16698

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ КОНЦЕНТРАЦИИ КАПИТАЛА В УСЛОВИЯХ СВОБОДНОГО РЫНКА И НЕ-ОБХОДИМОСТИ ЗАЩИТЫ ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ

Научная статья

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Ю.Т. БАСИН ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ КОНЦЕНТРАЦИИ КАПИТАЛА В УСЛОВИЯХ СВОБОДНОГО РЫНКА И НЕОБХОДИМОСТИ ЗАЩИТЫ ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ 1. Вводные положения Казахстан как и Россия вступает в экономическую фазу развития основанную на господстве частной собственности и частно...

Русский

2013-06-25

120 KB

0 чел.

Ю.Т. БАСИН

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ КОНЦЕНТРАЦИИ КАПИТАЛА В УСЛОВИЯХ СВОБОДНОГО РЫНКА И НЕОБХОДИМОСТИ ЗАЩИТЫ ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ

1. Вводные положения

Казахстан, как и Россия, вступает в экономическую фазу развития, основанную на господстве частной собственности и частного предпринимательства, которые, как показывает мировой экономический опыт, служат непревзойденным стимулом интенсификации производства, неустанного поиска средств наиболее полного удовлетворения потребительского спроса, сокращения до минимума всех производственных затрат и отходов.

Частная инициатива частного рынка, основанного на частной собственности, имеет доказанное историей преимущество перед государственным управлением хозяйством методами детального директивного планирования и приказных требований, направленных на достижение установленных сверху показателей. Это бесспорно доказано примерами Германии (в Европе) и Кореи (в Азии). Каждая из названных стран состояла из двух частей с разными принципами организации экономики. И части той и другой страны пришли к разительно различным результатам, хотя и Германия, и Корея населены одним народом (каждая из стран) с одной историей и одними традициями, с равными природными условиями, при равных стартовых возможностях.

Но с другой стороны, частное предпринимательство в условиях свободного рынка, вовсе не управляемого государством, стимулирует использование всех отмеченных выше условий такого рынка исключительно в корыстных интересах индивидуального обогащения, концентрации капитала, вытеснения конкуренции и установления собственного экономического диктата. И эти качества свободного рынка достаточно убедительно демонстрируются историческими примерами.

Поиски оптимального сочетания положительных качеств свободного рынка с установлением преград для проявления его отрицательных качеств - наиболее желательный путь развития экономики. И задача

31

законодательства - направлять его на этот путь, непосредственно не вмешиваясь в частную хозяйственную деятельность.

Выполняя социальный заказ политики, экономисты и социологи ведут неустанный поиск различных форм и методов такого сочетания, юристы же обязаны искать правовой инструментарий, обеспечивающий эффективные действия механизма реализации оптимального варианта решения. И этот инструментарий может быть эффективным, когда он не только использует мировой накопленный опыт, но также специфику исторических, социальных и психологических условий страны применения.

Попытаемся в рамках настоящей статьи показать, к чему ведет пренебрежение собственным историческим опытом либо уже накопленным опытом зарубежных государств и выявить тенденции общего развития права в некоторых сферах предпринимательской деятельности.

Для полноты картины целесообразен экскурс в некоторые концептуальные положения советского гражданского права.

Как известно, с первых шагов развития экономики с допущением в нее рыночных отношений (введения НЭПа) в систему гражданского законодательства, прежде всего - Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., было включено понятие юридического лица как самостоятельного субъекта гражданско-правовых отношений, обладающего обособленным имуществом и несущего самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Это понятие было распространено и на государственные предприятия, переведенные на полный хозяйственный расчет. То есть предприятия, сами составлявшие в своем качестве имущественного комплекса объекты государственной собственности и полностью подчиненные в своей хозяйственной деятельности приказному управлению государственных органов, охватывались в качестве субъектов права понятием юридического лица со всеми его существенными признаками и качествами, прежде всего - признаком самостоятельной имущественной ответственности по своим обязательствам и долгам.

Известно принципиальное высказывание В.И. Ленина по этому вопросу: «Хозрасчетное предприятие участвует в договорных отношениях от своего имени и, следовательно, несет самостоятельную имущественную ответственность...».

С ликвидацией же НЭПа (прекращением новой экономической политики) предприятия, принадлежащие государству на праве собственности, составили по существу основную производственную базу страны. Они заключали между собой договоры, исполняли и нарушали их, причиняли вред другим, посторонним лицам, но несли самостоятельную ответственность за свои действия, да и то не всем своим имуществом,

32

так как обращать взыскание на основные производственные фонды, как правило, запрещалось. Статья 22 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года прямо устанавливала: «Здания, сооружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций, не могут быть предметом залога, и на них не может быть обращено взыскание по претензии кредиторов». Государство по долгам своих государственных предприятий вовсе не отвечало и ст. 13 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 33 Гражданского кодекса Казахской ССР, соответствующие статьи гражданских кодексов всех союзных республик) гласила: «Государство не отвечает по обязательствам государственных организаций, являющихся юридическими лицами, а эти организации не отвечают по обязательствам государства».

Типичная ситуация: государственные плановые органы спускают заводу индивидуальное плановое задание, где сказано, какое количество, какой продукции (вплоть до ассортимента) должен выпустить завод, кто обеспечит завод сырьем и материалами, кому эта продукция должна быть продана, по какой цене, каким транспортом и когда она должна быть отправлена покупателю. Соответствующие плановые задания получают и поставщики, и покупатели завода, транспортные и другие связанные с работой завода предприятия. Если же, однако, плановые задания окажутся невыполнимыми, продукция поставлена не будет, окажется недоброкачественной, причинит вред окружающим и т.п., то отвечает предприятие, но не государство и не плановые органы, хотя бы недостатки явились следствием ошибочных государственных управленческих решений или плановых заданий.

Таким образом, - решают одни, а отвечают другие.

Это, естественно, порождало множество дополнительных, производных проблем, нагромождение которых немало способствовало полному развалу советской экономики. Все укладывалось в рамки государства, единолично и беспредельно царствующего в экономике. Но вызывало бесконечные споры и непонимание при экономико-правовых контактах с зарубежными хозяйственными партнерами. Тем не менее, все это существовало вплоть до развала и коренной перестройки советской экономики.

Как это не покажется странным, но многие элементы системы -«одни принимают решения, а другие несут ответственность» — реально проникали и в современную мировую экономику, для чего использовались прямо или косвенно традиционно одобренные правовые формы.

В действующей системе отношений, в которую все более широко внедряются негосударственные и вообще неказахстанские структуры,

33

иностранные инвесторы, экспортеры и импортеры, проблема ответственности государства по обязательствам государственных организаций перестала быть всеобъемлющей для страны. Но появились другие, порожденные новыми факторами глобализации мировой экономики явления, которые позволяют, используя хорошо известные и не запрещенные законодательством приемы, добиваться общественно нежелательных последствий.

2. Использование правового статуса юридического лица

Итак, важнейшим качеством юридического лица является его самостоятельная ответственность по своим обязательствам. В советские времена это, прежде всего, означало, что государство не отвечает по обязательствам государственных организаций. По существу законодательства в общей форме это означает: за действия юридического лица не отвечают его создатели (учредители, участники). Есть, конечно, некоторые весьма ограниченные исключения (п. 3 ст. 44, п. 2 ст. 94 ГК РК), но они, как и положено исключениям, лишь подтверждают общее правило.

Тем более, юридические лица не отвечают в условиях косвенной зависимости за действия тех, кем оно непосредственно не командует по прямой управленческой вертикали: «холдинг-дочерка». Но, пользуясь этой косвенной связью (например, в отношениях между двумя дочерними организациями одной холдинговой компании), юридические лица второго уровня, подчиняясь воле холдингов и в их интересах, превращают формальную самостоятельность в фактическую подчиненность. Тем более часто в корыстных интересах используется ст. 94 ГК РК (ст. 105 ГК РФ), которая с полной определенностью устанавливает: «Дочерняя организация не отвечает по долгам своей основной организации» (то есть холдинга).

В корпоративной практике нередки случаи, когда акционерная компания с большими долгами образует дочернее АО, передавая ему дорогостоящие активы, но оставляя долги на своем балансе. В итоге активы, которыми основная компания продолжает командовать через свою «дочку», уводятся от угрозы обращения на них взыскания по долгам основной компании перед кредиторами.

Применяется и такой прием, как реорганизация государственных предприятий либо реструктуризация акций, принадлежащих государству как акционеру АО. Такая, например, реорганизация была проведена при образовании акционерного общества закрытого типа «Эйр Казахстан» (далее - ЭК), которому был придан статус национального авиаперевозчика. Материальная база нового перевозчика была образована пу-

34

тем передачи ему имущества находящегося в глубоком кризисе прежней Национальной акционерной авиакомпании «Казахстан aye жолы» (далее - КАЖ) и некоторых других авиапредприятий. КАЖ подлежала дальнейшей реорганизации, но ее долги не были переданы ЭК1, чем нарушались интересы кредиторов КАЖ. Впрочем, позже и ЭК был доведен до неплатежеспособности.

При преобразовании государственных предприятий в акционерные общества государство иногда передавало им имущество не в собственность, а в какое-то загадочное право владения, пользования и управления, что сохраняло для государства возможность дальнейшего непосредственного распоряжения имуществом.

Но сфера манипуляций, направленных на получение доходов, используя инструменты косвенного управления в системе юридических лиц, значительно расширяется. Вот некоторые из приемов, применявшихся в корпоративной практике Республики Казахстан.

После приватизации угольных разрезов купившая их фирма «Дельта», зарегистрированная в России, образовала в Павлодарской области ТОО «Квинта» (названия условные). Весь добываемый уголь «Квинта» продавала «Дельте» по заниженным ценам, что значительно уменьшало доходы продавца и, значит, - сумму подлежащего уплате подоходного налога. Налоговые органы потребовали уплаты налога с исчислением суммы дохода по обычным ценам на уголь.

В другом случае Главное управление комитета налоговой полиции по Восточно-Казахстанской области совместно с налоговым комитетом ВКО, проверив деятельность АОЗТ «Финконкорд», установили, что АОЗТ было учреждено фирмой «Финконкорд Лимитед», зарегистрированной в оффшорной зоне Гибралтар. Эта дочерняя фирма АОЗТ «Финконкорд» реализовывала по заведомо убыточным ценам тантало-вые слитки своему учредителю. Аналогичная продукция на мировом рынке продавалась по цене 174 доллара за килограмм, а цена реализации своему учредителю составляла 75-77 долларов за килограмм. В итоге задерживалась выплата зарплаты и создавались иные социально-финансовые затруднения для завода, и расчетные потери прибыли, подлежавшей налогообложению, составили более 9 миллионов долларов. Государственными органами были предприняты надлежащие меры по принудительному взысканию задолженности и по привлечению виновных лиц к персональной ответственности2.

1  См. Постановление Правительства Республики Казахстан от 20 августа 1996 г. № 1030 «О мерах по экономической стабилизации гражданской авиации Республики Казахстан».

2 «Казахстанская правда», 24 марта 1999 г.; «Панорама» № 15 от 16 апреля 1999 г.

35

Нередко одна и та же зарубежная фирма имеет в Казахстане несколько дочерних предприятий, которые между собой совершают сделки, приносящие большие доходы холдинговой фирме. В 1998 г. в печати освещалось скандальное дело, из материалов которого видно, что по распоряжению высокопоставленного руководителя оборудование государственного предприятия было продано дочерней фирме «А» на металлический лом; она, в свою очередь, по той же цене продавала «металлом» другой фирме «В» того же холдинга; последняя же продавала оборудование в Швейцарию по значительно более высоким мировым ценам дочерней фирме «С» опять того же холдинга.

Последующая проверка установила, что оборудование было продано по цене металлолома. При выяснении претензий, заявленных предприятием, фирма «А» ссылалась на то, что она перепродала оборудование по той же цене, по которой его купила. Фирма же «В» вообще отвергла претензию со ссылкой на то, что ничего у предприятия не покупала.

Проследить реальную связь и зависимость было сложно, тем более, что по документам, относящимся к торговым сделкам, никакая связь не отражалась, все участники сделки выступали как самостоятельные юридические лица, не связанные корпоративной общностью. Проигрывало только государство.

Казахстанская коммерческая практика содержит немало примеров того, как некоторые бизнесмены, ловко используя правовые возможности, удовлетворяют свои интересы за счет интересов третьих лиц, нередко - за счет публичных интересов. Чаще всего это достигается путем перекладывания исполнения сделок и ответственности за их нарушение на дочерние и зависимые компании.

Так, крупная иностранная фирма ведет переговоры о строительстве в Казахстане тепловой электростанции, настаивая на правительственной гарантии всех обязательств казахстанских участников строительства и будущих потребителей электроэнергии. Сама же фирма в качестве иностранного участника договора образует дочернее АО со сравнительно небольшим уставным капиталом. Внешне в таком договоре все равны, но фактически интересы иностранной фирмы защищены гораздо надежнее, нежели интересы Казахстана. При нарушении договора казахстанским участником, фирма потребует возмещения всех своих потерь Правительством (государством) - гарантом; иностранная же фирма, будучи холдинговой компанией, по долгам дочернего АО не отвечает (кроме отдельных случаев, прямо предусмотренных ст. 44 и 94 Гражданского кодекса РК). Таким образом, защита интересов казахстанских участников, да и публичных интересов при нарушении обязательства дочерним АО ничем не обеспечена.

36

Вообще в практике деятельности иностранных инвесторов в Казахстане, весьма распространены случаи, когда право на такую деятельность приобретают крупные инвестиционные фирмы, умело используя свой авторитет в деловом мире и высокий Goodwill, а затем передают свое участие в конкретных контрактах создаваемым специально для этого дочерним или даже внучатым небольшим акционерным обществам, открывая для себя, таким образом, возможность реализовать удовлетворение своих интересов, фактически управляя дочерним АО и в то же время, снимая с себя ответственность за неисполнение обязательств перед казахстанской стороной.

Весьма часто подобные замены встречаются при приватизации крупных производственных объектов и в недропользовании. Впрочем, в Указ Президента Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» в 1999 г. было внесено изменение, согласно которому, при передаче прав недропользования дочерней организации основная организация становится гарантом (п. 9-1 ст. 14 Указа).

Все подобные и многие другие сходные по своей направленности действия хорошо известны практике. Не менее известны и различные средства борьбы с такого рода негативными последствиями равенства и самостоятельной ответственности, открывающими дорогу «законному» удовлетворению своих интересов за счет других лиц. Эти средства вытекают и из мирового опыта.

Заметным, например, барьером на пути навязывания своей воли другим, формально равноправным участникам рынка, служат антимонопольное законодательство, широкое применение и защита конкуренции, государственный контроль в сфере возможных злоупотреблений. Но названные средства и в нормотворческой и в правоприменительной казахстанской практике используются далеко не всегда.

Впрочем, в других случаях и государство (его должностные лица) неплохо «использовали» формальную независимость юридических лиц, создаваемых со специальной целью обходить требования закона. Особенно это проявлялось при приватизации, когда многие юридические лица в форме акционерных обществ создавались из вчерашних государственных предприятий.

Вот пример из судебной практики хозяйственной коллегии Восточно-казахстанского областного суда. Приватизируется мощное энергетическое предприятие. Первоначально оно преобразуется в закрытое акционерное общество все сто процентов акций которого принадлежат государству и управляются руководителем областного управления государственным имуществом. Закон требует, чтобы дальнейшая продажа акций частным лицам производилась на конкурсной основе через фон-

37

довую биржу (п. 5 ст. 13 Указа о приватизации). Тогда вновь образованное закрытое АО создает дочернее закрытое акционерное общество, в уставный капитал которого передает самые ценные и самые ликвидные активы. В состав руководящих органов дочернего ЗАО включаются руководители основного ЗАО, они же, уже как частные лица, приобретают значительную долю акций «дочки». Но такие акции теперь принадлежат не государству, а акционерному обществу, образованному на базе государственного предприятия. Это позволило обойти требование закона о том, что продажа акций акционерного общества, принадлежащих государству, должна производиться в конкурсном порядке. В дальнейшем реальное имущество дочернего ЗАО было продано частному товариществу с ограниченной ответственностью с преобладающим иностранным участием... На суде, кстати, выяснилось, что в составе этого ТОО также были участники руководящих органов первоначального (основного) закрытого акционерного общества.

Другой пример. Руководители Карагандинской области разработали собственное положение, которое под предлогом восполнения пробелов законодательства позволяло продавать в частную собственность государственные здания и сооружения, выбирая покупателей по личному усмотрению и на ими же определенных условиях.

В практике коммерческих отношений нередки случаи, когда единственный учредитель юридического лица (его единственный акционер) напрямую выражает свой интерес, обходя установленную для подобных случаев юридическую процедуру. Здесь игнорируется правило о том, что с момента образования хозяйственного товарищества и АО его учредители (даже его единственный учредитель) теряют право собственности на имущество, вносимое в качестве вклада в уставный капитал создаваемого товарищества (общества). Вновь возникшее юридическое лицо становится собственником такого имущества. Право собственности учредителей на это имущество - вещное право преобразуется в обязательственное право учредителя (участника) на свою долю в имуществе вновь созданного юридического лица, что четко выражено в ст. 34 ГК РК. Это обязательственное право может быть реализовано в установленных случаях в установленном порядке, в том числе - путем участия в управлении имуществом через участие в работе органов управления хозяйственного товарищества или акционерного общества.

Такая процедура полностью обеспечивает защиту интересов учредителя при соблюдении установленной законом формы деятельности хозяйственного товарищества или акционерного общества. Правда, акционер (в отличие от участника хозяйственного товарищества) обладает правом собственности, но не на имущество АО, а на свои акции как на

38

ценные бумаги. И распоряжение акциями означает распоряжение не имуществом АО, а своими правами акционера.

Данные особенности правового положения участника хозяйственного товарищества (акционера) распространяются на все случаи образования этих юридических лиц, даже на случаи, когда они создаются в процессе преобразования государственной собственности в частную собственность, что специально подчеркивается ст. 10 и 16 Указа Президента Республики, имеющего силу закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации».

Эта юридическая тонкость означает по существу наиболее серьезный разрыв между правовой формой и экономическим содержанием. Вот как это выглядит.

Государство осуществляет акционирование государственного предприятия в качестве предварительного этапа приватизации (ст. 12, 16 названного Указа о приватизации). Завершается приватизация продажей акций приватизируемого предприятия в частные руки. С момента проведения акционирования и преобразования государственного предприятия в АО, государству принадлежит весь пакет акций, то есть государство является единственным акционером. Возникает вопрос, а каков же правовой статус имущества этого приватизируемого, но еще не приватизированного предприятия, особенно учитывая, что этот период может растянуться на ряд лет активной коммерческой деятельности?

Поскольку государственное предприятие преобразовано в акционерное общество (акционерную компанию), его имущество — это не государственная собственность, ибо государству как учредителю принадлежит на данное имущество не право собственности, а обязательственное право (ст. 34 ГК РК).

Поскольку же акционирование государственного предприятия еще не завершает приватизацию (ст. 16 Указа о приватизации), собственность еще не стала частной.

Вот это промежуточное состояние, недостаточно урегулированное законом, не только порождает юридическую неустойчивость, но у вполне здравомыслящих, однако юридически неискушенных людей вообще вызывает полное недоумение.

Возникает сложная юридическая ситуация: государство владеет полным (или преобладающим) пакетом акций, что обеспечивает государству возможность принимать любое решение, которое по своим правовым последствиям означает решение высшего органа Акционерного общества (акционерной компании) - его общего собрания, проведенного с полным кворумом. Поэтому государство обладает реальной возможностью полностью управлять акционерным обществом и распоря-

39

жаться его имуществом в своих интересах, но должно это делать не напрямую путем издания государственных управленческих актов, а путем принятия решения органами акционерного общества. Иначе говоря, -делай то, что желаешь, но соблюдай установленную процедуру. Этот чисто формальный момент упускают иногда даже высшие органы государственного управления.

В 1997 г. был акционирован бывший военный завод. Все голосующие акции государство сохранило за собой, назначив управляющего акциями. Вновь образованное АО создало по договору с американской фирмой совместное предприятие. За это образование проголосовали все владельцы голосующих акций, то есть опять же государство в лице уполномоченного должностного лица. Затем Госкомимущества обратился к Министерству юстиции с просьбой не регистрировать СП, поскольку договор о его учреждении нарушает интересы государства. Минюст отклонил это требование, поскольку ГКИ уже не вправе был напрямую управлять акционерным обществом, а государство в лице держателя акций одобрило решение о создании СП.

Вот еще пример подобной путаницы. Министерство энергетики уже после образования акционерной компании электросетей KEGOC, своими прямыми приказами изымало принадлежащее KEGOC имущество, передавало его другим юридическим лицам.

Во многом сходные ситуации возникают и в случаях, когда все акции (или хотя бы большинство акций) АО принадлежат единственному негосударственному держателю. Экономически такой держатель является полным хозяином и корпоративных ценных бумаг, и реального имущества общества, но распоряжение акциями, с одной стороны, и имуществом, - с другой, осуществляется в разных правовых формах, взаимные действия оформляются сделками.

Четкое разграничение требуется для определения правовой формы распоряжения, с одной стороны, акциями, долями в хозяйственном товариществе, с другой - имуществом этих же обществ (товариществ). И акционер, и участник товарищества вправе в установленных пределах распоряжаться своими акциями (долями): отчуждать, передавать в управление, в залог и т.п. Но не имеют никакого права непосредственно распоряжаться даже тем имуществом, которое ими же передано в уставный капитал общества (кроме случаев передачи в уставный капитал права временного пользования имуществом).

Наше законодательство в сфере ответственности построило непреодолимую стену между правовым статусом филиала юридического лица и правовым статусом его дочерних организаций, хотя технические и экономические инструменты осуществления повседневной деятельно-

40

сти филиалов и дочерних предприятий во многом являются сходными. Более того, нередко приходится сталкиваться со случаями, когда филиалами являются крупные предприятия с большим штатом работников, а дочерними юридическими лицами - небольшие фирмы, имеющие всего несколько сотрудников.

Управлять проще напрямую филиалом, но основная фирма напрямую также отвечает по всем его долгам; дочерняя организация менее управляема прямыми приказами, но основная фирма по ее обязательствам по общему правилу не отвечает.

Огромная организационная структура советского времени - Госснаб КазССР - в процессе приватизации была преобразована в ОАО Казконтракт, сохранив без преобразований свои филиалы во всех областях Республики. Основную массу договоров поставки от имени Казкон-тракта по-прежнему заключали областные филиалы. Как только к Каз-контракту стали поступать многочисленные требования о погашении долгов филиалов за нарушение заключенных договоров, Казконтракт в срочном порядке стал преобразовывать филиалы в дочерние акционерные общества. От прежних долгов, появившихся у Казконтракта до преобразования филиалов, отказываться было трудно, так как суды оценивали преобразование филиалов в «дочки» как реорганизацию основной фирмы в форме выделения с составлением разделительных балансов, но последующая ответственность Казконтракта по долгам вчерашних филиалов, ставших дочерними организациями, прекратилась.

Суперкорпоративные объединения

Корпоративная практика с учетом реалий сегодняшнего дня продолжает выдвигать и новые проблемы, выходящие за пределы крупных и сложных юридических лиц с их многочисленными дочерними внешне самостоятельными образованиями, связанные многочисленными перекрещивающимися контрактами. Появляются более сложные конструкции без четко очерченного юридического центра управления.

Прежде всего, речь идет о консорциумах, транснациональных компаниях и финансово-промышленных группах. Все объединения такого рода представляют собой согласованно действующие группы юридических лиц, связанных общими интересами. Это, как правило, - мощные производственно-финансовые суперкорпоративные объединения, захватывающие большие, нередко - международные рынки, прямо или косвенно влияющие на политические решения и стремящиеся к перманентному распространению своей экономической силы и влияния. Правовые формы их согласованных действий гибкие и многообразные. Иногда это - традиционные юридические лица, включающие дочерние и зави-

41

симые организации. Они обычно называются глобальными транснациональными компаниями. Иногда - консорциумы, располагающие мощностями, гигантскими по объему вкладываемого капитала, трудовых и финансовых ресурсов, привлекающие в свой состав и отечественные и зарубежные юридические лица. Достаточно, например, сослаться на ОКИОК - консорциум, охватывающий юридические лица, экономическая власть которых распространяется на многие страны мира, сконцентрировавшие усилия на освоение казахстанского сектора каспийских нефтяных месторождений. Иногда - финансово-промышленные группы, не связанные общим договором о совместной деятельности (консорциальным соглашением). В их границах действуют обычно и промышленные предприятия, и банки, и торговые, торгово-посреднические и т.п. юридические лица. Примером можно назвать активно работавшие на территории Республики Казахстан компании «Trans World Group», «Kazakhstan Minerals Resources Group» и другие, которые вначале действовали согласованно и даже заключали некоторые договоры, затем рассорились и развернули широкомасштабную междоусобную войну, включившую крупные судебные и арбитражные процессы, затем заключили мировые соглашения, прочность которых, впрочем, отнюдь не гарантирована1.

Вполне возможны объединения, включающие элементы и транснациональных компаний, и консорциумов, и финансово-промышленных групп. И реальные правовые рамки казахстанского действующего законодательства, прямо скажем, неспособны эффективно регулировать деятельность подобных объединений, подчинить ее государственному контролю и надежно пресекать корыстные попытки получать огромные доходы за счет нарушения социально-публичных интересов.

Прочность внутренних связей и контактов в подобных группах многократно усиливается внешне малозаметным взаимным участием членов объединений в уставных капиталах друг друга, участием должностных и близких к ним лиц в целенаправленной деятельности органов управления подобных объединений. Появившееся сравнительно недавно понятие «аффилированные лица»2 хорошо характеризует внутренние каналы связи, ведущие к объединению интересов юридических лиц и их должностных лиц, и их акционеров (участников)3.

1 См. Решение Верховного суда Республики Казахстан от 27 января 1993 г. и комментарий к нему в кн.: «Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи, комментарий, практика». Вып. 7. Алматы, 1999. С. 94 и след.; см. также: Третейский суд: законодательство, теория и практика. Алматы, 2000. С. 108.

2  В отличие от написания в России, в казахстанских документах слово «аффилиирован-ный» пишется с тремя «и».

3  Для приблизительного хотя бы представления о значении аффилированных лиц в формировании политики суперкорпоративных объединений, достаточно ознакомиться со

42

В законодательстве Казахстана нет, например, законов, устанавливающих надежные формы защиты социально-публичных интересов и достаточно эффективные средства контроля над деятельностью суперкорпоративных объединений. Вовсе нет законов о финансово-промышленных группах (в России такой закон есть), о транснациональных компаниях. Очень ограничено законодательство о консорциумах. Оно не включает даже правовой статус операторов подобных объединений, основания общей ответственности за согласованные действия. Нормы, касающиеся подобных объединений, нередко можно найти лишь в антимонопольном законодательстве. Они преимущественно сводятся к запретам. Эта особенность характерна и для последнего казахстанского Закона в данной сфере от 19 января 2001 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности».

Вместе с этим нельзя отрицать, что введение в экономику государства капитала, экономических связей и опыта управления, которыми обычно обладают суперкорпоративные объединения, может оказать значительное положительное влияние на ее позитивное развитие.

Во-первых, такое введение, как правило, соединено с крупными инвестициями, не подлежащими возврату на кредитной основе, что всегда выгоднее, нежели кредиты, хотя бы недорогие, хотя бы и долгосрочные.

Во-вторых, такое введение неизбежно означает внедрение самых современных методов управления и самой современной технологии, что без особых затрат может быть широко использовано в других сферах экономики государства.

В-третьих, в условиях открытого рынка и свободной конкуренции такое введение в конечном счете ведет к стимулированию повышения качества и снижению стоимости продукции, к превышению предложения над потребительским спросом.

Следует стремиться к максимальному согласованию полезных возможностей с ограничением вероятных негативных результатов. И это обстоятельство, по нашему мнению, еще не воспринято действующим законодательством и явно недостаточно прорабатывается правовой наукой.

Если с этих позиций внимательно рассмотреть законодательство Республики Казахстан, то нетрудно заметить, что общая тенденция, направленная на максимальное ограничение любых монополистических поползновений предпринимателей (а это, прежде всего, зависит от сте-

списком таких лиц, работающих и сотрудничающих с Российским акционерным обществом «Норильский никель» («Norilsk Nikel»). Список опубликован в газете «Известия» от 14 февраля 2001 г.

43

пени захвата монополистами рынков сбыта своей продукции), не может быть оценена однозначно.

Весьма показательно в этом отношении, что и первый основополагающий казахстанский закон в этой области «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 11 июня 1991г., и ныне действующий Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 19 января 2001 г. направлены лишь на то, чтобы пресекать концентрацию производства и создание крупных предпринимательских структур. В частности, признается по существу нежелательным доминирующее положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает предельную величину, устанавливаемую надлежащим органом управления, но не менее 35 %, причем само понятие рынка по его внешним границам не определяется.

Такое общее определение нуждается сегодня, на мой взгляд, в переоценке. Такова уж экономико-технологическая особенность современного производства, что крупные предприятия требуют меньше затрат на выпуск единицы продукции, нежели мелкие. Отсюда - больше возможностей развития производства. Мелкое производство имеет свои преимущества - оперативность реакции на изменение спроса, уменьшение управленческих расходов и т.д. Поэтому крупное производство успешнее конкурирует при выходе на крупный рынок, при необходимости согласования сложной и протяженной технологии, а мелкое производство - при выпуске технологически простой продукции для местного рынка.

И Казахстан, и Россия, естественно, стремятся увеличить экспорт своей производственной продукции (мы не касаемся здесь специального вопроса о стремлении к увеличению экспорта своих природных ресурсов). Но очевидным представляется, что мелкое производство, как правило, совершенно неконкурентноспособно на экспортном рынке.

Все сказанное позволяет сделать вывод, что развитие экономики требует от права содействовать развитию и крупного, и мелкого производства. Преимущества того и другого должны доказываться свободной конкуренцией на свободном рынке. Поэтому допустимость применять принудительные государственные меры ограничения крупного производства при превышении установленных пределов доминирования на рынке нецелесообразна. Следует использовать более гибкие правовые формы борьбы с монополизмом, среди которых хотелось бы отметить то, что представляется очевидным. Безусловное установление непреодолимых преград для недобросовестной конкуренции в любой ее форме, включая лживую рекламу. Многообразные формы учета связей и зависимости суперкорпоративных объединений для защиты социально-публичных интересов, о чем уже говорилось выше, но отнюдь не методами разукрупнения, ограничения выхода

44

на рынок и установления запрета выпуска той или иной продукции. В этом отношении желательна разработка концепции борьбы не столько с монополизмом, сколько с недобросовестной конкуренцией, злоупотреблением своим монополистическим положением.

Следует заметить, что необходимость переоценки явлений монополизма как такового, необходимость отказа от его односторонней негативной оценки подтверждается реальной практикой развития экономики Казахстана, и это неизбежно воздействует и на развитие законодательства. Если в начальный период формирования свободного рынка в Казахстане общее законодательство однозначно было направлено против монополизма, - явления вредного для государства и общества, что наиболее четко было выражено упомянутым выше Законом от 11 июня 1991 г., то специальное законодательство об иностранных инвестициях явно содействовало привлечению крупных зарубежных монополистов, оттеснивших внутренних инвесторов от наиболее доходных видов деятельности, в том числе и путем установления налоговых льгот иностранным инвесторам1, установления гарантий неизменяемости благоприятного для них законодательства2.

Любопытно просмотреть историю развития законодательства о страховании. Первым казахстанским законом в этой области - «О страховании в Республике Казахстан» от 3 июля 1992 г. - запрещалось привлечение иностранцев к участию в страховых компаниях (ст. 19). Указом Президента Республики Казахстан от 16 апреля 1994 г. «Об организационно-правовых мерах по формированию и развитию страхового рынка» допускалось привлечение иностранного капитала к страховому рынку, но лишь в качестве участника перестраховочной компании, образуемой монопольно Министерством финансов Республики (ст. 6). Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 3 октября 1995 г. «О страховании» предусматривалась возможность участия иностранных юридических лиц и иностранных граждан в страховых и перестраховочных организациях Республики Казахстан с тем, чтобы доля участия иностранных инвесторов в уставном капитале такой организации в совокупности не превышала 50 % (ст. 8). В Законе же «О страховой деятельности» от 18 декабря 2000 г. допускается участие нерезидентов в создании страховых и перестраховочных организаций без ограничения размера их долей в уставном капитале (ст. 21).

1 См. ст. 19-24 Закона об иностранных инвестициях в Казахской ССР от 7 декабря 1990 г.

2 См. ст. 4-13 Закона об иностранных инвестициях от 27 декабря 1994 г.; Закон о государственной поддержке прямых инвестиций от 28 февраля 1997 г.; Закон о естественных монополиях от 9 июля 1998 г.

45

Наблюдается явная тенденция расширения возможностей иностранных инвестиций участвовать в страховой деятельности, стремящейся к захвату доминирующего положения на страховом рынке. Можно ожидать и здесь появления транснациональных страховых компаний, что вполне допускается утвержденной Президентом Республики Казахстан 27 ноября 2000 г. Государственной программой развития страхования в Республике Казахстан на 2000-2002 годы.

Все изложенное выше позволяет поставить вопрос о переоценке нашего отношения к монополизму как к явлению, которое существует реально и реально должно учитываться нашим законодательством.

Специально следует обратить внимание на особенности правового статуса национальных компаний. Законодательство использует термин «национальная компания», но в полном объеме не раскрывает его содержания. По складывающейся практике можно пока ориентироваться на то, что: а) национальная компания является акционерной компанией и потому должна подчиняться законодательству об акционерных обществах; б) все или подавляющее большинство акций национальной компании принадлежит государству; в) национальная компания действует с полным учетом государственных интересов и потому, будучи уполномоченной на это, может выступать от имени государства; г) национальным компаниям государство безвозмездно передает принадлежащие ему пакеты акций обычных акционерных обществ. Сказанное подтверждается определением правового статуса Национальной нефтегазовой компании «Казахойл» и Национальной Атомной компании «Казатом-пром», произведенным Президентом и Правительством1.

Попытка законодательным путем определить правовой статус национальной компании была сделана Законом от 11 августа 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан». Закон ввел в Указы Президента, имеющие силу закона, от 27 января 1996 г «О недрах и недропользовании» и от 22 июня 1995 г. «О нефти» сходные определения, согласно которым Национальная компания - это закрытое акционерное общество, сто процентов акций которого принадлежит государству, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения (управления) операций по недропользованию (нефтяных операций)

1 См. Указ Президента Республики Казахстан от 4 марта 1997 г. «О создании "Национальной нефтегазовой компании "Казахойл"»; постановления Правительства Республики Казахстан от 24 марта 1997 г. «Об акционерном обществе "Национальная нефтегазовая компания "Казахойл"»; от 22 июля 1997 г. «Вопросы Национальной Атомной компании "Казатомпром"» с последующими изменениями.

46

в Республике Казахстан непосредственно, а также путем долевого участия в контрактах.

В соответствии с новой редакцией нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «О нефти» определяют права и обязанности Национальной компании применительно к нефтяным операциям. На компанию возлагаются и участие в разработке стратегии использования нефтяных ресурсов, и представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции, и участие в организации конкурсов на такие операции, и другие функции. При этом сохраняется организационно-правовая форма Национальной компании - закрытое акционерное общество.

Непонятно, в каких случаях и на каких условиях Национальная компания выполняет те или иные из названных функций, от чьего имени она вступает в правоотношения и кто отвечает за ее действия. Все это требует незамедлительно законодательного определения, причем для общего, а не только для отраслевого понятия Национальной компании.

Требуется также законодательное уточнение понятия компетентного (и уполномоченного) органа, назначаемого Правительством для заключения и исполнения весьма важных контрактов, как правило, с иностранными инвесторами, особенно в части выступления компетентного органа от имени Правительства (государства) с соответствующим выходом на ответственность.

Известно, что названные органы действуют и как управленческие инстанции, и как участники гражданско-правовых договоров. По своей правовой природе они, как правило, являются государственными учреждениями, а ответственность государства за нарушения госучреждениями договоров в недавнее время была существенно ограничена (см. п. 1 ст. 44 ГК РК в редакции от 16 декабря 1998 г.).

Без необходимых законодательных решений сохраняется серьезная опасность корыстного использования действующих правовых форм либо уклонение от ответственности за ненадлежащее исполнение управленческих функций, а также за нарушение контрактов.

В Казахстане широко распространена практика передачи в доверительное управление государственного имущества, в том числе - предприятий, которые рассматриваются как имущественный комплекс. Доверительный управляющий в пределах предоставленных ему полномочий непосредственно распоряжается имуществом государственного предприятия, включая совершение сделок по его отчуждению.

Равным образом государство вправе передать в доверительное управление принадлежащий ему пакет государственных акций. И, если этот пакет включает все или хотя бы большинство голосующих акций,

47

то доверительный управляющий, формируя органы правления акционерного общества, принимая решения высшего органа, по существу управляет имуществом, хотя, конечно, не напрямую. Прямую же передачу имущества в доверительное управление может осуществить лишь акционерное общество как таковое.

Доверительное управление четко отграничивается от права собственности на управляемое имущество. Наличие доверительного управления предприятием или пакетом акций АО должно проводиться в интересах собственника.

Но вместе с этим, перед доверительным управляющим открываются широкие возможности заключать сделки, выгодные для себя.

В казахстанской практике был случай, когда Республика передала в доверительное управление зарубежной фирме крупный металлургический завод, резко ограничив при этом продажу металла за рубежом по уже заключенным договорам поставки. Но управляющая фирма, прекратив поставки другим покупателям, сама продолжала покупать металл у завода, причем она же, через лиц, которые были ею назначены на руководящие должности управляемого предприятия, устанавливала условия продажи.

И вообще, передача во временное доверительное управление государственного предприятия без перспективы для доверительного управляющего последующей полной приватизации предприятия нередко ведет, как это убедительно показала практика, к заинтересованности управляющего не столько в развитии производства и решении социальных проблем, сколько в получении максимальных доходов за время управления, даже путем полного разорения предприятия.

Поднятые в настоящей статье вопросы являются достаточно сложными и дискуссионными. Пути их решения можно найти только коллективными усилиями. Здесь была сделана лишь попытка обратить на них внимание. Все же рассмотренный материал дает основания предложить некоторые рекомендации:

Изменить общегосударственную оценку понятия монополистической деятельности, найти законодательные меры, не запрещающие монополистическую концентрацию капитала в условиях свободного рынка и обеспеченной защиты социально публичных интересов.

Законодательно определить понятие суперкорпоративных объединений и меры ответственности за совершение ими согласованных действий, нарушающих интересы третьих лиц и общественных интересов.

3. Распространить запреты и ограничения, предусмотренные законодательством в отношениях «родительская компания - дочерняя компания - третьи лица», на все отношения, в которых участвуют аффилированные субъекты. Законодательно закрепить рамочное понятие аффи-

48

лированного лица и возможность, хотя бы ограниченную, признания недействительными сделок, заключенных между аффилированными лицами, если они прямо или косвенно направлены на нарушение интересов третьих лиц либо государства.

4. Установить хотя бы диспозитивной нормой правило о том, что родительская компания является гарантом исполнения всех коммерческих обязательств, принятых на себя дочерней компанией.

5. Закрыть законодательные лазейки, позволяющие путем организационных и реорганизационных мероприятий освобождать свои структуры от ответственности перед кредиторами, передавать в составе имущественных комплексов активы, отделенные от пассивов, нарушая принципы правопреемства.

6. Законодательно закрепить правовые особенности Национальных акционерных компаний, предусмотрев законодательными актами:

а) возможность образования таких компаний вне рамок приватизации, особенности их реорганизации и ликвидации;

б) принадлежность всех голосующих акций такой компании государству;

в) допустимость выступления таких компаний от имени государства с четким разграничением ответственности между такой компанией и государством перед третьими лицами;

г) запрет на передачу акций и имущества Национальных компаний в доверительное управление;

д) упрощение порядка распоряжения государством имуществом таких компаний и заключения сделок таких компаний непосредственно с государством.

7.  Законодательно определить условия и границы ответственности Правительства (государства) за действие государственных органов, выступающих в контрактах с третьими лицами, прежде всего - с иностранными инвесторами, в качестве компетентных (уполномоченных) органов.

8.  Запретить сделки доверительного управляющего государственным имуществом с самим собой.

9.  Превратить предусмотренные ст. 8 Гражданского кодекса РК требования разумности, добросовестности и справедливости, соблюдения нравственных принципов общества и деловой этики, недопустимости злоупотребления правом из красивой декларации в реально работающую норму.

Площадь применения принципа свободы договора, полностью сохраняющего свое значение, должна быть обнесена оградой, защищающей интересы добросовестных коммерческих партнеров, третьих лиц и публичные интересы.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

23342. Интегрированная cреда FoxPro 49 KB
  Лабораторная работа №1: Интегрированная cреда FoxPro. Цель работы: знакомство с возможностями среды СУБД FoxPro for Windows. Задание: Создайте на диске Х: каталог под именем FOXPRO для хранения примеров. Войдите в среду FoxPro.
23343. Создание структуры базы данных в СУБД FoxPro 118.5 KB
  Лабораторная работа №2: Создание структуры базы данных в СУБД FoxPro По дисциплине: Базы данных. Цели работы: изучить типы данных FoxPro; научиться создавать структуру базы данных; заполнить таблицы данными. Задание: Создайте структуру базы данных в соответствии с вашей темой расчетнографического задания. Изучите возможности среды СУБД FoxPro for Windows для создания структуры базы данных.
23344. Сортировка и индексирование баз данных 87 KB
  Лабораторная работа №3: Сортировка и индексирование баз данных По дисциплине: Базы данных. Задание: Выполните сортировку по одному полю базы данных содержащей не менее 15 записей. Повторите сортировку для полей содержащих разные типы данных. Просмотрите результат сортировки в новой базе данных.
23345. рогнозирование периодичности технического обслуживания (межремонтной цикла tM ) для ансамбля однотипных мащин 44 KB
  16 ТМ 93 98 102 Данные для расчетов: Варианты 1 2 3 tk – время измерения выходного параметра час 10 10 10 up –предельное значение 100 150 200 u1 – измеренные значения 9.5 155 21 u2 – измеренные значения 12 165 19 u3 – измеренные значения 11 14 23 u4 – измеренные значения 105 145 22 u5 – измеренные значения 85 15 17 u6 – измеренные значения 9 15 20 u7 – измеренные значения 95 135 21 u8 – измеренные значения 10 157 15 u9 – измеренные значения 105 153 24 u10 – измеренные значения 95 15 18.
23346. Прогнозирование параметра технического состояния конкретного элемента по его реализации 78 KB
  Устинова Основы эксплуатации техники ЛАБОРАТОРНАЯ РАБОТА № 5 Прогнозирование параметра технического состояния конкретного элемента по его реализации Выполнил: Студент группы ВЕ187 Устюжанцев А. Этап 1 Аппроксимация изменения параметра степенной функцией вида: u0t = v0 t 1 Построить графики опытных данных и усредненной аппроксимирующей кривых Указание: Использовать метод МНК реализованный в Excel Этап 2 Определение...
23347. Определение точечных оценок для мат.ожидания и дисперсии выборки 120 KB
  ожидания и дисперсии выборки. Проверка выборки на обнаружение грубых погрешностей. При обнаружении промахов они отбрасываются из выборки после чего все вычисления начиная с п. Проверка выборки на нормальность.
23348. Найти точечные оценки для ресурса 247.5 KB
  Проверяемая гипотеза состоит в том что результат измерения Xk не содержит грубой погрешности. Для проверки гипотезы составим величины = 1504454 ; = 2772253; 4 Для обнаружения грубых погрешностей используется критерий Романовского заключающийся в том что промахами считаются те измерения для которых выполняется неравенство: 5 После выброса промахов из выборки все расчеты по пп. Напоминание Интервальная оценка...
23349. Определение долговечности машины по оптимальному технико-экономическому критерию 44.5 KB
  Для трех величин первоначальной стоимости машины S руб и двух значений n n=n1 n=n2 данные для которых указаны в таблице определить оптимальную долговечность машины. z1 = S t руб ч Вычислить функцию z1t для области времен t =[10 – 1000 ] час с шагом 10час. n = 2 n = 2 n = 2 n=3 n=3 n=3 S1 S2 S3 S1 S2 S3 Долговечность час 320 450 1000 40 50 80 Удельные затраты руб час 32625 4572222 10100 20600 32600 94600 Провести анализ...
23350. Свободные колебания в R - L - C контуре 2.98 MB
  Цель работы: изучение влияния сопротивления электрического контура на характер свободных колебаний в нем и параметры затухания. Величина называется частотой затухающих колебаний. При  02 0 период затухающих колебаний практически можно вычислять по формуле : при этом погрешность вычисления периода будет менее 2 . 2 приведен график изменения заряда конденсатора от времени уравнение 4 из которого видно что амплитуда затухающих колебаний уменьшается во времени по экспоненциальному закону со скоростью определяемой...