20383

Курс международного уголовного права

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Курс международного уголовного права. ПОНЯТИЕ ПРЕДМЕТ РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРИНЦИПЫ И ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА 1. Понятие и предмет международного уголовного права 1. Принципы международного уголовного права 1.

Русский

2013-07-25

1.15 MB

22 чел.

Э.НАРБУТАЕВ, Ф.САФАЕВ. 

Курс международного уголовного права.

Ташкент, 2006. 

О Г Л А В Л Е Н И Е 

ВВЕДЕНИЕ 

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ РЕГУЛИРОВАНИЯ, ПРИНЦИПЫ И ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА 

1.1. Понятие и предмет международного уголовного права 

1.2. Принципы международного уголовного права 

1.3. Источники международного уголовного права 

ГЛАВА II. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА 

2.1. Имплементация международно-правовых актов в уголовно-правовую систему Республики Узбекистан 

2.2. Международные договоры в судебной системе Республики Узбекистан 

ГЛАВА III. СИСТЕМА ПРЕСТУПЛЕНИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ 

3.1. Классификация преступлений по международному уголовному праву 

3.2. Краткая характеристика элементов, свойственных преступлениям по международному уголовному праву 

ГЛАВА IV. УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ ЗА ОБЩЕОПАСНЫЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ И ПРЕСТУПЛЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ХАРАКТЕРА 

4.1. Ответственность за международный терроризм 

4.2. Проблема борьбы с “отмыванием” доходов от преступной деятельности 

4.3. Международно-правовая регламентация вооруженных конфликтов 

ГЛАВА V. МЕЖДУНАРОДНЫЙ УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС 

5.1. Взаимодействие международного и национального нормотворчества и правоприменения в сфере уголовного судопроизводства 

5.2. Международное уголовное судопроизводство 

5.3. Международная уголовная юрисдикция 

5.4. Международный уголовный суд 

5.5. Правовые вопросы возбуждения уголовного преследования по просьбе иностранного государства 

5.6. Проблема экстрадиции в международном уголовном процессе 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 

ВВЕДЕНИЕ 

Принципиальное и жизненно важное значение имеет вопрос обеспечения безусловного выполнения международных договоров и национальных законов по формированию демократического общества и правового государства. На этом пути, как подчеркнул Президент Республики Узбекистан И. Каримов, укрепление правового поля и развитие законодательной базы демократического государства – это половина дела.1 В этой связи правовые реформы должны стать неотъемлемой частью усилий по обеспечению устойчивого развития как отдельно взятых государств Центральной Азии, так и региона в целом. В этом смысле устойчивое развитие возможно только при обеспечении региональной безопасности. Как справедливо отметил Президент Республики Казахстан Н.Назарбаев «безопасность Центральноазиатского региона следует рассматривать как составляющую безопасности Центральной Евразии. Центрально-Евроазиатский регион должен быть частью Евроазиатской системы безопасности, являющейся частью глобальной системы безопасности». 2 

Поэтому в наши дни особое значение приобретает решительный отказ от старых правовых догм и стереотипов3 , порождающих условия, которые отрицательно воздействуют на создание международно-правовых механизмов регулирования межгосударственных отношений в области борьбы с транснациональной преступностью и другими угрозами региональной безопасности. На этом фоне прослеживается последовательная реализация всего того, что законодательно принимается в государствах Центральной Азии по формированию международно-правовых взаимоотношений с другими государствами. В этой связи создание позитивного международно-правового имиджа государства стало одной из приоритетных задач правовой политики Республики Узбекистан в среднесрочной перспективе. Аналогичный спектр задач имеется и в правовой политике Республики Казахстан. Концепция международно-правовой политики названных государств формируется в духе Декларации тысячелетия ООН, принятой на Саммите тысячелетия (2000 г.).

Начальным шагом на пути создания международно-правового имиджа стало вступление в членство международных организаций глобального (ООН) и регионального (ОБСЕ, ЭКО, Организация Центрально-азиатского Сотрудничества) масштабов. Было бы уместным также подчеркнуть заключение и участие Республикой Казахстан, также как и Республикой Узбекистан, во многих международных договорах. Конечно же, при этом далеко не всегда удается избежать от издержек, как при выработке процедур присоединения, так и при трансформации международно-правовых норм в национально-правовую систему. Это объясняется: во-первых, ратификацией международно-правовых актов без их предварительной проработки, и учета возможности страны в выполнении взятых обязательств;

во-вторых, отсутствием единой практики имплементации международно-правовых норм в структуру и содержание конкретных отраслей права;

в-третьих, недостаточной ясностью в определении процессуальных механизмов реализации подписанных договоров, аспектов взаимодействия и международного сотрудничества.

Может быть поэтому сейчас в целом одобрительно воспринимается множественное количество научных изданий и введение новых учебных дисциплин, преподавание которых нередко ограничивается комментарием к международно-правовым актам и формулированием позиции относительно правил их соблюдения, обеспечивающие эффективное регулирование международных отношений.

Такая активная интеграция в международные институты призвана обеспечить мир, взаимопонимание и согласие Республики Узбекистан с другими субъектами международного права, что послужило бы укреплению стабильности и безопасности в Центральной Азии.4

Безопасность Центральной Азии остается актуальной в то время, как в регионе все еще сохраняются потенциальные очаги локальных вооруженных конфликтов и существует угроза терроризма, наркобизнеса, контрабанды оружием и психотропными веществами, а также транснациональной организованной преступности. В целях разрешения перечисленных международных проблем каждая страна должна четко и ответственно определить свои позиции в процессах глобализации, чтобы предусмотреть и максимально нейтрализовать возможные негативные проявления. 5 

Постепенно укрепляя свое место в международных институтах, Республика Узбекистан стремится эффективно воспользоваться международным сотрудничеством с другими странами по борьбе с любыми вышеназванными видами международной преступности.

Так, в чем состоит суть международной преступности? Какова ее проявления? В чем заключается международные уголовно-правовые аспекты борьбы с ней?

Основным мотивом составления курса международного уголовного права стал как раз таки необходимость поиска правильного ответа на эти вопросы.

Цель курса – освещение основных положений современного международного уголовного права с углубленным изучением международных нормативных источников и фундаментальной литературы. Читатели ознакомятся с основными понятиями институтов международного уголовного права, содержанием действующего уголовного права государств, которое играет существенную роль в развитии международного сотрудничества.

Сперва, несколько слов о роли международного уголовного права в международных отношениях. Становление международного уголовного права прошло сложный путь развития: от доктринальных разработок до создания большого числа материальных и процессуальных норм, а также построения механизма международной уголовной юстиции. Существенным фактором совершенствования международного уголовного права явились прогрессивные перемены в межгосударственных взаимосвязях по борьбе с международной преступностью.

Международное уголовное право развивается в условиях активизации международной преступности и совершенствования сотрудничества государств в предотвращении и пресечении этой деятельности. Сотрудничество осуществляется посредством использования двух взаимосвязанных механизмов, один из которых – договорной (конвенционный), то есть он воплощается в заключаемых государствами договорах, а другой имеет организационно-правовой характер и проявляется в деятельности общих и специализированных организаций.

Современное международное уголовное право декларирует запрет агрессивных, захватнических войн, насильственных способов решения межгосударственных споров, квалифицирует такие воздействия, как преступление против мира и безопасности человечества. Устав ООН выразил решимость государств “проявить терпимость и жить вместе в мире друг с другом, как добрые соседи”.

Международное уголовное право как самостоятельный нормативный комплекс представляет собой совокупность юридических норм, создаваемых совместно государствами с целью регулирования их взаимных отношений в сфере борьбы с преступностью. Отношения, регулируемые международным уголовным правом, являются как двусторонними, так и многосторонними; между государствами и международными межправительственными организациями, прежде всего в связи с членством государств в международных организациях; между международными межправительственными организациями.

При рассмотрении международных, межгосударственных отношений следует учитывать, что такой характер они приобретают потому, что по своему содержанию выходят за пределы компетенции и юрисдикции какого-либо отдельного государства, становятся объектом совместной компетенции и юрисдикции государств либо всего международного сообщества в целом. Можно выделить три категории преступности, которые характеризуют предмет международного уголовно-правового регулирования:

1. Преступления, которые по своей сути являются международными и не могут быть упреждены внутренней уголовно-правовой системой какого-либо одного государства, или же решаться односторонними актами государства. Это агрессивная война, серьезные нарушения .законов и обычаев войны, геноцид

2. Преступления, представляющие опасность общечеловеческим ценностям и разрешимые только совместными усилиями двух или нескольких государств на основе учета взаимных интересов. Это экоцид, терроризм, грубые и систематические нарушения прав человека.

3. Преступления, борьба с которыми относится к внутренней компетенции каждого государства, но которые в целях более эффективного их решения целесообразно регулировать совместными актами государств. Это преступления против общественного порядка : контрабанда, наркобизнес, торговля людьми, пиратство, легализация доходов, полученных от преступной деятельности.

Для борьбы с каждым из вышеперечисленных преступлений к настоящему времени сложился комплекс многосторонних международных конвенций: Международная конвенция о борьбе с захватом заложников, Конвенция о предотвращении преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, Европейская конвенция о подавлении терроризма. Ряд конвенций о преступлениях международного характера подготовлен в рамках ООН (Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ. Вена, 19 декабря 1988г. ). Характерная черта конвенций – это фиксация права всех без исключения государств быть их участниками. Особую группу источников международного уголовного права составляют акты, регламентирующие сотрудничество в борьбе против мира и безопасности человечества, с военными преступлениями. Выделим акты, характеризующие правовой статус некоторых международных органов, координирующих деятельность государств в борьбе с преступностью: Устав Международной организации уголовной полиции (Интерпола), Положение о Бюро по координации борьбы с организованной преступностью на территории СНГ.

Специфика международного уголовного права обусловливает его ощутимое взаимодействие с национальным уголовным правом. Важнейшие вопросы предотвращения и пресечения международных преступлений разрешимы только в результате совместного применения норм международного уголовного права и норм национального уголовного права.

В представляемой на ваш суд учебном курсе избрана нетрадиционная схема построения глав, которая осуществлена по мере значимости и через призму актуальности проблемы в ныне сложившейся современной реальности. Подобный метод изложения не случаен. Прежде всего, расставлены акценты на наиболее вызывающие тревогу мирового сообщества явления. В частности, международный терроризм, рост транснациональных преступных группировок, незаконный оборот наркотиков, торговля оружием и “отмывание” денег, добытых преступным путем и т.д. Международная опасность перечисленных и других преступлений значительно возрастает. Они дестабилизируют деятельность правительств, подрывают основы гражданского общества, ущемляют права и свободы человека и влекут за собой пагубные последствия для социально-экономического развития государств.

Во-вторых, если признать необходимость изучения международного уголовного права не только студентами и слушателями, но и сотрудниками системы уголовной юстиции, а также теми правоприменителями, чья деятельность прямо или косвенно связана международной борьбой с преступностью, то относительно удачным принципом осмысления материала, представляется в этой связи освещение конкретных особенностей международно-правовых проблем и на основе анализа отличать важность общих институтов международного уголовного права.

В-третьих, в Конституции Республики Узбекистан утверждается верховенство общепризнанных норм международного права. Следовательно, если международным договором Республики Узбекистан установлены иные правила, чем предусмотренные внутренним законом, то применяются правила международного договора.

Эти требования в полной мере относятся и к международному уголовному праву, нормы которого существенно дополняют уголовное право, уголовный процесс и уголовно-исполнительное право Республики Узбекистан. Они являются правовой основой предупреждения преступлений против международного права. Можно сказать, что такой нормотворческой подход имеет место и в Конституции Республики Казахстан6 (статьи 4), где установлено, что «международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона». Однако, в отличии от законодательства Республики Узбекистан в Законе Республики Казахстан «О международных договорах Республики Казахстан» от 30 мая 2005г. (статья 20) также установлено, что в случае коллизии международных договоров Республики Казахстан с законами Республики Казахстан международные договоры Республики Казахстан подлежат изменению, приостановлению или прекращению их действия. Такое условие подразумевает относительный, а не абсолютный характер верховенства международных договоров над национальным законодательством.

В четвертых, в источниках международного права существуют две крайних точек зрения, касающиеся актуальности и действенности теории международной уголовной ответственности. Суть дискуссии - проблема сохранения государственного суверенитета в условиях применения международного уголовного права, уголовной ответственности государств, функционирования Международного уголовного суда.

В силу специфической сложности изучения предмета международного уголовного права содержание данного учебного курса отражает современные тенденции развития данной области международного права.

Глава I охватывает понятие, принципы и источники международного уголовного права. Понятие “международное уголовное право” объясняется с различных точек зрения видных ученых и юристов. Приводятся подходы в основном тех ученых, чьи дефиниции в наибольшей степени совпадают с обычными международными уголовными нормами. Фундаментальные исследования о международном уголовном праве таких ученых как Карпец И.И., Арцибасов И.Н., Блищенко И.П. и Фисенко И.В. были взяты на заметку при составлении наиболее внятного определения понятия “международное уголовное право”.

Широкому анализу были подвергнуты принципы международного уголовного права. Поскольку в международном праве не разделяют материальные и процессуальные нормы, принципы международного уголовного и уголовно-процессуального права указываются вместе. Это, в свою очередь, усложняет процесс сравнения международного и национального уголовного права исходя из общеуголовных принципов. Поэтому делается вывод, что постоянное развитие и изменения в международной договорной практике делают предмет и метод международного уголовного права незавершенными.

Источники международного уголовного права есть те, которые признаются как источники международного права в целом. Источники международного уголовного права еще более диверсифицируются за счет судебных решений международных трибуналов, модельных законов (например, в рамках СНГ) и проектов различных международных актов.

Особую теоретическую и прикладную значимость имеет Глава II. В ней говорится о проблемах имплементации норм действующего международного уголовного права в уголовно-правовую систему Республики Узбекистан. Различными подходами правовых школ и опытом государств обосновываются важность несомненного соблюдения международных договорных обязательств Узбекистана. Во главе угла теоретического анализа стоит вопрос совместимости и унификации норм международного и национального уголовного права. Суть всей аргументации вокруг вышесказанного вопроса состоит в важности примата международного права над национальным. Также не упускается с виду то, что оба уровня права взаимодополняют друг друга.

Подробно объясняются особенности международного нормотворчества. Описываются допустимые методы имплементации конвенциональных норм в уголовно-правовую систему Республики Узбекистан. При этом приводятся примеры из законотворческого опыта разных стран.

Еще одним важным моментом данной главы является проблема применимости международных договорных норм в судебной системе Республики Узбекистан. Здесь речь идет об эффективном применении национальными судами норм международного уголовного права при рассмотрении споров, “отягощенныхиностранным элементом”. Основная часть обсуждаемого вопроса касается самоисполнимости или не самоисполнимости международных норм.

Все еще продолжающиеся дебаты ученых и юристов по поводу видов международной преступности составили основу Главы III. Прежде чем предпринять прикладные меры по борьбе с международной преступности необходимо понять её суть. Степень общественной опасности для международного сообщества, объект и объективная сторона преступления, а также его субъекты определяют вид международной преступности. Опираясь на все вышеприведенные критерии ученые выделяют два вида международной преступности: международные преступления и преступления международного характера.

Особо внимание обращается также к субъектам международной ответственности. Такими являются государства, международные организации и отдельные индивиды. Применение санкций в отношении государства и международных организаций за международное преступление осуществляется в форме, не представляющей собой уголовную ответственность. Поэтому, когда речь идет о международной уголовной ответственности, имеется ввиду наказание физических лиц.

По Главе IV. Последнее десятилетье ознаменуется усилением деятельности террористических организаций, транснациональных преступных групп, а также увеличением количества горячих точек локальных вооруженных конфликтов. В этой связи деятельность международных институтов, национальных законодательных, правоохранительных и судебных органов направлена прежде всего на упреждение именно данных угроз миру и безопасности человечества. Поэтому усилия международного сообщества имеют целью унификации международно-правовых актов и гармонизации разных национальных правовых систем. Подробно анализируются международные договоры по борьбе с терроризмом, “легализацией” доходов, полученных от криминальной деятельности, а также международные конвенции, регулирующие законы и обычаи войны.

Наказание лиц, совершивших вышеназванные преступления против мира и безопасности человечества, может осуществлено как через международные, так и через национальные судебные органы. Глава V посвящается проблемам юрисдикции международных и национальных судебных органов. Международная уголовная юрисдикция и судопроизводство объясняются посредством освещения деятельности Нюренбергских и Токийских военных трибуналов, Международных ad hoc трибуналов по Югославии и Руанде. Процесс становления Международного уголовного суда, его компетенции в рамках своего Статута тоже помогают постичь суть международного уголовного процесса.

Немаловажное значение имеет вопрос экстрадиции для международно-правового сотрудничества Республики Узбекистан с другими государствами. Поэтому данный вопрос был также включен в Главу, посвященной международному уголовному процессу. В ней рассматриваются общепринятые в международной практике правила выдачи преступников, порядок рассмотрения уголовных дел, подсудных судами двух или более государств, методы передачи сведений о судимости экстрадируемого лица, порядок сношений по вопросам уголовного преследования.

Несомненно перечень предлагаемых в курсе тем определен из чисто авторских соображений. Он может быть воспринят как в позитивном так и в негативном плане в зависимости от спектра его рассмотрения. Однако надеемся, что предлагаемый материал будет способствовать дальнейшему совершенствованию учебного процесса.

1 См. Каримов И. Свое будущее мы строим своими руками. Т.7, Ташкент: “Узбекистон” 1999, С. 152-153.

2 Выступление Президента Республики Казахстан Назарбаева Н.А. на IV специальном заседании Контртеррористического комитета СБ ООН. Официальный веб-сайт Президента Республики Казахстан: http://www.akorda.kz

3 См. Каримов И. Свое будущее мы строим своими руками. Т.7, Ташкент: “Узбекистон”. 1999, С. 243-244.

4 См. Каримов И. Наша высшая цель – независимость и процветание родины, свобода и благополучие народа. Т.8, Ташкент: “Узбекистон”. 2000, С. 32-37, 84; За процветание родины – каждый из нас в ответе. Т.9, Ташкент: “Узбекистон”. 2001, С. 70-98, 103-105, 339-350.

5 Выступление Президента Республики Казахстан Н.А.Назарбаева на Саммите тысячелетия ООН. Нью-Йорк, 6 сентября 2000 года. Официальный веб-сайт Президента Республики Казахстан: http://www.akorda.kz

6 Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996 г., № 4.

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ РЕГУЛИРОВАНИЯ, ПРИНЦИПЫ И ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

1.1. Понятие и предмет международного уголовного права

Традиционно, международное уголовное право определялось, как система законов, регулирующих отношения между суверенными государствами. Согласно этому определению, только государства могли быть субъектами международного права. Но сейчас, в связи с современным развитием, международные организации и в меньшей мере, индивидуумы становятся субъектами международного права. Так, Организация Объединенных Наций обладает юридической правоспособностью вступать в договорные отношения с государствами и другими международными организациями. Нормы, связанные с функционированием международных организаций, их отношениями друг с другом и с государствами, определяются международным правом.

Современное движение в защиту прав человека и его фундаментальных свобод, указывает на то, что люди могут пользоваться правами гарантированными для всех. Международное право налагает специфические обязанности на всех индивидуумов – они могут нести прямую ответственность за международные преступления (военные преступления, преступления против человечества, пиратство).

Поэтому, на взгляд Аксель Никез-Перетятько, “более правильным будет определить международное право, как систему законов применяемых к международной общественности, сформированным государствам, международным организациям и, в меньшей степени, индивидуумам” 1. Однако предлагаемый автором дефиниций, растяжимый по существу, лишь ограничивается констатацией общепризнанных требований к пониманию права как такового, без конкретизации объективных сторон применения международных норм и учета особенностей регулируемых ими отношений. С другой стороны, полемизируемое определение международного права не должно отвечать на интересующие вопросы, поскольку оно может быть рассмотрено как основополагающий тезис для конструкции отдельных отраслей международного права, в том числе международного уголовного права.

Сейчас общепризнанным является то, что международное уголовное право – самостоятельная отрасль международного права. Но вместе с тем его нельзя рассматривать изолированно от международного права, хотя концепция международного уголовного права закреплена в резолюции ООН. Так, в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН “Международное сотрудничество в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития” (1990 г.) государствам рекомендуется “активизировать борьбу против международной преступности путем соблюдения и укрепления правопорядка и законности в международных отношениях и с этой целью дополнять и далее развивать международное уголовное право, выполнять в полном объеме обязательства, вытекающие из международных договоров в этой области, и пересматривать свое национальное законодательство с тем, чтобы обеспечивать его соответствие требованиям международного уголовного права”. Подчеркивается также необходимость международного сотрудничества в области совершенствования уголовного права, разработки специальных учебных курсов по международному уголовному праву и завершению его кодификации.

Несмотря на это в отечественной юридической литературе еще не предпринята попытка сформулировать понятие предмета регулирования данной отрасли международного права. Поскольку международное уголовное право, как система норм и принципов, регулирующих отношения в сфере сотрудничества государств в борьбе с международной преступностью, в условиях Узбекистана, находится в стадии формирования и развития, как и в России, где споры на эту тему идут с прошлого века. К примеру, Ф.Ф.Мартенс, главы своего учебника “Международное уголовное право” полностью посвятил вопросам международной подсудности, правовой помощи и выдаче преступников2. В.Гробарь выделил две группы норм: материальные, конкретизирующие группу преступлений, и уголовно-процессуальные, регулирующие порядок их рассмотрения, судебного разбирательства, выдачи и другие вопросы.3 

Вопрос о международном уголовном праве составляет предмет оживленных дискуссий и сегодня. При этом, как отмечал И.И. Карпец, “дискуссионен вопрос не только о понятии международного уголовного права, но и том, необходима ли вообще такая отрасль права, имеет ли она право на существование”. 4 

Долгое время Российская доктрина международного права относилась к вопросу о существовании международного уголовного права весьма осторожно. Так, авторы Курса международного права представляют международное уголовное право, как “находящуюся в стадии становления специфическую отрасль международного права”.5 И хотя в литературе одновременно существовало несколько концепций международного уголовного права общая тенденция сдержанного отношения к проблеме международного уголовного права сохранялась.

В настоящее время положение изменилось. В отдельных учебниках по международному праву, изданных в последнее время появилась глава о международном уголовном праве. В указанных работах при всех различиях дефиниций определения понятия международного уголовного права оно представляется как отрасль международного права. Приведем наиболее развернутое определение данное коллективом авторов монографии “Международное уголовное право”: Международное уголовное право есть отрасль, включающая “принципы и нормы, созданные с целью охраны международного правопорядка от преступных посягательств со стороны субъектов международного права путем установления уголовной ответственности виновных физических лиц и ответственности государства за совершение международных преступлений и преступлений международного характера”.6 

Положительно оценивая современные исследования в области международного уголовного права, некоторые ученые не склонные опережать события и разделяют точку зрения, согласно которой международное уголовное право находиться в стадии становления, о чем было сказано выше7. В пользу такого подхода на их взгляд говорят следующие факторы.

Во-первых, как предмет, так и метод международного уголовного права находятся на стадии становления, и они не сформировались в том виде, который позволяет говорить о сложившейся отрасли международного права. Так, к примеру, концепция уголовной ответственности государства существует лишь в доктринальных разработках, на что справедливо указывают И.П.Блищенко и И.В.Фисенко8. Международно-правовая ответственность государства в иных формах (политическая, материальная) предусмотрена действующим международным правом и применяется на практике, нет оснований для включения данных форм ответственности государства в предмет международного уголовного права, поскольку меры предпринимаемые в таких случаях, не носят уголовно-правового характера.

Во-вторых, на сегодняшний день отсутствует стройная, эффективно действующая система органов международной уголовной юстиции, хотя отдельные элементы такой системы есть, а другие могут быть созданы в обозримом будущем. К первым можно отнести национальные уголовные суды, которые далеко не всегда способны осуществить правосудие по делам о международных преступлениях, международные трибуналы, часть из которых (Нюрнбергский, Токийский) уже выполнила свою историческую миссию, а деятельность двух других (по бывшей Югославии и по Руанде) вызывает ряд обоснованных критических замечаний. Применительно к делам о военных преступлениях, следует назвать Международную комиссию по установлению фактов, учрежденную ст. 90 Дополнительного протокола I 1977 г. к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г. о Защите жертв войны. Комиссия действует только в отношении государств, сделавших специальное заявление о признании ее компетенции. Обращение к ней не является обязательным, что существенно сужает сферу действия данного органа.

Эффективным органом международной юстиции мог бы в перспективе стать Международный уголовный суд. Связанный с национальными уголовными судами и иными органами международной уголовной юстиции, данный орган представлял бы центральный элемент международного уголовного права.

В-третьих, помимо незавершенности предмета и метода международного уголовного права, следует обратить внимание еще на один важный момент, подмеченный авторами Курса международного права. С учетом наличия наряду с материальными нормами норм процессуальных, следует ставить вопрос о признании (или непризнании) международного уголовного и уголовно-процессуального права, а в перспективе и международного уголовного исполнительного права.9 Однако в настоящий момент говорить о существовании названных отраслей международного права преждевременно, тезис об объединении в рамках международного уголовного права материальных и процессуальных норм вызывает возражения (специфика уголовно-процессуальных отношений, наличие процессуальной формы и процессуальных гарантий).

Подвергнув анализу, существующие точки зрения и сомнения относительно предмета и метода В. П. Панов утверждает, что “международное уголовное право - это система принципов и норм, регулирующих сотрудничество государств в борьбе с преступлениями предусмотренные международными договорами”.10 

Что касается науки международного уголовного права, то в ее определении преобладает мнение, согласно которому она изучает нормы, определяющие и регулирующие ответственность за международные преступления, а также условия оказания правовой помощи государств, друг другу в борьбе с некоторыми преступлениями, предусмотренными уголовными законами соответствующих государств.

В правовой науке были известны ещё 5-6 различных концепций международного публичного права. Одни считали его отраслью международного частного права, третьи – самостоятельной отраслью права и т.п. Были и противники, которые доказывали, что международного уголовного права нет и криминализация международного публичного права недопустима. Кроме этого, критика сводилась к тому, что в системе международного права не было постоянного механизма обеспечения норм международного уголовного суда с юрисдикцией, распространяемой на государства, юридических и физических лиц, создание же такого суда будет противоречить причину суверенного равенства государств. Все это усложняло выработку единого понятия международного уголовного права.

Научно обоснованное определение отрасли права можно сформулировать только на основе анализа предмета правового регулирования этой отрасли. Какие компоненты входят в предмет международного уголовного права? На этот вопрос В.П.Панов отвечает: “Во – первых, сотрудничество государств в предупреждении, расследовании и наказании в особом порядке за преступления, предусмотренные в международных договорах. И, во–вторых, это такие частные вопросы сотрудничества, как установление государствами преступности и наказуемости отдельных деяний, опасных для международного правопорядка, определение юрисдикции и судопроизводства, оказание друг другу правовой помощи по уголовным делам, выдача преступников, деятельность международных организаций в борьбе с преступностью и т.п.”. 11 Кроме этого, на взгляд ученого, к предмету правового регулирования следует отнести установление минимальных стандартов и правил уголовного правосудия, обращения с правонарушителями и унификацию уголовного права. По мнению И.П.Блищенко и И.В.Фисенко, предметом международного уголовного права служит “предотвращение, расследование и наказание за международные преступления и преступления международного характера, осуществляемые субъектами международного права на основе международных соглашений с помощью как системы международных органов, так и национальных средств которые в совокупности образуют систему международной уголовной юстиции”.12 

Как усматривается из текста основные направления интересуемого предмета определены из чисто этимологических соображений. Однако особенность международного уголовного права заключается не только в том, чтобы изучать лишь оборонительный аспект сотрудничества государств в борьбе с международной преступностью включительно её материальный и процессуальный стороны. Безусловно, В.П.Панов прав, когда проводить грань между преступлениями международного характера и деяниями, которые должны быть криминализованы законодателями стран участников международного договора. Но следует иметь в виду, что и преступления международного характера и посягательства национального уровня, порождающих опасность для международного правопорядка, прежде всего, должны быть в равной мере закреплены в нормах Уголовного Кодекса. Следовательно, трансформация международно-правовых положений во внутригосударственную правовую систему это важное условие сотрудничества, но не единственное. Поскольку соблюдение декларированных принципов международного права (в частности, Всеобщая декларация прав человека) путем коррекции внутренней и внешней политики – это не менее важный атрибут предмета регулирования международного уголовного права.

Заметим, что Конституция Республики Узбекистан установив примат норм международного права, не обязывает законодателя приводить национальное уголовное законодательство в соответствии с международными договорами. Тем более на практике дознавателям, следователям, прокурорам и судьям допускается ссылаться в своих решениях на конкретные нормы международного договора в случаях, если нормы международного уголовного права не имплементированы в национальное законодательство.

Сказанное свидетельствует, что согласно преамбулы Конституции примат норм международного права устанавливается только в отношении действующих норм национального права, что, по сути исключает необходимость механизма имплементации и принятие законодателем новых норм без учета международно-правовых, которые могут быть реализованы лишь в том случае когда возникнет в этом необходимость. В свою очередь в Конституции Республики Казахстан предусматривается примат над национальным законом только тех международных договоров, которые вступили в силу для Республики Казахстан путем выполнения соответствующей внутригосударственной процедуры.

Конечно же, такое состояние не отвечает сложившимся в международной практике реалиям и в некоторой мере присоединение к тем или иным международным договорам, будучи имитационным актом не содержат признаки их практической реализации. Подобное отступление от слаженной схемы международных отношений не умаляет значение актуальности вопроса о предмете международного уголовного права. Таковым является, прежде всего, формирование уголовной политики государства с учетом и в соответствии с общепризнанными положениями международного права. Во–вторых, механизмы двухстороннего и многостороннего сотрудничества в расследовании, наказании, исполнении наказания и противодействии преступлениям международного характера. В–третьих, определение унифицированного порядка экстрадиции, оказания правовой помощи по уголовным делам внутреннего плана и содействия деятельности международных организаций. В–четвертых, правила применения мер реагирования и привлечения государств к ответственности в случаях нарушения международных договоров.

Отсюда, международное уголовное право – это правовая основа для регулирования: уголовно – правовых отношений внутри государств в соответствии с минимальными стандартами и правилами уголовного правосудия; сотрудничества участников международных договоров в борьбе с предусмотренными в них преступлениями и ответственности государств за нарушение взятых на себя обязательств. 

1 См. Никэз – Перетятько А. Элементы международного публичного права. Бишкек. 1997. С.7.

2 См.: Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Т.2. – СПб. 1905. С. 388.

3 См.: Гробарь В.Э. Материалы к истории международного права в России. (1647-1917). Москва. 1958. С.456.

4 См.: Карпец И.И. Преступления международного характера. Москва, 1979. С.12.

5 См.: Курс международного права. Т.6, под ред. Н. А. Ушакова. Москва,1992. С.192-194.

6 См.: Международное уголовное право. Москва,1985, С.15.

7 См.: Арцибасов И.Н., Лобанов С.А. – Рец. На кн. И.П.Блищенко, И.В.Фисенко. Международный уголовный суд.. – Гос. и право, 1995, №1, с. 147-149.

8 См.: Блищенко И.П., Фисенко И.В. Международный уголовный суд. Москва, 1994. С.60.

9 См.: Курс международного права. Т.6, С.193.

10 См.: Панов В.П. Международное уголовное право. Москва, 1997, С.15.

11См.: Панов В.П. Международное уголовное право, С.15.

12 См.: Блищенко И.П., Фисенко И.В. Международный уголовный суд. Москва, 1998, С. 9.

1.2. Принципы международного уголовного права

Будучи самостоятельной отраслью международного права и обладая всеми его признаками, международное уголовное право базируется на принципах, которые имеет свою специфику, обусловленную характером уголовно наказуемых деяний. В 1950 г. Комиссия Международного Права приняла и представила Генеральной Ассамблее ООН “Принципы международного права, признанные статутом Ньюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в решении этого трибунала”.

Особые принципы присущие этой отрасли международного права, сформулированные в Уставе и приговоре Нюрнбергского трибунала носят с тех пор императивный характер. Они заключаются в следующем:

неотвратимость уголовного наказания за совершение любого деяния, которое по международному праву считается преступным;

если государство не устанавливает наказание за действия, которые международным правом отнесены к категории преступлений против мира и человечества, то это не является обстоятельством, освобождающим виновное лицо от международной уголовной ответственности;

должностное положение лица, совершившего международное преступление, не освобождает его от личной ответственности;

исполнение лицом преступного приказа своего правительства или начальника не освобождает это лицо от ответственности, если сознательный выбор был фактически возможен;

каждое лицо, обвиненное в международном преступлении или преступлении международного характера, имеет право на справедливое рассмотрение своего дела в суде;

неприменение сроков давности к военным преступникам и преступлениям против человечества в соответствии с Конвенцией 1968 г.;

В 1973 г. специальной резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН были приняты принципы международного сотрудничества в отношении обнаружения, ареста, выдачи и наказания лиц, виновных в военных преступлениях и преступлениях против человечества, которые в основном регламентируют стадию предварительного расследования указанных преступлений.

Следует отметить, что признанные и одобренные принципы поддержания международного мира и безопасности, развития сотрудничества государств служат как общие нормативно-ориентирующие регуляторы. Таковы принципы, положенные в основу ООН согласно ее Уставу, - суверенное равенство всех членов, добросовестное выполнение принятых по Уставу обязательств, разрешение споров мирными средствами, взаимопомощь (ст.2). Они являются теми основными началами, которые пронизывают все иные разновидности международно-правовых норм и объединяют все “уровни” международной уголовно правовой системы.

В этом смысле указанные принципы сближаются и даже сливаются с общими принципами внутреннего уголовного права. Другими словами, мы имеем дело со стратегической программой правового развития международного сообщества, которая служит целеполагающей для всех актов и действий государств и их объединений “внутри” и “вовне”. Она не связывает жесткими рамками, а дает выбор правовых средств. Отступления же от них пагубно отражаются не только на состояние международных отношений, но и на развитие отдельных государств. С тем, чтобы не допустить негативные последствия международно-правовых отношений, государства стремятся неуклонно соблюдать принятые в рамках ООН правовые стандарты и модельные акты (например, нормы Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, минимальных стандартов правил обращения с заключенными и т.д.). К тому же, действие государства обуславливается его волей изучать и разрешать совместно с другими государствами международно-правовые проблемы, влияющие на внутригосударственные правовые отношения и затрагивающие национальные интересы. При этом во главе угла каждого акта государства стоят обеспечение правильного и эффективного применения норм международного и национального уголовного права, получение полной правовой информации и обмена ею, использование средств правовой защиты жертв преступлений, представляющих угрозу миру и безопасности человечества.

Но имеется и ряд других критериев взаимодействия международного и национального уголовного права, при помощи которых анализируются концептуальные вопросы о нарушениях законов и обычаев войны. Наиболее актуальными признаны:

-взаимосвязь общеуголовных принципов, установленных в национальном законодательстве, с обычными международными уголовными нормами;

-неизбежность уголовной ответственности на международном и национальном уровнях за преступления в виде нарушений законов и обычаев войны;

-неотвратимость уголовной наказуемости тяжких военных преступлений, не вызванных военной необходимостью.

Взаимосвязь общеуголовных принципов, установленных в законодательстве Республики Узбекистан, с обычными международными уголовными нормами, и их прикладная значимость

Хотя общественная опасность есть свойство всякого правонарушения, международное преступление в виде нарушений законов и обычаев войны отличается особой степенью опасности. Высокая степень опасности данного преступления против мира и безопасности человечества обозначается тем, что его свойства определяются не только национальным уголовным правом как таковым, но и условиями сохранности международного порядка. А правовая норма лишь фиксирует их в конкретном законодательстве.

Как закреплено в статье 15 Конвенции о гражданских и политических правах 1966г., 1 наказание лиц, совершивших международные преступления, осуществляется общими принципами права, которые признаны сообществом государств. Главное, чтобы эти принципы были в силе во время совершения тяжких военных преступлений.

Международная опасность нарушений законов и обычаев войны, конечно, объективное свойство преступления. Это подтверждается тем, что из за такой степени опасности ни одно лицо, виновность которого доказано в судебном порядке, не подлежит амнистии. 2 

Однако, отнести того, или иного опасного деяния к преступному зависит от воли и сознания учредителей договора или тех, которые создают национальные уголовные нормы. К тому же Женевские конвенции 1949 г. принимают более строгую позицию в отношении воли государства привести у себя в действие нормы международных актов. В соответствие со ст. 49 I Конвенции, ст. 50 II Конвенции, ст. 129 III Конвенции, ст. 146 IV Конвенции государства берут на себя обязательство привести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективного уголовного наказания лиц, совершивших или приказавших совершить то или иное нарушение данных конвенций. Следовательно признание деяния противоправным представляет собой официальное признание государством международной опасности соответствующего поступка. Одновременно и запрещение его как национальным, так и международным правом есть признание значительной степени его общественной опасности. Таким образом, законодательное предписание поступка как уголовно наказуемый является политико-правовым актом нормотворческой воли государства как субъекта международного права.

Не надо упускать с виду, что не все военные преступления могут считаться международным преступлением. В свою очередь, как пишет Теодор Мерон, нарушение общих конвенциональных норм таких как Общая статья 3 Женевских конвенций 1949г. также влекут за собой уголовную ответственность, даже хотя их нарушение не всегда является международным преступлением. 3 

Для действующего национального уголовного законодательства такое рассуждение кажется не менее уместной, хотя общие конвенциональные статьи не предусматривают конкретные объекты преступного посягательства и субъективные стороны деяния. Они скорее всего указывают на противоправность действий, направленных против любого объекта, находящихся под защитой данной конвенции. Более того, общие статьи не приписывают сторонам каких либо специфических обязательств. Бывает также то, что в содержании предполагаемой общей конвенциональной нормы не возможно обнаружит концепцию “военные преступления” и принципы “индивидуальной уголовной ответственности”, универсальной юрисдикции. Было бы верным заметить, что в силу правильного соотношения и согласованности общеуголовных принципов Общей части со статьей 152 Особенной части УК РУз. обеспечивается реализация даже общих конвенциональных норм, например вышеупомянутой общей статьи 3 Женевских конвенций 1949г. Такая национальная уголовная политика в отношении выполнения международных уголовных норм находит свое подтверждение в международной практике. Здесь можно отсылаться на решение Нюренбергского Военного трибунала, где говорится: “Индивидуальная уголовная ответственность не должна быть исключена из за отсутствия договорных положений об уголовной наказуемости нарушений.” 4 

Вся национальная уголовная система базируется на общие принципы уголовного права, которые широко признаны в действующем международном уголовном праве. В международном праве они называются нормами международного правового обычая. Норма международно-правового обычая, по определению Лукашука 5, это сложившееся в международной практике неписанное правило поведения, за которыми субъекты международного права признали юридическую обязательную силу.

В нашем уголовном законодательстве эти нормы зафиксированы в виде принципов законности, равенства граждан перед законом, демократизма, гуманизма, справедливости, виновной ответственности и неотвратимости ответственности. Ст. 38 Статута Международного суда предусматривает эти нормы “доказательством всеобщей практики, призванной в качестве правовой нормы”.

В свете общности предмета международного уголовного и национального права в деле упреждения нарушений законов и обычаев войны, в частности, принцип гуманизма играет определенную роль в их соотношении. Созвучна с установившемся понятием принципа гуманизма в ст. 6 УК РУз.. данный принцип описан следующим образом: “Наказание и иные меры правового воздействия не имеют целью причинения физических страданий или унижение человеческого достоинства… Строгие меры наказания могут быть назначены лишь при условии, если цели наказания не могут быть достигнуты посредством применения более мягких мер, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.”

Рассматриваемый принцип находит широкое применение в практике. В судебном деле Tadic, судебная палата пришла к выводу, что принцип государственного суверенитета постепенно был дополнен принципом гуманизма. 6 Аппеляционная палата ссылаясь на особую позицию США, положения Военного справочника ФРГ и решению Датского Верховного суда от 25 ноября 1994 года, сделала заключение, что “изменение системы норм о “тяжких нарушениях [законов и обычаев войны]” может постепенно материализоваться”. Несомненно суд имел ввиду, что общие принципы уголовного права помогут материальным нормам найти практическую применимость.

В подтверждение широкого применения принципов гуманизма, справедливости ГА ООН приняла в 1970 году Резолюцию-2675 “Об основополагающих принципах защиты гражданского населения в период вооруженного конфликта”. Среди принципов данной Резолюции следует указать следующие:

фундаментальные права человека, применимые во времы вооруженных конфликтов как международные инстурменты [должны быть соблюдены];

гражданское население как таковое не должно стать объектом военных операций;

среда обитания и сооружения, используемые гражданским населением, не должны подвергаться вооруженным нападениям.

Принцип гуманизма, в частности, нашел также свое достойное место в Финской декларации о минимальных гуманитарных стандартах 1990г.

Таким образом, взаимосвязь уголовной нормы о законах и обычаях войны с принципами Общей части УК РУз. заимствует от международной практики. Подобная согласованность международного и национального нормотворчества созвучна комментарием Международного суда по делу Прав граждан США в Марокко 7. В нем говорится: “Соответствующие действия должны не только подняться до уровня установившейся практики, но и быть также такими или осуществляться таким образом, чтобы служить доказательством убежденности, что эта практика стала обязательной в результате существования требующей этой нормы права.”

Видна несостоятельность мнения некоторых юристов, утверждающих, будто для возникновения обычая не имеет значения, является ли формулирующая его практика правомерной, справедливой, гуманной или нет. 8 Наоборот законность, справедливость, гуманность в наше время стали важными факторами, способствующими формированию обычая на базе уголовно-правовой практике. Едва ли сегодня может идти речь о создании универсального обычая без учета требований морали, гуманности и неотвратимости наказания за тяжкие военные преступления.

Эти принципы в большей или меньшей мере связаны с международной уголовной практикой. Большая их часть относится к так называемым смешанным договорно-обычным нормам. 9 А для Республики Узбекистан они представляют договорные нормы, хотя их верховенство и непосредственное действие в внутреннем законодательстве открыто признано Конституцией Республики Узбекистан. При этом первостепенная роль в формировании обычных норм принадлежит международным договорам. Это констатируют и некоторые западные юристы. Дж. Шварценбергер пишет: “По своему происхождению даже существующее международное обычное право является продуктом договорного права в гораздо большей мере, чем это обычно представляется…”. 10 Так, как подчеркивается многими видными юристами, особая роль принадлежит универсальным договорам, предназначенным для создания общих норм уголовного права. 11 В противовес данной позиции, как полагают некоторые ученые, договорные нормы являются не только разного рода, но и часто становятся взаимоисключающими. 12 Если согласится с этим подходом, то уголовная норма, признанная действительной между двумя странами, не должна быть одновременно как конвенциональной, так и обычной. Однако такое отношение к обычным международным уголовным нормам намного ослабить их место в национальном уголовном законодательстве, тогда как имеется общепринятое правило, что специальная норма при ее конкуренции с общей нормой призвана превалировать над последней.

Учитывая вероятность возникновения судебно-правовых коллизий по данному вопросу, наше уголовное законодательство не разделяет общие нормы о защите жертв войны (например, оговорка Мартенса) от тех, которые имеют конкретный объект преступления и четко устанавливают, когда деяние становится преступным. Таким образом, благодаря внятности содержания ст. 152 УК РУз., уголовное законодательство нашей страны остается действенной даже вне участия в некоторых международных соглашениях. Это можно видеть и в примере других норм Уголовного кодекса. Например, в статьях 64 и 69 говорится о неприменении срока давности в отношении преступлений против мира и безопасности человечества, даже хотя наше государство не участвует в Конвенции о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества от 26 ноября 1968 года.

Отсутствие некоторых обычных международных уголовно-правовых норм в виде конкретной национально-правовой нормы не подразумевает, что наше государство не будет придерживаться их соблюдения. Стремление обустроить взаимоотношения с другими странами в вопросах наказания военных преступников, исходя из обычных уголовных норм о нарушениях законов войны, является практическим свидетельством уважения общеуголовных норм.

Что касается роли международных уголовных норм относительно наказуемости преступников за нарушения законов и обычаев войны, то она оценивается по разному. Например, О’Коннел 13 и Кунц 14 утверждают превосходство общих норм международного права над договорными (или специальными) нормами. Однако, в дополнение к вышеприведенным позициям можно утверждать, что в контексте нарушений законов и обычаев войны общие принципы уголовного права имеют вместе с договорными нормами один и тот же объект воздействия. Различие состоит лишь в средствах воздействия на объект. Общеуголовные принципы являются общепризнанными правовыми нормами и применяются даже на внеконвенциональной основе, а также их не соблюдение противоречит международному уголовному праву. А договорные нормы признаются государством в результате участия последнего в данном соглашении, тогда как государство сохраняет за собой право выхода из соглашения в установленном порядке, в силу чего договорные нормы могут быть не применены в национальном уголовном праве.

Практике принадлежит большая роль в формировании и действии не только принципов гуманизма, законности и виновной ответственности как общеуголовные принципы, но и договорных норм. Не случайно ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров устанавливает, что при толковании договоров должна учитываться практика их применения. Поэтому международная судебная практика, например, Югославских и Руандийских международных трибуналов служит важнейшим фактором развития национальных уголовных норм. Российский юрист И. И. Лукашук справедливо отмечает: "Практика применения, а точнее, неприменения нормы может привести ее в замороженное состояние, при котором она существует формально. С другой стороны, практика способна наполнить норму реальным содержанием, выходящим за формальные рамки. Норма — это возможность, которая усилиями субъектов может быть превращена в действительность." 15 

В практике издавна доминировала точка зрения, что обычные нормы, созданные большинством государств обязывают все государства, включая новообразованные. 16 На этом основании общеуголовные нормы, являющиеся универсальными для многих конвенций рассматриваются в качестве своеобразного международного законодательства. Поэтому для эффективного применения общепринятых норм международного уголовного права в национальном уголовном законодательстве РУз., как правило, необходима более или менее длительная практика. Однако ее длительность, как считают Кожевников 17, не является рещающим обстоятельством. По их мнению, важно, чтобы практика была достаточной и единообразной, а главное – ясно свидетельствующей о признании за нормой юридически обязательной силы.

Далее, анализ содержания многосторонних договоров имеет первостепенное значение для выводов о практике, признанной в качестве правовой нормы 18, а также о содержании уголовной нормы о нарушениях законов и обычаев войны. Некоторые юристы такие как Эйкхёрст 19 утверждают, что Комиссия международного права ООН и иные органы, занимающиеся кодификацией, всегда рассматривают национальное право и судопроизводство как главное свидетельство практики государства. Но российский ученый Лукашук выступает против такого подхода в отношении значимости (в нашем случае для нарушений законов и обычаев войны) решений национальных судов. На его взгляд, государства в доказательство существования и применимости той или иной нормы обычного права иногда ссылаются на решения национальных судов, но такие случаи относительно редки и как общее правило касаются сравнительно незначительных вопросов, находящихся на стыке международного и национального права. 20 Тем не менее он не отрицает, что в некоторых случаях решения национальных судов являются доказательством существования и соблюдения важных обычных международно-правовых норм. В этом плане общеизвестна роль приговоров национальных военных трибуналов держав антигитлеровской коалиции в закреплении и развитии международно-правового института ответственности военных преступников.

Технико-юридические характеристики международных уголовных норм оказывают также определенное воздействие на соотношение международного и национального уголовного права. Следует отметить, что эти характеристики международных уголовных норм отличаются определенным своеобразием, вытекающим из особого способа международного уголовного нормотворчества, которое выражается в согласовании воли субъектов международного права. Международные уголовные нормы не образуются в классической конструкции уголовной нормы с гипотезой, диспозицией, санкцией в рамках одной статьи нормативного акта. Международно-правовые санкции формулируются в виде отдельных соглашений. Тем не менее, они весьма жестко связаны с правилом поведения (диспозицией), на защиту которого направлены. Поэтому обязательные для Республики Узбекистан общеуголовные нормы о гуманности, справедливости и виновной ответственности за нарушения законов и обычаев войны проистекают из ее свободной воли, выраженной в конвенциях или в практике, общепризнанной в качестве выражения принципов международного уголовного права. Международный суд ООН занял сходную позицию в деле Никарагуа и подчеркнул, что “в международном праве существуют только такие нормы, которые признаны соответствующими государствами, будь то в договоре или иным способом”. 21 

Что касается Республики Казахстан, в ее договорно-правовой практике выполнение международных обязательств обусловлено рамками принципов системности и результативности в свете взаимодействия национального и международного нормотворчества.

Указанные соображения находятся в очевидном взаимодействии с принципом согласия. Принцип согласия все еще имеет сильную поддержку в основополагающем постулате международного сообщества, согласно которому государства независимы, суверенны и автономны. 22 Поэтому, по утверждению английского ученого Чарней, государство, не участвующее в практике применения нормы, менее связано этой нормой за исключением ситуаций, когда оно выражало свое согласие с самого начала ее становления. 23 

Уголовное законодательство, карающее за нарушения законов и обычаев войны, позволяет обеспечить полную, всестороннюю и своевременную реализацию принимаемых государствами международных обязательств. От действенности национального законодательства во многом зависит имидж государства, эффективность его правовой системы, возможности по обеспечению защиты человека в условиях вооруженных конфликтов. Если не принимать никаких шагов по реализации норм международного уголовного права в мирное время, то нельзя ожидать, что в случае возникновения вооруженного конфликта его участники будут придерживаться вышеназванных норм. Именно поэтому в мирное время следует принимать всевозможные меры по имплементации норм Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов к ним 1977 г. Обеспечить решение этой задачи призван национальный механизм реализации международных договоров.

Учитывая децентрализованный характер имплементации норм международного уголовного права, либеральные требования в отношении создания новых уголовных норм могут привести к возникновению правил поведения, которые будут постоянно нарушаться и которые, таким образом, не смогут эффективно реализоваться национальной правовой системой. С другой стороны, все более усложняющиеся уголовно-правовые отношения между Узбекистаном, Казахстаном и другими государствами как на двустороннем уровне, так и в рамках международных организаций, требуют значительного числа новых договорных норм. Слишком жесткие требования для создания уголовных норм о нарушениях законов и обычаев войны могут ограничить возможности развития международного уголовного права. Требования в отношении создания новых международных уголовных норм должны отражать указанные противоположные интересы. Как указано в статье 35 Венской конвенции 1969г. для преодоления противоречия между разными уголовно-правовыми системами участники договора должны выразить намерение сделать договорное положение средством создания обязательств и закрепить такое обязательство в письменной форме.

Международное сотрудничество ясно показывает, что Республики Центральной Азии имеют определенное влияние на развитие основанных на договоре норм, посвященных защите мирного населения от тяжких последствий вооруженных конфликтов. Такое сотрудничество осуществляется также с неправительственными организациями, в частности, Международным Комитетом Красного Креста (МККК). Как результат длительных взаимоотношений с правительствами государств региона МККК разработал свои предложения по внесению изменений в их уголовные законодательства. В частности, в Докладе МККК об имплементации международного уголовного права в Республике Узбекистан говорится:

Необходимо, чтобы Уголовный кодекс Республики Узбекистан был исчерпывающим в вопросах пресечения на национальном уровне нарушений Женевских конвенций и Дополнительных протоколов к ним, и чтобы содержащиеся в нем нормы могли способствовать эффективному выполнению Республикой Узбекистан своих обязательств, вытекающих из этих международных обязательств” 24.

Принципы универсальной юрисдикции и уголовной (виновной) ответственности лиц за исполнение незаконного приказа, а также “крайней необходимости”, которые широко признаны международным уголовным правом, предусмотрены уголовным законодательством Республики Узбекистан.

Согласно принципу универсальной юрисдикции государства должны разыскивать лиц, подозреваемых в совершении тех или иных серьезных нарушений и привлекать их к собственному суду независимо от их гражданской принадлежности, гражданской принадлежности жертвы и независимо от места совершения преступления. Данный принцип закреплен в статьях 11-12 Уголовного Кодекса Республики Узбекистан. В уголовном законодательстве Республики Казахстан не предусмотрены условия и не установлены виды преступлений, за совершение которых национальные суды Казахстана имеют право провести уголовное расследование. Однако участие Республики Казахстан во многих международных договорах ООН о борьбе с преступностью предполагает наличие у национальных судов Казахстана права применять универсальную юрисдикцию в отношении международных преступлений и преступлений международного характера.

Что касается принципа “крайней необходимости”, он регламентирован в статье 38 Уголовного Кодекса Республики Узбекистан таким образом:

«Не является преступлением деяние, причинившее вред правам и охраняемым законом интересам, совершенное в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожавшей личности или правам данного лица либо других граждан, интересам общества или государства, если опасность при этих обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный.

Деяние, совершенное в состоянии крайней необходимости, является правомерным, если лицом не было допущено превышение ее пределов.

Превышением пределов крайней необходимости является причинение вреда правам и охраняемым законом интересам, если опасность могла быть устранена другим средствами либо если причиненный вред является более значительным, чем предотвращенный.

При оценке правомерности деяния, совершенного в состоянии крайней необходимости, учитываются характер и степень предотвращаемой опасности, реальность и близость ее наступления, фактическая возможность лица по ее предотвращению, его душевное состояние в сложившейся ситуации и другие обстоятельства дела.

Вопрос об ответственности за причинение вреда правам и охраняемым законом интересам в результате физического или психического принуждения решается с учетом настоящей статьи».

Вышеприведенное положение закона идентично с тем, которое дано в Уголовном кодексе Республики Казахстан (статья 34):

«1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не допущено превышения пределов крайней необходимости.

2. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстановке, в которой опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда».

Определение понятия «крайняя необходимость», предусмотренное в УК Республики Узбекистан кажется наиболее шире чем то, которое установлено в УК Республики Казахстан. Дело в том, что конкретизация в уголовном законе Узбекистана квалифицирующих обстоятельств даст суду руководствоваться ими при определении правомерности деяния. Однако, с другой стороны, УК Республики Казахстан предполагает возможность судебного усмотрения, тем самым не сужая рамки оценки деяния только определенными квалифицирующими обстоятельствами.

Однако было бы ошибочным утверждать, что уголовные законы Казахстана и Узбекистана полностью обеспечивают прозрачность национального законодательства в отношении наказуемости преступлений в виде нарушений законов и обычаев войны. Одним из пробелов на этот счет следует признать взаимоотношение принципа обратной силы закона и уголовного наказания за тяжкие военные преступления.

Правомерным было бы ссылаться на Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года. Статья 15 данного Пакта гласит, что принцип отсутствия обратной силы уголовного закона не препятствует преданию суду или наказанию лица за деяния, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом. Однако статья 13 (“Действие закона во времени ”) УК РУз. не предусматривает отступление от принципа обратной силы уголовного закона в отношении преступлений против мира и безопасности человечества. Поэтому, когда речь идет о грубых нарушениях законов и обычаев войны, действие уголовного закона во времени остается неопределенным. Это в свою очередь может стать помехой на пути эффективной реализации международного договора в национальной уголовном законодательстве.

Неизбежность уголовной ответственности на международном и национальном уровнях за преступления в виде нарушений законов и обычаев войны. Она определяется как обязанность лица претерпевать меры государственно-принудительного воздействия за совершенное правонарушение. Относительно нарушения законов и обычаев войны такая ответственность есть не только государственное, но и международно-правовое принуждение. Это отличает применимость института уголовной ответственности за рассматриваемое преступление в более широком смысле чем для общеуголовных преступлений. Объяснением этому доводу служит то, что нормы о международных преступлениях не ограничиваются рамками национальной уголовной нормы, а с помощью международных договоров принимают международно-правовой характер. Поэтому источником усовершенствования подобной уголовной нормы выступает не только внутригосударственное законодательство, а целый комплекс международных договоров и общепризнанные нормы международного права. Уголовная ответственность по национальному законодательству за данное преступление есть своего рода международно-правовая ответственность.

Международное уголовное право предоставляет национальному праву определение методов и уровня наказуемости. В силу этого международный договор способен требовать применение принципов ответственности за преступление и виновной ответственности только при установлении наличия состава преступления в действиях обвиняемого. Что касается применения данных принципов для установления санкций то, здесь национальное судопроизводство опирается на собственные традиции. Это значит, что общепризнанные нормы международного уголовного права находят наибольшее применение в национальной юриспруденции, чем в международной.

Существуют различные способы совершения военных преступлений. Их разграничение и классификация имеют практическое значение, что в понятийном плане позволяет сводит бесконечное многообразие незаконных действий к определенным категориям и разрабатывать на этой основе конкретные нормативные конструкции. Это дает возможность дифференцированного подхода к различным формам и способам нарушений законов и обычаев войны, образующих объективную сторону уголовно-правового регулирования.

Тяжесть военных преступлений проявляется в действиях или бездействии, которые порождают те или иные материальные или моральные последствия и совершаются в качестве самостоятельного акта или в связи с другими действиями. Данные элементы находят свое отражение в нормативном содержании уголовного законодательства Республики Узбекистан (статья 152 УК ). К тому же, они вызывают к жизни определенные правовые категории, воплощаются в принципах и нормах, устанавливающих уголовно наказуемый характер деяния. Более конкретно, вышеперечисленные элементы способствуют определению, ограничению или разграничению диспозиций и санкций уголовно-правовых норм.

Таким образом, поскольку международные уголовные нормы находят свое место во внутренней правовой системе, так им придается национально-правовой колорит. Такого подхода придерживается любая национальная система права, поскольку международное право дает общее начало, а национальное право адаптирует его в свои каноны. Подобным образом дело обстоит с применением уголовных норм Женевских конвенций 1949г. и иных международных договоров во внутренних уголовно-правовых системах. Для установления уголовной ответственности, например, в германском праве используется понятие “состав деяния” (Tatbestand) на подобие понятия “состав преступления”, существующем в отечественном уголовном праве. К тому же, в германском уголовном праве, как и у нас, наряду с законодательным составом деяния 25 выделяют также фактический состав (то, что произошло в объективной реальности). Как утверждает Якубов, “только установление в процессе квалификации точного соответствия между совершенным деянием и признаками состава преступления, предусмотренным в законе, позволяет управомоченным органам государства реализовать свои права и обязанности на привлечение виновного лица к уголовной ответственности. 26 

Состав деяния рассматривается немецкими специалистами в широком и узком смысле слова. В широком смысле она охватывает все основания наказуемости: противоправность, вину, объективные признаки. Такое широкое понимание обеспечивает реализацию гарантийной функции германского уголовного закона, так как включает в себя законодательно установленные основания уголовной наказуемости.

В узком смысле состав деяния содержит описание отдельных признаков, которые определяют индивидуальные черты и составляют конкретное противоправное содержание деликта. Иными словами оно называется составом противоправного деяния. 27 Однако, относительно преступлений в виде нарушений законов и обычаев войны немецкое уголовное законодательство базируется на Нюренбергских принципах, от которых берет криминологическую целевую установку. Нюренбергские принципы широко признаются, в свою очередь, и нашим уголовным законодательством, когда речь идет о преступлениях против мира и безопасности человечества

Итак, в результате участия в международных договорах вырабатывается общее с другими странами законодательные основы для борьбы с международными преступлениями. Однако одновременно узбекская правовая школа сохраняет свои особенности. Другими словами нормы международного договора и общепризнанные нормы международного уголовного права служат связывающим разные правовые системы звеном.

Неотвратимость уголовной наказуемости тяжких военных преступлений

Преступное действие, как любая разновидность человеческого поведения, хотя и детерминировано в том смысле, что имеет свою причину, лежащую вне его самого, совершается свободно, то есть под контролем сознания и воли. Именно с этих позиций можно объяснить разумность и обоснованность существования уголовно-правовых норм, нарушение которых служит обоснованием уголовной ответственности. В этом плане уголовное законодательство Узбекистана имеет много общего с международным уголовным правом.

Однако перед отечественным законодателем встает вопрос, насколько эффективно устанавливается наказуемость на основе признаков деяния в виде нарушения законов и обычаев войны. Думается, что внятный ответ на эту дилемму надо искать в международных судебных прецедентах международных ad hoc трибуналов по Югославии и Руанде. Например, в судебном деле Tadic 28 было принято решение о том, что серьезное военное преступление вне завимости от того, было ли совершено во время международного или немеждународного вооруженного конфликта, представляет международную опасность. Как говорится в приговоре по данному делу, это служит основанием для привлечения к уголовной ответственности нарушителей законов войны. Здесь каждое доказательство преступного акта может квалифицироваться как фактический состав деяния, даже хотя юридический состав преступления не включает его в качестве отягчающего обстоятельства.

Вышеприведенное дело говорит о весьма интересном аспекте уголовной наказуемости преступления. Безусловно, преступление совершается преступником, и, как бы не наказывали преступление, все тяготы, невзгоды и лишения, связанные с наказанием, адресованы преступнику. Но вместе с тем единственным мерилом справедливости является масштаб совершенного, ибо только он может составить представление о равном наказание за равное деяние для всех граждан. Поэтому наличие в законодательстве Республики Узбекистан Республики Казахстан принципов справедливости и равноправия граждан перед законом способствует отправлению эффективного и справедливого правосудия. Это доказательство тому, что общепринятые нормы международного уголовного права имеют свою прочную основу в национальном законодательстве.

Следует сказать, что признание поведения человека противоправным, без признания в законе важности соблюдения международного права, нарушение которых влечет за собой уголовную ответственность, является произволом. Иначе подсудимый может отстаивать специфические действия как на международное преступление, хотя они относятся к нарушениям законов и обычаев войны и закреплены в международном акте как уголовно наказуемые. К тому же, общепризнанные нормы международного уголовного права призваны обеспечивать концептуальную основу для уголовной ответственности. Поводом такой ответственности должно служить деяние субъекта и только оно. В этом смысле принципы вменяемости и виновной ответственности за преступление взаимосвязаны с уголовной наказуемостью.

Ясное объяснение данной позиции дает судебное дело генерала Ямашиты. 29 В данном судебном прецеденте японский генерал Ямашита был признан виновным в нарушениях законов и обычаев войны на территории Филиппин. Предполагаемые действия были совершены им в период с октября 1944 г. по сентябрь 1945 г., когда Япония находилась в состоянии войны с США и их союзником, Филиппином. Военная комиссия, расследовавшая дело Ямашиты, нашла, что тяжкие преступления были совершены членами личного состава японских вооруженных сил. Даже хотя генерал Ямашита не осуществлял эффективного контроля над своими войсками, они находились под его командованием.

Верховный суд США рассмотрел вопрос о том, налагает ли право войны на командующего армией обязанность принимать в рамках его компетенции соответствующие меры контроля над действиями своих войск в целях воспрепятствовать совершению серьезных военных преступлений.

Вторая часть вопроса заключалась в том, можно ли возлагать на компетентное лицо ответственность за непринятие такого рода мер, когда имеет место нарушение законов и обычаев войны. Очевидно, что обвинение инкриминировало ему нарушение его обязанности контролировать действия операции личного состава, что фактически разрешало им совершать упомянутые преступления.

Комиссия, выслушав свидетельские показания, установила, что генерал Ямашита не выполнял свои обязанности, возлагаемые на него законами и обычаями войны. В конечном счете он был признан виновным.

Думается, что неосмотрительное поведение само по себе не подразумевает вменение в совершении международного преступления. Так, мотивированность и целенаправленность преступного поведения в отрыве от последствий неравнозначны преступным мотивам и целям. Подобно вине, представляющей психическое отношение генерала Ямашита не только к бездействию, но и к последствиям, как полагает Грин 30, мотив преступления указывает на внутреннее побуждение, толкнувшее лицо не только на совершение определенного действия, но и на причинение этим действием определенного вредного последствия. А преступная цель указывает на тот конечный результат, которого виновный пытается достичь путем совершения описанного в законе действия и ценой причинения указанного в нем последствия. Преступное бездействие лица свидетельствовало об отклонении от общепринятых и специальных норм права войны.

При всем этом тяжесть преступления, характер и размеры ущерба, которые оно причинял, оказывали немаловажное влияние на учет личности преступника. Рассуждая о тяжести преступления некоторые ученые, такие как Бассиони 31, допускают, что чем опаснее преступление, тем меньшее значение для построения санкции и индивидуализации преступления имеет личность преступника.

Трудно согласиться с таким подходом, которое приводит к односторонней квалификации деяния. Согласно вышеприведенному доводу, объект и объективная сторона преступления становятся единственными определяющими размера санкции. Чтобы избежать подобной юридической ошибки, международные акты придают важное значение выявлению наличия преступного умысла в поступках виновного. Без выявления преступного умысла ошибочно будет инкриминировать лицо в совершении серьезных нарушений законов и обычаев войны. Это было закреплено в Уставе МУС. Ст. 30 данного Устава гласит:

“1. Если не предусмотрено иного, лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию за преступление, … только в том, случае, если по признакам, характеризующим объективную сторону, оно совершено намеренно и сознательно.

2. Для целей настоящей статьи – лицо имеет намерение в тех случаях, когда:

а) в отношении деяния – это лицо собирается совершить такое деяние;

б) в отношении последствия – это лицо собирается причинить это последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий.”

Тем самым, особый интерес вызывают субъект и субъективная сторона преступлений в виде нарушений законов и обычаев войны. Следует заметить, для того, чтобы установить высшую меру наказания за тяжкие военные преступления по нашему уголовному законодательству должно быть доказано в судебном порядке наличие прямого умысла как субъективная сторона преступления. Иначе человеческая смерть, нанесение широкомасштабного ущерба окружающей среде и жертвы среди мирного населения могут считаться естественным результатом вооруженного конфликта. Поэтому установление только объекта и объективной стороны преступления не претендует на доказательство совершения преступления. Поэтому наличие преступного умысла в действиях виновного лица должно быть непременно выявлено, иначе деяние становится обычным военным преступлением. 32 В свете такой сложности доказательства степени тяжести военного преступления Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним 1977г. в своих положениях специально предусматривают элементы субъективной стороны преступления.

Необходимость доказательства в порядке уголовного расследования всех элементов состава преступления, включая состояние умысла, проходит “красной нитью” в уголовном праве. Не доказав наличие преступного умысла в действиях виновного, привлечение его к уголовной ответсвенности за нарушения законов и обычаев войны и установление большого размера санкции противоречит принципу actus non facit reum nisi mens sit rea 33. К тому же, как утверждает Робинсон, для нарушений законов и обычаев войны, выявление наличия преступного умысла не представляет трудности при проведении расследования. 34 

Представляется целесообразным анализировать, в чем же состоит суть преступного умысла, когда речь идет об уголовной наказуемости нарушений законов и обычаев войны. Поскольку международное преступление представляет с объективной стороны и действие и последствие, то под совершением тяжкого военного преступления подразумевается наступление описанного в международном договоре и национальном уголовном законе последствия. Создание условий для этого означает приготовление, а начало причиняющих действий – покушение на преступление в виде нарушений права войны.

Если при сознании обусловленности последствий своими действиями виновный желает совершить эти действия, то желание распространяется и на предвидимые последствия, даже если они не являются целью субъекта. В подтверждении своего исходного положения сторонники допущения возможности косвенного умысла в нарушении законов и обычаев войны ссылаются на подобные примеры из судебной практики, хотя на протяжении нескольких десятилетий таких примеров - буквально единицы.

Преступный умысел рассматривается как один из ключевых элементов доказательства вины обвиняемого лица. Это представляет важность, когда военачальники привлекаются к уголовной ответственности за нарушения законов и обычаев со стороны их подчиненных. Если брать на этот счет косвенный умысел, во многих судебных делах учитывались “конструктивное знание” и “обязанности командиров наказать правонарушителей”. 35 Эти понятия закреплены в Женевских конвенциях 1949г. и Дополнительных протоколах 1977г.к ним.

Согласно статьи 7(3) Международного уголовного трибунала по Югославии командиры привлекаются к уголовной ответственности за деяния своих подчиненных, если они действительно обладали информацией о противозаконных актах последних. Однако доказательство вины путем установления преступного умысла не ограничивается только таким подходом. Международные договоры предусматривают разные формы выявления преступного умысла. В этом смысле военачальники несут ответственность за поступки своих солдат, даже если они не обладали достаточной информацией о совершившихся нарушениях законов войны. Дело в том, что в таких случаях должностное положение командиров приписывает им конструктивное знание того, что их подчиненные могли нарушать правила войны.

Комиссия экспертов ООН по бывшей Югославии установила, что командиры “должны знать” о преступных актах своих солдат. 36 Комиссия учитывала то, что количество, формы, масштабность и способы совершения преступных актов являются доказательством знания командирами преступных актов своих подчиненных. В судебном деле Celebici 37 конструктивное знание командиров о преступных актах своих подчиненных было доказано на основе вышеприведенных параметров, и установлена уголовная наказуемость самих военачальников.

Если умысел был направлен на лишение жизни, то речь идет безусловно о покушении на убийство, но с прямым умыслом. Если же такой направленности умысла не будет установлено, то покушение на убийство исключается, и ответственность должна наступать за причинение фактических последствий с косвенным умыслом. Сознательное допущение командирами совершения преступных актов своих подчиненных, по мнению суда, предполагало наличие косвенного преступного умысла у самих военачальников.

Формулировка статьи 28 (1) (а) Статута МУС и комментарии МККК говорят о возможности конструктивного знания со стороны командира преступных актов подчиненных и сознательного допущения их совершения. 38 

Однако как подчеркивают некоторые ученые такие как Бантекас 39, “конструктивное знание” не способно стать нормообразующим элементом состава преступления. Оно служит лишь условием, способствующим совершению преступления. Такое условие преступлений прямо не вызывает, но его наличие может способствовать возникновению у лица намерения совершить преступление. Другой элемент преступного умысла военачальников исходит из не выполнения ими обязанности наказать правонарушителей из ряда своих войск. Как правило обязанности командира наказать правонарушителей появляется после совершения преступления. Обязанность наказать существует в отношении совершившего факта, а не потенциально возможного преступления. Оставлять преступление безнаказанным влечет за собой уголовную ответственность самих командиров в виде преступной небрежности. Преступная небрежность, в свою очередь, выступает доказательством наличия косвенного преступного умысла.

Подводя итог анализу судебных решений следует сделать вывод. Во первых, таких решений буквально единицы. Во вторых, они не имеют доказательственной силы, так как либо констатируют косвенный умысел там, где на самом деле умысел является прямым, либо ошибочно квалифицирует как покушение деяния, которые фактически покушением признать нельзя. Такие судебные дела вполне можно отнести к разряду судебных ошибок, считают Ву и Канг. 40 В целом же практика исходит из того, что нарушение законов и обычаев войны возможно только с прямым умыслом. Поэтому покушение на совершение преступления представляет собой целенаправленную деятельность лица и может совершаться лишь с прямым умыслом, так как, не желая достигнуть нарушения законов войны, лицо не может и покушаться на его достижение. Поэтому наличие только прямого умысла считается непременным условием уголовной наказуемости рассматриваемого вида международного преступления.

Характеристика прямого умысла как целенаправленного действия вытекает из текстуального и логического анализа положений международных договоров и ст. 152 Уголовного кодекса Республики Узбекистан. Другими словами целенаправленные, запланированные поступки могут определятся только желанием совершить преступный акт. Следовательно, законодательная характеристика действий как непосредственно направленных на нарушение законов и обычаев войны указывает не только и не столько на их объективную направленность на определенный объект, сколько на их субъективную нацеленность, то есть на психическую настроенность субъекта на причинение вреда объекту. Таким образом, если лицо, действуя с прямым умыслом, не доводит преступление до конца по причинам, не зависящим от его воли, то для привлечения его к ответственности за не наступившие последствия имеются и объективные, и субъективные основания. Объективным основанием в этом случае служат общественно опасные действия, которые либо создают необходимые условия для совершения преступления, либо представляют собой начало непосредственного осуществления преступления. Не наступление преступных последствий компенсируется наличием реализованного в общественно опасных действиях намерения причинить такие последствия. При отсутствие же прямого умысла нет ни причинения вреда объекту, ни целенаправленных действий, посягающих на этот объект, как нет и стремления причинить этому объекту ущерб. Таким образом, при косвенном умысле отсутствуют как объективные, так и субъективные основания для вменения лицу посягательства на фактически не пострадавший объект. В этом случае юридически обоснованна ответственность лишь за реально наступившие общественно опасные последствия.

Вся сложность доказательства преступного умысла наверняка подтолкнула отечественного законодателя не закрепить в ст.152 Уголовного кодекса Республики Узбекистан субъективных сторон преступления. При конструкции соответствующей уголовной нормы не была предпринята попытка усложнить состав преступления посредством включения туда большинства международных уголовных норм о нарушениях законов и обычаев войны. На практике подобная конструкция нормы вынуждает суд прибегать к прямому обращению нормам договоров, еще не закрепленным в национальном уголовном законодательстве. Далее суду предстоит установить преступный умысел оперируя в основном международными, а не национальными уголовными нормами. Это говорит о том, что универсальная юрисдикция национального суда по делам нарушений законов войны определяется не национальным уголовным законодательством, а международными договорами.

Кроме преступного умысла, особую важность имеют также мотив и цель преступного поведения как важный аспект для установления размера уголовного наказания. При этом специфика тяжких военных преступлений заключается не только в тяжести ущерба, который они причиняют или могут причинять. Она, главным образом, скроется в субъективных свойствах деяния, определяющих отношение виновного к законам и обычаям войны. Уголовный закон отмечает особенности мотива и цели преступления прежде всего в тех случаях, если с этими особенностями непосредственно связано конвенциональные нормы о нарушениях законов и обычаев войны. Дело в том, что в международных конвенциях, регулирующих вооруженные конфликты, мотив указывается в качестве отягчающего обстоятельства. В Уголовном кодексе Республики Узбекистан отягчающее обстоятельство в отношении военных преступлений предполагается пунктом «л» статьи 56.

Такая характеристика субъективной стороны, несомненно, имеет большое положительное значение. Уголовный кодекс Республики Узбекистан, на подобие уголовных законов Польши и ФРГ, непосредственно не упоминает о мотивах совершения тяжких военных преступлений. Но мотивы играют исключительно важную роль в определении субъективной стороны этих преступлений. По существу, чтобы сказать, преследовало ли лицо цель нарушения законов и обычаев войны, необходимо установить мотивы которыми оно руководствовалось.

Отсутствие упоминания в нашем уголовном законе достаточного перечня мотивов и целей военных преступлений не всегда означает, что они не могут быть признаками состава преступления. Все признаки состава взаимосвязаны и взаимообусловлены. Каждый элемент деяния выступает в единстве объективных и субъективных свойств. Особенно тесная связь существует между способом совершения тяжкого военного преступления и целью, а через нее и мотивом. В конвенциональной характеристике способа совершения преступления может быть заключено требование наличия в преступном акте определенной цели. Но в большинстве действующих международных договоров, предусматривающих уголовную наказуемость нарушений законов и обычаев войны, цель не указывается в качестве обязательного признака состава преступления. Однако судебная практика и теория с полным основанием относят цель к обязательным признакам данного преступления.

*** 

Таким образом, действующая система национального уголовного права находится во взаимодействии с международным уголовным правом. В этой связи обычные и конвенциональные нормы последнего (международного уголовного права) выступают системаобразующими норами для внутригосударственного права. В свою очередь нормы о нарушениях законов и обычаев войны, установленные в национальном законодательстве, берут свои истоки именно из международной договорной практики. Общепризнанные нормы международного уголовного права, наиболее часто включаемые в договора имеют обязательный для внутригосударственного исполнения характер. Поэтому в отношении преступлений в виде нарушений законов и обычаев войны уголовное законодательство рада стран, включая Республику Узбекистан, полностью придерживается современных тенденций развития международного уголовного права. В частности, формулировка семи принципов Общей части Уголовного кодекса Республики Узбекистан соответствует международно-правовым стандартам. Это делает национальное уголовное законодательство более гибким к любым переменам, происходящим в международном правопорядке в обозримом будущем.

1 16 декабря 1966г. 999 UNTS 171

2 Конвенция о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г. 999 UNTS 171, ст. 2 (3); Конвенция о пытках и других видах жестокого, бесчеловечного и унижающего достоинство человека обращениях и наказании за них от 10 декабря 1984 г., 1465 UNTS 85, ст. 7; Американская конвенция о правах человека от 22 ноября 1969г., 1144 UNTS 123, ст. 1,2; Report of the Human Rights Committee [1992], 47 UN GAOR, Supp. No.40, Annex VI, UN Doc. A/47/40, general comment 20(44), para.15, p. 195; для подробного анализа см.: Diane F. Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime [1991], 100 Yale Law Journal 2537, 2551-2612; Naomi Roht-Arriaza [1995], Special Problems of a Duty to Prosecute: Derogation, Amnesties, Statutes of Limitation, and Superior Orders, in: Impunity and Human Rights in International Law and Practice, Naomi Roht-Arriaza ed., pp.57-65.

3 T. Meron [1984], Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Oxford: Clarendon Press, p.34; R. Muellerson, International Humanitarian Law in Internal Conflicts [1997], 2 Journal of Armed Conflict Law 109.

4 The Prjsecutor v. Dusco Tadič a/k/a “Dule” IT-94-1-AR72 [1995] para. 128.

5 И. Лукашук, Обычные нормы в современном международном правею СЕМП. 1978г. С.88

6 The Prjsecutor v. Dusco Tadič a/k/a “Dule” IT-94-1-AR72 [1995] para.97.

7 Rights of Nationals of the United States in Marocco [1952] I.C.J. Reports pp. 199, 200.

8 Kunz J. , The Nature of Customary International Law [1953], 47 AJIL 666.

9 Wolfke K. Custom in Present International Law. WroVlaw, 1964, p. 104.

10 См. Schwarzenberger G. [1962], The Frontiers of International Law, London, 1962, p.36

11 См. Броунли Я. Международное право. М.: Прогресс, 1977г., кн.1, С.37; D’Amate A., Treaties as a Source of General Rules of International Law [1962], 3 Harvard International Law Club Bulletin; Shihata I., The Treaty as a Law-Declaring and Custom-Making Instrument [1966], 26 Revue Egyptienne de Droit International.

12 M. Bos [1984], Methodology of International Law, Amsterdam, p.91; R. Muellerson, On the Nature and Scope of Customary International Law [1997], 2 Austrian Review of International and European Law 341

13 O’Connel D.P. International Law. 1965, vol.1, p.22.

14 Kunz J. L. The Changing Law of Nations, Ohio, 1968, pp. 337, 352.

15 Лукашук И. И. Международное право: Общая часть: Учебник для вузов. М.: Изд-во Бек, 1997. С. 196.

16 Akehurst M. Custom as a source of International Law [1977], British Year-Book of International Law 1974-1975, Oxford, p. 53

17 Кожевников Ф. Источники международного права. –М.: “Международное право”, 1972. С.72) и Бернард *(Bernhardt R. Ungeschriebenes Volkerrecht [1976], 36 Zeitschrift fur ausländishces öffentliches Recht und Völkerrecht, p.76.

18 Baxter R. Multilateral Treaties as Evidence of Customary International Law [1968], 41 British Year-Book of International Law 1965-1966, Oxford.

19 Akehurst M. Custom as a source of International Law [1977], British Year-Book of International Law 1974-1975, Oxford.

20 Лукашук И. Обычные нормы в современном международном праве, ж. СЕМП 1978г. С. 91.

21 I.C.J. Reports [1986] p. 135.

22 Henkin L., International Law: Politics, Values and Functions [1989], 216 Recueil des cours 1.

23 Charney, The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law [1985] 56 BYIL 1; Stein, The Approach of the Different Drummer: the Principle of the Persistent Objector in International Law [1986], 26 Harvard International Law Journal 457; Colson, How Persistent Must the Persistent Objector Be? [1986] 61 Washington Law Review 957.

24 Доклад МККК об уголовном преследовании серьезных нарушений международного гуманитарного права 1999г.

25 Законодательный состав деяния есть совокупность признаков преступления , представленных в уголовном законе и определяющих основания ответственности

26 См. Якубов А.С., Правовая основа учения о преступлении: предпосылки, реальность, перспективы. Автореферат диссертации на соискание ученей степени доктора юридических наук, академия МВД РУз. Ташкент. 1996. С.26.

27 Немецкая доктрина о составе деяния исходит из учения Э. Бейлинга. См. Beiling E. Die Lehre vom Tatbestand, -Tuebingen, 1930.

28 Tadič Interlocutory Appeal [1995], IT-94-1-AR-72.

29 И.П. Блищенеко, Ж. Дориа, Прецеденты в международном публичном и частном праве. –М.: изд. МНИМП, 1999, стр. 340-343.

30 См. Green L.C., Command Responsibility In International Humanitarian Law [1995], 5 Transnational Law and Contemporary Problems 319.

31 См. Bassiouni M. [1992], Crimes Against Humanity in International Criminal Law, New York, pp.368-369.

32 См. Robinson P.H., Imputed Criminal Liability [1984], 93 Yale Law Journal 609.

33 actus non facit reum nisi mens sit rea - от англ. “поступок человека не является преступным до того, как не выявлено в нем наличие преступного умысла” См. Black’s Law Dictionary [1999], 7th ed., B. Garner ed. in Chief, St.Paul: West Group, p.1617.

34 Robinson D. Developments in International Criminal Law [1999], 93 AJIL 43, at p.52.

35 Обязанности командиров даны в ст.86 ДП I 1977г.; ст.6 Проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, также ILC Draft Code Commentary on Article 6, report of the ILC on the work of its 48th session, GAOR, 51 session Supp/ No/10, UN Doc. A/51/10 (1996); ст. 7(3) Статута Международного уголовного трибунала по Югославии UN Doc. S/25/704, annex (1993); ст. 28 (2) Статута МУС, UN Doc. A/CONF. 183/9 (1998)

36 Final Report of the Commission of Experts, Established Pursuant to Securty Council resolution 780 (1992), UN SCOR, Annex, UN Doc. S/1994/674, para. 58.

37 Prosecutor v. Delalič, Judgment No. IT-96-21-T, para. 386.

38 Cherif Bassiouni [1992], Crimes Against Humanity in International Criminal Law, New York, p.372.

39 Bantekas I., The Contemporary Law of Superior Responsibility [1999], 93 AJIL 573.

40 См.Wu T., Kang J., Criminal Liability For the Actions of Subordinates – the Doctrine of Command Responsibility and Its Analogues in United States’ Law [1997], 38 Harvard International Law Journal 272, at p. 279.

1.3. Источники международного уголовного права 

Международное уголовное право базируется на международных договорах, большинство из которых составляют двусторонние, региональные или универсальные соглашения о преступности и наказуемости за международные преступления и уголовные преступления международного характера, об оказании друг другу правовой помощи по уголовным делам, выдаче преступников и т.п. В отличие от других отраслей в международном уголовном праве кодификация до сих пор не осуществлена. Поэтому его нормы можно найти в различных отраслях международного права, что объясняет и некоторую бессистемность относительно источников международного уголовного права. Однако вопрос об отнесении международного обычая к источникам уголовного права до сих пор остается спорным в доктрине международного права. Так, И.Н.Арцибасов и С.А. Егоров, в этой связи пишут: “договорные нормы, в частности в области законов и обычаев войны, основываются на международных обычаях, являясь их кодификацией”1, что позволяет на их взгляд международно-правовой обычай признать важным источником уголовного судопроизводства.

К вспомогательным источникам уголовного судопроизводства по делам о военных преступлениях причисляют решения международных организаций по вопросам борьбы с данной категорией преступлений (примером может послужить принятая 11 декабря 1946 г. Генеральной Ассамблеей ООН резолюция 95 (1) и некоторые судебные решения. Так, например, в Нюрнберге с 1947 по 1949 г. шесть составов американских военных трибуналов провели 12 процессов, которые часто именуются и как процессы, продолжающие основной Нюрнбергский процесс, - многие материальные и процессуальные Международного Военного Трибунала, и особенно его решения и позиции по конкретным пунктам обвинения и приговора, в качестве своеобразных прецедентов стали основополагающими в деятельности американских военных трибуналов.2 

К числу вспомогательных (косвенных) источников уголовного судопроизводства относят и отдельные внутригосударственные законы, в той или иной степени направленные на преследование и наказание за совершение упомянутой категории международных преступлений. Ибо “юридическим источником ответственности физических лиц за международные преступления может быть и национальное законодательство, если оно соответствует международному праву”.

Поскольку трудно согласиться с тем, что обычные нормы международного права играют более значимую роль, чем договоры и в этой связи утверждать, что международные обычаи все чаще включаются в международные договоры, и в основе норм международного уголовного права, в частности, нарушение законов и обычаев войны, чаще всего лежат международные обычаи, которые были кодифицированы в известных международных договорах.3 

Однако сказанное не означает, что в международном уголовном праве нет обычных норм. Они есть. В качестве примера могут послужить некоторые правила выдачи преступников.

На возникновение обычных норм международного уголовного права оказывают влияние нормы национального законодательства различных стран, принятые по одному и тому же вопросу. К примеру, уголовные законы по борьбе с международным терроризмом и наемничеством могут способствовать появлению обычной нормы международного права об ответственности виновных перед особым международным судебным органом. Эти же законы активно используются при разработке и принятии международных договоров о борьбе с наркопреступлениями, контрабандой и т.п.

Вполне ожидаемым процессом развития международного уголовного права является его кодификация с целью объединить в одном документе договорную практику государств и международные обычаи, выработки новых принципов и институтов. Эта задача возложена на Комиссию международного права ООН.

1 См.: Арцибасов И.Н., Егоров С.А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. М., 1989, С. 70.

2 См.: Нюрнбергский процесс: право против войны и фашизм. М., 1995, С. 233-243.

3 См.: Арцибасов И.Н., Егоров С.А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. М.: 1989. С. 56.

ГЛАВА II. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА

2.1. Имплементация международно-правовых актов в уголовно-правовую систему Республики Узбекистан

Нарастающие интеграционные процессы обусловливают более тесное взаимодействие национального и международного уголовного права. В этом плане слабое знание сотрудниками органов уголовной юстиции законов, норм международного уголовного права, неприменения соответствующих правовых норм, и отрицательный уровень в правоприменительной деятельности правосознания сотрудников органов уголовной юстиции создают большой разрыв между нормативно-правовыми установлениями и их воплощением. Взаимовлияние национального и международного уголовного права становится одной из тенденцией развития законодательства.

Причем взаимовлияние внутреннего права и “внешних” правовых систем весьма своеобразно. К отрасли национального права как бы примыкают соответствующие международные нормативные массивы, становясь в известной степени их источником. В свою очередь, отраслевая система национального права воздействует на отраслевую специализацию международного права. Да и общую теорию государства и права теперь нельзя развивать сугубо на национальной основе, ибо международное право и сравнительное правоведение расширяют ее источниковедческую базу.

Кроме того, в государственно-правовой практике возникают острые проблемы, для решения которых необходимо творчески разрабатывать систему международных норм и механизм их реализации и действия в национальной правовой системе1.

Наиболее основательно эта проблема разработана в последнее время И.И.Лукашуком и С.Ю.Марочкиным2. Значение общепризнанных принципов и иных международных норм нельзя недооценивать. Спецификой международно-правовых актов и норм объясняются особенности способов и процедур их реализации.

Поскольку любая система юридических норм, как бы блестяще она ни была разработана, не имеет права на существование, если она реально не воздействует на общественную жизнь. Во-первых, право ничто, если его положения не находят своей реализации в деятельности людей и их организаций, в общественных отношениях. Во-вторых, сами по себе правовые нормы являются лишь выражением абстрактной возможности и долженствования к действительному поведению субъектов, а поэтому реальное содержание регулятивных свойств может проявиться лишь через процесс реализации. Иначе говоря, без осуществления права, без наполнения его норм живым практическим содержанием не может быть правового регулирования общественных отношений, являющегося функцией права. Проблема реализации правовых предписаний является центральной как для внутригосударственного, так и для международного права.

В международном праве для обозначения понятия “осуществление” норм международного права широкое распространение приобрел термин “имплементация”, который прочно укоренился в международно-правовой практике. Его можно встретить в многочисленных резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН и ее органов, решениях иных международных организаций, принятых в связи с обсуждением вопросов о ходе реализации международных договоров в различной сфере, в том числе в сфере защиты прав человека.

Суверенное равенство государств, их независимость в осуществлении внутренней и внешней политики обусловили то обстоятельство, что они, являясь создателями международно-правовых норм, выступают в тоже время основными субъектами их имплементации. Подавляющее большинство международно-правовых норм, реализуется через национальный механизм имплементации. Однако имплементация норм международного права на национальном уровне — основной, но не единственный путь их реализации. В нормах международного права закреплены дополнительные международно-правовые и организационные средства обеспечения имплементации на международном уровне, которые в своей совокупности составляют международный механизм имплементации норм международного права.

В советской науке международного права теоретические аспекты содержания международного механизма имплементации были исследованы недостаточно. Особенности международного механизма имплементации норм международного права в обеспечении прав человека практически не рассматривались вообще. Видимо, такое отношение объяснялось, прежде всего, утвердившимися в науке идеологическими догмами и особенностями внешней политики СССР. После обретения независимости в отечественной науке появились первые монографические исследования, посвященные проблемам международного права, его взаимосвязи с правовой системой Республики Узбекистан, особо акцентируя внимание на имплементацию международно-правовых норм по правам человека в национальное законодательство3.

Среди ученых, в той или иной степени затрагивавших этот вопрос, можно выделить И. П. Блищенко, А. С.Гавердовского, Н. В. Миронова, Р. А. Мюллерсона, Е. Т. Усенко. Попытка комплексного исследования этой проблемы впервые была предпринята известным украинским юристом А. С. Гавердовским в монографии “Имплементация международного права”, который, давая общее определение этому понятию, под международным механизмом имплементации понимает совокупность средств обеспечения реализации международно-правовых норм, создаваемых усилиями государств4.

Рассматривая приведенное определение в контексте проблемы реализации международного права направленных на обеспечение и защиту прав человека, следует отметить, что оно не охватывает всего спектра правоотношений, возникающих при имплементации норм международного права на международном уровне. Данное замечание касается прежде всего роли государства как субъекта международного права в этом процессе.

В теоретических работах, посвященных исследованию имплементации норм международного права, вопрос о юридическом содержании процесса подключения национального права к обеспечению процесса достижения целей, заложенных в международно-правовых нормах, практически не исследован. Однако в рамках обсуждения таких центральных межотраслевых проблем международного права, как реализация его правовых предписаний и соотношение международного и национального права, этому вопросу отводится значительное место. Более того, вопрос о юридическом содержании процессов подключения национального права был и до настоящего времени остается одним из наиболее дискуссионных среди юристов-международников из стран СНГ, а также стран Восточной Европы. В концентрированном виде эти дискуссии выражаются в обсуждении концепции трансформации, в само понятие которой разными авторами вкладывается отнюдь не адекватный смысл.

Ряд юристов (Д. Б. Левин, П. Радионов, Ю. Г. Ткаченко, Л. Х. Мингазов) рассматривают трансформацию в качестве способа приведения в действие норм международного права наряду с отсылкой, инкорпорацией. Например, Л. Х. Мингазов пишет о "различных способах и средствах имплементации в форме отсылки, инкорпорации, трансформации"5.

Е. Т. Усенко трактует понятие трансформации в широком смысле и пишет о ней как об "объективном явлении, выражающемся в различных способах осуществления международных обязательств государства посредством издания им национальных правовых актов"6. Причем рецепцию и отсылку данный автор рассматривает в качестве разновидностей трансформации. Но в целом все разновидности трансформации он подразделяет на два вида: генеральную и специальную. Генеральная трансформация, по его мнению, заключается в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия. Специальная трансформация заключается в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем воспроизведения их в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом.

Также в широком смысле понимает трансформацию С. В. Черниченко. Он определяет данное понятие как путь применения норм международного права, обязывающих какое-либо государство в сфере его внутренней юрисдикции. При этом он различает две формы трансформации — фактическую и юридическую, и выделяет пять видов юридической трансформации: автоматическая инкорпорация, отсылка, индивидуальная инкорпорация, адаптация и легитимация.7 

В юридической литературе уже высказаны доводы, обосновывающие уязвимость как широкого понимания трансформации, так и оценки трансформации как способа имплементации международного права. Не вступая в дискуссию по данному вопросу, следует признать условность и неточность данного понятия для описания юридической природы отношений, возникающих в процессе имплементации международного права на внутригосударственном уровне, прежде всего потому, что приведенные точки зрения не учитывают всего многообразия правореализационного процесса. Приведенные воззрения не учитывают, с одной стороны, такое важное обстоятельство, как то, что имплементация не завершается правовыми мерами государства, а предполагает проведение целого ряда мер правоприменительного характера на всех уровнях внутригосударственной иерархии. С другой стороны, широкое понимание трансформации не объясняет отсутствие элементов превращения, преобразования, присущих трансформации как объективному явлению.

В связи с этим более точной представляется точка зрения А.С.Гавердовского о возможности использования понятия "рецепция" для описания процесса подключения национального права для решения задачи по воплощению на внутригосударственном уровне предписаний международно-правовых норм и понимания терминов "инкорпорация", "трансформация" и "отсылка" как способов восприятия национальным законодательством норм международного права. Он обращает внимание на то, что непосредственная имплементация норм международного права на национальном уровне не может быть достигнута только усилиями государства. Это обеспечивается за счет совокупной, организованной властными актами соответствующих органов государства деятельности субъектов внутреннего права. В качестве основного инструмента функциональной регламентации деятельности подвластных ему органов по имплементации предписаний норм международного права государство использует свое национальное право. Совокупность правовых мер государства по принятию нормативных правовых актов в целях выполнения международных обязательств и представляет, по мнению автора, известный в истории права процесс восприятия (рецепции) национальным правом правил международных договоров.

Рецепция включает в себя два существенных момента: во-первых, восприятие национальным правом предписаний международного права через механизм ратификации или одобрения (утверждения) международных договоров и, во-вторых, передачу (трансмиссию) прав и обязанностей, возложенных договором на государство, компетентным государственным органам с целью непосредственной их реализации. При этом, считает А.С.Гавердовский, сама норма международного права, как форма существования предписаний международного права, как регулятор межгосударственных отношений, остается непоколебимой и равно обязательной для создавших ее субъектов. Формирующиеся в результате правовой имплементации международных договоров новые нормы являются типичными нормами внутреннего права, по своей сущности не отличающимися от норм национальной системы права. Они функционируют как элементы этой системы, подчиняются ее принципам и процессуальным формам8. Содержание и форма рецепированной национально-правовой нормы могут не совпадать с содержанием и формой предписаний нормы международного права. Однако, воспринимая национальным правом правила международно-правовых норм, государство не может извращать существа норм международного права, ибо это означало бы нарушение международного права с вытекающими отсюда последствиями в виде ответственности или санкций.

Действительно, средствами осуществления международного права на международном уровне являются средства, созданные совместными усилиями государств, основной целью которых является обеспечение принятых международных обязательств. К таким средствам можно отнести, прежде всего, контрольные механизмы, ибо функционирование эффективного механизма имплементации международного права в национальной правовой системе обеспечило бы гражданам лучшую защиту их прав и свобод, гарантированных им международным правом. В то же время, эффективный имплементационный механизм облегчил бы деятельность государственных органов власти по своевременной разработке и принятию национальных правовых актов во исполнение международных обязательств государства. Все это, в свою очередь, существенно снизило бы риск международно-правовой ответственности государства за несвоевременное и не должное выполнение этих обязательств. Наконец, эффективный механизм имплементации международного права позволил бы избежать коллизий международного и национального права и обеспечил бы сбалансированное взаимодействие ветвей государственной власти в области международного правотворчества.

Основу национального механизма имплементации международного права составляет национальная система нормативного обеспечения. Данная система, как это определяет В.Ю. Калугин, "включает в себя, во-первых, нормативно-правовые акты общего характера о соотношении международного и внутригосударственного права, о порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров, об осуществлении правотворческой деятельности, компетенции государственных органов в области имплементации и, во-вторых, национальные правовые акты, принимаемые в целях обеспечения реализации международных обязательств по конкретным международным договорам (имплементационные правовые акты)"9. Помимо этого, важными элементами национального механизма имплементации международного права являются система государственных органов, уполномоченных на реализацию международно-правовых обязательств, и национальная правоприменительная практика.

Итак, если имплементационный механизм совершенен, то, в принципе, в национальной правовой системе можно применять все нормы международного права, которые не запрещено непосредственно применять самим международным правом. Государство может обеспечить наибольшую защиту установленных международным правом прав и свобод находящимся под его юрисдикцией лицам, если в своем законодательстве установит, что соответствие критериям самоисполнимости является лишь доказательством возможности эффективного непосредственного применения норм, однако несоответствие данным критериям не является основанием для установления внутренней неприменимости норм. Презумпция внутренней применимости всех норм (и принципов) международного права целесообразна, так как вряд ли разумное лицо в подтверждение своих требований будет ссылаться на не относящуюся к делу и неприменимую норму. Отсутствие у потерпевшего права непосредственно ссылаться на нарушенную норму международного права в каждом конкретном случае должно доказываться тем, что причиненный ущерб не находится в прямой причинно-следственной связи с нарушением рассматриваемой нормы, а поведение государства или лица не является виновным, коль скоро потерпевший не имел законного основания ожидать иного поведения со стороны государства либо лица.

В этом плане, представляют интерес две основные фазы международно-правового регулирования: правотворческую фазу, в которой протекает процесс создания международно-правовых норм, и правоприменительная фаза, в которой происходит процесс осуществления норм. Отсюда, имплементация норм международного права есть не что иное, как процесс, в ходе которого соответствующие субъекты, в том числе органы внутренних дел, которым адресована норма, действуют в согласии с ее положениями. Нередко требуются дополнительные правовые и организационные меры со стороны государств для всестороннего и полного осуществления норм международного права.

Поскольку весь смысл международно-правового регулирования состоит в достижении определенного конечного результата, к которому стремятся участники международного общения, то, по справедливому замечанию известного российского юриста И.И. Лукашука, "осуществление международно-правовых норм является, как правило, гораздо более сложной и ответственной задачей, чем их принятие"10. Разрешение этой задачи возможно лишь при наличии оптимального механизма имплементации как определенной совокупности правовых и организационных средств, используемых субъектами международного права на международном и национальном уровнях с целью воплощения предписаний норм международного права. В большинстве случаев имплементация норм международного права — это прерогатива суверенных государств, использующих в этих целях свой внутренний организационно-правовой механизм.

Основным способом выполнения норм международного права является непосредственное выполнение определенных правил поведения теми, для кого они предназначены. Не преуменьшая роль государства в правореализационной деятельности, тем не менее, следует отметить, что в конечном счете "адресатом" абсолютного большинства норм международного права являются государственные органы и физические лица государства — участники международного договора. Однако нормы международного права порождают правоотношения только между субъектами международного права и не порождают одновременно таковых между субъектами внутреннего права. В связи с этим непосредственная имплементация норм международного права на национальном уровне не может быть достигнута только одними усилиями государства как субъекта международного права. В проекте статей об ответственности государств, рассматривая недозволенное действие, которое может быть приписано государству, Комиссия по международному праву ООН очень верно обратила внимание на эту ситуацию:

"Государство — реальная организованная целостность, однако признание этой "реальности" не означает отрицания элементарной истины, что государство как таковое не способно действовать физически. Следовательно, в конечном счете поведение, рассматриваемое как "акт государства", не может быть ничем иным, кроме как действием или отсутствием действия, физически реализованным человеком или сообществом людей".

Поэтому в ряде случаев для того, чтобы превратить цели, заложенные в нормах международного права, в реальные действия или, в ряде случаев, бездействие находящихся под государственной юрисдикцией органов и физических лиц, необходимо принятие определенных мер на внутригосударственном уровне. Принятие этих мер возможно лишь в рамках внутригосударственного механизма имплементации. Под механизмом имплементации норм международного права на внутригосударственном уровне, на наш взгляд, следует понимать совокупность национальных правовых и организационных средств, применяемых государством, в частности в области защиты прав человека и ограничения средств и методов ведения уголовного преследования в целях всестороннего, своевременного и полного осуществления принятых в соответствии с международным правом обязательств.

Содержание правовых и организационных средств обеспечения осуществления нормативных предписаний, вытекающих из международного права в каждом государстве, зависит, во-первых, от характера международно-правовых норм, а во-вторых, — от особенностей внутригосударственной правовой системы.

Рассматривая влияние правового содержания норм международного права на процесс их реализации на внутригосударственном уровне, следует отметить, что по характеру нормативных предписаний и возможности их применения внутри государства в нем содержится два вида норм: первое, как было упомянуто выше самоисполнимые и второе исполнение которых зависит от помощи национального права.

Впервые критерий самоисполнимости международно-правовых норм был сформулирован еще в 1829 г. Верховным Судом США: международный договор является самоисполнимым "каждый раз, когда он действителен сам по себе без обращения к законодательным мерам". Следует признать, что данный подход с некоторыми уточнениями не утерял своей актуальности до настоящего времени.

Для того, чтобы положения международных договоров были точно определены как самоисполнимые нормы, их формулировка должна быть достаточно ясной и полной, с тем чтобы дать непосредственные результаты в пределах национального права, т. е. содержащиеся в них предписания должны прямо наделять государственные органы, юридических и физических лиц участника договора правами и обязанностями без вмешательства со стороны национального законодателя.

Иными словами, возможность прямого применения должна быть санкционирована национальным правом. В этом смысле решение данной задачи происходит при помощи актов, которыми выражается согласие государства на обязательность для него международного договора (о ратификации, присоединении, утверждении и т. п.), поскольку в них содержится санкция на осуществление международно-правовых норм не только в межгосударственных отношениях, но и внутри государства. Однако при этом акт о выражении согласия на обязательность для государства международного договора не изменяет юридической природы самоисполнимых международно-правовых норм, связанной с возможностью прямо наделять государственные органы, юридических и физических лиц участника договора правами и обязанностями без дополнительного внутригосударственного нормотворчества.

Главным в содержании исполнимых обязательств является то, что принятие соответствующего национального законодательства должно признаваться одной из фундаментальных обязанностей государств-членов. Национальное законодательство должно составлять основную часть от общего массива мер, принимаемых для гарантирования должной имплементации международного права, а применение норм обеспечивающих защиту прав человека в большой степени зависит от эффективного включения его правил в национальное право. Поэтому окончательная цель, которая должна быть при этом достигнута, — полная согласованность национального законодательства во всех странах с международным правом.

Вместе с тем, несмотря на столь большое значение имплементационного законодательства, процесс имплементации на внутригосударственном уровне не ограничивается только этими мерами правового характера. Немаловажную роль играют и меры организационного характера. В основе этих мер лежит не связанная с дополнительным внутригосударственным нормотворчеством оперативно-исполнительная деятельность государственных органов и индивидов по воплощению в жизнь предписаний норм международного права.

Безусловно, определение, хотя бы в общем виде, перечня мер является важной научной и практической задачей. Такие попытки предпринимались неоднократно различными авторами. В частности, немецкий юрист Дитер Флек предлагает свою классификацию мер, которые должны быть приняты на внутригосударственном и международном уровнях в целях реализации международных обязательств, вытекающих из международного права11. Более полный перечень мер, которые должны быть приняты на национальном уровне, предлагается швейцарским юристом К. Свинарски12.

Вместе с тем, решение задачи по определению единого полного перечня мер по имплементации международного права на внутригосударственном уровне, который мог бы быть использован в любом государстве, достаточно условно. Дело в том, что перечень этих мер по отношению к конкретному государству не будет совпадать в связи с наличием ряда причин. Во-первых, это невозможно обеспечить в силу того, что не все государства являются участниками всех международных договоров в обеспечении и защиты прав человека. Во-вторых, из-за различий внутренних правовых систем вопрос об отнесении тех или иных положений международного права к самоисполнимым нормам или требующим помощи со стороны национального законодательства в разных государствах будет решаться по-разному. Поэтому представляется важным заметить, что определение перечня мер по имплементации международного права, которые должны быть приняты на внутригосударственном уровне, для каждого государства должен решаться отдельно с учетом их участия в международных договорах и особенностей национального имплементационного механизма.

Поскольку национальный механизм имплементации норм международного права каждого конкретного государства обладает присущими только ему чертами, зависящими от особенностей внутренней правовой системы. Однако ряд признаков, прежде всего характеризующих его структуру, являются общими для любого государства. Отсюда, по нашему мнению, структура национального механизма имплементации включает в себя следующие элементы:

закрепленные в национальном правопорядке правовые средства обеспечения выполнения международных обязательств на внутригосударственном уровне;

система государственных органов, уполномоченных на реализацию международных обязательств; национальная правоприменительная практика;

организационные средства, применяемые на внутригосударственном уровне для обеспечения имплементации международного права.

Достижение социально значимых целей норм международного права возможно только если используются правовые средства, которые призваны обеспечить решение этой задачи. К правовым средствам обеспечения имплементации на внутригосударственном уровне международных обязательств следует отнести национальную систему нормативного обеспечения имплементации международного права и способы восприятия национальным законодательством положений международного права.

Национальная система нормативного обеспечения имплементации международного права составляет правовую основу осуществления международно-правовых предписаний на внутригосударственном уровне и включает в себя, во-первых, нормативные правовые акты общего характера о соотношении международного и внутригосударственного права, о порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров, об осуществлении правотворческой деятельности, компетенции государственных органов в области имплементации и, во-вторых, национальные правовые акты, принимаемые в целях обеспечения реализации международных обязательств по конкретным международным договорам (имплементационные правовые акты).

В целях решения вопроса о соотношении международного и национального права государства в своих конституциях или иных нормативных правовых актах закрепляют положения, которые определяют юридическую силу международных договоров и их внутригосударственную применимость, регулируют порядок заключения, исполнения и денонсации международных договоров.

Так, в одних государствах международный договор становится частью национального права и, следовательно, действенным источником внутригосударственного права, на который ссылаются и на котором основываются национальные суды при разрешении споров (США, Франция, Бельгия, Нидерланды, Швейцария, Литва и др.).

В других государствах создается соответствующее законодательство, чтобы отразить юридические положения международного договора в национальных законодательных системах, используя более точные термины и адаптируя их к специфике своих внутренних законодательств. Например, в ряде стран восприятие норм международных договоров происходит путем принятия специального правового акта, например закона, в котором воспроизводятся положения договора; акта об обнародовании и т. п. (Великобритания, Канада, Казахстан, Израиль и др.).

При рассмотрении вопроса о месте международного договора во внутригосударственной правовой иерархии следует отметить, что, поскольку ряд государств не признают международный договор как источник права, имеющий силу во внутригосударственном плане, вопрос о помещении международного договора в национальную правовую иерархию в таких странах вообще не возникает. В большинстве государств место международных договоров в иерархии правовых актов неодинаково и решается в зависимости от соответствующих положений национального законодательства конкретного государства.

В некоторых странах, хотя и немногих, должным образом заключенный международный договор имеет преимущество над национальным правом, включая конституцию (ФРГ, Италия, Греция, Туркменистан).

Другая часть государств признает примат международного договора над законом или их равенство между собой (Франция, Россия, США и др.).

Правотворческая деятельность государств осуществляется в различных видах и формах. Поскольку в каждой стране имеются свои особенности этой деятельности, которые проявляются в наличии у государства тех или иных видов правотворческой деятельности, характерных только для его внутренней правовой системы (в государствах англо-саксонской правовой системы, например, существует судебная правотворческая деятельность, в Российской Федерации — правотворчество с помощью референдумов и т. п.); в существовании различной процедуры принятия и вступления нормативно-правовых актов; в установлении особого порядка законодательного закрепления правотворческой деятельности государственных органов и др. Все эти особенности оказывают влияние на процесс имплементации государствами обязательств, вытекающих из международного права. Наиболее сильно влияние национальной правотворческой процедуры сказывается на выборе участниками международных соглашений видов имплементационных нормативных правовых актов, призванных урегулировать отношения, вытекающие из их международных обязательств, а также на способах восприятия норм международного права внутренним законодательством.

Правовым основанием для рецепции законодательством Узбекистана норм международного права служат положения Закона Республики Узбекистан "О международных договорах Республики Узбекистан" от 22 декабря 1995г., в соответствии с которой Правительство Республики Узбекистан принимает меры для обеспечения исполнения международных договоров путем принятия соответствующих решений путем поручения компетентному государственному органу внести предложения о приведении законодательства Республики Узбекистан в соответствие с вступившим в силу международным договором.

Однако важная роль в имплементации международного права на внутригосударственном уровне принадлежит такому элементу национального имплементационного механизма, как правоприменительная практика. Именно она призвана решать задачи по адаптации международного права к постоянно меняющимся условиям окружающего мира, согласованному применению как самоисполнимых международно-правовых норм, так и норм национального права, обеспечивающих реализацию обязательств, вытекающих из международных договоров. Российский юрист И.И. Лукашук справедливо отмечает: "Практика применения, а точнее, неприменения нормы может привести ее в замороженное состояние, при котором она существует формально. С другой стороны, практика способна наполнить норму реальным содержанием, выходящим за формальные рамки. Норма — это возможность, которая усилиями субъектов может быть превращена в действительность"13.

Правоприменительная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта 14. Именно практика позволяет обеспечить выбор правовой нормы, подлежащей применению (произвести квалификацию), и решить те или иные ситуации путем интерпретации норм международного и национального права на основе накопленного опыта, в частности в сфере борьбы с преступностью, обеспечения общественной безопасности и защиты прав человека органами уголовной юстиции.

При условии обязательности для органов уголовной юстиции обязательными являются все международные межгосударственные договоры, заключенные Узбекистаном и прошедшие процедуру ратификации. Это международные пакты о правах человека, Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 года, Женевские конвенции о защите прав человека в период вооруженных конфликтов и Дополнительные протоколы к ним, Конвенция о правах ребенка 1989 года и другие. Деятельность органов уголовной юстиции может основываться и на ряд международных соглашений, направленных на борьбу с военными преступлениями и преступлениями против человечества: Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1966 года, Конвенция о предупреждении преступления и наказания за него 1948 года, конвенция о преступлении апартеида и наказании за него 1973 года и другие. Существует также много международных документов, регулирующих определенные сферы деятельности правоохранительных органов либо определенные виды преступных деяний. Это Конвенция о предупреждении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, 1973 года, единая конвенция о наркотических средствах 1961 года, конвенция о физической защите ядерного материала 1978 года, международная конвенция о борьбе с захватом заложников и многие другие. В качестве обязательного документа следует также назвать Всеобщую декларацию прав человека 1948 года, являющуюся примером общепризнанной нормы международного права. Вместе с тем, отраслевая система национального права воздействует на отраслевую специализацию международного права. Однако признанная доктрина международного права исходит из того, что международное и национальное уголовное право представляют собой самостоятельные и особые правовые системы, неподчиненные одна другой.

И все же в государственно-правовой практике возникают острые проблемы, для решения которых необходимо творчески разрабатывать систему международных норм и механизм их реализации и действия в национальной правовой системе.

Причем акцент делается на имплементацию преимущественно международно-договорных правил, когда значение общепризнанных принципов и иных международных норм нельзя недооценивать. Спецификой международно-правовых актов и норм объясняются особенности способов и процедур их реализации, в процессе которой эти акты “встречаются” и с другими, связанными между собой, в связи, с чем и оказывают влияние, как на законотворчество, так и на правоприменение. Относительно норм международного уголовного права то они реализуются только путем трансформации в национальное законодательство. Уголовные кодексы государств постоянно “пополняются” за счет таких конвенционных преступлений, как “отмывание” преступных денег, терроризм, нарушения законов и обычаев войны, преступления на воздушном транспорте и т.п. Не случайно, поэтому Заключительный Акт ОБСЕ 1975 г. подчеркивает требование устанавливать государственные законы и административные правила в соответствии с их юридическими обязательствами по международному праву.

Необходимо отметить, что законодательство и практика иностранных государств неоднозначны по вопросу о соотношении внутригосударственного права и общепризнанных принципов и норм международного права.

Согласно ст. 25 Конституции ФРГ 1949 года “общепризнанные нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории”. Единообразное обеспечение применения норм международного права в государстве возложено на Конституционный Суд ФРГ. В силу ст.100 Конституции ФРГ “если в юридическом споре возникает сомнение, является ли норма международного права составной частью федерального права и порождает ли она непосредственно права и обязанности для индивида, суд должен получить решение федерального конституционного суда.” Как показывает судебная практика, Суд не только констатирует наличие той или иной нормы общего международного права, но и ее отсутствие. В одном из дел Федеральный конституционный суд, изучая вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности посла, представляющего интересы своего государства в ГДР, пришел к выводу, что “в общем международном праве отсутствует какая-либо норма, предусматривающая обеспечение дипломатического иммунитета на территории третьих государств”.

Конституция Швейцарской Конфедерации 1874 года прямо не предусматривает положения, касающегося соотношения нормы общего международного права и национального законодательства. Однако судебная практика следует правилу, согласно которому обычное международное право действует в стране непосредственно. Военный трибунал Швейцарии, рассматривая вопрос о привлечении к уголовной ответственности лица, обвиняемого в нарушении правил и обычаев войны на территории бывшей Югославии, отметил, что “согласно общему и договорному международному праву военный конфликт на территории бывшей Югославии носил международный характер”. По своему статусу нормы общего международного права приравниваются к договорным нормам, которые по своей юридической силе равны закону. В случае наличия коллизии между нормой международного права и нормой внутригосударственного права, суд исходит из следующих принципов: “закон последующий отменяет закон предыдущий”, “специальный закон отменяет закон общий”.

Судебная практика США, связанная с применением норм международного права, свидетельствует, что обычно-правовые нормы занимают одно из последних мест в нормативной иерархии. В решении Верховного суда США по делу о пакетботе “Гавана” было отмечено, что “международное право является частью нашего права и должно определяться и применяться судами, обладающими соответствующей юрисдикцией, каждый раз, когда связанные с ним вопросы права должным образом представлены на его рассмотрение. В этих делах, если нет договора, и нет регулирующего акта исполнительной власти или судебного решения, то можно обращаться к обычаям и обыкновением цивилизованных стран”. Таким образом, в случае возникновения коллизии между общей нормой международного права и каким-либо внутригосударственным нормативным актом, суд применит норму, содержащуюся в таком акте. В опубликованной судебной практике за 1996-1998 годы нет ни одного дела, в котором бы суд США сослался на норму международного обычного права.

Конституция Японии 1947 года предусматривает, что “настоящая Конституция является Верховным законом страны, и никакие законы, указы, рескрипты, противоречащие в целом или в части ее положениям, не имеют законной силы. Заключенные Японией договоры и установленные нормы международного права должны добросовестно соблюдаться”. Судебная практика свидетельствует, что общие нормы международного права пользуются приоритетом в применении перед нормами национального законодательства. Районный Суд Японии, оценивая соответствие международного соглашения с Южной Кореей, регулирующего вопросы рыболовства, имплементирующему данное соглашение законодательству, подчеркнул что “обычное международное право всегда имеет приоритет перед внутренним законодательством, независимо от того, когда норма международного права возникла”.15 

Таким образом, законодательство и судебная практика большинства государств при возникновении коллизии между нормой общего международного права и законом отдают предпочтение в применении обычно-правовой норме.

Можно предположить, что норма общего международного права могла бы иметь равную юридическую силу с законом. Однако и в этой ситуации не исключается возможность нарушения государством своих международно-правовых обязательств, так как суды при наличии коллизии между этой нормой и законом будут руководствоваться общими принципами права: закон последующий отменяет закон предыдущий и / или специальный закон отменяет общий закон.

Однако при всех обстоятельствах национальный уголовный закон не может противоречить межгосударственному соглашению. Эта сторона взаимосвязи проявляется и в том, что наказания за совершение преступлений международного характера в настоящее время назначаются национальными судами.

С другой стороны, национальное уголовное право оказывает положительное влияние на разработку и функционирование международных договоров по борьбе с преступностью. При разработке проектов договоров изучается законодательный опыт государств, которые в начале сами установили уголовную ответственность за незаконное распространение наркотиков, угон воздушных судов, фальшивомонетничество и другие преступления. Кроме того на базе общих принципов уголовного права государств строятся такие специфические институты международного уголовного права, как соучастие, покушение на преступление, преступный приказ, назначение наказания и др. Если в качестве примера взять институт международной уголовной ответственности индивида, то надо отметить, что основа формирования этого института – идея о преступности и наказании за агрессивную войну. Эта идея оказала влияние на формировании в период между двумя мировыми войнами принципа запрета агрессивной войны, квалификации её как международного преступления, оформления ответственности государства агрессора и индивидуальной уголовной ответственности. Основой для формирования всех названных институтов было национальное уголовное право. То же самое можно сказать о порядке предварительного расследования международных преступлений, предания суду, международного военного трибунала и других уголовно-процессуальных вопросах, включенных в уставы международных судов с учетом национального законодательства.

Но для без проблемного развития национального уголовного права с международным необходимо согласовать процедуру имплементации международных норм в уголовно-правовую систему Республики Узбекистан.

Прежде чем выработать принципы соответствия международных норм и норм внутригосударственного права следует помнить, что они являются самостоятельными нормативными системами. Из указанного положения вытекает два важных вывода: а) внутригосударственный нормативный акт не может являться источником международного права; б) международный договор или обычай не являются источниками внутригосударственного права. Однако, то обстоятельство, что норма международного права не может непосредственно являться моделью для поведения граждан и юридических лиц, не означает, что международное право вообще не может оказывать регулирующего воздействия на внутригосударственные отношения. Нормы международного права могут быть использованы при регулировании отношений внутри государства, но это происходит исключительно при помощи национального права.

Следовательно, международное право может регулировать внутригосударственные отношения и, следовательно, применяться судебными органами только в том случае, если государство с помощью национального права санкционирует такое действие норм международного права. Государство тем самым наделяет нормы международного права юридическим свойством регулировать отношения между субъектами национального права.

Данный процесс происходит с целью согласования норм международного и внутригосударственного права. Как подчеркивает профессор С.В.Черниченко, сущность согласования “всегда одинакова: приведение государством своего внутреннего права в соответствие с международным с целью обеспечить выполнение предписаний, дозволений и запретов, установленных последним”.16 

Необходимо отметить, что в юридической литературе неоднозначно именуется процесс согласования норм внутригосударственного и международного права. Наиболее часто предлагаются следующие термины: “рецепция”, “трансформация”, “национально-правовая имплементация” или просто “имплементация”. Практически все авторы понимают под этими наименованиями механизм осуществления (реализации) норм международного права.

Представляется, что процесс реализации норм международного права в порядке согласования международного и внутригосударственного права было бы логичным именовать национально-правовой имплементацией. Понятие имплементации (реализации) шире по объему и включает в себя как национально-правовую имплементацию, так и ныне механизмы реализации международно-правовых норм, не связанные с согласованием норм международного и национального права. Трансформация является механизмом, благодаря которому нормы одной системы становятся нормами другой системы. Однако, согласование норм международного и внутригосударственного права может и не влечь за собой появление в национальном законодательстве новых внутригосударственных нормативных актов, а в праве – новых норм.

Как справедливо подчеркивает Р.А.Мюлерсон, “когда государство принимает на себя международно-правовые обязательства, и нормы, содержащиеся в них, предполагается использовать при регулировании внутригосударственных отношений, то возможны два основных варианта помощи национального права… Государство может включить в свое национальное законодательство норму, которая отсылает субъектов внутригосударственного права к правовым моделям, сформулированным в нормах международного права. Этот способ согласования принято называть отсылкой. Второй возможностью является принятие государством норм национального законодательства. Так как в этой ситуации вводятся новые нормы внутригосударственного права, то этот способ именуют инкорпорацией”.17 

В соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона Республики Узбекистан “О международных договорах” от 22 декабря 1995 года в случаях, когда в целях исполнения международного договора Республики Узбекистан необходимо принятие закона и других нормативных актов заинтересованные министерства и ведомства по согласованию с Министерством юстиции и Министерством иностранных дел в установленном порядке представляют предложения о принятии надлежащего акта.

Следовательно, законодатель допускает положение, согласно которому на территории Республики Узбекистан возможно реализация международно-правовых норм посредством издания конкретизирующих государственно-правовых актов. Вместе с тем, ст. 27 названного Закона указывает на обязательное соблюдение Республикой Узбекистан всех международных договоров в соответствии с нормами международного права, что свидетельствует о возможности непосредственного действия международного договора. В первом случае подразумевается инкорпорация, а во втором отсылка.

Правотворческая практика государств указывает на существование нескольких форм (видов) отсылок.

Отсылка может относиться ко всему международному праву, к какому-либо виду источников международного права или к определенной категории норм международного права.

Так, Конституция США предусматривает, что международные договоры являются частью права страны. В силу ст. VI Конституции США “все международные договоры, которые заключены или будут заключены от имени соединенных Штатов, являются высшим правом страны”. Согласно ст.55

Конституции Франции “международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу закона, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной. В отличие от Конституций США и Франции, Конституция ФРГ объявляет частью права Федерации общие нормы международного права. Статья 25 Конституции ФРГ гласит “общие нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории”.

Известны две категории отсылочных норм: материальные и процессуальные.

Если норма национального законодательства может объявлять международного – правовые нормы частью права страны, то в этом случае можно говорить о материальных отсылочных нормах. Однако, норма, предусмотренная внутригосударственным, может быть направлена и на решение процессуального вопроса: нормой международного права или национально-правовой нормой надлежит руководствоваться правоприменителю при возникновении несоответствия между ними.

Сущность отсылки состоит в указании национального закона на то, что отношения, возникшие или возникающие между субъектами национального права, должны регулироваться правовыми моделями, содержащимися в нормах международного права, тем самым происходит согласование.

Нормы международного права могут регулировать только межгосударственные отношения. Несмотря на то, что отношения между субъектами внутригосударственного права подпадают под регулирование международного права, данные отношения не становятся межгосударственными.

Отсылка может применяться при регулировании международных отношений негосударственного характера, а также чисто внутригосударственных отношений. Представляется, что определение характера регулируемых отношений имеет значение для последствий применения процессуальной отсылочной нормы. Что же происходит с законом, если правила международного договора противоречат правилам, содержащимся в законе?

Если договор регулирует международные отношения негосударственного характера, то правила договора необходимо рассматривать как специальную норму, а правила закона – как общую. В этой ситуации положения закона продолжают действовать, однако. В конкретной ситуации приоритет в применение отдается специальной норме, предусмотренной в международном договоре.

Как известно, договоры, предусматривающие только рамки, в пределах которых государства осуществляют внутригосударственное правотворчество с целью урегулирования отношения с участием субъектов национального права, не могут применяться внутри страны посредством отсылки. Если нормы международного права позволяют определить содержание правоотношений, включая конкретные права и обязанности субъектов национального права, то такие нормы могут применяться посредством отсылки, в противном случае требуется издание конкретизирующего законодательства.

Таким образом, государственные органы в пределах предоставленных им полномочий, наряду с принятием иных мер, направленных на реализацию международно-правовых обязательств. Осуществляют инкорпорацию норм международного права, конкретизируя и адаптируя обязательства к условиям правовой системы Республики Узбекистан.

С учетом этих замечаний необходимо выработать предварительные условия имплементации международных норм в национальное уголовное законодательство. В частности: 1) обеспечение национально-государственных интересов, закрепленных Конституцией; 2) соответствие принципам построения уголовно-правовой системы; 3) сохранение устойчивой компетенции органов уголовной юстиции и их взаимоотношений; 4) охрана прав и свобод человека и гражданина; 5) наличие правовых процедур реализации норм и защиты законных интересов граждан и юридических лиц. При этом немаловажное значение имеет соизмерение уголовно – правовой системы с общепризнанными международными стандартами (в частности, Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, 1955 г; Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, 1984).

Эти предварительные условия содержат в себе два заслуживающих особого внимания требований: первое – оценка соответствия договора уголовному законодательству Республики Узбекистан; второе – процедура установления соответствия Конституции подписанного от имени Республики Узбекистан международного договора, что необходимо при решении вопроса ратификации договора парламентом. Аналогично, перед вступлением в международные структуры и выполнением связанных с этим международно-правовых обязательств и стандартов целесообразно дать юридическую, организационную и финансовую оценку готовности государства.

Лишь при соблюдении предварительных условий может быть задействован механизм реализации международных актов в уголовно – правовую систему Республики Узбекистан, который включает в себе следующие этапы:

а) общепризнанные принципы международного уголовного права служат стабильной основой для национальной уголовно-правовой системы и её основных частей;

б) понятия, используемые в международных актах, дают устойчивую нормативную ориентацию;

в) все более значительной становятся роль международного уголовного права как средство сравнительного правоведения в целях сближения и гармонизации национальных законодательств, а также разработки общих юридических понятий, подготовке глоссариев, критериев “соответствия”. Поскольку правильное применение “набора средств” сравнения и сближения исключает как навязывание, так и механическое копирование “иностранных образцов”.

г) в процессе планирования законопроектной деятельности следует учитывать международные обязательства Республики Узбекистан, принятом в сфере уголовного правосудия;

д) выполнение международных обязательств поставлено в зависимость от систематической деятельности правоохранительных структур. Так, возникают немалые трудности, когда в Уставах и других ведомственных актах почти не отражены функции органов уголовной юстиции по обеспечению в пределах своих полномочий выполнение международных договоров Республики Узбекистан;

е) разрешение юридических коллизий международным уголовным и национальными нормами, причем признание приоритета первых в соответствии с преамбулой Конституции Республики Узбекистан, не дает всех оснований для упреждения этих коллизий. В этой связи возрастает роль суда в применении ратифицированных или одобренных международно-правовых актов.

Изложенные этапы характеризуют общие требования к имплементации международных норм в уголовно – правовую систему Республики Узбекистан и представляют с собой внешнюю сторону данного правового явления. Ряд сложных проблем порождает сам процесс трансформации, который может сводиться к “переписыванию” или “воспроизведению” международной нормы в Уголовном кодексе Республики Узбекистан, что, по сути, есть буквальная, точнее текстуальная имплементация, либо смысловой имплементации, когда деяние криминализируется через призму смыслового значения международно-правовой нормы. Эти правила применимы для пробельных случаев в национально-уголовном законодательстве, когда законодатель во исполнении возложенных международным договором Республики Узбекистан обязательств вносит дополнения в действующие УК, УПК. К примеру, Узбекистан стал участником Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, 1987г. В соответствии, с которой государство - участник должен предпринять эффективные законодательные, административные, судебные или другие меры для предупреждения актов пыток на любой территории под его юрисдикцией (ст.2). Следовательно, в Уголовном Кодексе следует предусмотреть самостоятельную норму, регламентирующую ответственность за совершение данного преступления. В ст. 1 дано определение пытки, под которой понимается: “Любое действие, которым какому - либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно, а также третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать его или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия”.18 

Здесь приемлем тот вариант имплементации (буквальное или смысловое) который будет отвечать правилам законодательной техники с учетом степени удачности предложенных формулировок. В связи с чем, ст.235 УК (принуждение к даче показаний) не совсем отвечает предъявляемым требованиям. Поскольку в уголовно-правовой норме должны быть сохранены все перечисленные в международной норме случаи проявления пыток. Аналогичным образом трансформируется в уголовно-процессуальное законодательство Республики Узбекистан требование о запрете на выдачу какого-либо лица другому государству, если существует серьезные основания полагать, что ему может угрожать там применение пыток.

Известно, что при имплементации международных договоров во внутригосударственном законодательстве часто применяются такие методы трансформации международных норм как рецепция, адаптация и/или отсылка к тексту основополагающего международного документа. Так, в ходе разработки Уголовного кодекса Республики Узбекистан законодатель, применяя лишь метод рецепции, не смог проявить гибкость к международным стандартам имплементации международных норм о преступлениях против мира и безопасности человечества. Это привело в результате к отсутствию в Кодексе ряда признаков преступления против человечества, составляющих целый комплекс преступлений в виде “систематических и массовых нарушений прав человека”. Данный состав международного преступления предусматривает те признаки и элементы преступлений против человечества, которые не возможно включить в составы преступлений в виде агрессии, нарушений законов и обычаев войны или геноцида, хотя имеют с ними взаимосвязь.19 Более того, были бы также тщетными попытки находить соответствующие международно-правовые акты, указывающие на их прямую и открытую взаимосвязь.20 Такое утверждение обосновывается тем, что, например, военные преступления, согласно Женевским конвенциям 1949г. и Дополнительному Протоколу I 1977г., не обязательно требуют систематичность и массовость в их совершении для того, чтобы инкриминировать содеянное21, т.е. грубое нарушение законов войны в отношении даже одного лица может служить доказательством совершения военного преступления.22 Что касается геноцида, то систематические и массовые нарушения прав человека отличаются от него по нескольким своим признакам. В качестве подобных признаков целесообразно указать этническую чистку, насильственное исчезновение, а также установление и поддержание в отношении лиц подневольного состояния. Более того, при геноциде определяющим условием является “полное или частичное физическое истребление”, а систематические и массовые нарушения прав человека не предусматривают такое условие.

С другой стороны, систематические и массовые нарушения прав человека могут быть совершены как в мирное время, так и во время войны, значить возможно в результате акта агрессии, нарушения законов и обычаев войны или одновременно с геноцидом. Поэтому многие страны, такие как Канада, Австралия, Соединенное Королевство Великобритании в своих Статусах о военных преступлениях, а также Франция в своем новом Уголовном кодексе имеют положения, предусматривающие наличие взаимосвязи данного состава преступления с другими преступлениями против мира и безопасности человечества. К тому же, Статус Международного Трибунала по Югославии и Устав Международного уголовного суда23 также предусматривают взаимосвязь.

Разумеется при определении признаков данного состава международного преступления в Уголовном Кодексе Республики Узбекистан следовало бы учитывать и статью 21 Проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996г. В ней указаны такие признаки как убийство, пытки, установление или поддержание в отношении лиц подневольного состояние или принудительного труда, депортация или принудительное перемещение населения, преследование. Более того, имеется ряд региональных и иных международно-правовых актов, которые добавляют данному виду международного преступления новые признаки, такие как насильственное исчезновение (насильственная пропажа без вести)24 и этническая чистка.

В законотворческой и правоприменительной практике имеют место и коллизии, когда в уголовном законе уже содержится норма, которая не претерпевает изменений после присоединения государства к тому или иному международному договору и его ратификации парламентом даже по тем международным договорам участником которого Узбекистан не является, поскольку из содержания преамбулы Конституции не усматривается приоритет каких международных норм устанавливается Конституцией, специальным законом Республики Узбекистан этот вопрос не оговорен. К примеру, существует несоответствие между понятием “наемник”, предусмотренным Уголовным кодексом Республики Узбекистан, и понятием вытекающим из Дополнительного протокола №1 к Женевским Конвенциям от 12 августа 1949 года.

Как следует из названного международного акта, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов от 8 июля 1977 года, под наемником понимается любое лицо, которое специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте; фактически принимает участие в военных действиях; принимает участие в военных действиях, руководствуясь, главным образом, желанием получить личную выгоду, и которому в действительности обещано стороной или по поручению стороны, находящейся в конфликте, материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны; не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории, постоянно контролируемой стороной, находящейся в конфликте; не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте и не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил. Указанное определение нашло также отражение и в Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников от 4 декабря 1989 года.

Однако, как вытекает из ст. 154 Уголовного Кодекса Республики Узбекистан наемником признается лицо, которое принимает участие на территории или стороне иностранного государства в вооруженном конфликте или военных действиях, не являющегося гражданином или военнослужащим страны, находящийся в конфликте или постоянно не проживающего на территории контролируемой стороной находящийся в конфликте, либо неуполномоченного никаким государством для выполнения официальных обязанностей в составе вооруженных сил, с целью получения материального вознаграждения или иных личных выгод. Как видно, Уголовный кодекс не полностью раскрыл понятие “наемник”, существующее в международном праве, что породил пробел в уголовном законодательстве.

Проблема заключается в том, что согласно ст. 1 и 4 УК РУз суд, квалифицируя те или иные действия с точки зрения уголовного права, обязан руководствоваться исключительно уголовным законом. Представляется, что применение судом исключительно формулировки, предусмотренной Уголовным кодексом РУз можно было рассматривать как ненадлежащее исполнение Узбекистаном соответствующих международно-правовых обязательств. Если суд, являющийся органом государственной власти, решит надлежащим образом исполнить международно-правовые обязательства Республики Узбекистан и применить формулировку, предусмотренную в международном соглашении, то он в своем решении должен сослаться на преамбулу Конституции. Тем самым, положения международного договора РУз смогут восполнить пробел во внутригосударственном правовом регулировании.

Предвидев вероятность появления проблемы, связанной с определением данного понятия, казахстанский законодатель в статье 162 Уголовного Кодекса Республики Казахстан дифференцировал как диспозицию, так и санкцию в зависимости от таких квалифицирующих элементов состава преступления как способ совершения преступления, степень участия и личность преступника, время и место совершения преступления, а также характер преступного последствия.

Конечно же, имплементация возможна при наличии конкретной нормы, а в случаях если в международно-правовых договорах отражены принципиальные положения декларативного содержания (к примеру, Всеобщая декларация прав человека, 1948г.) то государствам-участникам рекомендуется формировать и корректировать уголовную политику по борьбе с преступностью в соответствии с общепризнанными принципами международного уголовного права, соответствие которым определяется путем оценки нормы национального уголовного права. Это отвечает требованиям смысловой имплементации международных актов в уголовно-правовую систему Республики Узбекистан. Так, в Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью, 1985г. сформулированы положения относительно “жертвы” преступлений и злоупотребления властью, исходя из которой рекомендуется государствам – членам принимать защищающие их национальные уголовные законы, включая законы, запрещающие преступное злоупотребление властью, регулировать вопросы реституции, компенсации и оказания жертвам преступлений социальной помощи.

Возрастающее влияние норм международного права на развитие уголовного законодательства Республики Узбекистан порождает основание для более планомерной их трансформации в национальную правовую систему, что несомненно будет связано с выделением разделов о приведении уголовного законодательства в соответствии с международными актами в программах подготовки законопроектов и упорядочением процедур реализации международно-правовых актов, начиная с публикации и кончая контролем за их действием.

1 См.: Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. М., 1960; Лукашук И.И. Нормы международного права М., 1997; Тихомиров Ю.А. Реализация международно-правовых актов в российской правовой системе. – Журнал российского права. 1999, №3/4.

2 См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997; Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998.

3 См.: Маткаримова Г.А. Международное право и правовая система Республики Узбекистан: взаимосвязь и взаимовлияние. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук, Ташкент, 1999; Юлдашева Г. Имплементация международно-правовых норм по правам человека в национальное законодательство Республики Узбекистан. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук, Ташкент, 2001; Гафуров А. Взаимоотношение норм международного права и национального законодательства по правам человека (проблемы теории и практики). Автореф. дисс. … канд. юрид. наук, Ташкент, 2001 и др.

4 См.: Гавердовский А.С. Имплементация норм международного права. Киев, 1980, С.47.

5 См.: Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. Казань, 1990. С. 188.

6 См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция. - Московский журнал международного права. 1995. № 2. С. 16.

7 См.: Черниченко С. В. Личность и международное право. М., 1974. С. 48—52.

8 См.: Гавердовский А. С. Имплементация норм международного права. Киев, 1980. С. 70—91.

9 См.: Калугин В.Ю. Международное гуманитарное право. Минск, 1999, С.237-238; Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 1982, С. 73-74.

10 См.: Лукашук И.И. Международно-правовое регулирование международных отношений (системный подход). М., 1975. С. 16.

11 См.: Флек Д. Выполнение международного гуманитарного права: проблемы и приоритеты. М., 1998. С. 254—257.

12 См.: Свинарски К. Основные понятия и институты международного гуманитарного права как система защиты человека. М., 1997. С. 34—37.

13 См.: Лукашук И.И. Международное право: общая часть. М., 1997, С.196.

14 См.: Теория государства и права. Курс лекций., Под. ред. Н.Н.Матузова и А.В.Малько. М., 1997, С. 464-465.

15 См.: Зинченко Б.Л. Международное право и российское право: их соотношение. – Государство и право, 1992. №3. С.162-164.

16 См.: Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993, С.26.

17 См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 1982, С.59.

18 См.: Международные Конвенции по защите прав человека и борьбе с преступностью (Сборник международных соглашений и рекомендаций). Ташкент, 1995, С. 138-139.

19 Статьи 15, 21, 22 Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996г.; пункт b ст.1 Конвенции о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества от 26 ноября 1968г.; и пункт с статьи 5 Статута Международного военного трибунала по Дальнему Востоку от 19 января 1949 г.; T. Tейлор высказал также аналогичное мнение во время выстепления на заседании Американского общество международного права, American society of International Law publication, 1986, pp. 56-59.

20 UN General Assambly Resolution at 22-Session., 1967, Annex, Agenda Item 60, at 1, 6-7, UN Doc. A/6813; Report of the Secretary-General, August 21, 1968, UN Doc. A/7174; UN General Assambly Resolution at 23rd Session, 1968, Annex, Agenda Item 55, UN Doc. A/7342.

21 См.: Schwelb, Crimes againts Humanity, in: British Year Book on International Law, vol. XXIII, 1946, p.96.

22 См. R.Rather, S Abrams, Accountability For Human Rights Atrocities in International Law, Oxford: Clarendon Press, 1997, p.85.

23 Устав Международного уголовного суда, часть2, статья 5(1), 1997г.

24 Межамериканская конвенция о насильственных исчезновениях людей, 1994г.; Декларация ООН о защите людей от насильственного исчезновения, 1992, - Резолюция 47/133 Генеральной Ассамблеи ООН, принятая на 47-й сессии.

2.2. Международные договоры в судебной системе Республики Узбекистан

Осуществление национальными судами уголовной юрисдикции над военными и иными международными преступлениями закономерно ставит вопрос о возможности применения ими при рассмотрении соответствующих дел наряду с национальным законодательством также и норм международного права.

В связи с чем, суды в случае осуществления международных функций ( к которым можно отнести и функцию уголовного преследования лиц, виновных в совершении международных преступлений) выступают в качестве органов международного сообщества. Юридически же суды являются органами государства и именно в таком качестве они участвуют в осуществлении норм международного права, руководствуясь национальным правом.

Применение национальными судами норм международного права обусловлено внутригосударственной системой, в которой учрежден и действует судебный орган. Компетенция национального суда применять международно-правовые нормы основывается на соответствующих положениях внутреннего права государства, нередко закрепленных в преамбуле основного закона.

Современная процедура интерпретации международных договоров, в том числе и судебного толкования, определяется рядом формальных моментов, отмеченных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. К важнейшим из них относятся правила о том, что в процессе судебного толкования: а) соблюдаются положения об объекте и целях договора; б) термины договора принимаются в их обычном значении; в) последующие соглашения и международная практика применения договора учитывается при применении отдельных норм договора.

Соблюдение этих принципиальных моментов призвано способствовать эффективному применению национальными судами норм международного права при рассмотрении споров, отягощенных “иностранным элементом”. Судебной практикой накапливается опыт применения норм международного права в процессе судебных разбирательств.

К примеру, Международной конвенцией “О передаче лиц, осужденных к лишению свободы, для отбытия наказания в государстве, гражданами которого они являются” от 19 мая 1978 года, закреплены конкретные процедурные условия принятия судами решения об исполнении таких приговоров. Так, в ст. 10 Конвенции предусмотрено, что назначенное осужденному наказание отбывается на основании приговора суда того государства, в котором он был осужден. При этом суд государства, гражданином которого является осужденный, принимает решение об исполнении приговора, переквалифицируя деяние осужденного на соответствующие статьи своего Уголовного кодекса и определяя по закону своего государства, если позволяют санкции статей, такой же срок лишения свободы, как и назначенный по приговору.

Рассуждая о применении судом в процессе осуществления уголовного судопроизводства норм международного права, нельзя не отметить, что суд может применять международные нормы, носящие только процедурный характер.

Однако, что касается норм материального права, то международное право лишь восполняет пробелы, существующие в силу тех или иных причин в действующем национальном законодательстве. Поэтому, суд, осуществляя уголовное правосудие, не вправе применять нормы международного права, относящиеся к уголовной сфере и носящие материальный характер. Для того, чтобы такие нормы международного права применялись бы судом, они должны быть имплементированы в национальное уголовное законодательство в форме закона. Однако, как и в любой отрасли права, существуют коллизии между уголовным материальным законодательством и нормами международного права.

При осуществлении судопроизводства суд, как правило, не рассматривает вопрос, существует ли коллизия между внутригосударственным актом и международным договором. Если в ходе судебного разбирательства обнаруживается, что существует международный договор, вступивший в силу для Узбекистана и регулирующий отношения, являющиеся предметом судебного рассмотрения, то суд применяет положения договора. Таким образом, с целью надлежащего исполнения международных обязательств суды применяют положения международного договора в ситуациях, когда уже существует национальное законодательство, нормы которого могут и не противоречить международно-правовым обязательствам Узбекистана.

В этой связи необходимо отметить, что формулировка “непосредственное действие” не означает прямое применение международно-правовых норм помимо национальной правовой системы. В государствах существуют разные порядки взаимодействия международного и внутригосударственного права, но во всех случаях они определяются правом государства. Уже в силу этого обстоятельства о прямом или непосредственном действии (самоисполнимости) норм международного права не приходится говорить.

Непосредственное действие международного договора носит условный характер.

Самоисполнимыми договорными нормами международного права являются такие нормы, которые для своего применения не требуют издания внутригосударственного нормативного акта. Иначе говоря, они пригодны для применения, так как сформулированы в договоре. И только в этом смысле они действуют непосредственно.

Несамоисполнимыми договорным нормами международного права являются такие нормы, для осуществления которых необходимо издать конкретизирующий их внутригосударственный правовой акт, и поэтому они не могут применяться непосредственно.

Если международный договор Республики Узбекистан содержит положение, в соответствии с которым договор подлежит применению в Узбекистане после издания компетентным государственным органом конкретизирующего его внутригосударственного нормативного акта, вопроса о самоисполнении положений, предусмотренных в таком договоре, не возникает. Положения такого договора будут применяться после того, как будет принят соответствующий внутригосударственный правовой акт.

Однако, если международный договор не содержит положения о необходимости принятия конкретизирующего правового акта, вопрос о самоисполнимости и несамоисполнимости приобретает практическое значение, носящее оценочный характер.Тот или иной государственный орган, не желая применять международный договор Республики Узбекистан, может заявить, что положения международного договора невозможно применить, так как правила, содержащиеся в нем, являются несамоисполнимыми.

Несамоисполнимый международный договор не обладает свойствами непосредственного применения. Поскольку в случае принятия соответствующего национального акта у международного договора проявляются свойства самоисполнимости содержащихся в нем положений. Если в данной ситуации можно применять положения международного договора даже наряду с соответствующим нормативным актом, то необходимость в принятии такого внутригосударственного акта отпадает. Представляется, что с точки зрения юридической техники суды при применении соответствующего внутригосударственного правового акта, принятого во исполнении международного договора, должны ссылаться на международный договор.

В этой связи следует заметить, что вопрос самоисполнимости и несамоисполнимости договорных норм международного права относится исключительно к применению положений международного договора.

В международном праве самоисполнимые договоры отличаются по своей природе от не самоисполнимых. Однако проведение различительной линии порождает несовместимость и противоречия в процессе их воплощения во внутригосударственную уголовно-правовую систему.

Как утверждают американские ученые, научные исследования еще не смогли дать четкий ответ задачам данной области международного права.1 

Отсутствие строго установленной позиции в судебной практике и в комментариях ученых относительно юридической природы самоисполнимых международных договоров стало причиной появления в свет четырех своеобразных правовых доктрин: доктрина “намерения”, доктрина “применимости в судебной практике”, доктрина “конституционности”, доктрина “частного права обращения в суд”.

Как правило, под самоисполнимым международным договором подразумевается международный акт, который находит прямое применение в судопроизводстве страны без всякого внутригосударственного законодательства. А не самоисполнимый международный договор, наоборот, рассматривается как международный акт, который без надлежащего внутригосударственного законотворчества не приобретает юридическую силу в национально-правовой системе страны.

Данные дефиниции помогут понять природу действия конституционного принципа разделения властей. Конкретнее, соблюдение международного договора всеми, т.е. физическими лицами, государством, представителями исполнительной ветви власти, законодательными и судебными органами, кого он касается, предполагает его относительную самоисполнимость.

Доктрина самоисполнимости договора различает международные договора, требующие имплементирующего законодательства прежде чем они применяются в судопроизводстве, от тех, которые предусматривают модификацию правоохранительной функции самого суда.

В американской правовой системе рассматриваемая доктрина действует в рамках конституционной нормы о верховенстве [международного договора] (‘Supremacy Clause’). Данная конституционная норма устанавливает, что “все договора [Соединенных Штатов Америки] признаются как верховный закон страны”.

Как показывает практика подобные конституционные нормы имеют целью минимизировать случаи нарушения международно-правовых обязательств. Дело в том, что при самоисполнимости договора индивид наделяется правом требовать от суда применения определенного международного договора без какого-либо законотворческой инициативы парламента.

Таким образом, американская конституционная норма о верховенстве [международного договора] своеобразно устанавливает один из методов распределения власти посредством различия между самоисполнимыми и не самоисполнимыми договорами.

Обычно приводятся четыре довода, почему судебный орган наделяется правом требовать законотворческой инициативы, юридически разрешающую ему применять предполагаемый международный договор.

Во-первых, законодательный акт необходим, если составители договора изначально подразумевали, что намеченные в договоре цели реализуются посредством внутригосударственного законотворчества.

Во-вторых, требуется соответствующее законодательство, если норма договора имеет конституционную значимость.

В-третьих, обеспечивается исполнение законодательства, если согласно конституции высокой договаривающейся стороны задачи, составляющие основу договора, не возможно решить иначе чем через имплементационного механизма национального законодательства. И наконец, необходимо принятие соответствующего закона, если действующее законодательство не наделяет лица правом требовать в судебном разбирательстве применения конкретного договора.

В отличии от американских методов имплементации международного договора, в странах Соединенного Королевства индивиды не имеют право требовать в суде прямого применения положений, указанных в конкретном международном договоре, ибо только внутригосударственное законотворчество придает юридическую силу положениям международного договора. Это означает не само-исполнимость договоров.

На практике правоохранительные органы обращаются не к самому договору, а законодательному акту, придавшего ему юридическую силу внутри государства. Логическое умозаключение таково, что все международные договора являются не самоисполнимыми. Следовательно, все международные акты, независимо от их положений и намерений их составителей, должны пройти процесс законодательной имплементации.

Различия между подходами национально-правовых систем к самоисполнимости договоров выражают условность и относительность прямого воздействия доктрины на внутригосударственное законотворчество. В этой связи, исследуя в свое время значимость американской конституционной нормы о верховенстве международного договора, Стори (Story) писал:

“[Договора] несомненно возлагают обязательство и имеют силу закона, беспрекословно соблюдаемого судебной властью и имеющего юридическую силу как все другие законы... Рассмотрение их в виде закона или контракта, подлежащего исполнению, является чрезмерно важным в управлении вопросами юстиции. Если они есть, то судебные органы придают им юридическую силу во всех случаях, при которых они являются подходящими... Если они рассматриваются в виде контракта, состоящего из обязательств, тогда судебные органы колеблются в их прямом применении и могут быть вынуждены оставить решение этой задачи через другие институты государственной власти.”2 Однако признание верховенства международного договора на конституционном уровне и его прямого применения судебными органами без законодательной трансформации в уголовно-правовую систему страны не означают, что международные договоры могут быть применены в судебном процессе любым индивидом в любое время. С одной стороны, в следствии приобретения международным договором статус верховного закона страны все внутригосударственные законодательные акты, действовавшие до этого, как правило, теряют свою юридическую силу в случае, если они входят в противоречие с данным международным соглашением государства. Более того, правовые механизмы реализации законов внутри страны применяются и для имплементации международного акта. Следовательно международный договор приобретает статус муниципального права, применяемого судебными органами по просьбе частных лиц.

С другой стороны, согласно принципу “последнего по времени” в судебном процессе последний по времени принятый договор применяется преимущественно нежели чем предыдущий, даже если он противоречит предшествующему договору. Если полномочие судебного органа применять предполагаемый договор может быть изменено или упразднено посредством заключения уполномоченными представителями государства нового соглашения с другим государством, то трудно настаивать на позицию, что полномочие суда применять международные договора в практике не возможно изменить посредством последующего соглашения.

Разные конституционные нормы стран о методах инкорпорации международного договора в национальную уголовно-правовую систему не дают делать строгое заключение о том, что договорное намерение сторон всегда определяет самоисполнимость или не самоисполнимость данного международного соглашения. Как было указано выше, для некоторых государств международные договоры всегда имплементируются через внутригосударственное законодательство. Поэтому текст соглашения часто обуславливает необходимость для некоторых стран-участниц внутригосударственного законодательства, с тем, чтобы ввести договор в силу.

Суды и большинство комментаторов придерживаются единой позиции о том, что самоисполнимость договора определяется намерением сторон. Когда намерение сторон трудно выявить из положений договора, суды изучают источники и переговорные этапы заключения договора для того, чтобы определить, насколько договор может быть самоисполнимым. Такой подход судебных органов стал новым сдвигом в методах интерпретации юридических актов.

Если договор содержит положение о том, что он является не самоисполнимым доктрина самоисполнимости теряет свою значимость. Однако если в договоре ничего не предусматривается на счет методов его исполнения и позиция государства тоже не совсем ясно, тогда чтобы облегчить эту задачу может быть учтено заявление главы государства касательно придания этому договору юридической силы и его официальное обращение в парламент в целях ратификации данного договора. Более того, позиция парламента представляется важной для реализации договора. При этом не намерение договаривающихся сторон, а условия разделения власти между ее законодательной, исполнительной и судебной ветвями предопределяют метод имплементации договора.3 

II. Доктрина “применимости в судебной практике”. Дихотомия концепции самоисполнимости/не самоисполнимости международных договоров выявляется не только в результате сопоставления намерения составителей договора с конституционной нормой, устанавливающей верховенство международного договора. Дело в том, что в судебной практике критическому анализу подвергаются общепризнанные правовые нормы, присущие данной области международного договорного права. В частности, такими нормами считаются те, которые устанавливают условия прямого применения договора в судебной практике, право обвиняемого на обжалование судебного приговора над ним в высшую инстанцию.

Прямая применимость договора в судебном процессе без надлежащего национального законодательства обуславливается также нижеследующими факторами:

язык и цели договора в целом;

обстоятельства, предопределяющие реализацию договора;

характер обязательств, оговоренные договором;

доступность и применимость альтернативных правоприменительных механизмов;

правовые последствия личного обжалования в суд;

способность судебного органа эффективно отправлять правосудие.

Подобно всем законам международные договоры имеют юридическую силу только в том случае, если они налагают правовые обязательства. Некоторые договоры не налагают обязательства, а выражают определенные устремления. Договоры такого рода носят декларативный характер и не имеют прямого применения в судопроизводстве. В силу своей политической окраски положения договора декларативного характера не находят свою практическую применимость в отправлении правосудия и для них не требуется ни какого имплементационного механизма. Но решение вопроса, насколько конкретный международный договор носит декларативный или обязывающий характер, является чисто задачей внутригосударственного законодательства. Главное требование для таких договоров заключается в их соответствии с основополагающими конституционными принципами государства и его общим внешнеполитическим курсом.

Кроме вышеизложенных, применение в судопроизводстве некоторых международных договоров могут быть ограничено из-за затрагивания вопроса обеспечения национальной безопасности или сужения экстерриториального действия юрисдикции государства.

III. Доктрина “конституционности”. Обычно международный договор становится не самоисполнимым не в силу наличия подобного намерения высоких договаривающихся сторон или составителей договора, а из за его не соответствия конституционным нормам и принципам в результате превышения составителями договора своих конституционных полномочий. Здесь вновь поднимается вопрос разделения власти для имплементации конкретного договора. Данная задача проявляется в несколько ином ракурсе, чем это было в предыдущей доктрине. Дело в том, что исполнение договора переходит из области взаимоотношений между законодательными и судебными органами власти в сферу взаимодействия между составителями договора и законодателями.

При переговорах и составлении договора уполномоченные дипломатические представители государства не должны возлагать на себя ту функцию, которая относится в сферу деятельности законодательного органа, что может устанавливать само-исполнимость договора незаконным путем.

IV. Доктрина “частного права обращения в суд”. Данная доктрина понимается как наличие у индивида в данном договоре права обращения в суд. Было бы ошибкой сказать, что индивид не наделяется правом обращаться в суд, если в предполагаемом договоре такого положения не существует. Многие договоры подобно конституционным нормам открыто не устанавливают частного права обращения в суд. Вместо этого они обычно налагают правовые обязательства на индивиды без указания механизма их осуществления.4 

Договоры, которые не предусматривают частное право обращения в суд, не менее приемлемы для практического применения, чем конституционные или иные законодательные нормы, не предоставляющие индивиду права обжалования в суд.

Например, в США индивид имеет право требовать от суда применения международного договора, даже если судебное дело проводится по национальному закону, противоречащему данному договору. При этом признается примат международного договора, в результате чего аннулируется несоответствующие этому договору внутригосударственные правовые нормы.

Резюмируя можно объяснить причины отнесения некоторых международных договоров в разряд не самоисполнимых. Во-первых, высокие договаривающиеся стороны заранее согласовывают между собой не само-исполнимость договора. Во-вторых, договор в силу объективных обстоятельств не возможно прямо применять в судебной практике. В-третьих, когда составители договора не имеют достаточного полномочия достичь посредством международного акта то, что они собирались реализовать. И, наконец, договор может быть юридически не применим в судопроизводстве, потому что он не устанавливает частного права обращения в суд, и, более того, не существует никакой национально-правовой нормы, наделяющая индивида правом прибегать к применению международного договора.

Действующее национальное законодательство, в частности, Закон о международных договорах Республики Узбекистан от 22 декабря 1995 г. ни открыто, ни имитационно не устанавливает правовые принципы трансформации международных договоров на внутригосударственном уровне, что объясняется необходимостью:

Первое – уточнения вида международного договора имеющего прямое действие без законотворческой инициативы, или же установлению отдельной нормы о не самоисполнимости международных договоров без внутригосударственного законодательства. Говоря о ценных формах исполнимости договора можно сказать, что договор считается самоисполнимым, если он реализуется Узбекистаном без издания соответствующего внутригосударственного законодательства, с целью придать ему юридическую силу во внутри страны. Иначе, договор считается не самоисполнимым, поскольку только изданием внутригосударственного закона следует судить о наличии правового обязательства его осуществления.

Так, несмотря на норму в Конституции США “Оговорка Верховенства”, существуют четыре довода о важности издания законодательного акта, предусматривающего национальной имплементации договора. Во-первых, издание национального законодательства необходимо, если стороны договора предусмотрели отдельным положением издание имплементационного акта национального законодательства. Во-вторых, законодательная инициатива представляется необходимой, если положения наделены юридическим статутом конституциональной значимости. В-третьих, выработка законодательства требуется, если конституция страны обуславливает реализацию договора посредством внутригосударственного законодательства. И наконец, национальное законодательство является необходимым при условии, что не существует какой-либо закон, предоставляющий индивиду права прямого обращения к международному договору.

Второе, важно определить какие виды оговорок или деклараций допустимы для применения в договорной практике Республики Узбекистан. В отсутствие национально-правовых норм устанавливающих форму имплементации договора, бремя договорных обязательств можно смягчить с помощью соответствующих оговорок или деклараций в соответствии со ст. 24 Закона Республики Узбекистан “О международных договорах”. Относительно деклараций, при подписании договора Узбекистан может представить другим участникам свое видение о том, как имплементировать в национальное законодательство данный акт и прилагать дополнительную декларацию на этот счет. Важность подобных юридических документов объяснима конкретным примером. Ст. 3 Конвенции против пыток от 10 декабря 1984 года, в частности, запрещает Узбекистану осуществлять экстрадицию лиц, туда, где есть вероятность их подвержения пыткам и другим бесчеловечным обращениям. Из-за отсутствия декларации со стороны Узбекистана об имплементации данной Конвенции вышеуказанная статья усложняет во многих случаях выполнение запроса об экстрадиции преступника. Это объясняется тем, что подлежащее выдаче лица могут достичь решения суда об их освобождении ссылаясь на habeas corpus.

Третье, в статье 2 Закона о международных договорах Республики Узбекистан от 22 декабря 1995 г. акцентировано, что международные договоры Республики Узбекистан исполняются в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права. Так, исходя из опыта зарубежных стран, уголовное законодательство Республики Узбекистан может выработать свои собственные принципы реализации договоров на основе тех принципов, которые действуют в международном уголовном праве, в частности nullum crimen sine lege.

1 См.: Jackson J. United States in the Effect of Treaties in Domestic Law, G. Jacobs and S. Roberts eds. p. 141, 148-149.

2 См.: Story J. Commentaries on the Constitution of the United States, 1833. p. 695.

3 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States. 1987, para. 111.

4 См.: Bator P., Hart and Wechsler’s The Federal Courts and the Federal System, 3rd ed., 1988. p.533.

ГЛАВА III. СИСТЕМА ПРЕСТУПЛЕНИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ 

3.1. Классификация преступлений по международному уголовному праву

Международная преступность представляет собой негативное социальное явление, причиняющее вред развитию человеческого общества, и слагающееся из угрожающих международному правопорядку и национальной безопасности преступлений, в борьбе с которыми необходимо сотрудничество между государствами.

Международное преступление и преступление международного характера являются двумя разновидностями международной преступности.

Международное преступление следует юридически отграничить от преступлений международного характера. Такими отграничивающими критериями являются элементы и признаки преступления, посягающего на мир и безопасность человечества, а также объект и объективные стороны посягательства. Что же касается субъекта международных преступлений, то ответственность за их совершение несут как государства и иные юридические лица, так и отдельные индивиды. В качестве субъекта преступления международного характера могут признаться только физические лица, что принципиально отличается от ответственности субъекта международного права.

Относительно международного преступления понятие “международная преступность” означает особую степень общественной опасности для международного сообщества, исходящий от противоправного поведения государств.1 Поскольку ответственность государства за международное преступление влечет за собой политические последствия в международных отношениях. Тяжесть нарушения, важность нарушенного обязательства для безопасности международного сообщества определяют объективную сторону преступления. Объектом посягательства в международном преступлении становятся международный мир и безопасность, основополагающие обязательства по защите прав человека и защите окружающей среды.

Таким образом, международное преступление посягает на императивные нормы международного права [jus cogens] и специфические формы международно-правового обязательства [erga omnes].2 

Ввиду большой общественной опасности квалификация противоправного действия государства в качестве международного преступления отличает его от общеуголовных преступлений. Дело в том, что квалификация общеуголовных преступлений входит в компетенцию национальных судов и разграничивается рамками внутригосударственного законодательства. В отличии от такой квалификации международное преступление не является результатом субъективной оценки ситуации со стороны отдельного государства. Противоправное действие государства или групп государств признается международным преступлением только тогда, если Международный уголовный суд, Совет безопасности ООН или иные международные органы заявляют об этом и принимают определенные шаги в сторону реализации международной ответственности данного государства.

Как утверждают И.П.Блищенко и И.В.Фисенко, участие государства в совершенном международном преступлении может быть прямым или косвенным.3 По их мнению, когда государство совершает преступление в лице своих органов, силовых структур и представителей, можно заявить о его прямом участии. Если совершение международного преступления физическими лицами, не имеющими формального отношения к государственному аппарату, допускается в пределах юрисдикции предполагаемого государства, это есть косвенное участие.

Наказание государства за международное преступление осуществляется в форме, не представляющей собой уголовную ответственность. Разграничение права государства может быть:

внешнеполитического характера, т.е. разрыв дипломатических отношений, консульских сношений с данным государством на международном уровне, его исключение от членства в международных организациях;

экономического характера, т.е. экономическая блокада с введением санкций на осуществление внешнеэкономических и торговых связей с данным государством, а также размораживание его банковских счетов, активов и инвестиционных проектов за границей;

юридического характера, например, лишение права голоса на сессиях ГА ООН и иных международных организациях, или наложение в судебном порядке репрессалий или репараций;

военно-политического характера, такое как силовое принуждение государства на отказ от политики, приводящей к международному преступлению.

Как показывает мировой опыт, ни один из вышеприведенных способов предупреждения международного преступления в отдельности не представляет собой эффективный механизм реализации ответственности государства. Лишь одновременное или последовательное применение всех или большинства вышеназванных механизмов дает возможность упреждения международного преступления.

Предполагается, что вопрос об ответственности за международное преступление необходимо также рассмотреть с уголовно-правовой точки зрения. Поскольку государство не может быть привлечено к уголовной ответственности, такая ответственность налагается на его представителей и агентовй. При этом государство-правонарушитель утрачивает свою юрисдикцию в отношении собственных граждан. Индивид предстает перед международным судом (в том качестве целесообразно представить международный уголовный суд) не только в лице государства, но и как член человеческого сообщества.

При установлении личной виновности индивида и закреплении его в приговоре, присуждении наказания и его исполнении учитывается степень причастности государства к преступлению. Установление степени причастности государства к преступлению как субъект международного права необходимо в плане того, что индивид в своем официальном положении совершает международное преступление не для демонстрации умысла или по неосмотрительности, а именно для удовлетворения интересов государства. Обязательность выявления в процессуальном порядке причинной связи между деянием индивида и волей государства для международного преступления не нарушает принцип презумпции невиновности.

Международная преступность в контексте преступления международного характера исходит из противоправного действия и функционирования транснационально структурированных профессиональных преступных объединений. Подобные преступные объединения не состоят из привычных преступников разной численности. Они имеют признак сплоченности и создаются на длительной и кратковременной основе. Характерными чертами подобного преступного объединения считаются его стабильный или меняющийся состав, обязательным элементом действия которого является пересечение границ двух или более государств для реализации преступного замысла. Даже если вся совокупность деяний может совершаться в одном государстве, их последствия проявляются за пределами страны. В конечном итоге противозаконное добывание, получение материальных или денежных средств нередко становятся основной целью преступления международного характера.

Нельзя упускать с виду то, что преступление международного характера никогда не совершается в чистом виде. Оно сопровождается общеуголовными преступлениями. Составные элементы общеуголовных преступлений такие как умышленное убийство, подкуп соответствующих должностных лиц, всевозможного рода хищения в больших масштабах часто обнаруживаются в расследовании преступления международного характера.

Уголовная ответственность индивида за преступление международного характера подлежит преследованию национальными судами. Преступления международного характера могут также попадать под юрисдикцию Международного уголовного суда с тем, чтобы избежать конфликтов между национальными судебными юрисдикциями. Причиной возникновения таких конфликтов является различное регулирование экстерриториальной юрисдикции в законодательстве разных стран.

Перечень международных преступлений был сформулирован в Уставе Международного военного трибунала (МВТ) 1945г. где (ст.6 Устава) международные преступления были подразделены на :

Преступления против мира – планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны или войны в нарушение международных договоров, соглашений или заверений, или участие в общем плане или заговоре, направленных к осуществлению любого из вышеперечисленных действий. При этом “планирование” не охватывается понятием “подготовка войны”. В понятие “развязывание” входит деятельность как до начала войны, так и в ходе ее, т.е. провокационные заявления руководителей, концентрация войск на границах, провокация противной стороны на вооруженный конфликт, вероломное нападение вооруженных сил и т.п. Что касается понятия “участия в общем плане или заговоре”, то здесь имеются в виду различные формы соучастия других государств в преступной агрессивной войне. Поэтому все они без исключения должны нести ответственность в полной мере.

Задача индивидуальной уголовной ответственности лиц-делинквентов стоящих во главе акта агрессии усложняется тем, что до настоящего времени Комиссия ООН по международному праву не уделяла достаточного внимания правовым последствиям самого акта агрессии. В частности, она пока не сформулировала единой точки зрения на то, какие меры могут принять третьи государства, заинтересованные в наказании преступника, даже если им не был нанесен прямой ущерб. По всей видимости преобладает мнение, согласно которому действия этих государств должны в первую очередь осуществляться в рамках ООН.4 При этом Международный уголовный суд призван выступить в качестве международного карательного и превентивного механизма в интересах международного порядка. Еще до создания Международного уголовного суда по этому поводу М.Обер справедливо отмечал, что для наказания руководителей государств, приказывающих совершать подобные преступления (против мира и безопасности человечества), имел бы огромное место наднациональный трибунал.5 

Согласно международному уголовному праву в борьбе с актами агрессии действенной должна быть превентивная функция уголовного наказания, чем карательная. Речь идет о том, что целью наказания по данному составу преступления, прежде всего, является предотвращение возможности совершения акта агрессии ради сохранения международного порядка. Однако наказание делинквента по национальному уголовному закону носит исключительно карательный характер и не может достичь выше подчеркнутой цели. Ибо акт агрессии должен влечь за собой международную ответственность, нежели чем ответственность в рамках национального уголовного законодательства.

военные преступления проявляются в нарушении законов и обычаев войны: убийства, истязания или увод в рабство или для других целей гражданского населения оккупированной территории; убийства или истязание военнопленных или лиц, находящихся в море; убийства заложников, ограбление общественной или частной собственности; бессмысленное разрушение городов и деревень, разорение, не оправданное военной необходимостью и другие преступления;

преступления против человечества – убийства, истребление, порабощение, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении гражданского населения до или во время войны, или преследование по политическим, расовым или религиозным мотивам в целях осуществления или в связи с любым преступлением, подлежащим юрисдикции Трибунала, независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего права страны, где они были совершены, или нет.

Ответственность за преступления против человечества были установлены в новом периметре в статусе Международного уголовного суда (МУС). Одно из основных положений данного статуса является ст.7, которая определяет состав преступлений против человечества. Существенное различие в дефиниции

рассматриваемых преступлений в этом международном документе от определений, установленных в предыдущих международных актах, заключается в том, что процесс выработки дефиниции не был продиктован интересами узкого круга государств, как это было в случае составления Уставов Нюрнбергского и Токийского Военных Трибуналов, или Советом безопасности ООН, который играл ключевую роль в составлении Статусов Югославского и Руандийского ad hoc трибуналов. В действительности, норма ст.7 было создана в результате многосторонних переговоров, где участвовали 160 стран мира.6 

Своеобразие рассматриваемой нормы состоит в том, что данное преступление может быть совершено не только в период вооруженного конфликта. Кроме того, норма действует даже при отсутствии у преступника преступного умысла дискриминировать жертву своего преступного акта.

Первый параграф ст. 7 Статуса МУС утверждает, что “преступление против человечества” означает акты, совершенные как часть широкомасштабных или систематических нападений, направленных против мирного населения.

Основополагающими особенностями данной нормы можно считать нижеследующие положения:

Отсутствие требования взаимоувязки условий совершения преступления с вооруженным конфликтом. Статус МУС не требует такой взаимоувязки, потому что преступления против человечества могут быть совершены также в мирное время. Подобный подход расширяет круг действия нормы и делает деятельность МУС наиболее эффективным.

Норма не требует наличия у преступника дискриминирующего жертву мотива. В 1954 году Комиссия ООН по международному праву в Проекте Кодекса о преступлениях против человечества приняла дискриминирующий мотив как основной элемент всех видов преступлений против человечества. Однако неправильное толкование в данном международном документе положений устава Нюрнбергского Трибунала было в последующем подвергнуто критике. Далее Комиссия перешла на новую, наиболее правильную позицию.7 

В подготовительных этапах Статуса стороны единогласно отказались от принципа Устава Нюрнбергского трибунала об обязательности наличия в действиях преступника дискриминирующего мотива, с тем чтобы это стало преступлением против человечества. Государства-участники Статуса МУС далее придерживались мнения о том, что дискриминирующий мотив свойствен только преступлениям в виде преследования.

Хотя преступление в виде преследования требует наличия в умысле преступника дискриминирующего мотива, не все преступления против человечества совершаются, руководствуясь этим мотивом.

Упразднение дискриминирующего мотива облегчает процесс уголовного расследования. Иначе, в противном случае, сохранение мотива сужает круг преступных действий, исключая противоправность ряда тяжких преступлений против человечества.

Необходимость критерий “широкомасштабные ” и “систематические” вооруженные нападения. Следует иметь в виду, что не все общественно опасные деяния могут быть отнесены к преступлениям против человечества. Для

Признания их таковым важно наличие в составе посягательства названных критериев.

Необходимость элемента mens rea [преступный умысел]. Как утверждается в Статусе МУС лицо признается виновным даже хотя прямо не участвовал в совершении вооруженного нападения на гражданское население, но ему было известно об акте совершения этого преступления. При этом доказывание всех элементов состава преступления являются “золотой нитью” уголовного права. Следовательно, обвинение лица в совершении тяжкого международного преступления, при этом не доказывая наличия у него преступного умысла противоречит принципу actus non facit reum nisi mens sit rea.8 

Преступления против человечества были выделены в отдельную группу международных преступлений Конвенцией о неприменимости сроков давности к военным преступлениям против человечества 1968г. К их числу были отнесены изгнание в результате вооруженного нападения или оккупации, бесчеловечные действия, являющиеся следствием политики апартеида, а также геноцид. Конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г. признала преступными сходные с апартеидом и расовую дискриминацию.

В 1976 г. Комиссия международного права ООН одобрила проект статей об ответственности государств, в котором в числе других к преступлениям против человечества отнесены колониальное господство, рабство и экоцид.

В проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества к числу международных преступлений отнесены: агрессия, угрозы агрессии, вмешательство во внутренние дела других государств, колониальное господство и другие формы иностранного господства, геноцид, апартеид, систематическое и массовое нарушение прав человека, исключительно серьезные военные преступления и преднамеренный и серьезный ущерб окружающей среде.

Геноцид, апартеид, экоцид и биоцид, представляют с собой сравнительно новые международные преступления.

Геноцид. На сегодняшний день существуют различные интерпретации термина “геноцид”. К примеру, он истолковывается как скоординированный план различных действий, направленных на уничтожение основных жизненных устоев национальных групп. Целью такого плана может стать дезинтеграция политических и социальных институтов, культуры, языка, национальных чувств, религии и экономического существования национальных групп, а также угроза на личную безопасность, свободы, нанесение вреда здоровью, унижение достоинства и физическое уничтожение индивидов, относящихся к этим группам.9 

Нацистские акты, совершенные во времена второй мировой войны, привели к новым формам истолкования понятия “геноцид”: “политический геноцид” - полное уничтожение национального правительства; “социальный геноцид” выражается в попытках ослабить национально-духовные устои, особенно путем натиска на интеллигенцию; “культурный геноцид” - запрещение использования языка местности, принудительное воспитание в духе национал-социализма, а также жесткий контроль культуры в целом, включая грубое проявление такой политики в виде сожжения библиотек; “экономический геноцид” - уничтожение основ национально-экономического образа жизни; “биологический геноцид” - применение различных мер по содействию низкому уровню рождаемости среди не германского населения, таких как разобщение мужчин от женщин в принудительном порядке, умышленное создание условий для недоедания родителей с целью снижения жизнеспособности детей, рожденных от таких родителей и, наоборот, обеспечение высокого жизненного уровня людям немецкого происхождения путем выделения денежных пособий детям, рожденных от немецких военнослужащих; “физический геноцид” проявляется в виде массового уничтожения членов определенных групп населения, также их расовая дискриминация при распределении продуктов питания; “религиозный геноцид” - уничтожение источников конфессий и их замена на учение национал-социализма; “моральный геноцид” заключается в попытке унижения определенной национальной группы, способствую её разобщению, путем усиления алкоголизма и распространения порнографии среди данной группы.10 

Американский ученый Лемкин различает две фазы совершения акта геноцида:

Первая фаза: разрушение национального своеобразия угнетаемой группы;

Вторая фаза: навязывание ей в принудительном порядке национального своеобразия угнетателя.11 

Глубокое изучение в рамках международного права геноцида как преступления особо тяжкого характера против безопасности человечества нашло свое реальное отражение в институционализированном виде. На этой основе появилось множество международных принципов и норм, применяемых в отношении данного преступного деяния. Эти принципы и нормы были приняты в рамках Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него от 1948 г. направленная на защиту национальных меньшинств.

В статье 2 данной Конвенции под геноцидом подразумеваются действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

а) убийство членов такой группы;

б) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

с) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

д) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы.12 

В процессе правовой институционализации такие категории геноцида как политическая, экономическая и религиозная были перемещены в несколько иной, но схожий отрасль международного права - “права человека”.13 

Акты геноцида совершаются в основном в период вооруженных конфликтов, поскольку в такое время существует благоприятствующая этому преступлению обстановка. Исходя из этого в уставах Нюрнбергского трибунала и ряда последующих ad hoc трибуналов был включен данный состав преступления. В частности, в ст. 6 Устава Нюрнбергского трибунала геноцид контекстно включается как конструктивная и констатирующая часть преступлений против человечества, совершенных во время войны. Состав преступления в упомянутой статье устанавливается в виде “убийства, истребления, порабощения, депортации и других бесчеловечных актов, совершенных против любого гражданского населения до или в период войны, а также преследования на политической, расовой или религиозной основе для совершения любого из преступлений, подпадающих под юрисдикцию Трибунала, несмотря на то, что нарушаются ли или нет национальное законодательство того государства, где они произошли”.

Народно-революционный трибунал для рассмотрения дел Пол-пота – Иенг Сари и их приспешников, учрежденный Указом Народно-революционного Совета Кампучии от 15 июля 1979г., осуществил расследование по делу о совершении геноцида. В ст. 1 упомянутого Указа геноцид планировался как запланированные массовые убийства мирных жителей, изгнание населения из городов и деревень и его концентрация в “коммунах”, принуждение к каторжным работам в условиях, ведущих к фактическому уничтожению и психическому разрушению личности, уничтожение религии, разрушение экономических и культурных структур, семейных и общественных отношений.

Отличие данного определения геноцида от соответствующей нормы Конвенции против геноцида 1948г. говорит о том, что на практике не исключается изменение конвенциального определения преступления в условиях его имплементации в национальное право. Чтобы не допустить нарушения принципа отсутствия обратной силы закона, Указ Народно-революционного Совета Кампучии предусматривал международно-правовое положение, установившее преступность геноцида до совершения его полпотовцами.

Согласно ст. III Конвенции о геноциде уголовно наказуемыми является не только геноцид, но и заговор с целью его совершения, прямое и публичное подстрекательство к совершению этого преступления, а также покушение и соучастие в нем. Хотя сам акт геноцида может быть совершен на территории одного государства, а содействующие геноциду упомянутые преступные акты могут быть совершены также на территории иных государств.

В Конвенции установлена универсальная юрисдикция в отношении лиц, обвиняемых в геноциде. Во-первых, они должны быть судимы компетентным судом того государства, на территории которого были совершены такие преступления. Во-вторых, может быть создан Международный уголовный суд с соответствующей юрисдикцией для рассмотрения конкретного дела.

Апартеид является крайней формой расовой дискриминации, при которой целые группы населения государства в зависимости от расы ставятся в неравноправное положение по сравнению с другими, лишаются политических, социально-экономических и гражданских прав. Для установления и поддержания господства одной расы над другой и её систематического угнетения население изолируется в специальных резервациях.

В 1973 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Конвенцию о пересечении преступления апартеида и наказании за него. В Конвенции к актам апартеида отнесены:

1) Лишение одной расовой группы права на жизнь и свободу личности путем убийств, причинения серьезных телесных повреждений или умственного расстройства, посягательства на их свободу или достоинство, применения пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство обращения и наказания, а также путем произвольных арестов и незаконного содержания в тюрьмах;

2) Умышленное создание для расовой группы или групп населения жизненных условий, рассчитанных на их полное или частичное физическое уничтожение;

3) Любые меры, в том числе и законодательного характера, рассчитанные на воспрепятствование участию расовой группы в политической, социальной, экономической и культурной жизни страны, и умышленное создание условий, препятствующих полному развитию такой группы, в частности путем лишения ее членов основных прав и свобод человека;

4) Любые меры, направленные на разделение населения по расовому признаку посредством создания изолированных резерваций и гетто для членов расовой группы, запрещение смешанных браков между членами различных расовых групп, экспроприацию земельной собственности, принадлежащей расовой группе или их членам;

5) Эксплуатация труда членов расовой группы, в частности, использование их принудительного труда;

6) Преследование организаций и лиц путем лишения их основных прав и свобод за выступления против апартеида.

Вместе с тем следует заметить что некоторые акты апартеида, связанные с уничтожением расовой группы или групп населения и др., могут квалифицироваться и как геноцид.

В отношении этих преступлений также установлена универсальная юрисдикция. Виновные могут передаваться суду любого государства – участника настоящей Конвенции. При необходимости преступники подлежат выдаче, так как апартеид не считается политическим преступлением. Поэтому экстрадиция производится в соответствии с национальным законодательством и международными договорами (ст.9).

Экоцид – это международное военное преступление, которое посягает на окружающую природную среду.

Запреты использования средств воздействия на окружающую среду регламентированы в ряде международных договоров. В частности, в Протоколе о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых и других подобных газов и бактериологических средств 1925 г. В Конвенции о запрещении разработки, производства и накопления запасов бактериологического (биологического) и токсинного оружия и об их уничтожении 1972 г., в Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющие неизбирательное действие, 1980г., в Конвенции о запрещении военного или любого другого враждебного использования средств воздействия на природную среду 1977 г., в дополнительном протоколе I к Женевским Конвенциям о защите жертв войны 1949 г., где запрещено применение средств и методов ведения военных действий, которые имеют своей целью причинить долговременный и серьезный ущерб природной среде.

Экоцид связан с необратимыми последствиями для окружающей человека природной среды. Его опасность для международного сообщества проявляется в том, что его последствия не знают границ, и нарушение экологического равновесия в одном государстве сказывается в других, нередко далеко лежащих от них местностях и странах.

Биоцид отличается своей целенаправленностью только против человека, не затрагивая окружающей его природной среды. В широком смысле слова биоцид означает преднамеренное и массовое уничтожение людей и других живых существ, живой природы, живых организмов, биосферы с помощью оружия массового уничтожения в целях достижения военного преимущества над противником и победы в вооруженном конфликте.

Уголовные преступления международного характера посягают на внутригосударственный, как правило, правопорядок, но одновременно подрывают основы сотрудничества государств и другие стороны международных отношений.

По мнению авторов учебника “Международное уголовное право”, “эти деяния, предусмотренные международным договором, не относящиеся к преступлениям против человечества, мира и безопасности, но посягающие на нормальные стабильные отношения между государствами, наносящие ущерб мирному сотрудничеству в различных областях отношений (экономической, социально-культурной, имущественной и т.п.), а также организациям и гражданам, наказуемые либо согласно нормам, установленным в международных договорах, либо согласно нормам национального уголовного законодательства в соответствии с этими договорами ”.14 

В зависимости от степени международной опасности и других признаков уголовные преступления международного характера в правовой литературе, условно, классифицированы следующим образом.

Первое – Преступления против стабильности международных отношений (международный терроризм; захват заложников; захват, угон самолётов и других авиатранспортных средств и иные деяния, совершаемые на борту воздушного судна и в международных аэропортах; хищение ядерного материала; вербовка, использование, финансирование и обучение наемников, а также участие наемника в военных действиях; незаконное радио и телевещание, пропаганда войны ).

Второе – деяния, наносящие ущерб экономическому, социальному и культурному развитию государств (фальшивомонетничество; легализация преступных доходов; незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ; контрабанда; нелегальная эмиграция и посягательства на культурные ценности народов).

Третье – преступные посягательства на личные права человека: рабство; работорговля; торговля женщинами, детьми, эксплуатация проституции третьими лицами; распространение порнографии; пытки и другие жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания.

Четвертое – преступления совершаемые в открытом море (пиратство (морской разбой); разрыв или повреждение подводного кабеля или трубопровода; столкновение морских судов; неоказание помощи на море; загрязнение морской среды вредными веществами; нарушение правового режима континентального шельфа и специальной экономической зоны; нарушения установленных правил морских промыслов).

Пятое – военные преступления международного характера ( применение запрещенных средств и методов ведения войны; насилие над населением в районе военных действий; незаконное ношение или злоупотребление знаками Красного Креста и Красного Полумесяца; мародерство, дурное обращение с военнопленными; небрежное исполнение обязанностей в отношении раненых и больных военнопленных; совершение действий, направленных во вред другим военнопленным, и др).

Конечно же, перечень рассматриваемых преступлений не может быть исчерпывающим. Поскольку в условиях нестабильности международных отношений, вооруженных конфликтов международного и немеждународного характера, а также нарушений против человека их число будет возрастать, что несомненно отразится и на их классификацию.

В борьбе с общеуголовными преступлениями и преступлениями международного характера основными средствами являются национально- правовые, а международно-правовые - дополнительными. В борьбе с международными преступлениями основными средствами служат международно – правовые.

Целью международного сотрудничества по борьбе с уголовной преступностью является создание международных условий неотвратимости наказания за совершение уголовных преступлений – осуществление общей и частной превенции уголовной преступности, что выражается в форме выдачи преступников и оказания правовой помощи при судебном разбирательстве и исполнения уголовного наказания.

Международное сотрудничество государств по борьбе с уголовной преступностью осуществляется путем заключения двусторонних либо многосторонних соглашений и договоров, а также создания международных организаций.

В настоящее время в международном сотрудничестве по борьбе с уголовной преступностью преобладают двусторонние договора и соглашения об экстрадиции и договора о правовой помощи. В договоре о правовой помощи прежде всего решаются вопросы выдачи преступников и связанные с этим юридические действия, в частности, составление и пересылку документов, проведение обысков, изъятие и передачу вещественных доказательств, проведение экспертизы, допрос обвиняемых, свидетелей, экспертов и других лиц, судебный осмотр и т.д. Кроме того, в договорах о правовой помощи содержатся -нормы определяющие взаимные обязательства государства относительно выдачи по требованию друг друга лиц, совершивших преступление, для привлечения к уголовной ответственности или для приведения в исполнение приговора.

Борьба с преступлениями международного характера осуществляется с использованием многосторонних международно-правовых форм, заключением международных многосторонних конвенций, к примеру Конвенция о борьбе с захватом заложников, Конвенция о физической защите ядерного материала и др.

Ибо в международных конвенциях, определяется международная и национальная общественная опасность подобных деяний, которые посягают на международный и национальный правопорядок. В них происходит согласование квалификации преступных деяний, содержат определение и субъект преступлений, а также непосредственные обязательства государств по координации мер борьбы по предотвращению и пресечению преступлений международного характера, нормы по установлению юрисдикции государств над преступлениями и преступниками.

Международное сотрудничество по борьбе с военными преступлениями осуществляется в основном в тех же формах, что и сотрудничество в борьбе с преступлениями международного характера.

1 См.: Решетов Ю. Борьба с международными преступлениями против мира и безопасности. М., 1983, С.45.

2 См. International Crimes of States, ed. by Weiler J., Berlin, New York, 1989, pp. 156-157.

3 См. Блищенко И.П., Фисенко И.В., Международный уголовный суд, М., 1998, С.33-34.

4 В.Рипхаген подчеркивает, что “конкретное государство, которое считается пострадавшим от акта агрессии только на основании статьи 5е обладает этим статусом в качестве члена международного сообщества и должно пользоваться своими новыми правами и обязанностями в рамках организованного сообщества государств”, См.: Riphagen W., 6 rapport, A/CN. 4/389, p.26.

5 См.: Морис Обер, Вопрос о приказах старших войсковых начальников и ответственности командиров, М., 1997, С.19-20.

6 См.: Robinson D., Defining crimes against humanity at the Rome conference. in: American Journal of International Law, 1999., Vol.93. С.43.

7 См.: Johnson N., Draft Code of Offenses against the Peace and Security of Mankind; in: International and Comparative Law Quarterly, 1955., Vol. 4. р.445.

8 actus non facit reum nisi mens sit rea от лат. означает, что “действие не делает лица виновным в совершении преступления, до того как не доказано наличия у него преступного умысла”; Black`s Law Dictionary, 7 изд., гл. издатель Bryan Garner, St. Paul: West Group, 1999г., с. 1617.

9 См.: Crimes of War, Falk, Kolko & Lifton eds.- New York: Vintage Books, 1971, р.534.

10 См.: Thornberry P. International Law and the Rightsof of Minorities, Oxford: Clarenden Press, 1992, p.62.

11 Cм.:Lemkin, Axic Rule in Occupied Europe, Washington: Carnegie Endowment for International Peace, 1944.

12 См.: Действующее международное право, Т.2, М., 1997, С.68.

13 Конвенция о гражданских и политических правах 1966г. и Конвенция об экономических, социальных и культурных правах 1966г.

14 См.: Международное уголовное право. Под. ред. А.В.Наумова, М., 1995. С. 116.

3.2. Краткая характеристика элементов, свойственных преступлениям по международному уголовному праву 

Рассуждая о субъекте преступлений в международном уголовном праве следует отметить что в отличие от внутригосударственного уголовного права таковым являются не только физические лица, но и государства, а также, в некоторых случаях, и юридические лица.

Кстати, примерно с 70-х годов по некоторым, в том числе и очень принципиальным началось в начале достаточно робкое, а затем и вполне видимое сближение позиции по проблеме уголовной ответственности юридических лиц. Как известно, классическим принципом системы романо-германского права является принцип личной ответственности лишь вменяемого, достигшего определенного возраста физического лица, совершившего запрещенное уголовным законом преступное деяние. Этот принцип, бесспорно является одним из самых важных завоеваний человечества на его пути к цивилизации, прогрессу и демократии. Тем не менее, в более поздние времена ответственность юридических лиц была восстановлена, например, в уголовном праве США, вначале в сфере хозяйственного уголовного права для борьбы с преступной деятельностью синдикатов и трестов. Разумеется, корпорация, признававшаяся виновной, при этом не лишалась свободы, а приговаривалась к штрафу. Позднее в уголовном законодательстве США была предусмотрена и уголовная ответственность общественных организаций. Идея уголовной ответственности юридических лиц стала достоянием и уголовного права романо-германской системы. Поводом к тому послужили проблемы с экологическими преступлениями. Было очевидно, что уголовно-правовые санкции, применяемые за эти преступления, должны быть такими, чтобы они не только “ударяли”, например, по владельцу или руководителю загрязняющего атмосферу предприятия, но и делали экономические невыгодным занятие экологически вредной производственной или иной деятельностью для всех работников соответствующего предприятия. Штрафные санкции, применяемые к юридическим лицам, способны реализовать эту идею, а штрафы, применяемые к физическим лицам, - нет. В 1978 г. Европейский комитет по проблемам преступности Совета Европы рекомендовал законодателям европейских государств встать на путь признания юридических лиц субъектами уголовной ответственности за экологические преступления. Тогда как в международном уголовном праве предусмотрена ответственность государства за совершение международного преступления.

Так, после Второй мировой войны ответственность государств за международные преступления была закреплена уставами международных военных трибуналов, конвенциями о геноциде, апартеиде, целым рядом резолюций ООН. Генеральная Ассамблея в 1981 г. приняла Декларацию, в соответствии с которой “государственные деятели, которые первыми прибегнут к использованию ядерного оружия, совершат тягчайшие преступления против человечества”.

В проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, принятом в 1994 г. на 46 сессии Комиссии Международного права, подчеркнуто, “что судебное преследование какого-либо лица за преступление против мира и безопасности человечества не освобождает государство от ответственности по международному праву за действие или бездействие, вменяемое этому государству” ( ст.5).

Следует обратить внимание, пишет В.П.Панов, что речь в этой статье идет не о международной уголовной ответственности государства, а об ответственности государств по международному праву. “Поэтому вряд ли юридически правомерно будет называть государство субъектом международного преступления. Фактически государство является субъектом ответственности за международные преступления. Это верно ещё и потому что за международные преступления государства привлекаются к политической и материальной ответственности, а санкции уголовных законов к ним не применяются”.1 

Несомненно исполнителями преступлений по международному уголовному праву выступают физические лица. Это исходит и из требований ст. ст.11-13. Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества где закреплены три важнейших положения:

Первое: то обстоятельство что какое-либо лицо, обвиняемое в совершении преступлений против мира и безопасности человечества, действовало в исполнение приказа своего правительства или начальника, не освобождает это лицо от уголовной ответственности, если в условиях того времени оно могло не выполнить этого приказа (ст. 11-Приказ правительства или начальника).

Второе: факт совершения указанного выше преступления подчиненным не освобождает его начальника от уголовной ответственности, если они были в курсе дела или располагали информацией, позволяющей им в тех обстоятельствах сделать вывод о том, что этот подчиненный совершил или собирается совершить такое преступление, и если они не приняли все возможные меры, которые они могли принять в целях предупреждения или пересечения этого преступления. (ст. 12 - Ответственность начальника).

Третье: официальный статус лица, совершившего такое преступление, и, в частности , тот факт что оно является главой государства или правительства, не освобождает его от уголовной ответственности (Официальный статус и ответственность).

Отсюда следует : кто передает, отдает или исполняет преступный приказ, становится преступником, если он признал или должен был признать преступный характер приказа. Если же подчиненный не отдавал себе отчета в незаконности полученного приказа или по справедливости от него трудно было ожидать, что он сможет отдать себе отчет, то виновное намерение, которое предполагает совершение преступления, отсутствует и подчиненный избегает ответственности. Другими словами, приказ не влечет за собой ответственности исполнителя, если он имел возможность морального выбора.

С практической точки зрения международные преступления нередко классифицируются и в зависимости от статуса исполнителя. Некоторые преступления – агрессия, угроза агрессией, вмешательство, колониальное господство и апартеид – всегда совершаются людьми, занимающими руководящие позиции в политическом или военном аппарате государства, в его финансовой или экономической жизни, или по их приказу. Вторая группа преступлений – вербовка, использование, финансирование и обучение наемников и международный терроризм – будет подпадать под действие кодекса в тех случаях, когда в их совершение вовлечены агенты или представители государства. Третья группа преступлений – геноцид, систематическое и массовое нарушение прав человека, исключительно серьезные военные преступления, незаконный оборот наркотических средств, преднамеренный и серьезный ущерб окружающей среде – будут наказуемы в соответствии с кодексом, кем бы они не совершались.

Теоретически субъектами преступлений по международному уголовному праву могут быть международные организации, военные союзы, транснациональные корпорации, коммерческие банки, отдельные государственные органы и даже хозяйственные предприятия и организации.

В 1985 г. в документе ООН Руководящие принципы в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка в разделе, касающемся ответственности юридических лиц, записано: “Государства - члены должны рассматривать вопрос о, уголовной ответственности не только для лиц, действовавших от имени какого-либо учреждения, корпорации или предприятия или выполняющих руководящие или исполнительные функции, но для самого учреждения, корпорации или предприятия путем выработки соответствующих мер предупреждения их возможных преступных действий и наказания за них”.2 

Следовательно, за совершение субъектами уголовных преступлений государство ответственности не несет. Более того, в его обязанности входит уголовное преследование виновных в совершении этих преступлений по своим законам. Поэтому все вопросы, связанные с субъектами этих преступлений, разрешаются национальным законодательством с учетом норм международного уголовного права. Преступления международного характера мало чем отличаются от общеуголовных, за исключением преступлений против мира, военные и другие международные преступления, которые представляют собой сложную и разветвленную деятельность многих индивидов, юридических лиц и государств и совершаются в течение длительного времени на территории нескольких стран. При этом место совершения преступления не всегда совпадает с местом наступления вредных последствий.

Многие из преступлений международного характера сконструированы таким образом , что образуют оконченное деяние независимо от наступления вредных последствий. С другой стороны последствия ряда международных преступлений “отличаются своим разнообразием, исключительными масштабами и причинением неисчислимого материального ущерба и морального вреда людям”.3 

Место, время и обстановка совершения преступлений также влияют на их квалификацию. Преступления международного характера, как правило совершаются преднамеренными и четко определенными целями.

Соучастие в преступлениях против международного права вытекает из аналогичного института национального уголовного права. Его можно определить как умышленное, совместное участие двух и более лиц в совершении преступления. Чаще всего они совершаются в форме преступной организации, что свойственно международным преступлениям.

В международном уголовном праве различают международно-правовые и национально-правовые санкции. В первом случае они указываются в международных договорах, устанавливающих преступность и наказуемость деяний. Примером могут служить ст. 27 и 28 Устава Международного военного трибунала 1945г., которые юридически закрепили право трибунала “приговаривать виновных к смертной казни или другому наказанию, которое трибунал признает справедливым”. В качестве дополнительного наказания предусмотрено “отобрание у осужденного награбленного имущества”. По приговору Нюрнбергского трибунала в отношении главных военных преступников, кроме смертной казни через повешение, были применены к ряду подсудимых пожизненное заключение, а также 10, 15 и 20 лет тюремного заключения.

В своих Уставах созданные по решению Совета Безопасности Международный трибунал по Югославии и Международный уголовный трибунал по Руанде предусматривают в качестве санкций тюремное заключение, сроки которого судьи определяют, руководствуясь общей практикой вынесения приговоров о тюремном заключении в судах Югославии и Руанды. Помимо тюремного заключения предусмотрено возвращение любого имущество и доходов, полученных преступным путем, их законным владельцам.

Уголовная юрисдикция в отношении преступлений международного характера осуществляется судами государств, поэтому национально – правовые санкции занимают приоритетное положение в международном уголовном праве. По этой же причине в большинстве международных договоров меры наказание не указаны.

1 См: Панов В.П. Международное уголовное право. Москва, 1997, С 30.

2 Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. Нью-Йорк. ООН, 1992. С.34.

3 См. : Панов В.П. Международное уголовное право. Москва, 1997, С 34.

ГЛАВА IV. УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ ЗА ОБЩЕОПАСНЫЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ И ПРЕСТУПЛЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ХАРАКТЕРА 

4.1. Ответственность за международный терроризм

Концептуально-правовые вопросы борьбы с терроризмом 

В большинстве случаев терроризм по существу представляет собой политический акт. Он предназначен для неожиданного причинения смертоносных увечий мирным жителям и создания атмосферы страха в целом ради достижения какой - политической или идеологической (то религиозной или нерелигиозной) цели . Терроризм является преступным актом , однако нечто большим , чем простое уголовное деяние .

В международном уголовном праве отсутствует единый конвенциональный дефиниций понятия “терроризм”. Вместо него в договорных нормах устанавливаются положения о преступлениях, являющихся проявлениями международного терроризма. Согласно статьи 24 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, состав данного преступления определяется как совершение любого из следующих деяний: совершение, организация, содействие осуществлению или поощрение актов против другого государства или попустительство совершению таких актов, которые направлены “против лиц или собственности и которые по своему характеру имеют целью вызвать страх у государственных деятелей, групп лиц, или населению в целом”.

Так, Европейская конвенция по борьбе с терроризмом от 27 января 1977г. называет в качестве террористических следующие преступления:

а) правонарушения, относящиеся к применению Гаагской конвенции по борьбе с преступным захватом летательных аппаратов от 16 декабря 1970г.;

б) правонарушения, относящиеся к применению Монреальской конвенции по борьбе с преступными актами, направленными против безопасности гражданской авиации, от 23 сентября 1971г.;

в) тяжелые правонарушения, заключающиеся в покушении на жизнь, телесную целостность или свободу людей, имеющих право международной защиты, включая дипломатических представителей;

г) правонарушения, содержащие захват или незаконное лишение свободы;

д) правонарушения, содержащие использование бомб, гранат, ракет, автоматического огнестрельного оружия, бандеролей или посылок с опасными вложениями, соразмерны с тем, насколько подобное использование представляет опасность для людей.

В Преамбуле Декларации о мерах по ликвидации международного терроризма от 9 декабря 1994г. проявлениями терроризма по международному праву являются деяния, которые “угрожают жизни ни в чем не повинных людей или приводят к их гибели, имеют пагубные последствия для международных отношений и могут поставить под угрозу безопасность государств”.

Для Узбекистана вопросы противодействия терроризму в последние годы обретают особую актуальность. В декабре 2000 г. принят закон РУз “О терроризме”, в котором дается его определение В соответствии со ст. 2 настоящего Закона “терроризм – это насилие или угроза его применения в отношении физических лиц или организаций, а также уничтожение или повреждение имущества и других материальных объектов, создающие опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба, либо иных общественно опасных последствий, осуществляемых в целях нарушения общественной безопасности, устрашения населения или оказания воздействия на принятие органами власти решений, выгодных террористам”. Согласно закону борьба с терроризмом представляет собой “деятельность по предупреждению, выявлению, пересечению и минимизации последствий террористической деятельности”.

Как справедливо отмечает В.П. Емельянов, существуют значительные трудности создания универсального определения терроризма, ибо это преступление и его признаки весьма разнообразны. 1 Он называет четыре отличительных признака: создание реальной опасности, угрожающей неопределенному кругу лиц; публичный характер его совершения; преднамеренное создание обстановки страха, подавленности, напряженности не ради самого страха, а ради других целей; наконец то, что “при его совершении общественно опасное насилие применяется в отношении одних лиц или имущества, а психологическое воздействие в целях склонения к определенному поведению сказывается на других лицах”.

К тому же наличие организации или сговора с целью совершения террористического акта является квалифицирующим признаком данного преступления, ибо оно повышает общественную опасность как преступного деяния, так и лиц, причастных к его подготовке или исполнению. 2 Сводя эти признаки, В.П. Емельянов предлагает следующее определение: “Терроризм — это публично совершаемые общественно опасные действия или угрозы таковыми, направленные на устрашение населения или социальных групп в целях прямого или косвенного воздействия на принятие какого-либо решения или отказ от него в целях террористов”.

Было бы не менее важным обратить внимание на позицию российского ученого И. Карпеца относительно определения терроризма в международном праве. По его мнению, международный терроризм есть преступный акт, охватывающий два или более государств и представляющий собой организационную или иную деятельность, направленную на создание специальных организаций и групп для совершения убийств и покушения на убийство, нанесения телесных повреждений, применения насилия и захвата людей в качестве заложников с целью получения выкупа, насильственного лишения человека свободы, сопряженного с надругательством над личностью, применением пыток, шантажа и т.д., сопровождающийся разрешением и ограблением зданий, жилых помещений и иных объектов. 3 

Как полагает Р. Адельханян, понятие “международный терроризм” является более частным по отношению к определению “терроризм по международному праву” и применением в случаях, когда субъектами террористической деятельности является субъект международного публичного права. 4 В противном случае, как он отмечает, вряд ли можно говорит о “международном терроризме” как таковом, а вот о терроризме по международному праву – вполне. Причинение вреда или угроза такого причинения интересам общественной безопасности двух или более государств является основным признаком любого террористического преступления по международному уголовному праву. При этом такое деяние должно иметь место в мирное время, т.е. при отсутствии состояния войны между государствами. В противном случае деяния, содержащие признаки актов терроризма, должны быть квалифицированы как соответствующие военные преступления.

Р.Адельханян выделяет следующие признаки террористического преступления по международному праву:

Деяние должно изначально посягать на основы общественной безопасности двух или более государств, т.е. угрожать жизненно важным интересам неопределенного круга лиц, проживающих на территории этих государств.

В силу принципа “nullum crimen sine lege” такое деяние должно быть противоправным по международному уголовному праву, т.е. запрет на его совершение должен быть непосредственно установлен в международно-правовом документе.

Деяние, подпадающее под признаки террористического акта по международному уголовному праву, должно быть совершено в мирное время, по крайней мере вне рамок вооруженного конфликта. В противном случае оно должно расцениваться как военное преступление в соответствие с Женевскими конвенциями 1949г. и Дополнительными протоколами к ним 1977г.

Неотъемлемой чертой терроризма как уголовно-правовой категории является насильственный характер действий террористов. Именно применение насилия (причем насилия публичного, рассчитанного на устрашение населения) является обязательным признаком террористического преступления. 5 

Какое бы то ни было юридическое определение понятия “терроризм”, внутреннее законодательство большинства государств относит терроризм к уголовным деяниям, как и Европейская конвенция по борьбе с терроризмом, принятая в Страсбурге (27.01.1977г.), и ст. 1 и 11 Международной конвенции о борьбе с терроризмом. При этом и мотивация преступления и субъект преступления могут быть различными. Что касается ответственности за терроризм, то, как уже указывалось, она может быть только уголовной. Субъектом ответственности может быть, считает большинство правоведов, только физическое, вменяемое лицо, достигшее возраста ответственности. Уголовная ответственность юридических лиц допускается только англо-американской системой права.

Важным спорным вопросом остается уже упоминавшаяся ответственность сплоченных клятвой террористов—членов бандформирований или мафиозных структур, которые выполняют различные роли в подготовке покушений и осуществлении теракта. В случае прямого коллективного умысла как отягчающего обстоятельства оправдана общая уголовная ответственность всех членов группы с дифференциацией наказания, определяемой судом с учетом роли каждого в осуществлении данного теракта или его подготовки. При всем этом, основой уголовной ответственности всегда является вина преступника как в форме умысла, так и неосторожности.

Угроза терроризма и международно-правовые меры борьбы с ним

Большинство террористических актов совершаются конкретными преступными группами с определенными политически мотивированными целями. В нынешние дни транснациональные террористические группировки, например “Аль Каида”, Исламское движение Узбекистана, способны осуществлять террористические нападения через одну границу , получать средства из частных источников или от правительства, находящихся за границей , а оружие добывать из целого ряда источников.

Все международные террористические организации обосновывают свою программу действий определенной национально-этнической или религиозной идеологией. Например, следует упомянуть “Ирландскую республиканскую армию” (Великобритания), которая является католической организацией, основанной в 1914 г. и активно действующей с 1969 г. под лозунгом воссоединения британской провинции Ольстер с Ирландией. Другие же террористические организации, например протестантские группировки “Борцы за освобождение Ольстера”, “Добровольческие силы Ольстера”, “Команда малой руки”, иначе и очень по-разному смотрели на решение этой проблемы.

Под прокоммунистическими лозунгами действуют: в Испании — баскская террористическая организация ЭТА, основанная в 1959 г.; во Франции — организация “Прямое действие”, основанная в 1979 г.; в Германии — “Фракция Красной армии” (существует с конца 1960-х гг., наиболее известные ее участники А. Баадер и Ульрика Майнхоф) и “Революционные ячейки”; в Италии — “Красные бригады”, основанные в 1970 г. и известные убийством премьера А. Моро и генерала А. Джаржиери; в Греции — организация “Народная революционная борьба”, созданная в 1974 г.; в Японии на основе идеологической смеси марксизма и традиционного японского милитаризма в 1970 г. была создана “Красная армия Японии”. В этом “черном” списке нельзя не упомянуть японскую организацию “Аум синрике”, получившую известность вследствие осуществленного ею теракта в токийском метро.

В Перу треть страны в недавнем прошлом контролировала организация “Сендеро ломиносо”, в основе деятельности которой лежала маоистская идеология, а также группа “Тупак амару”. К многочисленным организациям, действующим на основе лживой интерпретации исламских принципов, относятся “Хамас”, созданная в 1987 г. как исламское движение сопротивления на Ближнем Востоке, и “Исламский фронт спасения”, существующий в Алжире с 1989 г. В Египте с начала 70-х гг. действуют организация “Исламский джихад”, особенно известная убийством Анвара Садата в 1981 г., “Вооруженная исламская группа”, созданная в 1977 г., и многие другие.

В США, на территории штатов Мичиган, Аризона и Монтана, действует крайне правая организация “Народное ополчение”, получившая известность в связи со взрывом в Оклахома-сити, повлекшим массовые жертвы. С 1968 г. после убийства Мартина Лютера Кинга стала активно действовать террористическая группировка чернокожих американцев “Черные пантеры”. Большую активность проявляет созданная в Турции группировка правого толка “Серые волки”, насчитывающая 30 тыс. членов и имеющая 80 филиалов в разных странах мира. Не ограничиваясь террором против прокоммунистических деятелей, она организовала теракт против папы Иоанна Павла II. Известно, что в последний период она проявляет большой интерес к бывшим советским кавказским и среднеазиатским республикам. Получила также известность латиноамериканская террористическая организация “Акция национального освобождения”, созданная в конце 60-х гг. Карлосом Марихельей, которого террористы стали именовать “теоретиком террора” после того, как он сочинил “Мини-учебник по городской партизанской войне”. На этом же континенте в Аргентине в качестве военного крыла троцкистской “Революционной армии труда” и “Четвертого интернационала” была создана “Революционная народная армия”. За этим претенциозным названием скрывалась группа террористов, занимавшаяся похищением людей с целью выкупа для финансирования террористических организаций.

Терроризм в отдельно взятых странах начинает быстро перерастать в угрозу для регионального мира и безопасности ввиду эффекта переливания, например трансграничное насилие и создание потоков беженцев. Поэтому провести четкое различие между национальным и международным терроризмом весьма сложно .

Согласно мнению экспертов по вопросам терроризма, работа по предотвращению актов террора должна начинаться с анализа характера угрозы, оценки степени риска и должна решить главную задачу – поиск и обезвреживание террористов, то есть должна быть применена активная, наступательная тактика. При решении этих задач следует наладить более широкое взаимодействие национальных служб безопасности с Интерполом, который уже с середины 80–х годов ''стал заниматься борьбой с терроризмом, … уже достаточно преуспел в этом, создав, в частности специальную картотеку''.

В свете высказанных утверждений можно отметить следующие отличительные особенности современного терроризма:

- формирование глобальных и региональных руководящих центров, осуществляющих подготовку операций и организацию взаимодействия между отдельными группами и исполнителями, привлекаемыми к той или иной акции, при этом национальная и религиозная принадлежность исполнителей не является свидетельством принадлежности к конкретному государству или религиозному движению;

- использование права на политическое убежище для закрепления присутствия террористов в некоторых государствах;

-осуществление проникновения в общественные и государственные политические, экономические и силовые структуры; создание под прикрытием своих агентов в органах власти разветвленных сетей центров и баз по подготовке боевиков, складов оружия и боеприпасов, фирм, компаний, банков, фондов, используемых для финансирования проводимых операций;

-широкое использование наркобизнеса и торговли оружием для пополнения финансовых средств;

-появление тенденции перехода от осуществления отдельных террористических актов к масштабным акциям, приобретающим характер диверсионно-террористической войны, в ходе которой широко применяются методы информационно-психологического воздействия, в том числе для создания атмосферы всеобщего страха, возбуждения антиправительственных настроений в обществе в целях успешной борьбы за влияние и власть. 6 

Серьезная озабоченность расширением масштабов терроризма была высказана на январском 2001 года совещании лидеров стран СНГ. На нем было отмечено, что терроризм – это не только и не столько диверсанты-одиночки, угонщики самолётов и убийцы камикадзе. Современный терроризм – это мощные структуры с соответствующим их масштабам оснащением. Примеры Афганистана, Таджикистана, Косова, Чечни и стоящих за ними мощных покровителей показывают, что террористические группировки способны вести диверсионно-террористические действия, участвовать в масштабных конфликтах. Аналогичные вопросы служили примером обсуждения на встрече участников Шанхайского форума в июне 2001 г., где было принято решение о создании в рамках этой организации единого антитеррористического центра.

В этой связи строительство системы противодействия терроризму Узбекистаном и другими Центральноазиатскими государствами становятся в ряд первостепенных общегосударственных задач. Это усилило необходимость создания международной и национальной нормативно-правовой базы.

Международное сотрудничество в борьбе с международным терроризмом начало складываться еще в 30-х годах XX столетия. В 1937 г. более 20 государств подписали конвенцию о предупреждении и наказании терроризма, одновременно для уголовного преследования террористов 13 государств подписали конвенцию “О создании международного уголовного суда”. В этих конвенциях не предусматривалась обязательная выдача международных террористов, а определение терроризма было слишком широким. По этим причинам конвенции не собрали необходимого количества ратификаций и в силу не вступили. Однако их положительное воздействие на международное сотрудничество государств в этой области несомненно. Основные нормы этих конвенций были использованы для совершенствования законодательства о борьбе с терроризмом.

Ввиду актуальности борьбы с терроризмом в международном праве был разработан ряд международных договоров. Их можно классифицировать по двум категориям:

договоры направленные на защиту жертв террористических посягательств. В числе подобных международных актов находятся Конвенция ООН о предупреждении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, включая дипломатических агентов (1973г., Нью-Йорк); Конвенция о борьбе с захватом заложников (1979г., Нью-Йорк); Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников (1986г., Нью-Йорк); Конвенция о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала (1994г., Нью-Йорк).

Антитеррористические Конвенции, имеющие целью пересечение террористических посягательств, совершаемых с применением специфических средств. Такого рода международными договорами следует считать Конвенцию о маркировании пластических взрывчатых веществ для целей их идентификации (1991г., Нью-Йорк); Международная конвенция о пересечении бомбового терроризма (1998г., Нью-Йорк); Конвенция ООН о борьбе с финансированием терроризма (1999г., Нью-Йорк).

Представляется целесообразным особо указать на Декларацию о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятую 25-й сессией Генеральной Ассамблеи 24 октября 1970 г. Этот акт содержит указание о том, что “каждое государство обязано воздерживаться от организации подстрекательства, оказания помощи или участия... в террористических актах”. 7 

9 декабря 1994 г. 49-я сессия Генеральной Ассамблеи ООН приняла Декларацию о мерах по ликвидации международного терроризма. 8 

Эта Декларация имеет наиболее важное значение для борьбы с международным терроризмом, ибо содержит перечень основополагающих международно-правовых документов, из которых прямо или косвенно следует классификация терроризма как преступления против человечества “во всех его формах и проявлениях”, в ней указывается на его связь с наркобизнесом и полувоенными бандами. Последнее обстоятельство наглядно демонстрируют приведенные выше примеры терактов.

Межгосударственные акты, разработанные под эгидой ООН, создали определенную правовую базу для создания механизмов, ориентированных в борьбе с терроризмом на практическое взаимодействие, разумеется, при готовности участников к сотрудничеству. Они содержат, в частности, обязательства пресекать террористические акты, задерживать и в предусмотренных случаях выдавать, а также и наказывать лиц, виновных в их совершении, обмениваться необходимой информацией, оказывать друг другу максимальную правовую помощь.

Многие региональные организации приняли конвенции, непосредственно посвященные проблеме терроризма , дополнив тем самым на региональном уровне 12 международных конвенций по терроризму. В большинстве из них устанавливаются общие процедуры выдачи , определяется цель сотрудничества и содержится призыв осуществлять обмен информацией. Ведущую роль в области полицейского и судебного сотрудничества взял на себя Европейский союз, во многом благодаря высокой степени интеграции этой Организации . К числу мер относятся: общий ордер на арест; общий перечень террористических организаций ; постоянный обмен информацией между государствами - и Европейским управлением полиции; создание Евроюста (орган, состоящий из магистратов, прокуроров и офицеров полиции ); совместные следственные бригады полиции и магистратов, совершающие трансграничные действия и прилагающие усилия по выработке общего определения террористической деятельности для целей уголовного правосудия. В более широком плане Интерпол осуществляет важную работу, на которую могут опираться региональные организации. Интерпол, членами которого являются 179 государств, собирает, хранит, анализирует и распространяет разведывательную информацию о подозрительных лицах и группах и их деятельности.

Ряд организаций приняли меры для пресечения финансирования терроризма. Целевая группа по финансовым мероприятиям , касающимся отмывания денег , созданная семью промышленно развитыми странами , а в настоящее время насчитывающая 28 государств - , играет ведущую роль в установлении стандартов и осуществлении необходимых изменений в национальном законодательстве в связи с финансированием терроризма . 3 октября 200 года эта Целевая группа опубликовала восемь специальных рекомендаций в отношении отмывания денег для терроризма , которые обязывают государства - принять широкий круг законов и постановлений. Организация Объединенных Наций работает в этой области посредством деятельности в рамках осуществляемой Управлением по контролю над наркотиками и предупреждению преступности Глобальной программы борьбы с отмыванием денег , которая функционирует в тесной координации с Целевой группой .

Общеизвестно, и практика это подтверждает, что существует немало юридических, политических, идеологических и морально–нравственных препятствий для осуществления международных и национальных методов и средств борьбы с терроризмом. Антитеррористические конвенции очерчивают только общие правовые рамки, необходимые для действенного отпора международному терроризму. Так, например, в 1979 г. была принята Международная конвенция о борьбе с захватом заложников с четкими обязательствами государств–участников. Переговоры с террористами по урегулированию кризисных ситуаций не регламентируются международным правом. К ним рекомендуется привлекать профессионально подготовленных к такому диалогу людей. При этом исключается возможность обсуждения императивных требований – безнаказанность террористов и пренебрежение жизнью людей. Однако в конвенциях по антитеррористическому взаимодействию участвуют далеко не все государства и существует целый ряд пробелов, связанных с отсутствием международно–правовых норм, как всегда отстающих от некоторых современных проявлений террористической практики.

Важнейший шаг в утверждении принципа всеобщего осуждения и признания противоправности терроризма был сделан в резолюции 40/61 Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1985г., в которой она ''безоговорочно осуждает, как преступные все акты, методы и практику терроризма, где бы и кем бы они не совершались''. Это положение получило договорно–правовое закрепление в преамбуле Римской конвенции 1988г. Принцип противоправности террора конкретизирован в ряде документов ООН, особенно в Декларации о мерах по ликвидации международного терроризма (1994г.).

Задачи борьбы с терроризмом поставлены перед учреждающимся в настоящее время европейским полицейским агентством “Европол”. Возможности антитеррористического сотрудничества заложены в итоговых документах совещаний Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) в Хельсинки, Мадриде, Вене.

Что касается других регионов, то представление о них дают Региональная конвенция о борьбе с терроризмом, заключенная в рамках Ассоциации регионального сотрудничества стран Южной Азии (СААРК), Кодекс поведения арабских стран-членов Совета министров внутренних дел по борьбе с терроризмом Лиги арабских государств (ЛАГ), Кодекс поведения исламских стран, принятый Организацией “Исламская конференция” (ОИК), Конвенция о предупреждении и наказании за совершение актов терроризма, принимающих форму преступлений против лиц, и связанного с этим вымогательства, когда эти акты носят международный характер, и Лимская декларация о предотвращении и ликвидации терроризма и борьбе с ним, принятая Организацией американских государств (ОАГ).

Особо следует подчеркнуть значение для борьбы с терроризмом выработки форм конкретных совместных действий стран, наиболее развитых в промышленном отношении. Решения по вопросам противодействия терроризму принимались ими на совещаниях в Оттаве, Лионе, Париже, Денвере, Москве (октябрь 1999 г.).

Конвенционное закрепление сотрудничества в борьбе с терроризмом произошло в рамках совместных действий стран Евросоюза (''Группа Треви''), в итоговых документах ОБСЕ, в рамках Южноазиатской ассоциации регионального сотрудничества (СААРК) и Организации американских государств (ОАГ). Галифакский саммит ''восьмерки'' (июнь 1995г.) и совещание в Оттаве руководителей внешнеполитических и правоохранительных ведомств определили политические обязательства стран – участниц по приоритетным направлениям их антитеррористического взаимодействия. Уже существует и развивается система двухсторонних соглашений об оперативном взаимодействии в кризисных ситуациях, связанных с акциями террористов, между рядом стран. Уголовные кодексы разных стран предусматривают ответственность за совершение террористических актов.

Обращает на себя внимание тот факт, что на всем протяжении процесса создания международно-правовой основы для борьбы с терроризмом понятие терроризма не раскрывалось. Дело ограничивается нередко употреблением термина “терроризм” без детального раскрытия его правового и материального содержания. Исключение в определенной мере составляет рассмотренная выше Декларация ООН о мерах по ликвидации международного терроризма. Комиссия международного права ООН представила 51-й сессии Генеральной Ассамблеи включила в число преступлений агрессию, геноцид, а также преступления против человечества, оговорив при этом, “что невозможно составить исчерпывающий перечень бесчеловечных деяний, которые могли бы представлять собой преступления против человечества”. 9 

9 декабря 1999 г. Генеральная Ассамблея ООН одобрила Конвенцию о борьбе с финансированием терроризма. Ее основной целью является прекращение финансовой поддержки терроризма и привлечение к ответственности виновных в предоставлении денежных средств преступным организациям (Конвенция предусматривает уголовное, гражданское и административное наказание).

Необходима работа по оптимизации уголовно-правового урегулирования и полному отражению международно-правовых документов и установленных ими стандартов антитеррористической деятельности (Европейская конвенция по борьбе с терроризмом, Резолюция ООН 40/61, Конвенция против захвата заложников, захвата ядерных материалов, захвата авиалайнеров и т.д.). Генеральным ориентиром должна стать идея о том, что цель не оправдывает средства и что любой теракт должен рассматриваться как уголовное преступление, независимо от целей и мотивов.

Как свидетельствует международно-правовой режим работы борьбы с данным преступлением, предупреждение и наказание любых форм терроризма надлежит осуществить на основе политической целесообразности международного сотрудничества под эгидой ООН. В этом смысле, как указывается в Резолюции 53/108 ГА ООН, “меры по искоренению международного терроризма” должны способствовать юридическому обеспечению того, чтобы сложились “правовые рамки, охватывающие все аспекты вопроса”.

Меры по предупреждению международного терроризма и усилению борьбы с ним предусмотрены также в решении VIII Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями “Меры по борьбе с международным терроризмом” 1990 г. и Конвенции о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала 1994 г.

Определенную роль в деле предупреждения актов международного терроризма сыграла Конвенция о маркировке пластических взрывчатых веществ (ВВ) 1991 г. Государства взяли на себя обязательства подвергать производимые пластические взрывчатые вещества специальной маркировки для их обнаружения в случае использования при терактах. В течение трех лет их запасы должны быть уничтожены, использованы или приведены в негодность.

Политические установки по борьбе с рассматриваемыми деяниями включены в итоговые документы встреч участников Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) в Хельсинки, Мадриде, Вене и Париже. Введены в действие три региональных соглашения: Конвенция 1971 г. Организации американских государств о предупреждении и наказании за совершение актов терроризма, принимающих форму преступлений против лиц, и связанного с этим вымогательства, когда такие акты носят международный характер; Европейская конвенция 1977 г. о борьбе с терроризмом; одобренная Ассоциацией регионального сотрудничества Южной Азии (СААРК) Конвенция 1987 г. по пересечению терроризма. В рамках Европейского Экономического Сообщества (ЕЭС) действует Комитет министров иностранных дел по терроризму.

Несмотря на обилие международно-правовых актов и органов, координирующих борьбу с международным терроризмом, в международном праве до настоящего времени нет единого универсального соглашения, определяющего понятие международного терроризма, его юридическую природу и ответственность. Однако, оперируя анализом международных документов и уголовного законодательства ряда стран можно заключить, что международному терроризму свойственны следующие четыре отличительных признака. В первую очередь терроризм порождает общую опасность, возникающую в результате совершения общеопасных действий либо угрозы таковыми. На эту характерную особенность терроризма указывалось еще в ст. 1 проекта резолюции о терроризме III Международной конференции по унификации уголовного законодательства (Брюссель, 1930г.). Опасность при этом должна быть реальной и угрожать неопределенному кругу лиц.

Следующая отличительная черта терроризма - это публичный характер его исполнения. Другие преступления обычно совершаются без претензии на огласку, а при информировании лишь тех лиц, в действиях которых имеется заинтересованность у виновных.

Наряду с порождением общей опасности и публичным характером действий следующим отличительным и самым важным признаком терроризма является преднамеренное создание обстановки страха, подавленности, напряженности. Страх возникает не сам по себе в результате получивших общественный резонанс деяний и создается виновным не ради самого страха, а ради других целей и служит своеобразным объективным рычагом воздействия, причем воздействия целенаправленного, при котором создание обстановки страха выступает не в качестве цели, а в качестве средства достижения цели.

Далее, при совершении террористических акций общеопасное насилие применяется в отношении одних лиц или имущества, а психологическое воздействие в целях склонения к определенному поведению оказывается на других лиц (физических, представителей власти, юридических лиц или группы лиц), то есть насилие здесь влияет на принятие решения не непосредственно, а опосредованно – через выработку (хотя и вынужденно ) волевого решения самим лицом, воздействуя на которое путем создания обстановки страха в результате совершения общеопасных действий стремятся достигнуть своих целей террористы.

Ныне известны следующие случаи проявления международного терроризма: 1) как террорист, так и жертвы терроризма являются гражданами одного и того же государства или разных государств, но преступление совершено за пределами этих государств; 2) террористический акт направлен против лиц, пользующихся международной защитой; 3) подготовка к террористическому акту ведется в одном государстве, а осуществляется в другом; 4) совершив террористический акт в одном государстве, террорист укрывается в другом и встает вопрос о его выдаче.10 

Терроризм относится к чисто уголовным деяниям как во внутреннем законодательстве государств, так и в международных конвенциях. В частности, в соответствии со ст 1. Европейской Конвенции о борьбе с бомбовым терроризмом, открытой для подписания в Нью-Йорке 12 января 1998 г., ни одно из указанных в настоящих конвенциях преступлений не рассматривается для выдачи или взаимной правовой помощи как политическое преступление или преступление, связанное с политическим преступлением, или преступление, вызванное политическими побуждениями. Другое дело, что сам уголовно наказуемый терроризм может иметь подразделение по мотивации (политическая, религиозная, националистическая, экономическая, корыстная и т.д.) и по субъекту преступления (совершенный гражданином своей страны; иностранцем или лицом без гражданства; лицом, не обладающим какими-либо полномочиями либо

представителем каких-то государственных структур).

Ответственность за терроризм, будь то акты терроризма, совершенные в пределах своей страны либо имеющие международный характер, представляется возможной лишь как уголовная ответственность лиц, обладающих признаками субъекта преступления.

Субъектами же преступления может быть признано лишь физическое вменяемое лицо, достигшее возраста, с которого наступает ответственность за содеянное согласно уголовному законодательству.

В качестве субъекта преступления международный террорист рассматривается в Проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1991г. как “любое лицо, которое как агент или представитель государства совершает или отдает приказ о совершении любого из следующего: совершение, организация, содействие осуществлению, финансирование или поощрение актов против другого государства или попустительство совершению таких актов, которые направлены против лиц или собственности и которые по своему характеру имеют целью вызвать страх у государственных деятелей, групп лиц или населения в целом в случае признания его виновным”.

Не могут быть субъектами преступлений юридические лица ( предприятия, учреждения, государственные и общественные органы и организации и т.д.). Законом Республики Узбекистан “О терроризме” предусмотрена ответственность юридических лиц, но не уголовная. В частности, организации признанные судом террористическими на основе его решения подлежат ликвидации, а имущества конфискации.

Поскольку сама практика в странах, где существует, уголовная ответственность юридических лиц отвергает ее и свидетельствует “о многочисленных трудностях и фактической невозможности применить эту норму”.11 

Невозможность признания юридического лица субъектом преступления международного характера, объясняется также невозможностью применения к

нему характерных для уголовного закона мер наказания.

К тому же применение уголовно-правовых санкций к юридическому лицу является весьма малоэффективной мерой в борьбе с преступностью. “Даже если суд признает некую организацию преступной, - замечает В.А.Лукьянов, - и приговорит ее к принудительной ликвидации, то это только в малой степени способно помешать ее создателям продолжать совместную преступную деятельность на “неформальной” основе”.12 

Поэтому признание какой либо организации преступной вообще или террористической в частности означает лишь возможность привлечения к уголовной ответственности конкретных членов этой организации, обладающих общими признаками субъекта преступления (достижение определенного возраста, вменяемость). Признаки специального субъекта терроризма имеют место только в ст. 24 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, разработанного в рамках ООН, где в качестве субъекта международного терроризма названо лицо, которое как агент или представитель государства совершает или отдает приказ о совершении указанных в статье действий.

Тот факт, что представители государственной власти порой оказывают содействие террористам и их организациям, порождает в научной литературе полемику о субъектах такого рода терроризма, и в частности о возможности отнесения к ним государства как такового. Эта полемика шла как в рамках подготовки всеобщей Конвенции по борьбе с терроризмом, так и в рамках подготовки проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества и проекта Международного уголовного суда.

Проблема “государственного” терроризма представляет собой часть более общей проблемы – концепции международно-правовой уголовной ответственности государств за совершение международных правонарушений.

Это научное течение, возникшее сразу после первой мировой войны, представляет собой попытку перенесения уголовно-правовых категорий в международное право, появившееся как следствие переосмысления оценок агрессивных войн.

Сторонники этой концепции представляли собой два направления: одни считали, что только государство может быть субъектом международной уголовной ответственности, а физические лица могут нести ответственность только по национальному праву (Бустаманте, Доннедье де Вабр), другие полагали, что как государство, так и индивиды могут быть субъектами международного уголовного права (Пелла, Сальдана). Воплощая свои идеи, Пелла разработал План Международного уголовного кодекса, а Сальдана – предварительный проект Международного уголовного кодекса.13 Тексты данных кодексов неоднократно обсуждались на различных международных форумах, но были отклонены, поскольку заложенная в них идея не нашла общего понимания.

Современное международное право знает две категории правонарушений, субъектом которых может быть государство и которые влекут различную ответственность.

К первой категории относятся правонарушения, представляющее опасность для мира. Сюда относятся действия государства, создающие или могущие создать угрозу миру, являющиеся нарушением мира или актом агрессии.

Ко второй категории следует отнести все другие правонарушения, за исключением тех, которые представляют опасность для мира.

Таким образом, когда речь идет о международно-правовой ответственности государств как суверенных субъектов международного права, то понятиями, адекватными сущности допущенных ими нарушений международного права, могут выступать такие понятия, как “правонарушение” или “деликт”, но не понятие “преступление”, которое отражает явления, существующие в совершенно иной сфере общественной жизни. Инкриминировать преступление государству невозможно, так как оно не является субъектом преступления, не может быть привлечено к уголовной ответственности в порядке уголовного судопроизводства и не может отбывать назначаемого судом уголовного наказания. К государству можно лишь применить санкции за действия, нарушающие международный правопорядок, но эти действия несопоставимы с преступлениями как явлениями совершенно иного порядка, а санкции несопоставимы с уголовным наказанием.

Довольно четкие критерии в этом плане содержит и ст. 24 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, предусматривающая ответственность за международный терроризм, однако специфика данной статьи и в целом самого Кодекса не позволяет охватить своим содержанием подавляющего большинства вариантов международного терроризма. Во-первых, ст. 24 проекта содержит лишь признаки специального субъекта – лица, которое как агент или представитель государства совершает или отдает приказ о совершении актов международного терроризма, поэтому за рамками данного состава остаются все те акты, которые совершены лицами, не подпадающими под указанные признаки специального субъекта. Во-вторых, в силу специфики Кодекса многие из деяний, формально подпадающие под признаки ст. 24 проекта, с одной стороны, не будут “дотягивать” до уровня международных преступлений, способных нанести вред самим основам мира и безопасности человечества, а с другой – в случае массового распространения либо причинения существенного ущерба какому-либо государству приобретают значение прямой или косвенной агрессии, за что предусматривается отдельная ответственность в ст. 15 проекта настоящего Кодекса.

Несмотря на угрозу против мира и безопасности человечества со стороны террористических организаций, некоторые международные организации стремятся, чтобы в процессе борьбы с терроризмом не нарушались права человека. Парламентская ассамблея Совета Европы является одной из организаций, поддерживающих такую позицию. Она постоянно призывает стран-участниц Совета Европы не выдавать преступников, обвиняемых в терактах, если им будет грозить смертная казнь или суд без соблюдения правовых норм. В этих целях европарламентарии в Страсбурге обращают особое внимание 14 на совместные действия правоохранительных, таможенных, финансовых органов, специальных служб различных стран, координация их информационной политики.

Несмотря на то, что к борьбе с терроризмом подключены огромные внутренние и внешние ресурсы, к сожалению, в большинстве случаев, политика антитеррора имеет узкий характер и сводится к примитивному набору карательных мер. Согласно отчету Международной Хельсинкской Федерации по правам человека (МХФ) от 10 декабря 2001 года, "такие меры включают усиление полномочий полиции; уменьшение прав подозреваемых террористов, арестованных полицией, и создание специальных судов для рассмотрения их дел; подавление ненасильственных политических и религиозных течений; введение еще более ограничительной политики по отношению к беженцам и эмигрантам, а также депортация лиц, хоть немного подозреваемых в участии в террористических организациях". 15 

Неслучайно, эксперты из Хельсинской Федерации предупреждают, что "тенденция к быстрому принятию новых "анти-террористических" законов и правил, которые ставят под угрозу или явно нарушают международные нормы прав человека в странах установившейся демократии Западной Европы и Северной Америки, являются опасным примером для стран переходного периода, и предлагает новое чувство безнаказанности". 16 

ООН и борьба с терроризмом

Организация Объединенных Наций обладает уникальными возможностями в плане обеспечения политической согласованности и установления принципиальной цели для поддержания широкого международного сотрудничества в борьбе с терроризмом. Система Организации Объединенных Наций все больше активизирует усилия по пропаганде соответствующих документов, касающихся международного терроризма и транснациональной организованной преступности.

Между тем существующие международные документы по терроризму не образуют комплексной системы. Кроме того, темпы ратификации этих документов остаются чересчур низкими.

В свете наличия подобных международно-правовых проблем, к 57 сессии ООН был подготовлен Советом Безопасности Доклад, очерчивающий дальнейшие направления деятельности ООН в борьбе с терроризмом.

Доклад Рабочей группы по разработке политики по вопросу о роли Организации Объединенных Наций в связи с терроризмом 17 преследует цель определить приоритеты деятельности Организации в связи с терроризмом и содержит свод конкретных рекомендаций в отношении того, каким образом система Организации Объединенных Наций могла бы функционировать более согласованно и эффективно в этой весьма сложной области.

ООН сосредоточила свою непосредственную контртеррористическую деятельность на областях, в которых Организация имеет сравнительное преимущество. Согласно рассматриваемому Докладу деятельность Организации будет осуществлена на основе трехсторонней стратегии в поддержку глобальных усилий с целью :

Первая стратегия - Сдерживание испытывающей недовольство группы, чтобы ее члены не стали на путь терроризма. В рамках своих усилий по сдерживанию Организация внесла и продолжает вносить свой вклад посредством нормотворчества, защиты прав человека. Организация Объединенных Наций выполняет главную роль в подготовке к принятию и эффективном осуществлении международно-правовых документов. К тому же, она проводит периодические обзоры существующего договорного режима, непременно подчеркивается связь между документами по международному уголовному праву и контртеррористическими конвенциями.

Упреждение применения стрелкового оружия в террористических целях является одной из значимых направлений деятельности ООН в области борьбы с данным видом преступления. Дело в том, что стрелковое оружие и легкие вооружения являются относительно недорогостоящими, крайне прочными и легкими в переноске и сокрытии. Более того, наличие сетей и прочных оперативных связей между террористами, торговцами наркотиками и торговцами оружием облегчает перемещение этой категории оружия через границы. Основными источниками незаконной торговли этим оружием является хищение его с государственных складов , а также незаконное производство. В Программе действий, принятой в 2000 году Конференцией Организации Объединенных Наций по проблеме незаконной торговли стрелковым оружием и легкими вооружениями во всех ее аспектах, отмечается, что такая торговля создает питательную почву для организованной преступности и терроризма. В Программе действий государствам и соответствующим международным и региональным организациям настоятельно предлагается оказывать помощь в борьбе с незаконной торговлей стрелковым оружием и легкими вооружениями, связанной с оборотом наркотиков, транснациональной организованной преступностью и терроризмом. Протокол против незаконного изготовления и оборота огнестрельного оружия , его составных частей и компонентов, а также боеприпасов к нему, который дополняет Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности , является орудием в борьбе с незаконным оборотом, в котором участвуют организованные преступные группы, определенные в Конвенции. 

Вторая стратегия - Лишение группы или отдельных лиц возможности совершать акты терроризма. Департамент общественной информации и информационных центров и Контртеррористический комитет ООН оказываются в центре деятельности Организации Объединенных Наций, направленной на то, чтобы лишать группы или отдельных лиц возможности совершать террористические акты. Система Организации Объединенных Наций в целом обеспечивает готовность в плане поддержки усилий Комитета добиваться осуществления мер по борьбе с терроризмом. Одной из конкретных областей, в которых учреждения Организации Объединенных Наций могут оказать помощь в данном процессе, является разработка типового законодательства для соблюдения государствами - международных документов и соответствующих резолюций. С учетом опасений в плане того, что террористы могут получить доступ к запасам оружия массового уничтожения и связанным с ним технологиям, деятельность Организации Объединенных Наций в области разоружения начинает обретать новое звучание. Речь идет о том, что Департамент по вопросам разоружения обращает внимание общественности на угрозу, которую таит в себе потенциальное использование оружия массового уничтожения при совершении террористических актов .

Что касается Контртеррористического комитета, являющегося комитетом полного состава Совета Безопасности , учрежденный во исполнение резолюции 1 373 (200 ), то он носит уникальный характер как в плане широты своего мандата, так и новизны своей работы. Его сравнивают с различными комитетами по санкциям , учрежденными Советом Безопасности, поскольку , как и эти комитеты, он отслеживает осуществление государствами резолюций Совета . Однако характер и объем мандата Комитета , а также методы его работы представляют собой значительные нововведения и открывают новые возможности для сотрудничества между государствами .

Приняв единогласно 28 сентября 2001 года резолюцию 1 373 (200 ), Совет Безопасности впервые установил меры, направленные не против какого-либо государства, его руководителей, граждан или товаров, а против актов терроризма во всем мире и самих террористов . Это одна из наиболее обширных резолюций в истории Совета , посвященных обеспечению того, чтобы любое лицо, которое участвует в финансировании, планировании, подготовке или совершении террористических актов или которое поддерживает террористические акты, привлекалось к судебной ответственности, и чтобы такие акты квалифицировались как серьезные уголовные правонарушения во внутригосударственных законах и положениях и чтобы наказание должным образом отражало их серьезность. Совет Безопасности призывает государства представить Контртеррористическому комитету доклады об осуществлении данной резолюции. Контртеррористический комитет учредил подкомитеты для рассмотрения этих докладов при помощи специалистов в соответствующих областях, и каждое рассмотрение он проводит в партнерстве с государством, представившим доклад. Такое партнерство может обеспечить предоставление Комитетом, учреждениями Организации Объединенных Наций и некоторыми другими государствами технической помощи и сотрудничества в значительном объеме для содействия осуществлению резолюции 1 373 (200 ).

Контртеррористический комитет находится в центре деятельности Организации Объединенных Наций по борьбе с терроризмом, а система Организации Объединенных Наций в целом предоставляет ему необходимую помощь .

Третья стратегия - Поддержание широкого международного сотрудничества в борьбе с терроризмом. 

Для обеспечения эффективности международных усилий в борьбе с терроризмом сотрудничеству между Организацией Объединенных Наций и другими международными организациями придается более систематический характер.

Поддерживая координацию и сотрудничество, Организация Объединенных Наций предполагает руководствоваться следующими принципами:

осуществляемому в настоящее время взаимодействию между Организацией Объединенных Наций и региональными организациями на разовой основе должен быть придан более систематический характер;

следует использовать уже существующие координационные механизмы для недопущения дублирования усилий и растрачивания ресурсов;

- необходимо оптимизировать поток информации между региональными организациями и Организацией Объединенных Наций. 18 

Более высокой степени внутренней координации и согласованности должна добиться и сама система Организации Объединенных Наций . Эти усилия требуют проведения Исполнительным комитетом по вопросам мира и безопасности периодических обзоров работы по терроризму и даже укрепления отдельных подразделений, в частности Управления по контролю над наркотиками и предупреждению преступности Секретариата Организации Объединенных Наций.

Исполнительный комитет по вопросам мира и безопасности после терактов 11 сентября 2001 года в г. Нью Йорке укрепляет свои отдельные подразделения, в частности Управления по контролю над наркотиками и предупреждению преступности Секретариата Организации Объединенных Наций. А Координационный совет старших руководителей системы Организации Объединенных Наций осуществляет обзор общесистемной деятельности для обеспечения ее скоординированности .

Контртеррористическая деятельность осуществляется на основе двустороннего и многостороннего сотрудничества между национальными учреждениями, занимающимися правоохранительной деятельностью , разведкой и обеспечением безопасности . В общем и целом такие меры не требуют участия Организации . В то же время , как свидетельствуют ответы ряда государств - Контртеррористическому комитету , может существовать целый ряд аспектов , в которых система Организации Объединенных Наций могла бы содействовать в обеспечении или организации усилий по созданию потенциала в связи с правоохранительной деятельностью, уголовным правосудием и осуществлением положений резолюции 1 373 (200 ) Совета Безопасности.

1 См.. Емельянов В. П. Проблемы ответственности за международный терроризм, -Государство и право. 2000. №1.

2 См. Международное уголовное право. Учебное пособие / Под. ред В. Н. Кудрявцева Изд. 2-е., перераб и доп. М., 1999.; Трайнин А.Н. Защита мира и борьба с преступлениями против человечества. М., 1956; Ляхов Е. Г. Политика терроризма — политика насилия и агрессии. М., 1987; Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (Док. 51-я сессия Генеральной Ассамблеи ООН Доп. № 10 (А/51/10).

3 См. Карпец И.И, Преступления международного характера, М., 1979, С.64-98.

4 См. Адельханян Р., Признаки террористического преступления по международному праву, -Российская юстиция, 2002, №8, С.47-48.

5 См.: там же Адельханян Р., С.48.

6 См., “Проблемы терроризма и борьбы с ним" Аналитический доклад. - М.: Центр стратегического развития. 1999г.

7 Док. ООН А/2625/25.

8 Док. ООН А/49/60.

9 Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (Док. ООН А/51/10. Гл. II, ч. II. С. 30, 31, 33, 34, 35, 38, 40, 44).

10 См.: Антонян Ю.М. Терроризм. Криминологическое и уголовно – правовое исследование. М., 1998, С.27.

11 См.: Уголовное право. Общая часть: Учебник. Под. ред. В.Н.Петрашева. М., 1991, С.180.

12 Лукьянов В.А. Ответственность: философские и уголовно-правовые аспекты. Автореф. дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999, с.23.

13 См.: Тункин Г.И. Вопросы теории международного права. М., 1962, С. 266-277.

14 Информационный веб-портал: The Voice of Russia. Новости от 25 января 2002г.

15 Отчет Международной Хельсинкской Федерации по правам человека (МХФПЧ) "Права человека и терроризм в странах Центральной Азии - членах ОБСЕ", 10 декабря 2001 года.

16 Там же.

17 В настоящем докладе сначала говорится о международных документах о правах человека и установлении поведенческих норм. Второй раздел посвящен трем ключевым тематикам, первое- упреждение террористических актов и усилия Организации Объединенных Наций в области разоружения и ограничения оружия массового уничтожения; второе - осуществление положений резолюции 1 373 (200 ) и деятельность Контртеррористического комитета; третье - вклад Организации Объединенных Наций в области миростроительства и предотвращения конфликтов, на почве которых могут действовать террористы. В третьем разделе рассматриваются способы поддержания сотрудничества между государствами, работы с многосторонними инициативами за рамками Организации Объединенных Наций и обеспечения большей согласованности в рамках самой системы Организации Объединенных Наций. В заключение доклада приводится краткий перечень рекомендаций в порядке приоритетов для будущих усилий Организации Объединенных Наций в борьбе с терроризмом. “Меры по ликвидации международного терроризма” материал Совета Безопасности ООН (согласно Резоляциям СБ № 1 368 (200) и 1373 (200)), подготовленный для 57-сессии ООН в 2002г.

18Меры по ликвидации международного терроризма” материал Совета Безопасности (согласно Резоляциям СБ № 1 368 (200) и 1373 (200)), подготовленный для 57-сессии ООН в 2002г.

4.2. Проблема борьбы с “отмыванием” доходов от преступной деятельности

Проблема оптимизации правового механизма изъятия доходов, добытых преступным путем, в современных условиях чрезвычайно актуальна, и прежде всего в связи с деятельностью организованных преступных формирований и развитием коррупционных структур. Важность проблемы обусловлена также теми проявлениями экономической преступности, которая не является организованной в буквальном смысле этого слова, и другими преступными посягательствами. Изъятие дохода от противоправной деятельности не только восполняет причиненный ею материальный урон и ценно для общества само по себе, но и лишает смысла продолжение противоправной деятельности, т.е. имеет предупредительный эффект. Финансовая сфера организованных преступных групп, преступных организаций и особенно транснациональных криминальных корпораций является одной из наименее уязвимых сфер организованной преступности.

Под термином "отмывание денег" имеются в виду методы и процедуры, позволяющие полученные в результате незаконной деятельности средства переводить в другие активы для сокрытия их истинного происхождения, настоящих собственников или иных аспектов, которые могли бы свидетельствовать о нарушении законодательства. 1 

"Отмывание" "грязных" денег оказывает существенное влияние на распределение и внутренних, и международных денежных ресурсов и подрывает макроэкономическую стабильность.

Борьба с отмыванием денег есть важнейшее средство контроля над организованной преступностью и наркобизнесом. Отмывание "грязных" денег как уголовное преступление напрямую связано с деятельностью организованной преступности. С помощью отмывания доходам, полученным преступным путем, придается респектабельный вид законных средств, чтобы в дальнейшем внедрить их в экономические и финансовые структуры государств. Поэтому борьба с отмыванием денег признается практически всеми развитыми странами в качестве одного из важнейших средств противодействия организованной преступности и является приоритетным направлением уголовной политики.

Преступники, желающие получить максимальную выгоду от инвестирования незаконно полученных средств в легальную предпринимательскую деятельность, часто предпочитают проводить операции через тщательно подобранных подставных лиц на основе неформальных соглашений. В качестве таких лиц преступники выбирают должностных лиц и специалистов, на профессиональной основе предоставляющих свои услуги квалифицированным преступникам. 2 

Для легализации криминальной прибыли они выбирают самое слабое звено в цепи, т. е. страну, где соблюдение банковской тайны наиболее строгое, а надзор правоохранительными органами за банковской деятельностью наименее эффективен или вообще отсутствует. Как правило, правительства указанных стран, заинтересованные в международном сотрудничестве и инвестициях, не проявляют внимания к происхождению капитала, вливающегося в их финансовую систему. 3 Таким образом, "отмытые" деньги проникают на международные финансовые рынки.

Повышение эффективности деятельности правоохранительных органов по борьбе с отмыванием денег может увеличить риск наказания для этих профессионалов настолько, что их услуги могут стать недоступными или очень дорогими, либо их могут вытеснить менее новые, менее квалифицированные специалисты, результатом чего может явиться увеличение масштабов конфискаций криминальных активов.

Борьба с отмыванием денег облегчает выявление правоохранительными органами также иных преступных актов профессиональных преступников. Это, например, позволяет подойти к вопросам незаконного приобретения имущества с позиций нарушения преступниками гражданского и налогового законодательства.

Отмывание денег является наиболее уязвимой для правоохранительных органов стадией криминального экономического цикла. Правоохранительных органов при расследовании способов отмывания денег направляют свои усилия на подрыв деятельности международных организованных преступных группировок путем их финансового разорения.

Основную часть отмываемых капиталов составляют доходы от торговли наркотиками, а также от деятельности организованной преступности, контрабанды оружия, золота и перемещения подпольных иммигрантов.

Для отмывания капиталов привлекаются профессионалы (адвокаты), используются казино, фальшивые счета или аккредитивы.

Либеральное законодательство в области учреждения компаний и ведения коммерческой деятельности в свободных (оффшорных) зонах, делают многие страны мира благоприятными для отмывания доходов, полученных преступных путем. Крупнейшие группы организованной преступности, в основном, осуществляют процесс отмывания денег в международном масштабе. При переводе большой суммы денег из банковского счета одного государства в другой применяются законодательства двух или более стран, что усложняет обнаружить преступные следы денег. 4 

В некоторых странах преступные группировки, занимавшиеся ранее только торговлей наркотиками, начали диверсифицировать свою деятельность, осваивать другие незаконные способы зарабатывания денег, влекущие менее тяжкое наказание. Представители многих европейских стран отмечали, что значительные капиталы в наличной или другой форме поступают в их банки из стран Содружества независимых государств и Восточной Европы.

Колумбийские наркокартели, например, используют для отмывания капиталов такие методы, как оплата посредниками картеля американского экспортера наркодолларами и расчет с импортерами в колумбийских песо; расчеты с экспортерами наркодолларами в оффшорной зоне; использование фальшивых импортно-экспортных деклараций и других коммерческих документов; осуществление операций с денежной наличностью в сотрудничестве с коррумпированными служащими банков.

Особую опасность для международного правопорядка представляют также итальянские организованные преступные группировки, наподобие широко известных групп Каморра и Ндрангета, которые, как и колумбийские картели, возвращают отмытые деньги обратно в страну и используют их для роста экономической власти преступных групп в местном и национальном масштабе.

Наиболее характерной чертой в деятельности групп организованной преступности является вымогательство, так как менталитет мафии предопределяет существование за счет других граждан, а не за счет своего труда или даже инвестиций своего капитала на обычном рынке, где он может подвергаться определенному риску.

Основы механизма упреждения отмывания преступных доходов

Основополагающими нормами и правилами, которыми формируется современный комплекс организационных и правовых мер предупреждения и пресечения легализации доходов от криминальной экономической деятельности являются:

- определение понятия легализации (т.е. отмывания) доходов, как деятельности по приданию правомерного вида доходам, полученным преступным путем, с учетом этого определения при формулировании состава соответствующего преступления;

- признание преступлением любых действий по легализации (отмыванию) финансовых средств, полученных преступным путем, с установлением соответствующей ответственности и конфискацией таких средств;

- ограничение коммерческой и банковской тайны в целях получения информации, необходимой для выявления и пресечения действий по легализации (отмыванию) доходов от преступной деятельности. 5 

Согласно точки зрения экспертов Фонда "Бюро экономического анализа" (Россия) основные задачи в сфере борьбы с отмыванием денег включают в себя:

- разработка национальной правовой базы для борьбы с отмыванием денег, ее увязка с другими разделами внутреннего законодательства;

-формирование адекватной административной системы, включая выделение координирующего органа в сфере борьбы с отмыванием денег;

- укрепление надзора за финансовыми институтами, позволяющего контролировать незаконные или сомнительные сделки;

- расширение сотрудничества государства с международным сообществом с целью предотвращения практики отмывания денег;

- всемерное использование международного опыта в разработке эффективных внутригосударственных механизмов борьбы с отмыванием денег. 6 

Уголовно-правовой контроль за отмыванием криминальных доходов

Механизмы отмывания денег чрезвычайно разнообразны и охватывают разные по характеру операции. Это значительно осложняет регулирование данной проблемы на основе одного законодательного акта. Поэтому во многих странах существует целая система законов и подзаконных актов, предусматривающих и предотвращающих отмывание денег. К числу таких правовых актов относятся законы, определяющие те или иные аспекты частной жизни или секретности, вопросы финансового, банковского, таможенного регулирования, правила и порядок лицензирования и регистрации компаний.

Вместе с тем во многих государствах имеются законы “зонтичного” типа, специально регулирующие основные аспекты данной проблемы и выступающие своеобразным каркасом правовых мер по борьбе с отмыванием денег. В странах со сложившейся правовой системой и придающих большое значение борьбе с преступностью, таких законов может быть несколько. Наиболее ярким примером в данном случае служат США. Основу американского законодательства составляют следующие законы: Закон по борьбе со злоупотреблениями наркотиками, в рамках которого выделен специальный подраздел Н раздела III - Закон о борьбе с отмыванием денег; Закон о коррумпированных и находящихся под влиянием рэкетиров организациях (RICO); Закон о психотропных препаратах (CSA), Раздел 18 статьи 1956 и 1957.

Легализация криминальных доходов является уголовно наказуемым также во всех государствах Европы и Азии. В данных государствах действуют законодательства, направленное на борьбу с "отмыванием" денег, полученных в результате совершения таких преступлений как наркобизнес, торговля оружием, террористическая деятельность, проституция, применение детского труда, торговля человеческими органами.

В США значительная часть работы по сбору и анализу информации, а также проведению расследований в отношении подозрительных сделок также обеспечивается контролирующими финансовые институты организациями. Наряду с этим особую роль в борьбе с отмыванием денег играет Федеральное бюро расследований, которое выполняет роль своеобразного зонтика и координатора действий в этой сфере.

Разделение полномочий регулирующих органов в США, касающихся проведения расследований по отмыванию денег, увязано с правами по расследованию преступной деятельности, лежащей в основе такого отмывания. Служба внутренних доходов расследует дела, связанные с налогами и Законом о банковской тайне, Таможенная служба – с контрабандой, экспортно-импортными операциями и Законом о банковской тайне, Администрация по контролю за соблюдением законов о наркотиках – дела, касающиеся торговли наркотиками. В 1990 г. с целью более четкого разграничения ответственности Министерство юстиции подписало Меморандум о договоренности с Министерством финансов и Почтовой службой, в котором определялись сферы деятельности этих трех организаций в расследовании дел об отмывании денег.

В рамках группы государств Европы выделяются страны, законодательство которых предусматривает уголовную ответственность лишь за отмывание денег, полученных в результате наркобизнеса и некоторых иных преступлений. Например, в соответствии с §261 УК Германии подлежит уголовному наказанию лицо, которое скрывает предмет имущества, полученный в результате преступного деяния другого лица, предусмотренного §29 абз.1 №1 Закона о наркотических средствах - "Торговля наркотиками" - или в результате преступного деяния, довершенного членом преступного сообщества (§129 УК), а также при совершении ряда других деяний.

Мотивами принятия данной формулировки состава преступления явилось, видимо, стремление упредить стадию возбуждения уголовного дела. При этом необходимость предварительного судебного признания преступной той деятельности, в результате которой были извлечены легализованные доходы, облегчает процедуру возбуждения уголовного преследования. Ссылка на неосведомленность относительно происхождения сомнительного предмета не снимает ответственности с получателя, распорядителя или пользователя. Потому что ответственности подлежит также тот, кто легкомысленно, то есть вследствие грубой небрежности, не выяснил, что предмет имеет происхождение от одного из перечисленных преступных деяний.

Многие национальные системы уголовно-правового контроля над отмыванием "грязных" денег характеризуются достаточно низкой эффективностью. Одним из путей решения этой проблемы является перенос бремени доказательств на подозреваемого. Дело в том, что имущество, в отношении которого существует большая вероятность того, что оно приобретено в результате тяжких преступлений или для таковых может быть использовано, должно подлежать конфискации. Поэтому подозреваемый, а не государство должен доказывать его легальное происхождение.

В ходе противодействия отмыванию денег особую роль играет судебная система. При официальном доказательстве вины частных лиц в отмывании денег судебные органы испытывают наибольшие сложности с доказательством того, что (а) собственность, вовлеченная в механизм отмывания, являлась доходом от незаконной/преступной деятельности, (б) отмывание денег проводилось с определенной целью; (в) подозреваемый знал о незаконном характере происхождения собственности. Учитывая некоторые правовые особенности, затрудняющие судебные разбирательства ("что не запрещено, то разрешено"), законодательства многих стран Европы проявляют нормотворческую гибкость и предусматривают возможность быстро реагировать на использование в целях отмывания денег новых уголовно-правовых, финансовых инструментов, а также институтов и средств коммуникации.

В области борьбы с отмыванием денег уголовное законодательство тесно связано с банковским законодательством. Например, такие страны как Австрия и Швейцария широко рекламируется как страны с прочной банковской тайной, где банковская тайна может быть нарушена, если было совершено преступление из длинного списка преступлений, связанных с отмыванием денег. В Австрии предъявление иска о нарушении банковской тайны должно выполняться вкладчиком, который согласно Австрийскому законодательству имеет право предъявить иск только в течение 6 недель после нарушения банковской тайны. Если вкладчик каким-либо образом не узнает о факте нарушения банковской тайны своего вклада в течение этого времени, то он не сможет предъявить властям или банку, виновным в раскрытии банковской тайны, иск, и у него не будет возможности об этом узнать в силу того, что банк ему об этом не сообщит. 7 

Хотя законодательство призвано обеспечить включение страны в систему международной кооперации, направленной против отмывания денег, национально-правовые системы некоторых стран препятствуют осуществлению международного сотрудничества в борьбе с отмыванием денег. В частности, законы Австрии, Дании, Германии, Люксембурга, Ирландии, Финляндии не позволяют финансовым разведкам этих стран осуществлять обмен информацией с аналогичными учреждениями в других европейских странах.

По мнению отдельных криминологов, борьба с “отмыванием” денег должна быть направлена на защиту легального оборота от проникновения капиталов, полученных в рамках криминального оборота, и подрыв финансовой базы организованной преступности.8 

Неоправданно широко применение норм, направленных на борьбу с “отмыванием” денег, не обусловлено степенью общественной опасности операций с доходами, полученными в результате совершения правонарушений. Распространение действия законодательства о борьбе с “отмыванием” денег на теневой оборот толкает к сближению теневого и криминального оборотов и расширению финансовой базы организованной преступности.

В этой связи следует иметь в виду, что одной лишь формализованной регламентацией ответственности за случаи “отмывания” денег как внутренним, так и международным правом, трудно создать эффективную систему противодействия и выработать общую уголовную политику, направленную на защиту общества от подобных форм преступности. Ибо многочисленные неверные законодательные и управленческие решения способствуют выталкиванию капитала, обращающийся в легальном обороте в теневой, поскольку легальный и теневой обороты схожи по субъектному составу и объектам.

Неслучайно поэтому до сегодняшнего дня международным сообществом продолжается поиски в определении наиболее оптимальных вариантов борьбы с этими преступлениями. Этим вопросам была посвящена Международная конференция по предотвращению отмывания денег и использования доходов от преступной деятельности и борьбе с ними, проведенная ООН в г. Курмайер (Италия) в июне 1994 г., и Всемирная конференция на уровне министров по организованной и транснациональной преступности, инициированная ООН в г. Неаполе (Италия) в ноябре 1994 г.

В Неапольской политической декларации принятой на Всемирной конференции и в Глобальном плане действия против организованной транснациональной преступности, которые в том же году (1994г) были утверждены резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН принято решение защитить страны – участников от преступных доходов и от международных преступных организаций путем повышения эффективности законодательных мер и оперативных средств.

В Глобальном плане действий подчеркивалась необходимость оказания технической помощи со стороны ООН, включая разработки законопроектов, специальную подготовку должностных лиц уголовного правосудия, сбора, анализа информации в отношении указанных преступлений и обмена ею.

На Конференции был учрежден Международный учебный центр в Италии для сотрудников правоохранительных органов и системы уголовного правосудия в целях обеспечения регулярного обмена опытом борьбы с легализацией преступных доходов и другими экономическими преступлениями международного характера.

Предпринимаемые усилия мирового сообщества небезосновательны. Поскольку общественные последствия теневого, особенно криминального оборота вполне ощутимы. В частности: моральная и физическая деградация общества в результате потребления товаров и услуг криминального оборота; ограничение добросовестной конкуренции в легальном обороте в результате проникновения в него основных и вспомогательных субъектов криминального оборота; рост коррупции государственного аппарата; общий рост преступности.

В отличие от теневого, криминальный оборот по своему объекту не может быть введен в рамки легального в силу общественно опасного характера товаров и услуг криминального рынка. Отдельные примеры легализации криминальных товаров и услуг, в частности торговли легкими наркотиками в Нидерландах, являются редкими исключениями. В этом отношении представляет интерес решение вопроса проституции в Германии. Проституция признается явлением, противоречащим моральным и нравственным нормам. Споры, вытекающие из таких отношений, не подлежат судебному рассмотрению. В то же время предоставление этих услуг юридически не запрещено. Лица, оказывающие эти услуги, обязаны декларировать доходы, уплачивать с них налоги и имеют право объединяться в профессиональные союзы для защиты своих интересов.

Криминальный рынок можно условно определить как тип морально-хозяйственных связей между субъектами (производителями и потребителями криминальных товаров и услуг), а также вспомогательными субъектами.

На состояние и развитие криминального рынка влияют многие факторы: географические, внешне и внутриполитические, существующая система законодательства, состояние и эффективность функционирования государственного аппарата, образовательный и культурный уровень населения.

Секторы криминального рынка по видам предоставляемых товаров и услуг, делятся на три группы9:

К первой группе относятся секторы криминального рынка, связанные с предоставлением запрещенных для свободного оборота товаров и услуг неопределенному кругу потребителей: незаконный оборот наркотиков; незаконный оборот оружия; торговля ядерными материалами; торговля людьми ; эксплуатация проституции; распространение порнографии; производство и продажа фальсифицированной табачной продукции; контрабанда культурных ценностей.

Во вторую группу входят секторы криминального рынка, связанные с предоставлением товаров и услуг запрещенным способом неопределенному кругу потребителей: услуги по разрешению спросов организованными преступными группами; услуги по исполнению судебных решений; охранные услуги (“крыша”); незаконный игорный бизнес; контрабанда автомобилей; контрабанда незаконных мигрантов; оказание услуг по незаконному усыновлению.

Третья группа включает секторы криминального рынка, связанные с предоставлением товаров и услуг самим организованным преступным группам, обеспечивающих их функционирование: изготовление и сбыт фальшивых документов; легализация (отмывание) преступных доходов; заказные убийства.

К третьей группе примыкают стоящие особняком хищения имущественных ценностей, похищение людей с целью выкупа, вымогательство, которые также обеспечивают воспроизводство финансовой базы организованной преступности.

Криминальный рынок имеет собственную производственную сферу, сферу сбыта, транспортную и финансовую сферы.

Существует мнение, что, попав из криминального в легальный оборот, криминальный капитал утрачивает свой общественно опасный характер. В этой связи необходимо остановится на проблеме ограничения добросовестной конкуренции в легальном обороте и, по сути, распространении криминальной конкуренции. Данный вопрос рассматривался А.А.Одинцовым. Он определяет криминальную конкуренцию как “участие в той или иной форме социальных организаций и физических лиц в соперничестве с экономическими субъектами, направленное на получение сверхприбыли, а также на достижение иных целей и получение односторонних преимуществ в различных сферах жизни личности, общества и государства с использованием запрещенных законом методов и средств деятельности”.10 Данная А.А.Одинцовым характеристика криминальной конкуренции относится в основном к участию криминальных структур и контролируемых ими предприятий в конкурентной борьбе на легальном рынке.

Криминальная конкуренция – явление, изначально характерное для криминального оборота. Ее основные методы – использование коррумпированных чиновников, шантаж, силовое давление, физическое устранение конкурента. Цель – расширение сферы влияния, монополизация определенных секторов рынка или территорий.

Криминальная конкуренция в легальном обороте носит производный характер и обусловлена проникновением криминальных капиталов. Попадая в легальный оборот, криминальный капитал остается под контролем криминальных структур, готовых обеспечить ему преимущества в конкретной борьбе при помощи своих специфических возможностей.

Если конкуренция между легальными экономическими субъектами способствует улучшению качества товаров и услуг, развитию новых технологий, снижению цен и в конечном итоге выгодна потребителям, то криминальная конкуренция, построенная на силовом подавлении, вплоть до физического устранения конкурентов, монополизации и поддержании высокого ценного уровня, оказывает деструктивное влияние на развитие рынка и технологий и существенно ухудшает положение потребителей товаров и услуг.

Проблема криминальной конкуренции в легальном обороте тесно связана с криминальной системой разрешения конфликтов, включающей оказание “третейских” услуг конфликтующим сторонам, истребование долгов за определенную долю от взысканных сумм или имущества, сдерживание и нейтрализацию настойчивых кредиторов по просьбе должников.

Криминальный оборот имеет стойкую тенденцию роста как за счет расширения круга потребителей криминальных товаров и услуг, так и за счет проникновения его субъектов в наиболее доходные сферы легального и теневого оборота. Рост криминального оборота представляет серьезную угрозу безопасности общества и государства.

Учитывая взаимосвязи между легальным, теневым и криминальным оборотами, можно сделать вывод, что любое законодательное решение затрагивающее тот или иной тип оборота одновременно влияет и на оба других типа. Именно с этих соображений предметом обсуждения изначально на международных конференциях, организованных ООН служили вопросы, касающиеся структуры криминального бизнеса в современных условиях, процесса взаимовлияния и взаимопроникновения и др.

Наряду с этим необходимо конкретизировать цели международного сообщества и государства в отдельности в отношении каждого типа оборота,

которые с учетом факторов, способствующих развитию или наоборот сокращению каждого типа оборота, образуют систему координат, в которой можно рассматривать принимаемые законодательные решения национального и международного значения.

К сожалению, Конвенция и Факультативный протокол к типовому договору о взаимной помощи в области уголовного правосудия, касающийся договоров от преступлений, принятый резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН в 1990г. ограничиваются преамбулой Конвенции декларативного содержания, терминологической унификацией, формализацией материальных отношений и юридической процедурой. Даже в Законах : “Новые положения о предупреждении преступности мафиозного типа и других деяний, представляющих общественную опасность ” 1990 г. (Италия), “О финансовом обслуживании”, 1986 г. (Великобритания), “Об участии финансовых органов в борьбе с “отмыванием” денег полученных от наркобизнеса” 1989 и 1990г.г. (Франция), “О борьбе с “отмыванием” денег, 1990г. (Бельгия), “Об ответственности за легализацию преступных доходов”, 2001г. (Россия) отсутствует норма, регулирующая систему профилактических мер борьбы с “отмыванием” денег. К таковым можно было отнести : создание благоприятных условий для развития легального оборота; перевод капиталов из теневого оборота в рамки легального оборота; создание жесткой границы между легальным и криминальными оборотами; устранение из легального оборота криминальных капиталов и т.д.

Конечно же, система международного сотрудничества по борьбе с транснациональной преступностью обеспечат: защищенность легального оборота от криминальных инвестиций; подрыв финансовой базы деятельности субъектов криминального оборота; пополнение бюджета за счет конфискуемых преступных доходов. Она включает несколько направлений, каждое из которых реализуется в конкретных формах и процедурах.

Сотрудничество в сфере оперативно-розыскной деятельности предусматривает: обмен информацией; оказание помощи в выявлении основных коммерческих структур, находящихся под влиянием транснациональных криминальных корпораций; обмен информацией из судебных материалов; обмен сотрудниками; проведение совместных операций.

Сотрудничество в сфере осуществления уголовного правосудия: получение свидетельских показаний и заявлений от отдельных лиц; содействие в предоставлении задержанных или других лиц для дачи свидетельских показаний или оказания помощи в проведении расследований; предоставление судебных документов; проведение розысков и арестов имущества; обследование объектов и участков местности; предоставление информации и вещественных доказательств; предоставление оригиналов или заверенных копий соответствующих документов и материалов; защита свидетелей путем их перемещения в другие страны.

Техническое сотрудничество: помощь при проведении реформы национального законодательства; консультативная помощь; совместные исследовательские проекты; подготовка кадров.

Сотрудничество в борьбе с “отмыванием” доходов от преступной деятельности представляется необходимым рассматривать в качестве самостоятельного направления в силу его большого значения и специфики.

Борьбы с “отмыванием” денег позволяет решать три очень важные задачи. Во-первых, комплекс мер, направленных на борьбу с “отмыванием” денег, должен обеспечивать защиту легальной экономики от криминальных инвестиций и, следовательно, от установления контроля со стороны ТКК. Во-вторых, выявление и конфискация преступных доходов подрывают финансовую основу деятельности ТКК, препятствуют их дальнейшему развитию.

Наконец, восстановление всей цепочки движения преступных денег позволяет от низшего звена исполнителей выйти на руководство преступной организации.

Поскольку основной целью преступной деятельности транснациональных криминальных корпораций является извлечение максимальной прибыли, видимо, можно говорить о том, что международное сотрудничество по борьбе с “отмыванием” денег является наиболее перспективным на сегодняшний день направлением в борьбе с транснациональной преступностью.

Сотрудничество в сфере борьбы с “отмыванием” доходов от преступной деятельности включает обязанности государств по сближению внутреннего законодательства в данной сфере; оказание помощи при проведении расследований и судебных разбирательств; принятие предварительных мер, таких как замораживание или арест имущества, которое может стать объектом запроса о конфискации; осуществление конфискации имущества, являющегося доходом от преступной деятельности.

Транснациональная преступность и ее деятельность по “отмыванию” денег представляют собой одну из важнейших проблем, стоящих сегодня перед мировым сообществом, и являются фактором угрозы международной безопасности в ее важнейших сферах: экономической, политической, военной, экологической. В долгосрочной перспективе транснациональная преступность является глобальной угрозой безопасности человечества.

Борьба с транснациональной преступностью и “отмыванием ” денег возможна только при согласовании усилий государств в силу международного характера этих явлений.

Международные соглашения по обеспечению контроля над отмыванием денег

Поскольку отмывание денег признается серьезным преступлением во многих странах, сотрудничество стран в борьбе с таким преступлением является главным компонентом в деле развития международного уголовного права. В этой связи в международном масштабе действует ряд межгосударственных соглашений. Например, Базельская декларация Комитета по банковским правилам и контрольной практике международного банковского сообщества (1988 г), в который входят представители центральных банков "группы десяти" (США, Канада, Япония, Франция, Германия, Великобритания, Италия, Бельгия, Швеция, Швейцария). Данная декларация содержит рекомендации о проведении идентификации клиентов, отказе от практики ведения анонимных счетов, призывает к сотрудничеству с правоохранительными органами.

Следует обратить также внимание на Венскую конвенцию ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, от 9 декабря 1988 г. Согласно данной Конвенции все государства - участники конвенции обязуются оказывать взаимную правовую помощь и не отказывать в ее предоставлении под предлогом сохранения банковской тайны.

В Конвенции содержатся следующие положения, относящиеся к понятию отмывание денег:

- конверсия или передача имущества, если известно, что такое имущество получено в результате правонарушения или правонарушений, признанных таковыми в соответствии с подпунктом "а" ст. 3 или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях в целях сокрытия или утаивания незаконного источника, имущества или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении такого правонарушения или правонарушений, с тем, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои действия. В соответствии со ст. 3 установлены следующие преступные действия:

- производство, изготовление, предложение, предложение с целью продажи, распространение, продажа, поставка на любых условиях, посредничество, переправка, транзитная переправка, транспортировка, импорт или экспорт любого наркотического средства или психотропного вещества в нарушение положений Конвенции 1961 г., этой Конвенции с поправками, или Конвенции 1971 г.;

- культивирование опийного мака или каннабиса в целях производства наркотических средств в нарушение положений Конвенции 1961 г. и этой Конвенции с поправками;

- хранение или покупка любого наркотического средства или психотропного вещества в целях любого из видов деятельности, перечисленных выше.

Имеется также ряд документов регионального действия. К примеру, Директива Совета ЕС по предотвращению использования финансовой системы для "отмывания" денег 11. Директива ЕС стала важным документом не только для стран-членов ЕС, но и для государств, возможных новых членов этого Союза в будущем. Директива требует от государств-членов организации признать уголовно наказуемым деянием отмывание преступных доходов как от наркопреступлений, так и других преступлений. Что касается прозрачности, директива требует от финансовых учреждений обеспечить и идентификацию клиентов, создавать и вести учет крупных сделок с валютой и сообщать властям о подозрительных сделках. Более того, эти требования по прозрачности финансовой системы могут быть распространены на профессии и бизнес, которые могут вероятно использоваться для "отмывания" денег.

Другими международными документами регионального характера считаются:

Конвенция Совета Европы "Об "отмывании", расследовании и конфискации преступных доходов" 1990 г.;

Рекомендации Конференции стран Карибского бассейна "Об "отмывании" "наркоденег"" 1990 г.;

Соглашение о законодательстве Европейского союза, подписанное министрами экономики и финансов в 1990 г.;

"Модель регулирования преступлений, связанных с "отмыванием" денег и другими доходами, полученными от незаконной перевозки наркотиков", разработанная Организацией американских государств в 1992 г.

Значительный шаг вперед по пути международного сотрудничества был сделан в 1990 году, когда Генеральная Ассамблея ООН приняла Типовой договор о выдаче (резолюция 45/118 Генеральной Ассамблеи ООН, приложение) и Типовой договор о передаче надзора за правонарушителями, которые были условно осуждены или условно освобождены (резолюция 45/119 Генеральной Ассамблеи ООН, приложение). Генеральная Ассамблея ООН в своих резолюциях предложила государствам-членам принимать Типовые договоры во внимание при установлении договорных отношений с другими государствами и настоятельно призвала их укреплять международное сотрудничество в области уголовного правосудия. Генеральная Ассамблея ООН приняла также резолюцию 45/125 о международном сотрудничестве в борьбе с организованной преступностью, в которой она настоятельно призвала государства-члены положительно рассмотреть вопрос об осуществлении Руководящих принципов для предупреждения организованной преступности и борьбы с ней, принятых восьмым Конгрессом, и предложила государствам-членам по запросу предоставлять в распоряжение Генерального секретаря информацию о положениях их законодательств, касающихся “отмывания” денег, выявления, контролирования и конфискации доходов от преступной деятельности, осуществления контроля за крупномасштабными операциями с наличностью и других мер с тем, чтобы предоставлять эту информацию государствам-членам, которые желают принять или заменить свое законодательство в этих областях.

В Страсбургской Конвенции об “отмывании”, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г. государства-участники взяли на себя обязательства объявить “отмывание” таких денег преступлением, принять законы о порядке розыска, изъятия и конфискации незаконно полученных средств, о снятии всех ограничений от разглашения либо непосредственного использования работниками банков информации о вкладах своих клиентов. Государства обязались юридически закрепить право доступа уполномоченным работникам правоохранительных органов к банковским операциям, позволяющим своевременное выявление этих преступлений.

Кроме того, государства, подписавшие Конвенцию Совета Европы, в соответствии со ст.6 должны принять законодательные и прочие необходимые меры, чтобы квалифицировать как уголовное правонарушение путем внесения дополнения либо изменения в национальное уголовное законодательство, следующие действия умышленного характера:

а) конверсию или передачу материальных ценностей, о которых тот, кто этим занимается, знает, что эти материальные ценности составляют доход от преступления, с целью скрыть незаконное происхождение вышеназванных материальных ценностей или помочь любому лицу, замешанному в совершении основного правонарушения, избежать юридических последствий этих деяний;

b) утаивание или искажение природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности материальных ценностей или соотносимых с ними прав, когда нарушителю известно, что эти материальные ценности представляют собой полученные преступным путем и на условии своих конституционных принципов и основных концептов своей юридической системы;

c) приобретение, владение или использование материальных ценностей, о которых тот, кто их приобретает, или владеет, или пользуется, знает в момент их получения, что они являются доходами, добытыми преступным путем;

d) участие в одном из правонарушений, определенных в соответствии с настоящей статьей, или в любой ассоциации, союзе, покушении или соучастии путем оказания содействия, помощи или совета с целью его совершения.

Узбекистан не является участником данного международного договора, а борьба с легализацией доходов, полученных от незаконной преступной деятельности ограничивается лишь ст.243 Уголовного Кодекса республики. Хотя актуальность этой проблемы сильно возросла в последние годы, о чем свидетельствует стенограмма заседания 5 сессии парламента (от 12.05.2001г.), в ходе которой при обсуждении проекта закона об исполнении судебных решений были высказаны ряд суждений относительно механизма выявления, изъятия и конфискации доходов, добытых преступным путем, аккумулирующие в банках Карибского “налогового рая” и других оффшорных зон .

Деятельность международных организаций в борьбе с “отмыванием” криминальных доходов

Вопрос о различных формах транснациональной преступности был впервые рассмотрен на уровне Организации Объединенных наций во время пятого Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Женева, Швейцария, 1-12 сентября 1975г.). Было признано что, “преступность как форма бизнеса” представляет собой более серьезную угрозу для общества, чем традиционные формы преступности. Отмечались также неразработанность определения терминов, связанных с таким видом преступности.

Седьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями был принят Миланский план действий, в котором признавались международные масштабы преступности и необходимость принятия международным сообществом согласованных ответных действий. Конгресс также подчеркнул, что определенные формы преступности могут препятствовать политическому, экономическому, социальному и культурному развитию народов и ставят под угрозу права человека, основополагающие свободы, стабильность и безопасность.12 

1990 году в рамках темы III, озаглавленной “Эффективные национальные и международные действия по борьбе: а) организованной преступностью; б) террористической преступной деятельностью”, восьмой Конгресс Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, проходивший в Гаване с 27 августа по 7 сентября, рассмотрел проблему организованной транснациональной преступности в свете новых исторических событий. Быстрое увеличение числа независимых стран, происходившее одновременно с подлинной интернационализацией преступной деятельности, вызвало необходимость созданию новых международных учреждений, которые могли бы определить критерии правопорядка и повысить эффективность деятельности по предупреждению преступности. Восьмым Конгрессом были приняты “Руководящие принципы для предупреждения организованной преступности и борьбы с ней”.

В 1991 году в Смолениче (Чехословакия) было проведено совещание специальной группы экспертов по вопросам стратегий борьбы с транснациональной преступностью.

1992 году ЭКОСОС резолюцией 1992/1 учредил Комиссию по предупреждению преступности и уголовному правосудию, которая среди прочих функций осуществляет постоянное наблюдение и анализ в отношении проявлений организованной преступной деятельности транснационального характера.

По рекомендации первой сессии Комиссии Экономический и Социальный Совет принял резолюцию 1992/23, в которой он принял к сведению рекомендации совещания Специальной группы экспертов по вопросам стратегий борьбы с транснациональной преступностью и Международного семинара по организованной преступности, а также просил Генерального секретаря продолжать анализ информации о воздействии организованной преступной деятельности на общество в целом. Комиссия в своей резолюции 1/2 о борьбе с использованием доходов от преступной деятельности просила Генерального секретаря, в частности, изучить возможность координации уже предпринимаемых на многостороннем уровне усилий по борьбе с “отмыванием” доходов от преступной деятельности и связанными с ними преступлениями, а также предложить средства оказания технической помощи заинтересованным государствам – членам в разработке законодательства, подготовке сотрудников правоохранительных органов, развития регионального, субрегионального или двустороннего сотрудничества, в консультировании по соответствующим стратегиям и методам.

Генеральная Ассамблея в своей резолюции 47/87 предложила Комиссии по предупреждению преступности и уголовному правосудию организовать постоянное наблюдение и анализ в отношении проявлении организованной преступной деятельности транснационального характера и распространение такой информации и призвала государства-члены, международные организации и заинтересованные правительственные организации тесно сотрудничать с Организацией Объединенных Наций в организации практических семинаров, исследовательских проектов и программ подготовки кадров, связанных с конкретными аспектами организованной преступной деятельности.

Борьба с отмыванием денег, полученных преступным путем, является основной формой деятельности, кроме ООН, также многих других соответствующих организаций как глобального, так и регионального масштаба. Здесь, сперва, следует указать на "Специальную группу по борьбе с отмыванием денег" (ФАТФ). 13 Она создана в 1989 году и осуществляет координацию работы по борьбе с отмыванием денег. Ее штаб-квартира расположена в Париже. Основная цель - раскрывать попытки "отмывания" преступных денег. ФАТФ действует по всему миру, но состоят в ней лишь развитые страны Запада, а также Гонконг. Финансирование этой международной валютной инспекции осуществляет Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (OЭCР). В число основных задач входит также проверка подготовленности национальных служб, отслеживающих отмывку незаконных денег. В первую очередь это относится к полиции, банковской системе и службам по борьбе с экономической преступностью.

ФАТФ ежегодно в своем годовом отчете составляет список “некооперативных” государств, которые не предпринимают целенаправленные меры по предотвращению отмывания денег. К их числу относятся главным образом развивающиеся стран государства, выступающие как “налоговые гавани”, удобные не только для уменьшения налогов законным путем, но и для отмывания денег. В Отчете за 1999-2000гг. в список ФАТФ были внесены Багамские и Каймановы острова, Острова Кука, Доминиканская Республика, Ливан, Маршалловы острова, Науру, Нуи, Панама, Филиппины, Святой Киттс и Невис, Винсент и Гренадины, Лихтенштейн, Израиль и Россия.

Для “некооперативных” стран ФАТФ вырабатывает специальные критерии, отражающие слабые места в юридической, административной, финансовой, правоохранительной и судебной системах этих стран, которые способствуют отмыванию денег. На основе этих критериев “некооперативным” странам и территориям, рекомендуется в кратчайшие сроки усилить борьбу с отмыванием денег, приведение законодательство в соответствие с опытом стран, добившихся заметных успехов в этой области. 

В 1990 году эта организация приняла 40 рекомендаций, считающихся сегодня наилучшим образцом механизма по предотвращению отмывания денег.

Основная мысль рекомендаций заключается в том, что финансовая система должна стать более прозрачной, чтобы незаконные сделки с наличными деньгами обнаруживались, чтобы можно было о них сообщить и восстановить для нужд. Кроме государств, членами группы являются также две международные организации - Европейская комиссия и Совет по сотрудничеству стран Персидского залива. В рамках совещаний ФАТФ, проводящихся с 1990 г. на регулярной ежегодной основе, вырабатываются конкретные рекомендации по развитию национального и уголовного законодательства, предложения по расширению международного сотрудничества в области борьбы с отмыванием денег.

В 1998г. в рамках Департамента ООН по контролю за наркотиками и предотвращению преступлений (UNODCCP) была разработана Международная программа противодействия отмыванию денег (GPML). Группа экспертов по вопросам отмывания денег Межамериканской комиссии по контролю за злоупотреблением использования наркотических веществ (CICAD) отслеживает введение Плана действий по борьбе с отмыванием денег, принятого в Буэнос-Айресе в 1995г. на встрече министров стран западного полушария. Сотрудничество национальных органов по борьбе с отмыванием денег ведется в рамках Группы Эгмонт (Egmont Group), созданной в 1995г.

Все вышеперечисленные институты тесно сотрудничают с Международной организацией уголовной полиции – Интерпол. Интерпол, в свою очередь, осуществляет координацию деятельности правоохранительных органов стран-участниц в предупреждении и расследовании отмывания денег, разрабатывает и принимает рекомендации (Резолюция AGN/64/P. RES/25).

1Борьба с отмыванием денег: международный опыт и уроки для России”, материал Фонда "Бюро экономического анализа". сентябрь 2000 г.

2 Interpol, Money Laundering International situation. 1994.

3 The Banker. L., 1990. Apr.; 10 UNO-Woche 5, 1994. 23 Febr.

4 Контроль над легализацией преступных доходов в США, Российская Торговая группа. 2002г. Веб Сайт: http://www.russia-trade.ru/t.asp?cont=russianlaws/off_shore/usa/knlp.htm

5 См. Бекряшев А. К., Белозеров И. П., Бекряшева Н. С., Леонов И. В., “Теневая экономика и экономическая преступность” [Электронный учебник], Гл.4.4.,Омский государственный университет, 2002г. Веб Сайт: http://newasp.omskreg.ru/bekryash/

6Борьба с отмыванием денег: международный опыт и уроки для России”, материал Фонда "Бюро экономического анализа". сентябрь 2000г.

7 Материалы Совета Европы по борьбе с отмыванием денег, 1990г. Веб Сайт: http://www.gloffs.com/dangers.htm

8 См.: Скобликов П.А. Взыскание долгов и криминал. М., 1999.

9 См.: Организованная преступность – 2. М., 1996, С. 29.

10 См.: Одинцов А.А. Криминальная конкуренция в России. -Бизнес и политика. 1997, №6, С.16-25.

11 Директива Совета ЕС N 91/308/СЕЕ, от 14 февраля 1991г.

12 Седьмой Конгресс Организации Объединенных наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. Милан, 21 августа-6 сентября 1985 года: доклад, подготовленный секретариатом, глава IV, раздел А.

13 На подобии ФАТФ были созданы еще много региональных организаций: (Азиатско-Тихоокеанская группа (APG), Группа стран Карибского бассейна (CFATF), Группа стран Южной и Восточной Африки (ESAAMLG), Комитет экспертов Совета Европейского сообщества по оценке мер противодействия отмыванию денег (PC-R-EV).

4.3. Международно-правовая регламентация вооруженных конфликтов 

Последнее десятилетие ХХ века было ознаменовано всплеском вооруженных конфликтов международного и немеждународного характера. В связи с чем мировая общественность стала уделять повышенное внимание выработке наиболее эффективных мер упреждения и нейтрализации подобных актов проявления, в том числе правовых. Гуманизация вооруженных конфликтов породила необходимость дальнейшей кодификации норм и принципов международного права. На этом фоне обретает заметную актуальность и действие норм национального уголовного законодательства сформулированных с учетом требований международных договоров, (в частности глава VIII УК Республики Узбекистан “Преступления против мира и безопасности человечества”). Для того чтобы улучшить механизм имплементации норм международного права о вооруженных конфликтах, которые в современных условиях, по сути, вытеснили понятие “война” из бытующего лексикона, в национальную правовую систему важно осмыслить всю совокупность международно-правовых актов, регулирующие вооруженные конфликты.

Прежде необходимо определиться относительно понятия “вооруженный конфликт”, который в международном праве означает любой конфликт между государствами или во внутри одного государства, который происходит посредством применения военного насилия или вооруженного противоборства. К таковым Женевская Конвенция 1937г. о предупреждении терроризма фактически относит и “террористические акты” как “преступные действия, направленные против государства, или имеющие целью терроризировать определенных лиц или группы лиц или население в целом”.

Однако, сводя суть терроризма к действиям направленным против безопасности государства, вероятно, упускается с виду ряд особенностей современного явления терроризма. Прежде всего, надо выделить, что терроризм- это тяжкое общественно опасное преступление. Он совершается путем применения насилия и посягательства на жизни людей. Его основным стимулирующим мотивом следует считать преследование преступниками определенных политических целей.

Терроризм – это такой преступный метод, которого используют организованные группы лиц в соответствии с заранее подготовленным планом.

Совершение террористических актов запрещается не только в мирное время, но и в период вооруженного конфликта. В частности, запрет на террористические акты, совершаемых во время военных операций, предусмотрен в п. 2 ст. 51 Дополнительного Протокола I 1977г. к Женевским Конвенциям 1949г.:

Гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападений. Запрещаются акты насилия или угрозы насилия, имеющие основной целью терроризировать гражданское население”.

Более того, запрещено намеренное использование террора в качестве средства ведения войны.

В вышеупомянутом Протоколе не дозволено нападение на гражданские и иные объекты с целью нагнетания страха у населения. При этом запрещается нападение на установки и сооружение, содержащие опасные силы, такие объекты как дамбы, плотины и атомные электростанции (ст. 56).

Уголовной ответственности подлежать лица также за такие акты, последствием которых станет разрушение культурных ценностей и мест отправления культа (ст.53).

Вышеперечисленные акты террора рассматриваются как военные преступления. Преступники предстоят перед судом той страны, во власти которой они находятся. Государство, рассматривающее судебное дело преступника, не обязательно должно быть стороной конфликта. Главное, чтобы оно было участником Женевских Конвенций 1949г. и Дополнительных Протоколов 1977г. к ним, или же иных международных соглашений, регламентирующих вооруженные конфликты. В этой связи обязательство преследовать или выдать подозреваемого в преступлении считается особым аспектом международного уголовного права.

Женевские Конвенции 1949г. и соответствующие международные договоры обязывают государств и любых иных участников вооруженного конфликта 1) воздерживаться от применения террора и 2) делать все, от них зависящее, для предотвращения актов террора, совершаемых отдельными лицами или же на территории, находящейся под юрисдикцией этих государств.

Как известно, международные договоры о вооруженных конфликтах, с одной стороны, устанавливают определенные рамки ведения вооруженных конфликтов и войн, и, с другой, ограничивают методы и средства ведения войны, а также не допускают нарушения прав человека или угрозу им. Если в действительности имеет место нарушение принципов и норм международного уголовного права, то это начинает затрагивать также внутригосударственное право. В этой связи соблюдение законов и обычаев войны и упреждение преступлений, совершаемых во время вооруженного конфликта, обусловлены применимостью действующих международно-правовых актов, регулирующих вооруженные конфликты.

Первоочередной задачей для рассмотрения вопроса применимости соответствующей системы международных договоров выступает выяснение временных рамок действия данных международно-правовых актов. Надо указать, что известны “право Женевы” и “право Гааги”.

В спектр “права Женевы”, запрещающего попрания прав, следовательно, преступлений против жертв войны, попавших в руки противной стороны, например, военнопленных или интернированных гражданских лиц, относятся следующие международно-правовые акты: Женевская конвенция об улучшении участи раненых, больных в действующих армиях, 12 августа 1949г.; Женевская конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море, 12 августа 1949 г.; Женевская конвенция об обращении с военнопленными, 12 августа 1949 года; Женевская конвенция о защите гражданского населения во время войны, 12 августа 1949 г; Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающийся, защиты жертв международных вооруженных конфликтов, 8 июня 1977 г.; Дополнительный протокол II к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера, 8 июня 1977 г.

Конвенции и Дополнительный протокол I применяются в случаях войны или любого другого вооруженного конфликта между двумя или более сторонами, подписавшими эти документы, с начала возникновения конфликта, даже если одна из этих сторон не признает состояние войны.1 

Эти международно-правовые акты применяются также и в случаях иностранной оккупации, а также против репрессивных режимов в осуществлении своего права на самоопределение.

Применение Конвенций и Протокола I прекращается после общего окончания военных действий, а на оккупированных территориях – по окончании оккупации, но не в отношении тех категорий лиц, чье окончательное освобождение, репатриация или устройство будут иметь место после указанных сроков. Эти лица должны находиться под защитой соответствующих положений Конвенций и Протокола I до окончательного освобождения, репатриации или устройства.2 

В отличии от Женевских Конвенций и Дополнительного Протокола I, особым образом следует рассматривать временные рамки действия Дополнительного Протокола II, касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера, хотя некоторые его положения идентичны положениям Протокола I. В частности, “настоящий Протокол вступит в силу во время такого вооруженного конфликта, не подпадающего под действие статьи 1 Дополнительного протокола к Женевским Конвенциям от 12 августа 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, и происходящего на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между её вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью её территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол”.3 

В спектр “права Гааги” входят нижеследующие международно-правовые акты:

Декларация об отмене употребления взрывчатых и зажигательных пуль, 29 ноября (II декабря) 1868г; Декларация о неупотреблении снарядов, имеющих единственным назначением распространять удушающее или вредоносные газы, 17(29) июля 1899 г; Декларация о неупотреблении легко разворачивающихся или сплющивающихся пуль, 17 (29) июля 1899 г.

Гаагские договоры применяются во время войны и вооруженных конфликтов в отличии от обстановки напряженности, отдельных и спорадических актов военного насилия и иных актов аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами. Применение этих международных договоров обусловлено следующими положениями:

Первое - если участниками войны и вооруженного конфликта являются только участники данных деклараций;

Второе - декларация утрачивает обязательную силу, как только во время войны между договаривающимися Державами к одной из воюющих Сторон присоединится Держава, не участвующая в настоящем соглашении.

Второй задачей рассмотрения вопроса применимости системы международных договоров, регулирующих вооруженные конфликты, является раскрытие тех положений, которые необходимы для классификации определенного действия или бездействия как уголовное преступление, совершаемое во время вооруженного конфликта. Они имеют большое значение для соблюдения законов и обычаев войны. Не соблюдение соответствующих положений относятся к тем серьезным нарушениям которые подпадают под действие международного уголовного права, квалифицирующее их как международное преступление. Особо тяжкие преступления, совершаемые во время войны или вооруженного конфликта и обозначаемые как “тяжкие военные преступления”, входят в состав преступлений против мира и безопасности человечества как серьезные нарушения законов и обычаев войны.

К серьезным относятся нарушения, связанные с одним из следующих действий, если они направлены против лиц или имущества, пользующихся покровительством Женевских Конвенций и Дополнительного Протокола I: преднамеренное убийство, пытки и бесчеловечное обращение, включая биологические эксперименты, преднамеренное причинение тяжелых страданий или серьезного увечья, преднамеренное упущение, которое серьезно угрожает физическому или психическому состоянию или неприкосновенности любого лица, находящегося во власти стороны в конфликте, к которой оно не подлежит; взятие заложников; принуждение покровительствуемого лица служить в вооруженных силах неприятельской Державы или лишение его права на беспристрастное и нормальное судопроизводство, предусмотренные соответствующими международно-правовыми актами; незаконное произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызванное военной необходимостью.4 

Следующие поручения признаются как серьезные, если они являются причиной смерти, серьезного увечья или ущерба здоровью: нападение на гражданское население или отдельных гражданских лиц и гражданское имущество, нападение неизбирательного характера или нападение на установки и сооружения, содержащие опасные силы, когда известно, что их разрушение явится причиной гибели и увечий людей, нанесет ущерб гражданским объектам в таких масштабах, которые никак не могут быть оправданы с точки зрения ожидаемого военного преимущества, нападение на не обороняемые местности и демилитаризованные зоны; нападение на лиц, о которых известно, что они прекратили участие в военных действиях.

Применение во время вооруженного конфликта практики апартеида, геноцида, этнической чистки и другие действия, основанные на расовой дискриминации и сегрегации, также рассматриваются как уголовное преступление.5

В соответствии с Женевскими Конвенциями и Дополнительным Протоколом I правительства обязаны ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения; они обязаны разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить упомянутые нарушения, включая и те, которые явились результатом непринятия мер, которые должны были быть приняты. Преступления против мира и безопасности человечества в качестве нарушения законов и обычаев войны рассматриваются в Женевских Конвенциях особенно подробно, поскольку в отношении таковых Конвенциями предусматриваются уголовная ответственность по законодательству каждой из сторон, подписавших Конвенции. Обвиняемый может предстать перед Международным Уголовным Трибуналом.6 

В несколько ином порядке находятся законы и обычаи войны в рамках “права Гааги”, потому что оно определяет методы и средства ведения войны или вооруженного конфликта. Уголовной ответственности привлекаются те лица, которые нарушали требования соответствующих статьей Положения о законах и обычаях сухопутной войны. Особенно важным представляется выяснение того, кто признается комбатантом, для которого применяются военные законы, его права и обязанности. Комбатантами признаются не только регулярные армейские формирования, но также ополчение и добровольческие отряды, если они удовлетворяют всем нижеследующим условиям:

имеют во главе лицо, ответственное за своих подчиненных;

имеют определенный и явственно видимый издали отличительный знак;

открыто носят оружие;

соблюдают в своих действиях законы и обычаи войны.7 

Не соблюдающие упомянутых требований участники вооруженных столкновений считаются преступниками, поскольку они не могут быть признаны как одна из воюющих сторон.

Уголовными преступлениями считаются также негуманное обращение с военнопленными со стороны лиц или отрядов, взявших их в плен, по причине того, что военнопленные находятся во власти не этих лиц или отрядов, а неприятельского Правительства.

Дискриминация военнопленных на религиозной основе классифицируется как уголовное преступление.

К числу нарушений законов и обычаев войны относятся и применение нижеследующих средств:

употреблять яд или отравленное оружие;

употреблять оружие, снаряды или вещества, способные причинить излишние страдания;

и методов:

предательски убивать или ранит лиц, принадлежащих к населению или войскам неприятеля ;

объявлять, что никому не будет дано пощады;

незаконно пользоваться парламентерским или национальным флагом, военными знаками и форменной одеждой неприятеля, равно как и отличительными знаками, установленными Женевской Конвенцией;

истреблять или захватывать неприятельскую собственность, кроме случаев, когда подобное истребление или захват настоятельно вызывается военною необходимостью;

объявлять потерявшими силу, приостановленными или лишенными судебной защиты права и требования поданных противной стороны;

атаковать или бомбардировать каким то ни было способом незащищенные города, селения, жилища и строения.

Серьезные нарушения законов и обычаев войны приводят к уголовному преследованию преступников. Третьей задачей рассмотрения вопроса применимости системы международных договоров, регулирующих вооруженные конфликты, является выяснение тех положений, которые необходимы для процедуры уголовного преследования преступников. Женевские Конвенции 1949г. и Дополнительные Протоколы 1977г. предусматривают порядок уголовного преследования. Участники этих международно-правовых актов оказывают друг другу максимальное содействие в связи с уголовным преследованием, возбуждаемым в случае серьезных нарушений законов и обычаев войны. Без ущерба взаимных прав, стороны сотрудничают в том, что касается:

- обязательства ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний преступников, серьезно нарушивших законов и обычаев войны или вооруженного конфликта;

розыска лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений;

передачи таких преступников своему национальному уголовному суду, или выдачи преступника тому государству, на территории которого якобы было совершено данное уголовное правонарушение, или другой заинтересованной стороне – государству, которое имеет доказательства, дающие основания для обвинения этих лиц, или Международному уголовному трибуналу.8 

Последнему передается дело по судопроизводству в том случае, если национальное законодательство данного государства не предусматривает должного наказания преступника за серьезное нарушение законов и обычаев войны, или же в отношении такого преступника, являющегося гражданином данного государства, просто не возбуждается уголовное дело.

Судебное преследование и наказание за уголовные правонарушения, связанные с внутригосударственным вооруженным конфликтом осуществляется только в рамках национальной судебной системы при условии, если во время такого вооруженного конфликта не имели место преступления против мира и безопасности человечества, преследование которых подпадает под юрисдикцию Международного уголовного трибунала. Ст. 6 Дополнительного Протокола к Женевским Конвенциям от 12 августа 1949г. , касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера воплотила в себе ряд положений уголовно-процессуального права. В частности, в пункте 2 данной статьи предусматривается, что “ни одно лицо не может быть осуждено за правонарушение, кроме как на основе личной уголовной ответственности”; в пункте 2 d – “каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушение, считается, не виновным до тех пор, пока его вина не будет доказана по закону ”; в пункте 2f- “ни одно лицо не может быть принуждено к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным ”.

Гаагские конвенции о методах и средствах ведения войны не предусматривают положения об уголовном преследовании преступников, совершивших нарушения данных законов и обычаев. Женевские Конвенции и Дополнительные Протоколы дают ответ возникшим вопросам касательно уголовного преследования серьезных нарушителей Гаагских конвенций.

Итоги процесса кодификации норм международного права, применяемых во время вооруженных конфликтов, носящих международный характер, создает определенную основу для дальнейшей разработки всего комплекса проблем, порождаемых указанными конфликтами.

Начиная с принятия в 1949 году Женевских конвенций о защите жертв войны, в международном праве было введено понятие вооруженного конфликта, не носящего международного характера.

Однако, до сегодняшнего дня в международно-правовой литературе не встречается единого мнения по поводу того, что такое немеждународный вооруженный конфликт.

Свое согласие с тем, что термин “немеждународный вооруженный конфликт” используется в качестве синонима термина “гражданская война” высказывает юрист М.Мбатна.9 Мнение о том, что под немеждународный вооруженный конфликт подпадает прежде всего ситуация гражданской войны, высказывают некоторые российские ученые.10 

Кроме того, в литературе встречаются и противоположные взгляды. Например, чилийский юрист Э.Монтеалегре полагает, что неразумно связывать термин “война” с такими ситуациями, которые исключают применение права войны, а именно на это значение указывает использование этого термина. Он придерживается понятия “вооруженного конфликта, не наносящего международного характера”, под которым понимается внутренняя ситуация коллективного использования силы. По значению эта ситуация превосходит внутренние беспорядки, сталкивающиеся в ней стороны представлены вооруженными группами, не имеющими статуса воюющей стороны.

Показательно, что сам Э.Монтеалегре отдает отчет в том, что это определение носит скорее описательный характер, чем содержит качественную оценку данного события.

Кроме прочих высказываний, встречается мнение как бы в международном гуманитарном праве есть два не совпадающих определения: в ст. 3, общей для Женевских Конвенций 1949 г. и в п. 3 ст. 1 Дополнительного Протокола II.11 

Наконец, встречаются определения немеждународного вооруженного конфликта, воспроизводящие почти дословно дефиницию, данную в ст. 1 Дополнительного Протокола II.12 

Своеобразную позицию занимает Д.Шиндлер. Он отказывается от обобщающих определений, а выделяет те виды немеждународных вооруженных конфликтов, которые, по его мнению, признает современное международное право. Д.Шиндлер различает следующие виды немеждународных вооруженных конфликтов: а) гражданскую войну в классическом смысле международного права как немеждународный вооруженный конфликт высокой интенсивности, в котором за вновь созданным правительством третьи государства могут признать статус воюющей стороны; б) немеждународный вооруженный конфликт по смыслу ст. 3 общей для Женевских конвенций о защите жертв войны 1949г. и в международном вооруженном конфликте по смыслу Дополнительного Протокола II.13 

Понятие гражданской войны, предложенное Д.Шиндлером, соответствует той ситуации, когда гражданская война преобразовывается из конфликта, имеющего внутренний характер, в конфликт, имеющий международный характер, т.е. налицо, национально-освободительная война, подпадающая под действие Дополнительного Протокола I 1977 года.

Один из самых сложных вопросов, возникших при формулировании ст. 1 Протокола II, был вопрос о критериях вооруженного конфликта, не носящего международного характера.

Были выделены два основных требования в качестве критерия вооруженного конфликта:

первый - повстанцы должны осуществлять контроль над частью государственной территории.

В данном случае требование именно о постоянном контроле определенной части территории может оказаться трудным, иногда даже невозможным. Однако, это не уменьшает значение контроля территории как одного из главных критериев определения внутреннего вооруженного конфликта.

Второй - продолжительность конфликта, интенсивность боевых действий, поддержка населением той или иной противоборствующей стороны и политическая цель борьбы.

Говоря о немеждународном вооруженном конфликте, разумеется речь не может идти о каких-либо изолированных или разовых случаях вооруженных столкновений. Речь идет о ситуациях, когда военные действия носят продолжительный и интенсивный характер.

Рассуждая о политической цели или борьбе противоборствующих сторон в немеждународном вооруженном конфликте следует полагать, что этот критерий сам собой разумеется, ибо нет такой стороны, которая боролась бы без этой цели. Другое дело, что эта цель должна соответствовать интересам широких народных масс, от имени которых очень часто ведется эта вооруженная борьба, нормам и принципам современного международного права, таким как принципы самоопределения народов и наций, включая свободу определения своего внутреннего и внешнего политического статуса, без вмешательства извне и осуществлять по своему усмотрению свое политическое, экономическое, социальное и культурное развитие. Политическая цель борьбы должна также соответствовать ранее принятым на себя обязательствам в области прав человека, например, обязательствам по Конвенции о предупреждении геноцида и наказания за него (1948г.), Конвенции о пресечении преступления апартеида и наказания за него (1973г.), Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1966г.) и другим. Следовательно, та сторона, которая ведет войну и при этом нарушает выше указанные обстоятельства, должна нести ответственность как за совершение ею международных преступлений.

Из смысла определения, содержащегося в Протоколе II, можно заключить что первым признаком понятия выступает вооруженный характер конфликта. Но, в отличие от ст. 3, общей для Женевских конвенций о защите жертв войны 1949г. в Дополнительном Протоколе II проводится различие между немеждународными вооруженными конфликтами и внутренними беспорядками.

Второй признак, указывающий на внутреннее происхождение конфликта, сформулирован более четко, чем в ст. 3, общей для четырех конвенций. Здесь использован метод исключения. Дополнительный Протокол II действует в отношении всех конфликтов, которые не подпадают под действие Дополнительного Протокола I, т.е. он не распространяется на международные вооруженные конфликты. Таким образом, в этом определении указан верхний и нижний пределы данной разновидности вооруженных конфликтов. Верхним выступает международный вооруженный конфликт, нижним – внутренние беспорядки.

Далее, третий признак как бы дополняет второй, а для его формулировки подобраны более точные выражения. Здесь (ст. 1 Дополнительного Протокола II) такие конфликты будут проходить на территории одного из государств, а не только возникать, как это установлено в ст. 3 общей Женевской конвенции о защите жертв войны 1949 г.

Четвертый признак относится к характеристике восставшей стороны. Отмечается ее организованный характер, состоящий в том, что воруженные группы должны находиться под ответственным командованием и осуществлять контроль над частью территории государства. Данный контроль должен позволить или проводить непрерывные и согласованные военный действия и применять данный Протокол.

Наряду с такой формой внутреннего вооруженного конфликта как гражданская война, в доктрине международного права нередко можно встретить и такие понятия, как “мятеж”, “восстание”.

Термин “восстание” применяется в отношении мятежа более широких масштабов, который обычно представляет собой войну между законным правительством страны и отдельными частями или провинциями этой страны, причем восставшие стремятся бросить с себя подчинение этому правительству и образовать свое собственное правительство.

В отличие от межгосударственных отношений, в сфере которых, как известно, применение силы или угрозы ее применения запрещены современным международным правом ( п. 4 ст. 2 Устава Организации Объединенных Наций) во внутригосударственном праве в такой степени, в какой государство запрещает применение силы для всех, кроме самого себя, преобладает иная ситуация. Другими словами, государство пользуется правом применения своих войск. полиции, и т.п. с целью предотвращения или пересечения внутренних беспорядков и напряженности.

Между тем, в отличие от ст. 3 Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. в Дополнительном Протоколе II проводится различие между международными конфликтами и внутренними беспорядками. Такое положение дел нашло свое отражение в п. 2 ст. 1 Дополнительного Протокола II, согласно которому юридические нормы данного документа не применяются “к случаям нарушения внутреннего порядка и возникновения остановки внутренней напряженности, таким, как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами ”.

В свою очередь статья 4 Дополнительного Протокола II содержит ограничения, которые должны соблюдаться сторонами в конфликте в отношении лиц, находящихся в их власти. Ее цель – защита всего населения в пределах той территории, на которой происходит вооруженный конфликт. Содержание статьи составляют положения ст. 3, общей для всех четырех Женевских конвенций, ст. 33 четвертой Женевской конвенции 1949 года (запрещение терроризма и грабежа), а также ст. 8 Пакта о гражданских и политических правах 1966 года (запрещение рабства и работорговли во всех их формах). Особое внимание уделяется детям, которые должны обеспечиваться необходимой заботой и помощью. Они, в частности, должны получать образование и нравственное воспитание, согласно положению их родителей. Дети, не достигшие пятнадцатилетнего возраста, не подлежат вербовке в вооруженные силы или группы и им не разрешается принимать участие в военных действиях. Особая защита, предусмотренная статьей 4 в отношении детей, не достигших пятнадцатилетнего возраста, продолжает применяться к ним, если они принимают непосредственное участие в военных действиях вопреки вышеприведенному положению и попадают в плен (запрещается отдавать приказ не оставлять никого в живых).

Статья 5 Дополнительного Протокола II содержит минимальные стандарты обращения с лицами, свобода которых была ограничена. В п. 1 ст. 5 закреплены нормы, которые должны соблюдаться при любых обстоятельствах. Так, лица, лишенные свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом, независимо от того, интернированы они или задержаны, в такой мере, как и местное гражданское население, снабжаются продовольствием и питьевой водой. Им обеспечиваются условия для сохранения здоровья и соблюдения гигиены, а также предоставляется защита от суровых климатических условий и опасностей вооруженного конфликта.

Дополнительные гарантии, изложенные в п. 2 ст. 5, не носят столь абсолютного характера, как в первом случае. Об этом свидетельствует п. 2: “Те, кто несет ответственность за интернирование или задержание лиц, о которых говорится в п. 1, соблюдают также, в пределах своих возможностей, следующие положения, касающиеся таких лиц”. Таким образом, реализация упомянутой группой лиц, например, права на медицинское обслуживание (ст. 5 п.2) поставлена в зависимость от произвольной субъективной оценки стороны в конфликте своих соответствующих возможностей.

Важным вопросом, который закономерно возникает в связи с этим, является вопрос о контроле обращения с лицами, чья свобода была ограничена. Например, для случаев с военнопленными ст. 126 Третьей Женевской конвенции 1949 года предусматривает специальный механизм, в соответствии с которым представителям или делегатам держав-покровительниц должно быть разрешено посещение всех мест, где находятся военнопленные. Они могут беседовать с пленными без свидетелей. Аналогичным образом, в соответствии со ст. 143 Четвертой Женевской конвенции 1949 года, представители держав-покровительниц могут посещать все места, где находятся покровительствуемые лица, т.е. места интернирования, заключения и места их работ. Им должен быть разрешен доступ во все помещения, используемые покровительствуемыми лицами, и беседы с ними без свидетелей.

Что касается ст. 5 Дополнительного Протокола II, то в ней вообще ничего не говорится о возможности упомянутых выше посещений представителями независимых учреждений. Поэтому, очевидно, нельзя считать нарушением ст.5 задерживающей стороной установление ее режима секретности относительно порядка содержания и характера обращения с лицами, лишенными свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом.

В соответствии с Дополнительным Протоколом II, все раненые и больные, а также лица, потерпевшие кораблекрушение, независимо от того, принимали ли они участие в вооруженном конфликте или нет, пользуется уважением и защитой. С ними при всех обстоятельствах должны обращаться гуманно и предоставлять им в максимально возможной мере и в кратчайшие сроки медицинскую помощь и уход, которых требует их состояние. Между ними не должно проводиться никакого различия, по каким бы то ни было соображениям, кроме медицинских. Во всех случаях, когда это позволяют обстоятельства, и в особенности после боя, необходимо принимать все меры к тому, чтобы разыскать и подобрать раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, и оградить их от ограбления и дурного обращения.

Определенной гарантией реализации этих весьма важных с гуманной точки зрения требований Протокола служат меры по защите лиц, выполняющих медицинские функции, которые в известной мере восполняют пробел ст.3 , общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 года. Так, ст.9 Дополнительного Протокола II предписывает, что медицинский и духовный персонал пользуется уважением и защитой, ему оказывается вся возможная помощь для выполнения ими своих обязанностей. При этом нельзя требовать, чтобы при выполнении своих функций медицинский персонал отдавал предпочтение какому-либо лицу, кроме как по соображениям медицинского характера. Ни при каких обстоятельствах ни одно лицо не может быть подвергнуто наказанию за выполнение им медицинских функций, совместимых с медицинской этикой, независимо от того, в интересах какого лица выполняются эти функции. Отражая специфику внутреннего вооруженного конфликта, п.4 ст.10 устанавливает, что с учетом национального законодательства ни одно лицо, выполняющее медицинские функции, никоим образом не может быть подвергнуто наказанию за отказ предоставить информацию или за непредоставление информации относительно раненых и больных, которые находятся или находились на его попечении.

Хотя вопрос об обеспечении надежной защиты гражданского населения, впрочем как и проблема применения других соответствующих норм международного права, во внутренних вооруженных конфликтах, неоднократно рассматривались международным обществом, в частности, на международных конференциях Красного Креста, однако вплоть до принятия Женевских конвенций 1949 года эта весьма острая и важная проблематика оставалась вне сферы международно-правового регулирования.

Так, что касается норм Дополнительного Протокола II к Женевским конвенциям 1949 года , не определяющих правового положения гражданского населения во время внутреннего вооруженного конфликта, то наиболее важное значение имеет ст. 13 этого документа. Содержание этой статьи дословно производит текст первых трех пунктов ст. 51 Дополнительного Протокола I. Подтверждая действие принципа защиты гражданского населения в условиях внутреннего вооруженного конфликта (“гражданское население и отдельные гражданские лица пользуются общей защитой от опасностей, возникающих в связи с военными операциями”), указанная статья запрещает нападения на гражданское как таковое, равно как и на отдельных гражданских лиц. Как и во время международного вооруженного конфликта, единственным основанием для прекращения предоставления защиты ( при этом речь идет о защите отдельных гражданских лиц, а не всего гражданского населения в целом) является только непосредственное участие этих лиц в вооруженной борьбе.

Согласно ст. 17 запрещается насильственное перемещение гражданских лиц за исключением тех случаев, когда это продиктовано соображениями обеспечения безопасности этих лиц или же “настоятельными причинами военного характера”. При этом в Протоколе не раскрывается содержание приведенного выше условия, которые отличаются (во всяком случае редакционно) от ссылок на военную необходимость, содержащихся в других соответствующих международно-правовых актах. Запрещается также принуждать гражданских лиц покидать собственную территорию по причинам, связанным с вооруженным конфликтом.

Приведенными нормами фактически и определяется правовое положение гражданского населения и отдельных гражданских лиц в условиях вооруженного конфликта, не наносящего международного характера.

Насущная потребность укрепления правового режима защиты гражданских объектов в период внутренних вооруженных конфликтов обусловлена, прежде всего необходимостью обеспечения безопасности и нормальных условия жизни гражданского населения.

В конце 60-х – начале 70-х годов XX века Генеральная Ассамблея ООН, выражая глубокую обеспокоенность международного сообщества огромными страданиями, которые вооруженные конфликты продолжают причинять комбатантам и гражданскому населению, а также все возрастающими масштабами материального ущерба в особенности в результате использования жестоких средств и методов ведения войны, приняла ряд резолюций.

Рекомендации, изложенные в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН были в известной мере учтены участниками Дипломатической конференции по гуманитарному праву и при выработке соответствующих положений Дополнительных Протоколов к Женевским конвенциям 1949 года. Работа конференции привела к конвенционному закреплению одного из важнейших принципов права вооруженных конфликтов, согласно которому в целях обеспечения жизненно важных интересов мирного населения стороны в конфликте должны всегда проводить различие между гражданскими и военными объектами и соответственно направлять свои действия только против военных объектов (ст. 48 Протокола I). Согласно п.2 ст.52 этого Протокола, “нападения должны строго ограничиваться военными объектами. Что касается объектов, то военные объекты ограничиваются теми объектами, которые в силу своего характера, расположения, назначения или использования вносят эффективный вклад в военные действия и полное или частичное разрушение, захват или нейтрализация которых при существующих в данный момент обстоятельствах дает явное военное преимущество”. В соответствии с п.1 ст.52, “гражданскими объектами являются все те объекты, которые не являются военными объектами, как они определены в пункте 2”. Пункт 3 ст.52 устанавливает, что в случае сомнения в том, используется ли объект, который обычно предназначен для гражданских целей ( например, место отправления культа, жилой дом, школа или другие постройки), для эффективной поддержки военных действий, предполагается, что такой объект используется в гражданских целях. Дополнительный Протокол I относит к гражданских объектам, против которых не допускается нападения: жилища, сооружения и средства транспорта, используемые гражданским населением; места и районы, используемые исключительно гражданским населением (убежища, больницы и т.п.); районы производства продуктов питания, источника воды; сооружения, содержащие опасные силы (плотины, дамбы и атомные электростанции); объекты, представляющие собой культурную ценность и места отправления культа. Определение немеждународного вооруженного конфликта является более или менее общепринятым, несмотря на то, что в некоторых случаях оно все еще зависит от ряда обстоятельств, политической и юридической интерпретации случаев возникновения вооруженного конфликта.

1 Статья 2 Раздела 1 Женевской Конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, от 12 августа 1949 года; ст. 2 Раздела 1 Женевской Конвенции об улучшении участи раненых, больных лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море, от 12 августа 1949 года; ст.2 Раздела 1 Женевской Конвенции об обращении с военнопленными, от 12 августа 1949года; ст.2 Раздела 1 Женевской Конвенции о защите гражданского населения, от 12 августа 1949 года; ст.1, Части 1 Дополнительного протокола I 1977г.

2 Ст. 3 части 1 Дополнительного Протокола I 1977г.

3 Ст. 1 Части Дополнительного Протокола II к Женевским конвенциям от 12 августа 1949года, 1977г.

4 Ст. 50 Главы IX Женевской Конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, от 12 августа 1949г.; соответственно ст.51 Женевской Конвенции II, ст.130 Женевской Конвенции III, ст.147 Женевской Конвенции IV и ст.11, 85 Дополнительного Протокола I. См. также : Исмоилов Б.И. Имплементация норм международного гуманитарного права в законодательство страны. В сб.: Имплементация норм международного гуманитарного права в законодательство Республики Узбекистан. Т. 2000. С.41.

5 Этническая чистка – усилия, направленные на “чистку” определенной территории от отдельной этнической группы путем терроризирования членов этой группы с целью принуждения их покинуть данную территорию.

Сегрегация – отделение или изоляция расы или этнической группы путем насильственного или добровольного поселения на ограниченной территории, или путем установления преград для социального общения, или раздельного обучения и воспитания, или иных дискриминационных мер (см. Международное право. Словарь-справочник, М., 1997 г.)

6 Ст. 49 Главы IX Женевской Конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, от 12 августа 1949г.; соответственно ст.50 Женевской Конвенции II, ст. 129 Женевской Конвенции III, от 12 августа 1949г.

7 Ст.1 Приложения к Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны от 5 (18) октября 1907г.

8 Ст. 49 Главы IX Женевской Конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, от 12 августа 1949г.; соответственно ст.50 Женевской Конвенции II, ст.129 Женевской Конвенции III, ст.146 Женевской Конвенции IV и ст.88 Дополнительного Протокола I.

9 Мбатна Б. Немеждународный вооруженный конфликт и международное гуманитарное право. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук, М., 1985, С.21.

10 См.: Блищенко И.П. Немеждународный вооруженный конфликт и международное право. -Советское государство и право, № 11, 1973. С. 131-132; Арцибасов И.Н., Егоров С.А.. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия, 1989, С.47.

11 Капустин А.Я., Мартыненко Е.В. Международное гуманитарное право. М., 1991, С. 55-56.

12 Словарь международного права. М., 1982, С.25;

13 См.: Schindler D. The different tyрes of armed conficts according to the Geneva Сonventions and Рotocolos. In: Recueil des cours. Vol. 163. Sijthoff, 1979, 145.

ГЛАВА V. МЕЖДУНАРОДНЫЙ УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС 

5.1. Взаимодействие международного и национального нормотворчества и правоприменения в сфере уголовного судопроизводства

Взаимодействие международного и национального нормотворчества и правоприменения в сфере уголовного судопроизводства обычно проявляется:

первое – во влиянии международного уголовного нормотворчества на процесс усовершенствования национальных норм;

второе – в универсальной юрисдикции национальных судов на основе внутренних уголовных норм;

третье – в применимости самоисполнимых норм международных договоров в национальную правоприменительную практику.

Влияние международного уголовного нормотворчества на процесс усовершенствования национальных норм

Процесс создания уголовных норм состоит из отдельных нормотворческих актов, совершающихся государством в различное время и в различных ситуациях.

Для многих западных юристов таких как Г.Фитцмауритц и Т.Гиль, занимающихся проблемой нормотворчества, это своеобразия служит основанием для утверждения сложности выведения соглашения из не скоординированных и разрозненных актов государств, 1 либо об одностороннем характере актов государств, ведущих к созданию нормы. 2 С этой точки зрения образование международной уголовной нормы, как утверждает немецкий ученый Фердрос, – результат согласия, а не соглашения. 3 Однако, эти авторы не учитывают межгосударственную практику, конституирующую нормотворческий обычай и являющуюся результатом взаимного влияния правовых притязаний, выдвигаемых определенными государствами, и активной или пассивной реакции других государств на эти притязания.

В силу сложности международно-правового понимания, в частности, серьезных нарушений законов и обычаев войны задача национального уголовного права заключается в том, чтобы изучить особенности международного нормотворческого процесса с целью раскрытия содержания тех нормативных требований, которые предъявляются к нему современным международным правом.

Группу международных норм о тяжких военных преступлениях, содержащих нормативные требования, предъявляемые к обычному нормотворческому процессу, можно условно назвать “правом обычаев”. Раскрытие содержания этих норм, имеющих различное происхождение (общеуголовные принципы права, нормы обычного или договорного происхождения), представляет определенные трудности. Согласно мнению известного австрийского юриста-международника Георга Йеллинека, для международных уголовных норм о нарушениях законов и обычаев войны нередко характерна амбивалентность в отношении не только материальных норм, но и норм, которые регулируют их создание. 4 Несмотря на реальность подхода австрийского ученого, доктрина международного уголовного права позволяет более или менее определенно говорит о содержании нормативных требований, которые предъявляются нашему государству в процессе участия в международном договоре. Выполнением договорных требований наше государство обязывается соблюдать конвенциональные положения, запрещающие нарушений законов и обычаев войны.

Думается, что международные уголовные нормы есть продукт только практики государств. В этом смысле договорные нормы имеют конститутивный элемент. Это означает, что уголовные нормы находят практическое применение на международном уровне только тогда, если они закреплены в виде специальной конвенциональной нормы. Значит, международная уголовная норма возникает только из “квалифицированной” международной договорной практики. Участие Республики Узбекистан в данной практике предполагает признание ею конвенциональных норм в качестве национальной уголовной нормы. Пассивное внутригосударственное законотворчество является результатом неспособности внутреннего законодательства выразить позицию государства в области упреждения нарушений законов и обычаев войны. Роль национального законодательства не надо сводить только лишь к оформлению уголовно-правовых отношений внутри государства.

Для постоянства процесса национального уголовного нормотворчества необходима единообразная последующая практика государства в рамках договора и признание действия конвенциональных норм во внутреннем законодательстве.

Для того, чтобы международная норма перешла в национальное законодательство необходимо ее активное применение в практике. Отсутствие официальной реакции Республики Узбекистан к договорной практике не дает основание делать поспешные выводы о признание данной нормы. Иными словами, в описанном процессе молчаливое согласие в форме acquiescence вряд ли имеет какое-либо значение. 5 

Практика показывает, что нормы уголовного законодательства Республики Узбекистан о преступлениях против мира и безопасности человечества выражают ее позицию в области международного уголовного права. Таким образом она участвует в межгосударственном уголовно-правовом сотрудничестве.

Уголовный кодекс не только предназначен для внутригосударственной сферы отношений, но и выступает инструментом участия страны в международном нормотворческом процессе. Как справедливо утверждает Теодор Мерон, определенное деяние может считаться в уголовном законе нарушением права войны несмотря на то, что в международном договоре отсутствует положение об уголовной наказуемости этого преступного акта. 6 В международной практике встречаются не мало случаев, когда внутренняя уголовная норма стала причиной возникновения обычной международной уголовной нормы, даже хотя выработка данной международной нормы не претерпевала международную договорную практику.

По вопросу о значении решений внутренних судов существующая практика не обладает, к сожалению, достаточной определенностью. 7 Оценка практики внутренних судов как правосоздающего фактора в международной уголовной норме базируется на утверждении, что национальные суды своими решениями за особо опасные военные преступления подтверждают юридическую обязательность международных норм для национального уголовного права. Такая конструкция не может быть признана без оговорок по следующим соображениям.

Национальный суд, вынося решение за нарушение права вооруженных конфликтов, может применить нормы либо внутреннего, либо международного уголовного права. И в том, и в другом случае суд применяет норму, которая уже создана до его применения. В случае применения судом национального уголовного права решение само по себе не может считаться способствующим возникновению межгосударственной практики так как отношение Республики Узбекистан к проблеме, являющейся предметом рассмотрения в суде, уже выражено в УК и решение суда служит лишь подтверждением этой позиции. Решение суда не может быть независимым от законодательства, первоначальным притязанием государства в международно-правовых отношениях, так как это притязание уже выдвинуто им в его законодательстве. В лучшем случае решение суда может играть вспомогательную роль в истолковании первоначальной позиции государства. Поэтому, справедливо замечает американский ученый Опенгейм, решения национального суда не создают какие-либо международные обязательства для государства, а являются важным свидетельством соблюдения государственными органами обычая и общих принципов права. 8 

Во второй ситуации, когда суд применяет норму международного уголовного права, 9 он может применить эту норму, только если последняя является юридически обязательной для Республики Узбекистан. Международная уголовная норма становится обязательной для государства из актов других его органов, а решение суда в крайнем случае может лишь подтвердить ранее данное согласие. Что касается компетенции суда, то он не может применять те нормы о нарушениях законов и обычаев войны, которые еще не признаны национальным уголовным законодательством. В случае ultra vires (превышение полномочий, приписанных законом), подчеркивают Ратнер и Слоутер, суд должен лишаться всяких прав рассмотреть дела о тяжких военных преступлениях. 10 

Таким образом, в принципе внутреннее судебное решение само по себе не может играть независимую роль в создании международной уголовно-правовой практики. К тому же, оно не является выражением первоначального притязания нашего государства в области упреждения нарушений законов и обычаев войны.

Универсальная юрисдикция национальных судов на основе внутренних уголовных норм

Женевские конвенции 1949г. предусматривают принцип aut dedere aut punire, согласно которому Республика Узбекистан берет на себя обязательство наказать преступников или выдать их запрашиваемой стороне. Данный принцип предоставляет широкое пространство для применения в уголовном законодательстве принципа универсальной юрисдикции касательно нарушений законов и обычаев войны. Нарушения законов и обычаев войны являются одним из немногих международных преступлений, в отношении которых действует принцип универсальной юрисдикции. Применение универсальной юрисдикции обеспечивает взаимодействие международного и национального уголовного права. В статье 129 (3) III Женевской конвенции 1949 г. предусмотрена, что каждая страна-участница договора обязуется предпринять все необходимые меры с тем, чтобы предотвратить любые нарушения данной Конвенции. Нарушение положений конвенции не допускается вне зависимости от того, приводит ли нарушение к тяжкому военному преступлению или обычному уголовно наказуемому деянию. В комментариях к III Женевской конвенции 1949 года говорится: “Страны участницы договора должны предусматривать в своих законодательствах общее положение о наказуемости других нарушений [чем тяжкие военные преступления]”.

Отсутствие в названии нормы статьи 152 УК Республики Узбекистан слов “серьезные” или “грубые” обеспечивает уголовную наказуемость любого нарушения законов и обычаев войны независимо от степени тяжести. Такая конструкция названия нормы позволяет применять универсальную юрисдикцию не только в случае совершения тяжкого военного преступления, но и для любого нарушения законов и обычаев войны. Тем самым уголовное законодательство удовлетворяет большинство нормативных требований рассматриваемых международных договоров.

В свете применимости универсальной юрисдикции следует объяснить несколько спорных моментов. Существует традиционная точка зрения, что универсальная юрисдикция национального уголовного законодательства касается только преступлений совершаемых во время международных вооруженных конфликтов. Немеждународные вооруженные конфликты в основном рассматриваются как внутреннее дело государства. Это приводит к мысли, что тяжкие военные преступления, совершаемые во время внутреннего вооруженного конфликта, не относятся к преступлениям международного характера, и потому на них не распространяется принцип универсальной юрисдикции.

Однако современные ученые и эксперты начинают отходить от такого подхода. В частности, Ховард и Мерон допускают применимость универсальной юрисдикции и в отношении таких грубых нарушений законов и обычаев войны, которые были совершены в период немеждународного вооруженного конфликта. 11 Согласно их точки зрения универсальная юрисдикция, придаваемая национальному уголовному законодательству, должна остаться применяемой, даже хотя во внутреннем законодательстве не определены вопросы наказуемости преступника в данном государстве или экстрадиции.

Было бы правильным толковать принцип универсальной юрисдикции в отношении нарушений законов и обычаев войны исходя из современных тенденций развития международного уголовного права. Дело в том, что традиционный подход к универсальной юрисдикции значительно сужает спектр применимости универсальной юрисдикции, ограничиваясь лишь преступлениями, совершаемыми во время международного вооруженного конфликта. Следовательно, намного сокращается пространство взаимодействия международного и национального уголовного права.

Как показывает опыт локальных вооруженных конфликтов 1999 и 2001 гг. в Ферганской долине, нарушения законов и обычаев войны даже в подобном масштабе вооруженных конфликтов могут быть отнесены к числу международных преступлений. Это подразумевает допустимость применения универсальной юрисдикции за преступления, совершенные в немеждународных конфликтах. Иначе против граждан иностранных государств, участвовавших в таких конфликтах и тем самым нарушивших законы и обычаи войны, не возможно возбудить уголовное преследование.

Такая позиция вполне соответствует нормам ряда международных договоров. К примеру, в Женевских конвенциях 1949 года отмечено, что государства, не имеющие законодательство, которое предусматривает уголовную наказуемость военных преступлений независимо от степени их тяжести, не в силе гарантировать неуклонное соблюдение договорных обязательств. Отсюда следует, тогда как законы и обычаи войны являются универсальными, их нарушение должно быть наказано также на основе универсальной юрисдикции, придаваемое нашему уголовному законодательству.

В подтверждение вышесказанного довода, представляется целесообразным обратиться к зарубежной законодательной практике. В Британском Отчете по запросу о военных преступлениях подчеркивается: “Общепризнанным в международном праве является то, что находящиеся в военном состоянии и нейтральные государства имеют право осуществлять юрисдикцию в отношении военных преступлений, поскольку эти преступления имеют международный характер [ex jure gentium].” 12 

Вместе с тем, Закон Великобритании о военных преступлениях 1991 года предусматривает проведение уголовного расследования касательно любого лица, проживающего в Соединенном Королевстве и подозреваемого в совершении военного преступления. К тому же, Британский парламент рассматривает военные преступления как достаточно серьезные преступные акты, в отношении которых Британские суды могут устанавливать свою юрисдикцию независимо от того, кем и где было совершено данное преступление.

Особый интерес вызывает канадское уголовное законодательство, согласно которому универсальная юрисдикция национальных судов распространяется на всех, которые совершили нарушения законов и обычаев войны. В качестве источников такой юрисдикции рассматриваются международные договоры Канады, международные обычные нормы и общеуголовные нормы.13

Установление универсальной юрисдикции открыто признано и в Австрийском военном справочнике, где говорится: “Если солдат нарушает законы войны, хотя он признает противозаконность своего деяния, его собственная страна, государство, находящееся в состоянии войны с его страной, а также нейтральное государство могут наказать его за эти действия.”

Принципу универсальной юрисдикции было придано особое значение в Швейцарском военном уголовном кодексе. Статья 109 данного Кодекса предусматривает уголовную наказуемость нарушений законов и обычаев войны, закрепленных в Женевских конвенциях 1949 года и Дополнительных протоколах 1977года к ним. Подпункт 9 ст. 2 распространяет спектр действия рассматриваемого Кодекса и на иностранных граждан, не зависимо от того, имелась ли взаимосвязь между Швейцарией и преступником или жертвой, и даже если преступление было совершено вовсе в другой стране. При всем этом швейцарское уголовное законодательство остается применимым в отношении любого международного преступника. 14 

Подпункт 1 статьи 108 признает состояние международного вооруженного конфликта первичным условием виновной ответственности лица под международным публичным правом. Более того, в Швейцарском уголовном законе нормы международного уголовного права применяются и в отношении тяжких военных преступлений, совершенных в период немеждународного вооруженного конфликта.

Сходство швейцарского уголовного законодательства с уголовным законодательством Республики Узбекистан заключается в том, что они оба не устанавливают отдельную уголовную ответственность за военные преступления в зависимости от того, когда они были совершены - в период международного или немеждународного вооруженного конфликта. Это предполагает действие уголовных норм о международных вооруженных конфликтах и для конфликтов немеждународного характера.

Однако в практике государств бытует также иная позиция, согласно которой в юрисдикционные полномочия суда относительно тяжких военных преступлений подпадают не каждое судебное дело. Сила универсальной юрисдикции придается национальному уголовному законодательству только в отношении тех тяжких военных преступлений, которые были частью плана или политики, нацеленной на нарушения законов и обычаев войны в крупных масштабах. 15 

Вопрос действия уголовных норм о международных вооруженных конфликтах для немеждународных конфликтов был камнем преткновения во многих судебных делах. В частности, такой вопрос возник в уголовном расследовании по делу Keraterm. Суд рассматривал вопрос, если вооруженный конфликт в Боснии и Герцеговине являлся конфликтом немеждународного характера тогда, насколько можно применять в отношении военных преступников нормы, действующие для международного вооруженного конфликта. Факты указывали на то, что преступники были гражданами Югославской Республики. Находясь на территории Боснии и Герцеговины 16, они совершали многочисленные преступления, в нарушении международно-правовых норм о вооруженных конфликтах. Суд приняло решение, что югославы совершили преступления на территории Боснии и Герцеговины в качестве иностранцев, поэтому вооруженный конфликт был признан конфликтом международного характера. 17 Следовательно, в отношении виновников применялись международные уголовные нормы, что стало доказательством универсальной применимости международных уголовных норм о нарушениях законов и обычаев войны.

В заключении следует сказать, что в деле взаимодействия международного и национального уголовного права признание обширного действия принципа универсальной юрисдикции играет определяющую роль.

Применимость самоисполнимых норм международных договоров в национальной правоприменительной практике

Большинство законов Республики Узбекистан включают статью о приоритете положений международных договоров в случае коллизии с положениями законов. Важнейшей новеллой стала статья 27 Закона Республик Узбекистан “О международных договорах Республики Узбекистан” от 22 декабря 1995года, которая развила многие положения Конституции относительно международного права и согласно которой “международные договоры Республики Узбекистан подлежат неукоснительному и обязательному соблюдению Республикой Узбекистан в соответствии с нормами международного права”. Общепризнанные принципы международного уголовного права и нормы международных договоров Республики, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Узбекистан права. Однако методы их исполнения, являющиеся как бы формой взаимодействия международного и национального уголовного права, остаются не совсем четко установленными в национальном законодательстве и договорной практике страны. Как свидетельствует законодательная практика многих государств, система национального законодательства сама определяет, каким образом реализовать международный договор на внутригосударственном уровне. Было бы ошибочным полагать, что в нашей законодательной практике отсутствуют условия исполнения международных уголовных норм. Одним из таких условий является то, что выполнение договорных норм невозможно без принятия соответствующей внутренней уголовной нормы или модификации уже имеющейся. Между тем, включение в национальное уголовное законодательство полного режима пересечения серьезных нарушений Женевских конвенций 1949г. и Дополнительных протоколов 1977г. предусматривается конвенциональными положениями. В соответствии с п.1 ст.49/50/129/146 Женевских конвенций Республика Узбекистан обязуется “ввести в действие законодательство, необходимой для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения”. Данные конвенциональные нормы предполагают не самоисполнимость рассматриваемых договоров. Другими словами реализация соответствующих договоров обусловлена необходимостью наличия в национальном законодательстве определенных уголовных норм.

Подобная позиция противоречит подходу МККК, который рассматривает большинство положений упомянутых договоров нормами прямого действия, т.е. самоисполнимыми нормами. 18 Среди ученых бытует также аналогичный позиции МККК научный подход. К примеру, белорусский ученый А. Барбук говорит, что необходимость принятия дополнительного нормативного акта для эффективного применения международно-правового положения не должна препятствовать непосредственному применению международно-правового положения и использованию существующих средств правовой защиты, которые могут быть непосредственно использованы при защите прав и законных интересов жертв 19 [в нашем случае, военных преступлений], чтобы смягчить негативные последствия, возникшие в результате несвоевременного принятия национальной уголовной нормы. Из вышесказанных подходов исходит: международная норма может быть подвергнута процедуре приема во внутреннее право, что не означает отсутствия прямого действия.

Но следует сказать, что уголовные нормы данных международных актов не являются самоисполнимыми. Дело в том, что национальное уголовное судопроизводство призвано руководствоваться только теми нормами, верховенство которых установлено в нашем уголовном закнодательстве. Далее международное преступление в виде нарушений законов и обычаев войны понимается таким образом, каким оно установлено в УК РУз. Только криминализация нарушений положений указанных договоров о праве войны в уголовном законе делает соответствующие виды отклоняющегося поведения преступными. Это предполагает, международная преступность в рамках действующего национального законодательства становится относительно определенным и правовым явлением. Как утверждает В. Лунеев, при отступлении от принципа законности преступность утрачивает этот основополагающий признак. 20 

Еще одна проблема связана с неподготовленностью работников правоохранительных органов и судей Республики Узбекистан к непосредственному применению положений международных договоров. Это обусловлено их плохой информированностью о наличии и содержании конвенций, недостаточной профессиональной подготовкой, психологической неподготовленностью к применению положений конвенций в повседневной практической деятельности.

Отсюда следует, что если международная уголовная норма не воплощена во внутреннем законодательстве, тогда национальный судья может отказаться применять такое международно-правовое положение, оперируя свое решение лишь тем, что данная норма "недостаточно определенная для внутригосударственного применения", хотя не отрицая, что она достаточно определенная для международного применения. Следовательно, он прибегает в данной ситуации к логическому софизму, за которым скрывается нежелание либо невозможность применять данное положение по совершенно иным причинам. Настоящие причины тому могут лежать в сфере национальной политики, в слабой международно-правовой подготовке судьи, но чаще всего в неподготовленности национальной правовой системы для непосредственного применения и защиты данной нормы.

Вышеизложенной позиции придерживается также ряд западных ученых. К примеру, по мнению английского профессора А. Блекманна, договор может рассматриваться как недостаточно определенный не только из-за своего содержания, но также из-за того, что договор либо вводящий его в непосредственное действие закон неадекватно определяет процедуры и полномочия национальных органов власти и судов. 21 Прежде чем договор будет рассматриваться на определенность в этом смысле, аргументирует английский ученый, он должен хорошо согласовываться с системой в рамках национального правопорядка, которая должна дополнить договор общими правилами, регулирующими деятельность органов власти, процедурами и санкциями.

Так, по мнению ученого, является ли содержание договора достаточно определенным, становится ясно только после его сопоставления с положениями национального права. Пока договор согласуется с национальным правом, он может быть введен в национальную правовую систему без больших сложностей. Где, однако же, договор значительно расходится с национальным правом и содержит "революционные" положения, зачастую будет требоваться дополнительное имплементационное законодательство, которое необходимо для того, чтобы претворить договор в жизнь. 22 

Презумпция внутренней применимости уголовных норм международного договора Республики Узбекистан целесообразна, так как вряд ли разумное лицо в подтверждение своих требований будет ссылаться на не относящуюся к делу и неприменимую норму. Отсутствие у потерпевшего права непосредственно ссылаться на нарушенную норму международного права в каждом конкретном случае должно доказываться тем, что причиненный ущерб не находится в прямой причинно-следственной связи с нарушением рассматриваемой нормы. К тому же, должна быть доказана невиновность обвиняемого лица на основе принципа военной необходимости, коль скоро потерпевший не имел законного основания ожидать иного поведения со стороны обвиняемого лица.

Рассматривая вопрос о защите несамоисполнимых прав, следует также упомянуть о возможности обжалования противоконституционного упущения (бездействия) законодателя в Португалии (ст. 283 Конституции Португалии) и ФРГ. 23 

Однако, отечественные ученые, такие как Б. Миренский, утверждают, что отразить во внутреннем законодательстве всех норм о нарушениях законов и обычаев войны не возможно. 24 Далее, он аргументирует свою точку зрения тем, что воплотить все международные конвенции в УК вообще невозможно и никакое государство в мире еще не сумела достичь этого. К тому же, по его мнению, “в случае войны будет действовать чрезвычайное законодательство, в котором обязательно будут новеллы, связанные с нарушениями законов и обычаев войны со строгими санкциями”. 25 Следовательно, в национальном законодательстве и судопроизводстве всегда существует некое правовое поле для самоисполнимости договоров, а несамоисполнимость уголовных норм международных договоров не является абсолютной правовой концепцией для национального уголовного законодательства Республики Узбекистан.

Несамоисполнимость международных уголовных норм во внутренней правовой системе Республики Узбекистан предполагает самостоятельность национального и международного уголовного права. В этом смысле булорусский ученый А. Зыбайло пишет: “Если ставится вопрос о соотношении международного и национального права, то это имманентно означает признание их самостоятельности. Где нет самостоятельности объектов, там нет и отношений между ними, а есть лишь состояние синкретизма, слитности, нерасчлененности”. 26 

Что касается возможной самоисполнимости международных уголовных норм в отечественной судебной практике, то она может быть приостановлена в

силу действия правила “последнего во времени”. Согласно данному правилу, суды наделяются правом руководствоваться национальной уголовной нормой, которая не совместима с договорной нормой, если последняя действовала до принятия внутренней нормы, которая стала противоречить ей. Для действия такого правила, договорная норма не должна быть общепризнанной международной уголовной нормой. 27 

Для внесения ясности, целесообразно привести примеры из практики зарубежных стран. Например, в США с тем, чтобы облегчить возможную коллизию договорных и национальных норм в Конституции страны была принята “принцип верховенства” международных договоров. Согласно данной конституционной норме договор применяется американскими судами без издания соответствующего законодательного акта США.

Несмотря на “принцип верховенства”, существуют четыре довода о важности издания законодательного акта, предусматривающего национальной имплементации договора. Во-первых, издание национального законодательства необходимо, если стороны договора предусмотрели отдельным положением издания имплементационного акта национального законодательства. Во-вторых, законодательная инициатива представляется необходимой, если положения договора наделены юридическим статусом конституциональной значимости. В-третьих, выработка законодательства требуется, если конституция страны обуславливает реализацию договора посредством внутригосударственного законодательства. И наконец, национальное законодательство является необходимым при условии, что не существует какой-либо закон, предоставляющего индивиду право прямого обращения к международному договору.

Международные договора, например, в Великобритании заключаются королевой. Далее, парламент разрабатывает соответствующее законодательство, без чего международный акт не может иметь юридическую силу в стране. Из этого видно, что любое международное соглашение в отношении Великобритании является не самоисполнимым. Но английское законодательство не исключает действия в определенных случаях правила “последнего во времени”.

Так, в ст. 98 Конституции Японии предусматривается, что все договоры, которые заключены или будут заключены, являются высшими законами страны, и национальные суды обязываются к их исполнению, даже если в конституциях и внутренних законах встречаются противоречивые положения. Аналогичные положения имеются и в конституциях Аргентины (ст. 31), Болгарии (ст. 5), Египта (ст. 151), , Киргизии (ст. 12), Литвы (ст. 138), Нидерландов (ст. 93), Румынии (ст. 10), Швейцарии (ст. 113), Венесуэлы (ст. 128), Югославии (ст. 124)3. Следует отметить, что в конституциях государств предусматриваются различные варианты определения статуса международного договора. В конституциях может закрепляться положение о том, что международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные, имеют силу, превышающую силу закона, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной. Подобные положения содержатся в конституциях Франции (ст. 55), Мали (ст. 116), Того (ст. 23), Туниса (ст. 23), Буркина-Фасо (ст.151), Гвинеи (ст. 79).

Однако конституционное обеспечение высшей юридической силы международного договора вряд ли сможет упреждать коллизию между национальными и международными уголовными нормами, у которых субъект и объект преступления совпадают, но субъективные и объективные стороны выражаются в разных формах.

Так, по уголовному праву Республики Узбекистан недопустимо так называемое объективное вменение, т.е. ответственность за причиненный вред при отсутствии вины. Вредные последствия, вне зависимости от тяжести нарушения законов войны, могут обусловить уголовное преследование по национальному уголовному закону только в том случае, когда лицо причинило их умышленно или по неосторожности.

Но в международном уголовном праве дела обстоят иначе. К примеру, лицо, нарушившее законы войны, может привлекаться к уголовной ответственности вне зависимости от того имел ли он преступный умысел при совершении противозаконного акта или нет. При этом осознание субъектом преступления фактических обстоятельств, которые свидетельствовали о защищаемом статусе объекта преступления, служит достаточным основанием для индивидуальной уголовной ответственности. Субъект преступления несет такую ответственность даже при его простом участии в совершении военного преступления. Эта последняя позиция касается рядовых солдат, которые отстаивают свою невиновность в силу того, что они выполняли лишь приказ командира или были вынужденными совершить противозаконные акты из-за военной необходимости. Значит, международное уголовное право допускает вменение даже при отсутствии доказательства наличия субъективной стороны преступления. Ярким примером данной устоявшей концепции вменяемости по международному уголовному праву следует считать пункт 2а статьи 8 Статута МУС. Согласно данному пункту рассматриваемой статьи Статута МУС для доказательства военных преступлений в виде пыток, биологических экспериментов, незаконного, бессмысленного и крупномасштабного уничтожения и присвоения имущества, не вызванных военной необходимостью, не обязательно, чтобы элементы субъективной стороны преступления содержали преступный умысел.

Однако важность доказательства прямого или косвенного преступного умысла дает возможность правильного применения судами международных уголовных норм. Дело в том, что установление конкретного содержания интеллектуального и волевого моментов вины является непременным условием правильной квалификации совершенного деяния. Поэтому для правильной юридической квалификации нарушений законов и обычаев войны важно установить содержание сознания и предвидения лица, совершившего преступление. Такое логико-теоретическое построение размышлений о субъективной стороне преступления противоречит вышеописанной концепции международного уголовного права. Но оно кажется правильным, поскольку квалификация преступления и индивидуализация наказания зависят от наличия или отсутствия у преступника преступного умысла. В связи с этим национальное уголовное право имеет некоторое преимущество над международным.

В свете вышесказанного, доктринальные разногласия между национальным и международным уголовным правом теряют свое значение, когда речь идет о применении международных уголовных норм о нарушениях законов и обычаев войны в практике национальных судов. Сложность данной проблемы заключается в том, что возможность применения зависит от целевой направленности и содержательной пригодности международного договора для использования национальными правоприменительными органами. Следует отметить, что большинство соглашений, регулирующее вооруженные конфликты, не пригодны к непосредственному применению в национально-правовой сфере (иными словами, не могут быть самоисполнимыми). Точнее, международным нормам о нарушениях законов и обычаев войны в абсолютном большинстве свойственна обобщенность формулировок, позволяющая использовать их лишь в сфере межгосударственного сотрудничества. Поэтому суд не всегда может обратиться к международной норме в конкретной ситуации: содержательная непригодность которой делает положения договора фактически неприменимыми.

Вышеприведенный анализ свидетельствует о растяжимости понятия “самоисполнимость договора”. Это затрудняет взаимодействие международного и национального уголовного права. Учитывая такую сложность взаимодействия рассматриваемых уровней права, данная проблематика решается в правовой системе некоторых государств на конституционном уровне. В Конституции Германии самоисполнимыми являются общие нормы международного права, имеющие "преимущество перед законом и непосредственно порождающие права и обязанности для жителей территории" (ст. 25). Конституция Нидерландов определяет самоисполнимые нормы как положения договоров и резолюций международных организаций, которые могут быть обязательными для любых лиц в силу их содержания (ст. 93). В законе "О международных договорах Российской Федерации" 1995 г. под самоисполнимыми нормами понимаются "положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения и действующие непосредственно (ст. 5). В конституциях Киргизии (ст. 12) и Словении (ст. 8) дается абстрактная трактовка самоисполнимых норм, к которым относятся положения ратифицированных и опубликованных международных договоров, имеющих прямое действие.

Самоисполнимость уголовных норм международных договоров не нашло еще в нашей правовой системе своей юридической основы. Хотя международный договор, в котором участвует Республика Узбекистан, является ее нормативно-правовым актом, он не включен в виды законодательных актов нашей страны. Следовательно, он не был указан в перечне статьи 5 Закона Республики Узбекистан “О нормативно-правовых актах” от 14 декабря 2000г. 28 

В этой связи уместно заметить, что после ратификации Олий Мажлисом Республики Узбекистан международный договор становится актом национального законодательства т.е. образует часть законодательства республики.

Здесь существует еще одна проблема. Поскольку согласно статьи 5 указанного Закона 2000г. международный договор не является нормативно-правовым актом, поэтому в случае конкуренции нормы международного договора и национальной уголовной нормы не представляется возможным применять положения статьи 14 29 рассматриваемого Закона. Из этого следует, что при конкуренции между национальными и международными уголовными нормами действующее законодательство не обеспечивает высшую юридическую силу последней. Следовательно, государство не может реализовать положения договора, которые устанавливают верховенство договорной нормы над национальной. В результате вопрос самоисполнимости норм международных договоров полностью отпадает.

Такое состояние законодательства Республики Узбекистан говорит о том, что до того как конвенциональные нормы о нарушениях законов и обычаев войны не находят свое место в УК Республики Узбекистан. нельзя утверждать, что они могут быть рименены на практике.

1 См.: Fitzmuarice G. The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-1954: General principles and Sources of Law. In: British Yearbook of International Law. 1953. p.68.

2 См.: Gihl T. The Legal Character and Sources of International Law. In: Scandinavian Studies In Law, 1957, Vol.1. p.78.

3 См.: Verdross A., Simma B. Universelles Voelkerrecht, Berlin, 1976. S.282.

4 См.: Jellinek G. Die Rechtliche Natur der Staatenvertraege, Vienna, 1880, S.42-58.

5 Некоторые авторы, однако, утверждают обратное. См.: Shihata I.F. The Treaty As a Law-Declaring and Custommaking Instrument, Rev. Egypt Droit Intern., 1966. Vol.22. p.75-76.

6 Cм.: Meron T. International Criminalization of Internal Atrocities. In: American Journal of International Law, 1995, Vol.89. p. 563.

7 См. например, Решение по делу Ноттебома, ICJ Reports 1955, p.22.

8 См.: Openheim’s International Law. R. Jennings and A. Watts eds., 9th ed., 1992. pp. 41-42; также Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States para. 103 (2) (a), (b).

9 См.: Waldock H. General Course on Public International Law. 1962, 106 RdC 129.

10 См.: Ratner S., Slaughter A. The Responsibility of Individuals for Human Rights Abuses in Internal Conflicts: A Positive View. In: American Journal of International Law, 1999 Vol.93. p. 305.

11 См. Howard S. Terrorism in War: The Law of War Crimes, New York, 1993, pp. 192-192; Meron T. International Criminalization of Internal Atrocities. In: American Journal of International Law, 1995, Vol.89. p. 570.

12 См. Hetherington T., Chalmers W. War Crimes: Report of the War Crimes Inquiry. London, 1989.

13 Holocaust and Human Rights Law: The Fifth International Conference. In: B.C. Third World Law Journal. 1992, Vol.12. p. 48.

14 См.: Trechsel S. Law of Criminal Procedure, In: Introduction to Swiss Law, Francois Dessemontet and Tugrul Ansay eds., 2nd rev. ed. 1995.

15 “Elsewhere in the Statute” 1998, UN Doc. A/CONF.183/2/Add.1, p. 25.

16 Босния и Герцеговина объявили свою независимость от Югославии еще до совершения рассматриваемых преступлений, то есть в марте 1992 года.

17 См.: Commentary of Ziegler A. For In re G (1997, Military Tribunal, Division 1, Switzerland). In: American Journal of International Law, 1998, Vol. 92, pp. 81-82.

18 См.: Камен А., Обязательство государств принимать меры по имплементации положений международного гуманитарного права на национальном уровне, Материалы международного семинара: Имплементация норм международного гуманитарного права в законодательство Республики Узбекистан, Ташкент, 2000, С.13.

19 См.: Барбук А. Имплементация международного права в Республике Беларусь Белорусский журнал международного права и международных отношений, 2001г. № 4.

20 См.: Криминология, под ред. В.Кудрявцева и В.Эминова, Москва: ЮристЪ, 1999, С.75.

21 См. Bleckmann A. Self-Executing Treaty Provisions. Encyclopedia of Public International Law. Bernhard R. еd. 7pp. 414—417.

22 См.: там же, Bleckmann A.

23 См.: Штайнбергер Х. Современный немецкий конституционализм. М., 1994. С. 28—29.

24 См.: Миренский Б., Имплементация международного гуманитарного права в Уголовный Кодекс Республики Узбекистан, Материалы международного семинара: Имплементация норм международного гуманитарного права в законодательство Республики Узбекистан, Ташкент, 2000, С.36.

25 См.: тамже, Миренский Б.

26 См.: Зыбайло А. К вопросу сотношения международного и национального права (теоретические аспекты), -Белорусский журнал международного права и международных отношений, 1998, №3. Веб-Сайт: http://www.un.minsk.by/publications/journal/journal3/zybaylo.htm.

27 См.: Henkin L. Treaties in a Constitutional Democracy. In: Michigan Journal of International Law, 1989. Vol.10. pp. 425-426; Lobel J., The Limits of Constitutional Power: Conflicts Between Foreign Policy and International Law. In: Valletort Law Review, 1985. Vol.71 p.1071; Paust J. Rediscovering the Relationship Between Congressional Power and International Law: Exceptions to the Last in Time Rule and the Primacy of Custom, In: Vanderbuilt Journal of International Law, 1988. Vol.28. p.393.

28 Статья 5. Закона Республики Узбекистан “О нормативно-правовых актах Республики Узбекистан” 2000г. гласит:

Нормативно-правовыми актами являются:

а) Конституция Республики Узбекистан;

б) законы Республики Узбекистан;

в) постановления Олий Мажлиса Республики Узбекистан;

г) указы Президента Республики Узбекистан;

д) постановления Кабинета Министров Республики Узбекистан;

е) акты министерств, государственных комитетов и ведомств;

ж) решения органов государственной власти на местах.

29 Статья 14. упомянутого Закона Республики Узбекистан гласит:
«Соотношение различных нормативно-правовых актов по их юридической силе определяется в соответствии с Конституцией Республики Узбекистан, компетенцией и статусом органа, принявшего нормативно-правовой акт, а также видами актов.

Нормативно-правовой акт должен соответствовать нормативно-правовым актам, имеющим по сравнению с ним более высокую юридическую силу.

В случае расхождений между нормативно-правовыми актами применяется нормативно-правовой акт, обладающий более высокой юридической силой...».

5.2. Международное уголовное судопроизводство

Уголовное судопроизводство в самом общем виде можно представить как установленный законом порядок возбуждения, расследования, судебного рассмотрения и разрешения уголовных дел. Наряду с термином “уголовное судопроизводство” широкое распространение получил термин “уголовный процесс”. В законодательстве и правовой литературе оба термина употребляются как тождественные.

Следует заметить, что в отличие от уголовного процесса в его обычном понимании, глубоко и всесторонне исследованного многими авторами1, проблема уголовного процесса по делам о международных преступлениях (в том числе и военных), относятся к числу наименее разработанных. До настоящего момента отсутствует понятийный аппарат международного уголовного процесса, начиная с самого этого понятия.

При определении понятия уголовного судопроизводства следует исходить из общего понятия уголовного судопроизводства. Кроме того, необходимо учитывать тесную взаимосвязь уголовного процесса с уголовным материальным правом. Многие ученые указывают на наличие данной связи2, которая состоит в том что уголовное судопроизводство и уголовное материальное право имеют общую цель – борьбу с преступностью, при этом уголовное право определяет предмет данной деятельности, а уголовный процесс – порядок ее осуществления. Соответственно предмет международного уголовного процесса, разновидностью которого является уголовное судопроизводство, формируется под воздействием международного уголовного права. Однако, следует заметить, что объединение в одной отрасли международного права материальных и процессуальных норм не всегда оценивается как положительное явление. Так, Е.Т. Усенко замечает: “Каждой материальной отрасли национального права, как известно, соответствует процессуальное право, в принципе обособленное, а в науке международного права почему – то считается допустимым смешивать все воедино. Смешайте гражданское право с гражданским процессом - и вы затемните понимание того, что есть само гражданское право. Соответственно смешение в международном праве материальных и процессуальных норм порождает немалые затруднения”.3 

Данная мысль как бы характеризует идею соединения в международном уголовном праве материальных и процессуальных норм. Заметим, что в национальном праве уголовное материальное и уголовное процессуальное право представляют собой самостоятельные отрасли, что находит отражение и в законодательстве. В странах по крайней мере континентальной системы права материальные нормы объединяются в уголовный кодекс. Процессуальные – в уголовно-процессуальный кодекс. В международном праве в настоящее время нет аналогов таких сводов материальных и процессуальных норм, да, очевидно, их и не может существовать в том объеме, в котором они есть во внутригосударственном праве. Тем не менее попытки кодификации норм и принципов, регулирующих вопросы борьбы с международной преступностью, предпринимались и предпринимаются.

Определенным шагом в этом направлении следует считать принятие Комиссией международного права ООН проектов Устава Международного уголовного суда и Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества. Однако названия данных документов говорят в пользу разграничения уголовно-материальных и уголовно-процессуальных норм. То обстоятельство, что выработка Устава Международного уголовного суда осуществлялась в рамках работы над Кодексом преступлений против мира и безопасности человечества, не опровергает этого тезиса. Рабочая группа по подготовке проекта Устава, созданная Комиссией международного права и проходившей в 1992 г. 44-й сессии, в своем докладе, в частности, отметила, что Международный уголовный суд мог бы быть учрежден статусом в форме многостороннего договора.

При этом государства, становясь участниками данного статуса, могли бы не быть одновременно сторонами Кодекса преступлений против мира и безопаности человечества.4 Тем самым подчеркивается важность процессуального права, регламентирующего работу Международного уголовного суда, и отрицается его прикладной характер по отношению к праву материальному.

Международное уголовное право можно представить как формирующуюся специфическую отрасль международного права, которая объединяет совокупность норм и принципов, регулирующих сотрудничество государств в установлении оснований и форм международной уголовной ответственности физических лиц, а в перспективе - и государств. При этом международная уголовная ответственность физических лиц наступает за совершение ими международных преступлений международного характера; вопрос об уголовной ответственности государств ориентирован в будущее и связан с признанием совершения ими международного преступления.

Уголовное судопроизводство можно представить в виде регламентированной нормами права деятельности органов международной уголовной юстиции, осуществляющих на международном и национальном уровнях расследование, рассмотрение и разрешение уголовных дел о нарушениях норм права, имеющие своим назначением привлечение виновных лиц к международной уголовной ответственности.

Международное уголовное право носит комплексный характер, что находит выражение в сложности, как субъектов, так и объектов регулирования, в сложности материальных норм.

Особую роль здесь играют процессуальные нормы: проблема применения принуждения на стадии реализации материальных норм, его организации выдвигает в число первостепенных вопрос о применимости в этой отрасли постулата о согласительной природе международного права и соответственно о существовании особого способа правового регулирования отрасли.

Тесная связь международного уголовного права с международным уголовным процессом проявляется и в вопросе об источниках содержания соответствующих правовых норм. Важнейшим источником ответственности за военные преступления является международный договор. Но разделение договорных источников международного уголовного права и международного уголовного процесса не всегда можно провести. В этой связи Ю.А.Решетов замечает, “в то время как некоторые правовые акты содержат только материальные нормы, а другие касаются исключительно вопросов процедуры, в целом их ряде содержатся нормы как материального, так и процессуального права”.5 

Большинство международных договоров в данной области содержат как материальные, так и процессуальные нормы; при этом последние нередко преобладают. Так, к примеру, Устав Нюрнбергского Международного военного Трибунала, состоящий из семи разделов, лишь во втором разделе (ст.6-9) содержит материальные нормы; другие разделы посвящены вопросам процессуальной деятельности Трибунала, функциям Комитета по расследованию дел и обвинению главных военных преступников, процессуальным гарантиям для подсудимых, организационным моментам.6 Структура Токийского Международного Военного Трибунала в принципе аналогична.7 

Устав Международного трибунала для бывшей Югославии, состоящий из 34 статей, только в шести (ст.2-7) содержит материальные нормы, которые квалифицируют преступления, подлежащие юрисдикции Трибунала, и разъясняют принципиальные моменты личной уголовной ответственности начальника за действия подчиненного, исполняющего преступный приказ, а также главы государства (правительства) или ответственного чиновника. Остальные статьи посвященные процессуальным аспектам организации и деятельности Международного трибунала, гарантиям прав участников процесса, а также сотрудничеству и судебной помощи государств по отношению к Трибуналу.8 

Важные процессуальные нормы содержат Женевские конвенции о защите жертв войны от 12 августа 1949 г. Каждая из четырех конвенций налагает на государства обязательство разыскивать виновных и привлекать их либо к собственному суду, либо выдавать их в соответствии с принципом: “ Aut dedere, aut punire”; для обвиняемых лиц предусматриваются гарантии надлежащей судебной процедуры и право на защиту.9 

Данные положения были развиты Дополнительным протоколом I к Женевским конвенциям 1949 г., принятым 8 июля 1977 г. Так, ст. 88 Протокола предусмотрела возможность выдачи виновных лиц, прежде всего государству, на территории которого имело место правонарушение, тем самым, подчеркивая важность взаимодействия между государствами в вопросах судопроизводства по уголовным делам. В п. 4 ст. 75 получили закрепление основные гарантии для лица, признанного виновным “в совершении уголовного правонарушения, связанного с вооруженным конфликтом”, касающиеся требований рассмотрения дела, вынесения и исполнения приговора с соблюдением принципов обычного судопроизводства.

Идея привлечения к уголовной ответственности военных преступников, получившая реализацию в ходе судебных процессов, состоявшихся после окончании двух мировых войн, не утратила своего значения и сегодня. Участившиеся случаи локальных вооруженных конфликтов и как следствие этого – нарушений норм права, применяемых в них, обусловливают повышенное внимание к данной проблеме со стороны международных организаций, государственных, политических, военных деятелей и юристов.

Озабоченность государств состоянием привлечения к уголовной ответственности военных преступников проявляется в стремлении включить соответствующие нормы в свое внутреннее законодательство. Показательным примером может служить Уголовный кодекс Республики Узбекистан, который в разд. II, Глава VIII “Преступления против мира и безопасности человечества” предусматривает ст.152 устанавливающую ответственность за нарушение законов и обычаев войны.

Значительное место в институте уголовной ответственности военных преступников отводится процессуальным нормам, посредством которых происходит реализация его положений. Эти нормы регламентируют порядок производства дел о военных преступлениях. В частности, обоюдное понимание значимости перспективы достижения справедливого судебного решения должно быть поддержано на адекватном уровне, чтобы было возможно провести все стадии судопроизводства на надлежащем уровне. Общим критерием поведения судебной коллегии, безусловно, должен выступать принцип добросовестности, разумность и последовательность в его международно-правовой позиции. При этом движущим мотивом должно быть стремление обеспечить нормальный ход судебного разбирательства. Думается, что соблюдение конкретных условий расследования в международном судопроизводстве будет проявлять себя не только в применении соответствующей уголовной санкции за предполагаемое преступление, но и способствует защиту прав обвиняемого на началах принципа справедливости.

Цель международного уголовного судопроизводства состоит в прекращении противоправных действий национальных судебных органов, носящих ущерб субъективным правам, как жертвы преступления, так и лица, обвиняемого в совершении конкретного преступления, посредством осуществления справедливого судопроизводства компетентным Международным трибуналом.

Суд правомочен перед тем, как принять дело к производству, тщательно оценить и удостовериться имеет ли данное притязание достаточное фактическое или правовое обоснование. Если суд удостоверится, что обвинение ставит своей целью не достижение справедливости и законности, а мотивирован недобросовестными намерениями обвинителя, и направлен на то, чтобы ввести суд в заблуждение, то обвинение в естественном порядке будет отклонен и обвинителю будет отказано в открытии судопроизводства. Такая позиция суда вполне правильна, потому что он руководствуется в своих действиях задачами обеспечения своего нормального функционирования и ставит цель обеспечить законность в международном судопроизводстве. В рамках достижения указанных задач и целей вполне юридически и морально оправдана позиция суда, когда он при оценке того, насколько данное обвинение имеет достаточное фактическое и правовое обоснование, проявляет определенную жесткость при анализе мотивов и в целом содержания обвинительного акта. Юридическая обоснованность мотивов обвинения вписывается в общие рамки задач и целей международного уголовного судопроизводства и совпадает с заинтересованностью суда в обеспечении целесообразности судебного процесса.

Проявляя твердость в отношении соблюдения тех процессуальных обязанностей, которые имеют существенное значение для нормального хода разбирательства дела, суд вместе с тем должен проявлять гибкость в элементах формального порядка. Этим он стремится показать свою принципиальную позицию по отношению к добросовестному исполнению обвинителем своих процессуальных обязанностей как инициатора возбуждения дела. Несоблюдение обвинителем на должном уровне процедур, имеющих существенное значение для прохождения в нормальном порядке разбирательства, будет расцениваться не иначе как нарушение принципа добросовестности и, соответственно, как злоупотребление правом на обращение в суд.10 

Более того, суд не должен проявить себя органом, которому присущ крайний формализм в установлении требований, подлежащих выполнению обвинителем.

Косвенный характер национального права в области борьбы с международным преступлениями в принципе очевиден. Наличие национального закона, устанавливающего порядок привлечения за его совершение к ответственности, не является обязательным. Уместно сослаться на ст.2 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, принятого во втором чтении Комиссией международного права ООН, текст которой гласит: “Квалификация какого-либо действия или бездействия в качестве преступления против мира и безопасности человечества не зависит от внутригосударственного права. Тот факт, что какое-либо действие или бездействие наказуемо или ненаказуемо в соответствии с внутригосударственным правом, не затрагивает эту квалификацию”.11 Отсюда “Наказание военных преступников – это не внутригосударственная, а международная проблема, так как военные преступники совершают преступления против мира, военные преступления и преступления против человечества, ответственность за которые предусмотрена ст.6 Устава Международного военного Трибунала. Ни одно государство не может национальным актом изменить (или тем более отменить) международно-правовую норму ”.12 

С другой стороны, не следует умалять значения норм национального права, устанавливающих основания и порядок уголовной ответственности за международные преступления. Как показывает практика, большинство дел о военных преступлениях рассматривались национальными судами, которые при осуществлении правосудия и первую очередь руководствовались уголовными и уголовно – процессуальными законами своего государства.

Национальный закон в ряде случаев обеспечивает осуществление принципов и норм международного права на территории государства, международно-правовой акт в свою очередь, возлагает на государства соответствующие обязательства. Так, к примеру, принципы международного сотрудничества в отношении обнаружения, ареста, выдачи и наказания лиц, виновных в преступлениях против человечества, принятые Генеральной Ассамблей ООН 3 декабря 1973г., предусматривают обязательства: государства должны сотрудничать друг с другом и принимать с этой целью необходимые внутренние и международные меры (принцип 3); государства не должны принимать законодательные или иные меры, которые противоречили бы взятым ими на себя международным обязательствам ( принцип 8).

1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1884; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968; Уголовный процесс: Учебник для вузов. Под ред. П.А.Лупинской. М.,1995.

2 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., С.2; Строгович М.С. Указ.соч., С. 85; Учебник уголовного процесса. Под ред. А.Кобликова, М., 1995, С.16.

3 См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция. -Московский журнал международного права, 1995, №2, с.25.

4 Док. ООН А/46/10, п. 99 и Приложение к нему.

5 Решетов Ю.А. Борьба с международными преступлениями против мира и безопасности. М., 1983, с.169.

6 См.: Нюрнбергский процесс. Т.1. М., 1987, С. 146-153.

7 См.: Николаев А.Н. Суд в Токио. М., 1990, С. 32.

8 См.: Российский ежегодник международного права. М., 1994, с. 243-252.

9 См. соответственно: ст. 49 I Конвенции, ст. 50 II Конвенции, ст. 129 III Конвенции, ст. 146 IV Конвенции 1949г.

10 См.: Каламкарян Р. Поведение сторон на стадии открытия международного судебного производства. -Государство и право, 1997, № 3, с. 103.

11 Док. ООН Doc. A/49/10, с.126.

12 См.: Арцибасов И.Н. За пределами законности. М., 1986, С. 230

5.3. Международная уголовная юрисдикция

При определении сферы действия закона в мировой литературе, в законодательстве и международной практике используется понятие “юрисдикция” под которым обычно понимается “полномочие посредством которого судьи и должностные лица судебного ведомства принимают к рассмотрению и решают дела. Ныне оно стало встречаться и в правовых актах Республики Узбекистан. Это понятие весьма важно для понимания сферы действия права. Юрисдикция есть проявление государственного суверенитета. Она обозначает сферу действия государственной власти. По действию в пространстве различают территориальную и экстерриториальную юрисдикцию, по характеру власти – законодательную, исполнительную (административную) и судебную, по объему – полную и неполную. Полная юрисдикция означает власть государства предписывать обязательные правила поведения и обеспечивать их реализацию всеми имеющимися в его распоряжении законными средствами. Ограниченная – означает, что государство может предписывать обязательные правила поведения, но оно ограничено в использовании средств, обеспечивающих их соблюдение.

По объему действия права различают : а) предписывающую юрисдикцию – власть государства устанавливать обязательные для физических и юридических лиц нормы; б) судебную юрисдикцию – власть государства подчинять физических и юридических лиц выносимым его судами и другими органами решениям, т.е. актам применения права; в) юрисдикцию принуждения – власть государства принуждать к соблюдению права и актов его применения.

Вопросы юрисдикции, в том числе и уголовно-правовой, решаются государством в соответствии с международным правом. Общее правило состоит в том, что государство осуществляет полную юрисдикцию в пределах своей территории и ограниченную – в пределах специальной экономической зоны, а также в отношении своих граждан и организаций за рубежом.

Юрисдикция, осуществляемая в пределах государственной территории, называется территориальной. В ее основе лежит территориальный принцип. Юрисдикция, осуществляемая за пределами территории является экстерриториальной. В ее основе лежит персональный принцип, в силу которого государство может обязать своих граждан и организации за рубежом соблюдать свои законы. Основанная на этом принципе юрисдикция носит в целом ограниченный характер, является лишь предписывающей. Что же касается юрисдикции принуждения, то она осуществляется тогда, когда субъект находится в сфере полной юрисдикции. Особым случаем является применение такой меры наказания в отношении лица, пребывающего за рубежом, как конфискация его имущества, находящегося на территории данного государства.

Государство может осуществлять полную юрисдикцию и в отношении преступлений, совершенных его гражданами за рубежом, как только они окажутся в сфере его полной юрисдикции. Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1995 г. возложила на каждого участника обязательство осуществлять такую юрисдикцию по просьбе любого другого участника : каждая сторона “ обязуется по поручению другой Договаривающейся Стороны осуществлять в соответствии со своим законодательством уголовное преследование против собственных граждан, подозреваемых в том, что они совершили на территории запрашивающей Договаривающейся стороны преступление” (ч. 1 ст.72). 1 

Полная юрисдикция осуществляется в соответствии с территориальным принципом, постольку конфликт этого принципа с принципом персональным решается в пользу первого. Это значит, что иностранное право действует лишь в той мере, в какой это не противоречит местному праву. Государство не может требовать со своих граждан и организаций действий запрещенных местным правом. С другой стороны, государство пребывания может обязывать иностранных граждан совершать действия, противоречащие праву их страны. За подобные действия совершившие их лица ответственности не несут. Исключением является деяния, предоставляющие собой преступление против безопасности и других важных интересов своего государства.

В области экстерриториальной юрисдикции действуют три принципа – персональный, защиты или безопасности и универсальности. Персональный принцип, вытекает из личного верховенства государства, из его власти над своими гражданами. Согласно этому принципу юрисдикция государства распространяется на всех его граждан за рубежом в пределах, определяемых его правом в соответствии с международным правом. Все чаще, государства распространяют такую юрисдикцию и на лиц без гражданства, постоянно проживающих на его территории.

Принцип защиты или безопасности призван обеспечить защиту существенных интересов государства и его граждан от преступных действий, совершаемых за рубежом. В соответствии с этим принципом государство в таких случаях вправе привлечь к уголовной ответственности любое лицо независимо от места совершения преступления, разумеется, при условии, что такое лицо окажется в сфере его юрисдикции. Этот принцип получает все более широкое распространение в законодательстве и судебной практике государств.

Принцип универсальности предусматривает возможность распространения уголовной юрисдикции государства на деяния, признанные преступными международным правом, независимо от гражданства совершивших их лиц и места их совершения. В прошлом он охватывал лишь пиратство и работорговлю, ныне распространяет свое действие на ряд преступлений по общему международному праву, таких как апартеид, преступления против мира и безопасности человечества.

Проблемы юрисдикции приобретают все большее практическое значение, и государства уделяют им растущее внимание. В ряде стран этим проблемам посвящены специальные законы, например австрийский Вводный Закон к Юрисдикционному кодексу.

В свою очередь обобщение практики некоторых Европейских стран позволяет выделить следующее положение касательно проблемы уголовной юрисдикции:

первое – принцип территориального суверенитета является одной из общепризнанных норм международного права. Уважение территориальной неприкосновенности государств не допускает того, чтобы действия актов зарубежных государств проникало в зону территориального суверенитета государства без его согласия или иного правомочия по международному праву;

второе – в соответствии с общим международным правом государство не обязано терпеть или оказывать помощь в осуществлении или в принудительном применении суверенного акта другого государства на своей территории;

третье- территориальный суверенитет применяется в отношении всех лиц и всего имущества на территории государства, дипломатическим или консульским иммунитетом или иммунитетом международной организации;

четвертое – предписывающая юрисдикция мало ограничивается, в то время как юрисдикция принуждения ограничена действием государственного суверенитета;

пятое- частью государственного суверенитета является допустимость принудительного осуществления государством своих актов в отношении лиц, находящихся за рубежом, в целях защиты охраняемых национальной правовой системой ценностей (принцип защиты), в частности путем конфискации собственности на своей территории;

шестое – находящееся за рубежом лицо не может быть наказано за действия, предписываемые правом страны пребывания, или за непринятие мер, запрещаемых этим правом;

седьмое – внутренняя юрисдикция применяется при решении всех юридических дел, которые отнесены к компетенции судов страны ее правовым порядком, международным правом или имеют связь со страной, признаваемую ее процессуальной системой.

УК Республики Узбекистан отразил современные тенденции в развитии уголовного права в области экстерриториальной юрисдикции. В него включена статья, озаглавленная “Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Республики Узбекистан” (ст. 12). Первая часть этой статьи посвящена экстерриториальному действию УК РУз в отношении граждан республики и лиц без гражданства, постоянно проживающих в Узбекистане. В ней говорится : “Граждане Республики Узбекистан и постоянно проживающие в Узбекистане лица без гражданства, за преступление совершенные на территории другого государства подлежат ответственности по настоящему Кодексу в случае если они не понесли наказания по п