения. С одной стороны, знание дало нам силу, так что мы

39

А.А. Пиленко

умеем бороться против необузданности даже исключительно сильной творческой мысли; а с другой стороны, и самая система нашей экономической жизни пережила за последнее столетие столько потрясений, что по необходимости она потеряла прежнюю свою инертность, сделалась более пластичной и стала легче впитывать в себя новые экономические факторы. В трудном искусстве подчиняться новым изобретениям мы сделали за последние сто лет колоссальные успехи: и за уроки этого искусства мы дорого заплатили.

Можно с уверенностью сказать, что в настоящее время изобретатель-мученик отошел в область преданий. Конечно, и теперь еще по сырым подвалам можно найти не одну сотню несчастных мечтателей, день и ночь работающих над никому не понятными чертежами. Но эти люди, без знаний и подготовки, все работают или над «машиной, двигающейся без помощи пара и воды и без какой бы то ни было другой силы», — или над «воздушным управляемым кораблем», - или над «системой рычагов, увеличивающей силу вращения», - или над «предупре-дителем столкновений судов в открытом море». Изобретателям этой категории действительно очень часто приходится умирать с голоду, проклиная тупость и неотзывчивость своих современников. Но совсем иным является положение изобретателя серьезного: того, который знает, что для «изобретателя» недостаточно только неопределенного позыва и фанатической веры в свою провиденциальность; того, который развивает свои способности многолетней учебой и упорным трудом и потом изобретает «втулку для земледельческих орудий», «пигмент, окрашивающий шерсть в черный цвет без протравы», «линотипную машину» или «новые производные |3-ионона». Такому изобретателю платят, и платят широко. Какая-нибудь Badische Anilin- & Soda-Fabrik тратит сотни тысяч марок на устройство образцовых лабораторий и на привлечение лучших научных сил, способных всецело посвятить себя «изобре-танию». Да и публика к серьезному изобретателю относится ныне совсем не так, как прежде: Эдисон имеет свой культ.

Объясняется это явление тем, что в современной жизни технические изобретения играют совершенно исключительную по своему значению роль, прогрессировавшую за последние сто лет как никогда прежде.

§ 2. На рубеже XX века трудно написать что-нибудь, кроме общих мест, по вопросу о значении изобретений'. Если не задаваться целью

' См. любопытное введение у Th G. Fessenden, An essay on the law of patents for new inventions, Boston, 1810.

Дальнейшее изложение снабжено двумя родами примечаний Одни из них обозначены арабскими цифрами и предназначаются лишь для тех читателей, которые желали бы или проверить тезисы текста, или подробнее ознакомиться с соответствующим вопросом;

40

Право изобретателя

детального изучения этого вопроса, т.е. такого изучения, которое было бы, по объему, неуместным в данном исследовании и вообще лишним после таких специальных работ, как, напр., Buch der Erfindungen, проф. p. R e u 1 е a u x, Berlin, 1884, том I, passim и особенно стр. 117 и ел.; если, следовательно, не вдаваться в мелочи, то чрезвычайно трудно сказать что-нибудь новое и избежать громких фраз1 о «веке, когда человек ездит паром, пишет молнией и рисует солнечным лучом».

Однако мое изложение было бы неполным, если бы я, хотя бы вкратце, не наметил наиболее характерных пунктов по вопросу о культурно-социальной роли технических нововведений.

Прежде всего, нельзя не отметить того влияния, которое оказывают изобретения на политическую жизнь народов. Еще Diderot писал, в наивном стиле своей Энциклопедии (издание 1765 г., стр. 849): «Les inventions font le bien commun sans nuire a personne. Les plus belles conquetes ne sont arrosees que de sueur, de larmes et de sang. L'inventeur d'un secret utile... n'aurait point a redouter les remords inseparables d'une gloire melangee de crimes et de malheurs». А в начале этого столетия известный маньяк патентного права, J о b a r d, серьезно утверждал, что «парламентский образ правления повсюду разлагается потому, что до сих пор не выдумана целесообразная машина для быстрого голосования». Jobard, конечно, был просто мономан, но, напр., I.R. S е е 1 е у, серьезность коего не может быть заподозрена, разбирая причины, почему отпали от Англии в XVIII веке Соединенные Штаты и почему не продолжались такие отпадения колоний от метрополии в XIX веке, также указывает2, что крепость уз, связывающих нынешнюю Великую Британскую Империю, создалась благодаря ряду важных изобретений3. «Расстояние ныне не имеет того вредного влияния на политические дела, какое оно проявляло еще в XVIII веке». И в самом деле, ныне можно доехать из Лондона в самый отдаленный пункт Британской Империи в шесть раз скорее, чем в XVIII веке из Петербурга в Читу; а весть, приказание или совет можно передать из Мельбурна в Доунинг-Стрит в шесть раз скорее, чем в XVIII веке из одной русской столицы в другую.

эти примечания, при курсорном чтении, должны быть опускаемы. Другие обозначены звездочками (*); эти последние вынесены под строку по соображениям редакционного характера, и чтение их предполагается необходимым для правильного понимания самого текста.

Очень грешит в этом направлении П. Энгельмейер, Технический итог XIX века, Москва, 1898.

LR. Seeley, L'expansion de PAngleterre, Paris, 1896, 2-ое издание, стр 92 и ел. Эта мысль подробно развита в моей вступительной лекции: «Английский империализм и трансваальская война», Новое Время, № 8837.

41

А.А. Пиленко

Ту же мысль о политическом значении изобретений развивают и другие, не менее серьезные ученые. Ограничусь двумя примерами. На Гаагской сессии Института международного права Em. L a v е 1 е у е указывал в своем докладе1, что англичане делают ошибку, противодействуя изменению тех норм морского права, которые они создали в период наибольшего развития их гегемонии на море и которые могут оказаться страшным оружием против них самих, как только эта гегемония окончательно будет подорвана2 каким-нибудь новым изобретением. Я не .могу, наконец, не цитировать следующего небольшого отрывка из Т а р д а3: «Если хорошенько поискать причину большинства перемен в установившемся юридическом порядке, то всегда можно обнаружить ее в виде какого-нибудь нового промышленного или военного изобретения... Возможно ли было бы защищать принцип закрытого моря после изобретения пароходов?»4.

§ 3. Не менее, если не более важным является иэкономиче-с к о е значение изобретений5. Они, с одной стороны, ускорили производство и распределение благ, а с другой - удешевили их.

' Revue de droit international, VII, стр. 599

2 Cp любопытную статейку в Нов Времени, № 8215.

3 Tarde, Les transformations du droit, 1893, стр. 161

4 Та же мысль у Holtzendorff, Prinzipien der Politik, 2 Auf, стр 310-311: «Auch im inneren Staatsleben kOnnen sich StOrungen ergeben die in voraus unberechenbar sind, und die ruhige Gleichmassigkeit der Entwickelung, folglich die Harmonic der Staatszwecke in der Politik durchbrechen. Als solche Vorgange ... sind insbesondere zu betrachten solche technische Er-findungen, die etc.» Отмечу, что в новейшей работе по экономической и промышленной истории (G. Bry, Histoire economique et industrielle de 1 'Angleterre, Paris, 1900), автор начинает пятую книгу («La Revolution industrielle et 1 'Angleterre contemporaine») с главы о влиянии изобретений (Ch. II. «Les grandes inventions et leurs consequences immediates»).

5 В. Петров, Увеличение материальной деятельности цивилизованных народов в XIX веке и связь этой деятельности с наукой; К. Р. С., Влияние изобретений на благосостояние рабочих классов в Соединенных Штатах Сев. Америки, С.-Петербург, 1895; И. Козлов, Привилегии на изобретения в их практическом значении, в Русском Экономическом Обозрении, 1898, № 3. - Hon. Carrol! D. Wnght, The Relation of Invention to Labour, в Celebration of the Beginnig of the second Century of the American Patent System at Washington City, Washington, 1892, стр. 77-110. - Armengaudjeune, R61e des brevets d'inven-tion dans les progres de 1'industrie, в Bulletin du syndicat des ingenieurs-conseils etc., № 17, стр. 194-213. - V. Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des Patentwesens etc., Leipzig, 1886, стр. 15-64. - Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc., Erlangen, 1881, стр. 12-27. -Klostermann, Ueber den Einfluss des Schutzes .. auf die Entwickelung der Industrie, в Pat-entblatt, 1881, стр. 66-72. - Konigs, Das Patentsystem etc., стр. 89-101. - Hon. Robert S Taylor, The Epoch-Making Inventions of America, Celebration etc., стр 121-127. -О. Chanute, The effect of invention upon the railroad and other means of communication, Ibidem, стр. 161-173. - C.F. Bracken, The Effect of Invention upon the progress of electrical science, Ibidem, стр. 287-291. - C.E. Button, The influence of invention upon the imple-

42

Право изобретателя

Типичным примером ускорения может служить указываемая С. W г i g h t'oM1 машина R. Hoe & C°, печатающая в час 48.000 экземпляров газеты в восемь разрезанных, сложенных и склеенных страниц. В прежнее время для исполнения этой работы понадобилось бы двум рабочим стоять у станка сто дней по 10 часов в день, т.е. в 10.000 раз больше времени. Вообще для того, чтобы сделать прежними способами ту работу, которая ныне производится в С. Штатах машинами, пришлось бы обратить в чернорабочих вдвое большее количество людей, чем сколько вообще есть жителей во всей Северной Америке2.

Наполеон, возвращаясь из Москвы в Париж и имея высокий интерес добраться до Франции возможно быстрее, все-таки не мог сделать переезд скорее как в 6 дней (с 5 по 10 декабря 1812 г.). А теперь всякий из нас может сделать то же расстояние в 48 часов, вовсе не будучи всемогущим императором с неограниченными средствами3. На последней Парижской выставке была выставлена интересная картограмма, иллюстрировавшая развитие скоростей за последние 200 лет. Оказывается, что курьерский поезд проходит расстояние от Парижа до Калэ (295 килом.) в 3'/4 часа. В 1692 г. возок отъезжал от пункта отправления в тот же промежуток времени только на 5 килом.; в 1786 г. дилижанс - на 12 килом.; в 1834 г. почтовая карета - на 32 килом., а в 1867 г. поезд - на 193 килом. Все расстояние делали в XVII веке в 7 дней, в XVIII - в 3 дня, а в середине XIX - в 5 часов. Недаром торговцы г. Бордо подавали в 50-х гг. обширную петицию против постройки железных дорог, доказывая, что эти последние «убьют провинциальную торговлю». А в 40-х гг. купцы г. St.-Amand служили молебен с колокольным звоном по случаю того, что проводимая железная дорога прошла достаточно далеко от их города...

Параллельно с ускорением шло иудешевление. Американец С h a n u t e делает приблизительный расчет и доказывает4, что если бы цены на провоз за сто последних лет не понижались, то в 1889 г. в С. Штатах перевозка 68.604 милл. тонно-миль груза (по 16 центов) и 11.905 милл. пассажиров-миль (по 10 центов) обошлась бы в 12.239.899.000 долларов, т.е. на двадцать два миллиарда

ments of munitions of modern warfare, Ibidem, стр. 293-302. - P. Beck van Managetta, Das
osterreichische Patentrecht, Berlin, 1893,
стр. 4. - L. Nolle, «Die wirthschaftliche Bedeutung
des Patentschutzes»,
в его Reform etc., Tubingen, 1890,1. • • y,v. ^p^g ()

1 Loc cit., стр. 86.

По утверждению Plummer'a,  одни  швейные  машины  в  С.  Штатах  сберегают до 1000 мил. рублей в год. Rosenthal, Das D. Patentgesetz etc , Erlangen, 1881, стр. 20. Любопытно восклицание у A Perpigna, Manuel des inventeurs, Paris 1843' «Вот лучший триумф человеческой мысли: из Европы в Америку можно проехать всего в п я т н а -Д ц а т ь дней», стр. 114

4Loc сН.стр 171.

43

А.А. Пиленко

руб. дороже, чем сколько она в действительности стоила. В настоящее время можно перевезти через Атлантический океан 2.200 тонн груза при помощи 800 тонн угля, а еще в 70-х гг. отношение было обратное, т.е. требовалось 2.200 тонн угля для транспортирования 800 тонн груза.

В своем исследовании об английском империализме V. В ё г а г d '
приводит два любопытных факта, ярко иллюстрирующие экономиче
ское значение изобретений. В 1743 г. в Англию ввозилось всего 2 милл.
фунтов хлопка
2. Изобретение Hargreaves'aSpinning Jenny») повысило
ввоз до 5 милл. фунтов; станок
Crompton'a вызвал повышение еще на
2 милл. фунтов; благодаря
R. Arkwright'y ввоз дошел до 18 миллионов, а
после нововведений
Cartwright'a - даже до 24 миллионов и т.д. Соответ
ственно и число ткачей возросло с 10.000 до 2.500.000 человек
3. Другой
пример
Berard берет из области железоделательной промышленности и
указывает, что изобретенный
Thomas'oM «основной» процесс (Entphos-
phorungsprozess) позволил употреблять в дело те руды плохого качества,
которые до тех пор оставались без эксплуатации (напр., в Лотарингии и
в Люксембурге), чем нанесен был окончательный удар гегемонии анг
лийских железоделателей
4. Л Я 1 - • ,

Вообще для того, чтобы ясно представить себе экономическое значение изобретений, достаточно подумать о том, каково было бы потрясение всего мирового хозяйства, если бы у нас отняли семь чудес современной техники: перевозку посредством пара, применение электричества, скоропечатную машину, швейную машину, ткацкую машину, жатвенную машину и подводный кабель. И при этом я совсем не упоминаю об изобретениях мелких, второстепенных, но имеющих на Западе столь громадное значение для увеличения комфорта и для ускорения сношений между людьми5: о фотографии и фонографе, о «швейной машине для мыслей» (Typewriter) и о «механической совести кондукторов» (контрольные счетчики и таксомеры), о рублевых часах и велосипеде, о бесчисленных автоматических дистрибуторах (put a penny in the slot) и о кассовых аппаратах (cash-register) и т.д. без конца.

§ 4. Некоторым косвенным подтверждением той важной роли, которую играют изобретения в экономической жизни народов, может служить также указание на величину соединенных с ними чисто денежных интересов.

О величине же этой можно судить по следующим данным.

1 V Berard, L'Angleterre et I'lmperiahsme, Paris, 1900

2Loc cit.crp 188

3 Butterworth, Loc cit, стр 388

4Loc cit.crp 341

51L Ewm, The minor inventions of the Century, в Celebration etc , стр 481-483.

Право изобретателя

Во-первых, нам известны размеры прибыли, вырученной от некоторых выдающихся изобретений1. В этом отношении указывают, что Arkwright заработал свыше 8 милл. рублей; Thomas, прося в 1892 г. о продлении своего английского патента, сам признавал2, что он уже выручил посредством него 266.000 ф. стерл., но считал это вознаграждение не соответствующим значению его изобретения («основной п р о ц е с с»); Westinghouse за свой тормоз выручил свыше 20 милл. долларов; акционеры велосипедной шины Dunlop вложили в дело 260.000 ф. стерл., а получили барышей уже свыше 3 У2 милл. ф. стерл.3 Даже за такой пустяк, как шарик на длинной резинке (игрушка), изобретатель выручил 50 тыс, долларов! Коньки на колесах дали их изобретателю свыше 2 милл. рублей.

Во-вторых, можно сделать некоторые приблизительные выводы из указаний о количестве денег, уплачиваемых впошлину за пате н т ы. Конечно не всякий патент окупается. Но все-таки надо предполагать, что промышленность каждой данной страны достаточно чутка для того, чтобы определить a la longue, в прибыль или в убыток платит она эти (добровольные) налоги. И если число пошлин, уплачиваемых за патенты, во всех странах постоянно возрастает, то можно предположить, что промышленники в общем наживают на патентах более, чем сколько они платят.

Количество же денег, уплачиваемых в пошлины по патентам, выражается в следующих приблизительных средних цифрах:

В   С. Штатах,      ежегодно,      свыше      2 1А милл.        руб.

« Англии « « 2 « «

« Германии « « 1 !/2 « «

« Франции « « 1 « «     "*

В России за 1870-1896 гг. уплачено около 1 'Л милл. рублей, а теперь ежегодно вносится около 200.000 рублей пошлин (напр., в 1899 г. -219.761 р. 39 к.). Если считать, что промышленность получает по крайней мере 100% на затрачиваемые в виде пошлин деньги, то, капитализируя доходы, мы найдем, что в одной России изобретения представляют ценность свыше 8 милл. рублей. Цифра эта покажется сильно преуменьшенной, если я замечу, что в последнем балансе Кассельского Общества для сушения дробины 14 русских патентов показаны в стоимости 2 милл. рублей.

'Ср  Inventors manual, New-York, 1889, «Profits from Inventions», стр  32-33, J Fairfax,

The value of Patent property, в протоколах Socoety of Patent Agents, III ^Propr Ind, VIII, стр 107

' Gew Recht, I, стр 246 (

45

А.А. Пиленко

§ 5. Гораздо более осторожно приходится обсуждать вопрос о
культурно-этическом значении изобретений. Одно улуч
шение материального благосостояния еще ведь не служит доказательст
вом сопутствующего повышения также и общекультурного уровня. Ма
териальное благосостояние современной Европы неизмеримо выше
благосостояния античной Греции - а между тем греческая культура нам
до сих пор является завидным примером для подражания. Можно даже
утверждать, что именно улучшение и распространение материального
благосостояния вызвало то понижение эстетического критерия, против
которого мы только за последнее время начинаем бороться (напр., в
области так называемой художественной промышленности). Девятна
дцатый век дал всякому бедняку и приличную посуду, и разнообразную
утварь, и дешевую мебель, и даже грошовые подделки под художест
венные произведения
1. Но все эти вещи продаются по низким ценам
только потому, что они сделаны машинным путем, т.е. процессом, вле
кущим обезличивание продукта
2. Куда ни повернешься в средне-
буржуазной квартире начала
XX века - всюду видишь «штампованную»
дешевку, заменившую дорогие и громоздкие, но ярко индивидуальные
«старинные вещи» наших дедов. Недаром
J R и s s k i n носил только
то сукно, которое специально для него изготовлялось ручным спо
собом. •
ft ' '

Обезличив продукт, машина обезличила и работника, сделав из него как бы придаток железного чудовища, нечто вроде дополнительного механизма. Страшно становится, когда в современной типографии посмотришь на бледного мальчика, быстро подкладывающего листы на беспокойный вал печатной машины; страшно становится, когда подумаешь, что этот бледный мальчик изо дня в день, целые годы все хватает лист за листом и накладывает их на беспокойно вертящийся вал; что он будет накладывать до тех пор, пока на его место не поставят более аккуратного и исполнительного «накладчика» механического. Штампованный продукт и почти что штампованный рабочий - таковы результаты технического прогресса XIX века. Повторяю, к вопросу о культурно-этическом значении изобретений надо подходить не без осторожности.

Однако не надо забывать и того, что изображенная картина имеет еще и другую сторону. Изобретения унижают только своих рабов; и тем

——————————————————————————— '! , г
Очень хорошо развита мысль о том, что «прогресс нашего века имел своим результатом»
не только «появление громадных капиталов и распространение роскоши, комфорта», но
что он, кроме того, часть своих «богатых даров отдал массам» - в статье
К Р С, Влия
ние изобретений на благосостояние рабочих классов в С Штатах С Америки, СПб,
1895 (отдельный оттиск из «Русского Вестника»'')

2 Ed Atkmson, Invention in its effects upon household economy, Celebration etc, crp 217-233

46

Право изобретателя

выше превозносят они своих господ. Изобретение есть, прежде всего, способ доказать свою талантливость и выдвинуться из безличной толпы. Прошли те времена, когда тупо-пассивное «довольство своей судьбой» ценилось как самодовлеющая цель. В настоящее время мы ценим в человеке, прежде всего, энергию и судим о человеке по его активной деятельности. И поэтому мы с чувством глубокого удовлетворения сознаем, что из миллионов чернорабочих никому не закрыт путь проявить свою талантливость указанием на возможность какого-нибудь технического усовершенствования Конечно, фактически много препятствий стоит на дороге тому изобретателю, который захотел бы выбиться из толпы собственным трудом; но теоретически, самостоятельное творчество было бы для него наиболее коротким путем к Божьему свету. В изобретениях некоторые писатели даже видят способ ослаблять борьбу труда с капиталом и мелкого капитала с капиталом крупным1. А на последнем феминистском конгрессе председательница его, Marie Pognon, в своей речи, между прочим, настаивала на том, что техническое творчество есть один из лучших способов эмансипации женщин2.

Затем несомненно, что всякая машина подчиняет себе незначительное количество рабочих в сравнении с числом тех, которых она вовсе освобождает от исполнения тяжелой и однообразной «механической» работы. Если бы не было печатной машины, то тысячи рабочих должны были бы оттискивать то же количество экземпляров. А теперь они могут обратить свои способности на более благодарный, более облагораживающий труд. Не даром социалисты утверждают, что с повсеместным введением машин можно будет будто бы довольствоваться двух- или трехчасовым рабочим днем, позволяя труженику употреблять остальное время на саморазвитие и самообразование.

Наконец, нельзя не отрицать и эстетического значения некоторых изобретений как таковых. «Разве хорошая машина менее прекрасна, чем статуя? - спрашивает один американец3, - одна изображает природу, а другая природу дополняет; одна олицетворяет отдых и бездействие, а другая - жизнь и энергию». Мнение это несколько преувеличено, но не лишено симптоматичности. Действительно, созерцание сложной машины, с такой наглядностью воплощающей творческую мысль в действии, не может не влиять на человека. Можно утверждать, что гармония и эконо-

Ср Г Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888, стр LXXII и ел , cp также Ch La-boulaye, Dictionnaire des arts et manufactures vol III, стр 81

2 В С Штатах выдано с 1858 по 1888 г 2500 патентов женщинам Propnete Industnelle, V, стр 39 - Ср официальное издание, Women inventors to whom patents have been granted by the U S Government, 1790 to July 1888, Washington, 1888

3 0 Pratt, Invention and Advancement, в Celebration etc , стр 57-76

47

А.А. Пиленко

мия частей и методичность их работы должны иметь воспитательное значение: «there is something peculiarly educational in the very presence of the working of mechanical powers».

Резюмируя все сказанное и подводя итоги того значения, которое имеют технические изобретения в жизни народов, мы можем сказать словами поэта, что

«...their effect is to lighten labour,

And give more room to mind, and leave the poor

Some time for self-improvement...»

II

§ 6. Увеличение роли, играемой техническими изобретениями в жизни современного общества, и улучшение социального положения изобретателей выразились1, в области права, в форме появления сознания о необходимости2 гарантировать их интересы.

Выражение «гарантировать интересы изобретателей» может быть, однако, понимаемо в нескольких смыслах - и мне нужно поэтому точно установить тот из них, который один принимается в соображение современными законами о патентах на изобретения3. Представим себе, что N. N. сделал какое-нибудь изобретение, т.е. формулировал оригинальную творческую техническую мысль4. Для психолога, изучающего личность данного изобретателя, совершенно безразлично объективное значение данного изобретения: представляет ли оно действительно новую мысль, никому еще не известную, - или является только повторением вещи общеупотребительной и неновой. Когда Паскаль 12-летним ребенком добрался собственным умом до построения первых Эвклидовых теорем, то психолог мог отметить это изобретение общеиз-

1 Обыкновенно этот процесс изображают в обратном порядке, т.е.: издание патентного закона, - изобретатели получают возможность «налаживать деньгу» - социальное значение их увеличивается. Но если вспомнить, что английский патентный закон 1623 г. не улучшил положения изобретателей, влачивших ничтожное существование до тех пор, пока в начале XIX века сама жинь, а не буква закона, выдвинула их вперед, - позволительно будет считать принятый мной порядок каузальности более соответствующим действительности.

Я не касаюсь здесь вопроса о том, как, благодаря какой борьбе с установившейся системой интересов выросло и утвердилось указанное сознание необходимости защищать интересы изобретатели. Об этом см. книгу I, passim.

3 С/г. Knight, The English Cyclopaedia, Arts & Sciences. V° Invention, vol. IV, p. 945, London, 1860.

4 Я пока довольствуюсь таким предварительным определением понятия изобретения. Подробности, см. кн. II, гл. 1.

48

Право изобретателя

вестных вещей как удивительный пример гениальности ребенка. С точки зрения лично-психологической, заслуга Паскаля не уменьшается от того, что найденные им теоремы были уже напечатаны в то время во всяком учебнике: ценится только потраченное умственное усилие.

Совсем иначе посмотрел бы на дело историк. Для него важно установить точный момент, когда данная идея впервые могла появиться на свет. В настоящее время историки считаются, как с изобретателями дифференциального исчисления, с Ньютоном и с Лейбницем. Но если бы случайно найден был документ, неопровержимо устанавливающий, что дифференциальное исчисление было известно уже Архимеду, то источники впредь стали бы отмечать его время как эпоху, когда человеческий интеллект уже был способен воспринять данную идею. Личная заслуга Архимеда была бы в этом случае очень не многим больше заслуги Ньютона: ровно настолько, насколько общая умственная культура и методы исследования были ниже в IV веке до Р. Хр., чем в XVI веке после Р. Хр. Историческое же значение работы Ньютона потеряло бы весь свой смысл.

Юрист не считается ни с личной, ни с исторической заслугой изобретателя. Современное право еще не доразвилось до такой элегантности, чтобы гарантировать изобретателю честь первого или вообще самостоятельного изобретения. Даже в более развитом авторском праве только недавно (напр., см. новый германский проект) дошли до убеждения о необходимости создать иск о признании авторства. В области патентного права нормы пребывают на более грубом уровне: материальные, денежные интересы изобретателя — вот все, что они охраняют1. Пожелание Rathke, высказанное на первом патентном конгрессе (6 августа 1873 г.), чтобы во всяком патенте указывалось имя подлинного изобретателя, - было признано проявлением похвального, но слишком тонкого для современного права пиетета. Впрочем, на

1 Под материальными интересами автора нужно разуметь: 1) его право на получение вознаграждения, гонорара за изобретение и 2) его право на возмещение расходов по производству предварительных опытов. Первая величина не поддается исчислению О второй можно судить по следующим цифрам- опыты по газомотору Otto-Deutz стоили свыше 210.000 марок; по получению хлора (Deacon) - 30 000 ф ст., по получению цинковых белил (Wood) - 300.000 марок; по сверлильной машине ЬезсЬоГя - 30.000 ф. ст (F. W i r t h , Die Patentreform, 1876, стр. 7) - Для мартирологии изобретателей, см Ernouf, Histoire de quatre inventeurs fran9ais, Paris, 1884; его .же, Histoire de trois ouvners francais, его же, Deux inventeurs celebres, Yves Guyot, L'inventeur, Paris, 1867, Th. W a g h о г n , The bitter bitter Cry of Outcast Inventors, London, 1885 Автобиография Bessemer'a, в Congres, 1878, ann. XV; о расходах Sax'a по распространению своих изобретений и по борьбе с контрафакторами - см. Pataille, Ann , VI, стр. 333; ср. de Vangny, Les grandes fortunes en Angleterre, Revue des deux Mondes, LVIII, стр. 87.

49

А.А. Пиленко

выставке уже была сделана попытка выдавать медали collaborateur'aM награжденных фирм, чем отчасти признавалась необходимость защищать честь изобретения за скромными рабочими, по контракту передающими все свои новые мысли в полную собственность хозяина. И надо надеяться, что наступит когда-нибудь время, когда честь изобретения будет цениться и защищаться так же, как и честь авторства, - когда перестанут быть справедливыми слова Klopstock'a:

«Vergraben ist in ewige Nacht

Der Erfinder grosser Name zu oft! ,    <:/•   .

Was ihr Geist grttbelnd entdeckt, niltzen wir,     ,      ,
э     ,11,    ,-ч ч    Aber belohnt Ehre sie auch?» « ,

,,  '.jj '" '.'.,,;/. ,,-,'•-3' nS'^V'Sti >„ . • -

§ 7. Таким образом, современное правосознание признает за изобретателем право получить денежное вознаграждение за свой труд. Даже такие ярые противники патентного права, как Chevalier1 во Франции или Bohmert2 в Германии, возражали, в сущности, не против принципа вознаграждения, а лишь против формы, в которой это последнее будет гарантировано3.

Можно указать несколько таких форм вознаграждения, в свое время предложенных в теории или на практике. Так, например, очень нередко и в настоящее время изобретатели защищают свои права без патентов — путем сохранения изобретения в секрете4. Так называемые секреты фабричного производства охраняются в одном исключительном случае и русским правом5, но в сущности могут быть полезными только крайне редко. Причиной этого являются два обстоятельства: во-первых, не все изобретения могут быть эксплуатируемы в тайне; состав большинства химических продуктов, раз они пущены в продажу, может быть установлен анализом, а изобретения механические, эксплуатируемые распространением экземпляров в публике, и вовсе не могут

' М. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la liberte du travail et avec le principe de 1 '6galit6 des citoyens, Paris, 1878; passim.

2 V. BOhmert, Die Erfmdungspatente nach volkswirthschaftlichen Grundsatzen und industriellen Erfahrungen mit etc., Berlin, 1869, стр. 47^19; он же в National-Zeitung 28 мая 1867 г.

3Та же точка зрения в HandwOrterbuch fur Volkswirthschaftslehre, 2 Aufl., Leipzig, 1870, p. 625-636, v° «Patentwesen».

4 «Die Geheimhaltung hat wesentliche Vortheile. Dieselbe beschrankt die Gewerbefreiheit nicht und verhindert eine Einmischung, des Staates». Отчет швейцарской парламентской комиссии, апрель 1887 г., стр. 9. «Rapport de I 'autre fraction de la commission».

5 Ср. Улож. о наказ., ст. 1355.

50

Право изобретателя

быть сохраняемы в тайне (косилка, винт парохода и т.д.). Во-вторых, для многих изобретений охранение секрета сопряжено с такими трудностями, что вызываемые ими расходы не окупают получаемой прибыли. Ввиду всего этого фабричные секреты могут только в исключительных случаях служить для защиты прав изобретателя. С социальной точки зрения фабричные секреты вредны, ибо существование их может растягиваться на неопределенно долгий срок, и, кроме того, они всегда соединены с риском утраты, забвения.

Другой способ заключается в предложенной одним французским
экономистом
1 свободной фабрикации изобретений всяким желающим, при
условии уплаты изобретателю в течение 25 лет некоторой части (2-5%)
продажной цены. Этот способ аналогичен с французской организацией
взимания авторского гонорара за драматические произведения и с
итальянской системой
domaine public payant; в пользу его говорит то
обстоятельство, что изобретатель получал бы вознаграждение, не обре
меняя промышленность монополией. Но на практике эта система нико
гда испробована не была и, вероятно, последовательно проведена быть
не может. ><»н;»шдй'-<.»''1 ..И'.и„»€|1«е,ч5М
г '• » t

Третий способ заключается в неоднократно предлагавшейся выдаче изобретателям денежных или почетных наград2. В единичных случаях эта мера предлагалась даже для замены авторского права3. Главным поборником этой системы нужно считать англичанина Macfie, неоднократно возбуждавшего в «Обществе социальных знаний» в 60-х гг. вопрос о замене патентов наградами4. Практика, однако, дает только единичные примеры употребления подобного способа вознаграждать изобретателей. Во Франции, например, 12 сентября 1791 г. был издан специальный закон о вспомоществованиях и наградах артистам и изобретателям5; награды выдавались по двум категориям: за изобретения, требующие для своего осуществления предварительных денежных затрат, и за изобретения, не требующие таковых; каждая категория, по важности изобретения, была разделена на три класса. Статья 11 предусматривала, что взявший патент не мог являться соискателем награды. На практике

' Ch. Limousin, De la proprietd intellectuelle industrielle, Paris, 1873, стр. 29.

2 В 1829 г. некто V i g a r о s у издал целую брошюру, в коей предлагал создать орден «du Merite industriel ou de St.-Charles». - Cp. Bentham, Rationale on Rewards, стр. 92.

3 Ср. анонимную брошюру Vertheidigung des Buchernachdrucks in Oesterreich, Leipzig, 1814, стр. 13-14. Также L. Blanc, Organisation du Travail, 5 изд., Paris, 1848.

4 cm. Transactions of the national association for the promotion of social science, London, 1863, стр. 818-830; 1865, стр. 260 ее.; 1866, стр. 280 ее. и т.д. Весьма однообразно!

5 Ср. Anton Schuller, Handbuch der Gesetze ilber ansschliessende Privilegien etc., Wien, 1843, стр. 133-137.

А.А. Пиленко

закон применялся всего 2-3 раза1. Кроме этого закона, можно указать еще и на сепаратные указы, обещавшие выдачу премии за изобретение определенного способа или прибора. Декретом 7 мая 1810 г. Наполеон обещал награду в 1 милл. франков тому, кто изобретет лучшую машину ткать лен. Впрочем, обещание это не было исполнено по отношению к Ph. Girard'y, действительно изобретшему такую машину2. На последней парижской выставке был произведен конкурс спасательных аппаратов для погибающих при кораблекрушениях; премией являлись 100 т. фр., пожертвованных наследниками известного специалиста по патентному праву, A. Pollock'a, погибшего с женой на пароходе «La Gascogne».

У нас в России также можно указать некоторое количество примеров денежных премий, выданных изобретателям. Так, 15 февраля 1840 г. Мануфактур Совет, обсуждая «прошение академика Якоби о выдаче ему беспошлинной 10-летней привилегии на изобретенный им способ производить металлические слепки посредством электромагнетизма», постановил, «принимая во внимание важную пользу, которую можно ожидать от разнообразных применений открытия г. Якоби к художествам и ремеслам, предложить ему, вместо привилегии, денежное от Правительства вознаграждение, а открытие обнародовать и предоставить на пользу общую3». Тот же Мануфактур Совет 19 декабря 1829 г. постановил «вместо просимой привилегии, присвоить Юнкеру похвалу и предоставить его вниманию Министра Финансов4». А 14 июля 1834 г. назначена была целая комиссия «для определения наград мастерам, отличающимся, при особом усердии, искусством в работах и изобретательностью5».

Если бы система денежных и почетных наград была последовательно осуществимой на практике, то, конечно, она с успехом могла бы бороться с системой монопольно-патентной. Но именно практическое ее осуществление представляется трудно исполнимым. Не говоря уже о том совершенно нежелательном вмешательстве государства в хозяйственные и коммерческие дела, которое бы она вызвала, - нельзя не заметить, что всякая оценка изобретений была бы сопряжена с колоссальны-

' У нас в России существует так называемая премия имени A.M. Княжевича, положение о которой утверждено в ноябре 1896 г. По ст 4 старого неаполитанского закона прямо предусматривалась выдача наград вместо патентов в тех случаях, когда изобретение может быть легко подделываемо и потому является трудно защищаемым от контрафак-торов. См. у Klemschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, 1855, стр. 121.

2 См. Journal des Economistes, LXV, G. Fourcade-Pmnet, La question des brevets d'invention, p. 409, прим. 1.

3 Журнал М. Совета, 15 февраля 1840, (рукопись).

4 Журнал М. С., 19 декабря 1829.

5 Журнал М. С. 14 июня 1834; ср. журналы 3 мая 1834 и 9 октября 1843.        ',

52

Право изобретателя

ми трудностями1, в особенности если вспомнить, что, при современном
развитии международного оборота, пришлось бы давать вознаграждение
не только своим изобретателям, но и иностранцам, уже награжденным
на родине. Но даже предположив, что оценка эта была исполнимой ве
щью - можно спросить себя, с одной стороны, какие расходы легли бы
на бюджет, если бы государство собралось по заслугам вознаграждать
Пастеров, Кохов, Бессемеров, Сименсов и Эдисонов, а с другой - не
слишком ли платонической мерой явилось бы дарование изобретателям
орденов и иных чисто внешних наград. Недаром
 один докторант сере
дины этого столетия пишет: «Nullus facile reperietur inventor qui honores a
summo imperante pro officiis praestitis tributes contemnat: nee tamen expec-
tandum, solis honoribus, unit splendidis, eum fore contentum... Res quidem
eo redivet, ut inventor honoribus oneratus, imitationi liberoque concursui
tradens inventionem, egestate mox ipse vexaretur, quo honores oblati magis
ludibrio quam saluti ei essent
2». чпты^чх, *с

Наконец, как четвертый способ вознаграждать изобретателей я должен отметить предложение Е. Р i с а г d ' а 3, прошедшее в литературе незамеченным, но, может быть, имеющее будущность, несмотря на всю свою кажущуюся смелость и неопределенность. Я не отрицаю, говорит он, необходимости защищать интересы изобретателей, но утверждаю, что выдача патентов есть способ рудиментарный, несовершенный, частью бьющий далее цели, а частью - недостаточный. Зачем законом установлять, что все изобретения будут защищаемы 15 лет, в то время как для крупных изобретений этот срок недостаточен, а для мелочей - слишком велик? Или зачем постановлять, что из двух одновременных изобретателей получит патент тот, кто первый подаст прошение, так что опоздавший исполнить формальность будет лишен всех плодов своего труда? Не лучше ли сделать закон более гибкий, т.е. не лучше ли распространить на изобретения начала «concurrence deloyale4», этого удивительно полезного в руках просвещенных судей оружия?

1 «Sans compter les peches qu'on commettra par ignorance, la faveur, ['intrigue, - les opinios politiques n'interviendraient-elles pas pour etre jugees en dernier ressort? L'incompetence de 1'Etat est radicale». Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, стр.394.

2 Johannes van Delden, Dissertatio oeconomico-politica inauguralis de privilegiis, quae rerum inventoribus conceduntur, etc. Daventriae, 1843, стр. 32.

3 E. Picard, Suppression des brevets d'invention. Assimilation de la contrefafon industrielle a la concurrence deloyale. В Revue de droit international, III, стр. 391-405.

4 Та же мысль, по-видимому, выражена и у Chevalier, Op cit, стр. 99: если уничтожить патенты, то что останется изобретателям? - «La protection de lois generates, 1'ordre public assure par les gouvernements, des magistrals integres et eclaires pour les soustraire a la violence et a la fourbene d'autrui».

S3

А.А. Пипенко

Разве тот, кто позаимствует у соседа изобретение, не совершает акта нечестной конкуренции? и т.д. Конечно, было бы просто доказать трудную осуществимость на практике предложения Picard'a: так просто, что я даже не стану делать этой работы1. Если я, однако, упомянул о его проекте, то только потому, что я вижу в нем правильную руководящую точку зрения вообще для обсуждения норм патентного права: возможно меньше формальностей; допущение только тех формальностей, которые сделаны в интересах третьих лиц.

§ 8. Недостаточность всех перечисленных способов обеспечивать изобретателям получение вознаграждения заставила обратиться к системе выдачи так называемых патентов (привилегий) на изобретения. Вознаграждение изобретателя ставится, путем выдачи патента, в органическую зависимость, во-первых, от достоинств изобретения: удачно изобретение, публика раскупает его охотно, и изобретатель собирает обильную жатву в качестве единственного производителя данного продукта. Во-вторых, оно ставится в зависимость и от усердия, которое проявляет изобретатель в столь трудном деле, как распространение новой идеи: изобретение может быть очень важным, но изобретатель не получает крупного вознаграждения до тех пор, пока он не примется энергично за социально-полезную роль пропагатора2.

Наконец, в-третьих, вознаграждение уплачивается также и пропорционально полученной публикой выгоде.

Таким образом, всякая патентная система создает органическую связь между успехом изобретения и размерами вознаграждения, регулируя почти автоматически второе по первому. Если прибавить к этому, что выдача каждого патента, как государственный акт, соединена с опубликованием патентуемого способа и что, следовательно, сборники

1 Сам Picard указывает, что по его системе, в случае предъявления иска, «il faudra d'abord que le demandeur justifie qu'il est inventeur; il devra preciser sa pretendue invention, ddmon-trer qu'elle reunit les caracteres d'une invention veritable. Son adversaire pourra lui repondre... en prouvant, par exemple, qu'il n'y a pas de nouveaute, que le precede etait connu, employe, exploite; qu'il a ete decrit ou publie etc.» Ibidem, стр. 402. Но ведь большинство позитивных норм именно и имеет целью облегчить подобное довазывание. Конечно, очень просто видеть идеал в том, чтобы «toutes les regies de pur droit positif soient abandonnees et la raison seule demeure conseilliere», - но куда же это нас приведет?

2 Наиболее выпукло выразил эту мысль однажды W. Siemens: «Если бы порядочное изобретение было найдено, валяющимся в канаве, то стоило бы отдать его в исключительную собственность такому человеку, которого можно бьтло бы лично заинтересовать в распространении новой идеи».- Ср. также, Pollock: «It requires the outmost persistence, the outmost favourable conditions, the enlistement of capital and enterprise, to make the blind and heedless public see, that the change will be beneficial, and to force the stolid and reluctant public to adopt it». Transactions of the Chartered Institute ot Patent Agents, XII, стр. 88. - Ср. речь Andre на конгрессе 1873 г., Amtliche Berchte etc., стр. 86-88.

54

Право изобретателя

выданных патентов могут служить полезным средством для распространения новейших технических сведений1, - то станет ясным, как много преимуществ должно быть признано за патентной системой (Bent-hams своем Rationale on Rewards так перечисляет достоинства патента: «It is variable, equitable, commensurable, characteristic, exemplary, frugal, promotive of perseverance, subservient to compensation, popular and reasonable»).

§ 9. Однако эта система имеет много противников, и я позволю себе вкратце остановиться на формулируемых против нее возражениях. Сделаю я это не потому, чтобы эти возражения имели особо высокое научное значение, но потому, что обсуждение их позволит мне дать одному специальному вопросу патентного права несколько иное освещение, чем то, которое обыкновенно дается.

Отправная точка всех возражателей заключается в следующем. Сущность патента, говорят они, состоит в том, что государство дает определенному индивиду исключительное право фабриковать данное изобретение, т.е. запрещает всем остальным людям заниматься изготовлением того же предмета. Но в таком случае, говорят они, привилегия на изобретение есть не что иное, как новый, усовершенствованный и измененный вид монополий2. Один получает исключительное право изготовлять и продавать то, что - без вмешательства государства - могли бы фабриковать и продавать м н о г и е. А раз патент есть монополия, то против него могут-де быть сделаны все те возражения, которые повели к повсеместному уничтожению и других промышленных и торговых запрещений. Патенты, напр., а) увеличивают стоимость патентованных продуктов и б) вредят нормальному развитию промышленности.

Ad а. Хотя и были попытки доказать, что патенты будто бы не удорожают продукта, однако попытки эти очевидным образом несостоятельны. Они сводятся к двум утверждениям: 1) что выдача патента на новое изобретение не может повысить цены на аналогичные, ранее известные продукты и 2) что патентованный продукт будет находить сбыт только в том случае, если - при равной эффективности - он

1 Один из противников патентов, проф. G n e h m , прямо признает, что «par les brevets et les specifications de brevets, les nouvelles inventions sont tres vite connues et se repandent rapidement et ce n'est la en aucune fa?on un avantage pour Pinventeur (!)». P г о с е s verbal  du Congres suisse de la propriete industrielle, tenu a Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883, стр. 65.

2 См., например, Macfie, в Transactions of the national Association for the promotion of social science, 1863, стр. 823.

55

А.А. Пиленко

будет продаваться, по крайней мере, не дороже непатентованных1. Оба эти соображения совершенно правильны, но они не касаются сущности дела. Если изобретен и патентован способ делать соду на 50% дешевле, то несомненно, что это обстоятельство не повысит цены на непатентованную соду; но столь же несомненно, что публика будет переплачивать за монопольную патентованную соду дороже, чем сколько она впредь за нее платила бы при отсутствии патентов. Если угодно, можно это положение формулировать так: патенты не повышают цен, но мешают ценам спускаться до того уровня, который определился бы нормальной стоимостью производства по патентованному способу2.

Ad b. Увеличивая стоимость продукта, патентная монополия соединяется, кроме того, и со всеми теми остальными неудобствами и стеснениями для третьих лиц, которые вообще свойственны этому виду правомочий. Если представить себе, что в Германии в настоящее время действует свыше 20.000 патентов, т.е. на каждую из трех больших отраслей промышленности свыше 6.000, а на каждый из 97 классов почти 200 патентов, и что в Соед. Штатах ежегодно выдается свыше 25.000 новых патентов, - то мы признаем совершенно справедливыми жалобы тех промышленников, которые утверждают, что они часто лишены возможности совершенствовать свои производства только потому, что «куда ни ткнешься, везде стоит чужой патент». Самые ничтожные усовершенствования, до которых естественным образом доходит мало-мальски толковый рабочий, оказываются «патентованными»: фабриканту, желающему развивать свой способ производства, приходится чуть что не содержать специального юрисконсульта для дачи заключений о том, не нарушает ли сделанное нововведение чей-либо чужой патент3. Но этим дело не ограничивается: на заводах Шнейдера установлено, как правило, брать патенты на все даже малейшие нововведения только

1 Ср., например, Say, Dictionnaire d'economie politique, Paris, 1892, v° Propriety industrielle, стр.659. - Memorial Uber die Frage des Ausschlusse etc., стр. 5. - L. Nolle, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 12. - Гораздо правильнее обсуждает этот вопрос L. Wirth: «Wenn mann aber so naivistzu meinen: die neu erfundenen Gegenstande waren ohne Patente billiger, so ist das bei gestohlenen noch mehr der Fall». Die Patentreform, Frankfurt a M., 1876, стр. 7.

2 «Der Zweck des ganzen Patentrechts ist, einen hoheren Preis fur seine Waare zu erzielen, als man an sich erzielen wilrde». Dr. Faucher, в Bericht tiher die Verhandlungen des sechsten [Congresses deutscher Volks-wirthe (Vierteljahrs filr Volkswirths. etc., Ill, стр. 236).

3 «Bei grosseren komplizirten Maschinen konnen einzelne, vielleicht nicht gerade wesentliche Theile patentirt werden, was eine komplete, vielleicht an sich viel werthvollere Anordnung nicht ausftlhrbar macht und den grosseren Konstructeur za einem peniblen Studium aller solchen kleinen Patente veranlasst» Ueber die Einftihrung des Schutzes der Erfmdungen, Muster & Mod-ellen. Herausgegeben vom Bureau der Kaufrnannischen Gesellschaft Zurich, Zurich, 1886, 4°, стр 18.

56

Право изобретателя

потому, что бывали случаи появления шантажистов, бравших патенты на «изобретения», подмеченные ими где-нибудь на заводе и затем патентованные только для целей вымогательства1. Благодаря всему этому число патентов и, следовательно, «разгородок в области техники» все растет и растет. В результате может получиться, что всякий промышленник будет иметь свой патент - и мы вернемся к злоупотреблениям ancien regime'Hoft промышленности.

§ 10. Как ни вески эти возражения, но повторяю, они представляют мало научного интереса. В самом деле, современная жизнь не только не выработала институтов, могущих заменить патентное право, но даже повела - в последнее время - к необычайному развитию этой последней дисциплины: лучшее доказательство, что патенты не так уж вредны для промышленности. Следовательно, соображения о повышении цен и о стеснениях, создаваемых патентами, могут иметь значение только для политики права: догматика не должна воздерживаться от изучения многообещающего института только потому, что он напоминает средневековые Barm-, Brenn-, Wege- и Miillrecht'bi. В своем месте я постараюсь доказать, что патенты действительно ближе всего подходят по своей юридической структуре к средневековым монополиям (см. послесловие, II). Но я думаю, что сходство или несходство разбираемого института с какими бы то ни было, даже весьма антипатичными, былыми явлениями не должно и не может влиять на самый характер исследования: простой тезис, но часто упускавшийся из виду исследователями. Настолько, между прочим, часто упускавшийся из виду, что вопрос о «монополистических тенденциях патентов» повлиял косвенным образом даже на структуру ныне действующих патентных законов. И для того, чтобы выяснить именно это влияние, я и предпринял настоящий анализ.

Дело заключается в следующем. Все перечисленные нападки на патентную систему произведены были главным образом в третью четверть XIX века. Манчестерская школа в свое время как один человек поднялась против патентов, «последнего остатка средневековых монополий». И в этот момент (конец 60-х гг.) увлечение идеями экономической свободы было настолько велико, что - любопытное явление! - среди сторонников патентной системы не оказалось ни одного человека с достаточным научным мужеством, чтобы сказать: «пусть патенты - монополия, а я все-таки их защищаю». Такое уже время было: «monopolii sola vox homines offendebat sufficiebatque ad tollendam omnem disputationem ulteriorem».

Поэтому разбираемая контроверза приняла с самого начала любопытнейший характер: с одной стороны, противники патентной системы,

1 Chevalier, Op cit, стр. 76.

57

А.А. Пиленко

по принципу «то, да не то», старались не настаивать слишком уж энергично на монопольном характере патентов, чувствуя, что в случае уничтожения этих последних трудно будет заменить их чем-либо другим и несправедливо будет оставить их незамененными. С другой стороны, сторонники патентов - вопреки здравому смыслу - выбивались из сил, чтобы доказать, что патенты не имеют монопольного характера.

А так как - в силу общеэкономических причин - войско противников патентной защиты к середине 70-х гг. быстро растаяло, то сторонники и позволили себе «выйти на площадь и кричать: мы победили!». На самом же деле, контроверза осталась нерешенной; одна сторона не слишком старалась доказывать правильное решение, а другая считала нужным верить в решение неправильное; из этого большого толку выйти не могло.

§ 11. Но все это имело бы лишь академическое значение. Беда на
чалась там, где специальная контроверза о монопольном характере па
тентов - по странному стечению обстоятельств - произвела влияние на
чисто практические приемы изучения деталей патентного законодатель
ства, особенно
de lege ferenda. и'>•»«'-г-т*' , < ••

Произошло это любопытнейшее взаимодействие столь отдаленных двух факторов следующим путем. Чувствуя свою слабость по вопросу «патент и монополия», сторонники патентной защиты постарались перенести центр тяжести всего обсуждения в область, казавшуюся им менее щекотливой. Такой областью избраны были рассуждения о пользе патентов для развития промышленности. «Патентное право чрезвычайно способствует развитию промышленности». Этот аргумент сделался быстро любимым пунктом всех обсуждений. И так как многие прибегали к нему для того, чтобы заглушить последние угрызения собственной своей совести («а ведь я, кажется, защищаю монополию!») - то очень скоро этот «тезис» стал выкрикиваться чуть что не истерическим образом.

Дурной пример подала в этом отношении С.-Американская конституция. Статья 1 § 8 этого акта гласит так: «Конгресс будет иметь право... способствовать развитию наук и полезных искусств, выдавая, на ограниченный период времени, исключительные правомочия эксплуатировать сочинения и открытия». Поверхностному наблюдателю легко было увлечься этим бесполезным введением в законодательный акт момента цели и, идя по такому пути, несколько сгустить краски1: «Либеральный закон о патентах... есть о с -

1 Первая резолюция Association for the reform and codification of the law of nations, cm. Протоколы конгресса 1878 г., приложение XI.

58

Право изобретателя

нование всякого прогресса торговли и промышленности1 (groundwork of all progress)». Еще шаг вперед по тому же пути, - и мы переходим в область утверждений совершенно фантастических. Отчего зависит превосходство английской промышленности? - оттого, что Англия первая ввела закон о патентах2. Отчего в С. Штатах изобретатели обнаруживают такую деятельность? - не от дороговизны рабочих рук и не от других каких-либо экономических причин, а оттого, что в С. Штатах действует наиболее совершенный патентный закон3. Отчего в Китае и в Персии мало развита промышленность? — оттого, что в этих государствах нет законов о патентах4. Отчего развивается за последнее время немецкая промышленность? - оттого, что в 1877 г. издан хороший закон о патентах5. Близорукое преувеличение относительной важности специально изучаемого предмета вообще встречается часто. Но в аргументах тенденциозных это преувеличение переходит всякие границы. Аргумент о влиянии патентов на развитие промышленности преподносится поэтому публике иногда в такой форме: «Патентные законы создают громадное количество (enorme Anzahl) важных изобретений»6, или: «Благосостояние страны прямо пропорционально числу лет суще-

1 Мысль эта подробно развивается в Report of the Commissioner of Patents, Washington, 1896, в коем приведен целый список (стр 22-78) изобретений будто бы обязанных своим происхождением существованию патентов. Но ведь комиссар должен настаивать на этом, так сказать, по обязанностям службы! - Ср. Newton, Industrial Progress and how it may be Encouraged or Retarded, в Transactions of the Chartered Institute etc., ХШ, стр. 46-61.

2 См. Journal des Debats, 19 августа 1854 r. - To же утверждение в парламентском швейцарском Rapport de M. M Haller et Frey-Godet, 5 дек. 1886 г., стр. 3. - То же утверждение у Landgraf'a, в Patentfrage etc., стр. 106. - То же утверждение, да еще в «развитой» форме, к удивлению моему, я нашел даже у Kohler'a, Patentrecht, стр. 22-27: «England stand vor 2 'Л Jahrhunderten auf keiner hoheren Stufe der Industrie, als Frankreich und Spanien... Mil Hulfe des Patentrechts (!) hat es die NachbarvOlker Uberfltigelt». Для сведения укажу: 1) что в первые сто лет действия закона 1623 г. в Англии выдано было 430 патентов, т.е. по 4,3 в год, а в следующие сто лет - 4293 патента (Propr. Ind., XVI, стр. 121), т.е. 42,9 в год. Если английская промышленная эволюция была следствием выдачи 4 патентов в год, то каждый патент должен был обладать особой, магической силой... 2) В работе G. Bry (Histoire economique et industrielle de PAngleterre, Paris, 1900), подробно анализирующей вопрос об этой эволюции, нигде даже не упомянуто слово «патент»...

3 О Witt, Chemische Homologie und Isomerie in ihrem Einflusse auf Erfindungen auf dem Gebiete der organischen Chemie, Berlin, 1889, стр. 11. - Ср. речь Michel Pelletier при чествовании столетнего юбилея американского закона, 25 мая 1891 г.: «II est impossible de mesurer exactement la part considerable qui revient a cette loi tutelaire dans le deVeloppement prodigieux de la science et de 1 'industrie». Propr. Industrielle, VII, стр. 81.

4 Haller и Frey-Godet в цит докладе, стр. 3. - Ср. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention, Bruxelles, 1848, стр 3.

5 Haller и Frey-Godet, ibidem. - Cp. Die Patentfrage etc , стр. 78.

6 A Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizerischen Industriellen im gegnerischen Sinne geschriebenen BroschUre. St. Galleu, 1886, стр. 21.

59

А.А. Пиленко

ствования в ней хорошего патентного закона»1. Дальше, кажется, некуда идти; но один из чересчур старательных защитников патентов доходит до еще большего абсурда: «en 1848 on n'a pas rencontre un seul brevete derriere les barricades (sic!); vous voyez bien que pour 1'effet moral seulement, la multiplication des brevetes dans un pays serait une garantie de tranquillite pour 1 'Etat». Положим, это написано несчастным графоманом Jobard'oM; но напечатана эта глупость все-таки в Journal des Economistes, XLI, стр. 447.

§ 12. Изложенного выше (III) было бы достаточно для того, чтобы оценить по справедливости только что приведенные преувеличения. Я указывал, что изобретения имеют важное значение в жизни современных народов (§§ 1-5), - что изобретатели как социальный класс заслуживают защиты (§ 6), - наконец, что патент есть лучшая, но не единственная из форм такой защиты (§§ 7-8). Однако ввиду наличности только что приведенных яркотенденциозных преувеличений я позволю себе специально остановиться на вопросе о значении патентов для развития промышленности: т.е. именно патентов, а не изобретений и не изобретателей.

Прекрасный материл для решения этого вопроса представляет одна швейцарская брошюра, изданная в самый разгар борьбы за издание закона 1888 г. Брошюра эта отличается необычайным спокойствием тона и содержит материал, взятый из чистейших первоисточников; поэтому она и является крайне ценной. Она представляет результат опроса ста пятидесяти швейцарских фабрикантов и называется: «Ueber die Ein-fuhrung des Schutzes der Erfmdungen, Muster & Modellen, herausgegeben vom Bureau der Kaufmannischen Gesellschaft, Zurich, 4°, 1886». В продаже ее, кажется, нет: я лично пользовался экземпляром Бернского Бюро.

Если решающим моментом в развитии изобретательности и промышленности, говорит редактор брошюры, является наличность закона о патентах, то в странах, не дающих защиты изобретателям, замечалась бы бедность технического творчества2. Между тем, на проверку, оказывается, что швейцарская промышленность, несмотря на ее малое количественное развитие, дала, даже безотносительно, очень много полезных

1 Jobard, цит. у О. Comettant, La propriete intellectuelle au point de vue de la morale et du progres, Paris, 1858, стр. 101. Та же мысль у Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Lander nebst etc., Berlin, 1876, стр. 5' «So ist auch dasjenige Zeitalter und dasjenige Land an Erfmdungen das armste etc.» Та же мысль у A Eichleiter, Loc cit, стр. 23.

2 Отмечу, что защитники патентов так и поступают, утверждая, например, что с XVIII века и до 70-х гг. нашего столетия в Пруссии было сделано одно изобретение, а в Швейцарии - ни одного Ср. указания у Bohmert, Loc cit., стр. 65 и ел. Та же мысль в Die Patent-frage etc., стр. 76-78.

Право изобретателя

изобретений, особенно в области машиностроения1. Значит ли это, что патенты совершенно бесполезны? Было бы ошибочно делать такое поспешное заключение, говорит редактор, так как условия фабричной деятельности разнообразны и допускают очень мало обобщений. Всякая фирма завоевывает себе широкий рынок только путем специализации; но чем больше проведена эта специализация, тем меньше фирма нуждается в патентах, ибо производимый ею тип машин делается «до того совершенным, что эти машины, как организмы с ярко выраженной индивидуальностью, в конце концов исключают всякую возможность подражания2». Опять-таки чем крупнее специализированное производство, тем меньше нужны ему патенты: подражания, в силу естественных причин, не в состоянии возвыситься до оригинала. Мелкая же, не индивидуализированная промышленность часто нуждается в искусственной монополии3.

С другой стороны, нельзя огулом говорить о необходимости патентов для всяких фирм, независимо от их положения на рынке. Фирма старая, с упрочившейся репутацией, почти не нуждается в патентах, так как ее клиенты никогда не предпочтут дешевку-подражание испытанным фабрикатам долголетнего поставщика. Происходит это не от чувства какого-либо сентиментального пиетета, а от сознания правильно понятого коммерческого интереса: в крупных, сложных изобретениях всегда выгодно покупать у самого изобретателя, потому что он выносил и выхолил изобретение и, конечно, лучше других справляется с ускользающими от хладнокровного взгляда контрафактора мелочами. Всякий долголетний труд имеет тенденцию к «самовознаграждению» в форме естественной монополии4. Наоборот, фирма молодая, с репутацией неустановившейся и с опытностью невыработанной, не может завоевать себе обширную клиентелу иначе, как покрыв себя искусственной монополией5.

Сам изобретатель нуждается или не нуждается опять-таки в патентах в зависимости от его отношения к данной отрасли производства. Если он не принадлежит «zur Branche», то как бы талантлив он ни был, он может наметить только направление, в котором надо двигаться к

1 Брошюра перечисляет. Honneger's Seidenwebstuhl и Zettelmaschine; Meyer-Tauber's Trap-penputz- и Zettelputzmaschine; Brunner's Spuhlmaschine; Rieter's Quadrantregulator fiir Self-actors; Sulzer's Tucherwaschmaschine; Escher Wyss'es Vertikaler Knotenfanger и т.д. -целый ряд. Loc. cit, стр. 27 и ел. Все эти изобретения сделаны до издания закона о патентах.

2 Loc. cit, стр. 3.

3 Ibidem, стр. 32-34.

4 Ibidem, стр. 21 и 32. 3 Ibidem, стр. 30.

61

А.А. Пиленко

изобретению, только указать руководящую идею. Для того, чтобы добиться изобретения в актуированной форме, он должен прибегнуть к помощи специалиста. Это общение специалиста-конструктора с интуитивным изобретателем облегчается патентными правом. Если же, наоборот, изобретение сделано самим специалистом, то он, выпуская новый продукт на рынок, обыкновенно приобретает естественный «Vors-prung», могущий заменить ему всякий патент1.

Наконец, нужно ли думать, что при отсутствии патентов изобретатели совершенно лишены вознаграждения? Это было бы неосновательным предположением, ибо патенты только регулируют то, что вырабатывает предварительно сама жизнь. Раз оказана услуга, естественное взаимодействие человеческих интересов приводит к тому, что услуга эта не остается без эквивалента. «Разве мы не платим изобретателям? -говорит один крупный конструктор. - Мои машины подвергаются постоянным усовершенствованиям, но это не значит, что все эти усовершенствования исходят из специального технического отделения моей фабрики. Наоборот, мелкие, но наиболее ценные улучшения обыкновенно намечаются теми рабочими-ткачами, надсмотрщиками, мастерами и инженерами, которые в Швейцарии и по всей Европе постоянно стоят при моих машинах. И я был бы не на высоте моего положения, если бы я не старался обеспечивать себе доставление сведений о всех этих мелочах, в сумме создающих исключительное совершенство моих фабрикатов. Все эти непосредственные работники знают, что я плачу широко за всякую - даже мелкую - мысль, полезную для моего производства. И делается это без всяких патентов»2.

§ 13. Из всего сказанного видно, насколько осторожно надо обра
щаться с аргументом о влиянии, будто бы производимом институтом
патентного права на развитие промышленности. Оказывается, что не
всякая форма промышленности нуждается в патентах; что не всякая
фирма и не всякий изобретатель принуждены обращаться к искусствен
ной монополии для того, чтобы обеспечить сбыт своего произведения и
уплату своего изобретательского гонорара; наконец, что наличность
патентной защиты вовсе не есть
conditio sine qua поп наличности много
численных изобретений и развитой промышленности. . ,

1 Loc. cit., стр. 31 и ел. Поэтому «Es wird nur wenig unentgeltlich nachgeahmt, da man es... im eigenen Interesse liegend erachtet, sich mit dem Erfmder in's Einverstandniss zu setzen, um richtiger zu urtheilen und die von ihm mit seiner Erfmdung gemachten Erfahrungen zu benutzen». Стр. 17.

2 Ibidem, стр. 25. Редакция прибавляет от себя: «Diese Bezahlung von Praemien durch schweizerische Maschinenfabriken an Erfmder kommt nicht selten vor und von unseren grossen Firmen hat wohl jede schon derartige Abmachungen getroffen». Стр. 26.

62

Право изобретателя

Конечно, мыслимы такие конъюнктуры, в которых существование патентов может послужить непосредственным рычагом для подъема изобретательской деятельности. Так, несомненно, что наличность чужого патента часто заставляет конкурентов изобретать суррогаты чужого изобретения для того, чтобы не быть уничтоженными конкуренцией. Калильный колпачок Ауэра вызвал массу подражаний: всякий фабрикант газовых горелок стремился что-нибудь «изобрести» для того, чтобы не погибнуть в неравной борьбе с новым светом. Многие из подобных изобретений даже удостоились выдачи патентов; но ни для кого не тайна, что все эти изменения в десятых процентах содержания циркония или церия — по сравнению с важностью основной идеи - имеют совершенно ничтожное значение и были сделаны только для того, чтобы обходить основной патент. Патент на пневматическую шину также вызвал массу новых изобретений в вентилях, способах прикрепления, устройстве оболочек и т.д., но во всей громадной массе этих изобретений нужно строго различать две категории: 1) изобретения, вызванные действительными потребностями новой промышленности, жизненными условиями спроса, предложения и технической необходимости («нельзя ехать, пока не решена данная проблема!») и 2) quasiroo6peTemM, «усовершенствования», вызванные наличностью чужих патентов, которые надо было обходить. И, конечно, никто не предположит, что - не будь патентов — мы и теперь все еще ездили бы на Вип1ор'овской шине первого образца с примитивным вентилем. Вентиль стали изменять и улучшать не потому, что есть патентные законы, а потому, что старый вентиль выпускал воздух.

Нужно несколько выше ценить влияние естественных условий и несколько меньше верить в воздействие покровительственных законов на хозяйственную жизнь страны. Еще старик Бокль постоянно подчеркивал мысль о невозможности влиять посредством законов на развитие духовной деятельности народов. Неужели на рубеже XX века мы будем думать, что государству достаточно пообещать хороший патент для того, чтобы изобретатели стали изобретать, а промышленность- развиваться? Действительно, в странах с развивающейся промышленностью замечается и увеличение числа выданных патентов. Но отсюда заключать о патентах-причине и о развитии-следствии - столь же ошибочно, как, например, утверждать, что в комнате от того становится жарче, что ртуть термометра повышается.

Таким образом, все сказанное может быть сведено к следующей формуле: развитие промышленности в каждой данной стране зависит от причин социально-экономических, колоссальных по своей сложности; развитие промышленности вызывает увеличение числа делаемых изо-

63

А.А. Пиленко

бретений; умножение изобретений, все в большем и большем количестве ропщущих о своей беззащитности, служит побудительной причиной для издания патентных законов. Понятие причины и следствия должны быть, таким образом, переставлены. Патентные законы не могут влиять на развитие промышленности страны иначе как в весьма отдаленных своих последствиях.

§ 14. Изложив таким образом сущность аргументов о будто бы особенном значении патентной защиты для развития промышленности и дав посильную оценку этих аргументов, я, в заключении этого отдела, должен еще указать, в чем заключаются те практические последствия, которые, как я намекал выше, проистекли из аргумента: «патенты выгодны для промышленности».

Я указал, что этот аргумент был тенденциозен, т.е., что он под видом одного тезиса доказывал, implicite, еще и второй: «патенты настолько выгодны, что им можно простить их монопольный характер». Тенденциозность создала гипертофиро-вание. А писатели новейшей генерации, забывая историю эволюции аргумента о пользе патентов, стали обращаться с «аргументом» как с нормальным, т.е. стали оперировать с ним в нормальных логических модуляциях, забыв о «коэффициенте приближения». Безобидная забава сделалась источником ошибок.

Поясню на нескольких конкретных примерах генезис этих ошибок.

Патенты, an und fur sich, суть монополии. Следовательно, рассуждают авторы, сами по себе они вредны и несимпатичны. (Всякой монополии имманентна-де несправедливость!) В патентах, значит, невозможно искать внутренней, самой себе довлеющей справедливости. Но патенты выгодны для промышленности. Следовательно, патенты надо обсуждать не по их отношению к интуитивным идеалам добра и зла (это-де для монополии немыслимо!), а лишь по отношению к требованиям целесообразности. Патент не может способствовать развитию промышленности i n d i г е с t e (развитием общей правообеспеченно-сти), ибо самый его источник заклеймен пятном «монополия». Пусть же он способствует промышленности direct е, помимо справедливости и, при случае, вопреки справедливости.

Типичным писателем в этом направлении является Я. М1111 e г '. Он выставляет как основное положение следующую посылку2: «Законодатель, выдавая патенты, поощряет развитие промышленности, так как творческий гений находит импульс к труду в обещании широкого возна-

' Я Miltler,   Jun , Beitrage zur Theore des Patentrechts, Berlin, 1894 2 Ibidem, crp 5

64

Право изобретателя

граждения». Поэтому «основные принципы патентного права лежат вне области этических требований»1. Каковы бы ни были наши интуитивные воззрения на справедливое и несправедливое, законодатель ими руководиться не может; он прежде всего должен-де обращать внимание на ту пользу, которую извлечет промышленность из конкретного постановления2. Норма может быть целесообразной, несмотря на ее противоречие с воззрениями народа на правообеспеченность. «Es 1st nicht ein Recht... s о n d е г n aus Zweckmassigkeitsrucksichten eingefuhrter Schutz (Reuling)». Против таких принципов нельзя не бороться со всей возможной энергией: они открывают слишком широкий простор необузданному субъективизму.

Другой пример. В 1894 г., в С.-Петербурге, вышла в свет брошюра А. Гурьева «О привилегиях на изобретения», с motto: «Америка для американцев». Господин Гурьев, раньше чем обсуждать проект Русского Технического Общества, задает себе вопрос: «К какой области государственной деятельности относятся законы о привилегиях на изобретения?» И указывает, что на этот вопрос может быть будто бы дано три ответа: законы о привилегиях относятся или к международному, или к гражданскому праву, или к «экономической политике» (стр. 6). Уже самая постановка вопроса является странной: зачем эти мудрствования нужны? - и как норма патентного закона может быть международным правом? Но уж если отвечать на вопрос, то надо ответить: патентное право — ни то, ни другое и ни третье, а все вместе, ибо это есть гражданское право, имеющее (как и всякое другое гражданское право) некоторую экономическую подкладку и иногда защищаемое в области международного оборота. Но автор не довольствуется таким простым решением дела; для него патенты относятся не к международному и не к гражданскому праву, а только к одной экономической политике. Arg.: «Мы видим законы о привилегиях в Уставе о промышленности (!)и выдаются они Министерством Финансов, а не Иностранных Дел или Юстиции» (стр. 9). Поэтому «русские законы о привилегиях на изобретения должны быть звеном в стройной цепи мероприятий русского правительства» для развития отечественной промышленности (стр. 8), «наравне с покровительственными пошлинами, вывозными премиями, возвратом акцизов и т.д.» (стр. 7). Таким образом, трехчленная секвенция обращается в двучленную; вместо того, чтобы сказать: «Патенты обеспечивают получение вознаграждения изобретателя и благодаря этому способствуют развитию про-

1 Я Mittler,   Jun , Bertruge zur Theore des Patentrechts, Berlin, 1894, стр 4

2 Ibidem, стр 3

65

АЛ. Пиленко

мышленности» - г. Гурьев говорит: «Патенты должны способствовать развитию и т.д., даже вопреки правам изобретателя».

Практически эта перестановка Zweckmoment'a оказывается очень важной. Нужно ли защищать иностранных изобретателей? Г. Гурьев отвечает со своей точки зрения совершенно последовательно: нет, не нужно, ибо иностранные изобретатели берут патенты за границей, и поэтому русскому правительству достаточно будет переводить на русский язык все иностранные сборники выданных патентов (с описаниями) для того, чтобы русская промышленность могла даром ознакомляться со всеми новыми успехами заграничной промышленности (стр. 27). «Даровое пользование изобретениями всего цивилизованного мира - это сделка, колоссально выгодная для нас» (стр. 23). Спорить против такой аргументации очень трудно. Пока вопрос обсуждался попросту, с точки зрения справедливости и несправедливости, он, конечно, не возбуждал ни малейшего сомнения. Но когда задаются желанием предугадать, будет ли данное постановление выгодно промышленности или нет, то почва под ногами становится зыбкой, а все аргументы - спорными, проблематичными. Постановление ведь может оказаться выгодным непосредственно и крайне вредным в общей своей тенденции, могущей губительно повлиять на понижение общекультурного уровня. В конце концов дело доходит до того, что г. Гурьев указывает как на достоинство предложенной им системы на следующее обстоятельство: «В случае осуществления предложенного принципа в России (особенно в западном промышленном районе) разовьется экспорт «штучных» патентованных за границей изделий». Значит уж очень эластичен пресловутый Zweckmoment, если он оправдывает даже покровительство «промышленникам», ввозящим в Пруссию контрабандой изобретения, изготовленные с нарушением прав немецких патентодержателей. Принцип «интуитивного чувства справедливости» менее моден, но, конечно, способен дать более надежные критерии добра и зла1.

Третий пример. В С. Штатах существует постановление, по которому изобретатель может в течение 2 лет публично испытывать свое изобретение, не лишаясь права на получение патента. Обсуждая это постановление - в сущности, весьма полезное и целесообразное -

' Та же мысль, что у Гурьева, развивается и в книге L Donzel, Commentaire de la Convention du 20 Mars 1883, Paris, s d «L'aiguillon de 1'mteret mdividuel peut produire au-jourd'hui sur un inventeur Stranger son maximum d'effet, sans qu'on puisse affirmer que le brevet francais, qu'il ajoutera a la collection de ceux deja obtenus, donne a Pespnt d'mvention de cet etranger un essort qu'il n'aurait point recu», не получив патента именно во Франции А поэтому вовсе не давать иностранцам патентов

66

Право изобретателя

j a g е г ' аргументирует следующим образом: цель патентов - сообщение публике сведений о новых изобретениях; если изобретатель принужден делать свои опыты публично (воздушный шар!), то это - его несчастье; публика узнает о его изобретении ipso facto, и давать ему патент нет надобности, ибо преследуемая цель уже достигнута. В этом рассуждении опять-таки целевой момент играет несоразмерно важную роль. Надо было бы сказать: строитель нового воздушного шара работает одинаково с изобретателем химического секрета; следовательно, он имеет и одинаковое право на получение патента, так как двигает промышленность прежде всего убеждение, что suum cuique tributum erit. Делать же несправедливость во имя спорно-достижимой цели - с государственной точки зрения вредно.

Резюмируя все сказанное, я позволяю себе утверждать, что в патентном праве, так же как и в других дисциплинах, преувеличение методологического значения идеи Zweck'a - вредно. При равной правовой ценности двух норм понятие непосредственной пользы может служить дополнительным критерием. Основным же идеалом для юриста не может служить что-либо иное, кроме развития абсолютной правообеспеченности. Все прочее к этому критерию приложится само собой.

IV

§ 15. Относительно системы изложения я руководился следующего рода главнейшими соображениями.

Цель патентного права есть уничтожение конкуренции. Изобретатель ставится в особо выгодное положение: он может запретить всем и каждому пользоваться данным изобретением. Действие конкурента-фабриканта, само по себе безразличное, в силу патентного права становится деликтом, контрафакцией. Следовательно, центральной частью данной работы должно быть рассмотрение вопроса о праве патентного запрета. Анализируя это право, мы заметим, что оно с удобством может быть изучаемо по общепандектной схеме: 1) субъект; 2) объект; 3) содержание; 4) нарушение; 5) прекращение.

Субъектом права патентного запрета является тот, кто получил особую грамоту, выдаваемую в России Министром Финансов («привилегия»). Объектом же - то техническое единство, которое изложено в

С Jager, Die Erfmdungspatente, Tubingen, 1840, стр 29

67

АЛ, Пиленко

приложенном к привилегии описании и патентной формуле1. Наше законодательство не знает защиты ни непатентованного изобретения, ни не получившего патента изобретателя. Наличность патента есть необходимое условие возможности преследовать за контрафакцию*.

Из этого вытекает важное систематологическое следствие: значит, о патентном запрете можно трактовать только тогда, когда предварительно изложено учение о вы даче патента. Это учение, в свою

' Все эти положения приводятся лишь как предварительные предпосылки. Каждая из них будет в своем месте подробно доказана.

* Изобретение, не покрытое патентом, не имеет никакой защиты: даже так наз охранительное свидетельство дает защиту лишь эвентуальную, на случай выдачи патента (Положение, ст 8) Указанный тезис может быть оспариваем в некоторых западных государствах ввиду существования двух институтов, не известных нашему законодательству, а именно: 1) Vorbenutzung и 2) фабричных секретов. Под институтом Vorbenutzung (немецкий закон 1891 г., ст. 5, 1", австрийский закон 1897 г., ст. 9) разумеется личное и иногда неотчуждаемое право лица, начавшего в тайне эксплуатировать данное изобретение до момента заявки оного третьим лицом, - продолжать эксплуатацию, несмотря на последующую эвентуальную выдачу патента. (Лучшее исследование: О. Schanze, Die Befugniss des Vorbenutzers einer patentirten Erfmdung flir Fortbenutzung, в его Patentrechtliche Untersuchungen, lena, 1901, стр. 181-288. - Ср. Gew. Rechtsschutz, I, стр. 157-170 и 189-200. - Ср. решения reichsgericht'a 14 марта 1882, Gams, III, стр. 172-179; 1 мая 1885, Ibidem; V, стр. 161-165; 17 октября 1887, Ibidem, VI, стр. 196; 28 ноября 1895 г., Ibidem, XI, стр. 78 и ел.). Следовательно, блого-даря институту Vorbenutzung в Австрии и Германии держатель непатентованного изобретения защищен хотя бы в том отношении, что его не заставят впоследствии прекратить данное производство. У нас в России он не имет даже и этой ограниченной защиты Фабричные секреты дают несколько более широкую защиту, третьим лицам препятствуется не только запретить держателю секрета (под каковым термином разумеются все вообще сохраняемые в тайне сведения: изобретения и неизобретения) продолжать фабрикацию, но еще и выпытывать и разглашать, в чем заключается этот секрет. Следовательно, фабричный секрет слабее в своем действии, чем патент, только в том отношении, что он не отнимает у третьих лиц права самостоятельно выдумать ту же новинку и заявить ее к привилегированию: права, которое отнимается выдачей патента. У нас в России фабричные секреты запрещены в крайне ограниченных размерах, лишь по отношению к рабочим, занятым на данной фабрике Улож. о нак, ст 1355 Эту статью, следовательно, можно конструировать как повышенную санкцию за нарушение договора найма на фабрику. По отношению же к третьим лицам фабричные секреты у нас в России от выпытывания и заимствования не з а -щ и щ е н ы . Из немецкой литературы о защите фабричных секретов отмечу: Chr. Finger, Reichsgezetz flir Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs, Berlin, 1897, стр. 288-296 (литер, указания, стр. HI-IV); A. Osterrieth, то же название, Berlin, 1896; L. F u I d , то же название, Hannover, 1896, стр. 157-169; Я Ortlqff, Das Individualrecht auf Bewahrung der Geschaftsgeheimnisse, в Busch's Archiv, XLVI, стр. 329-343; J. Wechsler, Der Verrat der Fabrik- und Geschaftsgeheimnisse, в Zeitschrift fur gew. Rechtsschutz, II, стр. 222-224; E. Katz, то же заглавие, Ibidem, I, стр. 81-69; A. Klein, Zur Gesetzgebung uber den Verrath von Geschafts- und Fabrikgeheimnissen, в Neuzeit, 1894, №№ 6, 8 и 12; Pluto, Das Fabrik-geheimniss, в Zukunft, 2 июня 1894. - Ср. анкету 1877 г., стр. 78 и ел.; Ellis, On Trade-Secrets v. Patents, в Proceedings, VII, стр. 166-189.

Право изобретателя

очередь, распадается на пять частей: 1) Кто может просить патент? 2) На что можно просить патент? 3) Как осуществляется право просить патент? 4) Какая санкция установлена законом за нарушение норм о праве на получение патента? 5) Как прекращается это право?

Следовательно, все мое изложение, по самому существу дела, должно распасться на две части. В первой я буду изучать то правоотношение, которое создается постановлениями русского закона о праве данных лиц при данных условиях требовать выдачи привилегии на данное изобретение. Эта часть (книга II: «Право на патент»; юридическое отношение между изобретателем и Отделом Промышленности) распадется на четыре главы:

Глава I. Объект права на патент (изобретение); ,,   Глава II. Субъект права на патент (изобретатель);

Глава III. Содержание права на патент (порядок получения патента); и

Глава IV. Нарушение права на патент и восстановление нормального порядка (уничтожение патента и т.д.).

Мыслима была бы еще пятая глава о прекращении права на патент; но ввиду того, что это право прекращается i p s о jure отпадением каждого из субъективных и объективных условий его существования, подобная глава не могла бы иметь самостоятельного интереса.

Вторая  часть работы посвящена правам    из   выданного   патента  (Книга III: «Право из патента»; юридическое отношение между патентодержателем и третьими лицами) и распадается на пять глав:

Глава I. Субъект («патентодержатель»);

Глава П. Объект («учение о патентной формуле»);

Глава III. Содержание («права и обязанности патентодержателя»);

Глава IV. Нарушение («контрафакция»), и

Глава V. Прекращение («прекращение патента»).

Самостоятельно поставлена мной вступительная   часть, посвященная   истории   и   патентного   законодательства,  и   догматики (книга I). Эта часть распадается на три главы:

Глава I. Западноевропейские государства и С. Штаты;

Глава П. Россия, и

Глава III. Международные отношения1.

Ввиду того, что Россия не примкнула к конвенции 20 марта 1883 г., я не мог изобразить постановлений этой конвенции иначе как в исторической части моей работы.

69

АЛ. Пиленко

§ 16. В изложенной схеме я хотел бы обратить внимание читателей на две особенности. Во-первых, на выделение права на патент в совершенно самостоятельную книгу, не менее, если не более важную, чем та, которая посвящена праву из патента. Этим выделением я стремился возможно сильнее подчеркнуть правовой характер (в противоположность привилегионному) защиты изобретательских интересов. Я хотел указать, что выдача патента не есть свободный административный акт, а что Отдел Промышленности, совершая эту выдачу, принужден держаться в строгих рамках подзаконной деятельности. Подобный тезис казался бы на первый взгляд самоочевидным труизмом. Однако я не могут не указать, что даже Положение повсюду говорит о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Под привилегиями же мы обыкновенно разумеем акты конститутивные для создаваемых ими правомочий. Поэтому основной задачей моей работы было показать, что привилегии выдаются в России по принципу не факультативному (по благоусмотрению, по соображениям целесообразности или еще что-нибудь в этом роде), а по принципу облигаторному, т.е. что Отдел Промышленности должен выдать патент, если соблюдены все законные требования, и что проситель может требовать выдачи патента.

Стремлением подчеркнуть это положение объясняется, между прочим, и самое заглавие книги, уклоняющееся от законодательной терминологии. Я надеюсь, мне удастся в тексте работы доказать, что так называемые «привилегии на изобретения и усовершенствования» решительно ничем, кроме своего происхождения, не заслужили такого названия; что с 1870 г. в России нет привилегий на изобретения, а есть только право изобретателя; что, наконец, нужно бороться против подобной неточности терминологии, потому что кличка «привилегия», так долго соединявшаяся с представлением о несправедливых институтах, до сих пор тормозит нормальную эволюцию патентного права. Правильнее всего было бы назвать мою работу: «Патентное право». Но ввиду того, что в России под патентами обыкновенно разумеют документы, удостоверяющие уплату торговых налогов, я избрал совершенно нейтральный заголовок: «Право изобретателя».

§ 17. Вторая главная особенность моей систематики заключается в том, что я не предпосылаю моему изложению конструктивной главы. Сделано мной это изменение общепринятого порядка сознательно и по следующим главнейшим соображениям. Что такое «юридическая конструкция»? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое «сведение» того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные

Jff

Право изобретателя

конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали. Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц. С другой стороны, такой «аккорд» должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот - последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление.

Итак, и для самого исследователя, и для читателей «конструкция» естественным образом является последним словом работы. Мне захотелось сохранить этот естественный распорядок и в самом расположении глав: конструктивная часть поставлена у меня поэтому в самом конце работы, в форме «послесловия».

Этим приемом я несколько уклоняюсь от общепринятой систематической схемы: конструктивная глава ставится обыкновенно в начале исследования, тотчас за исторической частью. Если вдуматься в дело, то можно наметить два главных мотива, почему исследователи обыкновенно поступают именно так. Постараюсь показать, что эти подразумеваемые, но иногда не высказываемые мотивы - несостоятельны.

I. Конструктивную главу авторы очень часто смешивают с Dog-mengeschichte. И тогда система изображается у них в такой форме: 1) история положительных законодательств, 2) история «теорий». А к истории теорий в конце, в виде естественного придатка, прибавляют критику этих теорий и «собственную конструкцию». Такой взгляд на дело, довольно распространенный, влечет два неудобства. 1) «Теории» приходится излагать отдельно от «законодательств». Между тем взаимодействие этих двух факторов настолько очевидно, что исторический очерк только тогда и может быть более или менее глубоким, когда он не лишен важного подспорья для уразумения былых, отошедших в вечность, тенденций и намерений: когда он не лишен возможности последовательно и постоянно параллелизировать «теории» с «законодательствами». 2) Низводя собственную конструкцию до уровня поправки к истории доктрин, ис-

71

А.А. Пиленко

следователь сам себя обрекает на бесплодную работу: не имея возможности ссылаться на (неизвестные еще читателю) детали догматической работы, он принуждает себя ограничиваться довольно сомнительной диалектикой. Указания на противоречия в пределах данной доктрины, - на случайные несогласованности с каким-либо выдающимся постановлением закона, — на «неверность (?) исходной посылки», - нередко даже на «взаимоуничтожающее значение двух только что изложенных доктрин, так основательно развивающих друг друга»: вот приемы, коими принуждена оперировать до-догматическая конструкционная глава. Стараясь избежать перечисленных неудобств, я всю смену различных «теорий» изобразил в общеисторической главе, отрицая, следовательно, чтобы эти теории имели самодовлеющее значение. Подвергать же «критике» эти теории мне вовсе не пришлось: самое изложение должно показать, почему явилась данная доктрина, в связи с какими общественно-социальными явлениями она зародилась. А раз установлена каузальная связь - всякому становится очевидным, что с отпадением перечисленных социальных явлений должна отпасть и «теория»: нет критики более уничтожающей, чем критика каузальная. Поясню примером. Теория Ш е ф ф л е создалась в такой момент, когда боролись за авторское право и против патентов (таково было правовоззрение!); соответственно она и подогнана: «и автору, и изобретателю необходимо-де иметь некоторый Vorsprung для того, чтобы получить полагающуюся им ренту; у изобретателя, долго работавшего над изобретением и, следовательно, сжившегося с ним, такой Vorsprung имеется естественным образом; стихотворение же может всякий воспроизвести немедленно; следовательно, надо обеспечить автору искусственный Vorsprung». Раз эта теория приведена в эволютивную связь с определенными социальными явлениями, критика ее совершается азбучно просто: явления эти отошли в вечность, изобретателей мы теперь ставим на одну доску с авторами (таково наше миросозерцание): значит, теория Шеффле потеряла raison d'etre. А ведь было бы смешно, если бы я стал «критиковать», исследуя, действительно ли у изобретателя всегда имеется естественный Vorsprung...

И. Конструктивную главу очень часто ставят перед догмой по практическим соображениям. При этом практические соображения такого порядка могут быть разгруппированы в две категории: а) одну - более грубую и Ь) другую - более тонкую.

Ad а. Грубо ошибочными являются те quasinpaKTmecKne сообра
жения, которые в наиболее выпуклой форме выражены у Т
i 11 i ё г е'а
nyKohler'a. - '<> -^ " »* '•

Первый говорит: «Раньше чем анализировать закон о патентах, я должен ответить на коренной вопрос, а именно, составляют ли эти па-

7?

Право изобретателя

тенты «привилегию», дарованную из милости, или «собственность», гарантированную по праву; потому что в первом случае я должен буду толковать закон в возможно более рестриктивном духе, а во втором - стараться дать изобретателю возможно более защиты». А второй изображает ту же мысль в следующем поразительном примечании к своей работе об авторском праве1: «Treffend (!) Ed. Laboulaye (Etudes etc., p. XXII): «Si le droit des auteurs est une propriete, on ne peut trop 1'etendre; si c'est un privilege, il est sage de le restreindre». Таким образом, оба указанные автора находятся в несомненном логическом кругу: конструкция есть результат толкования конкретных постановлений закона, - а они хотят закон толковать на основании конструкции! Выходом из этого круга может служить только один прием: конструкцию им приходится делать дедуктивной, компонуя ее диалектическим путем из «основной» посылки. - Изложенная грубая ошибка, таким образом, исходит из априоризма конструкции (отнюдь не синтез!) и основывается на полном отрицании принципа законности: правоверный юрист не позволит себе толковать закон более ограничительно только потому, что этот последний основан, по мнению автора, на несимпатичной «конструкции». Мысль Laboulaye, столь хвалимая К о h 1 е г'ом, содержит отрицание наиболее святых заветов юриспруденции.

Ad b. Более тонкими являются практические соображения следующего порядка: закон надо толковать; для того, чтобы его толковать, необходимо предварительно синтезировать его (хотя бы провизорно); а затем, на основании этого синтеза («общий смысл закона») можно заполнять те пробелы закона, где нет expressis verbis выраженных норм.

Поскольку эти соображения не сбиваются на те, которые изложены в предыдущем абзаце, я считаю их чрезвычайно солидными, однако не безусловно точными. Общие начала герменевтики учат нас, как толковать закон: освященные веками приемы дозволяют нам пользоваться текстом закона и контекстуальными аналогиями, - определяют взаимное отношение и «ценность» текста и подготовительных материалов, - указывают на взаимозависимость норм одного и того же законодательства как органического целого. Ошибка обыденной герменевтики заключается в том, что она сводит всю деятельность толкователя к логическим операциям. Между тем это, очевидно, неправильно: во всяком применении закона есть место, сознательно законодателем оставленное, Для индивидуального творчества; это творчество проявляется и в про-

J Kohler, Autorrecht etc, в Iher Jahrb , XVIII, стр 291, прим 1.

73

А.А. Пиленко

цессе конкретизации закона, и в более важном процессе заполнения недостающих объективных норм. Только влиянием старого увлечения всемогуществом диалектики можно объяснить обычную ошибку: думают, что из совокупности двадцати норм, среди которых нет нужной двадцать первой, можно вывести восходящим путем сперва «общий смысл» этих двадцати норм, а затем обратно нисходящим путем именно недостающую двадцать первую; имеют какой-то мистический страх перед «общей» формулой, думая, что обобщение дает какой-то с неба свалившийся добавочный смысл. Пора оставить это притворство. Пора сказать, что закон ставит рамки, внутри которых судья свободно т в о р и т ': и это творчество не есть диалектическое вытягивание того, что «сокрыто» в общем смысле закона, - а настоящее, истинное, свободное творчество. В пределах, указанных законом (и выясненных обычными приемами герменевтики), судья творит прав о; да простят мне эту ересь!

Следовательно, толкование закона может и должно обходиться без синтетических предпосылок. Общая герменевтика укажет нам, какие рамки ставит закон для свободного судейского правосозидания. Самое же это созидание должно и может быть изучаемо по с в о и м источникам, т.е. по судебным решениям. Слишком мало внимания обращают у нас в России на эту сторону вопроса: даже и сборников судебных решений низших инстанций почти не имеется. А между тем вне изучения «юриспруденции» (jurisprudence) в самых мелких ее деталях - нет и не может быть научного изложения юридических вопросов. Окажутся ли пробелы в сводах судебных решений - их мы будем заполнять не мертвящей диалектикой, а свободным, на все жизненное отзывчивым творчеством. Надо ли будет критиковать имеющиеся судебные решения -мы будем или указывать, что эти решения противоречат объективным нормам-рамкам, или же будем говорить, что творчество осталось в законных рамках, но не представляется чутким к запросам жизни.

Ввиду всех таких соображений я решил строго провести принцип: «Божье - Богови, а кесарево - кесареви». Конструкция имеет своей целью дать формулу, объединяющую в немногих существеннейших признаках все особенности данного института. Конструкция имеет своей целью закрепить и объединить в уме читателя все то, что на протяжении сотен страниц подробно ему разъяснялось. Конструкция поэтому преследует научные цели и т о л ь к о научные цели. Практика не может

1 Я жалею, что не могу подробно разобрать все эти интереснейшие вопросы, коим собираюсь посвятить особую работу. Пока ссылаюсь на талантливое исследование пр.-доц. Гредескула.

'   '"

Право изобретателя

руководиться конструкционными формулами уже потому, что научный синтез только тогда и становится на подобающую высоту, когда он отрешается от запросов практики. Конструкция стоит над законом: и тот, кто станет толковать закон на основании конструкции, немедленно впадет в дебри кабинетного мудрствования по поводу законодательных тем.

Я твердо убежден, что жизнь довлеет сама себе и не нуждается в априорных предпосылках. И я считал бы свою задачу исполненной, если бы мне удалось в настоящей работе дать хотя слабое доказательство, что закон можно толковать, и применять, и изучать точно так же, как изучают свои объекты другие положительные науки: т.е. отнюдь не надевая перед началом работы априорных очков*.

,,' to,:» <™Ь 'ч -'«w-jivMttM*4» vH4«*i*i"M.<w<s 5^4

V   '

1    i *

§ 18. Что касается литературы вопроса, то она указана мной в примечаниях к каждому отдельному вопросу в систематическом порядке. Следовательно, изображать те же сведения в данном месте в каком-нибудь ином порядке (хронологическом, алфавитном и т.п.) - было

* Изложенный вопрос я считаю настолько существенным, что позволю себе иллюстрировать его одним конкретным примером. У меня в руках имеется Эрлангенская диссертация под заглавием: D. Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklarung des Patents auf den Lizenzvertrag, Berlin, 1899. В этой диссертации автор излагает свою тему в следующем порядке: 1) Юридическая сущность патентного права (стр. 7). 2) Юридическая сущность объявления ничтожности (стр. 10). 3) Юридическая сущность лиценции (стр. 15). После этого начинается изложение «чужих теорий», и все они критикуются по их противоречию с одной из трех перечисленных авторских дедукций; напр., стр. 26: «Diese AusfUhrungen Klostermann's und Schall's scheitern widerum an der bereits oben als falsch dargethanen Voraussetzung, dass den Oegenstand des Lizenzvertrags nur der Verzicht bilde...» И только в самом конце начинается изложение судебных решений, которые приводятся как иллюстрации, с указаниями, в чем они подтверждают взгляды авторов, а в чем по ошибке (!) расходятся! Мне могут сказать, что подобное наивное отношение к делу не следует ставить в вину неведомому докторанту. Однако я замечу, что даже такой авторитетный и опытный писатель, как КоЯ1ег,ъ том же (и всех остальных) вопросе следует буквально тому же приему. Kohler устанавливает, чем должна быть лиценция по его теории, а затем начинает громить: «Unrichtige Entscheidungen...» (стр. 591, прим. 1: вся немецкая практика!) - «Die unrichtige Ansicht» (стр. 592: вся американская практика!) -«Ebenso unrichtig das englische Recht» (!!) - «Die franzOsische Praxis neigt der unrichtigen Ansicht zu» - «VOllig verkehrf» - и т.д. без конца. Немудрено, что читателя берет наконец сомнение: уж не нашел ли Kohler философский камень, что позволяет себе объявить неверными все судебные решения всего мира? И не проще ли было бы сначала установить, к чему пришла практика, а затем соответственно строить теорию?

75

А.А. Пиленко

бы бесцельной тратой места1. (Текущие литературные указания можно найти в Propriete Industrielle, Patentblatt, Journal Clunet, Goldschmidt's Zeitschrift, Gewerblicher Rechtsschutz и т.д.)

Ограничусь поэтому указанием на те капитальнейшие работы, с которых должно начинаться всякое серьезное изучение патентного права.

1 Кроме перечисленных в тексте, я позволил себе цитировать сокращенно следующие издания (курсив обозначает, как цитировано): U. Allarf Des inventions brevetables, Paris, 1896,2-е изд.

Stenographische Berichte Uber die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887, 4°.

Der Erfmderschutz und die Reform der Patentgesetze. Amtliche Berichte, etc., herausg. C. Pieper, Dresden, 7573.

V. Bojanowski, Ueber die Entwickelung des Deutschen Patentwesens in der Zeit von 1877 bis 1889, Leipzig, 1889.

M. Bozerian, La Convention intemationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriete industrielle, Paris, 1885.

A. Ceresole, Etude generate de la loi federate du 29 juin 1888 sur les brevets d'mvention, Lausanne, 1890.

M. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la liberte du travail et avec le principe de I'egalit6 des citoyens, Paris, 1878. Conference intemationale pour la protection de la propriete industrielle, Paris, 1880. Conference intemationale pour la protection de la propriete industrielle, Paris, 1883. Conference intemationale de 1'Union pour la protection de la propriete industrielle, Rome, 1886.

Proces-verbaux de la Conference de Madrid de 1890, Berne (s. d.). Actes de la Conference rtunie a Bruxelles, Beme, /900, [1901]. Congres international de la propriete industrielle (1878), Paris, 1879. Congres international de la propriete industrielle, Paris, /859.

Конгрессы 1897,1898, 1899 и 1900 гг. цитированы по соответствующим Jahrbuch'aM. F. Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888. L. Donzel, Commentaire de la Convention de 1883, Paris (s. d.). Journal de droit international prive (Clunet).

П. Казанский, Международный союз для охраны промышленной собственности, Одесса, 1897.

Си. Laboulaye, Dictwnnaire des arts et manufactures, Vol. Ill, 1886, приложение «Economic industrielle»

Ch. Lyon-Caen et A. Cahen, De la legislation sur les brevets d'inventions et des modifications a introduire dans la loi du 5 Juillet 1844, Paris, 1879. F. Meih, Die Prinzipien des schweizenschen Patentgesetzes, Zurich, 1890. E. Pouillet et О. Р16, La Convention Internationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriete industrielle, Paris, 1896. L. Say, Dictionnaire d'economie politique, Pans, 1892.

A. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berucksichtigung des schweizerischen Patentgesetzes, Bern, 1891.

Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents.

Verlauf und   Ergebnisse   der  uber   die   reichsgesetzliche   Regelung   des   Patentwesens ...veranlassten Sachverstandigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1887.

76

Право изобретателя

Сборников положительных законов можно указать три:

Е. BlancetR. Beaume, Code general de la propriete industrielle, litteraire et artistique, etc., Paris, 1854. Для старого права.

Recueil general de la legislation et des traites concernant la propriete industrielle, издание Бернского международного бюро, Berne, три тома1 с 1896 г. -Лучшее издание. Исторические справки. Все ссылки на законы, сделанные мной без указания источника, почерпнуты в этом авторитетном своде.

С. G a r e i s (и A. W e r n e r) Patentgesetzgebung, Sammlung der wichtigeren Patentgesetze, Ausfuhrungsvorschriften etc., Berlin, 4 тома.

Полное перечисление действующих патентных законов всего мира (и первого действовавшего в каждой стране) — см. Propriete Industrielle, XVI, стр. 49.

Специальных журналов, кроме прекратившихся и кроме бюллетеней различных ассоциаций патентных агентов, можно указать пять: .,t&<;

Blatt fur Patent-, Muster- & Zeichenwesen, Berlin.

Gewerblicher Rechtsschutz & Urheberrecht, Berlin. Цитировано: Gew. Recht.

Propriete Industrielle, Berne. Цитировано: Propr. Ind.

Le privative industriali, Torino.

J. P a t a i 1 1 e, Annales de la propriete litteraire, industrielle et artistique; с 50-х годов, по одному тому в год. Полное собрание французской jurisprudence. Цитировано: P a t a i 1 1 е, и год.

Для отдельных государств руководящими являются следующия работы:

I. Германия.

J. К о h I e r, Deutsches Patentrecht, Mannheim, 1878. Второе издание
этой замечательной работы, к сожалению, появилось пока только че
тырьмя выпусками (из пяти), под заглавием: «
Handbuch des deutschen
Patentrechts», Mannheim, 1901. Книга эта цитирована дальше как:
Kohler, Handbuch. Работа эта по своей полноте стоит в литера
туре особняком. Недостатками ее являются, с одной стороны, насильст
венное подведение закона под выдуманную автором и почти никем не
принятую туманную
Immaterialrechtsgutertheorie; с другой стороны, оче
видное «подгоняние» некоторых конкретных вопросов под те заключе
ния, которые
Kohler давал в свое время тяжущимся сторонам и ко
торые он теперь отстаивает
per fas et nefas. ,,,,,,,„;,... ,.,.,

nanь л с   ь ;  i

Четвертый вышел из печати, но не был еще мной получен в тот момент, когда печатался этот лист

77

А.А. Пиленко

Лучшим практическим комментарием немецкого закона является:

A. S е 1 i g s о h n, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz der Gebrauchsmuster, Berlin, 1892. Вторым изданием я не успел воспользоваться.

Затем отмечу:

Е. H a r t i g, Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentamts, Leipzig, 1890. Солидная работа по некоторым основным вопросам.

H. R о b о 1 s k i, Theorie und Praxis des deutschen Patentrechts, Berlin, 1890.

O. S с h a n z e, Das Recht der Erfmdungen und der Muster, Leipzig, 1900.

Его же, Patentrechtliche Untersuchungen, lena, 1901. Использовано отчасти.

С. G a r e i s, Die patentamtlichen und gerichtlichen Entscheidungen in Patentsachen, Berlin, 1881 и след. Полное собрание всех решений, касающихся патентного права, в систематическом порядке. Тринадцать томов, из коих три последних под редакцией A. Osterriet h'a. Цитировано: G a r e i s и номер тома.

Для старого права может быть рекомендован:

R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller La'nder, 1-е издание - Berlin, 1869; 2-е издание - Berlin, 1876.

П. Франция. Литература очень богата, но вся носит исключительно комментаторский характер. Отмечу:

Е. Р о u i 11 е t, Traite theorique (?) et pratique des brevets d'invention, 3-е издание, Paris, 1889. Эта книга пользуется наибольшим авторитетом. Цитировано по фамилии.

F. M a i n i e, Nouveau traite des brevets d'invention, 2 тома, Paris, 1896. Новейшая и весьма полная компиляция. Цитировано по фамилии.

A. Renouard, Traite des brevets d'invention, Edit, nouvelle (?), Paris, 1844. Для старого права.

III. Англия и С. Штаты. Все работы удивительно однообразны: полумеханическая сводка «cases».

W. R о b i n s о n, The law of Patents for useful inventions, три тома, Boston, 1890. Весьма полезен, так как дает массу цитат из подлинных решений. Цитирован: Robinson, и том.

A. W a I k e r, Text Book of the Patent Laws of the United States, 3 изд., New-York, 1895.

L. Edmunds, The law and practice of letters patent for inventions, второе издание by T. S t e v e n s, London, 1897. Цитировано: S t e v -ens.

1 ''                 f
W

 Право изобретателя

R. Wallace &J. Williamson, тот же заголовок, London, 1900. Цитировано: Wallace.

Digest of patent Cases, London, с 1887. Сборник судебных решений.

W. Norton Lawson, The law and practice under the Patents, Designs and Trade Marks Acts 1883 to 1886. London, 1898. В порядке статей.

IV. Италия и Австрия: ? С Я ^ Э   >?

Е. В о s i о, Le privative industrial!, Torino, 1891.

P. Ritter Beck von Mannagetta, Das osterreichische Patentrecht, Berlin, 1893.

V Россия. Полное отсутствие научной разработки вопроса. Практическим пособием отчасти может служить моя работа:

Ал. Пиленко, Привилегии на изобретения, практическое руководство и т.д., СПб., 1901.

Из других работ отмечу:

И. К о з л о в, Привилегии на изобретения и усовершенствования в России, СПб., 1897. Текст закона и пересказ.

П. Энгельмейер, Руководство для изобретателей, Москва, 1897. Не имеет юридического характера.

А. Г у р ь е в, О привилегиях на изобретения, к реформе законодательства, СПб., 1894. Полемическая брошюра.

Ф. К а у п е, Привилегии на изобретения, СПб., 1882.

Ф. К а у п е, Обеспечение за изобретателем исключительного права собственности на сделанное им изобретение представляется ли справедливым и полезным? СПб., 1882. Обе брошюры - по поводу предстоявшей реформы.

С. Ш а р а п о в, Изобретатель и хищники, СПб., 1898 него же (?), Александр Тропенас и производство стали по его способу в России, СПб., 1898. Частный вопрос.

А. Борзенко, Промышленная собственность, Одесса, 1894. Довольно много неточностей.

А.А. Пиленко

КНИГА ПЕРВАЯ

Очерк  истории   привилегий   на

изобретения (в   связи   с   эволюцией  доктрины)

,,v4«,u. ГЛАВА I
Западно-европейские государства и С. Штаты

I. Первый период (до 1791 г.). § 19. Античный мир. § 20. Ренессанс. § 21. Цеховая организация труда. § 22. Отношение правительства к ручному труду. § 23. Личные привилегии как прообраз современных патентов. Их пермиссивный характер. Примеры. § 24. Факультативность старых привилегий. § 25. Значение и смысл английского закона 1623 г. Почему он не может служить исходным моментом для периодизации патентного права?

II. Второй период (1791-1877). § 26. В чем заключается его основная идея? Сущность облигаторного принципа в патентном праве. § 27. Облигаторный принцип во Франции Закон 1791 г § 28 Облигаторный принцип в Англии. § 29. Облигаторный принцип в С. Штатах.

III. Борьба    за    Облигаторный    принцип    в    Германии. А. Литературно-научная   подготовка   этой б о р ь б ы. § 30. Авторское право в Германии в начале XIX века. Причина, почему все конструкции этой эпохи стремятся к аналогизированию с общими началами римского права. § 31. Примеры таких аналогистических конструкций: про-приетарная, персональная. § 32. Первая самостоятельная конструкция: деликтная. § 33. Постепенное распространение принципов авторского права на патенты. § 34. Значение,   с  этой точки  зрения,  работы  L a n g e    и рентной  теории S с h a f f 1 е.

IV. Продолжение. Б. Самая борьба и ее исход. § 35. В конце 40-х гг. патенты не подвергаются еще ни малейшему оспариванию. Причины этого явления. § 36. Первый толчок извне. Французская доктрина и J о b a r d. § 37. Первые провозвестники нового начала. Ammermuller. Проект Берлинского политехнического общества. Июльская промемория. § 38. Кампания против патентов. Ее главные аргументы. § 39. Конгресс 1873 г. и его значение. § 40 Издание закона 1877 г.

V. Третий период (после 1877 г.). § 41. Новейшие события в Швейцарии. § 42. Австрийский закон 1897 г.

80

Право изобретателя

I

§ 19. Античный мир не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения. Объясняется это чрезвычайно просто: весь строй тогдашних экономических и социальных отношений складывался так, что не было потребности защищать права изобретателей. Система производства в античных государствах основывалась на рабском труде, а рабский труд, дешевый и мало продуктивный, в стремлениях своих всегда строго консервативен. Рабу нет расчета делать изобретения: сколько бы он ни утруждал себя особым прилежанием, особым старанием усовершенствовать производимую им работу, он не может надеяться ни на какое добавочное вознаграждение от своего собственника. А хозяину раба нет расчета вводить изобретения: все улучшения производства окупаются только при интенсивном труде и повышенной стоимости рабочих рук. Аристотель в одном месте говорит, что «рабы необходимы, потому что челнок сам не ткет пряжи». Перефразируя эту мысль, мы можем сказать, что в наше время челнок стал сам ткать пряжу именно потому, что теперь нет больше рабов.

Всякий рабский труд консервативен и груб. Не мудрено поэтому, что античный мир относился к нему с таким презрением. «Illeberales autem et sordid! quaestus mercenariorum omnium, - говорит Цицерон, -quorum operae, non quorum artes enumerantur: est enim in illis merces auctoramentum servitutis». А раз не было уважения к труду (ручному, техническому), не могло бы возникнуть и потребности защищать его результаты. Поэтому, между прочим, я считаю неправильными утверждения тех авторов, которые ставят в упрек античной юриспруденции ее «неспособность» возвыситься до представления об изобретении как нематериальном объекте особого правомочия. Эволюция учения о спецификации доказывает, что тогдашняя юриспруденция охотно шла навстречу справедливым требованиям квалифицированного труда. И не юристов надо винить в том, что квалифицированный труд авторов остался без юридического признания (вследствие отсутствия книгопечатания), а труд изобретателей и вовсе не был причислен к числу квалифицированных. «Pigrum et iners videtur sudore adquirere, quod possis sanguine parare».

§ 20. Появление первых привилегий на изобретения относится к концу средних векоб и было вызвано взаимодействием двух главных причин.

Первой из них является процесс постепенного облагораживания - в сознании народов - понятия ручного труда. Добрая половина средних

81

А.А. Пипенко

веков еще держится в этом отношении античных воззрений: идеи Аристотеля по вопросу о ручном труде находят полную поддержку в ветхозаветных книгах, изображающих, например, проклятие, наложенное на Адама, в виде обязанности трудиться и явным образом издевающихся над работой строителей Вавилонской башни. В первую половину средних веков поэтому трудятся по доброй воле лишь немногие монашеские ордена, да и те смотрят на свою работу как на наказание, как на один из способов умерщвлять грешную плоть, наряду с постом, бичеваниями и т.д. Надо читать Rabelais в подлиннике, чтобы почувствовать то презрение, которое сконцентрировано во фразе: «Travaille, vilain, travaille

Ремесленник начинает подниматься по лестнице социальных величин лишь во вторую половину средних веков, под влиянием того колоссального и многостороннего исторического движения, которое обыкновенно объединяют под общим названием «Ренессанс». Ремесленник становится свободным, и сами продукты его труда теряют понемногу унижающий характер чего-то сделанного «из-под палки»; временами ремесленник начинает возвышаться даже до самостоятельного творческого труда. В этом отношении особенно значительно было влияние таких людей, как Леон Батиста Альберти, Леонардо да Винчи или Микельанджело. Эти вдохновенные искатели прекрасного во всех формах проявления человеческой деятельности не знали современной дифференциации занятий1; они, по мере надобности, являлись и художниками, и учеными, и даже ремесленниками2 (в хорошем смысле этого слова). И ореол их художественной славы бросил отблеск своего сияния, между прочим, и на те их произведения, которые мы отнесли бы к «промышленным». Публика стала понимать, что в простой брошке, бауле или кресле может иногда проявиться достаточное количество талантливости для того, чтобы поставить их автора головой выше толпы; что простые каменщики имеют право чуть что не на бессмертие, если они участвовали в созидании дивных церквей, способных дать индивидуальный отпечаток целой эпохе. Рабочий, только коснувшийся резцом созидае-

1 «C'est meme la cause qui rend le mouvement de la renaissance si complet, et qui fait penetrer Tart des hauteurs de la peinture et de la staruaire jusque dans les moindres details de I'ameublement et de la parure. C'est ce qui fait aussi que les artistes de la renaissance appar-tiennent encore par certains cotes aux classes ouvrieres». Levasseur, Histoire des classes ouvri-eres en France etc., vol. II, Paris, 1859, стр. 17.

2 В списке 22 «искусников», вывезенных Карлом VIII из Италии, поставлены без всякой системы: Guido Paganino, pentre et enlumineur, Jerosme Passerot, ouvrier de maconnerie и Johannes Lescrais, docteur des pays de Grece. Это все были люди одного социального класса, также и вместе с Jeronime Nigre, qui garde les papegaulx (Ibidem, стр. 6). В XVII веке Poussin'y поручено было рисовать заставки для типографских работ, а J. Cousin'y - образцы вышивок (Ibidem, стр. 17).

82

Право изобретателя

мого художественного храма, казалось, в силу этого самого переставал быть презренным вилланом.

§21. Второй причиной, побудившей правительства защищать права изобретателей именно посредством выдачи эксплуатационных привилегий, была наличность характерной для данной эпохи организации промыслов в виде цехов, т.е. закрытых промышленных корпораций1.

Но так как связь между наличностью цехов и фактом выдачи привилегий на изобретения является довольно отдаленною, то мне придется сделать небольшое отступление.

Основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием2. Случайно усилившееся значение одного из промышленников не должно переходить разумных границ; оно отнюдь не должно происходить на счет сотоварищей, не доводя их до положения безработных пролетариев; цех обеспечивает всякому из своих сочленов хотя бы и скромный, но и все-таки верный кусок хлеба.

Регламенты и статуты цехов переполнены постановлениями, преследующими именно эгалитарную цель. Так, при покупке сырья3 никому из цеховых не дозволялось отбивать продукты у товарищей, забегая - если так можно выразиться - навстречу товару: в Париже торговцы молочными продуктами не могли покупать сыр и яйца на пути их следования к городу, а должны были выжидать их на рынке собора Notre Dame. Но и при подобной централизации закупок сырья могло случиться, что какому-нибудь из членов цеха удавалось особенно дешево купить большую партию сырья: регламенты и в этом видели нежелательное явление и предписывали счастливому покупателю обязанность делиться с теми сочленами по цеху, которые бы этого пожелали (lotissement). Регламентируя обработку продуктов, цехи, например, запрещали мастеру иметь больше одного подмастерья4 (дабы производство не расширялось свыше определенной границы), предписывали работать по точно установленным образцам и раз навсегда уста-

1 Первое появление таковых не раньше XII века. Ср. Е. Martin-Saint-Leon, Histoire des corporations de metiers, Paris, 1897, стр. 61.

2 Ibidem, глава IV, passim. Для Германии сошлюсь на статью В. Штида, из HandwOrterbuch der Staatswissenschaften, по изданию Водовозовой, История труда, СПб., 1897, стр. 1-46. «Каждый мастер считал себя вправе требовать, чтоб ему была обеспечена не только работа, но и заработок в размере, достаточном для удовлетворения его жизненных потребностей» (стр. 17). Для Англии, см. Ст. Bry, Histoire industrielle et economique de 1'Angleterre, Paris, 1900, стр. 172 и ел.

*Martm-St.-Lean, стр. 126-127. «'<?, ^i -т ' '*»'.'-••">.»,i _
Ibidem,
стр. 73. Иное толкование. •' " '' :" ^ ' vw**

83

А.А. Пиленко

нетленными приемами1 (дабы конкуренция не велась на почве ухудшения продуктов) и т.д. Наконец, регламентируя сбыт, цехи запрещали торговать готовыми изделиями в разнос2 или a prix fixe (чтобы не слишком увеличивалась клиентела данного промышленника).

Нетрудно, однако, представить себе, что начало эгалитарности может быть нарушено двояким путем: или некорректными приемами, вроде ухудшения качества изготовляемых продуктов, выжимания всех соков из подмастерьев и т.п., или же вполне законным и даже - с современной точки зрения - желательным развитием прирожденной данному субъекту исключительной энергии. По отношению к передовым членам цеха, не останавливавшимся перед затратою сил и средств на улучшение производства, регламенты быстро потеряли свой исходный, умеренно-консервативный характер и сделались орудием опрессивной политики в руках тупой массы. Все должны работать при одинаковых условиях; следовательно, никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований*: если позволить всякому вводить столько улучшений, сколько он может выдумать, то очень скоро окажется, что у одного этих улучшений окажется больше, а у другого - меньше; и второму тогда затруднена будет конкуренция с первым. Или даже кто-нибудь тогда выдумает такое необычайное облегчение работы, что совершенно убьет производство всех своих сотоварищей по цеху. Исходя из этих соображений, цехи ведут принципиальную борьбу против всяких новшеств, каков бы ни был их характер. В глазах цеха новатор-изобретатель является лишь беспокойным субъектом, могущим сразу подорвать сложную систему старинной организации, устроенной с большим трудом и приносящей крупные доходы своим членам3. Поэтому, как выражается один француз4, каждый цех «ощетинивается» при первом приближении изобретателя. В 1726 г. французские ткачи добились указа, которым запрещалось ввозить дешевые материи с отпеча-

1 Martm-St.-Leon, стр. 122.

2 Ibidem, стр. 128. ' *

С какими неудобствами было, впрочем, соединено всякое применение регламентов, можно судить по следующему отзыву писателя XVIII века (Roland de la Pldtlere): «J'ai vu faire des descentes chez les fabricants avec une bande de satellites, bouleverser leurs ateliers, repandre 1'effroi dans leurs families, couper les chames sur le metier, les enlever, les saisir, assigner, ajoumer, faire subir des interrogatiores, amendes, sentences affichees, et tout ce qui s'ensuit, tourmentes, disgraces, hontes, frais et discredit. Et pourquoi'? - pour avoir fait des pannes en laine... que les Anglais vendaient partout en France; et cela parce que les regle-ments de France ne faisaient mention que des pannes en poil».

3 Cp. Levasseur, Op. cit, стр. 31.

4 Ernest Valle, Парламентский доклад. Journal Officiel, 1892, № 2012, стр. 698.    , , ,„ ,w,

84

Право изобретателя

тайными (а не вытканными) рисунками — под страхом наказаний, доходивших, при рецидиве, до смертной казни1.

История средневековой промышленности переполнена поэтому фактами самых бессмысленных гонений, воздвигнутых на изобретателей. Стоит перечислить имена N. Briot, Lenoir, Reveillon, Argand, De-harme - для того, чтобы дать представление о значительности мартиролога в полном его объеме. Сами способы борьбы с изобретателями были утонченны и разнообразны, так как всякий из них принужден был в деятельности своей повторно нарушать регламенты. Lenoir работал над изготовлением точных физических приборов: цех литейщиков начал против него процесс, требуя уничтожения поставленной у него маленькой печки для плавления металлов2. Чулки были изобретены во Франции, в городе Nimes, но так как производство этой части туалета не было предусмотрено ни одним из цеховых регламентов, то изобретатель принужден был уехать в Англию и оттуда ввозить во Францию чулки3. Изобретателю знаменитой лампы, Argand'y, пришлось бороться по очереди с четырьмя различными корпорациями4 ввиду того, что он употреблял при производстве своих ламп инструменты, составлявшие их исключительную принадлежность; в конце концов он принужден был закрыть мастерскую5. Когда Reveillon выдумал делать обои для наклеи-вания на стены, то фабриканты полотняных и шелковых изделий добились запрещения изготовлять подобную новинку; «фабрикация так называемых обоев, - писали они, - должна разорить большое количество честных рабочих; все их благосостояние пойдет прахом, если администрация не запретит введения новой промышленности»6.

§ 22. Отомстить за поруганные права изобретателей призвана была центральная власть в лице королей. Еще в XIII веке они предоставляли цехам полную автономию и не вмешивались в их внутренние дела7. Но чем дальше шло усиление королевской власти и чем меньше короли нуждались в буржуазии для борьбы с обезличенным уже дворянством, -тем все тяжелее и тяжелее начинала давить на корпорации властная рука центрального правительства. И позиция, занятая королями в этой борьбе с цеховой буржуазией, была выбрана ими с большой политической тонкостью: дабы привлечь на свою сторону симпатии публики, короли провозглашают себя - в промышленности - защитниками

1 Martin-Saint-Leon, Op. cit, стр. 434. 1М. Chevalier, Les brevets, 1878, стр. 31.

3 Perpigna, Manuel des inventeurs, 1843, стр. 103.

4 А именно: ferblantiers, serruriers, taillandiers u marechaux grossiers.

5 Chevalier, Ib'dem, стр. 17. Относительно Deharme, ср. Bull, du syndicat des ingenieurs et

conseils etc., № 17, стр. 182.

' Y. Guyot, L'inventeur, стр. 19.      "'  '-'ч" •'     '' *"4Л" ~'м  ^н
7 Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 93 и ел.                    •' *                                  'Т        -'""

«5

А.А. Пиленко

прогрессивных идей. Уже ордонанс 1581 г. ясно становится на эту точку зрения и подчиняет цехи королевской регламентации потому, что полная их автономия «привела к укоренению вредных обычаев-бедные промышленники иногда годами работают над бесполезными chef-d'oeuvre'aMH, необходимыми для получения звания мастера»1. Ордонанс 1597 г. снова ссылается на желание королей «помочь своему народу и избавить его от устарелых цеховых монополий, влекущих за собой ненужные расходы»2 В 1601 г. Генрих IV учреждает особый комитет для изучения причин отсталости французской промышленности3, этот комитет начинает свою деятельность с того, что указывает на необходимость бороться против устарелых корпорационных регламентов. Эдикт 1776 г прямо намекает на изобретателей «Всем нашим подданным мы гарантируем широкое пользование их правами, в особенности же заботимся мы о тех людях, у которых единственное достояние - их труд и искусство и которым необходимо дать полную свободу проявлять и то, и другое»4. Та же мысль намечена и в политическом завещании Кольбера5: «...зачем запрещают людям, изучившим какое-нибудь новое ремесло за границей, применять на практике свои знания?»

Самым радикальным средством для облегчения положения всяких новаторов было бы, конечно, полное уничтожение всех цехов вообще. Но мастера платили при своем назначении порядочное количество пошлин в пользу казны, и короли не решились отказаться от этого источника доходов. Поэтому борьба со злом ведется целым рядом паллиативов, распадающихся на две главные категории: одну - положительную и другую - отрицательную. К положительным мерам относятся главным образом пересмотр устарелых фабрикационных цеховых регламентов и замена их регламентами королевскими, обновленными6 Мера эта, конечно, плохо достигала своей цели, так как всякий регламент должен «закреплять вчерашнее в ущерб завтрашнему». Королевские регламенты, сочиненные вне указаний опыта, старели еще скорее, чем регламенты цеховые.

n, Op cit, стр 249 и ел         ! *<1*м* '" J ' 'г       "" ' ***"'     Я<

2 Ibidem, стр 251

3 Ibidem, стр 255 и ел

4 Ср у A Renouard, Trait6 des brevets d'invention, Paris, 1844, стр 64 Тот же эдикт «Les reglements retardent le progres, des arts par les difficult6s multiplies que recontrent les m-venteurs, auxquels les differentes communautes disputent le droit d'executer des decouvertes qu'elles n'ont point faites» Ibidem, стр 69

5 Ibidem, стр 59

6 В 1671 г Кольбер издал инструкцию в 317 статей, о составлении красок В 1717 г прика
зано было каждую пару чулок сделать в 4 унции, не больше и не меньше - Ср
Yves
Gifyo(, L'lnventeur, 1867, стр 11-13 ,

86

Право изобретателя

К числу же мер отрицательных относятся все те распоряжения короля, коими определенное производство просто освобождалось   от   контроля   цеха. Эти меры были более целесообразными, так как они оставляли промышленникам полную свободу действия; они, естественно, оказались и более живучими.

Отрицательные меры распадаются на две подгруппы: освобождалось от контроля цеха или определенное место, или определенное лицо. В первом случае мы имеем так называемые реальные привилегии: созданные сначала только для лиц, работавших при дворе и для надобно-стей двора, они были впоследствии распространены и на более широкие пределы; так, в 1602 г. освобождены от контроля цехов все промышленники, ютившиеся в Луврской галерее; та же привилегия распространена и на предместье Св. Антуана, и на квартал Гобеленов'. К разбираемой категории нужно отнести и излюбленный прием созидания так называемых королевских мануфактур. Титул manufacture royal e, говорит Levasseur2, был своего рода палладиумом от придирок цехов.

Но наибольший интерес для моей темы имеет все-таки вторая подгруппа: привилегии личные

§ 23. Эти личные привилегии и должны быть рассматриваемы как прообраз современных патентов на изобретения, потому что постепенное превращение одного института в другой может быть точно установлено и изучено3.

Как я уже указал в предыдущем параграфе, целью средневековых привилегий являлось освобождение данного индивида от контроля цеха. Юридическое средство для достижения этой цели было найдено в так называемой теории королевского права на работу, выдуманной около этого времени услужливыми юристами. По этой теории, «le droit de travailler est un droit royal», т.е. фингировано было, что цехи будто бы раздавали разрешения на производство работать по специальной делегации от короля. А из этого положения легко было вывести и необходимое следствие: так как цехи при таком осуществлении королевской прерогативы допустили многочисленные злоупотребления, то они тем самым показали себя недостойными сохранять за собою полноту разрешительной власти; и поэтому короли принуждены были восстановить непосредственную раздачу дозволений. Таким образом, королевские привилегии заняли положение выше цеховых регламентов Тот, кто получал дозволение работать непосредственно от короля, значит, освобождался от цеховой зависимости.

1 Yves Guyot, L'lnventeur, 1867, стр 11-13, стр 79 - Martm-Samt-Leon, стр 321 2Loc cit.crp 217

1 Ср J Gfeller, Emiges Uber den Schutz etc , в Zeitschnft fttr schweiz Recht, XV, стр 1-3

87

АЛ. Пиленко

Из этого положения вытекают важные следствия относительно самой юридической природы разбираемых средневековых привилегий. Так, прежде всего оказывается, что почти все они построены попермис-с и в н о м у типу. Под этим термином я разумею следующее явление.

Если право работать есть un droit royal; если цехам делегировано это право в точно определенных размерах; если, значит, каждый цех может изготовлять только данный сорт предметов; если, наконец, вне цеха никто ничего изготовлять не смеет: то защита изобретателей могла быть установлена очень простым приемом. Достаточно было разрешить данному лицу работать данный предмет. И подобное простое разрешение (привилегия чисто пермиссивного типа) благодаря сопутствующим юридическим институтам превращалось de facto в нечто гораздо более сложное. В самом деле: король разрешил данному лицу изготовлять шишаки улучшенной формы (привилегия 1568 г.). Этим разрешением он косвенно: а) освобождал этого медника от контроля цеха и Ь) ставил его в положение монополиста.

Ad а. Относительно освобождения от контроля цехов текст привилегии содержит явные намеки. «Nous voulons accroistre le desir a tous et chacuns de nos subjetz et les exciter a s'exercer a choses bonnes et prouf-fitables au publicq de nostre royaume... enlesauthorisant par dessus les autres par privileges...'».

Ab b. Относительно же монополизирования, привилегия не содержит ни слова: в ней нет и намека на то, что другим запрещается фабриковать шишаки того же типа. А между тем d e facto достигалось чисто монополистическое положение: цеховые не смели работать таких же шишаков потому, что они не были предусмотрены регламентами; а нецеховые - потому, что им вообще запрещено было касаться не делегированного им droit de travailler.

Итак, мы получаем важный результат. В средние века при цеховой организации достаточно (и необходимо) было разрешать  фабрикацию изобретения и не было надобности еще и запрещать подражания.  Разрешение    есть    первичный    и    главный   момент   средневековой   привилегии.

Различие между современными, только ргоЫЬШу'ными привилегиями и указанными permissiv'HbiMH старыми монополиями может быть лучше всего объяснено на следующем примере. Еврей, получивший привилегию на способ разработки платиновых залежей, имеет, по современной конструкции, только право запретить всем и каждому пользование патентованным способом; поэтому он не мог бы сослаться на эту привилегию и сказать: государство разрешило мне приме-

1 Levasseur, Op cit, стр 20

Право изобретателя

нять этот способ; в черте еврейской оседлости нет платиновых месторождений; ergo, государство implicite дозволило мне жить там, где имеются залежи платины. В XVIII же веке такое рассуждение признавалось правильным, и поэтому в выдаваемых привилегиях делались оговорки, которые ныне кажутся сами собой разумеющимися: «Еврей, пользующийся данной привилегией, не должен, однако, ссылаться на нее и проживать в таких частях государства, где это ему запрещено местными законами». Австрийская привилегия 1755 г.1

Таким образом, выражаясь в формах современной терминологии, мы можем сказать, что средневековые привилегии имеют - в связи с цеховой организацией - преимущественно положительное (permis-siv'Hoe) содержание.

Ввиду важности этого тезиса для моих дальнейших догматических рассуждений, я позволю себе подтвердить его несколькими примерами, разделив их на две группы.

1. Можно показать, что даже в новейшее время в странах с остатками цеховой организации привилегии на изобретения долгое время выдавались по пермиссивному типу.

Так, в королевстве обеих Сицилии еще закон 1810 г. (ст. 14) гласил: «Собственники патентов будут иметь право открывать на всей территории государства такие заведения, которые будут предназначены для эксплуатирования патентованных изобретений...» Аналогичное постановление содержал и австрийский закон 1832 г. (ст. 10): «Патентодержатель (der Privilegirte) имеет право открывать мастерские и совершать работы, необходимые для разработки предмета его привилегии во всех тех наших странах, коих касается настоящий закон - устраивать склады и заведения для изготовления и продажи патентованного продукта».

Все эти постановления казались бы нам непонятными, если бы мы не имели в виду именно пермиссивности старых привилегий. Какое отношение может существовать между выдачей патента на изобретение и открытием мастерской? Патент запрещает всем третьим лицам подражать данному изобретению. Но с современной точки зрения вопрос об открытии лавочки регулируется совсем иными правоположениями. И именно этого-то и не понимали тогдашние юристы. Для них казалось вполне естественным, что получивший частицу droit royal de travailler тем самым становился вне зависимости от остальных законов. Только этим взглядом - до которого нам ныне чрезвычайно трудно регрессировать — и объясняется, почему многие юристы того времени, например, предлагали освобождать патентодержателя, торгующего только патен-

1 Р Beck, Das Osterreichische Patentrecht, 1893, стр 91 - Cp Hofdecret 29 апреля 1815 г (евреи) и All Ent 4 августа 1820 г (иностранцы), Ibidem, стр 109 и 111

89

А.А. Пиленко

тованным продуктом, от    платежа    гильдейских    пошлин. Стоит сделать маленькое усилие воли и перенестись в мир юридических представлений того времени, чтобы эта кажущаяся несообразность стала нам совершенно понятной.

Подобное искусственное нисхождение до юридического уровня тех времен позволит нам понять (и простить!) и другие на первый взгляд не менее странные несообразности привилегионного уклада тех времен. Многие из юристов пермиссивной эпохи серьезно обсуждают вопрос: как поступить с патенте держателем, у которого уже истек срок патент а? С нашей точки зрения вопрос кажется наивным. А в пермиссивную эпоху он содержал массу трудностей. В самом деле. Король выдал изобретателю А. привилегию на шишак сроком на 15 лет. В течение пятнадцати лет А. имел право изготовлять шишак. А потом? Как конструировать отношение А. к цехам по истечении 15 лет? Ведь это - целая юридическая головоломка! И те юристы, которые дозволяли изобретателю фабриковать и после срока патента (nur1) darf ег dann nicht das Gebiet seiner Erfmdung uberschreiten), допускали очевидную непоследовательность в строгой юридической логике".

Той же пермиссивностью старых привилегий объясняются те странности юридического строя, на которые, например, жаловались в Австрии. «Законом 1820 г., - говорит Beck2, - разрешено было выдавать патенты на пищевые продукты и напитки. Не прошло и 4 лет, как в Вене число кабачков и трактиров ушестерилось: и все новые заведения такого рода торговали исключительно патентованными ликерами, пуншами и розоглиями». Так обходили пропинацию. В наше время, конечно, мы с улыбкой посмотрели бы на того юриста, который бы стал доказывать, что держатель патента на изготовление водки имеет право свободно торговать своим «изобретением». Stolle3 указывает другой пример: «Получение патента в Австрии очень часто есть только уловка, направленная к нарушению закона. Подмастерье портного берет патент на машину для свивания ниток только потому, что благодаря этому патенту он

1 Ammermuller, в Mohl's Zeitschrift, «Ueber Patentgesetzgebung und das Bedurfhiss eines Pat-entgesetzes fur den Zollverein», стр. 596.

* У старых авторов я не нашел решения этого вопроса. Те, которые допускают указанное неконсеквентное решение, все принадлежат к новейшей эпохе и, следовательно, рассуждают под влиянием надвигающихся новых идей. Ср R ЫоЫ (Polizeiwissenschaft, 2 Aufl., Tubingen, 1833; стр. 286): «Sollte der Gegenstand des Patentes in den Arbeitskreis einer Zunft fallen, so ist der Patentinhaber dennoch berechtigt denselben in jeder ihm beliebigen Ausdehnung zu verfertigen, nur muss er begreiflich sich auf diesen einzigen Gegenstand des zunftigen Gewer-bes beschranken. Strenge genommen, sollte in diesem Falle sein Recht mit dem Ablaufe der Pat-entzeit aufhoren, allein. .» - Cp. C. Jager, Die Erfmdungspatente, 1840, стр. 55-56.

2 Patentrecht, стр. 221.

3 E. Stolle, Die einheimische und auslandische Gesetzgebung etc., Leipzig, 1855, стр. 12.

90

Право изобретателя

получает право независимо от цеха употреблять продукт, изготовляемый на его машине, т.е., попросту говоря, шить патентованными нитками одежду, не платя цеховых пошлин».

П. Можно, наконец, доказать ту же зависимость пермиссивной конструкции от цехового уклада еще и «от противного». В самом деле оказывается, что даже очень старые привилегии, выданные в государствах со с л а б о и цеховой организацией, носят явно ргоЫЬШу'ный характер. В этих государствах, для того чтобы поставить изобретателя в положение монополиста, не достаточно было только разрешить ему данное производство: нужно было еще изапретить остальным пользоваться своей «естественной» свободой1. Ограничусь двумя примерами.

В Англии, еще в 1567 г. Елизавета выдала некоему Гастингсу привилегию на исключительное право торговать особой материей («he should have the sole trade»), причем центр тяжести патента сосредоточился в словах: «charging all the subjects not to make etc.». Немного позже выдана Гумфрею из Тауэра привилегия на инструмент для расплавливания свинца, которая «therefore2 prohibited all others to use the same...».

В Швейцарии мы уже в XVI веке встречаем чисто запретительные кантональные привилегии. Так, привилегия Zobell'a от 29 августа 1577 г. гласит3: «Dass gar niemand, war der sye, jetzt und harnach, sin dess gedachten Herrn besteers alte und nuwerfundene... werk und gebuw, wie die jetzt sonnders in gebruch und esse sind was noch kliinftiger Zyth, durch Verlych-tung der Gnaden Gottes verner daran verbessert werden mo'chte, in berurter un-nser Herrschaft Alen nachmachenn, noch sich derselben glychen Instrument gebruchen so'lle noch mOge...».

Из всего сказанного вытекает следующий тезис: запретительная и дозволительная конструкция привилегий стоит в прямой зависимости от того, как решается в данной стране вопрос об общей свободе труда.

§ 24. Для того чтобы закончить изложение вопроса о привилегиях первого периода, мне остается отметить еще одно отличительное и характерное их свойство.

Право работать есть un droit royal. Король делегировал это право цехам. Цехи злоупотребляют дарованными им правомочиями, цехи притесняют новаторов, цехи противодействуют промышленному прогрессу. Против злоупотреблений короли желают бороться. Но кто будет решать, есть ли в данном случае действительное злоупотребле-

1 В начале XVII века, в Darcy v Allin, «the defendant pleaded that, as a citizen of London, he had a free right to trade in all merchantable things».

2 Цит. у Robinson, I, стр. 11.

3 Jules Gfeller, «Einiger Uber den Schutz des geistigen Eigenthums auf bernischem Gebiete in fruheren Jahrhunderten», оттиск из Zeit. ftlr schweiz. Recht, XV, cxp 6

91

А.А. Пиленко

ние? Кто установит, что в данном случае summum jus уже превратилось Bsumma iniuria, и кто определит, что в данном случае имеется необходимость в создании корректива? Очевидно: сам король, один только король (правительство). Кроме короля, никто не судья в этих вопросах: в особенности же не судья сам заинтересованный изобретатель.

Поэтому никто не вправе требовать, чтобы правительство выдало ему привилегию. Изобретатель мог потратить десятки лет жизни и все свое имущество на то, чтобы добиться данного открытия: его положение может быть отчаянным, заслуживающим всяческого внимания, но все-таки закон как таковой не дает ему защиты. Он может просить, чтобы король оказал ему м и л о с т ь, но не может требовать ее, - как не может, например, обвиненный требовать помилования. Милость свидетельствует об отзывчивости и поэтому не может быть регламентирована юридическими нормами: если правительство «войдет в положение» изобретателя, то и выдаст ему привилегию.

Поэтому все привилегии первого периода строго факультативны. Под этим термином я понимаю именно выдачу по свободному благоусмотрению: правительство вольно отказать в выдаче просимой привилегии, и этим оно нарушит в крайнем случае долг отзывчивости или человеколюбия, но отнюдь не предписание права. В первом периоде нет законов, которые бы о б я з ы в а л и правительство выдавать, в известных случаях, привилегии: нет о б -л и т а т о р н ы х, как я буду их называть, патентов.

Я считаю излишним подробно доказывать это положение. Ограничусь ссылками на примеры Англии, Франции и Австрии (о России будет указано ниже, см. § 49): факультативность привилегий старого порядка вообще не может подлежать никакому сомнению.

В Англии Warburton, писавший в середине XVIII века об авторском праве, указывает1, что в его эпоху даже авторы «считали благоразумным домогаться охраны не как права, а как милости». Изобретатели, a fortiori, не могли даже и заикаться о праве: они все домогались только милости, изображая себя в своих прошениях не как потрудившихся работников, имеющих право на вознаграждение, а как вообще порядочных людей, кому стоит поблагодетельствовать. Правительство же специально подчеркивало факультативный характер привилегий, отмечая в тексте каждой из них, что они выдаются «by Our special Grace, certain knowledge and mere motion (!)».

1 A letter from an author to a Member of Parliament etc., London, 1747, стр. 3.

92

Право изобретателя

То же замечалось и во Франции, хотя и в менее резкой форме. Так, в привилегии, выданной некоему Bras de Per 30 июля 1611 г., прямо говорится о его «заслугах»: он-де не только сделал полезные изобретения, но и также не соблазнился богатыми обещаниями иностранных властителей, предлагавших ему «de grandes faveurs et recompenses», и таким образом сохранил секрет «a notre royaume, sa patrie1». Renouard, специально изучавший французские привилегии этой эпохи, резюмирует следующим образом свои исследования: «В этих привилегиях все было изменчиво, завися от благоусмотрения (bon plaisir) короля: мотивы выдачи, продолжительность, объем, условия действия и даже санкция»2.

Наконец, в Австрии (по свидетельству В е с k ' а ) замечались колоссальные колебания в количествах привилегий, выданных в царствование отдельных государей3: свою экономическую политику императоры переносили и на привилегии; те из них, кто придерживался, например, физиократических доктрин, выдавали и меньше привилегий. А так как количество делаемых изобретений, вероятно, оставалось постоянным, то колебания в числе выданных привилегий могут быть объяснимы лишь их факультативностью: при всех равных остальных условиях монархи были вправе задерживать выдачу патентов по личным симпатиям и антипатиям.

§ 25. Против факультативности привилегий XVII и XVIII веков можно было бы спорить - как и делают иногда - ссылаясь на английский закон 1623 г. (Stat. 21, Jac. I), регулировавший выдачу привилегий на изобретения. Неопытному глазу может показаться, что издание общего закона само собою исключает идею факультативности: закон должен, по-видимому, указывать общие условия, когда защита должна быть гарантирована; субъект, ссылающийся на закон, по-видимому, ищет не благодеяния, а своего права; законы ведь не издаются о том, когда нужно давать милостыню. Но точный анализ показывает, что и закон 1623 г. не находится ни в малейшем противоречии с выставленным мною тезисом: и после его издания английские привилегии долгое время сохраняют характер факультативности.

Объясняется это самой сущностью указанного закона и историей его происхождения. Начиная с Эдмунда III английские монархи выдавали большое количество монополий в силу предоставленной им прерогативы. Монополии эти выдавались без разбора и изобретателям, и куп-

' Renouard, Op. cit, стр. 80.

2 Ibidem, стр. 81. Привилегия Vachelet (7 сентября 1666 г.) выдана с условием, чтобы он продавал бочонок патентованного мыла на 10 фр. дешевле голландского. Привилегия Fournier (1663 г.) выдана только на территорию Лиона и на 15 миль кругом этого города. Malapert, Notice historique sur la legislation etc., в Journal des Economistes, CXXXV1, стр. 102.

3 Beck, Patentrecht, стр. 87,90 и 91. „                    .      •

93

А.А. Пиленко

цам, и просто фаворитам - вне всяких услуг со стороны последних. Общественное мнение долго и глухо протестовало против злоупотреблений монополистов, поднимавших цены на продукты нередко в 12 и более раз (соль продавалась за 16 шиллингов бушель, вместо 16 пенсов!). При Елизавете, по перечислению Юма, было монополизировано не менее 38 продуктов и в том числе такие предметы первой необходимости, как соль, железо, уксус, сталь, селитра, свинец, щетки, горшки, бутылки, бумага, медь и т.д.' Когда полный список монополизированных продуктов был однажды прочитан в парламенте, то один из коммонеров закричал: «Вы забыли хлеб!», и на всеобщее отрицательное движение возразил замечанием: «Я уверяю вас, что если дело будет идти тем же порядком, то хлеб будет монополизировать before next Parliament2». Долго боролось паллиативными мерами общественное мнение со всеми этими монополиями (парламент не мог объявить недействительными монополии - проявление королевской прерогативы! - и поэтому судьи наказывали3 тех, кто владел монополиями, по фикции: король не выдал бы такой вредной для народа привилегии, если бы он не был введен в обман данным индивидом!), но наконец терпение англичан истощилось, ив 1601 г. в парламент был внесен билль, который должен был заставить королеву отказаться от этой части ее прерогативы. Во время обсуждения билля спикер был извещен, что королева соглашается proprio motu уничтожить большую часть вредных монополий: билль был отложен. Однако Иаков I, нуждаясь в деньгах, возобновил раздачу исключительных прав; тогда, в 1623 г. и был окончательно издан статут, которым объявлялись ничтожными все ранее выданные монополии и уничтожалось право короля впредь выдавать новые монополии; одно единственное исключение было сделано в пользу «true and first inventors of new manufactures».

Таким образом, стоит прочитать подлинный текст закона4, чтобы убедиться, что в нем идет речь, в сущности, не о патентах на изобретения, а об объеме королевской прерогативы. Статут перечисляет случаи, когда король может и когда - не может выдавать монополии, и указывает, какие из монополий отныне «shall be utterly void, and of none effect, and in no wise to be put in use or execution». В параграфе VI действительно сделано proviso (исключение) для патентов на изобретения (указано, какие). Но этот параграф нужно понимать буквально: он указы-

1 Цит. у L Edmunds, The law and practice of letters patent etc., 2 ed., London, 1897, стр. 11, прим. s

2 Ibidem.

3 Ibidem, стр. 6. Бэкон. «The persons procuring such grants are said to be punishable by fine and imprisonment».

4 Текст статута, см. Ibidem, стр. 11-17. ,„»...„

94

Право изобретателя

вает, что монополии на новые изобретения -если король будет их выдавать - не будут utterly void. Но он нисколько не касается вопроса о том, будет ли или не будет король выдавать привилегии на изобретения: эта часть прерогативы не нуждалась в законодательной регламентации, как и все вообще содержание прерогативы. После издания закона 1623 г., так же как и до этого момента, английский король остался вольным выдавать изобретателям привилегии по своему благоусмотрению. Закон 1623 г. давал не изобретателю права требовать выдачи патента, а всем вообще английским гражданам право требовать уничтожения привилегий, выданных не на новые изобретения1.

Закон 1623 г. не противоречит моменту факультативности. Поэтому, между прочим, я и не считаю нужным выделять его на первый план как особенно важный момент в истории патентного права. Обыкновенно, в истории законодательства о патентах авторы начинают особый период именно с 1623 г. (даже К о h 1 е г). Я считал бы это ненаучным: 1623 г. действительно есть тот момент, когда в общем законе впервые упомянуто о патентах на изобретения; но это есть чисто внешнее явление, не оказавшее никакого влияния на эволюцию принципов. Закон 1623 г. не внес никакой новой идеи в разбираемый нами институт2, и поэтому к нему невозможно приурочивать начала особого периода.

II

§ 26. Новый период можно отграничить лишь тогда, когда появляется новая идея. Когда же появляется в патентном праве новая идея и в чем она заключается?

Я указал, что старые привилегии были факультативны (§ 24) и пермиссивны (§ 23). При этом я отметил, что пермиссивность их находится в тесной и естественной зависимости от общего положения вопроса о свободе труда: из этого положения вытекает то следствие, что пермиссивные и prohibitiv'Hbie привилегии встречались в первом периоде параллельно, в зависимости от цехового вопроса. Значит, пермиссивность и prohibitiv'HOCTb не дает материала для хронологической периодизации. Такой материал должно нам дать второе свойство, факультативность старых привилегий. Можно даже утверждать, что вся вообще история патентного права определяется именно борьбою факультативных и нефакультативных привилегий.

^ Ср. Robmson, loc. cit., стр. 14-15.

Англичане говорят: «The Statute of Monopolies is declaratory of Common Law». - «The Statute of James I gives no right to the mventop), Johnson, Loc. cit, стр. 3.

95

А.А. Пиленко

Когда, где и каким путем факультативные привилегии заменяются облигаторными?

Оказывается, что процесс этой замены совершался для патентов по общим законам возникновения (Werden), проявляющимся в той же форме и для всякого другого юридического института.

Дело начинается обыкновенно с единичных случаев. Долгое время проходят они последовательной чередой мимо безразличного по отношению к ним законодателя, и он не реагирует на них; долгое время остаются они под режимом общих норм, не приспособленных к индивидуальным особенностям этих «случаев». Но вот среди них выделяется один настолько выпуклый казус, что правотворящим органам становится очевидною несправедливость подчинить даже и этот казус установленным общим нормам. С великим трудом преодолевая свою инертность, издает законодатель legem specialem, индивидуальную норму для данного казуса. Правительство оказалось отзывчивым, оно оказало данному казусу особое, милостивое внимание (факультативная защита).

Казус, вызвавший создание привилегии, может повториться, и второй субъект сошлется на прецедент. В этом случае нужно различать две эвентуальности: факт повторения казуса или ослабляет его специфически правотворящие особенности, или усиливает их. Например, в древней Англии купцу, совершившему три путешествия за море, давали титул «тана». Чем больше раз повторялось притязание троекратных заморских ходоков на почетное звание, тем все меньше и меньше причин было выдавать такое. Явление становилось слишком обыденным; повторения действовали разрушительным образом на его правотворящую силу. Наоборот, если одному писателю выдана была привилегия, то столько же оснований побуждало правительство выдать одинаковую привилегию и второму, третьему, четвертому и т.д. сочинителям. Первый род привилегий обречен на верную смерть; вторые же быстро крепнут и умножаются.

Чем больше накапливается таких прецедентов, тем дальше отходит на второй план элемент благодеяния: выдача привилегий становится чем-то обыденным, чем-то таким, что совершается quasi-механически, по раз установленному образцу, и что более не свидетельствует ни о какой специальной отзывчивости. Наконец, должен наступить момент, когда заинтересованные лица предъявят требование о том, чтобы элемент милости (для них являющийся элементом случайности) был совершенно изгнан из развившегося института. Если этот момент выбран удачно, т.е. если в народе уже выработалось сознание, что соответствующий казус легко может быть определен типическими чертами, то эти типические черты сводятся в точную зако-

' t!         *e          ti .' •        t

96

Право изобретателя

нодательную формулу: всякий, кто подходит под эту формулу, может отныне требовать   себе охраны закона. Защита    сделалась   облигаторной.

Всякую привилегию, выданную в ответ на требование заинтересованного лица, буду называть привилегией, выданной по   о б -лигаторному   принципу*.

§ 27. Где и когда появились первые облигаторные патенты на изобретения?

Ответ на этот вопрос сопряжен со значительными трудностями. Для этого пришлось бы проанализировать уровень народного правосознания и определить момент, когда впервые, вместо мысли: «отказ в выдаче данной привилегии был бы нецелесообразностью и несправедливостью» - появилась мысль: «такой отказ был бы правонарушение м». Анализ почти невозможный, особенно ввиду полного отсутствия надлежащего материала: жизнь ведь не заботится об ученых конструкциях и не считается с ними.

Во всяком случае, имеющийся скудный материал дозволяет заключить, что в конце прошлого (XVIII) века не менее как в трех государствах начинает уже формулироваться облигаторный принцип. При этом в Соединенных Штатах и Англии этот процесс совершается бессознательно, а во Франции - сознательно и намеренно. Франция поэтому должна быть признана родиной облигаторного принципа. Произошло это не вследствие какой-нибудь особенной юридической прозорливости именно французского народа, а просто благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с патентным правом не имеющих.

Отмена феодального строя со всеми его последствиями, совершенная в ночь на 5 августа 1789 г., ребром поставила вопрос о привилегиях. Большинство из них было отменено вместе с другими преимущественными правами дворян, клериков, цеховых, придворных, титулованных лиц и т.д. И в этот-то момент и оказалось, что острый скальпель чересчур прямолинейного учредительного собрания, отрезая мертвые и полумертвые пережитки ancien regime'a, задел - по исторически объяснимой случайности - и здоровые части народного правосознания. Покуда привилегии выдавались изобретателям беспрепятственно, никому и в голову не приходило забираться в дебри юридического философствова-

Отмечу, кстати, что в дальнейшем изложении я считаю удобным присвоить термин
«привилегия» именно только
факультативным актам власти Поэтому, с одной сторо
ны,
понятие факультативной привилегии является у меня несомненным плеоназмом,
употребляемым мною только для целей ясности изложения, с другой - понятие облига
торной привилегии являлось бы для меня как
contradictio in adjectis, и поэтому я дальше
говорю - опять-таки плеонастически - об
облигаторных патентах Строго говоря, надо
было бы рассуждать о факультативных и облигаторных актах власти или о привилегиях
и патентах без квалификации , , . *

97

А.А. Пиленко

ния и допытываться, соответствует ли традиционная факультативная конструкция новым течениям общественной мысли. Но когда привилегии попали в общую проскрипцию, народ немедленно сумел сориентироваться и ясно поставить вопрос: «Да правильно ли находились эти акты в числе факультативных излияний королевской милости? да имеют ли они - по существу своему - что-нибудь общее с остальными привилегиями? да не представляют ли они из себя только старые мехи, в которых уже давно бродит новое вино?» И достаточно было поставить себе такой вопрос, чтобы тотчас ответить на него: «Конечно, пожалованный титул или аренда держатся только до тех пор, пока держится власть, могущая благодетельствовать; привилегия же на изобретение может устоять, так сказать, на собственных своих ногах: она не нуждается в особой внешней поддержке в форме почитания королевской власти и всех проявлений таковой1».

Почти одновременно, таким образом, были изданы законы об авторском праве и о праве изобретателя2 (7 января 1791 г.). По поводу этого последнего закона я позволю себе сделать две оговорки. Во-первых, оказывается, что как бы ясно в нем ни был выражен облигаторный принцип - этот закон все-таки не составляет бесспорной границы между двумя режимами, так как и раньше него проскальзывала местами новая конструкция. Так, в привилегии, выданной еще 5 января 1787 г. Argand'y и Lande'y, в неясной форме высказывалась идея облигаторно-сти: «...хотя привилегии признаются ненавистными (odieux), когда они касаются вещей первой необходимости и не составляют награды за труд, - однако они перестают быть таковыми, когда они выдаются изобретателям»'. В этом как бы извинении короля спутаны начала и политическое (odieux), и экономическое (предметы первой необходимости), и юридическое (награда за труд), но нет ни слова о самой сущности дела: верен только результат, так как действительно обыкновенная привилегия чем-то отличается от патентов на изобретения; аргументация же хромает. Наоборот, в законе 14 июля 1787 г.4 ясно сознан и мотив различия в применении к родственной области права. Закон этот защищает права рисовальщиков узоров для материй: «Необходимо, чтобы они были уверены в возможности обеспечить свои права, - а поэтому отныне всякий рисовальщик, исполнивший опреде-

1 Dupray de Lamaherie несомненно увлекся, когда утверждал на конгрессе 1878 г. (Congres 1878, стр. 115), что уже в XVII в. во Франции был известен облигаторный принцип.

2 Все парламентские документы, касающиеся закона 1791 г., прекрасно изданы у Couhm, La propriete mdustnelle, Iitt6raire et artistique, I, Paris, 1894, стр 28-107.

1 Цит в Rapport, adresse a Mr le Ministre de Plnterieur par la commission chargde de preparer un projet de loi concernant les brevets d'mvention, 4", Sine 1. (185017), стр. 13.

4 Цит. у Renouard, стр. 93. •   •      и ... ^ - «f« j.i-жм

98

Право изобретателя

ленные формальности (depot) будет ipso facto получать защиту». Достаточно было перенести эту идею на изобретения, чтобы получить чистую форму облигаторного патента. Это и было сделано в законе 7 января 1791 г., который, следовательно, только формулировал в ясной форме идею, назревшую во Франции раньше, приблизительно в 80-х гг. прошлого (XVIII) столетия.

Вторая поправка должна быть сделана относительно формы, в которой закон 7 января изобразил новую мысль. Оказывается, что форма эта совершенно не соответствовала сущности дела: явление, которое может быть объяснено только историческими причинами. А именно, докладчику учредительного собрания, de Bouflers, нужно было разрешить щекотливую задачу: перед якобинцами ему нужно было ратовать о введении во французское революционное законодательство недавно перед тем торжественно отмененных монополий; непримиримым радикалам ему приходилось предложить издание закона с несомненно стеснительным, а не освободительным направлением; всем вообще французам он должен был заявить, что принципы свободы, провозглашенные в «Декларации прав», вовсе не имеют абсолютного значения. Ввиду всех этих специальных соображений, de Bouflers прямо начинает свой доклад с заявления, что «только по ошибке можно употреблять в данной области ненавистное название «привилегия», так как существует громадная разница между защитой, гарантируемой всякому изобретателю, и предпочтением (predilection), оказываемым получившему привилегию фавориту*». Если бы de Bouflers остановился на этом совершенно правильном тезисе и развил его, - то он пришел бы к изложенному выше результату: привилегия дается п о благоусмотрению короля, обыкновенно без всяких заслуг со стороны данного индивида, - а патент по праву присвоен изобретателю за его труды; следовательно, выдача патентов совершенно совместима с революционными принципами, так как она не влечет особого, исключительного облагодетельствования одного за счет других'.

Но докладчику показалось недостаточным доказать Собранию, что охрана изобретений не имеет привилегионной тенденции. Он счел себя обязанным помериться силами еще и с другим признаком из наследия ancien regime'a и доказать, что охрана изобретений, кроме того, не имеет имонополизационного характера. Революци-

«Quelques partisants de la liberte indefinie croiront voir a nos principes des consequences dangereuses, et nous diront: quoi! dans un moment ou tout retentit du cri de la liderte, ou tous les interdts s'immolent d'eux memes a la liberte ... vous venez nous proposer des genes et des contraintes!» Из доклада Bouflers, 30 декабря 1790 г., цит. у Molard, Description des machines etc., Paris, 1811, стр. 17.

'Цит. у Molard, Ibidem, стр. 11. <• -с»   •-"

99

А.А. Пиленко

онная публика боялась монополий, может быть, больше чем привилегий — и было рискованно предложить ей добровольно возобновить выдачу правомочий на исключительное производство и торговлю определенными продуктами. В этом поединке докладчика с признаком монополии победителем оказался, неожиданным образом, неправый г-н de Bouflers. Такова судьба всех вообще аргументаций: качество их никогда не прельстит слушателей, не считающих возможным согласиться с тезисом, - а недостатки их всегда останутся незамеченными для людей, коим дорого quod probandum'. И действительно, докладчику de Bouflers каким-то образом удалось доказать, что патентодержатель, имеющий исключительное право фабриковать, ввозить, употреблять и продавать изобретение, не имеет никакой монополии; доказать, что исключительное право пользоваться в данном государстве мельницами является монополией, пока эти мельницы действуют ветром или падающей водой, и что юридическая конструкция этого исключительного права совершенно меняется, перестает быть монополией и делается чем-то совершенно иным, когда мельницы начнут работать новоизобретенным паром.

Аргументы, которыми можно было доказать такие положения, должны быть слабыми, и на них не стоило бы даже и останавливаться. Но, к сожалению, эти аргументы благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с их научными достоинствами не имеющих, нередко повторяются и до настоящего времени. Поэтому я принужден с ними считаться; конечно, не как с ценным материалом, а просто как с фактором, случайно оказавшим влияние на эволюцию юридической мысли. В настоящей главе я укажу только на содержание этих аргументов; краткий же критический их анализ будет сделан в послесловии, при изложении конструкции изобретательского права.

В докладе de Bouflers'а впервые появляется столь нашумевшая доктрина промышленной собственности: теория, возникновение которой объясняется случайными условиями места и времени, а продолжающееся до сих пор влияние - отсталостью современной французской теоретической юриспруденции; теория, надолго задержавшая научно-самостоятельную разработку патентного права и давшая повод ко многим вредным преувеличениям практиков. Не будь эта доктрина тенденциозною, т.е. не происходи она из страха, что иначе защитни-

1 «Un privilege exclusif d'entreprise... est une concession qu'on ne pouvait pas faire. Un litre
d'invention est une autorisation qu'on ne pouvait pas refuser».
Коротко и ясно. Bouflers, Ibi
dem,
стр. 11. ' .рт -ti-mrni •••..« „• , /

100

Право изобретателя

кам патентов придется признать себя сторонниками нелиберальных монополий, - эта бессмысленная выдумка не продержалась бы и двух лет*.

«Дерево, вырастающее в поле, - говорит de Bouflers1, - менее несомненно принадлежит (appartient) своему собственнику, чем идея -автору». Этот безобидный труизм, посредством маленькой подстановки понятий, немедленно затем превращается в юридическую теорию. Обыденно-описательно-туманный термин «принадлежит» вдруг заменяется прозрачным и определенным, как кристалл, понятием: «собственность» - и в виде догмата провозглашается тезис: «s'il existe pour un homme une veritable propriete, c'est sa pensee». Установив таким образом, что идея есть собственность автора («принадлежит» ему?), de Bouflers продолжает: однако, это есть собственность sui generis; обыкновенно, достаточно сказать, что карандаш есть собственность мальчика, для того чтобы ясно было, какие правомочия устанавливаются этим для последнего; но изобретателю недостаточно быть собственником своей идеи; ему нужно еще получить способы охранять ее; поэтому он заключает с обществом (!)договор2, коим обязуется открыть свой секрет и по коему получает в обмен некоторые новые права (исключительно продавать и т.д.). Современный юрист сказал бы: все эти рассуждения, может быть, очень верны, но целью их является описать, в измышленной форме и с необычным употреблением общеизвестных терминов, генезис патентного права; «идея есть собственность автора, - собственностью объясняется, как возник (фиктивный) договор, -договором объясняется, как возникли права изобретателя». Но во всем этом нет ни слова о сущности этих новых, полученных по договору прав. Описать эволюцию института и доказать его справедливость - ведь еще не значит юридически его сконструировать.

Как бы то ни было, но членам Учредительного Собрания аргументация докладчика показалась в высшей степени убедительной, и поэтому статья первая нового закона провозгласила: «Всякое изобретение или

В 1791 г. «au fond tout le monde etait d'accord: ou voulait... encourager les inventions en recompensant les inventeurs, et le privilege temporaire qui devait leur servir de recompence n'avait rien de dangereux, rien d'immerite', mais c'etait un privilege (надо сказать: un mono-pole). Sous 1'ancien regime ce privilege (т.е., ce monopole) avail 6t6 a la collation d'un pou-voir sans regie et sans controle, qui 1'accordait ou refusait, qui I'abrogeait ou revoquait selon les caprices du jour; on voulait que, sous le regime nouveau, la loi r6compensSt d'une maniere egale et sure, tous les inventeurs sans distinction, et si la loi du 7 Janvier 1791 a decore cette recompense d'un nom [-propriete!] qui ne lui appartenait pas, c'est que, dans les clameurs des revolutions, les mots vont souvent au delil des pensees». Rapport etc., стр. 15.

1 Molard, стр 8.

2 Ibidem, стр. 9. •«        -       *«'«•»   -

101

А.А. Пиленко

открытие есть собственность его автора1». А введение к закону изображает ту же мысль в иной форме, содержащей ясный намек на то, зачем понадобилась Учредительному Собранию конструкция собственности: «Се serait attaquer les droits de 1'ho m m e que de ne pas regarder une decouverte industrielle comme la propriete de son auteur»2.

Резюмируя все сказанное, я могу сказать: закон 7 января 1791 г. впервые формулировал назревавший ранее принцип облигаторности; но благодаря внешним условиям это формулирование правильной мысли («не милость», «право») произошло в неправильной форме («собственность»).

§ 28. Обращаясь к Англии и Соединенным Штатам, я должен отметить, что, как указано выше, процесс созревания облигаторного принципа шел в этих государствах ввиду отсутствия внешних побудительных причин медленнее и менее сознательно: вопрос и до сих пор ни в Англии, ни в С. Штатах не был еще никогда поставлен ребром; однако в положительном ответе никто не сомневается. Королева Виктория до конца своих дней традиционно выдавала патенты «by our special g r a -с е», но, конечно, она никогда не рискнула бы отказать в патенте только потому, что изобретатель или изобретение показались бы ей несимпатичными3: ответ, который она могла бы дать, если бы английский патент действительно имел факультативную конструкцию.

Пояснить, когда созрел в Англии облигаторный принцип, чрезвычайно трудно. И главная причина трудности заключается именно в только что указанной бессознательности всего процесса в странах английской юридической техники. Даже Robinson4, излагающий весь вопрос в форме, чрезвычайно близко подходящей к той, которой я пользовался в предыдущих параграфах (§§ 26-27), все-таки упускает из виду исходный момент всей контроверзы: его изложение вертится около иной оси, и для того, чтобы ввести его рассуждения в общую последовательность моих аргументов, мне придется как бы «перелицевать» его мысли. Об остальных английских юристах я уже и не говорю: они мыслят в совершенно чуждых нам модуляциях.

Часть работы Robinson'a, которой можно воспользоваться для разрешения вопроса об облигаторном принципе в англо-американском

' Проект русского закона 1896 г гласил «Всякое изобретение составляет собственность того лица, кем оно сделано» (ст 1) Государственный Совет выкинул этот неудачный термин, чем, говорят, сильно огорчил одного из авторов проекта, ныне покойного И И Козлова

2 Полный текст, Ibid , стр 45-46

3 Впрочем, английские комментаторы последовательно утверждают, что королева вправе это сделать (Я Cumngham, English patent practice, Londm, 1894, стр 2-3) Тем же началом объясняется, почему английские патенты не связывают королеву и ее слуг (-правительство) Ср Queens Bench, 26 января 1875, Journal Clunet, II, стр 198

4 Robinson, I, §§ 12-20 v  r    ,r,

102

Право изобретателя

праве, трактует, в сущности, о том, составляет ли патент монополию или — нет. Это и есть ось, вокруг которой Robinson заставляет вращаться свое рассуждение. Но если внимательно проанализировать дальнейшее изложение Robinson'a, то окажется, что оно будет представляться нам полным противоречий до тех пор, пока мы не посмотрим на него с одной специальной точки зрения, ускользнувшей, между прочим, и от самого автора. Изложу прежде всего эти противоречия.

Рядом цитат из английских авторов (3 цитаты) и английских судебных решений (14 цитат) Robinson, прежде всего, устанавливает1 «постоянство (uniformity), с которым в Англии держатся взгляда: патент есть монополия». Затем, тремя страницами далее2 начинается изложение каких-то двух периодов английской судебной практики; первый из этих периодов продолжался-де 180 лет, до конца XVIII века, и характеризуется враждебным отношением судов к изобретателям: «the inventor was looked upon as a monopolist». Второй из этих периодов начинается приблизительно с 1800 г.3 и характеризуется более либеральным отношением к изобретателям; как на причину появления новых тенденций Robinson указывает на то обстоятельство, что4 «поколения, так много пострадавшие от старых монополий, ушли со сцены, -боевые традиции их по данному вопросу стали терять свою остроту, и судьи поддались влиянию новых веяний». Внешним проявлением этих веяний явилась формулированная лордом Eldon'oM новая доктрина, по которой патентодержатель заключает с публикой некоторый договор (contract-theory), и во исполнение этого договора ему даются исключительные права. Права эти должны конструироваться и судьями, и законодателем чрезвычайно широко; а это, в свою очередь, не было бы мыслимо, «не будь в настоящее время теория о существе патентов... весьма отличною от той, которая проповедовалась 200 лет тому назад5».

Итак, Robinson сначала доказывает «the uniformity» английских воззрений по вопросу о том, что патент есть монополия. Затем, он утверждает, что в английской практике по разбираемому вопросу, было два периода, не схожих между собой. И заканчивает он тезисом: «the theory (is now).. .very different from that which had prevailed two centuries defore». Спрашивается, которое из двух утверждений правильно. Менялась ли или не менялась английская практика? Спрашивается далее: как изменение взглядов на существо патентного права мог-

^ Robinson, I, стр 17, прим 3 1 Op cit, стр 20 и ел 4 Op cit, стр 24

Op cit.crp 23

Op cit, стр 30

103

А.А. Пиленко

ло произойти под влиянием постепенного забывания прежних злоупотреблений, т.е. как патент мог превратиться из монополии (право исключительной продажи) в договор только потому, что были забыты эти злоупотребления? И чтб это за договор?

Все это представляется чрезвычайно смутным: все это не конструируется ясным образом в мозгу читателя, тут отсутствует klares Denken.

И все становится чрезвычайно ясным, если заменить «ось» рассуждений Robinson'а другою, если сместить центр тяжести контроверзы на новый, не ясно сознанный им момент. В самом деле Robinson делает ту же ошибку, что и de Bouflers (§ 27). Он путает два вопроса, не имеющих ничего общего: 1) вопрос о монопольном характере патентов и 2) контроверзу о факультативности - облигаторности. Если всмотреться в его изложение, то окажется, что он ставит первый вопрос, арешает -второй. Это можно доказать целым рядом цитат из тех же девяти параграфов его книги. В XVII и XVIII веках на изобретателя смотрели, признается он1, как на монополист а, коего права основаны на королевской милости («dependent for his exclusive rights upon the royal bounty»). Если в этой фразе перенести ударение с первого курсива на второй и если сопоставить ее с замечанием2, что с XIX века «на выдачу патента стали смотреть как на обязанность, а не как на милость» («was held to be a matter of right and not of favour»), то основная мысль Robinson'a сделается совершенно ясной; а под ее освещением пропадут и все кажущиеся противоречия.

В результате получается, что англичане, во-первых, в течение 300лет неизменно признают патенты монополиями; во-вторых, что в конце XVIII века произошла в их судебной практике коренная перемена; но перемена эта касалась не юридического вопроса о монопольной конструкции, а ante-юридических воззрений о происхождении этих монополий. До лорда Eldon'a смотрели на патенто-держателя, говорит С о г у t о п, как на креатуру короля («creature of royal bounty»). А в конце XVIII века судьи уже категорически заявляли: «В данном деле не должно даже и подымать вопроса о милости (favour); закон устанавливает право изобретателя».

Что же касается того «договора», о котором упоминает Robinson, то эта фикция относится к той же категории, что и «собственность» у de Bouflers: этот договор есть случайная и неверная форма, в которую неразвитое мышление облекло облигаторный принцип.

§ 29. Что касается Соединенных Штатов, то, по-видимому, американские судьи с самых первых годов действия закона о патентах 1791 г.

1 Robinson, I, стр. 21. 1 Op. cit., стр. 23.

104

Право изобретателя

обсуждали права изобретателя по облигаторной конструкции1. Этому способствовала главным образом, конечно, республиканская форма правления. Конституция 1787 г. предписывала конгрессу «поощрять развитие наук и полезных искусств посредством выдачи на ограниченные периоды времени авторам и изобретателям исключительных прав на их сочинения и открытия»2. Следовательно, это категорическое предписание конституции, стоящей над конгрессом, создавало для этого последнего обязанность поощрять и т.д. выдачей привилегий на полезные изобретения. Ни о каком проявлении начала милости не могло быть и речи в строго-подзаконной функции конгресса*.

Но в судебных решениях облигаторный принцип, по-видимому, не был формулирован по внешним причинам ранее 1831 г. И только в этом году судья Baldwin высказывается категорически3: «В Англии патент есть4 милость, даруемая на основании условий, какие заблагорассудится установить королю; у нас же патент основан на праве (is a matter of right)». А судья Story в 1833 г. дополняет этот тезис, говоря5: «...поэтому американские суды всегда, а английские только в самое последнее время, относились к патентам либерально и доброжелательно, не подвергая их утонченной критике (overnice and critical refinements)».

He нужно, однако, думать, чтобы в Америке сущность облигаторной контроверзы была всегда признаваема с той же точностью, с какой она формулирована в приведенных 2 решениях. Можно указать и такие постановления, в которых ясность картины нарушается привлечением вопроса о монопольном характере патентов (как в Англии). Например, судья Мае L e a n в 1844 г. высказался так6: «Стоит подумать о том, какие неисчислимые выгоды получает публика от трудолюбивого и смышленого изобретателя, для того чтобы понять, что было бы несправедливо считать его монополистом».Я отсылаю, по поводу этой цитаты, к тому, что у меня было сказано раньше о монополиях7: заслуги изобретателя могут влиять на справедливость выдачи ему исключительного права,

Ср. Hon. Ch. Mitchell, «Birth and growth of the American Patent System», в Celebration,

стр. 43-55. | Конституция С. Штатов, I, § 8.

По некоторым специальным соображениям, которые будут подробно изложены в своем

месте (кн. III, гл. 1), я считаю, что лишь закон 1791 г. (а не 1790 г.) становится на точку

зрения облигаторной конструкции.

Whitneyv. Emmett, Op. cit, стр. 31, прим. 1.

В этот момент в Англии патент уже не был (de facto) милостью: судья Baldwin говорит о s положении dejure. ^ Ames v. Howard, Ibidem. 7 Brooks v. Jenkins, Ibidem, стр. 32, прим. 2.

Ср. выше, §§ 10 и 27.

105

А.А. Пиленко

а вовсе не на юридическую конструкцию предоставленных ему правомочий. Монополия не перестает быть такой оттого, что она дарована благодетелю рода человеческого.

Резюмируя все сказанное, я могу утверждать, что второй (современный) период в развитии патентного права, характеризующийся появлением облигаторной конструкции, начинается приблизительно в одно и то же время (конец XVIII века), в трех государствах (Франция, Австрия и С. Штаты), по-видимому, без всякого влияния юристов одной страны на других.

Для полноты изложения мне следует отметить, что в остальных европейских государствах период облигаторной конструкции начинается уже в XIX веке, в различное время: позднее всего в Пруссии и России (конец 60-х гг., см. § 50). В частности, раньше других перешли к облигаторной конструкции государства, заимствовавшие основные начала патентного права у Франции: королевство обеих Сицилии1 (декрет Иоахима Наполеона, 2 марта 1810 г.), Испания2 (декрет 27 марта 1826 г.), Бельгия3 (закон 24 мая 1854 г.). Позднее же начинается этот период в государствах германской цивилизации: в Австрии4 (закон 15 августа 1832 г., а может быть и только закон 11 января 1897 г.5), Пруссия (до издания закона 1877 г.), Швеция (до 1884 г.?) и т.д.

«г

III

§ 30. Особенного внимания заслуживает эволюция облигаторного принципа в Германии. Уже из только что указанных дат можно было усмотреть, что, например, Пруссия чуть что не позже всех остальных государств признала облигаторность патентов. Я думаю, что это обстоятельство отнюдь не следует ставить в упрек ни ее юристам, ни ее законодателям. Кажущаяся «отсталость», по моему мнению, свидетельствует не о недостатке отзывчивости тех или других, а наоборот, о их чисто немецкой аккуратной Grandlichkeit. To, что в Франции было совершено одним взмахом пера, в момент революционного подъема духа; то, что в Англии совершилось полубессознательно, благодаря невероятной пластичности англо-саксонских юридических категорий, то в Германии потребовало почти ста лет колоссальной борьбы заинтересованных лиц.

1 Е. Blanc & А. Веаите, Code general de la ргорпеЧё industrielle, Paris, 1854, стр. 562.

2 Op. cit, стр. 235.

3 Op. cit., стр. 605.

4 Op. cit., стр. 121.

5 Закон 1852 г., § 1, гласил: «Ein ausschliessenden Privilegium kann ... ertheilt werden». А закон 1897 г., § 1, категорически заявляет. «Unter dem Schutze diezes Gesetzes stehen, etc.». Факультативность, значит, еще существет по закону 1852 г.

106

Право изобретателя

Ввиду особенной поучительности этой борьбы («Antipatentbewe-gung») я позволю себе изложить ее с некоторой подробностью, особенно ввиду того, что история ее даже в Германии не разработана до сих пор сколько-нибудь удовлетворительно1, а тем паче не приведена, как я собираюсь сделать, в генетическую связь с борьбой за облигаторный принцип в более широкой области авторского права вообще.

Как известно, в области авторского права2 защита также началась с факультативных привилегий: правительства милостиво соизволяли, чтобы данный автор был защищаем от контрафакции; соответствующая книга печаталась «aves privilege du Roy». Очень часто было даже трудно различить, дана ли привилегия писателю как автору, - или издателю как технику. Две родственные области были плохо дифференцированы. Но литература стала развиваться быстрее, чем техника, и потому, к концу XVIII века авторы уже заговорили об облигаторном принципе3, о кото-

1 Работа Miiller'a (Die Entwickelung des Erfindungsschutzes etc., MUnchen, 1898) является весьма слабой Erstling-Arbeit.

2 Материалом для §§ 30-34 послужили следующие работы (в хронологическом порядке): J. Thurnisius, Diss. inauguralis de recusione librorum furtiva, Basileae, 1738; M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libros, Gedani, 1741; War-burton (?), A letter from an author to a member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747; J. S. Putter, Der Buchernachdruck nach achten Grundsatzen des Rechts geprilft, Got-tingen, 1774; J. Kant, Die Unrechtmassigkeit des BUchemachdrucks, в Berl. Monatsschr., 1785,1, стр. 403-407; J. Fichte, Beweis der Unrechtmassigkeit des BUchemachdrucks, ibid., 1793, I, стр. 443-483; E. Graeff, Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums und des Ei-genthumsrechts der Schriftsteller und der Verleger etc., Leipzig, 1791; G. Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der Analogic der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799; Vertheidigung des BUchemachdrucks in Oesterreich: Leipzig, 1814; I. Griesin-ger, Der Buchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Stuttgart, 1822; R. Schmidt, Der Buchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823; L. Neustetel, Der Buchernachdruck nach rOmichem Recht betrachtet, Heidelberg, 1824; W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827; L. Schroter, Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbe-sondere fur Gelehrte etc., Breslau, 1840; J. Jolly, Die Lehre vom Nachdrack, Heidelbeg, 1852; C. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagrecht, Schwerin, 1855; M. Fried-Idnder, Der einheimische und auslandische Rechtsschutz gegen Nachdrack und Nachbildung, Leipzig, 1857; A/. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858; Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigenthums mil specieller RUcksicht etc., Berlin, 1866; A. Schaffle, Die nationalokonomische Teorie der ausschliessenden Absatzverhalt-nisse, etc., Tubingen, 1867; J. Korb, Was heisst und ist das geistige Eigenthum an litterarischen Erzeugnissen? Breslau, 1869; E. Goepel, Ueber Begriff und Wessen des Urheberrechts, Alten-burg, 1881; K. Kaerger, Die Theorien Uber die juristische Natur des Urheberrechts, Berlin, 1882; Я Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891; A. Osterrieth, Die Geschichte des Urhe-

3 berrechts in England, Leipzig, 1895.

Первые проблески облигаторного принципа в области авторского права - насколько мне известно - относятся к 40-м гг. XVIII в. Ср. J. Thurnisius, Diss. inaug. de recusione librorum furtiva (Barsileae, 1738): «illorum proprium est» (стр. 10). M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libros (Gedani, 1741): «Sed qui rem quandam e materia sua libere produxit, ille gaudet dominio materiae, tamquam suae» (стр. 12),

107

А.А. Пиленко

ром в этот момент еще и не помышляли изобретатели. Я излагал этот процесс возникновения облигаторного авторского права в другом месте' и здесь не буду повторять своих рассуждений. Несомненно, что начало XIX века ознаменовано в Германии жесточайшею борьбою против авторского права2.

Борьба эта получила совершенно специальную окраску благодаря одному случайному обстоятельству. Не надо забывать, что в первую четверть XIX века политическое положение Германии было особенно неблагоприятно для общеимперской регламентации вопроса об авторском праве. Поэтому сторонники облигаторного авторского права собрались убить сразу двух зайцев; они поставили себе задачею доказать: 1) что авторское право есть право и 2) что оно подходит под установившиеся категории общегерманских рецепированных из Рима норм (для того, чтобы немедля защищать авторов, не дожидаясь издания общесоюзного закона). Насколько первая задача была поставлена правильно, настолько вторая, чисто утилитарная, случайная цель -оказалась неудачною выдумкою и помехою. Несомненно, что правовой характер авторского права был бы признан много скорее, чем это случилось в действительности, если бы контроверза не была затемняема желанием насильственно создать аналогию с пандектным правом.

Приведу несколько примеров, доказывающих, что сторонники облигаторного авторского права действительно рассчитывали устроить правовую защиту литературных произведений «собственными средствами», т.е. не прибегая к неудобному в тот момент способу законодательного нормирования. Лучшим выражением этой тенденции служит заголовок одной очень мало известной брошюры: G.A. В i e I i t z, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze a u s d e r Analigie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799 г.).

Те современные авторы, которые ссылаются на «конструкцию» авторского права, будто бы данную Kant 'ом, обыкновенно упускают из виду самый конец соответствующих рассуждений великого философа. А конец этого, последняя фраза, гораздо более интересен, чем вся конструкция. Контрафактор есть negotiorum gestor автора, утверждает гениальный творец современной философии1, ибо он говорит от

и далее: «Sunt autem libri opera mtellectus et animi autorum, manentque eadem ipsorum per-petuo a quibusqunque et in quotcunque exemplaria fuerint rite transcripta» (стр. 18). «Autores sunt librorum a se conditorum dommi» (стр. 19). - Ср. в Англии Warburton (?), A Letter from an author to a Member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747.

' К вопросу о литературной конвенции, Ж. М Ю., 1898, № 1.

2 Ibidem, стр. 7-12.

1/. Kant, Von der Unrechtmassigkeit des BUchernachdrucks, в Berliner Monatsschr., 1785, 1, стр. 403-417. Та же мысль подтверждена в Metaph. Anfangsgrilnde etc., 2-ое изд.,

108

Право изобретателя

лица автора большему кругу читателей, чем к какому обращался этот последний. За такую negotiorum gestio контрафактор отвечает по общим началам римского права. Если бы эту мысль хорошо понять, прибавляет Кант1, «и обработать ее с должною элегантностью римской учености, so konnte die Klage gegen den Nachdrucker wohl vor die Gerichte gebracht werden, ohne dass es no'thig ware, zuerst um ein neues Gesetz deshalb anzuhal-t e n». В подчеркнутых словах заключается ключ к стремлению Канта провести именно аналогистическую конструкцию, а не самостоятельную.

Что говорит Фи х т е 2? Контракфактор «действует от имени автора, не получив от него никакого поручения». Значит, он отвечает перед автором за свои действия по общим началам римского права. Та же тенденция.

Сошлюсь, наконец, на менее крупную величину. Некто S с h m i d t цитирует в самом начале своей недурно написанной книжки3 В е у е г'а, говорящего: «При наличности привилегии процесс более быстр, защита -более энергична, наказание - более строго. Но из этого не следует, чтобы вне специальной привилегии не было никакого права, никакой защиты, никакого греха, никакого наказания. Естественное право, естественный разум приказывают каждому из нас liegen lassen was nicht unser ist. Поэтому лишь человеческою злостностью и глупостью можно объяснить то явление, что властям приходится особыми привилегиями запрещать «кражу» книг, и без того не дозволенную»4. Мысль S с h m i d t'a ясна: он хочет доказать, что и вне привилегий контрафакция запрещена общими нормами Gemeinrech t'a. И действительно, после долгих рассуждений он приходит к такому выводу5: «Красть одну вещь столь же позорно, как и другую; брать у соотечественника плоды его стараний -называется воровать; брать у ученого результат его таланта и долголетней подготовки - das kann unter keinen anderen Begriff gebracht werden».

Но раз мы поняли причину, почему авторы начала XIX века так старательно строили одну аналогистическую конструкцию за другою, -

Kunigsberg, 1798: «Num spricht der Nachdrucker durch seinen eigenmachtigen Verlag ... ohne

dazu Vollmacht zu haben», стр. 128. 1 Ibidem, стр. 417.

J.G. Fichte, Beweis der Unrech tmassigkeit des Buchernachdrucks, ein Rasonnement und eine ч Parabel, ibid., 1793,1, стр 443-483.

K.E. Schmidt, Der BUchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und Poli-4 tik, gegen L.Gnesinger, Jena, 1823, стр 4-5.

Contra, мнение Иенского юридического факультета: «Denen Autoribus... welche von ho-

hen Obngkeiten keine prrvilegia haben, kein Monopolium..   zustehe, noch vor weltlichen

Genchten em Recht zukomme, anderen den Nachdruck zu verbieten», цит. у Schmidt, Op. cit, s стр. 7, прим 5.

ibidem, стр. 90-91

А.А. Пиленко

сами эти конструкции теряют для нас непосредственный интерес. Ведь мы поставлены в более благоприятные условия, чем юристы начала XIX века: авторское право в России (и в Германии) уже давно нормировано специальным законом, и, следовательно, пропала та практически утилитарная цель, к которой стремились аналогизаторы. В данный момент мы ничего не потеряем оттого, что дадим свободу конструкционной мысли. Простой тезис, - а между тем еще многие современные авторы не хотят понять его...

§31. Итак, все «конструкции», которых так много плодилось в начале XIX в. - по только что указанной причине - потеряли для нас практический интерес. Поэтому, например, в критико-догматической части моей работы я отнюдь не стану всех дробно разбирать: «каузальная» критика устраняет их проще и без хлопот.

Здесь перечислю, вкратце, для памяти, главнейшие из этих доктрин.

Самая распространенная из них есть проприетарная теория: право автора есть право собственности, контрафакция есть кража. Я указывал выше (§ 27), как эта теория получила quasiodpHunanbHyio санкцию в 1791 г. и как она потом быстро доразвилась до бессмысленных объемов (§ 36). Ввиду этого, а также ввиду того, что проприетарной теории как единой до селе удержавшейся в литературе аналогистиче-ской конструкции будет мною посвящено в послесловии особое критическое исследование', - я позволю себе не излагать ее в подробностях именно здесь1.

Несколько уступала в распространенности теория личного права. Первым представителем ее нужно считать указанного выше S с h m i d t'a2. «Основание авторского права, - говорит он, - заключа-

* В подтверждение той мысли проприетарная теория сначала исходила именно из желания защитить авторское право вне специального закона, — сошлюсь на следующие примеры. L. Schroter (Das Eigenthum im allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere fur Ge-lehrte etc., Breslau, 1840) начинает свое изложение следующими тезисами (стр. 1-7): собственность есть то, что отличает людей от зверей; собственность есть нечто объективно данное, предшествующее закону; те, кто отрицает собственность как самодавлеющий институт («der Thierphilosoph Rousseau») суть безумцы. Тенденция ясна, стоит доказать, что авторское право есть собственность, и тогда можно будет консеквентно умозаключать, что и эта собственность не нуждается (!) для своей защиты в особых постановлениях закона. - Ср. Mirabeau: «les decouvertes de 1'industrie et des arts etaient une propridte avant que I'Assemblee nationale 1'eflt declare». Еще в новейшее время Н. Gam (Etude, стр. 5) позволяет себе спрашивать: «Le droit de 1'inventeur est-il un droit de propriete veritable? - ou bien est-ce une creation du droit civil?» (Хороша дилемма!) Противники авторского права ясно сознавали эту тенденцию, ибо один из них намеренно подчеркивает: «Das sogennante litterarische Eigenthum (ist) weder em wales, noch ein naturliches Eigenthum ... sondern nur ein Privilegium» (Gnesmger, Op. cit, 1822, стр. 28)

1 О контрактной теории см. выше (§§ 28-29) и кроме того, послесловие, II.

2 Позднейшие представители персональной теории обыкновенно указывают как на ее родоначальника на Канта (напр. Bluntschli, D. Privatrecht, MUnchen, 1864, 3-е изд.,

110

Право изобретателя

ется в том, что данное сочинение силою работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора1». «Одной из самых трудных естественно-правовых задач надо признать рассмотрение вопроса, каким образом внешний объект может казаться настолько связанным с личностью, чтобы сделаться исключительною собственностью этой последней2». Все авторское право Schmidt выводит из понятия личного достоинства. «Личное достоинство выражается в том, что носитель его имеет право требовать, чтобы с ним обращались как с существом, коего действия сами себе служат причиной и целью... Личное достоинство нарушается, когда мы отделяем деятельность данного человека, против его воли, от поставленных им самому себе целей и обращаем ее на преследование целей иных3». Контрафактор нарушает именно право «auf persOnliche Selbststandigkeit und Wilrde4». Я нарочно выписал несколько цитат из той малоизвестной книжки, для того чтобы показать, что Schmidt говорил буквально то же самое, что потом учили Bluntschli и G a r e i s и что теперь излагает G i e r k e '. Мне хотелось бы подчеркнуть этим путем, с одной стороны, неподвижность персональной теории, а с другой - ту неосмотрительность, которую обнаруживают современные представители этой теории, повторяя слова Schmidt'a в такой момент, когда фактические условия уничтожили даже и утилитарную сторону этой фикции".

стр. 113; Gareis, «Das junstische Wesen des Autorrechts etc.», в Busch's Archiv, XXXV, стр. 188, прим. З). Однако точной формулировки, как у Schmidt'a, - у Канта нет. Отдельные же встречающиеся у него намеки не более рельефны, чем те, которые можно найти у любого автора XVIII века. Сошлюсь в виде примера на М. Hanovius (Op. cit, § CXXI), который прямо говорит: «Unusquisque autor in libris a se scriptis vivam exhibit animi sui effigiem, melius expressam ac corpus penicillo unquam depingi potest». - Cp. Bedenken der Jenaer Universitat (цит. у Putter, стр. 120), 1722 г.: «Wenn Jemand eine Sache erfindet, sollte sie auch nur den faciliorem modum tractandi oder proponendi angeben, gehoeret die Ehre der Erfmdung naechst GOTT dem Autori». Loc. cit., стр. 75.

2 Ibidem, стр. 68. •,       ••'.'•>•

Mbidem, стр. 73.         ,,   .., ... , .VJi/>lv „,,.  ., ,l>r.    ,• .«.аи.Л'НД».- " "«     •   v f.f,rtt Ibidem, стр. 75.

5 D. Privatrecht, Besonderer Theil, I Abschnitt (Personenrechte), IV Kapitel (PersOnlichkeits-

ф rechte), IV Titel (Erfmderrecht).

Типична фраза Neustetel'n (Buchernachdruck, стр. 26-27): «Der Nachahmer greift, indem er sich unterstellt, das fremde Geisteserzeugniss zu seinen eigenen Zwecken zu benutzen, um also zu missbrauchen, die Persunlichkeit des Verfassers tiefVerletzend an; seine Handlung stellt sich dar als freche Unverscharntheit, als Anmassung und Willkur, gegen welche die gesetzlichen Bestimmungen iiber die iniuria Schutz gewdhren» В подчеркнутых последних словах опять-таки liegt der Hund begraben! «Der Nachdruck, - прибавляет он, - ist demnach nicht erst zu verbneten; er ist verboten, wie jedes andere Unrecht» (стр. 61).

Ш

А.А. Пиленко

§ 32. Первой не аналогистической конструкцией является д е -л и к т н а я теория. Оказывается, что и ее появление на сцене догматики может быть поставлено в связь с самыми элементарными причинами.

Около начала тридцатых годов первый период развития конструкций авторского права заканчивается точным и резко отрицательным результатом. Неудачи всех дотоле сделанных аналогистических попыток привели авторов к убеждению, что запрет контрафакции не выводится из общих положений Gemeinrecht'a. «По одному пункту мы все, теперь согласны, - пишет Kramer1, -а именно, что гордиев узел контрафактной контроверзы не может быть развязан приемами юридической диалектики: его надо рассечь мечом специально изданного закона». «Ни римское, ни каноническое право не дают материала для защиты авторских прав2». Десять лет проходят затем в разработке Bundes-beschluss'oB, которые должны были урегулировать авторское право. Как только они были изданы (19 июня 1845 г., и др.) - появляется и приноровленная к обстоятельствам деликтная доктрина (первая не ана-логистическая конструкция).

Родоначальником ее надо считать J о 11 у3. С изданием новых специальных норм, говорит он4, задача догматиков сразу изменилась. До сих пор они старались аналогизировать, хотя бы и вопреки здравому смыслу: их старания доказать, что контрафакция есть вид воровства свидетельствуют гораздо больше о «guter Eifer die Verwerflichkeit dessel-ben in recht schwarzen Farben zu malen», чем о юридической последовательности5. Теперь, когда изданы специальные законы, догматик волен дать полную свободу строгой конструктивной логике. Вне закона, продолжает он, нет авторского права. А закон [die Bundesbeschlusse] -«gewahren nur in der Form einen Schutz, dass die Verletzung desselben [прав автора] als Delict behandelt wird»6. Отсюда Jolly делает такой неожиданный вывод: значит, никакого авторского права вообще не существует, имеется лишь деликт, коего рефлективное действие кристаллизуется как защита авторов7. В этой аргументации - столь естественной в своих условиях времени и места - спутаны две вещи: правильная посылка, что авторское право не есть ни «естественное» право, предшествующее законам, ни аналогичное право, дедуцируемое из Gemeinrecht'a, - с неправильным выводом, что специальные законы установили

1 Die Rechte etc., 1827, стр. 6.

2 Ibidem, стр. 8.

3 Обыкновенно делают по этому вопросу ошибку, указывая на более позднего Gerber'a. Работа Jolly мало кем из авторов изучена в подробности.

4 J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelberg, 1852, стр. III-IV.

5 Ibidem, стр. 8.

6 Ibidem, стр. 61.

'ibidem, стр. 63 и стр. 91.      , ,    ,,,

Т ' "

Право изобретателя

лишь деликт и не создали никакого соответствующего гражданского правомочия. Конечно, есть деликты, коим не соответствует никакой коррелят гражданского права, но вопрос о том, относится ли авторское право (допускающее, например, отчуждение) именно к этой группе, -оставлен у Jolly без рассмотрения'.

Ввиду изложенных каузальных объяснений по времени и по месту, я считаю, что доктрина Jolly гораздо более глубока, чем аналогичные и обыкновенно цитируемые утверждения G e r b e г'а2. Этот последний аргументирует лишь с естественно-правовой точки зрения (значит, оставляя в стороне вопрос об аналогизировании и его причинах). «An und ffir sich, - говорит он3, - т.е. вне положительных норм, всякий мог бы свободно перепечатывать книгу за свой счет; этим не нарушалось бы право автора, а только его интересы». У автора нет никакого «ursprungliches Recht»4. «Моя доктрина, - прибавляет он5, — сводится к тому, что право автора основывается исключительно на положительно правкой норме, запрещающей контрафакцию...» И эту-то доктрину L a b a n d считает единственной до сих пор не опровергнутой! А вся она сводится к утверждению, что авторское право не есть предшествующее законам естественное право6! Научная же ее ценность заключается в том, что из указанного труизма выводится неожиданное следствие: значит, и после регламентации авторского права в положительных нормах оно осталось не правом, а интересом!

Некоторые из последователей Jolly идут еще дальше; так: О. М а у е г 7, L. D о n z e 18.

' Намеки на этот вопрос имеются, впрочем, и у него. «Nirgends also fmdet sich eine Anerk-ennung einer allumfassenden Berechtigung des Autors an seinem Werke, welche man pas-sender Weise als Eigenthum bezeichnen konnte; liberal! ist er auf das einzige, ganz bestimmte Recht beschrankt, Andern die mechanische Vervielfaltigung seines Werkes untersagen zu dur-fen» (стр. 68). Ошибка Jolly заключалась именно в том, что он не догадался спросить себя: разве необходимо, чтобы гражданское правомочие имело содержанием своим eine allumfassende Berechtigung? разве «das ganz bestimmte Recht» не может составить содержание именно цивильного правомочия?

С. van Gerber, Gesammelte Juristische Abhandlungen, I, Ibid. 1872, «Ueber die Natur der Rechte der Schriftsteller und Verlegere, стр. 261-310.

3 Ibidem, стр. 270.

4 Ibidem, стр. 264.

5 Ibidem, стр. 272.

Еще в 1867 г. Mandry, ничтоже сумняшеся, писал: «Die Kommission hat nicht angenommen em ursprungliches Recht des Autors, aus dem das Nachdrucksverbot einfach gefolgert werden

7 konnte und musste». У Dollmann'a, Gesetzgebung von Bayern, I, 1867, стр. 91. О. Mayer. Die concurrence deloyale, Ein Beitrag aus dem franzosischen Rechte etc., в Gold-

8 schraidt's Zeitschrift, XXVI, стр. 363-437.

L. Dome! (Commentaire etc., стр. 203) сводит все патентное право к процессуальному моменту переноса onus'a probandi!!

113

А.А. Пиленко

§ 33. До сих пор я говорил лишь о теориях, касающихся одного авторского права. Какую же связь имеют они с патентами?

Связь, и связь глубокая, несомненно, имеется: ее возможно весьма точно изучить, и ею, этою связью, можно, между прочим, каузально объяснить возникновение одной оригинальной, мало изучаемой в настоящее время «конструкции». Обыкновенно авторы, изучающие данную эпоху, излагают эту конструкцию (Rententheorie Schaffle) как-то неловко, как-то сбоку, в виде курьеза, не укладывающегося ни в какие категории предшествующего мышления. Дело изображается обыкновенно так, что, мол, «брался за конструирование, кроме юристов, еще и политико-эконом, некто г. Schaffle»; как таковой он сочинил и «конструкцию» рентную, т.е. настолько необычную, что ее ни в какую связь ни с предыдущим, ни с последующим поставить невозможно.

Я же утверждаю, что у Schaffle связь с остальными теориями не только существует, но, кроме этого, что в данных условиях места и времени, и нельзя было сочинить чего-либо другого, - что в Германии, в 60-х гг. должна была появиться именно эта Rententheorie. Доказан же этот тезис может быть исключительно ссылкой на связь патентного права с авторским.

Дело заключается в следующем.

Я указывал выше, что с начала XIX века в Германии идет ярая борьба за облигаторную конструкцию авторского права. Но, проводя эту новую, столь важную для авторов, идею, сторонники ее, очевидно, должны были начинать особенно скромно: их постигло бы очевидное фиаско, если бы они стали требовать сразу полной и облигаторной защиты в мыслимо-широких размерах. Это обстоятельство обыкновенно упускается из виду. А между тем несомненно, что, например, Kant разумел под авторским правом гораздо более скромный институт, чем то, что мы теперь называем этим именем. Он expressis verbis оговаривается, что облигаторной защиты он просит лишь для книг. При этом он объясняет скромность своих требований особой «теорией», которую приведу в виде справки: книга есть opera (?), Rede, Handlung автора, и потому контрафакция книги должна быть запрещаема; произведение же изобразительных искусств есть само opus, и потому может быть свободно воспроизводимо1. F i с h t e делает небольшой шаг вперед: изобразительные искусства права на защиту не имеют, но чувство Billigkeit рекомендует давать им особый р г i v i 1 e g i a 2. Перелицовывая этот тезис на мою терминологию, я могу сказать, что Fichte требует облигаторной защиты для книг и довольствуется факультативной - для

1 Loc cit,crp 415 j,^,             ,t       ,vl|

2 Ibidem, стр 466-467

114

Право изобретателя

картин и статуй. Лишь историческими причинами можно объяснить эту очевидную непоследовательность.

Даже Hegel много лет позднее стоял еще на той же точке зрения1: «Произведение искусства, как воплощение в данном материале данной идеи, всегда настолько индивидуально, что подражатель не может не создать продукта собственного художественного и технического умения». И здесь я позволю себе сделать небольшое отступление. Можно было бы привести и другие исторические причины указанной непоследовательности трех великих философов: можно было бы, например, указать на то обстоятельство, что чисто механические способы воспроизведения художественных произведений были в зачаточном состоянии до открытия светописных процессов, — и аргументировать на этой почве. Однако мы должны вспомнить, что и в те времена можно было легко различить деятельность скульптора, созидающего статую, -от деятельности итальянца, нанятого высечь эту статую из мрамора, - а также и деятельность того же скульптора от деятельности контрафакто-ра, циркулем снимающего все основные моменты статуи. Если и Кант, и Гегель, и Фихте все-таки отказывали в облигаторной защите скульптору, то это надо объяснять глубже: их бессознательным подчинением общему историческому закону, гласящему, что юридический институт должен рождаться скромно и возможно менее широковещательно. Только в том случае, если при рождении его кладут в ясли, может он удержаться от натиска врагов. Клин ведь тоже вбивают в дерево наименее широким концом...

Первая работа, которая последовательно проводит идею облигаторной защиты даже и для изобразительных искусств, появляется лишь в 1855 г.2

§ 34. Какое значение имеет указанное обстоятельство для изобретателей?

Вполне очевидно, что авторы, отказывавшие в облигаторной защите статуям и картинам, a fortiori должны были отрицать всякое право изобретателей. У Канта и Фихте нет даже намека на изобретателей.

Первый, у кого возникает мысль о возможности аналогии между автором и изобретателем, есть опять-таки забытый S с h m i d t. Но он категорически отрицает логическую правильность подобной аналогии, утверждая, что воспроизведение статуи или изобретения «hebt die Wirkung des Originals nicht auf (?)».

Naturrecht und Staatswissenschaft im Grendnsse, crp 70, цит у Schmidt'a, Op cit, crp 74, np 9

С Eisenlohr, Das htterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerm, 1855

115

А.А. Пиленко

Много подробнее и основательнее разобран вопрос об отношении авторского права к патентам в работе L a n g e ', знаменующей в этом отношении определенный фазис общей эволюции. Соответствующая часть его книги2 полна захватывающего интереса. В начале XVIII столетия, говорит он, Иенский факультет в своем заключении сопоставлял книги с изобретениями3. В наше время народное правосознание относится к этому сопоставлению отрицательно: и в этом оно вполне право. Ибо в изобретениях объектом является вещественный предмет, имеющий как таковой приносить пользу. Подражатель должен сделать тот же самый предмет, из того же самого материала. Доброкачественность должна быть тою же - и, следовательно, подражатель не является столь же опасным конкурентом изобретателю, как контрафактор - автору. Я не останавливаюсь на наивности этой аргументации (изобретение -вещественный объект? или: неужели подделыватель колпачка для калильного света исполняет то же количество работы, как и сам Ау-эр, изобретавший колпачок?): мне важна лишь сама постановка вопроса. Lange чувствует, что народное правосознание еще недоразви-лось до облигаторной защиты изобретения. Он ищет объяснений: как бы слабы они ни были, мы должны поставить ему в защиту безошибочность его юридического чутья.

И это приводит нас KSchaffle4. Только с точки зрения вышеизложенных соображений можно понять историческое значение его рентной теории. Оказывается, что Schaffle решает ту же задачу, что и L a n g е, но более искусно. Он сравнивает авторское право с искусственно созданной монополией, обеспечивающей автору ренту, добавочную прибыль5. Доказав, что автор есть квалифицированный работник, он задает себе вопрос: возможно ли эту квалифицированную работу вознаграждать теми обычными приемами, которых достаточно для того, чтобы обеспечить вознаграждение за квалифицированную работу приказчика, фактора, прокуриста и т.д.6? Ответив отрицательно на этот вопрос, Schaffle говорит: значит надо создать такой искусственный

1 М Lange, Kntik der Gnmdbegnffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858

2 Особенно стр 38 и 114-115

3 По моей терминологии факультативная защита XVIII века безразлично распространяется на изобретения и произведения искусства, факультативная защита переходит в обли-гаторную ценой уступок Ср, мою статью в Ж М Ю , 1898, № 1, passim

4 A Schaffle, Die nationalokonomische Theone der ausschhessenden Absatzverhaltnisse, mbeson-dere etc , Tubingen, 1867, я не думаю, чтобы теория Schaffle была столь оригинальной, как ее всегда изображают У АЛ//'я, в шестом издании Principles etc, London 1865, I, стр 586, уже имеются такие замечания «Cases of extra profit analogous to rent, are more frequent in the transaction of industry than is sometimes supposed Take the case, for example, of a patent, or exclusive privilege for the use of a process This extra profit is essentialy similar to rent»

5 Стр 111

6 Стр 112

116

Право изобретателя

институт (монополию), который дозволял бы авторам беспрепятственно собирать с публики следуемую им ренту1. Те авторы, которые излагали теорию Schaffle, обыкновенно ограничивались приведенными мною тезисами - и не обращали внимания на конец книги. А там-то, по обыкновению, liegt, der Hund begraben...

А в конце Schaffle излагает такие мысли2. Изобретатель (глава VII, passim) несомненно также является квалифицированным работником. Его также надо вознаграждать (ergo, облигаторный момент!). Но, спрашивает Schaffle, есть ли необходимость защищать его искусственными монополиями, подобно автору3? Для того чтобы ответить на этот вопрос, отвечает он, нужно рассмотреть, не тяготеют ли изобретения к свободной, естественной рентабельности, т.е. конкретно: «действительно ли конкуренты изобретателя могут тотчас же после появления изобретения на рынке и с меньшими затратами воспроизводить последнее, и, таким образом, лишать изобретателя следуемой ему ренты?» Длинным анализом, которого я не стану воспроизводить, Schaffle приходит к отрицательному результату: «нет, не могут, или могут, но не с меньшими затратами». Значит, заключает он, изобретатели не нуждаются в искусственной монополии, имея естественный Vorsprung.

Теория Schaffle является заключительным аккордом громадной симфонии. Эта симфония называется: «Борьба за облигаторное авторское право». Она началась скромными требованиями защиты книг от механической перепечатки; в дальнейшем своем развитии она повела к запрещению перепечатывать книги иностранцев; затем к запрещению переводов; затем к запрещению копировать художественные произведения; затем к запрещению публично исполнять музыкальные и драматические произведения; и наконец, самою необходимостью логической последовательности, к защите технического творчества. Schaffle попробовал воплотить в научную форму одну из стадий эволюции: тот момент, когда народное правосознание готово было защищать все формы авторского права, кроме патентов. Этой «трусости мышления» Schaffle дал наиболее солидный научный фундамент. Но жизнь не ждала. Правовоззрение сделало еще шаг - и Rententheorie отошла в область quasiKypbesoe.

Для полноты настоящего моего очерка мне надлежало бы, наконец, указать в настоящем месте того автора, который запечатлел в своей работе последнюю стадию только что изложенной эволюции облигатор-

^Стр 218

Я пропускаю типичную для «переходного» периода главу XI об «artistischer Autorschutz», полную противоречий и колебаний Автор склоняется к облигаторной защите художественных произведений, но со сколькими оговорками1

1 Стр 264

А.А. Пиленко

ной авторской защиты; который научно обосновал и доказал, что изобретатель осуществляет в технике тот же процесс индивидуального творчества, что и автор, который потребовал и для изобретателей обли-гаторных, а не факультативных привилегий. Но я не могу сделать этого, не могу таким указанием закруглить мой очерк по той простой причине, что такого автора не имеется. Плод был совершенно зрелым: надо было прийти, сорвать его и тем соединить свое имя с одною из главнейших стадий развития патентного права. Победа была бы легка: это доказывает весь предшествовавший ход эволюции. Но по странной иронии судьбы - такого человека не нашлось: ну, просто не случилось...

Поэтому литературная сторона контроверзы именно может быть названа лишь подготовкой борьбы. Самая борьба была приведена вне ученого мира, и мы можем поставить в большой упрек специалистам того времени, что они прозевали столь важный момент. Когда в 1878 г. появилась работа К о h I e г'а, всецело стоящая на облигаторном начале, борьба была уже кончена.

IV

А*

§ 35. Переходя к самой борьбе в той форме, которую она получила

вне ученой литературы, я должен прежде всего указать, что еще в конце первой половины XIX века в Германии никто и не помышлял об обли-гаторной защите изобретателей. Все юристы этой эпохи е х - или i m p 1 i с i t e признают, что патенты выдаются «по политическим соображениям», что изобретатель не имеет права требовать защиты и т.д. Так, J a g e r прямо утверждает: «Da nun aber der Erfmder keinen Rechtsanspruch auf diesen Schutz hat...1» Точно так же M о h l2: «Самостоятельное право, имеющее своим обектом мысли, не может быть научным образом конструировано». К г a u s s говорит: «Австрийский закон имеет своим основанием не правовой, а политичесюй принцип3». Лучшим формальным доказательством того тезиса, что в разбираемую

1 Ueber Erfindungspatente, Diss., Tubingen, 1840, стр. 11.

! Zeitschrift fUr Rechtzwissenschaft, 1852, стр. 114. Патент есть «dem Erfmder verliehener, ihm rechtlich nicht zustehender, vorllbergehender Schutz» (он же, Polizeiwissenschaft, 1832, стр. 279).

1 Конструкция Krauss'a (Geist der osterreichischen Gesetzgebung zur Aufrnunterung der Er-fmdungen, Wien, 1838) сводится к следующим моментам: всякий изобретатель имеет право собственности на невысказанные идеи (§ 2); как только эти идеи werden veroffen-bart, они становятся общим достоянием всего народа (§ 3); всякий имеет естественное право eine veroffenbarte Erfmdung nachzuahmen und zu benutzen (§ 4): но государство может aus Staatsklugheit ограничить эту естественную свободу подражания (§ 5); «nicht das strenge Recht, sondern die Staatsklugheit fordert also den Schutz der Erfmdungen» (§ 7).

118

Право изобретателя

эпоху в Германии защита изобретателей конструировалась по факультативному принципу, может служить следующее - на первый взгляд -постороннее обстоятельство: патентное право излагается в этот момент в курсах полицейского права, а не гражданского1. Переводя это явление на язык моей терминологии, я могу сказать: оно излагается в учебниках полицейского права, потому что юристы смотрят в этот момент на патенты как на меру полиции благосостояния; потому что в этих запретах они видят не охрану чьих-либо п р а в, а просто способ достижения известных общегосударственных интересов; потому что они считают, что промышленность можно развивать и «удалением юридических препятствий, т.е. цехов» (Андреевский, курс, часть вторая, раздел второй, глава II, I, 1), и «устройством училищ и выставок» (Ibidem, II, I, 2), и «предоставлением льгот личных и материальных, т.е. субсидий» (Ibidem, II, I, 3), и, наконец, «содействием распространению изобретений и открытий» (Ibidem, II, I, 4). И вполне понятно, что промышленник столь же мало имеет право требовать, чтобы в данном городе устроили училище или выставку, как и право требовать, чтобы ему дали патент. Это - вопрос полицейского усмотрения2.

Отсутствием стремления к облигаторной защите изобретений объясняется и естественное следствие: в то время, как авторское право служит объектом ожесточеннейших споров, в патентном праве продолжает барствовать полнейшее, мертвенное спокойствие*. «На Шипке все

' Если в настоящее время в больших Handbuch'ax политической экономии излагается патентное право, то в этом нужно видеть лишь умирающий пережиток. С таким же основанием следовало бы излагать в полицейском праве (в учении об экономической полиции) - и отделы о майоратах, об авторском праве, о наследовании и о договоре страхования. Конечно, всякое гражданское право исходит из соображений какой-нибудь (хорошей иди дурной) экономической политики; но раз эта политика реализуется в виде дарования гражданских правомочий - нужно эти правомочия излагать в гражданском праве. Иначе, гражданское право совсем исчезнет как дисциплина - а останется лишь как техника. Разве на постановке вопроса о векселях или акционерных обществах не отражаются политико-экономические веяния?

В крайнем случае в политической экономии можно излагать первую часть патентного права: право на патент. Но уже никак не права из выданного патента\

2 Ср. систему у К. Каи, Grundsatze der Volkswirthschaftspolitik, 3 Aufl., Heidelberg, 1840, (Buch I, Abschnitt 2); также у J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Band, Erlan-

_ gen, 1822, (II Abschnitt, §§ 91-96).

Что в Германии (до этого момента) было действительно «все спокойно» - можно доказать ссылкою на любое из сочинений, трактовавших на немецком языке в первой половине настоящего столетия о привилегиях на изобретения. Даже у Stolle, столь добросовестно разобравшегося во всей современной ему литературе, нет ни одного намека, позволяющего предполагать, чтобы он сознавал близость надвигающейся антипатентной грозы a Stolle ведь писал в начале пятидесятых годов. (Посмертное издание помечено 1855 г.: Die einheimische and auslandische Patentgesetzgebung etc., издание О. Hilbner'a.) Более ранние писатели излагают вопрос также совершенно спокойно: им и в голову не приходит, что против патентов может быть начата регулярная компания; они считают

119

АЛ. Пиленко

спокойно». На первый взгляд это могло бы показаться странным: каким образом все противники «монополии» только и нападают, что на а в -т о р с к о е право, и проходят совершенно безразлично мимо монополий изобретательских, гораздо более похожих на монополии а п с i е п г ё g i m e'a уже потому, что они распространяются на вещественные продукты, приборы, машины?..

Эта кажущаяся непоследовательность и близорукость объясняется глубокими историческими причинами. Весь вопрос сводится опять-таки к процессу рождения юридического института. Отчего с пеной у рта нападают на авторов? — оттого, что авторы требуют облигаторной защиты. Отчего оставляют в покое изобретателей? - оттого, что они довольствуются факультативными привилегиями, которые сегодня есть, а завтра - умрут и исчезнут. Против факультативных привилегий н е стоит бороться: их дни сочтены. Против них, кроме того, и н е -возможно бороться: ибо тогда пришлось бы отрицать право короля благодетельствовать своим подданным и право заботиться, по крайнему своему разумению, о преуспевании родной промышленности.

Другое дело, если изобретатели также станут требовать облигаторной защиты1: тогда, и именно тогда необходимо обрушить всю лавину установившихся отношений и интересов. Вы требуете права на защиту, мы имеем право подражать: борьба будет происходить a armes

совершенно естественным, чтобы государство поощряло развитие промышленности
раздачей факультативных привилегий. Так, в 1833 г. высказывается за привилегии
R. van
Mohl (Pohzeiwissenschaft, II Bd., Tubingen, 1833); в 1838 г. - Krauss (Op. cit), в 1839 г. -
V. Rotteck (Staatsrecht der preussischen Monarchic, Bd. II, Leipzig, 1839); в том же году -
Fr. Wieck (Handbuch des all. deutschen Gewerberechts, Leipzig, 1839; цит. у ШНег'а., Die
Entwickelung des Erfindungsschutzes in Deutschland etc., Milnchen, 1898, стр. 37); в
1840 г. -
Juger, цит. выше работа; в 1843 г. - Wemlmg (Rau's Archiv, Bd. I, 1843) и т.д.
Важным является, впрочем, не то, что можно пересчитать столь многих сторонников па
тентной системы (сторонники были и в 50-60-х гг.), а то, что ни у одного из сторонни
ков нет и мысли о возможности серьзной атаки или о необходимости серьезного доказы
вания пользы, приносимой патентами Даже в обширной диссертации
Jager'a посвяще
ны антипатентным аргументам всего
l'/г странички (стр. 12 и 13), и самые аргументы,
очевидно, сочинены самим диссертантом «для полноты»: из трех пустых аргументов
только один подтвержден ссылкою на литературу (именно, на
J. Lotz, Handbuch der Sta-
atswirthschaftslehre, II Bd., Erlangen. 1822. Даже и Lotz не является принципиальным про
тивником патентов: «
Selbst solche temporare Monopole, wie man sie ... in den Patenten hat,
scheinen mir nur mil grosser Vorsicht empfohlen werden zu konnen», стр. 118).
1 Лучшим подтверждением этого моего положения может служить следующая цитата,
точно нарочно для этой цели написанная: «
So mochte vom volkswirthschaftlichcn Stand-
punkte aus der Ertheilung eines zeitwei-ligen Eigenthums an einer Erfindung ...kaum ein Wid-
erspmch entgegengestellt werden. Die ausdruckhche Verwahrung geht voraus, dass dem Er-
fmder Rechtsanspruche nicht zu Seite stehen».
Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig,
1863, стр. 5. „. „ , ., , . , ,.,.... „ , .

Право изобретателя

egales. Объектом спора будет не королевская прерогатива быть милостивым, а ваше индивидуальное будто бы право.

Этими соображениями я объясняю, что Antipatentbewegung должна и могла появиться в Германии именно в 60-х гг., когда впервые заговорили об облигаторной защите изобретений.

§ 36. Я указал в §§ 30-34, как подготовлялось внутри Германии провозглашение облигаторной защиты изобретений. Решительный же толчок дан был извне.

Я указал (§ 27), что облигаторное начало вылилось во Франции в несоответствующую форму проприетарной теории. Эта теория быстро сделалась любимым коньком всех тех, кто ратовал, в сущности, за обли-гаторность. В тридцатых гг. она перекидывается в Бельгию и здесь, благодаря случайному участию одного странного человека, быстро принимает колоссальные размеры чего-то непреложно истинного. Роль пропа-гатора сыграл в Бельгии J о b a r d, и шум, созданный этим субъектом по поводу теории propriete industrielle нашел несколько позднее свой отклик и в Германии.

Указанный Jobard заслуживал бы сам по себе целой главы. К о h 1 е г называет его «wenigstens cine Merkwurdigkeit». Я же думаю, что Jobard был просто маньяк-графоман', да еще вдобавок с подловатыми замашками. С 1829 по 1852 г. он опубликовал не менее сорока восьми сочинений2, трактующих с убийственным однообразием все об одном и том же. Некоторые из этих сочинений имеют до 500 страниц3. О замашках его может дать понятие заголовок одной из его брошюр, найденной мной в национальной библиотеке: «Faites des proprietaries, vous ferez des contribuables!! Faites des contribuables, vous ferez des con-servateurs!!! Bruxelles, 1845». А в докладе министру внутренних дел он отрекомендовывал себя следующим образом4: «Моя система совершенно отличается от вульгарных утопий уже тем, что я отношусь с совершенным уважением к собственности и установленному начальством порядку».

Все брошюры Jobard'a трактуют об одном и том же. Нет больших зол, как свобода демократическая и не менее вредная свобода торговая.

' Он верит в возможность изобрести perpetuum mobile. Ср. «Les inventions nouvelles aux expositions universelles», Bruxelles, 1858,1, стр 83. Полное перечисление у Е. Stalls, Die einheimische und auslandische Patentgesetzgebung,

з etc., Leipzig, 1855, стр. 238-239.

Напр., J. Jobard, Nouvelle economic sociale ou Monautopole, Paris, 1844, 475 стр. Rapport adresse a Mr. le Ministre de 1'Interieur par la commission chargde de preparer un pro-jet de loi concernant les brevets d'invention, 4", sine 1. (1850?), стр. 8; в брошюрке «Creation de la propriete...» есть такое примечание' «desirant 6carter le plus possible le danger qu'il pourrait у avoir a repandre, parmi les travailleurs, des idees aussi avancees que celles que parait contenir notre brochure, nous fixons a 20 frs. le prix de Pexemplaire». Каковы замашки!

121

А.А. Пиленко

И та, и другая ведут к неисчислимым бедствиям; они создают1: «sophistications, adulterations, contre-fa9ons, ratifications, frelatages, fraudes, tromperies, maqui-gnonage etc.». Бороться против этих зол можно только посредством издания соответствующих законов. В законах Jobard вообще видит палладиум от всех зол2: «хорошие законы создают хороших людей; дурные - дурных; отсутствие законов - дикарей». Соответствующими же законами против свободы конкуренции будут такие, которые установят: 1) для обыкновенных промышленников - неизменное и обязательное товарное клеймо3; 2) для изобретателей — полную и вечную собственность на их идеи. Я прошу только одного закона, говорит Jobard4, и этот закон можно вотировать в 5 минут времени: «собственность на произведения ума (de genie) уравнивается с собственностью земельною», - «закон карает смертью контрафактора». Собственность эта облагается прогрессивной ежегодной пошлиной*; пошлина эта будет давать до 100 милл. франков в год в одной Бельгии. И все это скудоумие запечатлено поразительным послесловием5: «Avis de I'auteur. Les lecteurs qui ne seront pas d'accord avec nous apres une premiere lecture, sont pries de recommencer».

Насколько велик был шум, созданный неутомимым Jobard'oM вокруг его «идеи», можно судить уже из того, что в 1850 г. ему даже было предложено от бельгийского правительства выработать проект нового закона о патентах. Практически это привело только к напечатанию большой пустословной брошюры, но отзвуки теории «вечной промышленной собственности» долетели и до Германии, и под их влиянием всколыхнулось мирно до тех пор покоившееся море немецких интерес-сентов. риазюфициальная поддержка, оказанная в Бельгии новому принципу, доказала необходимость начать с ним энергичную борьбу.

§ 37. Единичные голоса за облигаторные патенты раздаются в Германии еще в 40-х гг.6 Уже Ammermuller пишет (1846): «Чрезвычайно жаль, что в большинстве немецких государств столь важный ин-

' J. Jobard, Creation de la propriete intellectuelle, De la necessite etc, Bruxelles, 1843, crp 5.

2 Jobard, Organon de la propriete intellectuelle, Paris et Bruxelles, 1851.

3 Jobard, La marque ou la mort, 1845(1).

4 Creation, etc., стр. 18 и 23.

* Если принять в соображение, что Jobard предлагает экспроприацию промышленной собственности для важных изобретений, а для остальных - прогрессивную пошлину, которая, суммируясь, составила бы, по моему расчету, '/г милл франков с изобретения в 100 лет - то можно спросить, к чему ему было изводить столько чернил, требуя «вечности».

5 Jobard, Le monautopole etc., Bruxelles, 1845, стр. 39.

6 Hartig (Die technische Erfindung im Rechtsleben der Gegenwart, стр. 8, прим 1), цитирует
Fr. G. Wieck, Grundsatze des Patentwesens Wichtigkeit der Erfmdungs- und Einfurungspat-
ente fur die Industrie und die dringende Nothwendigkeit einer allgemeinen Patentgesetzgebung
fur Deutschland, Chemnitz, 1839.
Такой книги ни в королевской библиотеке, ни в Paten-
tamt'e я не нашел. , i , „ ,,, > . , fji,, ,.,, ,,,

122

Право изобретателя

ститут, как патенты, находится в совершенной зависимости от изменчивого благоусмотрения министров». Но решительный шаг был сделан только в 1850 г., когда берлинское политехническое общество выработало и представило прусскому правительству проект нового закона о патентах. Первая статья этого проекта гласила: «Каждому изобретателю принадлежит право получить защиту в форме патента...», а мотивы прибавляли: «ныне действующий закон не соответствует интересам промышленности, так как он изображает выдачу патентов в виде особого акта милости (Gnadenact), к тому же - на практике - очень нечасто случающегося».

В виде ответа на этот проект прусское министерство торговли разослало всем заинтересованным лицам и учреждениям длинную промемо-рию с просьбой о сообщении мотивированных заключений. Но для того, чтобы ввести изложение содержания этой промемории в общий ход моего исторического очерка, не нарушая единства употребляемой мною терминологии, мне опять придется «перелицевать» эту записку, выясняя не то, что в ней сказано, а то, что в ней надо читать. И для того, чтобы совершить такое «перелицевание», мне необходимо сделать небольшое отступление.

Промемория 8 июля 1853 г.' трактует о совсем, по-видимому, постороннем и не относящемся к анализируемой мной контроверзе вопросе: о том, следует ли выдавать патенты по системе явочной (Anmelde-verfahren) или по системе предварительного рассмотрения (Vorprufungs-verfahren). Произошло такое превращение контроверзы по вполне очевидной причине: политехническое общество требовало перехода от факультативных привилегий к облигаторным патентам; чиновникам прусского министерства такое требование показалось мало понятным юридическим ухищрением; со свойственной людям практики прозорливостью, они, очевидно, стали искать, к чему это тонкоумное нововведение приведет в жизни; и тогда они тотчас обнаружили, что ст. 2 того же проекта гласила: «Обсуждение новизны и своеобразности изобретения предоставляется самому изобретателю, который, однако, должен ответствовать по эвентуальным искам об уничтожении выданного патента». Сделав это открытие, прусские чиновники решили со свойственной людям практики прямолинейностью, что в параграфе 2 «liegt der Hund begraben», и что остальные ухищрения представляют только позолоту для горькой пилюли. Проект требовал: 1) чтобы всякий изобретатель имел право получить патент и 2) чтобы патенты выдавались министерством без всяких ограничений, сколько ни поступит о том просьб. Нужно было быть очень тонким юристом,

Полный текст есть у Stolle, Die einheimische und auslandische Patentgesetzgebung, Leipzig,
1855,
стр. 211-218. „.,.,„„

123

А.А. Пиленко

чтобы  понять,  что,  несмотря на эти два пункта,  проект еще  н е предрешал   вопроса   о   легкости   или   трудности     получения     защиты     и     о     большем     или меньшем    количестве    патентов,   которые    будут     давать     (действительную)   защиту*.  Прусские чиновники не оказались тонкими юристами и заподозрили купцов просто в желании получать побольше патентов. Поэтому они соединили воедино вопрос об облигаторной конструкции с вопросом о системе предварительного рассмотрения; вернее: за вторым вопросом они не рассмотрели достаточно ясно первого; вопрос материальный у них совершенно растворился в формальном вопросе о порядке делопроизводства.

Ввиду всего изложенного, я считаю себя вправе читать в польской промемории не то, что в ней написано. Теоретически вопрос о порядке делопроизводства, конечно, не имеет никакого отношения к вопросу о конструктивной основе: облигаторная конструкция вполне мыслима при явочном порядке выдачи патентов (напр., французский закон 1844г.). Практически же следует признать, что прусские чиновники написали трактат о двух конструкциях в форме рассуждения о двух порядках делопроизводства. Ошибочно было бы выдавать привилегии, говорит промемория, всякому изобретателю. «За последнее время правительство было озабочено уничтожением - даже в ущерб доходам казны - промышленных монополий; поэтому было бы непоследовательным создавать такой новый закон, в котором выдача монополии на изобретения была бы облегчена путем уничтожения права правительства отказывать в выдаче патента в тех случаях, когда не имеется налицо особо важных соображений, подкрепляющих права изобретателя»'. Как бы неясна ни была форма промемории, но сущность ее очевидна. Необходимо-де ограничить число выдаваемых привилегий; а для достижения этой цели надо сохранить прежний закон, согласно которому правительство не обязано выдавать патент всякому, имеющему на то право, - а факультативно может выдавать патент, если имеются особо важные соображения.

Промемория 1853 г. и была, таким образом, первым официальным актом, свидетельствовавшим о наличности борьбы двух направлений.

§ 38. В ответ на польскую промеморию поступило 47 мотивированных заявлений от торговых палат и различных заинтересованных ученых обществ. Из этих ответов свыше 75% высказались за п о л -ную   отмену всяких патентов. Жребий был брошен: своим требованием облигаторных патентов сторонники защиты разбудили дремав-

* Я не считаю нужным вдаваться в подробное обяснение этой оговорки. Впрочем, я отсылаю тех, кому она покажется неясною, к кн. II, главе 3.

1 Stolle, Loc. cit., стр. 216. .,,,,, , , .ч»„

124

Право изобретателя

шую бурю; все интерессенты, дотоле терпеливо сносившие королевские привилегии, воспользовались удобным случаем и, как один человек, поднялись против изобретателей, доказывая, что не только не нужно издавать общий облигаторный закон, но что вообще следует уничтожить и факультативные монополии. Жребий был брошен: обеим сторонам надлежало вступить в открытый бой и бороться за свои убеждения-интересы вплоть до полного уничтожения одного из противников.

Начата была частная агитация, которая скоро привела к целому ряду знаменательных манифестаций1. Сторонники патентов сгруппировались вокруг «Союза немецких инженеров»; противники имели главную опору в «Союзе немецких политико-экономов (Volkswirthe)». Между двумя союзами начинается любопытная борьба. В сентябре 1861 г. инженеры вотировали на своем общем съезде пожелание, чтобы «возможно скорее был издан хороший патентный закон», и назначили комиссию, которой поручено было выработать основные принципы. В следующем году, на съезде в Эйзенахе, докладчик Dr. Grashof подробно изложил о ходе работ комиссии2; предложения его были приняты, а патенты были единогласно признаны «полезными и необходимыми». Чтобы не ограничиваться платоническими пожеланиями, союз постановил на съезде 1863 г. (в Брауншвейге), откомандировать двух своих членов на конгресс политико-экономов с поручением вызвать генеральное сражение3. Такое произошло 14 сентября 1863 г. в Дрездене4 - и окончилось полнейшим поражением защитников патентного права. Выслушав доклад Prince-Smith'а5, члены конгресса квотировали значительным большинством голосов следующую резолюцию: «Принимая в соображение, что патенты не содействуют развитию изобретений, но, наоборот, затрудняют их появление на свет, - что они мешают быстрому распространению полезных изобретений, - что самим изобретателям они приносят больше вреда, чем пользы, представляя весьма обманчивую форму вознаграждения, - конгресс и т.д... постановляет: патенты на изобретения представляют вредный институт».

Я не буду излагать в подробностях все перипетии намеченной борьбы6, укажу только, что чем ближе мы подвигаемся к концу 60-х гг., тем все больше и больше начинают терять под ногами почву защитники патентов. В 1865 г. один из университетов считал уже возможным объя-

' Подробности у Mailer, Op. cit, стр. 59 и ел., а также у Я. Grothe, Das Patentgesetz filr das 2 Deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. б и ел.

Zeitschrift des Vereins deutscher Ingenieure, том VI, стр. 567-574. ^Ibidem, VIII, стр. 518-521.

4 Vierteljahrschrift filr Volkswirthschaft., Ill, стр. 221-238, «Berichf uber die Verhandlungen s des sechsten Kongresses deutscher Volkswirthe». 6 Ueber die Patente fllr Erfmdungen, Ibidem, стр. 150-161.

Ср. H. Grothe, Das Patengesetz etc. Berlin, 1877, стр. 1-50. „   ,„, ,       ,»«^,л„,   ,»

125

А.А. Пиленко

вить конкурс на тему, изложенную в такого рода «внушительной» форме: «Необходимы ли доныне привилегии на изобретения (с юридической, технологической, политико-экономической и социальной точек зрения?)».

Не буду подробно излагать и те аргументы, которыми боролись стороны. Научного значения эти аргументы ныне иметь не могут. Совершенно безразлично, что думали Bohmert, Prince-Smith и М i с h a e I i s о патентах и по каким соображениям они считали их вредными. Историка права интересует только причинная связь: вопрос, почему они так думали. А на этот вопрос, кажется, дан достаточный ответ в предшествовавшем изложении.

Отмечу, однако, сущность этих аргументов, поскольку изложение их может бросить лишний луч света на вопросы каузальности. Аргументы эти распадаются на три главные группы.

1-я группа. Патенты должны быть отменены как совершенно устарелое наследие средних веков. «Патенты - это сгнивший плод на дереве нашей культуры; их час пробил; они должны свалиться»1. Та же идея у Michaelis'a2: «Человеческие установления имеют свои сроки жизни; как и для людей - для них, наконец, наступает старость, когда вместо розовых щек вырисовывается facies Hippocratica... В этот момент прежняя мудрость впадает в младенчество, и институты полезные становятся притеснительными и вредными»3. «Der Patentzwang muss, als anachronistisches Ueberbleibsel aus der Zunftzeit, gebrochen werden»4. Предшествующее изложение освобождает меня от необходимости разъяснять, что аргументы этой группы являлись совершенно не идущими к делу. Их авторы упускали из виду сущность той контроверзы, в которую они вмешивались: речь шла не об отжившем каком-то установлении, а, наоборот, о создании нового, не известного дотоле в Германии института облигаторных патентов.

2-я группа. Патенты противоречат началу свободы торговли. «Вся проблема есть не что иное, как часть манчестерской контроверзы, т.е. вопроса о том, должна ли быть предоставлена каждому человеку совершенно неограниченная возможность соперничества с конкурентами?»5. В 1856 г. профессор Akersdyck категорически высказал в

' У. Bohmert, Die Frfmdungspatente nach volkswirthschafthchen Grundsatzen etc., Berlin, 1869, стр.80.

2 О. Michaelis, Zur Selbstkritik des Patentschutzes, Zeitschnft ftir Volkswirthschaft., 1870, crp 102.

3 Та же мысль у A. Legrand, Des brevets d'invention, Paris, 1863, стр. 13; у М. Chevalier, Rapports du Jury International de PExposition de 1862, Paris, 1862, стр. CLXI-CLXVIII.

4 Neumann на конгрессе 1873 г., Berichte, Dresden, 1873, стр. 45.

5 Mohl, Englische und belgische Gesetzgebung liber Erfmdungspatente, в Kritische Zeitschrift
fllr Bechtswissenschaft, XXV,
стр. 134. ...     —  ... ~   --     .

126

Право изобретателя

докладе своем, представленном Ассоциации для развития социальных наук, ту мысль, что уничтожение патентов должно быть естественным и непременным следствием распространения фритредерских идей1. И я опять-таки не стану останавливаться на изложении тех аргументов, которыми защитники патентов боролись против этой второй группы соображений*. Предшествующее изложение дает достаточно материала для того, чтобы я мог - не боясь упрека в голословности - сказать: фритредерские аргументы не могли повлиять на исход спора, ибо он касался вопроса, лежащего гораздо глубже, чем проходящие тенденции экономической политики; предметом контроверзы был принципиальный вопрос о вознаграждении за труд («д о л ж н а ли быть гарантирована защита потрудившемуся изобретателю?»); а этот вопрос мог и должен был быть решен независимо от судеб манчестерцев, ибо он имел чисто юридическую подкладку.

3-я группа. Аргументы, прямо идущие к цели, т.е. доказывающие, что у изобретателя нет права на защиту, нет (по тогдашней терминологии) права собственности на его изобретение. Лучше всего скомбинированы этого рода аргументы в докладе Prince-Smith'a «Ueber die Patente filr Erfmdungen»2. Я позволю себе не воспроизводить и не опровергать даже и этих аргументов. И сделаю я так по следующим соображениям. Контроверза сводилась, в наипростейшей своей форме, к следующему спору: считало ли тогдашнее немецкое правовоззрение несправедливым или нет лишение изобретателя прав на защиту? А такой вопрос никакой диалектикой разрешен быть не может3: для того чтобы ответить на него, надо вслушаться в биение общественного пульса и угадать, что думает народ. Prince-Smith утверждает: всякая собственность охраняется постольку, поскольку она является gemeinnUtzig; собственность на изобретения не была бы gemeinnUtzig; следовательно, ее не стоит защищать. И если всмотреться в эти его утверждения, то окажется, что вторая посылка не может быть доказана никакими эконо-мо-статистическими данными. Дело не в том, поощрит ли охрана этой собственности развитие промышленности или не поощрит, увеличит ли число делаемых изобретений или нет. Дело заключается единственно и исключительно в том, будет или не будет отказом в защите оскорблен

Annales de I'association Internationale pour le progres des sciences^sociales, Bruxelles, 1864, стр. 749 и 1863, стр. 690-697. Та же мысль у G. Motile, в Revue de droit international, I, стр 311  Transactions of the national association for the promotion of social science, 1864, t crp 661-675

2 Сам J.S. Mill признал, что отсутствие защиты изобретений есть не free trade, a free stealing.

3 Vierteljahrschnft fur Volkswirthschaft, 1863, стр. 150-161.

W Siemens, на конгрессе 1873 г/ «Wir kehren eigentlich wieder um; wo sie (противники) «ja» sagen, sagen wir «nein»; und wo wir «nem» sagen, sagen sie «ja»». Berichte, 1873, etc., стр. 46.

127

А.А. Пиленко

тот могучий и драгоценно-чуткий фактор общественной жизни, который называется: народное правосознание.

§ 39. В самом конце шестидесятых годов дело защитников патентного права казалось совершенно проигранным. Ученые аргументы по-литико-экономов оказали свое действие: правительственные сферы начали склоняться в пользу отмены всякой защиты изобретательского права, будь то факультативной или облигаторной.

10 декабря 1868 г. Бисмарк внес в союзный совет Северо-Германского союза предложение исполнить постановление ст. 4 § 5 конституции («патенты на изобретения регулируются союзным законодательством») посредством издания закона о полном упразднении всяких привилегий'. «Вместо того, чтобы сызнова начинать неуспешные попытки исправления законов о патентах, предпочтительнее было бы совсем отменить таковые на всей территории союза».

Шестью месяцами позднее, 15 июля 1869 г., голландское правительство издало закон, которым впредь отменялась выдача патентов2.

Триумф антипатентного движения, по-видимому, был полным... «Спор велся уже достаточно долгое время, - возглашал один из победителей1, - все аргументы исчерпаны; всякое дальнейшее обсуждение было бы излишним; настало время действовать и решать; патенты должны быть повсеместно уничтожены».

Но если перевернуть еще одну страницу в книге истории патентного права, то окажется, что указанный триумф оказался совершенно эфемерным. В августе 1873 г. созван был в Вене международный конгресс, посвященный патентному праву, и на первом же заседании оказалось, что противники защиты принуждены были выставлять себя как редкостных «weisse Raben»4; а после 1873 г. все противники защиты и вовсе как-то испарились. Семьдесят четвертый, пятый и шестой г. представляют в Германии эпоху усердной работы над выработкой новых принципов; ни одного антипатентного голоса в эту эпоху больше не раздается, и заканчивается она совершенно спокойно изданием имперского закона 1877 г.

Чем же объяснить такую радикально-внезапную переделку всей картины? Я думаю, что у