20405

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС США (досудебные стадии)

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Пешков УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС США досудебные стадии УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ Москва ЗАО Бизнесшкола ИнтелСинтез 1998 махов В. У26 Уголовный процесс США досудебные стадии. Через структуру досудебных стадий уголовного процесса США авторы рассматривают в книге проблемы защиты конституционных прав личности механизм действия ареста и обыска правовой статус и полномочия государственного обвинителя прокурора электронное наблюдение и прослушивание институт сделки о признании вины в уголовном процессе США. На большом фактическом материале проведен...

Русский

2013-07-25

840.5 KB

35 чел.

V. N. Mahov

M. A. Peshkov

CRIMINAL PROCEDURE OF THE UNITED STATES

(before the trial)

Moscow 1998

В. Н. Махов M. А. Пешков

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС США (досудебные стадии)

УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ

Москва


ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез" 1998

махов В. Н., пешков М. А.

У26      Уголовный процесс США (досудебные стадии). Учебное пособие. - М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 1998. - 208 с.

Через структуру досудебных стадий уголовного процесса США авторы рассматривают в книге проблемы защиты конституционных прав личности, механизм действия ареста и обыска, правовой статус и полномочия государственного обвинителя (прокурора), электронное наблюдение и прослушивание, институт "сделки о признании вины" в уголовном процессе США. На большом фактическом материале проведен сравнительный правовой анализ действия подобных уголовно-процессуальных институтов в США и России.

Учебное пособие рекомендуется для студентов юридических факультетов вузов, изучающих учебную дисциплину "Уголовный процесс зарубежных стран". Может быть использовано научными работниками, преподавателями, законодателями, имеющих отношение к совершенствованию уголовной юстиции в России, а также будет полезен всем, кто интересуется уголовным правосудием в США.

Верстка А. А. Соловьев Корректор Г. Л. Пилипенко

Оптовая торговля: тел.: 129-92-61, 129-92-12. Розничная торговля: Москва, просп. Мира, 18.

ISBN-5-87057-143-X                 © В. Н. Махов, 1998 © М. А. Пешков, 1998

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ.........................................................................................7

Глава 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ............................................………………12

1. Законодательство США об охране личности, жилища, документов и имущества граждан в уголовном процессе ....................................................…...12

2. Понятие ареста и его правовая регламентация ....………………………….28

3. Понятие обыска и его правовая регламентация...………………………….36

4. Место ареста и обыска в системе мер, ограничивающих права граждан в уголовном процессе США ................……………………………………………..45

5. Особенности возбуждения уголовного преследования в США...................50

6. Разделение функций суда, полиции и прокурора при производстве арестов и обысков .......................…………………………………………………………...54

Глава 2. ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ .................................………………63

1. Практика производства ареста и обыска...............………………………….63

2. Положение с соблюдением прав граждан при аресте...................................73

3. Положение с соблюдением прав граждан при обыске .................................93

4. Электронное прослушивание и наблюдение - специфическая форма обыска в уголовном процессе США.............................................................…………….107

5. Полномочия государственного обвинителя (прокурора) в уголовном процессе США.............…………………………………………………………...124

6. Сравнительный анализ законодательства об аресте и обыске в уголовном процессе США и России .........................................................................………..146

Глава 3. «СДЕЛКА О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ» В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США.....................………………………………………………...167

ПРИЛОЖЕНИЕ.........................................................................……………...187

ПРИМЕЧАНИЯ........................................................................………………195

ВВЕДЕНИЕ

Потребности проводимой в России судебно-правовой реформы включают в себя необходимость обращения к зарубежному опыту правового строительства как с целью ознакомления и учета доказавших свою эффективность и жизнеспособность правовых институтов и процедур, так и с целью возможного заимствования таковых. Авторы книги взяли на себя труд по созданию книги, обращенной к опыту того иностранного государства, которое небезосновательно гордится сформированной и постоянно развивающейся у него правовой системой - к опыту Соединенных Штатов Америки. Эта страна в любой сфере представляют хорошие возможности для анализа, критического осмысления и даже заимствования накопленного опыта правового регулирования различных сторон общественной жизни.

Прежде всего авторы обращают внимание читателей на положительные стороны уголовного процесса США в то время, когда многие отечественные деятели - юристы или политики - стали проявлять тенденцию к огульному отрицанию опыта государственно-правового строительства по западным стандартам вообще, а по американским - в особенности.

Между тем, именно в Соединенных Штатах в послевоенные десятилетия отчетливо проявлялось противоборство двух тенденций в нормотворчестве (законодательном и судебном) и правоприменительной практике: тенденции к выхолащиванию либеральных ценностей конституционализма в сфере исполнения закона и тенденции к сохранению этих ценностей и наполнению их новым практическим содержанием. Первая тенденция, упрямо отстаивавшая свое право на существование, стала известна как политика "законности и порядка", то есть порядка в ущерб подлинному режиму законности. Вторая же тенденция, настойчиво и успешно воплощавшаяся на практике, ориентировала правоприменение на всемерную охрану прав личности, может быть, даже за счет "сдач позиций" в деле борьбы с преступностью.

Противостояние этих двух тенденций к концу нашего столетия в США вылилось в некий срединный курс, не выбросивший за борт правоприменения достаточно жесткие меры и методы борьбы с преступностью, но и не ослабивший процессуальные гарантии правосудия и прав личности в той мере, в какой предрекали воинствующие либералы.

В США пренебрежение к конституционным гарантиям, как они были истолкованы либерально ориентированным Верховным судом применительно к полицейской деятельности, объяснялось необходимостью обуздать преступность крутыми мерами, повысить эффективность этой деятельности, отказаться от либерализма в отношении убийц, насильников, грабителей. Однако мудрость встроенных в американское общество механизмов саморегуляции (будь-то судебный конституционный надзор или гласность политического и правового процесса) преодолела как прокурорско-полицейский экстремизм "законности и порядка", так и либеральный экстремизм "да свершится правосудие, даже если рухнет мир".

Естественно, что в эпицентре этого противостояния всегда стоял вопрос о регламентации использования правоохранительными ведомствами мер правового принуждения, включая аресты, обыски, изъятия и такой специфический вид обыска (как это считается в американской юриспруденции), как электронное наблюдение и прослушивание лиц, подозреваемых в преступной деятельности. Конечно, не эти меры определяют конечный "выход" производства по уголовному делу - есть суд, есть присяжные, апелляционное производство и т.д. Однако правовая регламентация их использования, практика реального применения во многом определяют "лицо" всей системы уголовной юстиции, отношение к ней граждан и общества, и в конечном счете - состояние политического режима.

Именно поэтому авторы не ставили задачу рассмотреть уголовный процесс США целиком, а выбрали наиболее важные и актуальные проблемы его досудебных стадий.

Актуальность книги также состоит в том, что судебно-правовая реформа, в целом ориентированная на демократизацию и проводимая со всеми притормаживаниями, девиациями и огрехами - сегодня в России, приходится на такую пору, когда явно ощутимо противостояние тех самых двух тенденций, которое уже пережило и которым переболело американское общество.

Отечественная практика досудебных стадий выявила немало проблем, связанных с необходимостью соблюдения защиты конституционных прав личности (и общества в целом) от необоснованного вмешательства государственных органов и должностных лиц в частную жизнь граждан. В такой ситуации, конечно же необходим учет положительного опыта организации и законодательной регламентации правосудия, сформировавшийся в зарубежных странах с устоявшимися демократическими традициями, а также потребность в разработке, на основе изученного материала, целого ряда предложений по совершенствованию отечественного уголовно-процессуального права и практики его применения. Исследование уголовно-процессуальных аспектов механизма функционирования досудебных стадий уголовного процесса США особенно актуально, так как именно в этой сфере наиболее рельефно проявляется столь ощутимое для личности (вопрос о свободе и достоинстве человека) ее взаимодействие с государством.

Большая часть книги выполнена на базе нормативных и доктринальных источников, ранее отсутствовавших в отечественном научном обороте. Авторы использовали новейшие законодательные акты и материалы судебной практики, которые пока еще не освещались в российской литературе.

Например, авторы через структуру досудебных стадий уголовного процесса США рассматривают институты ареста и обыска в неразрывной связи со всем законодательством США об охране личности, жилища, документов и имущества граждан в уголовном процессе. Исследуется место ареста и обыска в системе мер, ограничивающих права граждан в уголовном процессе США, а также значение принципа разделения функций суда, полиции и других субъектов при производстве арестов и обысков. Анализируется роль Верховного суда США в развитии доктрины и практики применения правил о производстве арестов и обысков. На большом фактическом материале проанализирована динамика развития судебных прецедентов, лежащих в основе норм о производстве ареста и обыска, и выявлены характерные тенденции в применении этих правил. Исследуется правовой статус и полномочия государственного обвинителя (прокурора) в уголовном процессе США, а так же впервые в отечественной литературе рассматривается подробно институт «сделки о признании вины».

Также авторы стремились показать роль и значение независимой судебной власти в санкционировании применения мер правового принуждения. Подчеркивается, что не прокуратура как орган борьбы с преступностью, а независимый суд как орган правосудия единственно управомочен санкционировать аресты, обыски, изъятия, электронное наблюдение и прослушивание.

На основе сравнительного анализа уголовно-процессуального законодательства США и России об аресте и обыске сформулированы выводы и предложения по совершенствованию этих институтов в уголовном процессе России, что, как уже отмечено выше, особенно необходимо в период реформирования отечественного судопроизводства.

В книге проанализированы Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США, проведен сравнительно-правовой и системный анализ уголовно-процессуального законодательства США и России об аресте и обыске.

Авторы дали анализ идей о правах и свободах личности, о концепции «прайвеси», сформулированной современной

правовой доктриной США, о ситуации с соблюдением прав граждан при проведении ареста или обыска в уголовном процессе США.

Книга может быть использована законодателями, имеющих отношение к совершенствованию уголовной юстиции в России, научными работниками, преподавателями, аспирантами и студентами, изучающими уголовный процесс зарубежных стран, а также широким кругом читателей, интересующихся уголовным правосудием в США.

Авторы книги выражают благодарность представительству Американской Ассоциации Юристов (American Bar Association) в Москве, а также ведущему сотруднику института США и Канады РАН кандидату юридических наук В.А. Власихину за предоставленные в оригинале нормативные акты и публикации трудов юристов США, специалистов в области уголовного процесса.

С уважением к читателям:

доктор юридических наук, профессор В. Н. МАХОВ, кандидат юридических наук М. А. ПЕШКОВ - юридический факультет Российского университета дружбы народов.

Глава 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ

1. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО США ОБ ОХРАНЕ ЛИЧНОСТИ, ЖИЛИЩА, ДОКУМЕНТОВ И ИМУЩЕСТВА ГРАЖДАН В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Общепризнанно, что английские поселенцы XVII века привезли с собой в США со своей родины многие правовые институты, в том числе те, на основе которых сформировалось уголовно-процессуальное право США1. До принятия Конституции 1787 года и «Билля о правах» 1791 года американцы отстаивали свои права и свободы прежде всего, апеллируя к законодательным актам и "общему праву" Англии, а также путем обращения к колониальным хартиям, в которых были нормы о гарантиях прав британских подданных. Преемственность английских правовых институтов вытекала из известных обстоятельств, связанных с образованием США.

Английская монархия со своими правовыми нормами оказалась несовместимой с теми новыми общественными порядками, которые хотела установить молодая американская буржуазия. Характерная черта антиколониального движения в Северной Америке - конституционное закрепление основных прав и свобод человека, связь понятий "свобода" и "собственность" и реализация принципа "мой дом - моя крепость"2. Испытав на себе тиранию и беззаконие английских судов, колонисты стремились прежде всего защитить личность от произвола.

Конституция США была призвана закрепить создание единого государства - Соединенных Штатов. Поэтому при ее разработке основное внимание было уделено формированию и полномочиям трех ветвей государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной.

В Основном законе США - Конституции 1787 года - получили закрепление только отдельные буржуазно-демократические свободы - гарантия habeas corpus, запрещение принимать "билли об опале", и поэтому вряд ли можно говорить о том, что Конституция "признавала права граждан", которые были к тому времени провозглашены конституционными актами штатов.

Идея "Билля о правах" была заимствована американскими колонистами из правовой доктрины и практики Великобритании. Но в английской правовой доктрине традиционно считалось, что "билли о правах" должны гарантировать права народа от произвола только со стороны короля как единоличного правителя. В США концепция "Билля о правах" трактовалась значительно шире. В принятии "биллей" колонисты видели важные конституционные гарантии личных свобод, защиту от любого государственного органа. "Орган народа, - писал Т. Джефферсон, - так же, как личность, подвержен тирании, поэтому его действия должны постоянно находиться под контролем"3 .

Сразу после принятия Конституции возникло и быстро набрало силу движение за включение в Основной закон "Билля о правах". Ряд штатов, ратифицировав Основной закон, прямо поставили условие, что он должен быть дополнен поправками о правах и свободах граждан. Федералисты во имя спасения Конституции согласились выполнить требования сторонников принятия поправок о правах человека. В марте 1789 года начал работу первый конгресс США. Среди неотложных вопросов, поставленных на обсуждение конгресса, о "Билле о правах" даже не упоминалось, несмотря на обещание начать рассмотрение поправок к Конституции на первом же его заседании. Только через 2 месяца с начала работы конгресса депутат Мэдисон4 выступил с предложением внесения в конституцию "Билля о правах". Ему пришлось выдержать упорное сопротивление федералистов, доказывая им, что бесконечные отсрочки решения о поправках "могут вызвать подозрения и настроить народ против дальнейших действий конгресса"5 .

Антифедералисты поддержали Мэдисона. "Народ не успокоится до тех пор, - сказал делегат Уайт, - пока не будут приняты поправки, гарантирующие основные права и свободы 6. Мэдисон представил свой проект поправок, в котором содержались по существу те поправки, которые в последующем составили федеральный "Билль о правах". Предложенный им проект "Билля о правах" содержал ряд важных процессуальных прав личности: неприкосновенность жилища, гарантия "надлежащей правовой процедуры" (due process of law), запрещение произвольных арестов, обысков, чрезмерных залогов и штрафов, жестоких и необычных наказаний 7.

Первые 10 поправок к Конституции , составившие «Билль о правах», были ратифицированы необходимым числом штатов к 15 декабря 1791 года. С этого момента "Билль о правах" вступил в силу. Поправки IV, V, VI и VIII содержали гарантии неприкосновенности личности, которые нашли свое выражение и в установлении определенных уголовно-процессуальных норм.

Конституционное закрепление норм, направленных на устранение произвола исполнительной и судебной властей явилось, несомненно, одной из исторически-прогрессивных целей "Билля о правах". Американские политические лидеры, воспроизводя на новой основе заимствованные из английской правовой доктрины нормы и принципы уголовного судопроизводства, выражали ненависть к монархическому наследию. Закрепление этих отправных положений судебного разбирательства, в основе, которых лежали права личности, прямо отрицало деспотичное правосудие и главные положения инквизиционного судопроизводства. И именно поэтому и были записаны гарантии "надлежащей правовой процедуры"8, положение о запрещении необоснованных обысков и арестов, привилегия против самообвинения и др.

IV поправка "Билля о правах" гласит: "Право народа на гарантии неприкосновенности личности, жилища, документов и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту". Цель этой поправки -утвердить в новом государстве принцип неприкосновенности личности и жилища. Ее содержание, как и содержание иных поправок, касающихся процессуальных гарантий правосудия и прав личности, "была продуктом исторического опыта американцев, частнособственнических, индивидуалистических представлений о взаимоотношениях личности и государства"9.

Поправка IV должна была предотвратить возможные злоупотребления властью правительством, с которыми так часто приходилось сталкиваться самим колонистам и их предкам в монархической Великобритании.

Кроме того, эта поправка наряду с иными положениями Конституции была воплощением идеи о неприкосновенности частной собственности. Принцип недопустимости посягательства на собственность, выраженный, в частности, в запрете "нарушать владение" (trespass) без согласия владельца или без законного основания, является одним из догматов общего права. Идея всемерной правовой охраны частнособственнических интересов как основа поправки IV была развита Верховным судом США в ряде его принципиально важных решений.

Постепенно к середине 70-х годов нашего столетия в практике Верховного суда выработалась концепция, согласно которой поправка IV представляет конституционную охрану не только и даже не столько частной собственности (ее неприкосновенность гарантирует достаточное число других конституционных норм), сколько частную жизнь граждан, свободу человека от излишнего и неправомерного вмешательства государства в сферу его частной жизни. Последние объединяются в американской юриспруденции концепцией "прайвеси", в которой нашли адекватное отражение принципы индивидуализма, святости и незыблемости частной собственности, а также общедемократические идеалы охраны прав и свобод граждан от произвола властей. Первая попытка сформулировать суть понятия "прайвеси" была предпринята в 1890 году известными американскими юристами С. Уорреном и Л. Брандейсом, которые определяли его как "право быть оставленным в покое"10. Термин "прайвеси", прочно вошедший в политико-правовой лексикон США, не имеет адекватного эквивалента в русском языке. Этим термином в США обозначают все аспекты частной жизни, индивидуального бытия человека: интимный мир, сферу личных отношений, неприкосновенность частной переписки, записей, дневников, свободу высказываний и религиозных убеждений и т. п.11 .

Как видно, поправка IV состоит из двух частей. Первая часть в чисто декларативной форме провозглашает "право народа" на неприкосновенность личности, жилища, имущества, личных бумаг и документов; необоснованные аресты и обыски в нарушение этого права запрещаются. Вторая же часть поправки представляет собой попытку сформулировать практические гарантии данного конституционного права. Анализ поправки позволяет сделать вывод, что авторы "Билля о правах", естественно, допускали возможность "обоснованных", то есть правомерных, обысков и арестов. Обыск или арест правомерен, когда на его производство выдан ордер; в свою очередь, правомерность ордера ставится в зависимость от "достаточного основания", наличие которого необходимо для выдачи ордера и должно быть подтверждено присягой или торжественным заявлением; ордер на обыск правомерен также только в том случае, когда он содержит подробное описание места обыска, а ордер на арест гражданина или изъятие предметов, связанных с преступлением, - подробное описание лица, подлежащего аресту, или предметов, подлежащих изъятию.

Поправка не указывает, на ком лежит ответственность за выдачу ордеров, кто определяет "достаточность оснований" для выдачи ордера, кто исполняет ордер, насколько подробно должны составляться описания мест обыска, а также подлежащих аресту лиц или предметов, степень абсолютности устанавливаемых ею правил, могут ли быть из них исключения. Иначе говоря, поправка IV не установила твердых критериев обоснованности арестов и обысков. Конкретизация неопределенных формулировок была оставлена на усмотрение законодателя и судебной власти. Поэтому на протяжении всей истории США фактическое нормативное содержание предписаний поправки IV менялось постоянно, а реальное значение гарантий неприкосновенности личности и жилища во многом определялось задачами практической деятельности "исполнителей закона" - полиции, ведомств государственного обвинения, следственно-сыскных органов и иных правоприменяющих учереждений.

Конституция США определяет и ограничивает только власть и полномочия правительства (как федерального, так и правительства штатов), за исключением одного случая. Только XIII поправка может трактоваться так, чтобы быть применимой к частным лицам. Эта поправка, принятая после Гражданской войны, запрещает рабство и недобровольное/ подневольное услужение. Таким образом, жалоба в суд о том, что чьи-то конституционные права были нарушены частным лицом, невозможна. Это ограничение имеет очень важное значение для конституционного уголовного процесса. Вопреки конституционным положениям, запрещающим проводить необоснованные аресты (задержания) или обыски (изъятия), IV поправка к Конституции США не обеспечивает никакой защиты в тех случаях, когда частные граждане по своей собственной инициативе и без какой-либо поддержки или одобрения со стороны государственных служащих ворвались в чужое жилье или арестовали кого-либо и, собрав доказательства, предоставили их полиции12 .

Ведущую роль в формировании свода процессуальных норм, регламентирующих порядок производства арестов и обысков, играет Верховный суд США: правила, устанавливаемые им по делам, связанным с толкованием поправки IV, включаются в систему гарантий, характеризующих "надлежащую правовую процедуру", и распространяются в качестве общеобязательных на деятельность органов уголовной юстиции в штатах. Как замечает профессор Дж. Пелтасон, В сфере толкования поправки IV "Верховный суд всегда испытывал трудности в определении того, что имеет в виду Конституция"13 .

Согласно законодательству и судебной практике был определен следующий порядок выдачи ордера.

При наличии "достаточных оснований" для привлечения лица к уголовной ответственности сотрудник полиции или иного органа расследования составляет заявление о выдаче ордера на арест лица или на обыск занимаемых им помещений14 . Его заявление под присягой представляется судье-магистрату15, который должен проверить "достаточность оснований" и после этого утвердить и выдать ордер или отказать в его выдаче. В Федеральных правилах уголовного судопроизводства в окружных судах США указывается: "Если из жалобы или аффидевита... следует, что существует достаточное основание полагать, что было совершено правонарушение или что его совершил обвиняемый, ордер на арест обвиняемого выдается любому должностному лицу, уполномоченному законом исполнить его"16. Утвержденный ордер исполняется сотрудниками полиции. Издание ордера на арест или обыск является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования.

В теории американского уголовного процесса предполагается, что утверждение ордера судьей - нейтральным и беспристрастным магистратом ( судья, сам суд низшего звена судебной системы США) - должно обеспечить надзор судебной власти за соблюдением конституционного требования достаточности оснований при возбуждении уголовного дела, за законностью и обоснованностью обысков и арестов. Предполагается также, что «представитель судебной власти оценивает обоснованность обысков и арестов объективно, нейтрально и непредвзято, что не всегда может быть сделано полицией или органами обвинения в силу обвинительной природы их функций»17.

Суды четко определили свою позицию в вопросе о том, кому принадлежит власть выдавать ордера. В ряде своих решений Верховный суд США последовательно подтвердил, что эта власть - прерогатива магистрата. В тех штатах, где законодательство допускало издание ордеров обвинителями, такая практика Верховным судом объявлялась противоречащей Конституции.

Однако на практике реальная схема процедуры издания ордера выглядит иначе - не решение представителя судебной власти имеет контролирующее значение для полиции и обвинения, а решение полиции и обвинителя предопределяет санкцию магистрата. Ордер, выданный "нейтральным и беспристрастным" магистратом, чаще всего выступает лишь документальным (и автоматическим) подтверждением решения обвинителя привлечь подозреваемого к уголовной ответственности18. На федеральном уровне утверждение обвинителем заявлений на выдачу ордера является прочно укоренившейся практикой. В некоторых штатах предварительное утверждение ордера обвинителем требуется законом.

Исследования, проведенные американским юристом, профессором Ф. Миллером в штатах Мичиган, Канзас и Висконсин, выявили, что "фактически не существует судебной проверки наличия достаточных оснований для выдачи ордеров на арест. И это истинно так, несмотря на разнообразие формальных схем размещения этой функции. В каждом из трех штатов решение, выдавать ли ордер, принимается службой атторнея-обвинителя"CAPut!’ . Многие магистраты не имеют квалифицированной юридической подготовки и полагаются на "юридически обоснованные" суждения обвинителей, профессиональный опыт сотрудников полиции и органов расследования, ибо, в отличие от аналогичного института магистратских судей в Англии, их непосредственные помощники - клерки не имеют специальной юридической подготовки20. Влияние вышеуказанных должностных лиц и органов на магистраты в вопросе о выдаче ордера на арест обусловлено и самой неопределенностью конституционного требования "достаточного основания". Времена меняются, и в последние годы считается искажающим реальную картину утверждение о том, что ордера на обыск и арест часто даются магистратами, не имеющими профессиональной подготовки21 .

Критерии достаточности оснований для выдачи ордера на обыск или арест в американском праве не получили конкретного и детального описания. Верховный суд США считает, например, что при оценке достаточности оснований следует исходить из "вероятностей", которые не имеют "технико-юридической природы, "это: "фактические и практические соображения повседневной жизни, которыми руководствуется в своих действиях разумный и здравомыслящий человек, а не специалист по узкоюридическим вопросам". Достаточные основания появляются тогда, когда "факты и обстоятельства, которые известны сотруднику полиции или о которых он имеет разумно надежную информацию, достаточны сами по себе, чтобы у разумно осторожного человека появилось убеждение", что совершено преступление22 .

Судебная практика США показывает, что «достаточным основанием для выдачи ордера на арест или обыск чаще всего бывают различного рода непроверенные данные оперативной работы полиции, в частности, информация, поступившая от полицейского осведомителя. Имя осведомителя в заявлении на выдачу ордера обычно не раскрывается: достаточно бывает утверждения сотрудника полиции о том, что осведомитель - человек надежный и в прошлом, якобы, сообщал достоверную информацию»23 .

Достаточным основанием может служить и так называемое "доказательство по слуху", то есть любого рода информация, сообщенная не из первоисточника, а опосредованно, через другое лицо. Согласно федеральным правилам уголовного судопроизводства, указанным выше, "установление достаточного основания может исходить из доказательства по слуху полностью или частично"24 .

Неопределенность оснований для выдачи ордера на арест или обыск, сводящихся преимущественно к непроверенной информации оперативного характера, представляет широкие возможности для злоупотребления полицейскими своей властью при реализации мер правового принуждения. Как подчеркивает российский ученый В. М. Николайчик, в американском уголовном процессе складывается положение, при котором полицейский в обоснование ареста или обыска, ссылающийся на анонимного осведомителя, "оказывается в конечном счете единственным судьей в решении вопроса о том, имеется ли достаточное основание для производства ареста или обыска... Несмотря на то, что ... практика выдачи ордеров создает возможности для злоупотреблений, она не меняется..."25 .

На первый взгляд, абсолютные требования поправки IV о необходимости ордера для производства ареста или обыска имеют исключения, легализуемые законом и судебной практикой и объясняемые практическими потребностями борьбы С преступностью. По общему правилу, закрепленному общим правом, законодательством штатов и федеральными законами, любой сотрудник правоприменяющего органа вправе Произвести арест лица без ордера, когда преступление совершается в присутствии такого сотрудника или когда у сотрудника имеется обоснованное подозрение, что преступление совершило данное лицо. Так, согласно (§, § 3052, 3056 раздела 18 Свода законов США), сотрудники ФБР или секретной службы уполномочены "производить аресты без ордера за любое преступление против США (т.е. преследуемое по федеральным законам), совершаемое в их присутствии, либо за любую фелонию26, предусмотренную законами США, если у них есть разумные основания полагать, что лицо, подлежащее аресту, совершило или совершает таковую фелонию".

"Правомерный" арест лица - на основании ордера или без него - дает возможность полиции провести личный обыск подозреваемого, а также обыск вещей, находящихся вблизи, "под его непосредственным контролем". Конечно, тщательный обыск лица, арестованного при наличии "достаточного основания", бывает необходим в интересах безопасности самого полицейского. Но такими обысками чаще пользуются с превышением границ необходимого, злоупотребляя им и унижая людей. Ряд решений Верховного суда подтверждает также право полиции без ордера обыскивать помещения, в которых производится "правомерный" арест лица. Как подчеркивает российский ученый В. А. Власихин, это правило, естественно, противоречит норме поправки IV о производстве обыска только на основании ордера, но объясняется необходимостью изъять предметы, возможно имеющие доказательственное значение (оружие, наркотики и т. д.)27 .

В различных комбинациях - арест без ордера, но на основе "правомерного" обыска, в том числе и производимого без ордера, обыск без ордера, но на основе "правомерного" ареста, в том числе и производимого без ордера, - аресты и обыски могут производиться полицией без ордеров, в обход требований поправки IV, хотя и "легально", на основе разнообразных норм, установленных законом или выработанных судебной властью.

Поправка IV устанавливает четкое требование, чтобы в ордерах на обыски или аресты содержалось указание на конкретное лицо, подлежащее аресту, или подробное описание места обыска, либо подлежащих изъятию предметов. Однако эта конституционная норма несколько исказилась сквозь призму закона, судебных решений и полицейской практики. Так, согласно федеральным правилам уголовного судопроизводства, ордер на арест обвиняемого, если его имя неизвестно, может содержать "любое имя или описание, посредством которого он может быть идентифицирован с разумной достоверностью"28 . Такого рода по существу бланкетный ордер позволяет сотрудникам правоприменяющих органов злоупотреблять своим правом на арест, а сопоставление бланкетного ордера с предписаниями поправки IV дает основания для вывода о том, что его наличие, как отмечает В. А. Ковалев, "тождественно отсутствию какого-либо ордера вообще"29 .

Идея "общих ордеров" и "общих обысков"30, неприятием которой были движимы авторы "Билля о правах" при составлении поправки IV, в современном американском обществе зачастую проступает в предписаниях статутов и повседневной практике полицейских органов.

Наиболее ощутимо идея "общего обыска" проявляется в практике прослушивания и электронного наблюдения с целью перехвата и фиксации разговоров граждан. Авторы «Билля о правах» не могли себе вообразить, что формулируемые ими гарантии законности и обоснованности обысков и изъятий станут предметом споров ученых-юристов, практических деятелей полиции и политологов по поводу Конституционности подслушивания и электронного наблюдения. Подслушивание стало грозным орудием вторжения государства в то самое "прайвеси", конституционное право на которое столь тщательно обосновывалось на протяжении многих лет адвокатами, судьями, университетской профессурой. Юристы стали утверждать, что подслушивание должно быть в конституционном смысле приравнено к проведению обыска и изъятия, и на него должны быть распространены условия, предписанные поправкой IV, так как по своей сути оно мало чем отличается от обыска с целью изъятия доказательств преступления. Противники подслушивания утверждают, что оно неконституционно по своей природе, так как представляет собой, по сути, "общий обыск", поскольку при подслушивании практически невозможно предсказать, какая часть разговора или какой разговор может стать доказательством обвинения. Поэтому даже если принять подслушивание за "обыск" по смыслу поправки IV, то в ордер на такой "обыск" просто невозможно включить "подробное описание" предмета, подлежащего изъятию, поскольку подслушивание ведется "вслепую", пока не будет зафиксирован интересующий разговор. Как пишет Р. Кларк, бывший генеральный атторней США, подслушивание "улавливает все, что происходит в мире звуков, не будучи, однако, в состоянии отличить рыбу от мяса..."31. Именно поэтому противники подслушивания считают его грозным орудием вторжения в конституционно охраняемое "прайвеси".

Сторонники же прослушивания указывают на его эффективность в деле борьбы с преступностью вообще, а в особенности с такой ее разновидностью, как организованная преступность.

При оценке правовой регламентации подслушивания необходимо иметь в виду не столько строгость этой регламентации (а практика показывает, что сотруднику правоприменяющего ведомства не так уж трудно убедить судью в наличии "достаточного основания" для установки подслушивающих устройств), сколько сам факт узаконения подслушивания и признания его вполне конституционным методом сбора доказательств. "Общий обыск", который авторы «Билля о правах» пытались исключить из правоприменительной деятельности, дабы оградить человека от произвола властей, институционализировался в современной конституционной практике США посредством достижений электронной техники.

Поправка IV оказала значительное влияние на развитие законодательства и судебной практики об охране личных и имущественных прав граждан в уголовном процессе США. Ее влияние прослеживается на таких уровнях, как федеральное законодательство, законодательство штатов, судебная практика.

Положения поправки IV по своему смыслу перекликаются с содержанием важнейших положений международных актов, в которых декларируются общечеловеческие ценности и принципы уважения прав и свобод человека. К таким международно-правовым актам относятся прежде всего такие документы ООН, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г.; Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.; Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме 1988г. и другие.

Всеобщая декларация прав человека в ст. 12 фиксирует недопустимость произвольного вмешательства государства, других граждан в личную и семейную жизнь гражданина или посягательство на неприкосновенность его жилища. "Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств"32 .

Международный пакт о гражданских и политических правах в статье 9 устанавливает право человека на свободу и личную неприкосновенность. В этой статье подчеркивается недопустимость произвольного ареста или содержания под стражей. Лишение свободы допускается только на основаниях, предусмотренных законом. В случае ареста или задержания по уголовному обвинению лицо в срочном порядке должно быть доставлено к судье или другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть. "Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержится под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно"33 . В ст. 17 содержатся положения, запрещающие произвольное или незаконное вмешательство в личную или семейную жизнь гражданина, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

В "Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме" разъясняется, что слово "арест" означает акт задержания лица по подозрению в совершении какого-либо правонарушения или по решению какого-либо органа; слова "задержанное лицо" означают любое лицо, лишенное личной свободы не в результате осуждения за совершение какого-либо правонарушения. Принцип 11 Свода гласит, что лицо не может находиться в задержании без предоставления эффективной возможности быть в срочном порядке заслушанным судом или иным органом. Суд или иной орган должен иметь полномочия для рассмотрения, в случае необходимости, основания для продолжения задержания34 .

Смысл фундаментальных положений, содержащихся в поправке IV к Конституции США, так или иначе воспринят и в других международных актах по правам человека. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года в ст. 5 устанавливает право человека на свободу и личную неприкосновенность, лишение свободы допускается только в соответствии с процедурой, установленной законом. Арестованный обязательно должен знать причины ареста и предъявленное ему обвинение и в срочном порядке должен быть доставленным в суд для разбирательства его дела. В ст. 8 указывается на обязательность уважения личной и семейной жизни человека, его жилища и тайны корреспонденции. Только за редким исключением (когда это предусмотрено законом) и только в интересах государственной или общественной безопасности может быть допущено в демократическом обществе подобное вмешательство.

Влияние поправки IV прослеживается во многих положениях федерального уголовно-процессуального права, в том числе связанных с производством ареста и обыска. Среди них раздел 18 "Преступления и уголовный процесс", раздел 28 "Судоустройство и судебная процедура" Свода законов США (в редакции 1948 г. с последующими изменениями и дополнениями), Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США (1946 г. с последующими изменениями и дополнениями) и ряд других законодательных актов федерального уровня, которые будут далее рассмотрены в работе.

На уровне штатов влияние поправки IV Конституции США прослеживается в аналогичных нормах конституций штатов, в соответствующих УПК штатов, например, правовые нормы, касающиеся ареста и обыска в УПК штатов Нью-Йорк и Калифорния, которые будут рассмотрены далее.

Принципиальное значение для правильного понимания всеми американскими судами (федеральными и штатов) имеет судебная практика Верховного суда США, создающего прецеденты, в которых формулируются основные положения, касающиеся охраны личности, жилища, документов и имущества граждан, производства ареста и обыска. Например, в решении по делу Эскобедо (1964 г.) закреплено право любого лица иметь защитника после ареста; в решении по делу Мэпп (1961 г.) установлен запрет на использование в судебном процессе доказательств, полученных в ходе незаконного обыска; и, наконец, особо известно решение по Делу Миранды (1966 г.), в котором сформулирована новая судейская доктрина, затрагивающая правовой статус арестованного. Ее соблюдение является обязательным не только Для федеральных судов но и для судов штатов.

2. ПОНЯТИЕ АРЕСТА И ЕГО ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ

В переводе с латинского языка слово "арест" означает судебное постановление.

В уголовном процессе арестом считается мера правового принуждения в виде взятия под стражу лица, обвиняемого в совершении преступления, с целью обеспечения его участия в предварительном расследовании и рассмотрении дела в суде с целью решения вопроса о его виновности. Согласно УПК РСФСР арест обвиняемого и подозреваемого есть, в узком смысле, мера пресечения в виде заключения под стражу, а в широком смысле - это еще и задержание подозреваемого на срок, не превышающий трех суток (кратковременный арест). Иное дело в уголовном процессе США, где арест, являясь мерой процессуального принуждения, ограничивающей свободу человека в виде заключения под стражу, при этом несет важную дополнительную функцию - возбуждения уголовного преследования в отношении конкретного лица. Разъяснение причины ареста, указанный в ордере, выполняет роль предъявления обвинения.

Различные варианты трактовки ареста в процессуальном смысле встречаются в работах как российских авторов, так и зарубежных коллег. Так, например, высказано мнение, что арест есть принудительное задержание и помещение в тюрьму36. Известный американский юрист Ллойд Л. Уайнреб, полагает, что "арест есть мера пресечения, ограничивающая свободу и предпринимаемая потому, что арестовываемый человек, как полагают, возможно, совершил преступление и ему следует предстать перед судом"36 .

В американском уголовном процессе изначальной правовой основой производства арестов является указанная выше поправка IV к Конституции США. В соответствии с этой конституционной нормой арест может осуществляться лишь при наличии ордера, выданного по мотивированному

"достаточному основанию" (probable cauce). Понятие достаточное основание было сформулировано Верховным судом США еще в 1878 году в решении по делу Стейси: сотрудник полиции имеет достаточные основания для ареста, "если факты и обстоятельства, воспринимаемые им, таковы, что убедили, бы разумного и осторожного человека в том, что совершено преступление"37 . Позже сходные, но более расширенные формулировки появились в ряде других решений Верховного суда США38 . Установление наличия разумного или достаточного основания для ареста в каждом конкретном случае предоставлено судам.

Ряд положений федерального уголовно-процессуаль-ного права США, связанных с производством ареста, содержит раздел 18 "Преступления и уголовный процесс" Свода законов США39 . Уголовной процедуре ареста посвящена глава № 203 раздела 18, содержащая 20 параграфов. Эти параграфы включены в Федеральные правила уголовного судопроизводства. Ни один из названных параграфов не определяет понятие ареста, а лишь уполномочивает судебные органы издавать ордера (§ 3041), а сотрудников Федерального бюро расследований и Секретной службы исполнять их (§§ 3052, 3056). В этих же параграфах есть положения, разрешающие проводить аресты без ордера. Условием его производства является совершение любого преступления в присутствии сотрудника правоприменяющего органа либо наличие у такого сотрудника разумных оснований (reasonable grounds) полагать, что арестуемое лицо совершает или совершило фелонию.

Аналогичные нормы содержатся и в законодательстве штатов. Кроме того, уголовные кодексы штатов предусматривают ответственность за оказание сопротивления при производстве арестов. Так, в § 35.27 УК штата Нью-Йорк записано, что "лицо не может применять физическую силу Для оказания сопротивления аресту, санкционированному или несанкционированному, который производится или попытка Производства которого предпринимается служащим полиции... если с разумностью ясно, что он является таковым"40. Вывод: статутное право предусматривает два вида ареста -на основании ордера и без такового.

АРЕСТ НА ОСНОВАНИИ ОРДЕРА. Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США в редакции 1997 года во 2-ой главе "Предварительные процессуальные действия"41 содержат правила 4-е и 5-е, которые детально регламентируют порядок выдачи ордера на арест и его исполнение.

Правило 4. Ордер на арест или повестка о вызове в суд по жалобе:

(a) Выдача. Если из жалобы (complaint) или аффидевита (affidavit - письменное показание под присягой. Прим. автора), или аффидевитов, поданных вместе с жалобой, явствует, что имеются достаточные основания полагать, что преступление совершено и, что его совершил обвиняемый (accused), то любому чиновнику, уполномоченному на то законом, должен быть выдан ордер на арест этого обвиняемого. По соответствующей просьбе прокурора вместо ордера на арест должна быть издана судьей повестка о вызове в суд. По одной жалобе может быть выдано более одного ордера или издано более одной повестки о вызове в суд. Если обвиняемый не явился по повестке, должен быть выдан ордер на арест.

(b) Достаточное основание. Установление достаточных оснований может полностью или частично основываться на доказательстве с чужих слов (hearsay).

(c) Форма.

(1) Ордер. Ордер должен быть подписан магистратом и должен содержать фамилию обвиняемого или, если фамилия обвиняемого неизвестна, любую фамилию или описание, по которым этот обвиняемый может быть с разумной определенностью идентифицирован (reasonable certainty). Он должен описывать преступление, инкриминируемое в жалобе. Он должен содержать распоряжение арестовать обвиняемого и доставить его к ближайшему магистрату. В тех случаях, когда полиция просит о выдаче ордера на арест или обыск человека, настоящего имени которого она не знает, но который, как она полагает, совершил расследуемое преступление, в ордере для соблюдения должной формы указывается условное имя. Обычно это Джон Доу. Когда будет установлено настоящее имя человека, подозреваемого в совершении преступления, все последующие документы оформляются в соответствии с его настоящим именем.

(2) Повестка о вызове в суд. Повестка о вызове в суд должна быть выполнена в той же форме, что и ордер, за исключением того, что она должна содержать требование к обвиняемому предстать перед судьей-магистратом в указанные время и место.

(3) Способ. Ордер должен быть исполнен арестом обвиняемого. Чиновник может не иметь ордера во время ареста, но по соответствующей просьбе он должен предъявить ордер обвиняемому как можно скорее. Если чиновник не имеет ордера во время ареста, то этот чиновник должен информировать обвиняемого о вменяемом в вину преступлении и о факте выдачи ордера.... .

(4) Возврат. Чиновник, исполняющий ордер, должен осуществить его возврат судье-магистрату или иному чиновнику, к которому обвиняемый был доставлен в соответствии с Правилом 5. По требованию прокурора любой неисполненный ордер должен быть возвращен и аннулирован судьей-магистратом, которым он был выдан. По соответствующей просьбе прокурора, поданной во время рассмотрения жалобы, ордер, возвращенный неисполненным, и не аннулированный, или повестка, возвращенная неврученной, или их дубликаты могут быть доставлены судьей-магистратом маршалу42 суда или иному уполномоченному лицу для исполнения или вручения.

Правило 5. Первое появление перед судьей-магистратом:

(а) В общем. Чиновник, осуществляющий арест по ордеру, выданному по жалобе, или любое лицо, осуществившее арест без ордера, должно без ненужных проволочек доставить арестованное лицо к ближайшему федеральному судье-магистрату или, в случае отсутствия федерального судьи-магистрата, к судебному чиновнику штата или местному судебному чиновнику, уполномоченному на то в соответствии с § 3041 раздела 18 Свода законов США. Если лицо, арестованное без ордера, доставлено к судье-магистрату, то незамедлительно должна быть подана жалоба, которая должна соответствовать требованиям Правила 4(а) в отношении представления достаточного основания."

Несмотря на столь подробную статутную регламентацию ареста на основании ордера, имеются многочисленные правила регулирования данного вопроса и в общем праве. Судебные решения разъясняют, как правило, возникающие на практике спорные вопросы или уточняют положения законодательства применительно к конкретным ситуациям.

Так, определяя обоснованность ареста, Верховный суд США указал, что он имеет дело с вероятностью, а не с четкой определенностью того, что преступление было совершено или совершалось. Несмотря на то, что достаточное основание для ареста требует наличия информации, прямо или косвенно ставшей доступной производящему арест полицейскому, более надежной, чем простое подозрение, эта информация вовсе не должна быть равнозначной объему доказательств, необходимому для осуждения виновного43.

В другом решении предлагается заслушивать полицейского, который произвел арест на основании информации, полученной из неуказанного агентурного источника. Это важно для установления наличия разумных оснований у должностного лица предполагать, что обвиняемый, например, находился в своем жилище и поэтому исполнение ордера там было возможно. Такое заслушивание должно производиться в отсутствии присяжных44 .

Вопрос о праве проникновения в частное владение в связи с арестом по ордеру был однозначно разрешен в начале прошедшего десятилетия. Ордер на арест дает право исполняющему его должностному лицу проникать в жилище того лица, которое указано в ордере45 . Ордер на арест сам по себе не дает права вторгаться в жилище иных лиц, даже если исполняющее его должностное лицо твердо уверено, что подлежащий аресту обвиняемый находится именно там46 . В этом случае дополнительно необходимо получить и ордер на обыск.

АРЕСТ БЕЗ ОРДЕРА. Как указывалось выше, Конституция США прямо не закрепляет такого права. Но в федеральном законодательстве, равно как и в законодательстве штатов содержатся нормы, основанные на английском общем праве, которые позволяют любому гражданину осуществить арест без ордера (так называемый "гражданский арест") при соблюдении определенных условий47. В обобщенном виде они сводятся к следующему.

1. Любой человек вправе арестовать лицо, которое он застал в момент совершения государственной измены или фе-лонии48 или покушается на их совершение; однако если преступник отказался от попытки довести преступление до конца, право на производство ареста прекращается.

2. Разрешается арестовывать в момент совершения фелонии, если производящий арест видит или посредством других органов чувств воспринимает тот факт, что в его присутствии совершается фелония.

3. Если совершается фелония и против какого-либо лица имеется обоснованное подозрение в том, что преступление совершило именно оно, то как полицейский, так и частное лицо, имеющее такое подозрение, вправе арестовать это лицо, хотя бы впоследствии и выяснилось, что арестованный в действительности не виновен.

4. В случае, если была совершена фелония, полицейскому принадлежит право арестовывать лицо в любое время после совершения преступления.

Таким образом, право ареста полицией без ордера производно от общего права граждан и требует лишь наличия разумных оснований полагать, что лицо совершает либо совершило преступление - фелонию.

5. Если это прямо не предусмотрено законом, сотрудник полиции и частный гражданин не управомочены на производство ареста в случае совершения мисдиминора, даже если преступление совершено в их присутствии, если такое нарушение не представляет собой нарушение общественного порядка49 .

Практика выработала ряд условий, при наличии любого из которых служащий полиции вправе совершить арест без ордера:

1. Полицейский является свидетелем совершения преступления;

2. Он оказывает помощь своим коллегам в производстве ареста;

3. Ему известно о совершенном преступлении, но преступник до ареста не известен;

4. Имеется описание подозреваемого до ареста;

5. Имеется сообщение агента;

6. Имеются свидетельские показания;

7. Арест производится по приказу вышестоящего начальника50 .

Итак, в любом случае и независимо от способа производства ареста, его законность определяется выяснением, имелось ли у полицейского какие-либо из описанных выше достаточных оснований. Проверкой последних должно быть установлено, что сотрудник полиции, производящий арест, был обоснованно убежден в том, что арестованный вероятно совершил или совершал преступление или был его соучастником. Критерием такого убеждения является гипотетическое восприятие разумного и осторожного человека.

Процессуальные сроки содержания арестованных под стражей в уголовном процессе США регулируются «Актом о скором суде» (Federal Speedy Trial Act 1974 г.), который входит в раздел 18 Свода законов США (§§ 3161-3174). Он обязывает судей назначать дело к слушанию в суде быстро и в рамках предписанных сроков. Актом предусматриваются следующие процессуальные сроки:

1) Обвинительное заключение (Большого жюри) или «информация» (обвинительный акт, составляемый прокурором единолично) должны быть предъявлены лицу в течение 30 дней с момента ареста этого лица или вызова его повесткой в связи с обвинением в совершении преступления.

2) Судебное разбирательство дела по существу должно начаться в течение 70 дней с момента предъявления обвинительного заключения или «информации», либо с момента первого появления обвиняемого перед судьей того суда, в котором заявлено обвинение.

3) Судебный процесс не может начаться раньше, чем через 30 дней с момента первого появления обвиняемого в суде в связи с обвинением, если только обвиняемый не дает на это свое согласие в письменной форме.

4) Судебный процесс должен начаться в течение 70 дней с момента принятия какого-либо решения относительно рассмотрения дела в суде (например, в случае объявления первоначального судебного разбирательства неправильным и издания судебного приказа о повторном разбирательстве).

В соответствии с Актом определенные типы отсрочек рассмотрения дела не засчитываются в момент принятия решения о том, когда должен начаться судебный процесс. Акт не засчитывает отсрочки, связанные с разбирательством по вопросу о праводееспособности обвиняемого, с обследованием обвиняемого, с отсрочкой предъявления обвинения, с подачей промежуточных аппеляционных жалоб, с досудебными ходатайствами, с передачей дела по подсудности, транспортировкой обвиняемого между судебными округами или рассмотрением судом соглашения о признании вины. Суд может также отложить слушание дела, если это служит интересам правосудия.

Акт, в частности, запрещает откладывание дела со ссылкой на общую перегруженность списка дел к слушанию, недостаточно тщательную подготовку к слушанию дела или на то, что не были вызваны доступные свидетели.

Санкция, устанавлимая Актом за то, что обвиняемому не было вовремя предъявлено обвинение или назначен судебный процесс - прекращение уголовного дела. Акт также предусматривает конкретные санкции против любого юриста, представителя обвинения или защиты, который заявляет ходатайство или предпринимает процессуальные действия исключительно с целью отсрочить судебный процесс.

Акт также предусматривает, что для арестованных ожидающих суда или выпущенных на свободу до суда, но отнесенных к категории «повышенного риска», судебный процесс должен начаться в течение 90 дней с момента взятия их под стражу либо объявления их представляющими «повышенный риск». Общие исключения, описанные выше, применимы. Судебному процессу над лицами, содержащимися под стражей или отнесенным к категории «повышенного риска», дается приоритет.

Таким образом, предельный срок ареста до начала судебного разбирательства не превышает 100 дней (в виде исключения - 130 дней). Несоблюдение сроков влечет аннулирование уголовного преследования.

3. ПОНЯТИЕ ОБЫСКА И ЕГО ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ

Понятие обыска в уголовном процессе США не является устоявшимся. Длительное время было распространено определение обыска как действия, предпринимаемого полицейским в ходе расследования с намерением обнаружить предметы, спрятанные от постороннего взгляда, которые могут явиться доказательствами по делу. Исходя из этого определения, в судебной практике была выработана концепция "у всех на виду", в соответствии с которой полицейский может свободно, без обыска изымать любые доказательства, которые не спрятаны от посторонних глаз. Изъятие предметов, находящихся "на виду", обыском и осмотром не являются, а потому вопрос об обоснованности действий полиции здесь не возникает. Для признания допустимыми доказательств, полученных подобным образом, полиции необходимо доказать, что предметы были обнаружены случайно, без нарушения каких-либо прав, предусмотренных, Конституцией США51. Поэтому полицейский не может без законного основания вторгнуться в жилище и там обнаружить интересующие его доказательства, якобы находящиеся "на виду", или остановить без необходимости автомобиль и осмотреть его салон, надеясь увидеть доказательства расследуемого преступления52 . В настоящее время в США получила развитие трактовка обыска как «любого вторжения государственных чиновников в сферу частной жизни граждан»53 . Такое понятие обыска в значительной степени ограничивает возможности полиции по бесконтрольному изъятию вещественных доказательств. В одном из решений Верховный суд США сформулировал следующие критерии разграничения между сферой частной жизни граждан и интересами государства: 1) явно выраженное субъективное стремление индивида оградить ту или иную область своей жизни от чьих-либо вторжений; 2) социальное признание его разумным и обоснованным54 . При этом индивид может рассчитывать на защиту своей частной жизни в соответствии с IV поправкой к Конституции, если им самим предприняты меры предосторожности для охраны своей частной сферы. Это условие перекликается с концепцией "у всех на виду". Например, в деле Эдвардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется втайне. В другом деле недокуренная сигарета марихуаны, изъятая полицейским через открытое окно автомашины, находившейся в гараже, которым совместно пользуются несколько незнакомых между собой владельцев, была признана допустимым доказательством, так как, по мнению суда, подобный гараж не представляет собой сферу частной жизни55 .

Конституционной основой правомерного обыска, так же как и ареста, являются положения поправки IV к Конституции США (см. § 1 Главы 2). Как и арест обыск может осуществляться как по заранее выданному ордеру, так и без ордера. Необходимым условием обыска является наличие конституционно провозглашенного достаточного основания. Однако интерпретация короткого конституционного текста применительно к разнообразным конкретным ситуациям, как указывает профессор права Л.Уайнреб в пособии для сотрудников полиции, является постоянным источником споров и разногласий в Верховном и федеральных судах США, судах штатов56 . Даже между собой судьи Верховного суда часто не могут прийти к согласию и общему мнению при рассмотрении конкретных дел. Неудивительно поэтому, что полицейские зачастую с трудом понимают, что же от них требует Конституция.

Глава № 205 об обысках и изъятиях в 18 разделе "Преступления и уголовный процесс" Свода законов США содержит 17 действующих параграфов, 11 из которых вынесены в Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США57. Там они сконцентрированы в правиле 41 (Глава IX. "Дополнительные и специальные процессуальные действия"), которое определяет общие требования, предъявляемые к выдаче ордера на обыск и его реализацию. Целесообразно привести основные выдержки из этого правила, снабдив их необходимыми комментариями, поскольку в отечественной юридической литературе приводятся лишь его фрагменты в свободном переводе.

Правило 41. Обыски и изъятия :

(А) Полномочия выдавать ордер. Согласно этому пункту офицер федеральных правоприменительных органов или прокурор может получить ордер на обыск - (1) "у федерального судьи-магистрата или в суде штата, ведущих письменное производство в рамках федерального округа -на обыск собственности или лица в этом округе" и (2) "у федерального судьи-магистрата - на обыск собственности или лица либо внутри, либо за пределами этого округа, если эти собственность или лицо находятся в округе, где этот ордер запрошен, однако могут переместиться за пределы этого округа до того, как этот ордер будет исполнен".

(В) Собственность, которая может быть изъята или лица, которые могут быть арестованы. Согласно этому пункту ордер на обыск или изъятие может быть выдан на:

"(I) собственность, которая подтверждает факт совершения уголовного преступления; (2) контрабанду, плоды преступления или вещи, находящиеся в ином преступном владении; (3) собственность, которую предназначают или намереваются использовать или которая является или была использована в качестве орудия совершения уголовного преступления; (4) лицо, для ареста которого существует возможная причина, или которое незаконно удерживается."

(С) Выдача и содержание (ордера):

(1) Ордер, выданный на основании аффидевита. (Wаrrапt Uроп Аffidavit). Смысл этой нормы закона заключается в том, что ордер на обыск на основе устных показаний свидетеля "должен выдаваться только по заявлению, сделанному под присягой перед федеральным магистратом или судьей штата, обосновывающему выдачу ордера. Если федеральный магистрат или судья штата будут удовлетворены обоснованием или усмотрят достаточное основание его существования, они выдают ордер на обыск, в котором точно указывается собственность или лицо, подлежащее изъятию, и называется или описывается обыскиваемое лицо или место. Достаточное основание может полностью или частично базироваться на свидетельстве с чужих слов (разрядка текста дана автором). Перед принятием решения по требованию о выдаче ордера федеральный магистрат или судья штата может пригласить заявителя лично и под присягой допросить его или любого представленного им свидетеля, сопровождая допрос протоколированием записи к заявлению". Также здесь перечисляется ряд требований к форме самого ордера - указание должностного лица, времени проведения, описание лица либо определенного места, которые подлежат обыску и др.

(2) Ордер, выданный на основании устных показаний. Общее правило. При наличии достаточных причин федеральный магистрат может выдать ордер, основываясь на заявлении под присягой, сделанным по телефону или иным соответствующим образом. Способ заявления. Лицо, которое запрашивает ордер, должно подготовить документ, который должен быть известен как дубликат ордера, и должно дословно зачитать этот дубликат федеральному судье-магистрату. Федеральный судья-магистрат должен дословно записать все зачитанное ему таким образом в документ, который должен быть известен как оригинал ордера. Федеральный судья-магистрат может указать, чтобы этот ордер был изменен. Выдача ордера. Если федеральный магистрат установит, что обстоятельства позволяют выдать ордер, как если бы было подано письменное заявление под присягой и обоснование существует или есть достаточное основание предполагать его существование, федеральный магистрат приказывает заявителю подписать дубликат ордера именем федерального магистрата, что придает ему юридическую силу. Федеральный магистрат должен немедленно подписать оригинал ордера и отметить на лицевой стороне оригинала точное время приказа о выдаче ордера. Установление достаточных оснований для выдачи ордера по устному заявлению может производиться так же, как в случае письменного заявления под присягой». В данном правиле нашли отражение и другие моменты, связанные с исполнением ордера, сферой действия, возвращения с описью изъятого и др58.

Ряд конституционных требований, предъявляемых к получению ордера на обыск, разъяснены Верховным судом США. Так, определено, что лицо, выдающее ордер, должно быть "независимым и незаинтересованным, а равно.,.. наделенным полномочием устанавливать наличие достаточных оснований для производства требуемых ареста или обыска"59 . В тех штатах, где это предусмотрено законом, допускается выдача ордеров на обыск клерком местного суда. Считается, что его незаинтересованность в деле обеспечивает беспристрастное установление достаточных оснований60. При этом учитываться стаж работы клерка в суде и его компетентность в решении подобных вопросов (например, наличие юридического образования). Такое странное, на первый взгляд, правило обусловлено действующей в уголовном процессе США доктриной достаточного основания, в соответствии с которой последнее появляется, если факты и обстоятельства таковы, что убедили бы разумного и осторожного человека в том, что совершено преступление. В качестве такого "разумного и осторожного", а главное -незаинтересованного человека вполне может выступать судебный клерк. Подобная практика неприемлема для России, ибо по аналогии с клерком, секретарь суда должен быть наделен правом выдавать санкции на обыск.

Поправка IV к Конституции США прямо требует конкретного указания места, подлежащего обыску, в целях предотвратить чересчур широкое толкование полученного Должностным лицом ордера. Так, подобное требование не будет считаться выполненным, если в ордере указаны все здания квартала или имеется лишь номер дома, в котором Расположено несколько квартир.

Считается, что анализируемое требование выполнено, если в ордере называется дом, принадлежащий одной семье, конкретная квартира и т. п. При этом подразумевается, что, постройки при таком доме - гараж, мастерская и сарай охватываются ордером на обыск.

Спорные вопросы могут возникать, когда жилые помещения нельзя точно соотнести с проживающим там лицом. Например, в одной квартире проживают родители и их замужняя дочь. Каждая пара занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. Общий адрес, совместное проживание и пользование некоторыми комнатами, наоборот, предполагает существование помещений разных собственников. Отдельные входы будут уже четко указывать на наличие двух разных помещений. В подобных случаях принято указывать в ордере, насколько это возможно по обстоятельствам, помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бессмысленен.

С определением жилища в уголовном процессе США тесно связана доктрина «открытых полей», которую Верховный Суд США закрепил в своем решении по делу Оливера (1987). Открытым полем считается любая территория, находящееся вне пределов территории дома. Территорией дома в рамках города является участок земли, на котором расположен дом, а также все, что, находится на этом участке земли: тротуары, гараж, крыльцо, подъезд, газоны. Территория фермерского дома включает в себя также некоторую часть земли, находящуюся вокруг дома, однако не включает в себя всю территорию, относящуюся к данной ферме. Смысл определения таков, что «открытые поля» не являются местом для тех личных действий, которые IV поправка к Конституции США должна защищать от государственного вмешательства или обозрения. Таким образом, в материалах дела Оливера было установлено, что не является обыском ситуация, когда полиция, игнорируя предупреждающие знаки, попадает за запертые ворота или каменную стену и наблюдает плантации марихуаны, которые не видны без вторжения на территорию. Аналогичное решение было принято и по делу Данна (1987), где было установлено, что обыска не произошло в том случае, когда федеральные агенты, придя к ферме обвиняемого, перелезли через внешний забор, окружающий всю ферму. Затем перелезли через внутренний забор вокруг хлева и, уловив запах изготавливающихся наркотиков, подошли к хлеву, заглянули в него и увидели инкриминирующие доказательства.

Значительная часть обоснования того, что деятельность в «открытых полях» выходит за пределы защиты в соответствии с IV поправкой к Конституции США, заключается в том, что граждане постоянно вторгаются в эти районы, хотя с чисто юридической точки зрения это является незаконным. В решении по делу Оливера было, кроме того, отмечено, что полиция либо аналогичные органы могут пролетать над личной территорией на самолете и наблюдать ее законно. Поэтому тот факт, что они наблюдали ее незаконно путем вторжения «пешком» не имеет значения.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти имеющее доказательственное значение хоть что-то, поправка IV к Конституции требует указывать конкретные вещи, подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения "похищенного", то такой ордер на обыск не будет считаться законным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует.

Если во время поиска конкретных объектов, обозначенных в ордере, будут обнаружены предметы, являющиеся доказательствами совершения другого преступления, то при наличии достаточного основания они также подлежат изъятию. Однако, если позже будет установлено, что полиция, предполагая о наличии иных доказательств, сознательно не включила их в ордер, то такие доказательства допущены не будут.

В целом объем обыска определяется названными признаками в ордере обыскиваемого места и разыскиваемых предметов. Полиция вправе осматривать все места возможного нахождения искомых предметов. Если речь идет, например, о поддельных чеках, то их поиск может осуществляться во всех подходящих местах: ящиках стола, карманах висящей одежды, шкатулках, коробках из-под обуви и т.п. Но если речь идет о поиске украденных автопокрышек, то осмотр названных выше предметов и мест исключается, т.к. искомого там заведомо не может быть.

Обыск надлежит завершить, как только искомое будет найдено. Продолжение обыска в этой ситуации, даже если будет обнаружено нечто противозаконное, не допускается, а обнаруженные предметы не будут допущены в суде как доказательства.

По общему правилу полиция не вправе обыскивать лиц, находящихся в осматриваемом помещении. Верховный суд США уточнил эту позицию в решении по делу Убарры61 . Дело заключалось в том, что полицейские, имея ордер на производство обыска в таверне, застали там около дюжины посетителей. О них полиции ничего не было известно. Один из полицейских обыскал посетителей, пока остальные обыскивали саму таверну. В кармане одного из посетителей был обнаружен пакетик с героином. Верховный суд определил, что обыск посетителей был незаконным. Если бы в ордере содержалось указание, что обыску подлежат помещения таверны и находящиеся там лица, то действия полиции были бы правомерны. Если бы из материалов дела усматривалось, что у полицейских были достаточные основания полагать, что со стороны посетителей им угрожает опасность, то и здесь была бы законная возможность осмотреть их одежду в порядке задержания. Наконец, если бы у полиции были основания подозревать, что кто-то из посетителей спрятал на себе какую-то из искомых вещей в таверне, то и здесь личный обыск был бы оправдан. Однако подобных оснований не было, и Верховный суд отказался рассматривать обвинения в адрес Убарры как основанные на незаконно добытых доказательствах.

Таковы общие положения обоснования обыска, проводимых полицией по ордеру, т.е. когда заранее известно, что иди кого надо искать, и есть время к этим действиям подготовиться.

4. МЕСТО АРЕСТА И ОБЫСКА В СИСТЕМЕ МЕР, ОГРАНИЧИВАЮЩИХ ПРАВА ГРАЖДАН В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США

Под мерами уголовно-процессуального принуждения понимаются предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством процессуальные средства принудительного характера, применяемые в сфере уголовного судопроизводства уполномоченными на то должностными лицами и государственными органами при наличии оснований и в порядке, установленном законом, в отношении обвиняемых, подозреваемых и других лиц для предупреждения и пресечения неправомерных действий этих лиц в целях успешного расследования и разрешения уголовного дела и выполнения иных задач уголовного судопроизводства.

Процессуальному принуждению в последнее время уделяется значительное внимание в процессуальной науке. Есть несколько подходов к определению содержания мер этого института62. Анализ мнения указанных авторов, ряда других работ, действующего законодательства, а также соответствующих положений проекта УПК РФ, представленному в Государственную Думу в 1997г.63 , позволяет сделать следующий вывод. Меры процессуального принуждения • это прежде всего указанные в законе меры пресечения, применяемые дознавателем, следователем, прокурором в пределах своих полномочий или судом при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от предварительного следствия или суда, либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела в суде, или будет продолжать заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения приговора. В ст. 89 действующего УПК РСФСР (далее просто УПК) перечислены следующие меры пресечения: подписка о невыезде, личное поручительство или поручительство общественных организаций, заключение под стражу. С санкции прокурора или по определению суда в качестве меры пресечения может применяться залог. К военнослужащим может применяться в качестве меры пресечения наблюдение за ними командования воинских частей, в которых они состоят на службе. Кроме того. к несовершеннолетнему обвиняемому может быть применена такая мера пресечения, как отдание его под присмотр родителей, опекунов, попечителей. а воспитывающихся в детских учреждениях -под присмотр администрации этих учреждений.

Ст. 90 проекта УПК, помимо имеющихся ныне, предусматривает такие меры пресечения, как подписка о невыезде и надлежащем поведении и домашний арест. Итак, в проекте УПК несколько видоизменена и расширена функция такой имеющейся меры пресечения, как подписка о невыезде. Это позволяет назвать ее новой мерой пресечения.

К мерам процессуального принуждения относятся также некоторые иные меры, принимаемые следователем, прокурором, судом в целях обеспечения предусмотренного УПК порядка расследования и судебного разбирательства по уголовным делам. Это такие меры, как задержание подозреваемого в совершении преступления (ст. 122 УПК), применение меры пресечения (в том числе заключение под стражу) в отношении подозреваемого (ст. 90 УПК); меры, обеспечивающие надлежащее поведение субъектов и выполнение других задач - отобрание обязательства о явке (ст. ст. 89, 415 УПК), привод (ст. ст. 73, 147, 247 УПК), отстранение от должности (ст. 153 УПК). наложение ареста на имущество (ст. 175 УПК), удаление из зала суда (ст. 263 УПК), наложение штрафа (ст. 323 УПК). Кроме того. к мерам процессуального принуждения относятся ряд следственных действий, которые могут осуществляться принудительно: выемка (ст. 167 УПК), обыск (ст. 168 УПК), арест почтово-телеграфной корреспонденции и ее выемка (ст. 174 УПК), освидетельствование (ст. 168 УПК), получение образцов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК), помещение в медицинское учреждение для стационарной экспертизы (ст. 188 УПК).

Несколько иначе обстоит дело в США. Там в законодательстве и судебной практике не употребляются термины: «меры пресечения» и «меры процессуального принуждения». Согласно Федеральным правилам уголовного процесса в окружных судах США64 в отношении лиц попавших в сферу уголовного процесса, могут применяться следующие меры, ограничивающие права граждан, которые отчасти сходны с тем, что в уголовном процессе России именуется мерами процессуального принуждения.

1. Правило 4 предусматривает выдачу ордера на арест лица, в отношении которого имеется достаточное основание полагать, что им совершено преступление.

2. Это же правило предусматривает, что по соответствующей просьбе прокурора (атторнея65) вместо ордера на арест может быть издана повестка о вызове в суд. В случае неявки обвиняемого по повестке выдается ордер на арест.

3. Правило 7 предусматривает возможность, согласно судебному решению, конфискации по уголовному делу в том случае, если обвинительный акт или информация содержат указания на объем прав или собственности, подлежащей Конфискации. Аналогичные положения содержаться в Правиле 31.

4. Согласно правилу 12 обвиняемому может быть изменена мера пресечения арест на залог на указанное время до подачи нового обвинительного акта в случае, если суд удовлетворит ходатайство адвоката о дефекте первоначального обвинительного акта. У нас тоже возможна подобная замена. И даже, в отличие от США. шире спектр замены, который может проявляться на практике в том, что судья вправе одновременно с вынесением постановления об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу избрать любую другую, предусмотренную законом меру пресечения (ст. 220-2 ч. 9 УПК).

5. Правило 12.2 предусматривает принудительную психиатрическую экспертизу обвиняемого. Согласно ходатайству прокурора суд издает приказ о направлении обвиняемого на экспертизу в соответствии с § 4241 или § 4242 титула 18 Свода законов США. То же касается и проведения тестов или экспериментов.

6. Согласно Правилу 15 с учетом интересов правосудия суд может с целью использования на суде приказать будущему свидетелю какой-либо стороны дать письменные показания и чтобы любые названные книги, листы, документы, записи и т.д. были им представлены в указанное время и в указанном месте. С этой целью свидетель в соответствии с § 3144 титула 18) Свода законов США может быть задержан по решению суда до того, как письменные показания им будут подписаны. Существенное отличие российского уголовного процесса - наличие в нем только одной меры процессуального принуждения свидетеля - привод. И это, по нашему мнению, правильно. Нам представляется, что вышеуказанную меру процессуального принуждения не стоит заимствовать из уголовного процесса США. Только в отдельных случаях, когда речь идет о неуважении к суду, представляется оправданным такое воздействие на свидетеля. Чаще же такое воздействие может подтолкнуть свидетеля к даче ложных показаний с тем, чтобы избежать расправы со стороны родственников или близких обвиняемого. По нашему мнению, необходимо делать упор не на принуждение, а на гарантию безопасности свидетеля. Обычно именно из-за отсутствия такой гарантии свидетели отказываются давать правдивые показания. В последнем случае целесообразно предусмотреть возможность изоляции свидетеля от тех, кто ему угрожает, но это не должно быть арестом или задержанием.

7. Правило 17 определяет регламент выдачи повестки о явке в суд. Неподчинение любым лицом без уважительной причины врученной ему повестки может быть расценено как неуважение к суду и преследоваться по закону, в том числе в форме ареста.

8. Аналогично неуважение к суду, преследуемое в уголовном порядке, также предусматривается Правилом 42, если сам судья видел или слышал неуважение или оно было действительно допущено в присутствии суда.

9. Согласно Правилу 40 (д) лицо может быть арестовано за нарушение условий освобождения под надзор (пробация).

10. Правило 41 регулирует обыски и изъятия. В нем перечислено, кто может выдавать ордера на обыск, и какая собственность может быть изъята, и какие лица могут быть арестованы в ходе обыска.

11. Правило 46 (д) регулирует надзор за задержанием подозреваемого до суда. Суд осуществляет надзор за задержанием подозреваемых или свидетелей в данном округе до суда для исключения ненужного задержания. Прокурор каждые две недели должен поименно представлять суду список подозреваемых и свидетелей, находящихся под стражей до предъявления обвинения, если срок их задержания превышает 10 дней.

12. Правило 54 (3) предоставляет полномочия судьям-магистратам осуществлять аресты в интересах соблюдения общественного порядка и добропорядочности в соответствии с § 23 Титула 50 Свода законов США, однако в таких случаях производство должно соответствовать настоящим правилам Насколько это возможно.

13. Согласно Правилу 58 (д) в случае производства по делам о мисдиминорах (преступления пограничные с административными правонарушениями) и прочих малозначительных преступлениях вместо явки в суд возможно внешние денежной суммы не выше предела максимального Штрафа, который может быть наложен. Повестка о явке или ордер на арест по данной группе преступлений выдается согласно п.З настоящего Правила, которое в своей сути аналогично правилам выдачи ордера на арест за преступления. Подобное правило заслуживает внимания и может быть заимствовано в отечественный УПК, конечно же при корректировке соответствующей процедуры, учитывающей особенности ареста в уголовном процессе России.

Федеральные правила уголовного судопроизводства не предусматривают домашний арест как меру пресечения, хотя не исключается наличие такой меры пресечения в законодательстве отдельных штатов. Это обстоятельство следует иметь ввиду особо, поскольку в России вопрос о домашнем аресте как мере процессуального принуждения обсуждался неоднократно.

Вышеизложенное позволяет сделать следующий вывод. Уголовно-процессуальное законодательство США не знает детальной регламентации мер процессуального принуждения помимо ареста и обыска. Все остальные меры процессуального принуждения (если их таковыми можно назвать) связаны теснее, чем в уголовном процессе РФ, с арестом и обыском; приходят им на замену в тех случаях, когда обвиняемый или преступление им совершенное не представляют большой общественной опасности или, когда представлены гарантии (они не так четко обозначены в законодательстве США, как это сделано в действующем УПК РСФСР или в проекте УПК РФ), что обвиняемый не скроется от следствия и если не будет вероятности продолжения им преступной деятельности и противодействию расследованию и суду.

5. ОСОБЕННОСТИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ В США

Возбуждение уголовного дела - это начальная стадия любого уголовного процесса. В этой стадии полномочные органы государства и должностные лица, получив сведения о совершенном или готовящемся преступлении, устанавливают наличие или отсутствие оснований для производства до уголовному делу и принимают решение о возбуждении уголовного дела.

Отечественное уголовно-процессуальное законодательство предусматривает это в виде единовременного акта, который оформляется одним должностным лицом. Согласно ст. 3, 109, 112 УПК РФ правом возбуждать уголовные дела и соответственно осуществлять уголовное преследование обладают: прокурор, орган дознания, следователь, судья (суд), причем каждый в пределах своей компетенции. Никакие другие органы государства таким правом не обладают; их обращение о привлечении лица к уголовной ответственности может рассматриваться только как повод к возбуждению уголовного дела.

Американской моделью уголовного процесса этот вопрос решается иначе. Возбуждение уголовного дела в уголовном процессе США не является единовременным процессуальным актом, осуществляемым и оформляемым одним должностным лицом. Данная стадия процесса складывается из решений и действий нескольких должностных лиц и, в отличие от российского законодательства, не имеет столь детальной процессуальной регламентации.

При наличии "достаточных оснований" для привлечения лица к уголовной ответственности сотрудник полиции или иного органа расследования составляет заявление о выдаче ордера на арест лица или обыск занимаемых им помещений. Заявление, хотя и является официальным документом, не считается формальным актом возбуждения уголовного дела; под присягой оно представляется судье-магистрату, который должен проверить "достаточность оснований" и После этого выдать ордер или отказать в выдаче. Издание ордера является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям - единственным и окончательным) актом обвинения и единственным документом, фиксирующим начало официального производства по делу.

Утверждение ордера на арест или обыск судьей - "нейтральным и беспристрастным магистратом" должно обеспечить надзор судебной власти за соблюдением конституционного требования "достаточности оснований" для возбуждения уголовного дела, законности и обоснованности привлечения граждан к уголовной ответственности. Предполагается, что представитель судебной власти оценивает обоснованность возбуждения уголовного преследования объективно, нейтрально и непредвзято, что не может быть сделано полицией или атторнейской службой в силу обвинительной природы их функций. Суды заняли четкую позицию в вопросе о том, кому принадлежит власть утверждать ордера на арест и обыск. Ряд решений Верховного суда США последовательно подтверждал, что эта власть -прерогатива магистрата. В тех штатах, где законодательство допускало издание ордеров обвинителями, такая практика в соответствии с толкованиями Верховного суда США объявлялась противоречащей Конституции.

Главной особенностью в решении вопроса о возбуждении уголовного дела в настоящее время в уголовном процессе США является роль государственного обвинителя.

В США функция государственного обвинителя возложена на атторнейскую службу. Обвинение по уголовным делам - важная, но не единственная функция государственной атторнейской службы, под которой понимается совокупность правоприменяющих органов (федеральных, штатных и местных) исполнительной власти, выполняющих юридическое консультирование правительства, представляющих его интересы в судах и обеспечивающих исполнение закона. Реализуя третью функцию, атторнейская служба действует как служба обвинения, управомоченная именем государства возбуждать уголовные дела, расследовать нарушения законов, привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поддерживать обвинение в судах.

Атторнейская служба - типичный для США институт государственной власти, не имеющий точного аналога в правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследованию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атторнейскую службу обычно называют "прокуратурой", а самих атторнеев "прокурорами".

За последние десять лет полномочия и престиж американского прокурора настолько изменился в сторону большей независимости от судебного надзора за своей деятельностью, что возбуждение уголовного преследования на практике стало его монопольным правом, логически производным от его функции осуществления уголовного преследования от имени государства. Изменения эти связаны с переходом от процессуально ориентированной модели уголовного судопроизводства к модели, все более ориентирующейся на практическую борьбу с преступностью. По сравнению с началом 1980-х, преступность стала еще более сложной и организованной, особенно в сфере наркотиков, рэкета, должностной коррупции и мошенничества в бизнесе, соответственно и борьба с ней должна была приобрести более скоординированный, широкомасштабный и продуманный характер. Прокурор, с его образованием и опытом, стал центральной фигурой этой реформы.

Решение о возбуждении уголовного преследования принимается обвинителем на основе материалов расследования, проведенного полицией и иными органами расследования, в том числе и следователями атторнейской службы. Вместе с выводами, основанными на материалах расследования, в атторнейскую службу для неформального утверждения представляется заявление на арест или обыск. Без согласия обвинителя непосредственное обращение к магистрату практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его пожеланиям, лишает этот ордер смысла.

Как правило, обвинитель, выдавая ордер на арест или обыск и тем самым возбуждая уголовное дело на основе "достаточности оснований",-возбуждает его только тогда, когда полагает, что сможет выиграть дело. Кроме того, изучая материалы расследования, обвинитель Дает оценку собранным полицией доказательствам с точки зрения правомерности методов их получения, и тем самым, их допустимости в случае судебного разбирательства. Обвинитель вправе отказаться от приобщения к материалам дела доказательств, полученных как прямо незаконными способами, так и способами, правомерность которых вызывает хоть малейшее сомнение. Оценивая допустимость доказательств, полученных, например полицией в ходе исполнения ордера на арест или обыск, обвинитель по сути дела осуществляет косвенный и достаточно эффективный контроль за работой полиции, поскольку отказ обвинителя приобщить к материалам дела результаты обыска или другие доказательства, полученные полицией, сводит на нет работу полиции. С другой стороны, требовательность обвинителя в вопросах, связанных с возбуждением уголовных дел, способствует шлифовке и совершенствованию методов работы полиции.

6. РАЗДЕЛЕНИЕ ФУНКЦИЙ СУДА, ПОЛИЦИИ И ПРОКУРОРА ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ АРЕСТОВ И ОБЫСКОВ

Органы, осуществляющие расследование и судебное разбирательство уголовных дел, можно рассматривать не только как часть государственного механизма, но и как самостоятельную систему, состоящую из нескольких подсистем. В американской литературе под институтом уголовной юстиции понимается система органов, осуществляющих расследование и разбирательство уголовных дел, а также исполнение приговоров и иных судебных решений, вынесенных в отношении лиц, признанных виновными в совершении преступления.

Органы уголовной юстиции США состоят их четырех основных звеньев: полиция, прокуратура, суд и исправительные учреждения и рассматриваются как составная часть структуры социального контроля, а последняя - как часть общества. По существу уголовная юстиция представляет собой комплекс операций, сменяющих одна другую, начиная с получения информации о предполагаемом преступлении и кончая освобождением осужденного из исправительного учреждения. В этом смысле с позиций динамики «уголовная юстиция» есть то, что у нас именуется уголовным процессом, судопроизводством.

Рассмотрим соотношение лишь трех частей системы уголовной юстиции (полиция, суд, прокуратура) в сфере расследования, которые затрагивают производство обыска и ареста. Исходя из природы англосаксонской модели уголовного процесса, перед расследованием в США стоит задача собирания данных, подтверждающих факт преступления и вину заподозренного лица, т. е. чисто обвинительная задача. Выявление и сбор данных, оправдывающих или смягчающих ответственность, - это дело либо самого подозреваемого, либо его защитника, если, разумеется, таковой 'имеется. Построенное на принципе состязательности предварительное расследование в США не соответствует отечественному; оно намного проще и означает в основном: а) сбор материалов, сведений о преступлении и лице, его совершившем, для предоставления их в суд, где в ходе судебного разбирательства решается вопрос о признании их Доказательствами; б) сбор сведений для обоснования ордера на обыск и арест и исполнение этих мер процессуального принуждения. При этом необходимо иметь в виду, что сведения о преступлении и лице, его совершившем, собираются в значительной мере при обыске и аресте или же в связи с этими мерами процессуального принуждения (например, допрос). Таким образом, арест и обыск и связанные с ним процедуры - основная часть предварительного расследования.

В США почти каждое уголовное дело, включая и дела о малозначительных уголовно наказуемых деяниях, начинается с ареста или обыска66 . Даже в тех штатах (например, Нью-Йорк, Калифорния и др.), где в соответствии с действующим уголовно-процессуальным правом допускается сравнительно широкое применение процедуры вызова в суд взамен ареста, лица, привлекаемые к уголовной ответственности, обычно подвергаются аресту.

Основным органом расследования уголовных дел, а следовательно, и основным органом, истребующим ордера на арест и обыск в США, является полиция. Полиция представляет собой наиболее многочисленный государственный орган из всех рассматриваемых. Ее персонал насчитывает более миллиона человек, которые служат в семидесяти тысячах полицейских формированиях. Отличительной чертой деятельности полиции является тот факт, что она в большей мере, чем иные правоприменительные органы, вступает в непосредственный контакт с населением. У значительной массы людей представление об уровне законности и правосудия складывается, главным образом, под влиянием опыта общения с полицией.

Полиция не только наиболее часто контактирует с населением: в большинстве случаев лишь при ее действиях видно, как реализуются провозглашенные процессуальные гарантии. Реальный эффект многих решений Верховного суда США, как и норм процессуального законодательства, регулирующего производство ареста и обыска, зависит во многом от деятельности полиции.

Возбуждая вопрос о применении мер процессуального принуждения, полицейский выступает в качестве арбитра социальных ценностей, поскольку он встречает ситуацию за ситуацией, в которых применение таких мер, как арест или обыск является следствием спорной линии поведения. Характер оценки, которую дает полицейский тому или иному событию, ситуации и т, д., естественно определяется установками, ценностными ориентациями, мировоззрением самого полицейского. Значение этих субъективных факторов велико, поскольку особенностью уголовного процесса США является незначительное законодательное регулирование досудебного расследования уголовных дел. Деятельность полиции по обнаружению и изъятию доказательств в лучшем случае регламентируется ведомственными актами или прецедентами. Частичная свобода действий, предоставляемая органам расследования в США, иногда приводит к тому, что "полицейские не просто применяют право, а являются главными его интерпретаторами; решая, применять или не применять право в каждом конкретном случае, полицейские определяют пределы права в обществе"67 . Другими словами, решение вопроса о противоправности действий граждан и, следовательно, о применении к ним таких принудительных мер, как арест и обыск может зависеть в некоторых случаях скорее от полицейского усмотрения, нежели от закона. По свидетельству американских юристов, любой проступок может быть оценен полицией как мисдиминор или даже фелония с вытекающими из этого последствиями в виде ареста, тогда как в ситуации явного и существенного нарушения закона полицейский может решить не возбуждать преследование виновного лица68 . Несмотря на возможность получения ордера на арест у судьи, полиция часто производит аресты, не истребуя этого документа. Объем полномочий полиции по производству арестов без ордера зависит от того, какова степень тяжести уголовно наказуемого деяния, в связи с которым производится арест, т. е. идет ли речь о фелонии (felony), мисдиминоре (misdemeamor) или малозначительном преступлении (petty offence)69 .

Как мы видим, американской полиции предоставлены большие полномочия по производству арестов и обысков, Которые позволяют ей на законном основании ограничивать конституционные права граждан.

Суд является "основным, центральным институтом в системе уголовной юстиции. Этот орган является наиболее почитаемым, наиболее формально организованным и наиболее детально описанным законом и традицией"70. Соглашаясь с таким мнением, отметим, что это та часть системы, за которой - последнее слово, решение дела по существу. Здесь дается оценка работы, не только полиции, но и прокуратуре. Американские юристы подчеркивают обычно, что функционирование всех других частей системы уголовной юстиции в известном смысле определяется деятельностью суда. Это выражается, по их мнению, например, в том, что деятельность полиции ограничена или предписана сформулированным судом правилами или существующей судебной процедурой71.

Законодательно решение вопроса о производстве ареста или обыска отнесено в уголовном процессе США к компетенции судей, однако на практике это вовсе не обеспечивает реального соблюдения законности, особенно во время предварительного расследования. Решение судьи о выдаче ордера на арест или обыск в значительной мере предопределяется мнением полиции и прокуратуры, представляющих интересы исполнительной власти. Поэтому подобные меры, наиболее существенно ограничивающие права граждан в уголовном процессе, применяются не всегда вполне обоснованно, а иногда даже неправильно.

Выдача приказа об аресте, по мнению ряда юристов США, признается функцией судьи лишь в чисто теоретическом плане72 . В городах судьи нередко фактически перепоручают право выдачи приказов об аресте клеркам судов, подписывая представляемые ими проекты приказов или передавая клеркам незаполненные бланки приказов об аресте со своей подписью.

Аналогичная правовая практика в ряде штатов сложилась и в отношении выдачи ордеров на обыск, несмотря на то, что именно эти два института уголовного процесса занимают центральное место в системе мер процессуального принуждения. Как уже говорилось ранее в соответствии с поправкой IV к Конституции США и предписаниями конституций штатов, это действие должно ^производиться на основании выданного судом приказа, в котором предусматриваются основания и место обыска а также примерное описание разыскиваемых предметов. Но практика пошла по' пути обхода и этого положения. В частности, суды признают, что обыск не всегда может быть произведен на основании судебного приказа (например, если он произведен одновременно с правомерным арестом; если объект обыска легко передвигается - автомобили, катера, пароходы и т. п.; если гражданин сам дает согласие на обыск без приказа).

Формально считается, что решение о выдаче ордера на арест может состояться только при наличии "достаточного основания" подозревать определенное лицо в совершении преступления. На практике, как утверждают американские юристы, "все заботы магистратов исчерпываются тем, что они подтверждают принятое полицией решение о производстве ареста, и они не склонны рассматривать выдачу приказов об аресте в качестве столь существенного занятия, чтобы оно могло быть предметом их беспокойства"73.

Вместе с тем необходимо признать, что произвол полицейских, превышение ими своих полномочий, ущемляющих права граждан при обыске и аресте, нередко обнаруживаются и получают должную негативную оценку при судебном разбирательстве уголовного дела. Один из способов ограничения произвола полиции при производстве ареста и обыска - применение судами правила о недопустимости доказательств, полученных незаконным путем. Под "законностью", принимаемой во внимание при оценке допустимости доказательств, Полученных в результате ареста или обыска, в уголовном процессе США Верховный суд прежде всего руководствуется Требованиями поправки IV к Конституции США.

При наличии "достаточных оснований" для привлечения лица к уголовной ответственности сотрудник полиции или иного органа расследования составляет заявление о выдаче ордера на арест лица или обыск занимаемых им помещений. Заявление, хотя и является официальным документом, не считается формальным актом возбуждения уголовного дела; под присягой оно представляется судье-магистрату, который должен проверить "достаточность оснований" и после этого выдать ордер или отказать в выдаче. Издание ордера является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям - единственным и окончательным) актом обвинения и единственным документом, фиксирующим начало официального производства по делу.

Утверждение ордера на арест или обыск судьей - "нейтральным и беспристрастным магистратом" должно обеспечить надзор судебной власти за соблюдением конституционного требования "достаточности оснований" для возбуждения уголовного дела, законности и обоснованности привлечения граждан к уголовной ответственности. Предполагается, что представитель судебной власти оценивает обоснованность возбуждения уголовного преследования объективно, нейтрально и непредвзято, что не может быть сделано полицией или прокуратурой в силу обвинительной природы их функций. Суды заняли четкую позицию в вопросе о том, кому принадлежит власть утверждать ордера на арест и обыск. Верховный суд США в ряде своих решений последовательно подтвердил, что эта власть - прерогатива магистрата. В тех штатах, где законодательство допускало издание ордеров обвинителями, такая практика в соответствии с толкованиями Верховного суда США объявлялась противоречащей Конституции.

В уголовном процессе США функция обвинения (прокурора) возложена на атторнейскую службу. Обвинение по уголовным делам - важная, но не единственная функция государственной атторнейской службы, под которой понимается совокупность правоприменяющих органов (федеральных, штатных и местных) исполнительной власти, выполняющих юридическое консультирование правительства, представляющих его интересы в судах и обеспечивающих исполнение закона. Реализуя названную функцию, атторнейская служба действует как служба обвинения, управомоченная именем государства возбуждать уголовные дела, расследовать нарушения законов, привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поддерживать обвинение в судах. Атторнейская служба - типичный для США институт государственной власти, не имеющий точного аналога в правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследованию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атторнейскую службу обычно называют "прокуратурой", а самих атторнеев "прокурорами". Атторней-обвинитель играет большую роль на всех стадиях уголовного процесса и является важной составной частью механизма уголовной юстиции.

Возбуждение уголовного преследования - практически монопольное право государственного обвинителя, логически производное от его функции обеспечения осуществления уголовного закона. По сути это и возбуждение уголовного дела. В уголовном процессе США оно не является единовременным процессуальным актом, осуществляемым и оформляемым одним должностным лицом. Этот начальный этап процесса складывается из решений и действий нескольких должностных лиц. Но основная роль на этом начальном этапе процесса отведена прокурору.

Решение о возбуждении уголовного преследования принимается обвинителем на основе материалов расследования, проведенного полицией и иными органами расследования, в том числе и следователями74 атторнейской службы. Вместе с выводами, основанными на материалах расследования, в атторнейскую службу для неформального утверждения представляется заявление на арест или обыск- Без согласия обвинителя непосредственное обращение к магистрату за ордером на арест, обыск практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его мнению, лишает этот ордер смысла.

Обвинитель, соглашаясь с заявлением на выдачу ордера на арест или обыск и тем самым возбуждая уголовное дело на основе "достаточности оснований", возбуждает его только тогда, когда полагает, что собрано достаточно сведений о преступлении и лице, его совершившем и что он сможет выиграть дело.

Изучая материалы расследования, обвинитель дает оценку собранным полицией сведениям с точки зрения правомерности методов их получения, и тем самым, их допустимости в качестве доказательств в случае судебного разбирательства. Обвинитель вправе отказаться от приобщения к материалам дела доказательств, полученных как прямо незаконными способами, так и способами, правомерность которых вызывает хоть малейшее сомнение. Оценивая допустимость сведений, полученных, например, полицией в ходе исполнения ордера на арест или обыск, обвинитель по сути дела осуществляет контроль за работой полиции.

глава 2. ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

1. ПРАКТИКА ПРОИЗВОДСТВА АРЕСТА И ОБЫСКА

Арест, в соответствии с ордером либо без такового, является по праву США мерой процессуального принуждения, ограничивающей свободу человека, подозреваемого в совершении преступления или приготовлении к нему, с целью привлечения его к уголовной ответственности перед судом. Причем, первоначально перед судом в лице магистрата арестованный должен предстать "без ненужного промедления" после ареста.

Понятие "без ненужного промедления" в законе и в общем праве не раскрыто. В соответствии со стандартом 4.6, предложенным Национальной комиссией по разработке стандартов и целей в области уголовной юстиции в 1970 году, время между производством ареста и первоначальным доставлением к магистрату не должна превышать шесть часов' . Однако эта рекомендация ни одним источником права не зафиксирована. Следовательно, время нахождения арестованного в руках полиции вне судебного контроля может продолжаться до тех пор, пока полиция способна обосновать перед магистратом невозможность более раннего доставления лица.

ЗНАЧИМОСТЬ АРЕСТА БЕЗ ОРДЕРА. Установление того факта, что арест был произведен незаконно, не всегда заканчивается освобождением арестованного из-под стражи. В некоторых случаях незаконность ареста может быть аннулирована. Лицо может быть просто «вновь арестовано», уже находясь под стражей. Законность первоначального ареста важна, главным образом, потому, что она оказывает влияние на правильность применения двух видов несанкционированных обысков - «обыск во время ареста» и исключение «невооруженного взгляда». Обыск во время ареста не может быть действительным, если сам арест был незаконным. Соответственно, доказательства зачастую находятся в пределах обозрения «невооруженным взглядом» только потому, что сотрудник полиции производит арест в данном конкретном месте. Если арест является незаконным, не существует никакого другого обоснования присутствия там полицейского. Для того, чтобы арест был обоснованным, должна быть «вероятная причина» или санкция на арест. Необходимость санкции на арест в основном обуславливается местом, в котором арест производиться.

АРЕСТ В ЖИЛИЩЕ. В связи с тем, что «физическое вторжение в дом является основной проблемой, на предотвращение которой направлена IV поправка к Конституции США», сотрудники полиции не имеют права войти в чье-либо жилище с целью арестовать до тех пор, пока у них нет санкции на арест или вероятной причины полагать, что подозреваемый находится там. Исключение составляют «согласие» хозяина жилища либо «экстраординарные» обстоятельства2. Экстраординарные обстоятельства существуют если: (1) полиция преследует скрывающегося преступника, совершившего тяжкое преступление3; (2) существует вероятная причина полагать, что доказательства будут уничтожены, если полиция не войдет в жилье немедленно; (3) подозреваемый скроется, если полиция не войдет в жилье немедленно; (4) полицейским либо другим лицам будет причинен вред, если полиция не войдет в жилье немедленно4.

В связи с важностью неприкосновенности жилища, полиция, разыскивая подозреваемого для производства ареста, не имеет права вторгнуться в жилье знакомых подозреваемого для того, чтобы арестовать этого подозреваемого, даже если у полиции есть санкция на арест. Соответственно, для того, чтобы вторгнуться в любой другой дом, за исключением дома самого подозреваемого, полиция должна получить санкцию на обыск, позволяющую им войти в это жилье в поисках подозреваемого. Или же полицейские могут воспользоваться санкцией на арест для начала обыска, ожидая подозреваемого в доме, который полиция хотела обыскать, основываясь на подозрении, что там происходит незаконная деятельность5.

АРЕСТ ВНЕ ПРЕДЕЛОВ ЖИЛЬЯ. Хотя наличие санкции всегда предпочтительно, вне пределов жилья арест может быть произведен и без санкции, но на основании вероятной причины. В деле Ватсона (1976 г.) федеральные агенты, имея вероятную причину, арестовали человека, который находился в ресторане. Арест без санкции был действителен, несмотря на то, что полицейские имели достаточно времени на получение санкции на арест и не сделали этого. Верховный суд США в решении по этому делу указал, что это соответствует нормам общего права, предусматривающим, что санкция не обязательна при аресте лица, подозреваемого в совершении тяжкого преступления. Однако в соответствии с общими принципами права лица, совершившие Менее тяжкие преступления, не могут быть арестованы без санкции, за исключением случаев, когда это преступление происходит в присутствии арестовывающего сотрудника полиции6 .

Представляется целесообразным дополнительно остановиться на анализе института задержания типа «Терри7 ».

Исходя из широкого понимания ареста - как меры процессуального принуждения, связанной с лишением свободы до приговора лица, обвиняемого (подозреваемого8 ) в совершении преступления, можно считать, что задержание - разновидность ареста. Оно отличается от ареста в узком смысле тем, что является краткосрочным (на несколько часов, суток); соответственно для задержания требуется менее веские основания. Эти исходные положения приняты во многих странах, в том числе и в России.

Несколько иначе обстоит дело в США. В американской юридической литературе такое задержание получило название "Stop and Frisk" (что дословно означает "останови и обыщи карманы"). Такое задержание подразумевает право полиции останавливать любое лицо, находящееся в общественном месте, с целью опросить его и установить личность. "Обыск карманов" означает допустимость личного обыска задерживаемого для обнаружения оружия, которое может быть использовано против полицейского. Для такого задержания достаточные основания не требуются, полицейский руководствуется лишь разумным подозрением, что лицо совершает, совершило или собирается совершить преступление9 . До сегодняшнего дня в законодательстве США нет единого понимания о соотношении ареста и задержания. Закон штата Нью-Йорк считает, что задержание не является арестом10 потому, что согласно Конституции США арест может быть осуществлен по судебному ордеру, т. е. с ведома суда. А полиция может производить краткосрочное задержание без судебного разрешения. Для задержания требуется меньше оснований полагать, что лицо совершило преступление.

Статья 2 этого закона определяет:

1. Полицейский вправе остановить лицо, которое он на разумных основаниях подозревает в совершении в прошлом, настоящем или будущем преступления, и потребовать от него назвать свое имя, адрес, сообщить, что оно здесь делает и куда направляется.

2. Любое опрошенное таким образом лицо, отказавшееся назвать себя или объяснить свои действия, может быть задержано полицейским для дальнейшего выяснения.

3. Общее время задержания, предусмотренное данной статьей, не может превышать двух часов. Задержание не является арестом и не фиксируется в книге регистрации арестов либо в другом официальном документе. По окончании указанного времени лицо либо освобождается, либо подвергается аресту с уведомлением об инкриминируемом преступлении.

4. Полицейский вправе осмотреть задержанное в указанном порядке лицо с целью обнаружения у него опасного оружия, если имеются разумные основания подозревать, что при наличии такого оружия возникает опасность для жизни и здоровья полицейского. Если полицейский обнаружит оружие, он может изъять его и держать у себя до окончания опроса, после чего либо возвратит оружие, либо арестует лицо. Арест может быть произведен за незаконное ношение оружия'' .

Верховный суд США изложил свою позицию по данному вопросу в решении по делу Терри12 .

Суть этого дела сводилась к следующему. Полицейский обратил внимание на трех мужчин, стоящих вместе на улице около магазина. Подозревая, что они намеревается ограбить магазин, полицейский представился и попросил их назвать себя. Они пробормотали что-то в ответ. Полицейский ухватил одного из них, развернул так, что тот оказался между ним и остальными двумя, и осмотрел его одежду. Затем он обыскал и остальных, обнаружив у них револьверы. Они были арестованы и впоследствии осуждены за незаконное ношение оружия13 . Верховный суд США, до рассмотрения вторым дошло это дело, в том же решении обратил внимание на два основных обстоятельства.

Во-первых, было определено, что правило об исключении доказательств, как инструмент судебного контроля, имеет свои ограничения. Оно не может применяться для исключения результатов законной полицейской деятельности по расследованию лишь по причине того, что способы ее реализации часто очень похожи на нарушение конституционных гарантий14.

Во-вторых, оценивая данные о пострадавших при исполнении служебных обязанностей полицейских на время принятия решения (335 убитых и 9113 раненных при 23851 нападении за 1960-1966 гг.), Верховный суд заключил что, несмотря на некоторое нарушение конституционных гарантий, полицейский в определенных обстоятельствах вправе проводить "неполный" обыск одежды подозреваемого при его задержании с целью выявить наличие оружия, использование которого может угрожать самому полицейскому или окружающим людям. При этом сотруднику полиции вовсе не нужно быть твердо уверенным в наличии у задерживаемого оружия. Достаточно разумного подозрения15 .

То есть, с одной стороны, признав, что подобные действия нарушают конституционные гарантии, предусмотренные поправками IV и V, Верховный суд США, с другой стороны, допустил эти действия с достаточно расплывчатыми оговорками, Сложившаяся полицейская практика реализации этого решения Верховного суда позволяет сформулировать те условия, при которых задержание типа описанного выше возможно:

1. Сотрудник полиции должен иметь разумное подозрение в том, что необходимо немедленное действие.

2. Подозрение должно основываться на конкретных фактах, о которых впоследствии можно сообщить другому лицу, т. е. формулировки типа "мне показалось ..." или "опыт подсказывает...." недопустимы.

3. Ситуация чревата опасностью и не позволяет полицейскому отложить немедленные действия на то время, пока он мог бы спокойно во всем разобраться.

4. Действия полицейского не превышают ситуационной необходимости.

5. Покушение на свободу личности, охраняемую Конституцией, не настолько велико, помимо всего прочего, чтобы его можно было считать арестом16.

Длительное время «задержания и личные досмотры типа Терри» были ограничены рамками поиска и изъятия орудия в целях защиты жизни полицейского, производящего досмотр. И только в 1993 году Верховный суд США установил, что полицейские, производящие надлежащим образом задержание «Терри» с целью выявления оружия, могут изъять предмет, который, по мнению полицейского, является незаконным. Таким образом, Суд установил правило «невооруженного ощущения», аналогичное правилу «невооруженного взгляда». Однако, если предмет, прощупывающийся сквозь одежду, не воспринимается однозначно как оружие, и только после нажимания, сдвигания или другого манипулирования становится очевидным, что этот предмет незаконный - изъятие не признается действительным17.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ЗАДЕРЖАНИЯ И ИЗЪЯТИЯ. Отдельным государственным органам разрешено задерживать и досматривать людей при обстоятельствах, которые в других случаях являлись бы нарушением IV поправки к Конституции США, если они делают это по административным причинам, то есть по причинам, отличающимся от расследования преступлений. Так, например, в деле Ситца (1990) Верховный суд США признал правомерным задержание полицией нескольких лиц на несколько минут при выборочной проверке на автотрассе, осуществленной в целях определения, не управляют ли они автомобилями в состоянии интоксикации. Ранее аналогичным решением Верховного Суда США по делу Мартинес-Фуэрэ (1976) были одобрены проверки автомобилей рэйнджерами в 66 км. от Мексики в целях обнаружения незаконных иммигрантов. Также сюда можно отнести и проверки, проводимые службами безопасности аэропортов. Если доказательства преступления обнаружены в результате административного задержания и обыска, они могут быть использованы для уголовного преследования.

Таким образом, правовая регламентация задержания и ареста в США предоставляет полиции весьма широкие дискреционные полномочия их реализации. Отрицательной стороной подобной ситуации (помимо сознательных злоупотреблений) является прежде всего то, что аресты и задержания нередко проводятся тогда, когда они функционально бессмысленны18 .

С точки зрения практики производства обыска необходимо рассмотреть вопрос о регламентации случаев заочного получения санкции судебного органа на обыск. Иногда необходимость в обыске возникает неожиданно, и у полиции нет времени получить разрешение на его проведение. Одним из видов такого обыска признается обыск, сопутствующий аресту. Выше уже была рассмотрена ситуация, когда полицейский вправе, ввиду возможности опасности лица, осмотреть его одежду и карманы для обнаружения оружия. Это правило признано законным при задержании. Аналогично решается вопрос и при аресте лица.

Устоявшимся является правило, в соответствии с которым полицейский, производящий законный арест, на столь же законном основании обыскивает арестуемое лицо. Верховный суд США выделил три момента, определяющие законность такого обыска: 1} устранение возможной опасности, угрожающей должностному лицу и окружающим; 2) предотвращение попытки побега арестованного; 3) предотвращение возможной утраты доказательств19.

Тем же решением было определено, что обыску подлежит не только арестуемое лицо (обыск без ордера чаще всего связан с арестом человека), но и ближнее пространство, находящееся в достижимых для него пределах. Помимо того, практика Верховного суда регулирует и некоторые конкретные аспекты такого обыска. Возможен одновременный с личным обыском досмотр таких предметов, как бумажник, портфель, дамская сумочка. Если же печь идет о крупногабаритном багаже (чемодан) либо специальном (футляр для контрабаса), то для их правомерного обыска по общему правилу требуется специально полученный ордер.

Верховный суд США сурово наказывает за нарушение данных правил. Так, в деле Чадвика (1976 г.) было установлено, что полицейские, дождавшись на вокзале прибытия груза с наркотиками, обратили внимание на один из выгружаемых чемоданов, показавшийся им подозрительным. Когда трое мужчин отнесли этот чемодан к машине, полицейские в соответствии с ордером на арест арестовали их при посадке в автомобиль. Чемодан, оказавшийся запертым, был вскрыт в полицейском участке через полтора часа. В нем оказались наркотики. В своем решении по данному делу Верховный суд США указал, что чемодан и содержащиеся в нем наркотики не могут быть допущены в качестве доказательств. Чемодан нельзя рассматривать как непосредственную принадлежность задерживаемого, а следовательно, для его обыска необходимо было предварительно получить ордер. Для этого имелись как достаточные основания, так и необходимое время20.

По нашему мнению, некоторые правила обыска по законодательству США без должной необходимости затрудняют раскрытие преступлений. Изучение прецедентов при подготовке данной работы свидетельствует о том, что на практике эти правила всегда соблюдаются.

В судах для выяснения реальной необходимости обыска, сопровождающего арест того или иного лица, обычно выясняются следующие вопросы:

1) была ли свобода передвижения ограничена, например, надетыми наручниками, перед производством обыска?

2) были ли обыскиваемые предметы легко достижимы для арестованного?

3) превышало ли и насколько число полицейских тех, кто подвергался аресту?

4) каково было взаиморасположение полицейского, арестуемого и обыскиваемых предметов?21

Некоторые отступления от общих правил производства обыска, сопутствующего аресту, предусмотрены в случае ареста водителя или пассажира в автомобиле. Соответствующее лицо должно покинуть автомобиль, и полицейский вправе осмотреть все помещение салона, багаж, коробки, одежду и все, что может еще находиться под рукой у водителя или пассажиров. Но не подлежат осмотру чемоданы, а также пространство под капотом и багажником автомобиля; кроме того, арест должен носить уголовно-процессуальный характер, а не административный, например, остановка автомобиля за превышение скорости.

Допускается производство обыска без ордера в частных владениях в случае возникновения острой необходимости. Как правило, это связывается с расследованием преступлений "по горячим следам". При этом должны соблюдаться следующие условия:

1) основания наличия такой необходимости должны быть очень вескими и реальными;

2) любое промедление с обыском приведет к утрате доказательств;

3) возникшая необходимость не должна быть спровоцирована полицией;

4) характер обыска не должен выходить за рамки необходимости, включая меры предосторожности, которые следует предпринять для безопасности полицейских и окружающих22 .

Таким образом, полиция наделена широкими полномочиями по производству обысков как лиц, так и различных помещений. Важнейшими условиями проведения обысков, когда невозможно получить соответствующий ордер, а промедление приведет к утрате доказательств преступления, является наличие достаточного основания.

Судебная практика США допускает возможность полицейского обыска с согласия лица, чей объект собственности, будь то дом, автомобиль или сумка, обыскивается. Установлено лишь три условия, при выполнении которых обыск признается правомерным.

1. Согласие должно быть реальным. Если согласие оказалось следствием угроз, насилия или обмана, то оно не расценивается как добровольное и юридического значения не имеет.

2. Согласие вправе дать лишь надлежащее лицо, чью собственность собираются подвергнуть обыску. Согласие иного лица (ребенка, сиделки, соседа и т. п.) в расчет не принимаются.

3. Собственник вправе дать согласие на любых условиях, например разрешить осмотр первого этажа дома и не допустить на второй и т.п.23 .

2. ПОЛОЖЕНИЕ С СОБЛЮДЕНИЕМ ПРАВ ГРАЖДАН ПРИ АРЕСТЕ

Право арестованного на защиту в уголовном процессе США образует вся совокупность принадлежащих ему прав, осуществление которых дает возможность оспаривать выдвигаемое против него подозрение или обвинение в совершении преступления, доказывать свою непричастность к преступлению, невиновность, защищать другие законные интересы в деле (моральные, имущественные и т. д.). Право арестованного на защиту включает в себя и право иметь защитника, и право пользоваться установленными законом правовыми нормами, направленными на защиту прав личности в уголовном процессе.

В США основные положения, определяющие права граждан при аресте, и права, определяющие процессуальный статус обвиняемого (по нашему мнению, они во многом пересекаются), возведены в ранг конституционных принципов. Они сформулированы в Билле о правах 1791 года (первые десять поправок к Конституции США 1787 года). Прежде всего, это положения, вытекающие из содержания IV поправки, имеющие отношение к аресту.

1. Такая мера процессуального принуждения как арест должна осуществляться под контролем судебной власти и тем самым препятствовать сосредоточению в руках представителей исполнительной власти, (полиции) бесконтрольных полномочий в отношении личности и имущества граждан. Формой осуществления такого контроля является процедура выдачи судебного ордера.

2. Никто не должен принуждаться в уголовном деле быть свидетелем против самого себя. Это положение предусматривает важнейшую гарантию обеспечения права арестованного на защиту - привилегию против самообвинения (self-incrimination). В соответствии с этим правом арестованный может отказаться ответить на любой вопрос, если его ответ может быть использован в качестве доказательства против него в последующем уголовном процессе или вскрыть иные доказательства против него. Именно "привилегия против самообвинения" во многом определяет состязательный характер уголовной процедуры в США. Это понятие является по сути синонимом "презумпции невиновности", которая все больше становиться основой российского уголовного процесса.

3. Обвиняемый (арестованный) вправе знать, за что он арестовывается, требовать проведения процессуальных действий, которые могут его реабилитировать, а именно: право на очную ставку со свидетелями, показывающими против него. право на принудительный вызов свидетелей со своей стороны и на помощь адвоката для своей защиты в уголовном процессе.

В различных вариантах, с большей или меньшей полнотой, указанные положения Конституции США воспроизведены в конституциях отдельных штатов и в настоящее время эти конституционные положения служат надежной юридической базой для дальнейшей правовой регламентации статуса арестованного (обвиняемого) в стадии предварительного расследования.

В федеральном законодательстве есть положения, направленные на обеспечение соблюдения приведенных конституционных положений о правах граждан при аресте. Пункт "а" § 3501 раздела 18 Свода законов США устанавливает, что любые признания арестованного допустимы лишь при условии их добровольности. Пункт "с" того же параграфа устанавливает, что по общему правилу допустимыми являются признания, сделанные арестованным в полиции, если время между его арестом и доставлением к магистрату для первоначального обвинения не превышает шесть часов. Практически лишь в течение этого промежутка времени, включающего в себя сам арест, доставление в полицейский участок и регистрацию там арестованного, а также время, необходимое для транспортировки арестованного к магистрату, у полиции имеется возможность опросить задержанного.

Если его признание в совершении преступления произойдет за рамками указанного 6-часового задержания, то добровольность заявления будет поставлена под сомнение и нуждается в доказательственном подтверждении. Закон устанавливает одновременно возможность продления шестичасового срока задержания по объективным причинам (способ транспортировки, расстояние до ближайшего магистрата и т.д.).

Если арестованный сознается в совершении преступления в течение 6 часов и впоследствии на предварительном Кушаний дела подтверждает судье сделанное им признание, то никаких претензий по поводу опроса арестованного полицией у суда не возникает. Проблемы появляются, если ранее сознавшийся обвиняемый отрицает впоследствии свою вину и требует от обвинения доказать обратное иными средствами. В этой ситуации обвинитель для доказательства правильности и добровольности полученного ранее признания обвиняемого, если он все же решит его использовать, может вызвать в качестве свидетеля сотрудника. полиции, ранее проводившего опрос арестованного, который лично слышал признательные показания, или представить соответствующую запись, сделанную обвиняемым или подписанную им. Обвиняемый же в этом случае может сделать заявление судье, что его признание было получено в нарушении конституционно гарантируемых прав.

Ряд прав арестованного будет рассмотрен сквозь призму обязанностей полицейских, т.е. как это сформулировано в законе. Эти права - производные от обязанностей полицейского, представляют определенный интерес для всестороннего изучения процессуального положения арестованного.

Обязанность полиции зарегистрировать арестованного равна праву арестованного требовать этой регистрации.

Право арестованного на "привилегию против самообвинения" претерпевало неоднократные изменения. Нестабильно оно и сейчас. В 30-е годы этого столетия Верховный суд США принял решения по ряду дел, где обвиняемые были осуждены на основании собственных признаний, сделанных под пыткой. Так, по делу об убийстве трое арестованных были подвешены к дереву и полицейские избивали их до тех пор, пока, каждый не сознался в совершении убийства. Заодно им пообещали, что в случае изменения показаний все повторится. На следующий день арестованные подтвердили свои показания в присутствий свидетелей, что и легло в основу их последующего осуждения. Верховный суд США отменил приговор. В его решении указывалось: "Трудно себе представить методы более отвратительные и противоречащие самому духу правосудия, чем те, что были использованы для получения признаний"24. Подобных случаев в настоящее время почти не бывает. В отдельных ситуациях в связи со сделанным признанием арестованного ставится вопрос об использовании физического воздействия. Однако случаи, когда судам приходится выяснять, насколько добровольно сделаны признания „ не явились ли они результатом чересчур интенсивного опроса арестованного в полиции, лишающего его возможности выбора, довольно нередки.

В порядке отступления заметим, что применительно к уголовному процессу США укоренившийся в отечественной юридической литературе термин "полицейский допрос" (police interrogation) все реже встречается на страницах современной американской юридической литературы. Чаще он заменяется термином "опрос" (questioning), что, по нашему мнению, правильно, поскольку как законодателем, так и общим правом не урегулированы достаточно жесткие рамки этого следственного действия, присущего уголовно-процессуальному праву континентального типа. Целью диалога между полицейским и опрашиваемым лицом является получение таких его заявлений, которые помогли бы установить инкриминирующие доказательства, а в идеале - признание в совершении преступления. В настоящей работе, следуя дословному переводу, используются оба термина.

Возвращаясь к основному вопросу, добавим, что в таких случаях судам рекомендовано не только выяснить все, определившие признания обстоятельства, но и высказать, что делает признание добровольным или, наоборот, лишает его этого качества.

Характерным примером такого анализа может послужить дело Спано25 . Суть его заключалась в том, что юноша по имени Спано был заподозрен в умышленном убийстве. Был выдан ордер на его арест. Когда Спано еще находился на свободе, он позвонил своему приятелю полицейскому Бруно и сообщил ему, что собирается нанять адвоката и передать себя в руки правосудия. На следующий день в сопровождении адвоката Спано прибыл к атторнею. Совместно с ним сотрудники полиции попытаюсь заставить Спано заговорить, однако он, следуя совету Адвоката, молчал. Преимущественно ночной опрос длился более двух суток, во время которого Спано неоднократно просил установить связь со своим адвокатом, но получал отказ. Убедившись, что Спано не будет отвечать на их вопросы, полицейские разыскали Бруно и предложили ему поговорить со Спано, сообщив ему, что в связи с их дружбой и телефонным разговором Бруно скорее всего уволят из полиции. Только после третьей часовой беседы с Бруно (на третьи сутки содержания под стражей) Спано сознался в совершении преступления.

Подробным образом проанализировав всю ситуацию, Верховный суд США установил, что признания арестованного не являются добровольными и не могут быть допущены в качестве доказательств в судебное разбирательство, поскольку "воля арестованного была подавлена воздействием официальных лиц, утомлением и возбуждением ложного чувства жалости"26 .

Решения многих судов различных уровней с достаточной частотой отводят признания арестованных на том основании, что они были получены в результате столь продолжительного, интенсивного или вообще сомнительного полицейского опроса, что возникают серьезные сомнения, сознавал ли арестованный, о чем он говорит. В этих случаях речь идет о нарушениях надлежащей правовой процедуры.

Добровольность признания тесно связана с упоминавшейся выше привилегией против самообвинения. В широко известном и не раз описывавшемся в советской литературе деле Миранды Верховный суд США отменил приговор, осудивший его к длительному сроку тюремного заключения за ограбление одной женщины, а также за похищение и изнасилование другой. Миранда был арестован полицией потому, что обе потерпевшие указали на него, когда увидели его в ряду других лиц, выстроенных для опознания. Сотрудники полиции начали проведение опроса и опознание Миранды, не сделав полагающегося предупреждения и не проинформировав его о праве на защиту, т. е. не выполнив необходимых условий, свидетельствующих о добровольности признания.

Касаясь спорных вопросов, связанных с допустимостью признания обвиняемого как доказательства в суде, Верховный суд США, перенес центр тяжести своих предписаний с надлежащей правовой процедуры на привилегию против самообвинения. Разумеется, что право на защиту обвиняемого пересекается с правами арестованного. Для того, чтобы эта привилегия не нарушалась, были установлены правила, которым обязаны следовать сотрудники полиции при опросе любого задержанного лица. Лишь при соблюдении этих правил полученное сознание в содеянном может быть использовано в суде.

Основной причиной такого нововведения явились трудности, с которыми сталкивались суды при установлении реальной добровольности сделанных признаний. "Слишком часто, - пишет по этому поводу Л. Л. Уайнреб, - окончательное решение зависело от весьма сомнительного судейского усмотрения, с которым многие не соглашались"27 .

Особую озабоченность суда вызывает применение всевозможных психологических приемов, вынуждающих арестованных к признанию. Различные инструкции, разработанные полицейскими ведомствами, рекомендуют такие приемы, как длительная изоляция лица, выражение ложной симпатии или, наоборот, убежденности в его виновности, чередование хорошего отношения и враждебности, использование самых разнообразных способов обмана и откровенного надувательства. Обычной целью использования всего этого является подчинение арестованного воле опрашивающего лица, которому совершенно безразлично, каким образом он добьется желаемого результата. И даже когда "подобная тактика не используется, сама обстановка заточения в полицейском участке оказывает слишком сильное воздействие на арестованного, что не способствует реализации гарантий его права на привилегию против принудительного самообвинения.

Заключение Верховного суда сводилось к тому, что до тех пор, пока не будут предприняты шаги к устранению возможного давления на арестованных в полицейском участке не будет существовать уверенности в том, что его права, гарантированные Конституцией, не нарушены. В результате и было принято решение по делу Миранды, устанавливающее правила, носящие его имя28 .

Правила Миранды, установленные Верховным судом США, направлены на устранение незаконных методов ведения допроса арестованного, который определяется как "опрос сотрудниками правоприменительных органов, производимый после того, как лицо заключено под стражу или ей свобода иным образом ограничена"29 .

В самом общем виде эти правила заключаются в том, что перед тем, как задать любой первый вопрос, сотрудник полиции обязан предупредить задержанного, что;

1) он имеет право сохранять молчание;

2) все, что он скажет, может быть использовано как доказательство против него;

3) у него есть право на присутствие адвоката на допросе.

В любой момент, когда арестованный в ходе допроса не захочет далее отвечать на вопросы, или решит, что ему нужна консультация адвоката, допрос должен быть прекращен.

Если все необходимые предупреждения были сделаны, а лицо не возражает против беседы, полицейские имеют законное право провести опрос арестованного. При ознакомлении арестованного с правилами Миранды нельзя опускать какое-либо из требований или искажать его. В настоящее время практически все сотрудники полиции просто носят с собой карточку с распечаткой требований правил Миранды и должны предъявлять ее в необходимых случаях. Чаще всего арестованному предлагают подписать эту карточку с указанием даты и времени.

Несмотря на то, что правила Миранды были сформулированы Верховным судом США применительно к допросу арестованного в полицейском участке, их положения подлежат расширительному толкованию и распространяются на любое лицо, чья свобода так или иначе ограничена вмешательством государственной власти. Это явилось результатом анализа судебной практики по ряду уголовных дел. Это положение представляется важным исходным моментом, подчеркивающим особые расширенные права арестованных по сравнению с другими обвиняемыми, не арестованными. Такое разъяснение потребовалось, поскольку поначалу многие полицейские восприняли правила Миранды чересчур буквально. Возникла практика доставления арестованных в полицейский участок окружным маршрутом для того, чтобы в полицейском автомобиле проводить опрос арестованного, игнорируя правило Миранды.

Это не означает, что вообще в любом случае, прежде чем задать какой-либо вопрос, полицейский должен делать предупреждение о правах арестованного. Если, например, сотрудник полиции замечает какой-то непорядок в районе патрулирования и спрашивает окружающих, что происходит, то даже если он получит от кого-либо самоинкриминирующее заявление, оно в дальнейшем может быть использовано как доказательство в суде. Ведь лицо, сделавшее такое заявление, не находилось под арестом, а полицейский исполнял обычные обязанности по охране общественного порядка.

Но как только лицо задерживается, правила Миранды вступают в силу.

Одним из многочисленных толкований правил Миранды является, например, решение Верховного суда по делу Орозко30 .

Четверо полицейских ночью вошли в пансион, где находился подозреваемый в убийстве, совершенном накануне вечером, некий Орозко. Убедившись, что он спит в своей комнате, сотрудники полиции вошли туда и начали задавать Опросы. Он подтвердил, что находился в том месте, где было совершено убийство, что у него имеется пистолет, который в настоящее время спрятан в чулане пансиона. Баллистическая экспертиза подтвердила, что убийство было совершено из этого оружия.

Верховный суд установил, что ответы Орозко сотрудникам полиции не могут быть допущены в качестве доказательств, так как он с момента пробуждения находился под арестом, а правила Миранды ему разъяснены не были.

Фактическое удержание, ограничение права на передвижение со стороны полиции Верховный суд США признал арестом.

Реальность нахождения под стражей - обязательное условие применения правил Миранды. Например, сотрудник полиции вызвал к себе условно осужденного и предложил рассказать все, что ему известно об ограблении, в котором тот подозревался, пообещав, что потом он свободно уйдет домой, даже если его показания будут носить характер признания вины. Верховный суд США расценил такой допрос как правомерный и не нуждающийся в предварительном ознакомлении с правилами Миранды, поскольку опрашиваемое лицо не находилось под стражей31 .

Однако, даже если лицо находится под стражей, его можно не предупреждать о правилах Миранды до тех пор, пока не начался сам опрос. При этом, правда, следует знать, что косвенный опрос (например, в полицейском автомобиле, доставляющем арестованного в участок, сотрудники полиции начинают между собой обсуждать обстоятельства преступления, как бы побуждая задержанного присоединиться к ним) даже при получении самоинкриминирующего заявления арестованного не будет считаться законным. Верховный суд установил также, что "...под термином полицейский опрос в смысле применения правил Миранды понимаются не только прямо заданные вопросы, но также любые слова или действия сотрудников полиции (помимо естественно ассоциирующихся с арестом и заключением под стражу), которые с их точки зрения могут повлечь вытягивание самоинкриминирующего заявления из арестованного32

После соответствующих предупреждений о правилах Миранды полиция вправе произвести опрос арестованного, находящегося под стражей только в том случае, если он на это согласен. При этом возможен лишь опрос обо всех обстоятельствах дела. Если арестованный готов отвечать на вопросы только при определенных условиях, то полиция должна определить, идти на эти условия или воздержаться от опроса. Если условием выдвигается желание предварительной консультации с адвокатом либо присутствие адвоката при опросе, то оно должно быть принято. Как только арестованный высказывает пожелание проконсультироваться со своим адвокатом, опрос должен быть прекращен. При этом ссылки на невозможность связаться с адвокатом не допускаются.

Как было показано выше, конституционное право на помощь адвоката возникает одновременно с началом формального уголовного судопроизводства. Правила Миранды расширяют это конституционное право, допуская адвоката на досудебные стадии. При этом, с того момента, как адвокат появился, попытки полиции получить любую информацию непосредственно от арестованного или провести с ним какие-либо следственные действия в отсутствии защитника запрещены.

Правила Миранды, являющиеся одним из краеугольных камней прав граждан при аресте, с момента своего зарождения и до сегодняшнего дня подвергаются самым разнообразным нападкам. Само решение по делу Миранды, было принято Верховным судом США под председательством Эрла Уоррена при соотношении голосов 5 к 4. Один из возразивших против данного решения, судья Б. Уайт заявил, что это решение "вернет на улицы убийцу и насильника или Других преступников, которые вновь будут совершать преступления, как только им этого захочется"33 .

В октябре 1985 года тогдашний Генеральный Атторней США Эдвин Миз подчеркнул, что "решение по делу Миранды было ошибкой. Мы 175 лет прекрасно обходились без него. Оно лишь помогает виновным избегать наказания"34 . На протяжении всего времени нахождения на посту главы министерства юстиции США Миз активно боролся за отмену правил Миранды. Сам Верховный суд США в последние годы неоднократно отходил от им же самим сформулированных положений, оправдывая полицейские злоупотребления, а, следовательно и несоблюдение правил при аресте граждан. Одним из таких примеров может служить рассмотрение в 1985 году дела Бербина35 .

Полицией г. Крестона (штат Род Айленд) в 1977 году был арестован Бербин по обвинению в краже со взломом, на которого также пало подозрение в совершении нераскрытого убийства некоей Мери Джо Хики в городе Провиденс. Узнав об аресте Бербина, его сестра связалась с ведомством государственного защитника для назначения адвоката брату. После этого помощник государственного защитника позвонила в полицейский участок, представилась и заявила, что будет выступать в качестве адвоката Бербина. В полиции ей заявили, что в этот день Бербина допрашивать не будут. В то же время от нее скрыли, что Бербин подозревается в совершении убийства в Провиденсе и что полицейские из этого города уже прибыли в Крестон.

В свою очередь, Бербину вообще не сообщили о попытках его адвоката войти с ним в контакт. В течение часа после звонка адвоката полицейские неоднократно пытались получить признание от Бербина. После того, как ему сообщили о его правах согласно правилу Миранды, Бербин письменно отказался от защиты и признался в совершении убийства. Ни разу в ходе опроса он не затребовал себе адвоката.

Перед судебным разбирательством Бербин обратился в суд с ходатайством о признании своих показаний недействительными. Суд отклонил это ходатайство и признал его виновным в совершении убийства. Апелляционный суд штата Род-Айленд оставил это решение в силе. То же решение принял и федеральный окружной суд. Наконец, федеральный апелляционный суд аннулировал решения всех нижестоящих судов, постановил, что сокрытие полицейскими от адвоката арестованного их намерения произвести опрос последнего, а также оставление в неведении щербина ° звонке его адвоката являются нарушением права арестованного на защиту, в том числе и права на защиту от самооговора.

Верховный суд США большинством голосов (6 к 3) аннулировал решение апелляционного суда, мотивируя это тем, что сокрытие полицией звонка адвоката не явилось нарушение права на защиту, поскольку действия полицейских имели место в отсутствие арестованного и были ему совершенно не известны, то есть они не могли "повлиять на способность воспользоваться конституционным правом или сознательно отказаться от него"36 .

Суд установил, что так как взаимоотношения полиции и адвоката не влияют на принуждение, которое может испытывать задержанный, то они не подлежат урегулированию по правилу Миранды.

В заключении была подчеркнута опасность вмешательства федеральных властей в уголовные процедуры штатов и отмечено, что в деле Бербина поведение полицейских не было столь вопиюще несправедливым, чтобы "шокировать чувства людей в цивилизованном обществе37 .

Три члена Верховного суда США пытались оспорить это решение, которое, по их мнению, свелось к предпочтению уже полученного признания перед процессуальными гарантиями арестованного, что ведет в конечном счете, к полному отказу от самого правила Миранды.

Несмотря на аргументированные протесты меньшинства, решение большинства вступило в силу. В результате чересчур буквальное толкование судом поправки IV к Конституции о сознательном отказе от защиты повлекло за собой ограничительное использование правила Миранды вместо обстоятельного разбирательства нарушения прав арестованного путем недопущения возможности его контакта с адвокатом.

Таким образом, Верховный суд США при рассмотрении данного дела отказался расширить область применения правила Миранды. Он постановил, что признание арестован. него до предъявления ему обвинения, полученное после соответствующим образом оформленного отказа от использования своего права на защиту, может быть использовано в качестве обвинительного доказательства, несмотря на то, что в полиции могли скрыть от адвоката намерение опросить его клиента или не уведомить последнего о попытках адвоката встретиться с ним.

Хотя Верховный суд, принимая данное решение, формально руководствовался целью придать единообразие использованию правила Миранды, в действительности оно противоречит самому духу этого правила, так как служит юридическим оправданием обмана, на который идут официальные органы, и, таким образам, способствует продлению опросов арестованного в отсутствие адвоката или лишению полицией доступа адвоката к его клиенту.

Более того, Верховный суд США, мотивируя решение по делу Бербина интересами общества в сохранении признаний в совершенных преступлениях, по словам члена суда, оставшегося в меньшинстве - Дж. Стивенса, сошел с позиций подлинной законности, признав, что "гарантии свободы были принесены в жертву в результате давления со стороны не слишком порядочных людей"38 .

Вместе с тем, параллельно наблюдается и другая тенденция. Так, в 1988 года Верховный суд подтвердил (6 - 2) в связи с правилом Миранды запрещение производить опрос арестованного, заявившего о намерении воспользоваться услугами защитника, и по обстоятельствам иных дел, не связанных с теми, которые повлекут арест. Причем, это правило распространяется не только на полицейских, производящих арест, но и на возможно оказавшихся рядом сотрудников полиции и других юрисдикции39 .

В 1992 году Верховный суд вновь подтвердил необходимость точного соблюдения правила Миранды в смысле однозначного сообщения арестованному его требований. Подчеркнуто, что отступление от них дискредитирует полученное признание в совершении преступления40 .

В плане защиты прав граждан при аресте заслуживает внимания применяемая в уголовном процессе США процедура "Хабеас корпус", которая предполагает подачу арестованным жалобы об издании судом приказа "хабеас корпус" о защите неприкосновенности личности от неправомерного ареста. Согласно данной процедуре арестованный имеет право обжаловать свой арест в судебном порядке в пределах той же судебной системы - федеральной или штатной41 . Суд, в который подана жалоба, должен изучить материалы уголовного дела и решить, является ли пребывание под стражей законным, не явилось ли лишение свободы результатом каких-либо нарушений конституционных прав личности42 .

Формальных ограничений в сроках подачи жалобы по процедуре "Хабеас корпус" не существует. Жалоба рассматривается в суде первой инстанции судьей единолично.

Установление судом незаконности или необоснованности ареста имеет своим последствием издание судебного приказа об освобождении арестованного как лишенного свободы в нарушении закона. Любое решение судьи по данному вопросу может быть снова обжаловано в порядке апелляции во все вышестоящие судебные инстанции, поскольку право добиваться приказа "хабеас корпус" предусмотрено и федеральной конституцией.

Согласно Правилу 46 пункт (д) "Надзор за арестованным До суда" Федеральным правилам уголовного процесса для °кружных судов США предусматривается, что суд должен осуществлять надзор за содержанием арестованных (как обвиняемых, так и свидетелей) в данном округе до суда (т. е. до Рассмотрения дела в суде по существу) для исключения ненужного «задержания». (Использована терминология оригинала). Прокурор должен каждые две недели представлять отчет суду с поименным указанием каждого обвиняемого и свидетеля, находящихся под стражей до соглашения или суда в течение более 10 дней. По каждому указанному таким об. разом свидетелю прокурор должен сделать заявление о причинах, по которым этот свидетель не может быть освобожден с дачей или без дачи письменных показаний в соответствии с Правилом 15 (а). По каждому указанному таким образом обвиняемому прокурор должен сделать заявление о причинах, по которым этот обвиняемый все еще находится под стражей. Следует отметить два важных процессуальных момента, которое содержит указанное правило.

1. В уголовном процессе США законодательно предусмотрен арест свидетеля какой-либо стороны в целях его дальнейшего использования в суде и законодательно не предусмотрено освобождение его из-под ареста по истечении какого-либо максимального срока, но обжалование такого ареста возможно, согласно подаче жалобы по процедуре "Хабеас корпус". Согласно Правилу 15 ввиду интересов правосудия суд может приказать, с целью использованиям на суде будущего свидетеля какой-либо стороны, дать письменные показания и чтобы любые названные книги, листы, документы, записи и т. д. были им представленье в указанное время и в указанном месте. С этой целью свидетель в соответствии с § 3144 титула 18 Свода законов США может быть задержан по решению суда до того, как письменные показания им будут подписаны.

2. Судебная практика предусматривает, что «обвиняемый не может быть лишен права на присутствие защитника во время допроса в полиции (сразу после ареста без ордера), даже если против него не выдвинуто формальное обвинение»43 . Безусловным правом на помощь адвоката с момента ареста и следующего за ним первого допроса обладает лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

Надлежащая правовая процедура требует, чтобы каждому обвиняемому было обеспечено право на помощь защитника по делам о фелониях, рассматриваемых в федеральных судах и судах штатов.

Арестованный, не имеющий возможности оплатить помощь защитника, имеет право на бесплатную ее помощь на всех дальнейших стадиях производства по делу.44 Он должен под присягой подтвердить отсутствие у него необходимых для защиты денежных средств. Если при последующей проверке будет установлена неправильность сообщенных сведений, давшее их лицо подлежит судебной ответственности за принесение ложной присяги.

НАРУШЕНИЕ ПРАВ АРЕСТОВАННОГО.

С точки зрения нарушения прав граждан при аресте представляет интерес то, что анализ причин производства многих арестов без ордера и достаточных оснований позволяет сделать вывод, что значительная доля этих арестов является результатом словесных стычек между полицейскими и гражданами, особенно "цветными". Так, при изучении арестов, связанных с обвинением в нарушении общественного порядка в Вашингтоне, было установлено, что пятая их часть производится исключительно в результате произнесения "нарушителями" несколько громких и непристойных слов по адресу полиции45 . Арест, следующий за словесной перебранкой, вызывает, как правило, сопротивление арестовываемого, что, в свою очередь приводит к обвинению в более тяжком правонарушении. В ряде судебных решений до 1968 года и в законодательстве отдельных штатов подчеркивалось, что сопротивление незаконному аресту является конституционным правом гражданина.

Так, в одном из решений Верховного суда штата Северная Каролина говорилось, что, согласно правилам общего права, арест без ордера является незаконным. Однако полицейский может произвести арест без оформления ордера в случаях, когда он имеет "базирующиеся на здравом смысле основания считать", что: а) совершена фелония, б) виновно конкретное лицо, в) это лицо может скрыться, если не будет немедленно арестовано. И далее; "Не требует доказывания то обстоятельство, что любой человек имеет право сопротивляться незаконному аресту, применяя при этом ту силу, которая по здравому смыслу представляется необходимой"46 . В штате Нью-Йорк также действовал закон, дававший арестовываемому право выразить протест по поводу ареста или даже применить "разумную силу", ибо сопротивление незаконному аресту не являлось преступлением. Однако в 1968 г. в штатах были приняты законы, в силу которых преступлением считается сопротивление любому аресту, законному или незаконному47 .

Таким образом, полицейский обладает правом остановить и задержать любого гражданина, подозревая его в совершении преступления. В зависимости от поведения задержанного и основательности подозрений полицейский может отпустить его или арестовать. Всякое сопротивление аресту является преступлением, причем вопрос о степени тяжести этого преступления решается в зависимости, по крайней мере, от трех факторов: характера полицейского, места столкновения и от того, с кем произошло это столкновение. В этом отношении показательно следующее утверждение: "Полиция может арестовать любого, кто ведет себя вызывающе по отношению к ней, но полицейские злоупотребления вероятнее всего в отношении людей принадлежащих к отверженной группе"48 .

Суть анализируемой проблемы с точки зрения соблюдения прав арестованного при производстве ареста без ордера - это, как правило, возможное злоупотребление полицейской властью. Если полицейский в ходе конфликта ударил человека, он иногда арестовывает его, чтобы дискредитировать его , как пострадавшего от действий полиции. После ареста полицейский стремиться представить поведение арестованного в происшедшем столкновении как преступное. При этом аресту нередко подвергаются не редко и те, кто в той или иной форме протестует против действий полиции.

Известны случаи, когда сотрудники полиции производили аресты для того, чтобы избежать понижения по службе. Среди полицейских, занимающихся борьбой с распространением наркотиков, проституцией существует своеобразное соревнование за высокие показатели произведенных арестов, цель которого - избежать обвинений в коррупции.

Производимые полицейскими незаконные аресты иногда преследуют цель вымогательства взяток у арестованных. За счет взяток, полученных за освобождение незаконно арестованных, обогащаются как рядовые полицейские, так и их начальники. Известный американский социолог Сатерленд писал, что "этот метод применяется при вымогательстве денег от ни в чем не повинных людей"49.

Закон требует, чтобы полицейский чиновник, арестовавший кого-либо без судебного ордера, "без излишнего промедления доставил арестованного к судье и подал ему жалобу с изложением фактических обстоятельств, подтверждающих совершение арестованным преступления»50.

Это расплывчатое требование закона предоставляет сотрудникам полиции время для того, чтобы добиться у обвиняемого до того, как он будет доставлен к судье, признания в совершении инкриминируемого ему преступления. Свидетелями злоупотреблений, допускаемых сотрудниками полиции в таких случаях, являются только обвиняемый и полицейские. Поэтому подобные злоупотребления обнаруживаются обычно косвенным путем. Так. в Нью-Йорке в 1994 г. было снято десять обвинений в убийстве в связи с тем, что обвинители были вынуждены признать явную невиновность обвиняемых, хотя они дали в полиции подробные признания51 .

Предполагается, что доставление в суд создает для арестованного возможность официально установить факт незаконного ареста. На самом же деле арестованный не всегда имеет возможность противостоять обвинению. Нью-Йоркская полиция, например, в наши дни, ежедневно задержывает сотни людей, которые затем доставляются в суд, где помещаются в общую камеру, расположенную за судебной комнатой, из которой их, после многочасового ожидания, грязных и несчастных, приводят в судебную комнату, чтобы судья мог посмотреть на них. Шансы на то, что такой арестованный будет осужден, всегда высоки, а эффективность его гражданских претензий к полиции, если он осужден практически равна нулю32 .

По сведениям, опубликованным в американском юридическом журнале, особенно мрачно положение арестованного в таком учреждении, как "ночной суд" города Нью-Йорка. В наши дни несколько подобных судов обслуживают весь город после того, как уголовные суды закрываются по истечении рабочего времени. После пяти часов вечера это единственная судебная сила, с помощью которой арестованного можно вызволить из полицейского участка. Разумеется, что функция адвоката перед таким судом, с точки зрения защиты прав арестованного клиента, минимальна. Единственное, чего можно добиться в этом суде, - это принятие судьей от арестованного признания виновности и установление суммы залога53 .

Из сказанного вытекает, что положения, направленные на защиту граждан при аресте, законодательно провозглашенные поправками IV, V и VI Конституции США, несмотря на всю их категоричность, оказываются нередко малодейственными, если полиция намерена их обойти. Причины такого положения подробно отмечались выше:

1. Рост преступности.

2. Связанный с ним настрой общественности на усиление репрессивных мер.

3. Корректировка судебной практики в сторону ослабления процессуальных гарантий прав личности, вынужденной считаться с таким мнением.

3. ПОЛОЖЕНИЕ С СОБЛЮДЕНИЕМ ПРАВ ГРАЖДАН ПРИ ОБЫСКЕ

Обыск, который по смыслу поправки IV к Конституции США должен быть "законным и обоснованным", является наиболее удобной для полиции формой обнаружения и изъятия вещественных доказательств. Допустимость доказательств, полученных в результате обыска, зависит от того, насколько действия полиции при обыске соответствуют правилам, содержащимся в многочисленных решениях Верховного суда США. При этом необходимо иметь ввиду, что конституционно охраняемыми объектами обыска являются:

само жилище (в понятие которого включается и комната в отеле), а также гараж, автомобиль, место работы.

По общему правилу обязательным условием законности обыска является наличие ордера. Порядок выдачи ордера на обыск аналогичен порядку выдачи ордера на арест. Судья при выдачи ордера должен учитывать:

1) значимость частных интересов, которые будут нарушены обыском;

2) достоверность фактов, сформировавших у полицейского "разумное основание" полагать, что необходим обыск;

3) выводы, которые могут быть сделаны из этих фактов;

4) доказательственную ценность этих выводов54. Таким образом, предполагается, что ордер на обыск формально подтверждает и санкционирует необходимость вторжения государства в сферу частной жизни граждан с Целью расследования преступления.

Ордер на обыск должен содержать указание на место предполагаемого обыска, предметы, подлежащие изъятию, лицо, которому принадлежит изымаемое имущество, характер предполагаемого преступления. В федеральных правилах уголовного процесса в окружных судах США (Правило 41) Указаны виды имущества, которые могут быть изъяты при обыске: контрабанда, орудия и результаты преступления или Другие предметы, находящиеся в незаконном владении. Подробное описание в ордере места обыска и предметов, которые должны быть изъяты, призвано препятствовать проведению сплошных обысков. Ордер дает право на осуществление полного обыска всех помещений, указанных в ордере, но обыск должен проводиться способом, “соответствующим" тем видам имущества, которые предстоит отыскать и изъять. Например, нельзя обыскивать ящики секретера при необходимости обнаружить похищенные телевизоры. Если при обыске будут найдены предметы, не указанные в ордере, но являющиеся доказательствами преступления, они могут быть изъяты полицией. Вопрос об их допустимости в качестве доказательств решается судами по-разному. Например, в известном деле Абеля обвиняемый был арестован за отказ регистрироваться в качестве иностранца, и обыск имел целью отыскание доказательств его иностранного происхождения; однако в ходе обыска были обнаружены зашифрованные бумаги. Верховный суд США при решении вопроса о допустимости этих документов в качестве доказательств, указал: "...если предмет, подлежащий изъятию на законных основаниях, переходит во владение полицейского в ходе законного обыска, то неразумно возвращать его, ссылаясь на то, что он не относится к числу искомых полицией предметов"55 .

По общему правилу наличие ордера не исключает возможности признания обыска незаконным, а полученных доказательств - недопустимыми. При обыске так же, как и при аресте, подобная ситуация возникает из-за порочности оформления ордера, а также сомнительности фактов, сформировавших "разумное основание" для выдачи ордера на обыск (например, сведения, на основе которых был выдан ордер, оказались неполными, неточными, недостоверными) .

Однако такие решения Верховного суда США, как по делам Леона и Шепарда существенно видоизменили это положение. И в том, и в другом деле были допущены нарушения закона при выдаче ордера: в первом случае судья выдал ордер без "разумного основания" для этого, во втором - в ордере не были указаны предметы, подлежащие изъятию. В обоих случаях суд признал полученное при обыске доказательство допустимым, указав, что ошибка была допущена судьей; полицейские же действовали "разумно", так как находились в "'добросовестном заблуждении" относительно законности своих действий56 .

Очевидно, что эти решения, принятые в рамках концепции "добросовестное заблуждение", стимулируют проведение обысков, основанных на незаконном ордере, так как наличие ордера, независимо от его добросовестности, становится безусловной предпосылкой последующего признания доказательств, полученных на основе этого ордера, допустимыми. Таким образом, магистрат превращается в единственную и, главное, бесконтрольную инстанцию, отвечающую за правильность выдачи ордера, причем допущенная им (в силу беспринципности, недобросовестности или правовой неграмотности) ошибка, приводящая в конечном счете к ущемлению прав личности в уголовном процессе, не будет исправлена путем признания доказательств недопустимыми. Эти судебные прецеденты отражают общую тенденцию последних десятилетий к снижению гарантий прав личности, предусмотренных поправкой IV к Конституции. Более того, они создают предпосылку для оправдания "добросовестным заблуждением" обысков без ордера, число которых постоянно увеличивается57 .

В уголовном процессе США наличие ордера на обыск не является единственным условием его законности. Конституция запрещает только "необоснованные обыски". Следовательно "обоснованные" обыски, хотя и без ордера, также считаются в США законными. К ним относятся:

1) обыск, проводимый в ходе законного ареста;

2) при наличии согласия на обыск;

3} обыск при чрезвычайных обстоятельствах;

4) обыск транспортного средства;

5) личный обыск с целью обнаружения оружия и другие Большинство исключений из требований при выдаче санкций подпадает под общую характеристику «экстра. ординарных обстоятельств», то есть неожиданный характер ситуации делает совершенно непрактичным обращение полиции за получением санкции. Безусловно, может иметь место любая неожиданная ситуация, но существуют обще. принятые критерии таких ситуаций, анализ, которых будет дан ниже.

КАТЕГОРИИ НЕСАНКЦИОНИРОВАННЫХ ОБЫСКОВ.

1. Обыск при аресте. В соответствии с нормами общего права полицейский, осуществляющий арест на законных основаниях, имеет право обыскать. арестованного без ордера на обыск. Обыск производится с целью изъятия контрабанды, оружия, орудий и следов преступления, других доказательств. В одном из решений Верховного суда США в 1971 г. право на обыск в связи с арестом названо "традиционным" и "безоговорочным" и объясняется следующим образом. Арест подозреваемого на законном основании является по смыслу поправки IV к Конституции обоснованным вторжением в сферу частной жизни; поэтому обыск, связанный с арестом, не является самостоятельным вторжением в сферу частной жизни и не требует дополнительного обоснования в виде ордера. Сам факт законного ареста предполагает право на обыск58 . Подобное действие запрещено в Российском уголовном процессе, если только речь не идет о личном обыске. Следовательно, права личности при аресте соблюдаются более последовательно, чем в США. Если же арест произведен незаконно, то любое доказательство, найденное при обыске, будет признано недопустимым. Обыск, связанный с арестом, должен производиться одновременно с арестом; если же он проводится спустя несколько часов после ареста, то есть представляет собой уже самостоятельный акт вторжения в сферу личной жизни.

охраняемую поправкой IV к Конституции, то отсутствие ордера на обыск является основанием для признания полученных доказательств недопустимыми.

До 1977 года арест, произведенный внутри дома; давал право на обыск без ордера всего жилого помещения. Это приводило к тому, что полицейский, умышленно не спешил с арестом, дожидаясь пока "нужное" лицо войдет в интересующий органы расследования дом, с тем чтобы, арестовав его внутри дома, оправдать этим обыск жилых помещений, ордер на который полиция получить не смогла. Однако поправка IV к Конституции формально запрещает проведение обыска жилища без ордера, даже если органы расследования располагают данными о том, что там находятся необходимые доказательства по делу. Если дом арестованного не может быть подвергнут обыску, когда арест имел место на улице, то почему можно обыскать дом только на основании произведенного в нем ареста? Факт ареста внутри дома не должен придавать законную силу обыску, который был бы незаконным, если бы арест произошел вне дома. Вероятно, исходя из подобных суждений, под влиянием изменившихся тенденций в обществе Верховный суд США решением по делу Чимела (1969 г.) изменил свою позицию, ограничив обыск в связи с арестом личным обыском арестованного и пространством, находящимся в пределах его досягаемости. Соответственно доказательства, найденные в Других помещениях, должны быть признаны недопустимыми в суде59 . Это, казалось бы, ясное правило предусматривает ряд оговорок, которые по сути сводят на нет само правило.

На основании доктрины "у всех на виду" полиция может "изъять доказательства из помещений, выходящих за границы пространства, находящегося в пределах досягаемости Пестованного. Эти доказательства будут считаться допустимыми, если у полицейского было основание войти в комнаты. где арест не производился, например, в поисках возможных соучастников преступления. Если же полицейский вошел туда из любопытства, то изъятые доказательства суд должен признать недопустимыми.

Полиция имеет возможность использовать арест как оправдание обыска без ордера или с дефектным ордером, и суд при оценке допустимости доказательств нередко идет на поводу у органов расследования. Стороне защиты крайне трудно доказать, что арест, послуживший основанием для обыска, незаконен из-за расплывчатости и неопределенности самого понятия "законности ареста" в уголовном процессе США. Естественно, что в таких условиях полиции гораздо выгоднее не обращаться за ордером на обыск, а произвести арест и связанный с ним обыск, так как при этом у полиции больше шансов на то, что добытые доказательства будут признаны допустимыми.

Это способствует широкому распространению в США практики производства арестов за незначительные преступления в надежде обнаружить при сопутствующем ему личном обыске доказательства опасной преступной деятельности. Однако, если обвиняемому в соответствии с решением Верховного суда США 1977 года удастся доказать, что единственным подлинным основанием для ареста послужила принципиальная возможность найти доказательства преступления, то в этом случае изъятые при обыске предметы могут быть исключены из рассмотрения судом60.

2. Личный обыск при задержании длительное время . считался незаконным, а изъятые предметы были недопустимыми доказательствами в суде. Однако после принятия Закона о контроле над организованной преступностью и безопасности на улицах (1968 г.) в полицейской практике появилось понятие ограниченного обыска при задержании с целью обнаружения и изъятия оружия. В решении по делу Терри Верховный суд США указал, что нарушение поправки IV не происходит, если, окажись на месте полицейского другой нормальный, средний человек, он поверит, что задержание и обыск лица необходимы для обеспечения собственной безопасности и безопасности окружающих. При этом от полиции не требовалось абсолютной уверенности в том, что подозреваемый вооружен; для проведения обыска достаточно наличия потенциальной опасности и "разумного, подозрения" для обоснования личного обыска с целью изъять оружие в тех случаях, когда у полиции нет достаточных фактов для формирования "разумного основания" для ареста61 . "разумное подозрение" может возникнуть у полицейского в результате оценки таких факторов, как личный опыт, подозрительное поведение лица- нервозность, возбуждение, крадущиеся шаги, попытки избежать встречи с полицией, время и место действия, сходство с разыскиваемым лицом.

Замена весьма неопределенного "разумного основания" для ареста и обыска еще более субъективным и расплывчатым понятием "разумное подозрение" полностью развязывает руки полиции. Так, в 1974 году в Сан-Франциско при розыске преступника - негра в возрасте от 20 до 30 лет -были остановлены и обысканы с целью обнаружения оружия несколько десятков тысяч граждан только потому, что они по возрасту и по цвету кожи напоминали преступника.62

Полиция в большинстве случаев использует ссылку на опасность вооруженного нападения и необходимость изъятия оружия как повод для проведения обысков всех подозрительных элементов. Единственным ограничением свободы действия полиции в этом случае служит положение о том, что результаты обыска с целью обнаружения оружия, будут допустимыми доказательствами в суде, только если найдено именно оружие, а не другие предметы, свидетельствующие о противозаконных действиях их владельцев. Так, в деле Сиброна (1981 г.) полицейский задержал и подверг обыску наркомана, изъяв при этом пакет с героином. Суд признал наркотики недопустимым доказательством, т.к. они были изъяты в ходе незаконного обыска: у полицейского не было оснований "разумно подозревать" Сиброна в том, что он вооружен63.

Интересно, что поправка IV к Конституции направлена на охрану граждан только от незаконного вторжения в сферу частной жизни лицами, состоящими на службе у государства. Поэтому доказательства, добытые в ходе обыска частным лицом, признаются судом допустимыми, хотя они и были получены с нарушением поправки IV к Конституции. Однако, если частное лицо является полицейским осведомителем или платным агентом, действующим по поручению органов расследования, то добытые им доказательства в нарушение поправки IV, признаются недопустимыми.

3. Согласие на обыск, означающий отказ от гарантий, предусмотренных поправкой IV к Конституции. Эта категория несанкционированного обыска основана не на экстраординарных обстоятельствах, а на отказе лица от прав, предоставляемых ему IV поправкой Конституции США, выраженном в согласии на проведение обыска. Согласие на обыск должно быть добровольным. Согласие не должно быть получено путем принуждения (через угрозы, запугивание, демонстрацию силы). Недействительно согласие, полученное полицией путем ложного информирования лица. Например, в деле Бампера (1968) полицейские ложно уведомили хозяйку дома, что в их распоряжении имеется санкция на обыск, в ответ на это она открыла двери и сказала: «Тогда приступайте». Как выяснилось позже, никакой санкции предоставлено не было. Обвинитель утверждал, что хозяйка дома согласилась на обыск, хотя Верховный суд признал ее согласие недействительным, поскольку оно было получено в результате принуждения - в виде требования подчиниться законным требованиям властей. И все же полиция не должна уведомлять людей об их праве согласно поправке IV и их праве не давать согласия, но обязана предупреждать подозреваемого о его правах записанных в V поправке Конституции США, направленной против самообвинения64 .

Согласие наймодателя жилой площади на обыск квартиры Жильца не дает оснований для обыска без ордера. Однако сонаниматель может разрешить обыскать совместно используемые помещения, но не вправе дать согласие на обыск собственности, принадлежащей исключительно другому лицу. Если два лица совместно распоряжаются собственностью, то согласие на обыск одного из них - достаточное основание для проведения обыска без ордера. Объясняется это тем, что если лицо предоставляет свою собственность другому лицу, то оно несет риск того, что другое лицо может дать согласие на обыск.

4. Обыск при чрезвычайных обстоятельствах без ордера. Он возможен, когда отсрочка для получения ордера может привести к причинению вреда полицейскому или окружающим людям, или к немедленному уничтожению доказательств. Для признания доказательств, полученных в результате такого обыска, допустимыми полиция должна доказать, что вторжение в сферу частной жизни было мотивировано близкой и существенной угрозой жизни, здоровью или собственности; при этом пределы обыска определяются характером чрезвычайных обстоятельств, и они не должны превышать необходимого. Ссылка на необходимость предотвращения немедленного уничтожения доказательств дает возможность в рамках закона прибегать к обыску без ордера чаще, чем того требуют обстоятельства.

5. Обыск без ордера личного автомобиля, находящегося на трассе. Автомобильное исключение из процедуры получения санкций возникает, когда полиция останавливает автомобиль, подозревая наличие уголовно-наказуемой деятельности в этом автомобиле. Таким образом, чтобы остановить и обыскать машину, полиции необходимо иметь "разумное основание" полагать, что в ней находятся краденные вещи, контрабанда, орудия или следы преступления. Основное обоснование для этого заключается в том, что автомобили подвижны, и доказательства, содержащиеся в них, могут быстро стать вне пределов юрисдикции65 . Вторая причина, обуславливающая существование автомобильного исключения, заключается в том, что у людей, находящихся в автомобиле, ограниченное ожидание неприкосновенности их личной жизни.

Таким образом, наличие "разумного основания" - единственное требование, оставшееся от гарантии, предусмотренной поправкой IV к Конституции, применительно к обыску автомобиля.

В большинстве случаев факты, образующие "разумное основание" для обыска автомобиля, являются поводом для ареста водителя или пассажиров. Никем не занятый автомобиль, находящийся "на виду у всех", в отношении которого есть "разумное основание" полагать, что он служил орудием преступления (похищения, грабежа, убийства), может быть подвергнут обыску без ордера, так как в этом случае он превращается из конституционно охраняемого объекта в вещественное доказательство, обследовать которое полиция имеет право в любое время. Это правило, применяемое в ряде штатов - лазейка для оправдания обыска без ордера автомобиля, не являющегося орудием преступления, но просто Оставленного ранее арестованным владельцем66 .

Практика проведения обысков без ордера автомобилей постоянно расширяется с "благословения" Верховного суда США. Так был принят ряд решений, в силу которых доказательства, полученные в результате обыска без ордера автомобиля пограничным патрулем, признавались допустимыми. Причем, если до 1980 года требовалось наличие "разумного основания" для обыска, то впоследствии при решении вопроса о допустимости доказательств стало возможным ссылаться лишь на "подозрение" полицейского, что в машине находятся иностранцы, нелегально пересекшие границу. А в деле Оппермана (1983 г.) доказательства, полученные в ходе необоснованного обыска автомобиля, были признаны допустимыми единственно на основании того, что "на автомобиль понятие сферы частной жизни распространяется меньше, чем на жилище или место работы". В том же русле находится и решение Верховного суда США по делу Карин (1985 г), в котором были признаны доказательства, изъятые при обыске без ордера "дома на колесах"67. Представляется, что такое решение прямо нарушает требования Конституции, так как "дом на колесах", будучи припаркованным в месте, удаленном от магистрали, представляет собой не столько автомобиль, сколько жилище, для обыска которого необходим ордер.

Любой автомобиль может быть обыскан в том месте, где он оставлен или поставлен на стоянку вне территории проживания (например: на территории стоянки либо на улице)68. В том случае, если автомобиль припаркован в пределах территории проживания лица, санкция должна быть получена69. Автомобиль также может быть изъят и перемещен в иное место для производства обыска. Перемещение автомобиля для производства обыска допускается в любой момент, когда у полицейского имеется вероятная причина предполагать, что автомобиль содержит обличающие доказательства, а также то, что обыск автомобиля был бы разрешен в том месте, где он был остановлен или обнаружен70. Другим решением Верховного Суда США по делу Джонса (1975) было установлено, что автомобиль должен быть осмотрен в течение нескольких дней после его задержания.

6. Доктрина «невооруженного взгляда». В соответствии с настоящей доктриной офицер полиции, осуществляя правомерный обыск либо иным образом правомерно оставаясь в любом конкретном месте и наблюдая инкриминирующие доказательства «невооруженным взглядом», имеет право изъять этот предмет без получения санкции. Существуют следующие три требования этой доктрины.

1. Присутствие полицейского на той территории, откуда наблюдается предмет, должно быть правомерно;

2. Сотрудник полиции должен иметь правомерный доступ к этому предмету;

3. Должно быть совершенно очевидно, для полицейского, что данный предмет является очевидно незаконным или же доказательством преступления.

Типичный случай, когда офицеру полиции был санкционирован доступ в жилище с целью поиска орудия убийства. Во время обыска жилых комнат дома они (офицеры полиции) обнаруживают несколько стоящих на кофейном столике полиэтиленовых пакетов, наполненных каким-то веществом, напоминающим кокаин. В этом случае офицер имеет право изъять эти пакеты. Присутствие полицейских в жилище является правомерным, поскольку они получили санкцию на обыск, уполномачивающую их войти и произвести обыск жилья; они имели правомерный доступ к пакетам, так как эти пакеты были доступны невооруженному взгляду любого, кто вошел бы в жилую комнату; и не было никакой необходимости нарушать что-либо для того, чтобы увидеть эти пакеты. И последнее, для офицеров было совершенно очевидно, что пакеты были наполнены незаконным веществом. Таким образом, офицеры имели вероятную причину для изъятия этих пакетов. В тех случаях, когда не является совершенно очевидным, что данный предмет - незаконный, изъятие является ненадлежащим. В одном из недавних дел жилец квартиры заявил в полицию, что он был ранен пулей, прошедшей через потолок. Полицейские проникли в помещение, находящееся этажом выше в поисках стрелявшего, его оружия или других жертв. При этом один из офицеров увидел две дорогие стереосистемы и заподозрил, что они являются украденными. Он поднял крышку для того, чтобы проверить серийный номер стереосистемы, позвонил в полицию, чтобы сверить этот номер с номером украденного предмета и затем изъял стереосистему. Верховный Суд США признал, что прочтение серийного номера, которое было произведено простым взглядом, было обосновано. Однако тот факт, что офицер полиции поднял проигрыватель стереосистемы для того, чтобы увидеть и записать номер, является отдельным обыском, для которого ему необходима была самостоятельная вероятная причина.71

7. Инвентаризационный обыск. Полиция часто имеет полномочия изымать автомобили по «внеследственным» причинам. Это относится к тем случаям, когда автомобили ненадлежащим образом припаркованы и препятствуют транспортному движению, или когда хозяин автомобиля имеет большое количество неуплаченных парковочных талонов, или когда автомобиль был брошен на некоторое время на городской улице. Когда полиция задерживает автомобиль, она имеет право произвести инвентаризацию содержимого этого автомобиля. Если в процессе такой инвентаризации уголовные доказательства были найдены при помощи простого взгляда, такие доказательства могут быть изъяты72. Инвентаризационные обыски не могут быть причиной для производства следственных обысков и являются обоснованными только в том случае, если они осуществляются в соответствии с установленной и общеприменимой процедурой правоприменительных органов73. Таким же образом Верховный Суд США в решении по делу Лафайета (1983 г.) установил, что полиция имеет право производить инвентаризацию вещей, принадлежащих арестованному, в процессе подготовки его к заключению.

С точки зрения соблюдения прав человека при обыске представляют интерес ряд доктрин, действующих в настоящее время в уголовном процессе США.

ДОКТРИНА «ЛОЖНЫЕ ДРУЗЬЯ». Если кто-то имеет конфиденциальный разговор с другом, которому он доверяет, то он, без сомнения, ожидает сохранения этого разговора как личного владения, и это ожидание до определенного уровня считается обоснованным.

Однако в решении по делу Байта (1971) Верховный суд США установил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник не передаст этот диалог полиции.

Точно так же в деле Хоффа (1967) Верховный суд США постановил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник сам не является агентом полиции. В данном случае сосед обвиняемого до комнате был наемным информатором полиции; обвиняемый допускал существование риска, что его «ложный друг» доносит на него.

По аналогии Суд установил, что IV поправка к Конституции США не будет нарушена в том случае, если полиция снарядит информатора записывающим устройством или передатчиком, при помощи которого полиция может слышать весь диалог74. В подобном же порядке Верховный суд США установил, что использование регистрирующего устройства, которое записывает номера, набранные с данного телефона, но не записывает разговор, не является обыском. Это трактуется таким образом, что в этих случаях не существует обоснованного ожидания, что телефонная компания не сохраняла записи набранных номеров и не передавала данную информацию в полицию75 .

ДРУГИЕ ВИДЫ УСИЛЕННОГО ВОСПРИЯТИЯ. Эта доктрина допускает в качестве действия, не являющегося обыском, использование полицией следящего устройства (радиомаяк). Это устройство, закрепленное на предмете, находящемся у подозреваемого, излучает сигналы, позволяющие полиции отслеживать место нахождения и передвижения подозреваемого и этого предмета76. Однако в аналогичном деле Каро (1984), когда радиомаяк попал в дом вместе с предметом, находившимся в распоряжении подозреваемого, действия полиции были признаны Верховным судом США незаконным обыском. Теория данной доктрины такова, что обвиняемый, передвигаясь по общественным дорогам, доступен для наблюдения кому-либо, пожелавшему обратить на него внимание. Не было признано обыском и разрешение на использование собак, натренированных на обнаружение наркотических веществ путем обнюхивания багажа в общественных аэропортах, в тех случаях, когда государственные служащие имеют обоснованное подозрение, что у хозяина багажа имеются запрещенные наркотические вещества77 . Обоняние собаки обнаруживает присутствие только контрабанды, и ни в коем случае природы или сущности другого, не контрабандного, содержимого багажа. Исследование, произведенное государственным служащим в отношении вещества, которое по подозрению, являлось кокаином, не было признано обыском78. Когда речь идет о наличии такого вещества, незаконная природа которого может быть вскрыта простой проверкой на месте, никакие интересы сохранения прав личности, не могут помешать проверке.

МУСОР. Чей-либо мусор не подпадает под защиту IV поправки Конституции США, поскольку полиэтиленовые мусорные пакеты, оставленные на улице, являются легко доступными для животных, детей, нищих и Других лиц. В этом случае хозяева не должны рассчитывать, что сохранение мусора находится в рамках частного достояния. Ситуация, когда полиция по подозрению в нарушении антинаркотического законодательства проверила мусорные мешки, оставленные за пределами территории дома с целью утилизации, не была признана обыском79 .

4. ЭЛЕКТРОННОЕ ПРОСЛУШИВАНИЕ И НАБЛЮДЕНИЕ - СПЕЦИФИЧЕСКАЯ ФОРМА ОБЫСКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США

Идея "общих ордеров" и "общих обысков"80, неприятием которой были движимы авторы "Билля о правах" при составлении поправки IV, и современном американском Обществе зачастую проступает в предписаниях статутов и повседневной практике полицейских органов.

Наиболее ощутимо идея "общего обыска" проявляется в практике прослушивания и электронного наблюдения с целью перехвата и фиксации разговоров граждан. Авторы «Билля о правах» не могли себе вообразить, что формулируемые ими гарантии законности и обоснованности обысков и изъятий станут предметом споров учёных-юристов, практических деятелей полиции и политологов по поводу конституционности подслушивания и электронного наблюдения. Подслушивание стало грозным орудием вторжения государства в то самое "прайвеси", конституционное право на которое столь тщательно обосновывалось на протяжении многих лет адвокатами, судьями, университетской Профессурой. Юристы стали утверждать, что подслушивание должно быть в конституционном смысле приравнено к проведению обыска и изъятия, и на него должны быть распространены условия, предписанные поправкой IV, так как по своей сути оно мало чем отличается от обыска с целью изъятия доказательств преступления. Противники подслушивания утверждают, что оно неконституционно по своей природе, так как представляет собой, в сущности, "общий обыск", поскольку при подслушивании практически невозможно предсказать, какая часть разговора или весь разговор может стать доказательством обвинения. Поэтому, даже если принять подслушивание за "обыск" по смыслу поправки IV, то в ордер на такой "обыск" просто невозможно включить "подробное описание" предмета, подлежащего изъятию, поскольку подслушивание ведется "вслепую", пока не будет зафиксирован интересующий разговор. Как пишет Р. Кларк, бывший генеральный атторней США, подслушивание "улавливает все, что происходит в мире звуков, не будучи, однако, в состоянии отличить рыбу от мяса..."81. Именно поэтому противники подслушивания считают его грозным орудием вторжения в конституционно охраняемое "прайвеси".

Сторонники же прослушивания указывают на его эффективность в деле борьбы с преступностью вообще, а в особенности с такой ее разновидностью, как организованная преступность.

При оценке правовой регламентации подслушивания необходимо иметь в виду не столько строгость этой регламентации (а практика показывает, что сотруднику правоприменяющего ведомства не так уж трудно убедить судью в наличии "достаточного основания" для установки подслушивающих устройств), сколько сам факт узаконения подслушивания и признания его вполне конституционным методом сбора доказательств. "Общий обыск", который авторы «Билля о правах» пытались исключить из правоприменительной деятельности, дабы оградить человека от произвола властей, институционализировался в современной конституционной практике США посредством достижений электронной техники.

Таким образом, научно-технический прогресс XX века положил начало возникновению и развитию новой специфической формы обыска - электронному прослушиванию и наблюдению.

Особенностью уголовного процесса США является то, что в нем электронное прослушивание и наблюдение рассматривается с позиций IV поправки к Конституции США и «приравнено по своим юридическим последствиям к обыску, а поэтому должно осуществляться на основании ордера, т.е. под контролем судебной власти»82.

Несмотря на то, что с древних времен общему праву было присуще отрицательное отношение к подслушиванию, оно всегда использовалось в США в полицейских целях. Перехваты телеграфных сообщений стали настолько распространены, что, например, в Калифорнии в 1862 году был принят специальный закон, запрещающий такую практику. Подслушивание телефонных разговоров путем подключения к линии проводной связи (wiretapping) стало осуществляться в качестве одного из способов конкурентной борьбы, а также и полицией для своих нужд. В 1895 году такая практика была запрещена в двух штатах, а в 1905 году в Калифорнии запрещение телеграфных перехватов было распространено и на телефонные переговоры.83

Вместе с тем Верховный суд США до 1967 года не рассматривал подслушивание, в том числе и телефонных переговоров, как нарушение Конституции. Положение поправки IV ,о недопустимости необоснованных обысков и изъятий не распространялось на подслушивание. Конституционный текст, провозглашающий защиту от обыска лиц, бумаг, жилищ и имущества, толковался буквально без включения такого "нематериального" объекта, как разговор. При рассмотрении дела Олмстеда Верховный суд установил, что если государственные служащие физически не вторгаются в то или иное помещение обвиняемого, то никаких нарушений не происходит, поскольку подслушивание телефонных разговоров не обыск84 .

Этот принцип был подтвержден и в отношении обычного подслушивания при рассмотрении дела Голдмена.85

Малейшее же нарушение рамок данного принципа устраняло полученное доказательство из судебного рассмотрения. Так, в 1967 году Верховный суд отклонил доказательства, полученные с помощью подслушивающего устройства, на несколько дюймов внедренного в стену дома подозреваемого. Указывалось при этом, что полиция осуществила незаконный обыск86. Аналогичное решение было принято Верховным судом США и по делу Клинтона (1964).

Однако в ряде штатов допускалось любое полицейское прослушивание. Для установки подслушивающих устройств в помещениях управомоченным магистратом выдавались законодательно предусмотренные ордера.

В 1967 году Верховный суд США в двух решениях пересмотрел федеральную практику и распространил новые положения на штаты. Первое решение, вынесенное по делу Бергера, связано с отменой судебного решения штата, признавшего правомочность произведенного полицией прослушивания87. Полицейские, в соответствии с законом штата Нью-Йорк, получили ордер на установку в конторе подозреваемого подслушивающего устройства. Верховный суд признал и эти действия и сам закон противоречащим 4 поправке к Конституции США. Этим же решением были установлены условия выдачи ордера на прослушивание: 1) должно существовать достаточное основание предполагать, что конкретное преступление совершено или совершается, и доказательства этого будут получены путем подслушивания; 2) разговоры, которые планируется перехватить, должны быть четко обозначены в ордере; 3) прослушивание должно быть ограничено во времени; 4) продление может быть разрешено только при новом представлении достаточного основания; 5) прослушивание должно быть прекращено, как только искомые доказательства получены; 6) запрос на выдачу ордера должен быть представлен в письменной форме, за исключением безотлагательных ситуаций; 7) ордер должен быть возвращен по исполнении с детальным описанием перехваченных разговоров88.

Второе решение Верховного суда отменило ранее действовавшее правило о признании законным прослушивания без "физического" проникновения89. Любое прослушивание было приравнено по своим юридическим последствиям к обыску и изъятию, а следовательно, без надлежащим образом оформленного ордера, становилось незаконным. Результаты же незаконного прослушивания, как и результаты незаконного обыска, не могли впредь рассматриваться в суде в качестве доказательств.

Но есть разница между обычным обыском и любым электронным прослушиванием. В этой связи заметим, что повторный обыск без соответствующего нового ордера недопустим. В противоположность, этому прослушивание предполагает относительную продолжительность тайного вторжения в частную жизнь с целью поиска доказательного материала, который может появиться лишь предположительно.

С другой стороны, исполнение ордера на обыск завершается изъятием заранее определенных, по крайней мере по родовому признаку, объектов. По общему правилу никакие иные объекты (за исключением точно обозначенных в законе) изыматься не могут. Во время же прослушивания невозможно точно установить, что из перехваченной информации будет иметь доказательственное значение. Поэтому разговоры, естественно, прослушиваются полностью, что, по нашему мнению, входит в противоречие с конституционными установками на обыск.

Наконец, невозможно определить при прослушивании, что здесь является обыском, а что изъятием. Само прослушивание расценивается как длящийся обыск. Но Верховный суд США в решении по двум делам, указанным выше, не установил и не разъяснил, когда же происходит "изъятие" доказательств: в момент самого прослушивания, его записи или непосредственного использования в суде.

Следовательно, привязка электронного прослушивания к обыску и изъятию доказательств носит несколько условный характер. В силу сложившихся традиций Верховный суд США "проигрывает" новые процессуальные правоотношения через призму стабильной и неизменной Конституции, что приводит к ряду противоречий, которые обычно преодолеваются судебной практикой. Отчасти так происходило и происходит с прослушиванием.

Действующая традиционная схема правового регулирования, рассмотренная выше, была изменена 19 июня 1968 года, когда Конгресс США принял объединенный закон о контроле над преступностью и обеспечением безопасности на улицах90. Третий раздел этого закона, озаглавленный "Подслушивание телефонных переговоров и электронное прослушивание", включил в 18 раздел Свода законов США новую главу № 119, призванную урегулировать и унифицировать полицейскую практику в этом вопросе.

В новом законе была предпринята попытка сбалансировать потребности правоприменяющих органов в борьбе с преступностью и защиту граждан от необоснованного вторжения государства в их частную жизнь. Кроме того, был введен ряд ограничений, не предусмотренный ранее в решениях Верховного суда. Прежде всего, был четко ограничен круг преступлений (правда, весьма широкий), при расследовании которых могло применяться прослушивание (§ 2516 /1/, /2/). Анализу названного законодательного акта было посвящено несколько работ советских авторов91, поэтому остановимся лишь вкратце на основных положениях.

Закон запретил любые прослушивания с помощью любых устройств без соответствующего судебного ордера. При этом правила подслушивания различались в отношении устных переговоров (oral communication) и переговоров с помощью проводных средств связи (wire communication). Первые, на основании ордера, должны подслушиваться лишь в тех местах, которые конституционно охраняются от государственного вторжения (квартира, место работы, номер в отеле и т. д.). Для подслушивания в иных местах, например, в тюрьме, ордер не требовался (§ 2510 /2/). Во втором случае прослушивание без ордера вообще запрещалось (§ 2510 /11/).

Нарушение этих правил признавалось фелонией. Доказательства, добытые с нарушением установленных правил, автоматически исключались из любого судебного разбирательства (§ 2515). Потерпевшим от незаконных действий возмещались все понесенные расходы (например, на адвоката и убытки - §2515).

По общему правилу ордер на подслушивание выдается на срок до 30 дней. Он может быть в исключительных случаях продлен, но не более, чем на 30 дней. В случае, если расследование затрагивает интересы национальной безопасности, то закон допускает при крайней необходимости и исключительной срочности произвести или начать прослушивание без ордера. В этом случае ордер должен быть получен в течение 48 часов после начала подслушивания. Все общие условия получения ордера при этом сохраняются.

Допускается прослушивание без ордера, если хотя бы один из участников разговора добровольно разрешает сделать это.

Закон установил также, что ордер на прослушивание как на федеральном уровне, так и на уровне штатов может быть выдан строго определенным кругом судей и лишь по тем обращениям полиции, которые завизированы высшими должностными лицами государственной атторнейской службы. Кроме того, закон предусмотрел возможность отказа судьи в выдаче ордера, даже если все формальности соблюденены, но нет достаточного основания.

Немедленно по окончании срока действия ордера подлинник звукозаписи переговоров должен быть предоставлен в распоряжение выдавшего ордер судьи, по указанию которого звукозапись опечатывается и храниться в указанном им месте в течение не менее 10 лет. Она может быть уничтожена по распоряжению судьи, выдавшего ордер на электронное прослушивание. Аналогичным образом должны быть опечатаны и хранится в течение не менее 10 лет ходатайство и ордер на проведение электронного прослушивания92. Разглашение содержания этих документов допустимо лишь с разрешения судьи соответствующей юрисдикции и только в интересах осуществления правосудия. Должностные лица, виновные в незаконном разглашении, могут быть наказаны за неуважение к суду.

Для рассмотрения ходатайств о выдаче ордеров на электронное прослушивание по делам, связанным с угрозой национальной безопасности, в соответствии с законом создан специальный суд.

По опубликованным данным в период с 1971 по 1973 гг. федеральная полиция и полиция штатов, вместе взятые, получали в среднем в год 845 ордеров на прослушивание. В период с 1976 по 1980 г.г. было выдано 3000 ордеров, то есть примерно 600 в год. До 90% из них выдавались на подслушивание телефонных переговоров, оставшиеся 10% приходились на обычное прослушивание при помощи потайных микрофонов. На долю федеральных ведомств приходится 15,4% ордеров от общего их числа93.

В 1986 году Конгресс США провел реформу законодательства о прослушивании, учитывая появление новых тexнологий в области связи94. Нововведения затронули электронную почту, компьютерные сети, видеотелефоны, спутниковую телесвязь и некоторые виды радиосвязи. Принципиальным новшеством стало наблюдение за блуждающим объектом (roving surveillance), подразумевающее прослушивание не конкретного средства связи, указанного в ордере, а лица, где и какой бы связью он ни пользовался. В меморандуме министерства юстиции США, сопровождавшем проект нового закона, говорилось, что "закон не содержит точного указания предмета прослушивания и, таким образом, позволяет получать ордер на прослушивание разговоров конкретного лица, а не телефонного аппарата или помещения"95.

Ряд американских юристов, при общей положительной оценке нового закона, в настоящее время высказывает ряд соображений об уточнении некоторых понятий и введении определенных ограничений. Прежде всего, речь идет о сокращении как минимум вдвое 30-дневного срока прослушивания (даже без учета продления). Столь длительный срок считается нецелесообразным с практической точки зрения и слишком серьезным с точки зрения вторжения в личную жизнь. Во-вторых, предлагается установить жесткий судебный контроль за проводимым подслушиванием. В настоящее время такой контроль законодательно на уровне штатов не предусмотрен (в федеральной системе этот срок составляет 10 дней). Полиция должна лишь представлять общий отчет о проведенном мероприятии надзирающему за законом судье. Выдвигается предложение закрепить обязательный отчет полиции о полученных результатах через каждые 5 дней прослушивания. Наконец, следует, по мнению ряда авторов, серьезно пересмотреть требования, предъявляемые к достаточному основанию, с точки зрения их ужесточения и большей определенности. Ордера на наблюдение за блуждающим объектом целесообразно выдавать лишь в тех случаях, когда; имеются ясные и убедительные доказательства возможности совершения предполагаемого преступления96.

До периода бурного развития технических средств электронного наблюдения и подслушивания судебная практика США исходила из того, что запрет необоснованных обысков, как гарантия соблюдения прав граждан на частную жизнь, распространяется только на материальные объекты (дом, машина контора, личные вещи и бумаги). Нарушение этого запрета приводило к исключению из рассмотрения судом незаконно изъятых вещественных доказательств, т.е. суды отождествляли право собственности индивида и сферу его частной жизни. Появление электронных подслушивающих и звукозаписывающих устройств предоставило возможность правоприменительным органам "изымать" мысли, желания, надежды, намерения граждан, воплощенные в слова, т. е. все то, что формирует частную жизнь гражданина, и то, что оказалось, несмотря на поправку IV, доступно правоприменительным органам, причем совершенно безнаказанно, так как не было оснований для применения правила об исключении доказательств, полученных незаконным путем. Верховный суд США был вынужден признать, что в условиях постоянно развивающейся технологии подслушивания защита частной жизни граждан требует большего, чем простой запрет необоснованного физического нарушения владения и изъятия материальных предметов. Таким образом, единственным подходом к сдерживанию негативных проявлений научно-технической революции является "выработка стандартов и создание процедур, гарантирующих право на частную жизнь"97.

Проблема правомерности и целесообразности использования правоприменительными органами средств электронного наблюдения является весьма актуальной на протяжении ряда десятилетий. Уместно отметить, что электронное прослушивание как специфическая форма обыска в США неоднократно становилось объектом критического исследования советских юристов98 и недопустимо при производстве следственных действий в российском уголовном процессе, но оно возможно в России как одно из допустимых оперативно-розыскных мероприятий.

Наибольшую опасность в силу распространенности и доступности для личной жизни граждан представляет при этом подслушивание и запись телефонных разговоров и любых других устных сообщений при помощи миниатюрных звукозаписывающих устройств. Однако именно эта "разновидность" электронной слежки поддается правовому контролю с точки зрения законности и обоснованности вторжения в сферу личной жизни граждан. В ряде случаев сведения, полученные в результате подслушивания, предоставляемые в качестве обвинительных доказательств, могут быть признаны по ходатайству обвиняемого недопустимыми доказательствами.

Впервые Верховный суд США столкнулся с необходимостью дать толкование поправки IV применительно к подслушиванию телефонных разговоров в деле Олмстеда (1928 г.). Суд постановил, что поправка IV, запрещающая необоснованный обыск, под которым следует понимать "физическое вторжение в чужое владение и изъятие материальных предметов", не распространяется на подслушивание телефонных разговоров, так как в этом случае не происходит ни нарушения прав собственности, ни изъятия предметов". Таким образом, был создан прецедент, узаконивший беспрепятственное вторжение правоприменительных органов в сферу частной жизни граждан с целью получения инкриминирующих доказательств при помощи любых технических средств, установка которых не требовала нарушения права собственности.

Длительное время одним из правовых оснований для признания результатов подслушивания телефонных разговоров недопустимыми доказательствами в суде являлся Федеральный закон о средствах связи (1934 г.), в котором содержался запрет перехвата и разглашения любых сообщений, переданных по радио или по проводам100. Из формулировки закона вытекает, что противоправным считается не столько Подслушивание телефонных разговоров, сколько разглашение их содержания. Поэтому в деле Нардона (1939 г.) основанием для отклонения результатов подслушивания явился не сам факт незаконного вторжения правоприменительных органов в сферу личной жизни гражданина, а то что показания полицейского на суде о содержании подслушанного им разговора представляли собой его "разглашение" но смыслу Закона о средствах связи. Более того, звукозапись разговора, подслушивание которого осуществлялось с согласия одной из сторон, участвовавших в беседе, считалось допустимым доказательством, так как считалось, что в этом случае нет "перехвата". Таким образом, Федеральный закон о средствах связи отнюдь не стоял на страже интересов соблюдения тайны частной жизни граждан.

Решение по вопросу о допустимости доказательств, полученных путем прикрепления специального микрофона с шипами к обогревательной трубе внутри стены дома обвиняемого, было принято Верховным судом США в деле Сильвермана (1961) в строгом соответствии с уже имеющимися прецедентами, но вывод оказался несколько иным. Доказательства были признаны недопустимыми, поскольку были получены с нарушением поправки IV, так как при установке подслушивающего устройства полицейские проникли во внутреннее помещение дома и, таким образом, произвели "неправомерное физическое вторжение" в чужое жилище, что является необоснованным обыском в свете поправки IV. Но решение Верховного суда США, явившееся по сути первой адекватной реакцией высшего судебного органа на прочно укоренившуюся полицейскую практику сбора доказательств путем незаконного применения различных технических средств подслушивания, было основано на схематическом, буквальном, формально-юридическом прочтении конституционной нормы. Очевидно, что такого рода подход к оценке допустимости доказательств не мог служить достаточной гарантией свободы личности от необоснованного посягательства на личную жизнь граждан со стороны государственных органов, поскольку объектом правоохраны было только. жилище, тогда как личная жизнь граждан оказалась незащищенной от использования полицией новейших технических достижений и вне жилища. В частности, переносной лазерный микрофон позволяет без проникновения в жилище улавливать и воспроизводить звук на значительном расстоянии от места установки прибора.

Нельзя, правда, считать, что юристы США единодушны в решении вопроса о допустимости полученных таким способом доказательств. Так, член Верховного суда США судья Дуглас, присоединившись к мнению большинства в деле Сильвермана, тем не менее отметил: «Глубина проникновения электронного устройства или степень его удаленности от дома отнюдь не является критерием законности того или иного способа подслушивания. Условие о соблюдении требований поправки IV к Конституции не должно быть связано с видом применяемого электронного оборудования. Единственное, что заслуживает внимание, - это право на тайну частной жизни, которое было нарушено»101. Это высказывание отражает созревшую в середине 60-х годов в США необходимость пересмотреть традиционное толкование поправки IV.

Так созревала новая трактовка поправки IV к Конституции, при этом происходила переоценка конституционности тех или иных действий полиции. В этом плане своеобразной вехой в США явилась выработка понятия частной жизни граждан (privacy) в решении по делу Каца (1967). В основу этого решения легло толкование поправки IV, согласно которому она направлена "на охрану личности, а не места или помещения". По мнению Верховного суда США, "все, что индивид сознательно обнародует, предает гласности, - не является объектом конституционной защиты, но все то, что он намерен скрыть от посторонних глаз или ушей, подлежит охране Конституцией; человек, закрывающий за собой дверь в телефонную будку, имеет все основания рассчитывать, что содержимое его разговора останется в тайне"102. Тем самым, Верховный суд установил новый прецедент, в соответствии с которым нарушение Поправки IV и, следовательно, основанием для признания

доказательств недопустимыми считается не только незаконное физическое вторжение в жилище и вообще конституционно охраняемую область материальных объектов, но и любое необоснованное посягательство на частную жизнь граждан, каковым являются, в частности, подслушивание телефонных и других разговоров с помощью технических устройств103. Из анализа решения по делу Каца видно, что «обыск - это нарушение обоснованно ожидаемой неприкосновенности частной жизни»104.

Какую же цель преследовал Верховный суд, проводя линию на ограничение пределов допустимости доказательств, полученных путем электронного наблюдения? В данном случае цель Верховного суда США заключалась в намерении несколько обуздать и поставить под судебный контроль электронное прослушивание как средство получения доказательства вины лица, подозреваемого в преступлении, путем признания недопустимыми доказательств, полученных с нарушением поправки IV, под которым следовало понимать любое несанкционированное судебной властью вторжение полицейских органов в сферу частной жизни граждан.

Принятый в 1968 году Федеральный закон о контроле над преступностью и обеспечения безопасности на улицах, наоборот, окончательно легализовал электронное подслушивание с разрешения и под контролем судебных органов для расследования многих тяжких преступлений -взяточничества, похищения людей, незаконной торговли наркотиками, убийств, грабежей, игорного бизнеса. В законе также была предусмотрена возможность проведения электронного наблюдения без ордера при наличии "чрезвычайных обстоятельств", в силу которых органы расследования не имеют времени на получение ордера в надлежащем порядке.

В решении по делу Олдермана (1969) Верховный суд подтвердил обязанность стороны обвинения предъявлять обвиняемому записи подслушанных разговоров с его участием. Но уже в следующем деле, рассмотренном в том же году, Суд уточнил, что обвиняемый имеет на это право только в том случае, если будет установлено, что подслушивание проводилось в нарушение поправки IV к Конституции. Следующий шаг по ограничению права обвиняемого на ознакомление с записью подслушанного разговора с его участием и на ходатайство об ее исключении был сделан в Законе о контроле над организованной преступностью (1970), который установил: ходатайство об исключении доказательств, полученных в результате незаконного действия полиции, имевшего место более 5 лет назад, вообще не должно приниматься судом к рассмотрению. Кроме того, было установлено, что в случае незаконного подслушивания, происходившего до принятия Закона о контроле над преступностью и обеспечения безопасности на улицах 1968 года, судья по своему усмотрению решает вопрос о необходимости ознакомления обвиняемого с соответствующими записями105 .

Таким образом, судебная практика и законодательство, установив практически аналогичные условия правомерности проведения обычного обыска и электронного подслушивания, по существу снизили уровень требований к допустимости доказательств, полученных путем электронной слежки.

Тем не менее оценка Закона о контроле над организованной преступностью и безопасности на улицах в аспекте прав и гарантий лиц, подвергшихся электронной слежке, не может быть однозначно негативной. Конечно, электронное наблюдение как специфическая форма обыска - объективный факт социальной действительности США. Но введение "стихии" электронного наблюдения в русло Закона имеет определенное положительное значение. Закон стал (несмотря на изложенные недостатки) правовой базой, опираясь на которую обвиняемый может оспаривать законность предпринятых против него действий полиции и ходатайствовать об исключении полученных при этом доказательств. Но вероятность такого успеха крайне мала: по данным статистики за десятилетие всего в 8 случаях доказательства были признаны недопустимыми вследствие незаконного применения электронного наблюдения, что составляет приблизительно 3% от общего числа заявленных ходатайств106. Но и эта весьма слабая гарантия оказывает сдерживающее влияние на правоприменительные органы, заставляя их тщательно соблюдать требования закона при расследовании преступлений с помощью электронного наблюдения.

Таким образом, в уголовном процессе США результаты электронного наблюдения и прослушивания признаются в суде допустимыми доказательствами. Более того, судебная практика и законодательство США, установив практически аналогичные условия правомерности проведения обычного обыска и электронного подслушивания, по существу снизили уровень требований к допустимости доказательств, полученных путем электронной слежки. Представляется правильным, что подобное в российском уголовном процессе возможно только в результате введения материалов, полученных оперативно-розыскным путем, средствами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 11 предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Еще одно направление использования достижений научно-технического прогресса - применение полицией США вертолетов и самолетов для проникновения в труднодоступные районы страны с целью обнаружения посевов марихуаны, принадлежащей дельцам преступного мира.

Возникает вопрос о допустимости доказательств, полученных в результате наблюдения с воздуха. В судах некоторых штатов фотографии, сделанные с воздуха и представленные в качестве доказательства незаконного промысла, признаются допустимыми только при наличии у полицейского, осуществляющего "воздушное наблюдение", ордера на обыск107 Например, в решении по делу Цираоло (1986), владельца крупного урожая марихуаны, обнаруженного путем воздушного наблюдения, апелляционный суд штата Калифорния указал, что поправка IV к Конституции запрещает не только необоснованное вторжение в жилище, но и наблюдение за частным владением с воздуха108. В другом деле, в котором полицейский вертолет пролетал ниже, однако на законном, в 400 футов удалении от земли, с которого наблюдались растения марихуаны, растущие на территории дома, суд установил, что обыска не произошло. Но отметил, что результат мог бы быть иным, если бы вертолет каким-то образом вмешался в нормальный распорядок использования территории дома путем излишнего шума, поднятого ветра или пыли и позволил бы полицейским наблюдать «личные подробности, связанные с использованием дома или территории вокруг него»109.

Рассмотренные случаи скорее составляют исключение, ибо в настоящее время преобладающей тенденцией в судебной практике США является признание доказательств, полученных в результате "воздушного наблюдения", допустимыми на том основании, что владелец земельного участка, просматриваемого с высоты полета самолета, не может обоснованно считать эту территорию относящейся к сфере его частной жизни, которая охраняется поправкой IV Конституции 110.

Таким образом, вопрос о соответствии, методов "воздушного наблюдения" как специфической формы обыска требованиям Конституции США остается открытым.

5. ПОЛНОМОЧИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО

ОБВИНИТЕЛЯ (ПРОКУРОРА) В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США

В США функция государственного обвинителя возложена на атторнейскую службу. Обвинение по уголовным делам - важная, но не единственная функция государственной атторнейской службы, под которой Понимается совокупность правоприменяющих органов (федеральных, штатных, местных) исполнительной власти, выполняющих юридическое консультирование правительства, представляющих его интересы в судах и обеспечивающих исполнение закона. Атторнейская служба действует как служба обвинения, управомоченная именем государства возбуждать уголовные дела, расследовать нарушения закона, привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поддерживать обвинение в судах.

Атторнейская служба - типичный для США институт государственной власти, н,е имеющий точного аналога в правовых системах других стран. Полномочия этой службы по уголовному преследованию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе ее обычно называют «прокуратурой», а самих атторнеев «прокурорами»

Генеральный атторней США - глава федеральных органов обвинения чаще в литературе именуется как «министр юстиции», а не «генеральный прокурор». Термин «министр юстиции» может вводить в заблуждение относительно функций генерального атторнея и подчиненного ему министерства юстиции, поскольку последнее никакого отношения к судебному управлению не имеет.

Генеральный атторней США, возглавляющий министерство юстиции как приданный ему аппарат, выполняет такие функции, которые в других странах возложены на прокуратуру, министерство внутренних дел, органы контразведки и уголовного розыска, тюремные ведомства. Как совокупность правоприменяющих органов исполнительной власти атторнейская служба подчинена только этой власти и в силу принципа разделения властей организационно не связана ни с судами, ни с законодателями. Федеральное устройство США обусловило существование трех самостоятельных звеньев атторнейской службы: федеральной, штатной и местной. При этом каждое звено имеет свои особенности в организации, комплектовании и компетенции и действует в пределах своей территориальной и предметной юрисдикции. Каждый штат вправе на основе собственной конституции или соответствующего законодательства установить организацию и определять объем полномочий атторнейской службы в штате, а федеральная служба функционирует на основе законов, принимаемых конгрессом США. Ни генеральный атторней США, ни подчиненные ему органы не управомочены руководить ат-торнейскими службами в штатах.

В отличие от федеральной системы, в штатах отсутствует централизация: ни генеральный атторней США, ни подчиненные ему органы не управомочены руководить атторнейскими службами в штатах.

В большинстве штатов генеральный атторней - выборное должностное лицо; обьем его правомочий устанавливается законодательством и в разных штатах не одинаков. Обычно генеральный атторней консультирует губернатора, должностных лиц штата и членов законодательного собрания по правовым вопросам, представляет штат в суде и возбуждает уголовные дела по фактам нарушения законодательства штата.

Атторней на местах в разных штатах именуются по разному, хотя, как правило, это «окружной атторней». В разных Штатах полномочия местного атторнея в сфере уголовного преследования неодинакова - она может быть ограничена, скажем, преследованием за тяжкие преступления, но в целом функции окружного атторнея идентичны их коллегам На штатном и федеральном уровнях.

Атторней-обвинитель играет большую роль на всех стадиях уголовного процесса и является важной составной частью механизма уголовной юстиции. Роль атторнея в возбуждении уголовного преследования очень значительна111. Практически его монопольное право - осуществлять уголовное преследование от имени государства.

Возбуждение уголовного дела в американском уголовном процессе не является единовременным процессуальным актом, осуществляемым и оформляемым одним должностным лицом. Данная стадия процесса складывается из решений и действий нескольких должностных лиц112.

Решение о возбуждении уголовного преследования принимается обвинителем на основе материалов расследования, проведенного полицией и иными органами расследования, в том числе и следователями атторнейской службы. Вместе с выводами, основанными на материалах расследования, в атторнейскую службу для неформального утверждения представляется заявление на ордер на арест или обыск. Без согласия обвинителя непосредственное обращение к судье-магистрату за ордером практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его пожеланиям, лишает этот ордер смысла.

Обвинитель, возбуждая дело на основе «достаточности оснований», возбуждает его только тогда, когда полагает, что сможет выиграть дело.

Особо следует отметить, что выигрыш дела - осуждение обвиняемого - в американской системе правосудия необязательно понимается как достижение истины при полном всестороннем рассмотрении обстоятельств дела судом. Этот выигрыш нередко знаменуется осуждением обвиняемого на основе признания им вины в результате своего рода «сделки». В отличии от уголовного процесса РФ, признание вины в уголовном процессе США устраняет необходимость полного судебного разбирательства с исследованием доказательств.

Изучая материалы расследования, обвинитель дает оценку собранным полицией доказательствам с точки зрения правомерности методов их получения и, тем самым, их допустимости в. случае судебного разбирательства. Обвинитель вправе отказаться от приобщения к материалам дела доказательств, полученных как прямо незаконными способами, так и способоми, правомерность которых вызывает хоть малейшее сомнение. Оценивая допустимость доказательств, обвинитель по сути дела осущестляет достаточно эффективный контроль за работой полиции, поскольку отказ обвинителя приобщить к материалам дела доказательства, полученные полицией, сводит на нет ее работу. С другой стороны, это способствует совершенствованию методов работы полиции.

После возбуждения уголовного дела вторым по важности решением, определяющим дальнейшее движение дела в уголовном процессе США, является решение о предании обвиняемого суду. После его принятия формулируется и предъявляется официальный обвинительный акт, и дело может быть направлено в суд. Функция предания суду составляет прерогативу Большого жюри по делам о наиболее серьезных преступлениях и магистрата по большинству уголовных дел.

Магистрат 113 принимает решение о предании суду на предварительном слушании Дела. В соответствии с законами штатов предварительное слушание проводится в присутствии обвиняемого и его защитника, магистрат может выслушать свидетелей обвинения и защиты, изучить иные доказательства и после этого вынести распоряжение о передаче дела в суд. Предварительное слушание во многих случаях превращается в легко преодолеваемую обвинением стадию, не требующую тщательной подготовки всех доказательств.

Магистрат, как и при выдаче санкции на ордер, полагается на обвинителя, предпочитая, что коль скоро атторнейская служба взялась за уголовное преследование лица, то доведет дело до осуждения. Магистратская проверка «достаточности оснований» в предварительном слушании превращается поэтому в процедуру подтверждения первоначального решения обвинителя об уголовном преследовании.

Магистрат вправе на стадии предания суду прекратить уголовное дело за недостаточностью оснований. Практика показывает, что он делает это редко. Атторнейская служба контролирует предание суду и тогда, когда эта функция выполняется Большим жюри114.

После вынесения Большим жюри или магистратом постановления о предании суду обвинение документально оформляется, утверждается обвинителем и официально предъявляется обвиняемому. После ознакомления с обвинительным актом обвиняемый имеет право заявить ходатайство о признании вины или о непризнании вины. Правилами уголовного процесса для федеральных судов США установлено, что «суд может отказаться принять ходатайство о признании вины и не должен принимать ходатайство о признании вины, пока предварительно не обратится к обвиняемому персонально и не установит, что ходатайство делается добровольно и не является результатом применения силы или угроз, либо обещаний, помимо сделанных в ходе соглашения»115.

Практически предварительное «собеседование» с обвиняемым и принятие ходатайства превращаются в краткий диалог.

Заявленное обвиняемым ходатайство, как правило, есть результат (и судья отлично знает об этом) своего рода «сделки» между обвиняемым и его защитником, с одной стороны, и государственным обвинителем, с другой. Суть таких сделок сводится к следующему: обвиняемый признает свою вину в менее тяжком преступлении, чем ему вменялось первоначально (либо только по одному из пунктов предъявленного обвинения), а в обмен на это государственный обвинитель обещает рекомендовать суду назначить более мягкую меру наказания. Хотя правила требуют формально удостовериться, что никаких обещаний обвиняемому не давалось, судья знает, что без обещаний снисхождения сделка не имела бы смысла для обвиняемого.

Обвиняемый прямо заинтересован в поступлении ходатайства о признании вины. Такое ходатайство означает в уголовном процессе США прекращение «спора» между государством и обвиняемым. При этом дело заканчивается выигрышем обвинителя - осуждением обвиняемого. Признания позволяют также высвобождать ресурсы атторнейской службы на тщательную подготовку процессов по тем делам, где признания не поступили.

Очевидно, что решения судов, санкционирующих практику признания вины на основе сделок, отражают заинтересованность основных участников уголовной юстиции в бесперебойном функционировании этой системы в условиях роста преступности и большого скопления уголовных дел.

Власть, предоставленная обвинителю, включает право немотивированного отказа от обвинения, автоматически влекущего прекращение уголовного дела. Это является особенностью правового статуса обвинителя, в основе которого лежит идея о полной власти «поверенного» государства распоряжаться судьбой «иска» по какому-либо уголовному делу. На протяжении десятилетий американские суды подходили к данному праву - nolle prosequi - как к исключительной прерогативе обвинительной власти. Решение обвинителя прекратить дело в порядке nolle prosequi считалось окончательным и не подлежащим контролю суда.

В настоящее время nolle prosequi продолжает считаться неотъемлемым правомочием государственного «поверенного», принадлежащим ему в силу общего права. Законодательством и судебной практикой право на nolle prosequi признается абсолютным правом обвинителя на всех стадиях уголовного процесса, предшествующих началу разбирательства дела по существу.

В некоторых штатах законодательство не устанавливает вообще никаких ограничений на прекращение дела обви-

нителем. В большинстве штатов право nolle prosequi минимально ограничено требованием изложить причины отказа от обвинения. Согласно федеральным правилам уголовного процесса США заявление генерального атторнея или ат-торнея об отказе от обвинения после того, как был предъявлен обвинительный акт, может быть представлено только с разрешения суда; во время рассмотрения дела по существу отказ от обвинения не может быть заявлен без согласия обвиняемого.

Практически, как отмечают американские юристы, суд крайне редко отказывается утверждать решение обвинителя о прекращении дела, когда такое утверждение требуется по закону, и поэтому разрешение суда выступает скорее потенциальным, нежели реальным ограничением свободы усмотрения обвинителя. Nolle prosequi рассматривается судами как часть единого комплекса правомочий обвинителя, логическим следствием той особенности американской системы организации обвинения, в силу которого уголовное преследование - право, но не обязанность государственного атторнея-обвинителя.            

Главная отличительная черта процессуального положения обвинителя в США - его, усмотрение в использовании обвинительной власти. Широкое усмотрение обвинителя -традиционная особенность американской правовой системы. Американский ученый, проф. К. Дэвис в книге «Правосудие по усмотрению» подчеркивает: « Взятая в широкой перспективе американская правовая система предстает пронизанной множеством излишних и неконтролируемых дискреционных правомочий; из их числа одно выделяется особенно резко, это правомочие осуществлять судебное преследование».

Все процессуальные действия после поступления материалов полицейского расследования и до начала суда так или иначе преломляются в призме обвинителя. По усмотрению обвинителя решаются основные вопросы уголовного преследования: возбуждение дела, отказ от обвинения, ква

лификация преступления, заключение с обвиняемым сделки о признании вины.

Отказ обвинителя от первоначально возбужденного уголовного преследования даже при наличии «достаточных оснований» не мотивируется и практически не может быть обжалован.

Немотивированный отказ от возбуждения уголовного дела сочетается с Дискреционным правомочием отказаться от дальнейшего уголовного преследования после того, как производство по делу началось. До момента утверждения и предъявления обвинения прекращение дела в порядке nolle prosequi, как было указано, никем не контролируется. После предъявления обвинения отказ от уголовного преследования в принципе контролируется судом, но фактически суд редко выступает против решения атторнея.

Широкое усмотрение проявляется при квалификаций преступления, определения объема обвинения. Руководствуясь тактическими соображениями, обвинитель может «завышать» или «занижать» обвинение. При так называемом «завышенном обвинении» по одному эпизоду предъявляется завышенное число пунктов обвинения. В случае сделки обвинитель имеет запас пунктов обвинения, по которым он выторговывает признание; если дело доходит до суда, то у обвинителя опять-таки есть запас на случай, если суд снимет часть обвинений или исключит часть доказательств.

Искуственно «заниженное» обвинение как результат сделки о признании вины также осуществляется по усмотрению обвинителя. Усмотрение обвинителя при решении вопросов, связанных со сделкой, не подлежит судебному контролю. Федеральный суд постановил, что решение атторнея США не подлежит пересмотру в судебном порядке, и суд не вправе вмешиваться в "отправление исполни-тельной властью своего усмотрения решать, когда возбуж-дать уголовное преследование, возбуждать ли его вообще и Какое именно предъявить обвинение..."

Устойчивая «выживаемость» дискреционной власти обвинителя объясняется рядом причин. Главная, юридического свойства, состоит в том, что усмотрение обвинителя прочно вросло в американский «исковый» уголовный процесс. Хотя закон чаще всего обходит молчанием вопрос об усмотрении обвинителя, его правомочие в качестве государственного поверенного свободно распоряжаться уголовным «иском» - иммаментная особенность статуса обвинителя, как он сформулирован английским общим правом, воспринят, закреплен и развит американской судебной практикой, и в этом смысле имеет под собой солидный правовой фундамент. На протяжении истории США суды как федеральные, так и штатов объявили усмотрение обвинителя «неотъемлемой» чертой, вытекающей из «самой природы должностей» согласно общему праву.

Отправление обвинительной власти по усмотрению объявлено судом также прерогативой исполнительной власти, сообразующейся с конституционным механизмом разделения властей. Именно в качестве должностного лица исполнительного департамента федеральный обвинитель пользуется усмотрением в вопросе, поддерживать или отказаться от обвинения по конкретному делу.

В принципе существуют указанные в законе и выработанные судебной практикой средства внешнего контроля над усмотрением обвинителя. Эти правовые средства могут быть прямыми (принуждение к исполнению процессуального действия) и непрямыми (отстранение от должности или от ведения дела и привлечение к уголовной ответственности), однако такие средства применяются редко.

За последние десятилетия полномочия и престиж американского прокурора сильно изменились. Во-первых, прокуроры получили гораздо больше полномочий, чем когда-либо имели. Во-вторых, прокуроры получили большую независимость от судебного надзора за своей деятельностью. Эти изменения были связаны с переходом с середины 70-х годов от процессуально-ориентированной

модели уголовного судопроизводства в США к модели, все более ориентирующейся на борьбу с преступностью и предотвращение преступлений. Современная преступность стала более сложной и организованной, соответственно и борьба с ней должна была приобрести более широкомасштабный и продуманный характер. Поэтому прокурор, с его юридическим образованием и опытом, стал центральной фигурой этой реформы. На практике эти изменения прокурорских полномочий привели к значительному нарушению баланса в системе уголовного судопроизводства в пользу обвинения. Возросшие полномочия прокурора в областях следствия, обвинения, признания вины и вынесения приговора настолько возросли, что это неравенство стало угрожать принципу состязательности судебного процесса.

СЛЕДСТВЕННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ. В уголовном расследовании сегодня прокурор играет основную роль. В настоящее время правовые нормы, касающиеся права на обыск и арест, права быть представленным в суде, правила электронного наблюдения и прослушивания и прочих подобных вопросов, настолько запутанны, что полиции приходится постоянно, даже на самых ранних стадиях досудебного расследования консультироваться с юристами, чтобы узнать, что она может делать и чего не может. Прокурор разрабатывает и координирует планы больших секретных расследований; с помощью Большого следственного жюри расследует сложные преступления (торговля наркотиками, отмывание денег, должностная коррупция, преступления "белых воротничков" и организованная преступность); обращается за санкциями на получение ордера на прослушивание; запрашивает следственные материалы; привлекает к сотрудничеству свидетелей. Кроме того, с помощью иногда спорных следственных методов прокурор имеет возможность обойти, нейтрализовать или даже устранить защиту как помеху эффективному расследованию. Прокуроры часто используют секретные методы расследования для получения

доказательства совершения преступления. Суды признают что следственные методы, связанные с обманом, часто бывают необходимы для получения доказательств некоторых видов преступной деятельности, в особенности это относится к преступлениям, совершаемым втайне, когда мало надежд на вещественные доказательства совершаемого преступления или на обращение жертв в правоохранительные органы. Сегодняшние секретные операции американских прокуроров связаны с проникновением в криминальные структуры, а во многих случаях - с прямым участием в незаконной деятельности. Например, правоохранительные органы основали, финансировали и управляли целой сетью подпольных предприятий в таких отраслях преступного бизнеса, как производство и торговля наркотиками, фальшивомонетничество, незаконная торговля виски, бары и рестораны как прикрытия для преступной деятельности, фиктивные корпорации, производство порнографии и др. Судебная власть одобрила подобную деятельность, спровоцировав тем самым еще более агрессивные и дерзкие методы, применявшиеся, например, в широкомасштабной операции «Эбскэм» по расследованию коррупции в законодательных структурах, и в операции «Грейлорд» по расследованию коррупции в судах. Среди других секретных операций по расследованию коррупции в судах можно назвать операцию «Коркскрю», расследовавшую случаи подкупа в Муниципальном суде Кливленда, штат Огайо, и операцию «Бар-Тэб», расследовавшую случаи подкупа в судах Лейк-Кауйти, штат Индиана. Операция «Эбскэм», проведенная в начале 80-х, стала водоразделом в практике тайных расследований. Под надзором местных федеральных прокуроров и министерства юстиции ФБР создало фиктивную ближневосточную корпорацию. Секретные агенты выступали в роли представителей сказочно богатых арабских шейхов, желающих потратить огромные суммы на подкуп государственных чиновников с целью гарантировать их содействие. Когда операция «Эбскэм» началась, прокурорам не было известно

конкретных случаев подкупа должностных лиц на высшем уровне. Операция была разработана лишь для «проверки моральных устоев» высоких правительственных чиновников путем создания благоприятных условий для коррупции. Результатом операции стало осуждение одного сенатора, шести конгрессменов, одного мэра и ряда других должностных лиц. В качестве доказательств на суде фигурировали видеозаписи акта получения взятки. Все приговоры были утверждены после апелляции, хотя несколько судей выразили возмущение методами расследования. Они указывали на то, что объектами инсценировки становились должностные лица, в отношении которых не имелось никаких подозрений в прошлой, настоящей или будущей преступной деятельности; что подстрекательство продолжалось и усиливалось, перерастая в силовое давление даже после того, как первоначальные попытки потерпели неудачу; что размеры взяток были рассчитаны так, чтобы заведомо соблазнить даже законопослушных граждан; что в своем стремлении породить новые преступления и новых преступников правительство пользуется «гестаповскими методами тайного сыска». Таким образом «Эбскэм» стал неизбежным следствием попустительства судов, вызвав к жизни другие, еще более экстремальные формы секретных методов. В деле Джекобсона (1996 г.) прокуроры потребовали от Верховного суда США еще больше расширить допустимые пределы секретных операций. Джекобсон был обвинен в получении по почте порнографического журнала с изображением детей. Он был выбран объектом целевой секретной операции, так как его имя было обнаружено в списке почтовых отправлений книжного магазина: он приобрел несколько эротических журналов, что не являлось правонарушением, и брошюру со списком торгующих порнографическими изданиями магазинов. У чиновников не было никакой информации, позволяющей предположить, что Джекобсон когда-либо заказывал детскую порнографию или помещал где-либо объявления о своем желании ее приобрести, что он когда—

либо приобретал или производил детскую порнографию либо был предрасположен к ее получению или распространению. Тем не менее следствие разработало операцию, продолжавшуюся два с половиной года и заключавшуюся в 12 случаях подстрекательства со стороны 5 отдельных созданных следственными органами структур с целью побудить Джекобсона приобрести порножурнал с изображением детей, который был произведен и отправлен по почте следственными органами. В конце концов Джекобсон поддался на провокацию, был обвинен и осужден. Использование более «творческих» и более «энергичных» следственных методов способствует формированию специфической ориентации прокуроров, заключающейся в стремлении расширить свои полномочия настолько, насколько позволят это сделать суды. Ас середины 70-х годов суды стали все более терпимы к «наступательным» методам полицейского правоприменения», и прокуроры приобрели большой опыт в извлечении своей выгоды из нежелания судов держать их в узде. Таким образом, несмотря на раздающиеся требования свободы личности и таких прав, как «право быть оставленным в покое» (прайвеси), возможно дальнейшее использование прокурорами все более изобретательных и агрессивных методов секретных операций с целью как расследования дел подозреваемых в совершении преступления (что является вполне законной целью), так и проверки лиц, не подозреваемых в совершении какого-либо преступления (что является целью противозаконной).      

Одна из угроз принципу состязательности - использование прокурорами всевозможных средств для: атаки и нанесения как можно большего урона адвокатуре по уголовным делам. Одним из самых опасных инцидентов за последние десять лет была попытка прокурора принудить представителей защиты дать показания и представить документы, которые могли уличить их клиентов. Обычно дачи показаний требуют по вопросу о гонораре адвоката, который, по мнению большинства судов, не подпадает под право

адвоката не разглашать полученную от клиента информацию. Опубликованная недавно статистика показывает, что в США прокуроры выдают повестку о вызове в суд в среднем 645 представителям защиты в год. Помимо вызовов адвокатов в суд Большого жюри прокуроры стали прибегать к статутному праву вызова в суд Службы внутренних государственных доходов (СВГД) с целью заставить адвокатов по уголовным делам раскрыть личности тех их клиентов или третьих сторон, которые выплачивают им гонорары более 10 тыс. долларов. В одном из своих последних заявлений министр юстиции США (он же Генеральный прокурор США) указал федеральным прокурорам, что при проведении следствия, которое требует личного контакта с лицами, представляемыми в суде, на федеральных прокуроров не распространяется этическая норма, запрещающая юристу общение с клиентами противной стороны. Следствием этой новой стратегии прокуроров может стать уничтожение принципа состязательности. Представителей защиты то и дело вынуждают обороняться, благодаря чему в распоряжении прокуроров оказывается больше средств воздействия на их клиентов. Размываются сами основы доверия и уверенности, которые необходимы клиентам и адвокатам для совместной деятельности. Более того, многие адвокаты могут попросту уйти из области защиты в суде, уступая давлению, преследованиям и страху потерять доходы из-за конфискаций. Член Верховного суда США Дж. Блэкман в особом мнении по делу, рассмотренному еще в 1980 году, указывал:

«Следствие будет всегда подвергаться искушению использовать орудие конфискации против особенно талантливого или агрессивного представителя защиты ..... то есть адвоката, лучшего, с точки зрения следствия, чем заслуживает обвиняемый». Странным выглядит и то, что, продолжая настаивать на высочайших этических нормах среди адвокатов по уголовным делам, Верховный суд США в то же время продолжает то и дело поощрять неправомочные действия прокуроров, которые представляют гораздо большую уг-

розу для будущего состязательного принципа правосудия и прав личности.                           

ОБВИНИТЕЛЬНЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ. Будучи наделен полномочиями обвинять в совершении преступления, прокурор всегда считался одним из самых могущественных государственных чиновников. Недавно Верховный суд США разъяснял этот вопрос, заявив: "Между частной жизнью гражданина и государственным обвинением в совершении преступления стоит прокурор. Этот государственный чиновник наделен полномочиями использовать все механизмы государства для рассмотрения дела любого отдельно взятого индивидуума". Исторически прокуроры пользуются почти неограниченной свободой в выдвижении обвинений. Такие концепции, как доктрина о сговоре позволили прокурорам объединять разных обвиняемых и разные правонарушения в одном и том же обвинительном акте. Презумпция добросовестности прокурора сделала обвинительные полномочия практически недоступными для судебного надзора. В последнее время обвинительные полномочия прокуроров еще более усилились благодаря принятию законодательных актов, личной инициативе прокуроров и поддержке судов. Прокурор пользуется абсолютным иммунитетом от гражданской ответственности за превышение обвинительных полномочий. Чтобы пополнить уже и так внушительный арсенал прокурора, Конгресс США в период 70-90-х годов принял ряд еще более мощных, чем ранее, законов: «Акт о сросшихся с рэкетом и коррумпированных Организациях» (RIKO), «Акт о продолжении преступной деятельности», «Акт о конфискации в уголовном порядке», «Акт о деятельности, связанной с оружием», «Акт об отмывании денег» и другие. Наметившаяся в последнее время тенденция к установлению обязательного минимума при вынесении приговора дала прокурорам еще более совершенное средство для заключения в принудительном порядке сделок о признании вины, для принуждения противной стороны к

сотрудничеству и определения сроков заключения. Законодатели, подвергаясь давлению общественности, мечтающей о победе в «войне с преступностью», продолжают изобретать все новые преступления. Недавно, например, Конгресс США принял новый билль по уголовному законодательству, который позволит федеральным судам выносить смертный приговор наркобаронам, а также применять высшую меру за приблизительно 50 федеральных преступлений. Один из пунктов «Антикриминального билля» президента США Буша предлагал снабдить прокуроров полномочиями созывать специальные трибуналы для процессов над иностранными гражданами, обвиняемыми в террористических актах. При судопроизводстве этими трибуналами обвиняемый должен был быть лишен возможности опровергнуть или даже увидеть имеющиеся против него улики. Прокурор выполняет свою обвинительную функцию независимо от" судебной власти. Частное лицо не имеет право заявить иск о совершении преступления, если прокурор решает не преследовать ответчика в уголовном порядке. Судебная же власть продемонстрировала заметную пассивность в ответ на требование осуществлять надзор за обвинительными решениями прокуроров. Некоторые суды предпочитают, постоянно полагаться на усмотрение прокурора, даже если доказано, что его решение несправедливо.

ПОЛНОМОЧИЯ В ПРИЗНАНИИ ВИНОВНЫМ. Задача прокурора по признанию обвиняемого виновным существенно облегчилась благодаря нескольким факторам. Расширение следственных полномочий и усложнение секретных операций обеспечивают прокурору большое количество доказательств, необходимых для признания вины. Многие ограничения на правило об исключении доказательств были ослаблены судебной властью. Возросла терпимость судов к превышениям обвинительной власти, особенно расширенное использование концепции несущественной ошибки и

уменьшение контрольных полномочий облегчают вынесение обвинительных вердиктов. Неспособность судебной власти к выработке разумных стандартов для компетентного представления защиты приводит ко все множащимся случаям непрофессионализма защиты, что, естественно, облегчает задачу обвинения. Особое значение это принимает в делах со смертными приговорами, когда суды никак не реагировали на полную некомпетентность защиты, которая приводила к вынесению приговора и приведению его в исполнение. Получив преимущество в доказывании и пользуясь новым стратегическим превосходством в наши дни, прокурор в США также облагодетельствован изменением норм доказательственного права в свою пользу. Федеральные нормы доказательственного права, которые используются во всех федеральных судах и большей части судов штатов санкционируют применимость тех доказательств, которые ранее могли не приниматься. Так как прокурор несет исключительное бремя доказывания по уголовному делу, то подобное расширение применимости выгодно именно ему. По той же причине расширение усмотрения судебной власти в применимости доказательств, также предусмотренное федеральными нормами, будучи теоретически выгодно как обвинению, так и защите, на практике приносит гораздо больше пользы обвинению. Прокурорам запрещено требовать осуждения, приводя в качестве доказательства дурную репутацию обвиняемого. Подобное доказывание может оказать далеко идущее влияние на непредвзятость присяжных. Хотя федеральные нормы доказательственного права в основном запрещают такое доказательство, несколько исключений санкционируют их применимость, а суды толкуют эти исключения расширительно. Например, норма 404(Ь) Федеральных норм позволяет прокурору приводить в качестве доказательства с целью доказывания существенного элемента, вменяемого в вину правонарушения, то, что обвиняемый уже совершал подобные правонарушения. Эта норма была истолкована в пользу обвинения. Так, например, в

деле Хаддлестона. Верховный суд США расширил критерий применения доказательства по репутации. Подсудимый был обвинен в хранении краденого. Обвинение потребовало принятия в качестве доказательства «виновности» то, что подсудимый уже дважды был уличен в хранении краденого; Подобным образом в деле Доулина Верховный суд США разрешил применение в качестве доказательства другой формы предумышленного преступного поведения — предыдущее вооруженное ограбление, причем обвиняемый был в нем оправдан, - для доказывания ограбления, в котором подсудимый обвинялся на этом процессе. В последние годы также были приняты новые доказательственные нормы для дел по половым преступлениям, призванные облегчить обвинению доступ к доказательствам и ограничить возможности обвиняемого дискредитировать потерпевшего. Например, принцип недопустимости показаний с чужих слов во многих юрисдикциях был модифицирован таким образом, чтобы санкционировать исключение для показаний с чужих слов детей - жертв сексуальных преступлений. Подобным же образом в федеральные нормы доказательственного права и практически во все собрания норм штатов введены так называемые «статуты о защите прав жертв изнасилования», которые ограничивают возможности представителей защиты по перекрестному допросу потерпевших относительно их сексуального поведения в прошлом. Были также приняты статуты, избавляющие жертв изнасилования от необходимости физически присутствовать на очной ставке с обвиняемым во время процесса. «Акт о несовершеннолетних жертвах преступлений», принятый в 1990 г., предусматривает использование закрытых телесетей для дачи показаний несовершеннолетними свидетелями, если имеет место один из четырех достаточно расплывчато сформулированных факторов: 1) ребенок «неспособен дать показания перед судом по причине страха»; 2) существует «реальная вероятность того, что ребенок получит эмоциональную травму от дачи показаний в суде»; 3) ребенок стра-

дает «психическим или другим расстройством»; 4) имеет место такое поведение обвиняемого или его представителей, которое «лишает ребенка возможности продолжать дачу показаний». Наконец, были приняты законодательные акты, защищающие потерпевших в несвязанных с половыми преступлениями делах от чрезмерно агрессивного или настойчивого перекрестного допроса на предмет их сексуального поведения. Возможности заслушивания мнения экспертов были расширены таким образом, что прокурору стало легче добиться принятия важнейшей информации в качестве доказательства. Норма 702 Федеральных норм была истолкована так, что дала экспертам гораздо большие возможности в вынесении заключений о конечных вопросах в деле. Экспертам, привлекаемым обвинением, было разрешено, например, высказывать свое мнение о том, что поведение обвиняемого изобличает в нем продавца наркотиков, что определенное место, вероятно, является местом продажи наркотиков, что некая тайная деятельность свидетельствует об имеющей место торговле наркотиками или что некие неразборчивые записи имеют отношение к торговле наркотиками. Новые технологии произвели революцию в следственной процедуре. «Отпечатки» ДНК, например, были провозглашены «единственным величайшим достижением в деле «поиска истины» со времен введения перекрестного допроса». Эксперты утверждают, что тестирование ДНК может почти со 100%-ой точностью установить личность насильника или убийцы. Федеральные суды США и суды штатов все чаще принимают такое доказательство, позволяя прокурорам добиваться осуждения в делах, которые раньше даже не могли быть возбуждены. Одной из самых заметных тенденций в нарушении баланса полномочий в уголовном судопроизводстве было расширение возможностей обвинения вынуждать свидетелей предоставлять информацию и сотрудничать с обвинением дачей показаний. Согласно федеральным инструкциям по вынесению приговоров и действующим в штатах статутах об иммунитете один только

прокурор может определить, будет ли тот или иной человек вознагражден за помощь следственным органам. То есть от него зависит жизнь и свобода человека, а иногда и смертный приговор. Огромные обвинительные полномочия прокурора в сочетании с законами об обязательном назначении наказания более чем когда- либо позволяют прокурору вынуждать людей к сотрудничеству с обвинением и наказывать их за нежелание сотрудничать. Расширились возможности прокуроров в использовании законов об иммунитете с целью принуждения свидетелей к разглашению информации. Сама дискуссия об иммунитете являет собой наглядный пример неравенства между обвинением и защитой. Суды последовательно выражают мнение, что обвинение обладает исключительными полномочиями в выборе лиц, наделяемых иммунитетом и ненаделяемых им. Законодательные органы и суды весьма чувствительно относятся к вопросам бремени доказывания в уголовных делах и время от времени требуют уменьшить бремя прокурора. Например, в результате следствия по делу Джона Хинкли, обвиняющегося в покушении на президента Рейгана, Конгресс США внес поправку в нормы защиты, которая перекладывала бремя доказывания невменяемости с обвинения на защиту. В результате этого изменения от обвинения больше не требуется опровергать невменяемость; на защиту же возложено бремя доказывания невменяемости явным и убедительным доказательством. В более чем половине штатов обвиняемый должен теперь доказывать свою невменяемость с помощью перевеса доказательств.

ПОЛНОМОЧИЯ ПО ВЫНЕСЕНИЮ ПРИГОВОРА. Прокурор всегда играл важнейшую роль в вынесении приговора. Эта роль стала еще более значительной после принятия в 1984 г. Акта о реформировании системы назначения приговора, плодом которого стали федеральные инструкции по назначению приговора. Одной из целей создания инструкций было ограничение усмотрения судьи в вынесении приговора. Это

привело к расширению усмотрения прокурора в том, что касается вердиктов обвинения и принуждения граждан к сотрудничеству. Несколько аспектов новых Полномочий обвинения, предусматриваемых инструкциями, вызывают довольно серьезные вопросы: исключительные полномочия обвинения в сокращении срока наказания в обмен на сотрудничество обвиняемого; право прокурора в одностороннем порядке отказываться от обвинений с целью избежания доказательственных и процедурных препятствий на процессе, но при этом использовать правонарушения, лежащие в основе этих недоказанных обвинений, для увеличения наказания при гораздо более мягких критериях доказанности;

имеющаяся у прокурора возможность обойти конституционные гарантии, такие как, право на процессуальное обжалование и право на безотлагательное рассмотрение. Более того, появившаяся у прокурора возможность манипулировать вердиктом о вынесении смертного приговора продолжает способствовать тому, что смертная казнь остается самой произвольной формой наказания в Америке. Самым важным пунктом инструкций, позволяющим суду назначить менее суровый приговор, является инструкция 5К1.1, которая санкционирует извещение прокурором выносящего приговор суда о том, что обвиняемый оказал "существенное содействие" обвинению в следствии и уголовном преследовании, и таким образом, расширяет "отступление в сторону уменьшения" от предписываемого инструкциями приговора. Без ходатайства прокурора о снижении наказания, основанном на содействии обвиняемого, суд должен назначить наказание, предписываемое инструкциями. Таким образом, прокурор становится единственным человеком, от которого зависит, получит ли обвиняемый снижение наказания. Инструкции снабдили обвинение полномочиями вносить на рассмотрение на слушаниях по приговору преступления гораздо более серьезные, чем те, в которых был признан виновным подсудимый, но при этом не доказанные на суде. В результате следствия по делу Кикумура обвиняемый был признан виновным в нескольких

нарушениях паспортного режима и законов о владении оружием, по которым ему грозило от 27 до 33 месяцев заключения. На слушаниях по вынесению приговора прокурор привел доказательство того, что обвиняемый изготовил в домашних условиях три зажигательные бомбы для совершения серьезного террористического акта в Америке. Основываясь на этой преступной деятельности обвиняемого, по которой он не привлекался к суду и не был обвинен, районный судья вынес приговор в 30 лет тюремного заключение, что представляло собой самое большое увеличение наказания со времен вступления в силу инструкций. В нескольких недавних слушаниях Верховный суд США не применил никаких санкций в связи с превышением полномочий обвинения и, более того, ослабил доказательственные ограничения в использовании «эмоционального доказывания». Так, в деле Пейни Верховный суд США аннулировал недавние прецеденты и придал юридическую силу допущения на слушаниях по смертному приго-вору доказательства того, что совершенное обвиняемым убийство принесло вред семье жертвы. До этого решения Верховный суд США считал необходимым делать различия в нормах доказывания: они допускали доказательство фактов, способных смягчить смертный приговор, и не допускали доказательств отягчающих факторов, если они не относятся непосредственно к делу. Теперь Верховный суд США не признает подобных различий, придерживаясь мнения, что возможность обвиняемого избежать смертной казни должна быть уравнена с возможностью обвинения доказать ценность жизни убитого. Очень нетрудно доказать, что ценность жизни убитого выше, чем ценность жизни его убийцы. Это эмоциональное доказательство несправедливо повышает вероятность смертной казни. Правило "несущественной ошибки" разрешает апелляционным судам подтверждать осуждение, если вина подсудимого доказана, даже когда имели место Процессуальные нарушения. Это правило было задумано как средство апелляционной инстанции для предотвращения «слепого следования процессуальному этикету и «излишнего

внимания к процедурным частностям» и нейтрализации ока-зываемого этими явлениями влияния на вердикт. В настоящее же время оно является самым мощным орудием судебной власти для оставления приговора в силе, если апелляционный суд, заседая в качестве высшей инстанции, подтверждает, что подсудимый явно виновен. Таким образом, правило "несущественной ошибки" модифицирует поведение прокурора самым опасным образом: оно дает понять прокурору, что он может соотносить свои доказательственные или процедурные нарушения не с юридическими или этическими нормами, а со своей способностью предвидеть игнорирование апелляционным судом его нарушений, когда представлено достаточное доказательство вины подсудимого.

Подводя итог, хочется отметить, что сегодня прокурор, в силу ряда социальных и политических факторов, стал преобладающей силой в уголовном судопроизводстве США. Его правовые и процедурные полномочия продолжают расширяться, суды все более ссылаются на усмотрение прокурора. При отсутствии различных юридических и этических ограничений злоупотребления обвинительными полномочиями усилило неравенство между обвинителем и обвиняемым. Из этого следует, что интересы правосудия и справедливости регулируются и определяются не такими формальными и беспристрастными механизмами, как судьи и суды присяжных, а прерогативами и полномочиями обвинения.

6.   СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АРЕСТЕ И ОБЫСКЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США И РОССИИ

Рассмотренный материал предыдущих параграфов позволяет сделать вывод о том, что процедура ареста в уголовном процессе США в определенном смысле регламен

тирована подробнее, чем в уголовном процессе России. Такое "преимущество" достигнуто не за счет более солидной законодательной базы, а за счет целого ряда судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, имеющих силу закона и нередко противоречащих друг другу. В этой связи необходимо иметь в виду, что в отличие от Англии Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным ранее принятым решениям и могут, таким образом, корректировать свою практику.

Изложенное следует иметь в виду при заимствовании опыта правовой регламентации ареста в США. Оно должно быть творческим, учитывающим только положительное, вписы-вающееся в сложившуюся систему норм, регламентирую-щих институт ареста в уголовном процессе России.  В отличие от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом подробно определены:

- основания и порядок заключения под стражу (ст. 96 УПК), содержание лиц, заключенных под стражу (ст. 96-1 УПК);

- сроки содержания лиц, заключенных под стражу в местах содержания заключенных (ст. 96 УПК) и сроки содержания под стражей обвиняемых, порядок продления этих сроков, их предельный срок (ст. 92 УПК);

- порядок обжалования в суд ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 220-1 УПК), судебная проверка законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 220-2 УПК).

Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличие от уголовного процесса США:

- арест не используется в целях обеспечения доставки подозреваемого в суд для предъявления ему обвинения даже по делам о преступлениях, за которые, как правило, приговор не будет связан с лишением свободы осужденного;

- существует подробно регламентированный институт кратковременного задержания, поднадзорный прокурору,

позволяющий свести к минимуму случаи ареста без соответствующей на него санкции.

Несмотря на отмеченные положительные свойства института ареста в уголовном процессе России, и различия в моделях уголовных процессов России и США, сравнительный анализ его с аналогичным институтом в уголовном процессе США позволяет выявить в нем ряд пробелов и упущений, которые можно восполнить, используя опыт США.

Прежде всего, нельзя медлить с реализацией положения ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о том, чтобы санкции на арест давались только судом. В этой связи представляется целесообразным заимствовать опыт США об организации работы судов, обеспечивающих неотложное рассмотрение даже в ночное время вопроса об аресте лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления. И в России нужно выделить дежурных судей, к которым за санкцией на арест можно было бы без промедления обратиться в любое время, суток, в том числе и в ночное время.               

Как и в США, задержание и арест в России используется иногда не по своему прямому назначению, а с целью сломить волю подозреваемого, оказать на него психологическое воздействие, вынудить его признаться в совершении преступления. Такое давление опасно не только потому, что могут быть осуждены невиновные, но и потому, что это проявление грубого нарушения прав и свобод граждан. Поэтому, хотя в нашем уголовном процессе действует правило, закрепленное в ст. 51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, представляется целесообразным прямо записать в УПК положения, составляющие суть правила Миранды, имеющие отношение чаще всего к правам задержанного и арестованного. А именно о следующих правах указанных лиц:

1) хранить молчание;

2) знать, что все, что он скажет, может быть исполь зовано как доказательство против него;              

3) право на присутствие адвоката - защитника при допросе.

Важно не только декларировать эти права в УПК, но и обеспечить их реализацию на практике столь же серьезным образом, как это удалось сделать в США. В этой связи предлагается дополнить ст. 52 УПК РСФСР вышеперечисленным перечнем прав, с которыми работники органов дознания и следствия будут знакомить каждого задержанного и арестованного и удостоверять это ознакомление составлением соответствующего протокола и подписью в нем подозреваемого, обвиняемого.

В настоящее время в США юристов, занимающихся адвокатской практикой, примерно в 20 раз больше, чем в России. Значительная доля среди них выступает по уголовным делам. При этом защиту примерно 80% обвиняемых осуществляют общественные защитники. Так называются они потому, что оплата их труда производится из общественных фондов, специально создаваемых для финансирования защиты малоимущих обвиняемых116 .

Подобное вряд ли приемлемо для заимствования в настоящих условиях, так как, во-первых, согласно ст. 48 Конституции РФ, «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи», но такой гарантии в условиях России не дает расширение понятия защитника, включение в их число лиц (даже юристов), не являющихся членами коллегии адвокатов, а потому не сдавших соответствующих квалификационных экзаменов, не связанных требованиями нормативных актов, регламентирующих деятельность адвокатов. Общественный защитник;

как правило, соответствующей квалификацией не обладает, и, во-вторых, под видом общественных защитников на предварительное следствие могут проникнуть лица, готовые на любые действия, выгораживающие подозреваемого или обвиняемого. Кроме того, ст. 47 УПК РСФСР допускает в качестве защитников представителей профессиональных со-зов и других общественных объединений, а по определе-

нию суда иди постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены любые лица. Разумеется, суд предварительно должен убедиться в отсутствии каких-либо препятствий для участия данного лица в рассмотрении дела.

Согласно действующему в Российской Федерации законодательству орган дознания, предварительного следствия, прокурор, суд, в производстве которых находится дело, вправе освободить полностью или частично подозреваемого (т.е. задержанного) от оплаты юридической помощи. В таком случае оплата труда защитника производится за счет государства, что под силу только богатому государству. Практика показывает, что нереально компенсировать эти расходы адвокатам в настоящее время в России. Представляется возможным иное решение вопроса об оплате труда адвокатов в случае отсутствия денег у подзащитного: в законодательном порядке возложить на коллегии адвокатов нести расходы по оплате защиты неимущих, предоставив коллегиям определенные, более продуманные налоговые льготы и льготы по отчислениям в страховые фонды. Нельзя отрицать и возможность создания общественных фондов для оплаты расходов по защите малоимущих обвиняемых.

Статья 11 УПК РСФСР, как и IV поправка к Конституции СИТА, устанавливает, что никто не может быть подвергнут аресту иначе, как на основании судебного решения, но пока еще допускает арест и с санкции прокурора. С приведением уголовно-процессуального законодательства РФ в соответствии со ст. 22 Конституции РФ арест, заключение под стражу и содержание под стражей будет допускаться, как и в США только по судебному решению.

Но в уголовно-процессуальном законодательстве России представляется целесообразным отказаться от расплывчатого термина "судебное решение". Наличие именно этого термина в Конституции США по нашему мнению способствовало тому, что там, как отмечалось выше, допускается выдача судебного ордера на арест в ряде случаев не судьей, а клерком суда. Функции этого клерка менее значимы, чем в

судах Англии, но выше функций работника канцелярии и даже помощника судьи в России в силу ряда причин, в частности в силу того, что в низшее звено судов штатов нередко выбирают лиц; не имеющих достаточной специальной юридической подготовки. Поэтому они нуждаются в наставнике, консультанте со стороны квалифицированного юриста -клерка суда. Представляется, что в России нет необходимости подобным образом определять полномочия помощника судей низшего звена. Следует отдать предпочтение порядку, установленному ст. 220-2 УПК РСФСР, в которой записано, что судебная проверка законности и обоснованности применения заключения под стражу производится судьей.

Важно, чтобы заимствование из Конституции США формулировки "судебное решение" в Конституции РФ и в ст. 11 УПК РСФСР в дальнейшем не привело к заимствованию на практике его расширительного толкования. В этой связи предлагается, чтобы в ч. 1 ст. 104 проекта УПК (и в других нормах об аресте) вместо термина «судебное решение» употреблялся термин «решение судьи», а в ч. 6 ст. 104 проекта УПК РФ было сохранено следующее положение: "рассмотрев ходатайство, судья (выделено автором) выносит постановление о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в удовлетворении ходатайства".

Как известно, в уголовном процессе США допустим арест без ордера (по сути речь идет о задержании) подозреваемого частным лицом, которое обязано в этом случае доставить арестованного в полицию. В уголовном процессе России подобной нормы нет. Она и не нужна, поскольку наш уголовный процесс не допускает возбуждения уголовного дела и предварительного расследования частным лицом. При этом необходимо учитывать, что в США указанное право частного лица еще в 1921 году было подвергнуто критике Верховным судом США в следующей формулировке. IV поправка к Конституции США не обеспечивает никакой

защиты в тех случаях, когда частные граждане по своей собственной инициативе и без какой-либо поддержки или одобрения со стороны государственных служащих ворвались в чужое жилье или арестовали кого-либо и собрав доказательства, предоставили их полиции. (Так это сформулировал Верховный Суд США в 1921 году в действующем и ныне решении по делу Мак-Дауэла).

В США по делам о тяжких преступлениях, фелониях судебное решение на арест (и обыск) обычно выдает магистрат. Этот судья по своим полномочиям «мало отличается от следственного судьи в капиталистических государствах со смешанной системой уголовного процесса..., по окончании предварительного расследования он направляет все собранные им материалы органу, правомочному решить вопрос о предании суду»'17. Таким образом, исключается возможность того, что судья, выдавший ордер на арест или обыск, будет участвовать в уголовном судопроизводстве на последующих этапах. Подобный порядок целесообразно закрепить в УПК РФ при передаче судьям конституционных полномочий по санкционированию арестов (и обысков). В этой связи отметим, что в настоящее время в ч. 1 ст. 60 УПК РСФСР записано лишь то, что судья, проверяющий законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей, не может участвовать в рассмотрении того же дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора, однако он вправе рассматривать повторную жалобу в Порядке, предусмотренном ст. 220-2 настоящего кодекса.

Но важно не только закрепить в УПК указанное правило, необходимо создать условия для их реализации. В этой связи обратим внимание, что в ряде районов, прежде всего в сельской местности, в штате суда имеется один судья. Раньше (до введения в УПК ст. ст. 220-1, 220-2) проблем с отводом судьи было меньше, и решались» они просто - на одного из народных заседателей возлагались функции судьи -председателя, судебного заседания.

С передачей судьям общей юрисдикции полномочий на санкционирование арестов и обысков возрастает число случаев, когда судья, выдавший ордер на арест или обыск, не сможет участвовать в рассмотрении данного дела по существу. Не является выходом из положения передача уголовного дела для рассмотрения по существу в народный суд другого, соседнего района, так как тем самым нарушается ст. 41 УПК о территориальной подсудности уголовного дела. Нарушается при этом и правило о том, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела тем судом и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено118.     

В такой ситуации выход из положения, по нашему мнению не в том, чтобы для подобных случаев расширять штаты судей в малонаселенных районах. Целесообразно поступить иначе: вернуться к порядку, который был предусмотрен Уставом уголовного судопроизводства 1864 года. Согласно ст. 283 этого Устава взятие обвиняемого под стражу - полномочие судебного следователя. Обоснование предложения о восстановлении института судебных следователей (в определенной мере речь идет о передаче следственного аппарата в ведение судов) выходит за рамки данной работы. Но предложенное решение проблемы судебного санкционирования ареста (и обыска) является, по нашему мнению, одним из существенных доводов в пользу восстановления института судебных следователей. По сути предлагается ввести в уголовный процесс России тот порядок выдачи судебных решений на арест, который существует в целом ряде стран Европы, а также и в США.

По нашему мнению, основанному на изучении правовых норм США, по данному вопросу в России судьи, принимая решение об аресте, должны быть наделены правом при необходимости, корректировать в сторону сокращения срок содержания обвиняемого под стражей, о котором ходатайствует следователь. И все же представляется целесообразным сохранить в УПК РФ предельные сроки содержания

обвиняемых под стражей. При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства.

1. В России у судей нет необходимого опыта по осуществлению контроля за ходом сбора доказательств. А без такого контроля суду часто трудно определить срок содержания обвиняемого под стражей.          

2. Установление в законе предельных сроков содержания обвиняемых под стражей - существенный барьер на пути возможного произвола со стороны органов расследования и судов за сроками содержания обвиняемого под стражей.

Аналогично действию механизма ареста авторы, всесторонне изучив и проанализировав все аспекты действия института обыска в уголовном процессе США, считают возможным сделать вывод о том, что понятие обыска здесь не является столь устоявшимся, как в уголовном процессе России, хотя его процедура (как и процедура ареста) регламентирована не менее подробно, чем у нас. Но основную роль в определении понятия обыска и регламентации его Проведения в США играет не законодательная база, а целый ряд прецедентов - судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, имеющих обязательный характер для нижестоящих судов. Верховный суд США и Верховные суды штатов обладают к тому же правом корректировать свою практику с учетом различных социальных и политических обстоятельств. В отличие от США, в уголовном процессе России понятие обыска определено законом, что, по мнению автора, является положительным моментом. Критику может вызвать только то, что в УПК РСФСР отсутствуют четкие критерии разграничения между сферой частной жизни и сферой интересов государства, таких как:

явно выраженное субъективное стремление индивида оградить ту или иную область своей жизни от чьих-либо вторжений; социальное признание его действий разумными и обоснованными. При этом гражданин США может рассчитывать на защиту своей частной жизни в соответствии с IV поправкой к Конституции, если им самим предприняты

меры предосторожности для охраны своей частной сферы. Кроме того, это условие в уголовном процессе США перекликается с концепцией "у всех на виду", Дающей возможность более четко определить сферу «свободного» поведения полиции, не ущемляющего права гражданина на тайну личной жизни и не допускающего доказательства, полученные с нарушением этого права. Например, в деле Эд-вардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется в тайне.

В России вопросы проведения обыска получили всестороннее освещение во многих работах процессуалистов и криминалистов 119.

Обращаясь к опыту правовой регламентации обыска в США, необходимо учитывать, что при сравнительном анализе подобное заимствование должно вписываться в сложившуюся систему норм, регламентирующих институт обыска в уголовном процессе России, учитывать только положительное и быть творческим.

В отличие от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом более подробно определены:

- основания и порядок производства обыска и выемки (ст. ст. 167, 168, 170 УПК);

- круг лиц, присутствующих при выемке и обыске (ст. 169 УПК) (уголовному процессу США неизвестен институт понятых - прим. автора);

- порядок и механизм изъятия предметов и документов при обыске (выемке) (ст. 171 УПК), личный обыск (ст. 172 УПК), производство обыска и выемки в помещениях дипломатических представительств (ст. 173 УПК), выемка почто-во-телеграфной корреспонденции (ст. 174 УПК);      

- порядок и механизм наложения ареста на имущество при совершении обыска (выемки) (ст. 175 УПК), правила составления протоколов обыска и выемки (ст. 176 УПК).

Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличие от уголовного процесса США:

- общим юридическим условием правомерности обыска или выемки является возбуждение уголовного дела;

- при производстве обыска или выемки обязательно присутствие понятых;

- ненадлежащий порядок проведения данных процессуальных действий в более категоричной форме, без всяких условий делает полученные доказательства недопустимыми и не имеющими юридической силы;

- существующий институт обыска (выемки) поднадзо-рен прокурору, что позволяет свести к минимуму случаи незаконных обысков.

Несмотря на ряд положительных свойств института обыска в уголовном процессе России и различия в моделях уголовных процессов России и США, сравнительный анализ его с аналогичным институтом в уголовном процессе США позволяет выявить в нем ряд упущений и пробелов, которые можно восполнить, используя опыт США.

Как и в США, в России, если при производстве обыска предметы и документы, подлежащие изъятию, выданы добровольно, лицо, производящее обыск, вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков. Но УПК в этом случае, в отличии от порядка, установленного уголовно-процессуальным правом США, регламентирует возможность продолжения обыска, если есть основания опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов. Такое условие, по нашему мнению, представляется обоснованным. Правильно, что оно сохранено в ст. 196 проекта УПК, принятого в 1997 г. к рассмотрению Государственной Думой РФ. Уголовно-про-цессуальному праву США неизвестно такое самостоятельное процессуальное действие, как выемка. Там это - разновидность обыска. В настоящее время УПК допускает выемку вещей без санкции прокурора. Представляется целесообразным прямо указать в УПК, что выемка; если она связана с проникновением, в жилище против воли прожива

ющих в нем лиц и проводится в принудительном порядке, должна производиться в том же порядке, что и обыск, т.е. с санкции прокурора (а в дальнейшем по судебному решению). Такое решение вопроса будет отвечать требованиям ст. 25 Конституции РФ о том, что жилище неприкосновенно; никто не вправе проникать в жилище против воли.

Кроме того, применяемый в действующем законе (ст. ст. 167, 168 УПК) критерий разграничения обыска и выемки -"если точно известно, где и у кого" находятся отыскиваемые предметы на наш взгляд, недостаточно отражает требования ст. 25 Конституции РФ. Можно точно знать, где и у кого находится предмет или документ, но произвести не выемку, а обыск, если лицо не выдает его добровольно. И наоборот:

можно не знать, в каком конкретно месте хранится предмет или документ, но произвести не обыск, а выемку, если лицо выдает его добровольно.

Защита частной жизни в России закреплена действующим законодательством, прежде всего в статях 17, 21, 22, 23, 24, 25, 35, 44, 55 Конституции РФ, а также во многих статьях УПК. Иной вопрос, что эти права нередко нарушаются, причем не всегда наличествуют санкции за их нарушение.

Из содержания предыдущих параграфов данной работы видно, что в США за подобные нарушения предусмотрены уголовно-процессуальные санкции в форме непризнания судом доказательственного значения за предметами и вещами даже, если они, судя по всему, являлись орудиями преступления, наркотиками и другими предметами, уличающими владельца обыскиваемого объекта в совершении преступления.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти хоть что-то оправдывающее необоснованный обыск, поправка IV к Конституции США требует указывать конкретные вещи подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения "похи-щенного", то такой ордер на обыск не будет считаться за-

конным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует. Такой нормы в УПК РСФСР нет. Часть 1 ст. 168 предусматривает, что следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем производит обыск для их отыскания и изъятия. Представляется, что эта формулировка оснований проведения обыска является верной. В данном случае нет необходимости заимствовать опыт законодательства США. Это нереально и, как отмечалось выше, в ряде случаев суды США признавали законными довольно общие формулировки о предметах и вещах, подлежащих отысканию. На практике часто невозможно до обыска знать полно все вещи и предметы, имеющие доказательственное значение, которые могут быть обнаружены. Еще меньше возможностей до обыска описать их конкретные признаки. Так Же верно в ст. ст. 168 и 171 УПК записано, что предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию

независимо от их отношения к делу.

В законе говорится, что следователь вправе отыскивать и изымать лишь те предметы и документы, которые могут иметь

отношение к делу (ст. 171 УПК РФ). Это значит, что связь изымаемого документа или предмета с подлежащими вы-гяснению обстоятельствами дела должна быть определена хотя бы на уровне высокой степени вероятности, за исключением предметов и документов, запрещенных к обращению. Они изымаются независимо от их отношения к делу. Перечень таких документов имеет силу закона. «Изъяты могут быть не только предметы и документы, которые по предположению следователя станут вещественными доказательствами или приобщенными к делу документами, но и

материальные ценности, на которые одновременно с обыском наложен арест в целях обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества»120.

Нельзя согласиться с положениями в уголовно-процес-суальном праве США, запрещающими продолжать обыск,

после того, как искомое найдено. Там считается, что в данном случае нет оснований для продолжения обыска. Поскольку, если и будет обнаружено нечто противозаконное, то оно не будет допущено в суд как доказательство. Получается, что следователь должен будет ограничиться только фиксацией зарегистрированного убийства при наличии доказательств других убийств или иных тяжких преступлений. Суть норм права США и России об обоснованиях обыска одна: не допустить случаев, когда обыск проводится без достаточных оснований, с целью найти доказательства совершения лицом какого-либо (еще не расследуемого преступления) и тем самым оправдать необоснованное задержание, арест лица.

Представляется ненужным заимствовать и реализовать в уголовном процессе РФ практику Верховного суда США, запрещающую изучать и изымать при обыске записные книжки, дневники, записки, письма, фотографии, магнитные записи обвиняемого, прямо не относящиеся к преступлению,

но необходимые для выявления его связей, знакомств, планов и умонастроений. Обыск может использоваться в качестве средства изучения личности и образа жизни обвиняемого, поскольку согласно ст. 68 УПК РСФСР подлежат доказы-ванию «иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого». Но все это нужно обосновать в постановлении на обыск, а при необходимости выносить новое постановление на обыск для изъятия предметов, выходящих за рамки первого постановления. Вместе с тем, необходимо отметить следующее. В отечественной следственной практике порой и сейчас бытует мнение, что поскольку человек привлечен в качестве обвиняемого, то у него не мешало бы провести обыск специально и только для отыскания вещей и предметов, не связанных с расследуемым преступлением, а тех, которые могут изобличать лицо в совершении какого-либо другого преступления. Делается это, как отмечалось выше, с целью «подстраховаться» при неудаче изобличения лица по расследуемому преступлению. Это лицо

все равно может быть оставлено под стражей, и дело о нем будет направлено в суд, но уже о других преступлениях. Таким образом можно скрыть необоснованность первоначального обвинения. От такой практики следует решительно отказаться как от наследия былых времен "полицейского государства", когда с человеческой личностью и тайной его личной жизни не очень-то считались. В данном случае представляется целесообразным заимствовать действующую в США концепцию «прайвеси», охраняющую все аспекты частной жизни от несанкционированного вмешательства государства. Эта концепция закреплена в ряде положений Конституции РФ, но еще не нашла должной реализации в

уголовно-процессуальном законодательстве.

Общее юридическое условие правомерности обыска в уголовном процессе США - возбуждение уголовного пре-. следования. Аналогично ныне действующий УПК предусматривает проведение обыска или выемки только после возбуждения уголовного дела. Однако проект УПК допускает до возбуждения уголовного дела проведение следственного действия, сходного с обыском. Речь в данном случае идет об осмотре места происшествия - жилого помещения (ст. 182 проекта УПК). На наш взгляд это положение верно: оно допускает такой осмотр только с санкции суда. Но  недопустимо указанный осмотр превращать в обыск, отыскивать доказательства.                  

В уголовном процессе США допускается проведение

обыска на основе сведений, полученных только от негласных информаторов. Достаточным основанием при этом является информация полиции, представленная судье, о том, что ранее этот осведомитель давал правдивую информацию и с его помощью ранее удавалось раскрывать преступления. При этом необязательно даже называть имя информатора. Подобные действия возможны и у нас. В соответствии с законом основанием для проведения обыска является наличие у следователя достаточных оснований «полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у

какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела» (ст. 168 УПК РСФСР). При этом в законе никак не оговаривается, на чем могут основываться предположения следователя, тем самым не исключаются и оперативные данные, полученные от органа дознания. Нигде в законе не сказано, что принятие решения об обыске должно быть основано на собранных по делу доказательствах. Вместе с тем, по нашему мнению, прокуроры и судьи при даче санкции на обыск на основании только данных оперативно-розыскной работы должны быть крайне внимательны. К этому их обязывает сам характер данных, обосновывающих необходимость обыска. Ведь это не доказательства.

Следует воспользоваться опытом США в точном определении понятия "жилище" для более последовательного обеспечения права граждан на его неприкосновенность. При этом предлагается взять не самое широкое понятие «жилище», а такие рамки, которые защищали бы конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (ст. 23 Конституции РФ). С учетом этого должно быть расширено и раскрыто понимание жилища в уголовно-процессуальном законе. В интересах охраны прав граждан понятие жилища в уголовно-процессуальном праве должно быть шире, чем в уголовном праве. Там не принято включать в понятие жилища надворные постройки, погреба, гаражи (См. Бюллетень Верховного Суда

СССР 1984, №3, с. 23.).

Под жилищем следовало бы понимать: жилые комнаты, занимаемые обыскиваемым лицом, и места общего пользования (коридор, кухня, санузел, балкон); подвал и чердак, веранда; пристройки; надворные постройки хозяйственного назначения; комнаты в гостинице, санатории, доме отдыха, общежитии, занимаемые обыскиваемым лицом; комната в  квартире, отведенная для временного проживания приез-жего или иного лица; палатка. По нашему мнению, в УПК

нужно прямо указать, что под жилищем следует понимать не только непосредственное место, предназначенное для постоянного или временного проживания, но и связанные с ним постройки: личные гаражи, независимо от места их расположения; купе и каюты, занимаемые обыскиваемым в поезде или на корабле. Может быть даже, как в США, - автомашины и земельные угодья, если они прилегают к жилищу и четко отграничены от другой местности. Именно такое расширенное понимание жилища следует из новой Конституции РФ, отдавшей приоритет интересам личности перед интересами государственными, общественными.

Иногда в ходе обыска возникает необходимость расширить сферу поисков по сравнению с первоначально определенной. В этом случае следователь должен вынести дополнительное постановление о производстве обыска на объектах, не указанных в первоначальном постановлении. В законе целесообразно закрепить такой принцип: обыск возможен лишь в тех местах, которые указаны в постановлении о его проведении,

При обысках в жилищах приходится обследовать комнаты, занимаемые членами семьи обыскиваемого лица. Целесообразно, по нашему мнению, включить в закон положение, действующее в уголовном процессе США о том, что такое обследование возможно лишь в случаях, когда в распоряжении следователя есть данные, что родственники обыскиваемого спрятали у себя отыскиваемые предметы и документы.

В США есть хорошее положение, регулирующее проведение обыска в случаях проживания в квартире нескольких семей. В этом случае каждая семья занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. В такой ситуации в ордере на обыск указываются обыскиваемые помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бес-смысленен. Подобную норму нужно иметь и у нас по сле

дующим причинам. При проведении обыска в коммунальных квартирах возникают определенные трудности. Обычно у следователя есть право подвергнуть осмотру места общего пользования и прилегающую к дому территорию. Но обыск в комнатах соседей по квартире совершенно недопустим. Соседи не могут удерживаться в квартире до окончания обыска;

не подлежат задержанию приходящие к ним лица; соседи не могут быть подвергнуты личному обыску. Если же в процессе проведения обыска следователь получил достоверные данные, что кто-нибудь из соседей обыскиваемого спрятал у себя отыскиваемые предметы и документы, то он вправе вынести постановление о производстве обыска у данного лица, и тогда на него распространяются все ограничения, свойственные обыску.                   

Граждане твердо знают, что обыск может быть проведен лишь с санкции прокурора (по Конституции по решению суда). Если такой санкции нет, возникают эксцессы. Далеко не всем гражданам известно, что в случаях, не терпящих отлагательства, проведение обыска возможно и без санкции прокурора с последующим уведомлением его о произведенном обыске в суточный срок (ст. 168 УПК РФ). Эти случаи закон рассматривает как единичные исключения из общего правила. Однако употребляемое в законе понятие "случаи, не терпящие отлагательства" слишком неопределенно, что на практике порождает злоупотребления. Аналогично действующим нормам в уголовном процессе США представляется необходимым раскрыть это понятие и в нашем УПК, отнеся к нему случаи, когда: 1) промедление грозит уничтожением вещественных доказательств и документов; 2) необходимые для дела предметы и документы обнаружены в ходе других следственных действий: осмотра места происшествия, следственного эксперимента и пр.; 3) обыск или выемка проводятся в процессе преследования подозреваемого или обвиняемого в помещении, где он скрылся; 4) санкцию судьи невозможно получить из-за его отсутствия в месте проведения рассле-

дования. В постановлении о производстве обыска необходимо объяснить, по какой причине санкция прокурора (судьи) не получена, при этом следует немедленно- направить судье уведомление о производстве обыска с указанием мотивов, побудивших провести обыск, без санкции.

В уголовном процессе США запрещено законом использовать в качестве доказательств сведения и предметы, полученные при необоснованном обыске, обыске, проведенном с нарушением прав личности и других требований закона. Представляется правильным поместить в проекте УПК следующую норму: суд имеет право аннулировать результаты обыска, произведенного незаконно, в частности, без санкции, если были условия для получения таковой.

В уголовном процессе США результаты электронного наблюдения и прослушивания признаются в суде допустимыми доказательствами. Более того, судебная практика и законодательство США, установив практически аналогичные условия правомерности проведения обычного обыска и электронного подслушивания, по существу снизили уровень требований к допустимости доказательств, полученных путем электронной слежки. Представляется правильным, что подобное в российском уголовном процессе возможно только в результате введения материалов, полученных оперативно-розыскным путем, средствами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 11 предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-про-цессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В уголовном процессе США обыск производится на основании ордера, выданного магистратом (судьей) после рассмотрения представленной полицией, информации. Обжа

лование незаконных обысков производится в судебном порядке. Конституция РФ во исполнение международно-правовых норм установила, что санкцию на обыск дает суд. Однако обращаясь к опыту США о роле прокурора в уголовном процессе, не стоит пренебрегать его ролью и в отечественном законодательстве в случае если обыски будут проводиться по решению суда. Прокурор и тогда будет должен проверять законность и обоснованность постановления на обыск, высказывать свое отношение к постановлениям, направляемым в суд, а при необходимости опротестовать принятое судом решение по поводу санкции.

В этой связи отметим следующее. Согласно Конституции РФ граждане вправе обжаловать в суд любое решение государственного органа и должностного лица, даже президента. Но в УПК не определен механизм такого обжалования обыска и выемки. Его не разрабатывают, по нашему мнению, в основном потому, что скоро сам суд будет давать санкции на арест и обыск. И обжаловать эти судебные санкции можно будет так же как и другие решения суда. Но тут есть особенность: сделанного не вернешь: арестованного суд может освободить, рассмотрев жалобу, а результаты обыска можно только аннулировать. Представляется возможным воспользоваться механизмом такого аннулирования с учетом опыта США. В этом случае суды имели бы право выносить обязательные решения об аннулировании доказательственного значения предметов и документов, изъятых при обыске и выемке, и их возвращении владельцам, возмещении материального ущерба, причиненного обыском, восстановлении репутации граждан, подвергшихся незаконным обыскам, и принесении им извинений. Целесообразно в законе прямо записать, что суды должны в каждом случае выяснять причины незаконных обысков и их последствия, выносить частные определения в адрес следственных органов, нарушивших закон при проведении обысков и выемок. Эти определения, после их проверки в определенных случаях могли бы быть поводом для возбуждения уго-

ловного дела в отношении лиц, допустивших незаконные обыски. Такая мера резко сократила бы число незаконных и необоснованных обысков и выемок.

Также приходится признать, что в отличие от США действующее отечественное законодательство не дает оснований для возмещения материального ущерба, причиненного обыском (как законным так и незаконным). Этот досадный пробел позволяет органам государства безнаказанно причинять вред гражданам при производстве обысков. При этом надо иметь в виду, что многие обыскиваемые никакого отношения к уголовному делу вообще не имеют (родственники и знакомые обвиняемого). Исходя из опыта законодательства США, следовало бы установить в законодательстве России, что при незаконном обыске необходимо привлекать к материальной ответственности соответствующие органы государства, если в ходе его проведения гражданину причинен имущественный вред. При этом не имеет значения, какое процессуальное положение занимает гражданин. Вред, причиненный незаконным обыском, должен подлежать возмещению и в тех случаях, когда отыскиваемые предметы и документы обнаружены. При проведении законных обысков ущерб необходимо возмещать во всех случаях, когда отыскиваемые предметы и документы не обнаружены. При этом не должно иметь значения, действовало ли должностное лицо, причинившее вред при обыске, виновно или невиновно: и в том и в другом случае вред должен быть возмещен.                                  

Существует и много других «мелких» правильных положений о производстве обыска, действующих в уголовном процессе США в форме прецедентов. Представляется целесообразным реализовать их у нас в методических рекомендациях для следователей, прокуроров и судей. Отдельные положения могут быть использованы и при подготовке постановлений Пленума Верховного Суда РФ о соблюдении конституционных прав граждан и в уголовном процессе.

глава 3.

«СДЕЛКА О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ»

В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США

Проводимая в наши дни реформа российского уголовно-процессуального законодательства значительно повысила интерес к учету положительного опыта организации и законодательной регламентации правосудия, сформировавшейся в зарубежных странах, в которых обнаружены демократические устои. В этой связи большой интерес связан с изучением правового режима осуществления уголовного правосудия в США. Однако следует иметь в виду, что заимствование правового опыта США должно быть творческим, учитывающим только положительное, то есть то, что органически вписывается в сложившуюся систему уголовного процесса России, которая в своей основе отлична от модели уголовного процесса США.

Уголовный процесс США относится к состязательной (исковой) модели уголовного процесса. Ее сущность предполагает следующее разделение: сторона обвинения возбуждает уголовное дело1 в отношении какого-либо лица перед судом, собирает обвинительные доказательства, поддерживает обвинение в суде; сторона защиты собирает оп-

равдательные доказательства, защищает обвиняемого в суде;

суд, обеспечивает соблюдение сторонами правил судебного спора и решает вопрос о виновности, определяет меру наказания подсудимому.

Однако и эта форма, как правильно отмечает проф. К. Ф. Гуценко, не лишена некоторых инквизиционных начал, которые в уголовном процессе США проявляются в действующей системе доказательств, сохраняющей многие элементы формализма. Современное американское доказательственное право представляет собой обилие правил и исключений, которые, предписывая заранее порядок использования и оценки доказательств, существенно ограничивают свободу внутреннего убеждения судей. Например, в уголовном процессе США признание своей вины, как правило, влечет существенное упрощение дальнейшего судопроизводства, вынесение обвинительного приговора; при этом судебное исследование других доказательств (а значит и доказательств, представленных защитой) не производится. Более того, впоследствии факт признания своей вины обвиняемым прямо влияет на объем его прав на обжалование приговора и даже на определение наказания.

С признанием своей вины в уголовном процессе США тесно связан институт «сделки о признании вины2» (plea bargaining), который представляет интерес с точки зрения возможного заимствования имеющегося правового опыта. Сразу отметим, что данный институт является органической частью американского уголовного процесса и применяется на практике более 150 лет. По данным американского юриста Реймонда Моли в 1839 г. в штате Нью-Йорк 22% приговоров по уголовным делам были результатом «сделки о признании вины»; к 1869 году 70% всех уголовных дел были разрешены подобным способом; в 1920 г. 88% всех уголовных дел были разрешены посредством заявлений о признании вины3. По данным К. Ф. Гуценко, в 60-х годах более 90% уголовных дел в США не проходят через процедуру судебного разбирательства4. В настоящее время по

ложение осталось тем же. Сегодня без «сделки о признании вины» механизм уголовной юстиции США, а в первую очередь суды, не смогли бы справиться со всеми делами. Подобные соглашения сберегают время и ресурсы. В расписании работы суда остается время для процессов по другим делам. Таким образом, «сделки» или «соглашения» о признании вины, не нарушая презумпцию невиновности и требования о допустимости доказательств, оставляют судебный процесс для тех немногих и важных дел, когда обвинение и защита не могут разрешить спор с помощью соглашения о признании вины.

«Сделка о признании вины» - это соглашение, посредством которого обвинение и защита приходят к согласию о разрешении дела, включая пункты обвинения, по которым обвиняемый признает себя виновным. Подобное соглашение часто приводит к тому, что обвиняемый признает себя виновным в совершении менее тяжкого преступления или не по всем пунктам обвинительного акта (indictment)5. Иногда, если обвинитель6 не уверен, что присяжные признают обвиняемого виновным в совершенном им преступлении, он предъявляет менее серьезное обвинение. Например, совершение умышленного убийства обязывает прокурора доказывать, что убийство обвиняемый спланировал заранее. Поэтому, если прокурор не уверен, что он сможет это доказать присяжным, он выдвигает обвинение в причинении смерти по неосторожности. Подобная система взаимных уступок и получила свое название как «сделка о признании вины». Часто прокурор и обвиняемый приходят к соглашению не только о количестве пунктов обвинения и квалификации содеянного, но и о позиции обвинения о мере  наказания, штрафе, о конкретном месте отбывания наказания и других вопросах.

Американский юрист Дональд Ньюман определяет  «сделку о признании вины» как «заявление о признании вины, полученное в результате переговоров, между прокурором и обвиняемым, в процессе которой обвиняемый при-

знает себя виновным в обмен на снижение тяжести обви-нения, обещание снисхождения при назначении наказания или какое-либо другое отступление в сторону смягчения от использования полной, максимальной власти суда при осуждении и назначении наказания». «Однако следует заметить», отмечает он, «что при любом отказе от судебного процесса, даже без явных переговоров, может существовать подразумеваемая сделка в форме разумного ожидания правонарушителем снисхождения при назначении наказания и установившейся в суде практики проявления разной степени снисхождения к обвиняемым, которые признали себя виновными по отношению к тем, кто потребовал судебного процесса»7.

«Сделка о признании вины» в уголовном процессе США часто имеет место на стадии предварительного слушания уголовного дела. В порядке отступления заметим, что на этой стадии судья в течении «разумного времени» знакомится с доказательствами, чтобы решить, имеется ли «достаточное основание» полагать, что было совершено конкретное преступление и что его совершил обвиняемый. Предварительное слушание не является обязательной стадией уголовного процесса США; обвиняемый может от него и отказаться. Но судья по своему усмотрению или по ходатайству обвинителя вправе, несмотря на отказ обвиняемого, все же рассмотреть доказательства обвинения, чтобы закрепить их процессуально. Особенно в случаях обвинений в совершении фелоний8. Иногда предварительное слушание объединяется по времени с первым появлением арестованного (или вызванного по повестке) перед магистратом9 и с рассмотрением по существу обвинений в совершении незначительных правонарушений.

В ходе предварительного слушания представленные сторонами доказательства как бы отфильтровываются и получают процессуальное закрепление. В ряде случаев закон прямо разрешает сторонам отступление от нижеуказанных условий, если будут выдвинуты для этого убедительные ос

нования. Поэтому нередко представление и оценка сторонами доказательств в уголовном процессе США приводит к вышеупомянутой  «сделке о признании вины».

В российской юридической литературе существует мнение, о том что «сделка о признании вины» в уголовном процессе США не предусмотрена законодательством10. Здесь необходимо внести ясность. Законодательно не регулируются конкретные обещания и возможные негативные последствия, которые приводят обвиняемого к заключению сделки с обвинителем и которые, естественно, не попадают в окончательный письменный вариант соглашения. Кроме того, снимая часть обвинения, прокурор дает судье только рекомендацию о назначении наказания. Сама «сделка о признании вины» получила свое процессуально-правовое закрепление в Правиле 11 (пункт Е) (См. приложение) Федеральных правил уголовного процесса в окружных судах США11 и рассматривается как контракт, который может быть заключен как в письменной, так и в устной форме. Пункт Е имеет 6 частей, состоящих из подпунктов, которые детально регламентируют правила заключения подобного соглашения. Для каждой из двух форм существует специальная, установленная законом, процедура оформления, которая производится клерком суда (помощник судьи, юрист-профессионал) в присутствии федерального судьи, обвиняемого, его защитника и обвинителя (прокурора), а в ряде случаев и в присутствии потерпевшего. Согласно Правилу 11, если договоренность не достигнута, обвинитель не имеет права использовать на процессе заявления обвиняемого, которые им были сделаны во время обсуждения «сделки о признании вины». Также при составлении контракта не допускается дискриминация обвиняемых по причине расы и пола.

Результатом выполнения подробной процедуры является приказ суда, констатирующий, что заявление о признании себя виновным обвиняемым сделано добровольно, с полным пониманием выдвинутых против него обвине-

ний и последствий его заявления, и что теперь данное заявление о признании вины вступает в силу.

Рассмотрим особенности заключения сделки, а также роль каждой из сторон.

Соглашаясь на участие в сделке о признании вины, как устно так и письменно, обвиняемый тем самым отказывается от некоторых конституционных и процедурных норм. Самоё главное - это отказ от права на суд присяжных, гарантированный ему поправкой VI к Конституции США. Соглашение о признании вины устраняет любые споры между обвинителем и защитой о вине обвиняемого. Соглашение просто заменяет вердикт присяжных о виновности. Однако прежде чем соглашение вступит в силу, судья должен определить некоторые обстоятельства, которые будут рассмотренны ниже. Можно сказать и так, что «сделки о признании вины» являются средством избавиться от риска, который неизбежен в любом состязательном процессе. Общеизвестно, что любой судебный процесс не является совершенным методом обнаружения фактов. Многие факторы: профессиональное мастерство адвоката или прокурора, наличие свидетелей, отношение судьи, каприз присяжных, и даже простое везение влияют на результат. Таким образом, заключая соглашение каждая из сторон прежде всего заинтересована в ограничении присущего судебному процессу риск.

Большинство соглашений о признании вины происходит после составления и предъявления подозреваемому обвинительного акта. Однако и подозреваемый может начать переговоры о соглашении до предъявления обвинения. Такое признание вины до предъявления обвинения бывает полезным, если прокурор хочет использовать подозреваемого для дачи им показаний против других преступников, предлагая, например, выдать главаря банды. В результате этого лицо, ставшее сотрудничать с обвинителем может быть полностью освобождено от уголовной ответственности. В таком случае обвинительный акт не предъявляется, и другие

сообщники лишены возможности узнать о сотрудничестве подозреваемого с обвинением.

«СДЕЛКА О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ», ЗАКЛЮЧАЕМАЯ СОТРУДНИКОМ ПОЛИЦИИ.

Как правило сотрудник полиции, производя арест по какому-либо незначительному преступлению, сам первоначально оценивает доказательства и передает дело в суд, сопровождая его надлежащим обвинительным документом -информацией. Этот документ часто бывает простым в отношении незначительных правонарушений. Большинству сотрудников полиции приходилось останавливать автомобилиста, допустившего транспортное нарушение. В этом случае сотрудник полиции сам, без непосредственного обращения к прокурору, оформляет ему повестку о вызове в суд в связи с менее значительным автотранспортным нарушением, чем то, которое было допущено на самом деле. Например, водителю, превысившему допустимую скорость, может быть оформлен вызов в суд как нарушителю правил оснащения транспортного средства'2, если он произвел хорошее впечатление на сотрудника полиции. Часто сотрудники полиции оценивают, надо ли снижать предъявляемое обвинение, основываясь на посторонних для самого обвинения факторах. Например, уровень вежливости автомобилиста, его раскаяние и искренность - все это влияет на решение сотрудника полиции. Другие факторы, такие как место жительства автомобилиста и место совершения правонарушения и даже такие характеристики, как раса, пол, возраст и видимый социально-экономический статус также играют свою роль.

Такой вид «сделки о признании вины» - процедура, не оговоренная законом, целиком зависит от усмотрения сотрудника полиции в процессе исполнения им своих служебных обязанностей. Например, в штате Нью-Йорк изложенную процедуру на разговорном языке часто называют "придорожной сделкой о признании вины"13.

Иногда, как отмечает мировой судья в штате Нью-Йорк Стивен Б. Олдермен, усмотрение полицейского принимает искаженные формы. Несколько раз за последнее время сотрудники полиции явно преступали дозволенные границы в использовании "придорожных сделок о признании вины". Однажды в штате Нью-Йорк сотрудник полиции города Освего остановил машину, за рулем которой находилась студентка колледжа, по подозрению в управлении автомобилем в состоянии алкогольного опьянения14, Очевидно, автомобилистка действительно выпила. Сотрудник полиции предложил не предъявлять ей обвинения в вождении машины в нетрезвом состоянии в обмен на секс с ним в патрульной машине. Автомобилистка отказалась. Полицейский предъявил ей обвинение в вождении машины в состоянии алкогольного опьянения и в других, менее серьезных транспортных нарушениях. В итоге, автомобилистка сообщила об этом инциденте начальнику этого полицейского и окружному прокурору. После рассмотрения свидетельских показаний пассажиров, находившихся в машине, свидетельств жителей местности, где машина была остановлена, равно как и протоколов полицейского департамента, указывающих на то, что сотрудник полиции не сообщил немедленно об остановке машины по радиосвязи в нарушение правил несения патрульно-постовой службы, окружной прокурор ходатайствовал о снятии всех обвинений против автомобилистки в интересах правосудия15 , а сам полицейский был

обвинен в должностном проступке16.

В большинстве случаев "придорожные сделки о признании вины" проходят бесконфликтно, и зачастую суд даже не знает об этом. Почти во всех случаях человек, извлекший выгоду из "придорожной сделки", охотно делает заявление о признании вины в менее серьезном правонарушении и несет любое наказание (обычно штраф), налагаемое судом. Часто суду даже неизвестно о том, что обвинение в правонарушении, в котором обвиняемый признал себя виновным, не является первоначальным правонарушением, в

связи с которым /автомобилист был остановлен. Однако в некоторых случаях, «сделка о признании вины» может являться очевидной, например, когда автомобилист обвиняется в том, что ехал со стертой шиной, либо без ремня безопасности, и никаких других обвинений нет. Дело здесь в том, что полицейский, как правило, не останавливает автомобиль из-за таких недочетов. Практика породила ситуации, когда сам сотрудник полиции неофициально информирует суд о первоначальном правонарушении, чтобы он был в курсе того, что к обвиняемому уже было проявлено снисхождение.

РОЛЬ ПРОКУРОРА В ЗАКЛЮЧЕНИИ «СДЕЛКИ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ».

При совершении более серьезных правонарушений или

преступлений главную и активную роль в принятии решения о том, какое обвинение предъявить, играет прокурор. Обвинение в уголовном процессе США, как отмечалось выше, может осуществляться посредством обвинительного акта. Данная форма обвинения предусматривает последующее утверждение обвинительного акта Большим жюри. Существует и другая форма обвинительного акта - ,это заявление об обвинении (information), которое подается единолично прокурором непосредственно в суд. В любом случае;

прокурор должен решить, какие обвинения уместно будет. предъявить, учитывая факты предполагаемого преступного

действия.                                     

Постоянной проблемой, связанной со сделкой о признании вины, является вопрос о выдвижении "завышенного обвинения," являющегося результатом того, что прокурор выдвигает обвинения, несоразмеримые с предполагаемым незаконным деянием. Поступая так, прокурор предвосхищает переговоры, свойственные процессу заключения сделки о;

признании вины. В большинстве штатов не существует закона, определяющего порядок предъявления обвинения надлежащим образом. Американская Ассоциация Юристов порекомендовала не выдвигать обвинений по делу, если нет

"разумной доказательственной поддержки" того, что преступление было совершено, и рекомендует, чтобы обвинение могло быть "разумно обосновано" допустимыми доказательствами17 .

В настоящее время посредством прецедентного права Верховный суд США обеспечил некоторое руководство по вопросу предъявления обвинения и определил надлежащие стандарты следующим образом: «В нашей системе, если у прокурора есть разумные основания полагать, что обвиняемый совершил преступление, определенное законом, решение о том, надо или не надо подвергать его преследованию в уголовном порядке и какие обвинения выдвинуть или представить на рассмотрение Большого жюри, обычно принимается полностью по его усмотрению»18.

Аморфные правила, регулирующие действия прокурора, в сочетании с частым применением сделки о признании вины приводят к выдвижению завышенных обвинений против обвиняемого. Анализируя решения по делам о тяжких преступлениях в штате Нью-Йорк, Американский Институт по изучению проблем правосудия определил, что прокуроры часто "выдвигают наивысшее возможное обвинение, чтобы подготовить себе место для отступления в процессе переговоров о признании вины до уровня, соответствующего данным обстоятельствам»19.

В какой-то момент после выдвижения обвинения прокурор должен решить, предложить ли сделку о признании вины, и если да, то каковы условия этой сделки. Такое предложение может принимать множество форм. В федеральных судах США согласно Правилу 11 Федеральных правил уголовного процесса «сделка о признании вины» обычно заключается в письменной форме. В судебной процедуре штатов этот процесс зачастую менее формален. Прокурор может написать короткий меморандум или письмо защитнику. Прокурор может устно передать защитнику предложение сделки 6 признании вины или может сделать это "под протокол" в открытом суде; Предложение сделки о

признании вины может быть сделано в отсутствие судьи или же во время беседы с судьей и защитником.

После того, «как прокурор сделал свое первое предложение (обычно именно от прокурора исходит первоначальное предложение), обвиняемый и его защитник должны рассмотреть свои Возможности. Защитник может представить прокурору свой контр-предложения либо попытаться получить обязательство суда в отношении наказания. В конечном счете, по окончании переговоров решение о том, принять ли предлагаемую сделку, остается за обвиняемым.

РОЛЬ ПОТЕРПЕВШЕГО В «СДЕЛКЕ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ».

Потерпевший играет принципиальную роль в вопросе о том, чтобы прокурор заключил «сделку о признании вины» с обвиняемым. Прежде чем начать подобное обсуждение с обвиняемым, прокурор обсуждает ряд вопросов с потерпевшим. Прокурор, исходя из своего практического опыта, реально объясняет ему сильные и слабые стороны обвинения, а также предположительно высказывает мнение о длительности процесса. Хотя потерпевший и не принимает окончательного решения, будет или не будет с обвиняемые заключена «сделка о признании вины», обычно решение прокурора соответствует желанию потерпевшего. Существует категория дел, в которых отсутствует конкретный потерпевший, например - ряд дел, связанных с организованной преступностью и коррупцией. В этом случае в уголовном процессе США потерпевшим считается народ (все общество) и исходя из этого прокурор принимает решение о «сделке» самостоятельно.

РОЛЬ АДВОКАТА В ЗАКЛЮЧЕНИИ «СДЕЛКИ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ».    

Роль адвоката в процессе обсуждения сделки о признании вины во многом повторяет роль прокурора. Оценивая приемлемость сделки, защитник анализирует само обвинение, равно как и уголовное прошлое своего клиента.

Предыдущие судимости Обвиняемого также являются важным фактором в решении защитника о том, надо ли идти на судебный процесс или заключить сделку о признании вины. формально адвокат не принимает или отвергает «сделку о признании вины». Однако на практике обвиняемые не без оснований сильно полагаются на советы защитников. И хотя некоторые адвокаты прилагают массу усилий, чтобы избежать принятия решений за своих клиентов, большинство из них проявляет готовность выразить свое мнение о том, как лучше поступить20. Согласно статистике, приводимой в ряде работ юристов США, рецидивисты с меньшей вероятностью идут на судебный процесс, чем совершившие преступление впервые, возможно, потому, что они знают преимущества сделки о признании вины. Несмотря на то, что рецидивисты более склонны к принятию сделок о признании вины, чем впервые преступившие закон, обычно рецидивистам предлагаются менее щедрые условия сделок21 .

В ряде работ22 американские юристы, занимающиеся проблемой «сделки о признании вины» отмечают, что серьезность обвинения часто влияет на то, будет ли дело решено посредством сделки о признании вины или же будет назначен судебный процесс. Имеются существенные свидетельства того, что чем более омерзительно преступление, тем менее благоприятны будут условия соглашения о признании вины с точки зрения обвиняемого23. По некоторым делам по причине их дурной славы, жестокости или широкой известности сделка о признании вины вовсе не обсуждается. Вообще считается, что вероятность разрешения дел посредством сделки о признании вины по более тяжким преступлениям (фелонии) меньше, чем по менее тяжким преступлениям или малозначительным нарушениям24. Конкретные инкриминируемые действия, даже принадлежащие к одному и тому же роду преступлений, могут влиять на разницу к подходе к сделке о признании вины25. Например, преступления против личности (убийство, грабеж, ог

рабление, причинение тяжких телесных повреждений или изнасилование), согласно статистике, с большей вероятностью разрешаются посредством сделки о признании вины, нежели преступления против чужой собственности.

Другая категория преступлений, разрешаемых посредством «сделки о признании вины» - это мисдиминоры -менее тяжкие (менее значительные) преступления, за совершение которых в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок до одного года и (или) штраф и мелкие правонарушения, - санкции за которые не превышают шести месяцев лишения свободы либо предусматривают штраф не более 500 долл., либо то и другое вместе. Именно они наиболее часто разрешаются путем сделки потому, что наказания за них не являются значительными26. Чаще всего наказание за преступление из разряда менее тяжких или малозначительное нарушение связано не с лишением свободы, а с условным освобождением27, штрафом28, или каким-либо альтернативным решением. Американские юристы отмечают, что знание правонарушителем заранее, что лишения свободы не будет, поощряет его смотреть на сделку о признании вины положительно. Существует практика не лишить свободы лиц, совершивших ненасильственное правонарушение, связанное с собственностью, если преступник имеет не более двух предыдущих судимостей, полученных в совершеннолетнем возрасте29 .

Сила доказательств обвинения по делу также является критическим фактором в принятии решения о том, надо ли принять сделку о. признании вины либо идти на судебный процесс. Исследование показало, что существует простая обратная зависимость между этими критериями. Чем слабее доказательства по делу, тем более вероятно заключение сделки о признании вины. Самые благоприятные сделки о признании вины с наибольшей вероятностью заключаются там, где прокурорская версия по делу самая слабая. Было установлено, что ценность сделки о признании

вины обратно пропорциональна вероятности обвинительного приговора30.            

Насколько надежна оценка защитником силы доказательств? Было обнаружено, что защитники по уголовным делам с точностью до нескольких процентов оценили вероятность обвинительного приговора но четырем разным делам31.

Сила доказательств обвинения часто является очевидной для обвиняемого. Помимо того, что обвиняемый часто обладает проницательностью в оценке имеющихся против него доказательств, прокурор обязан по закону уведомить защитника о своем намерении использовать изобличающие обвиняемого доказательства32. Защитник может также встретиться с прокурором неофициально, чтобы получить более полную картину доказательств против своего клиента. Во многих штатах практикуется так называемая "политика открытых папок" в отношении преследования по уголовным делам. Согласно "политике открытых папок" защитник может в присутствии прокурора ознакомиться с полным содержанием имеющихся у прокуратуры материалов по делу. Такая политика не только воспитывает доверие между обвинением и защитой, но может также способствовать сделке о признании вины, если доказательства против обвиняемого сильные. Затем адвокат может предложить свою разумную оценку того, насколько сильна версия обвинения.

Как сторона обвинения, так и защиты всегда соглашаются тем, что степень тяжести преступления, серьезность уголовного прошлого обвиняемого и сила доказательств обвинения являются тремя главными факторами, используемыми для решения вопроса о возможности и условиях сделки о признании вины. В свете этих факторов защитники часто приводят смягчающие доказательства при обсуждении сделки о признании вины с прокурором. Разные адвокаты используют смягчающие факторы по-разному, но это часто делается в дополнение и после того, как адвокат дал основную оценку дела в свете вышеприведен

ных факторов. Тем самым адвокат старается улучшить "нормальную" сделку, особым образом используя биографию обвиняемого или другие смягчающие факторы. В других случаях, в зависимости от практики защитника и фактов дела, смягчающие обстоятельства могут быть неотъемлемой частью основных факторов, учитываемых адвокатом при оценке дела и внесении предложений подходящего соглашения о признании вины33.

После того, как защитник использовал все свое мастерство ведения переговоров о признании вины в применении к фактам конкретного дела, должно быть принято окончательное решение. Обвиняемый может либо принять условия сделки, либо попытать счастья на судебном процессе.

РОЛЬ СУДА В ЗАКЛЮЧЕНИИ «СДЕЛКИ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ».

Роль суда в процедуре сделки о признании вины заключается в обеспечении гарантий справедливости и законности. Наилучшим образом участие суда можно описать как выполнение двух отдельных обязанностей. Во-первых, суд может участвовать в самом процессе переговоров, чтобы гарантировать их справедливый результат. Во-вторых, суд обязан убедиться в том, что заявление о признании вины является сознательным, добровольным и осмысленным34 и что обвиняемый понимает все элементы преступления, по которым он признает свою вину35 .

Разные судьи принимают участие в процедуре в различной степени. Например, кое-кто из них оказывает активное давление на одну или другую сторону, тем самым поощряя их к разрешению дела. Это достигается различными путями. Может оказаться, что судья принимает ту или иную сторону, указывая на сильные или слабые стороны позиции какой-либо из сторон, тем самым поощряя обвинение либо защиту уступить и согласиться на предложение менее чем желательное. Судья может попытаться повлиять на процесс, используя свои полномочия в назначении наказания,

чтобы сделка о признании вины казалась более или менее привлекательной. Суд может пойти даже на то, чтобы пообещать определенное наказание или диапазон наказаний, чтобы поощрить стороны к сделке о признании вины36.

В последние годы получил распространение довольно новый вид соглашения о назначении наказания, который иногда называют "условным соглашением". Суть данного соглашения в обещании конкретного наказания или «вилка» наказаний с условиями, связанными исключительно с поведением обвиняемого после ареста. Тем самым суд может поставить в качестве условия «сделки о признании вины» то, чтобы обвиняемый не допускал новых нарушений, прошел какой-либо курс консультаций со специалистом или психотерапевтом, или сделал что-либо другое, что суд сочтет желательным в данной ситуации. Например, многие суды обязывают обвиняемого, в качестве части подобного соглашения, выполнить какую-либо полезную для общества работу или возместить убытки потерпевшим. Аналогично суд может отозвать соглашение о признании вины, если обвиняемый своим поведением нарушает предъявленные требования. Этот прием используется судьями, которые привыкли активно участвовать в процессе обсуждения сделки о признании вины.

Некоторые судьи практически совсем не вступают в этот процесс или делают это только для того, чтобы узнать, достигли ли стороны соглашения о признании вины. Другие судьи включаются в процесс только тогда, когда сделка касается вопроса о наказании - компонента, полностью контролируемого судом - и только по просьбе сторон. Короче говоря, не существует никаких "норм", определяющих степень участия суда в процессе обсуждения сделки о признании вины.       

Участие суда в принятии заявления о признании вины намного более формализовано. Например, в штате Нью-Йорк роль суда описывается следующим образом:

«Не существует требования универсального катехизиса для обвиняемых, делающих заявление о признании вины.

Хотя в определенных случаях может быть уместным строгое и подробное собеседование с обвиняемым, в большинстве обычных обстоятельств такие расспросы судьи, ведущего дело, были бы ненужным формализмом. Серьезность преступления, компетентность, опыт и фактическое участие защитника, рациональность "сделки о признании вины" и темпы рассмотрения дел в конкретном уголовном суде -одни из многих факторов, которые должен учитывать судья, принимая решение. Но, как мы подчеркивали ранее, не существует требования, чтобы судья в каждом деле проводил формальное дознание на тот случай, если обвиняемый, интересы которого адекватно представлялись защитником, мог тем не менее не знать, что он делает. В целом, разумное судейское усмотрение, используемое в уголовных делах на основе индивидуального подхода, является предпочтительным по сравнению с ритуальной процедурой37 .

Возможно, единственный наиболее важный вопрос в принятии заявления о признании вины от обвиняемого как части сделки касается обещаний и представленных фактов, на которые полагается обвиняемый, решая вопрос сделки о признании вины. Эти обещания и представления фактов должны быть запротоколированы до вступления в сделку о признании вины, иначе они будут считаться несуществующими, если после заключения сделки будет предпринята попытка объявить отказ от их выполнения основанием для снятия заявления о признании вины. Соглашение по поводу наказания, являясь общепринятым в сделках о признании вины, требует, чтобы принятые судом обязательства по назначению наказания были отражены в протоколе. Суд имеет право назначить любое законное наказание, несмотря на существование соглашения о наказании; однако, если суд сочтет нужным назначить более суровое наказание, обвиняемому должна быть предоставлена возможность снять свое заявление о признании вины. Если же суд решит назначить менее суровое наказание, то

прокурору должно быть разрешено снять свое согласие на сделку о признании вины38 .

На практике суд обычно ведет полный протокол соглашения о признании вины, включая любое снижение тяжести первоначального обвинения или обвинений, любую договоренность относительно наказания, и побудили ли обвиняемого какие-либо обещания или угрозы сделать заявление о признании вины. Суд должен установить, что предстоящее заявление обвиняемого о признании вины будет осознанным, свободным и добровольным. Затем суд слушает заявление обвиняемого о признании вины, включающее изложение обстоятельств, составляющих фактическую основу для осуждения. Во время собеседования судья зачастую разбивает обвинение на его существенные элементы и спрашивает обвиняемого, совершил ли он эти элементы, из которых состоит преступление. Часто приглашается окружной прокурор, чтобы он задал дополнительные вопросы по фактам дела после того, как судья закончил опрос. Сделка о признании вины может быть принята только в том случае, если обвиняемый отвечает, что он подтверждает совершение преступления, в котором он обвиняется.

Признание виновности признается недействительным, если судьей будет установлено, что оно было получено в результате обмана или принуждения со стороны обвинителя, в результате обещания обвиняемому каких-либо выгод или в результате того, что обвиняемый положился на ошибочный совет, данный ему юристом, находящимся на государственной службе39 .

По мнению Верховного суда США, «сделка о признании» не противоречит требованию о добровольности, то есть не нарушает требования V поправки к Конституции США, если не обнаружится неправомерное давление со стороны обвинителя»40 .

На этапе назначения наказаний суд чаще всего выносит наказание, соответствующее условиям сделки и признании

вины, если он принял обязательство по назначению конкретного наказания.

Как только наказание назначено, решение об осуждении становится окончательным41. Производство по делу считается оконченным, и обвиняемого либо освобождают под надзор (пробацию), либо оставляют под стражей в соответствии с назначенным ему наказанием.

СУДЕБНЫЙ НАДЗОР ЗА СОГЛАШЕНИЕМ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ.

Для вступления соглашения о признании вины в законную силу оно должно быть представлено судье и одобрено им в открытом заседании. Руководствуясь Конституцией, Федеральными правилами уголовного процесса, предыдущими решениями апелляционных судов, судья определяет процедуру одобрения данного соглашения. В ходе процедуры одобрения судья убеждается, что соблюденены два основных конституционных принципа: 1) признание виновным должно быть добровольным; 2) в случае заключения соглашения и последующего автоматического отказа от других конституционных прав в ходе процесса обвиняемый действует «разумно и сознательно».

Для выполнения указанных конституционных требований судья также руководствуется «Памяткой федерального судьи США», в которой приводятся типовые схемы заключения таких сделок. (См. приложение). Итак судья убеждается, что обвиняемый компетентен для того, чтобы признать себя виновным, делает это сознательно, пользуется советами компетентного защитника. Он должен убедиться, что обвиняемый понимает: а) природу выдвинутых против него обвинений, б) меру наказания за содеянное, включая возможность условного осуждения и досрочного освобождения, в) возможность возмещения убытков потерпевшей стороне.

Судья также должен убедиться, что обвиняемый признает себя виновным не по причине угроз или обещаний

таких линий при определенных обстоятельствах и, если возможно, что суд может также издать приказ, чтобы обвиняемый осуществил реституцию в интересах любой жертвы этого преступления; и

(2) Если обвиняемый не представлен адвокатом, то этот обвиняемый имеет право быть представленным адвокатом на каждом этапе процесса и, если необходимо, адвокат будет назначен для представления обвиняемого;

(3) Что обвиняемый имеет право ходатайствовать о невиновности или настоять на этом ходатайстве, если оно уже было заявлено, право быть судимым судом присяжных и, при таком суде, право на помощь адвоката, право устраивать очную ставку и перекрестный допрос свидетелям противоположной стороны, и право против принудительного самоинкриминирования;

(4) Что, если ходатайство о виновности или nolo contendere принято судом, в дальнейшем не последует какого-либо суда, и что таким образом, ходатайством о виновности или nolo contendere обвиняемый отказывается от права на судебное разбирательство;      

(5) Если суд намеревается опросить обвиняемого под присягой под протокол и в присутствии адвоката о преступлении, по которому обвиняемый заявил ходатайство, что ответы обвиняемого могут быть впоследствии использованы против обвиняемого в преследовании за лжесвидетельство или ложное заявление.

(d) Убеждение в том, что ходатайство является добровольным. Суд не должен принимать ходатайство о виновности или nolo contendere без того, чтобы прежде обратившись к обвиняемому в ходе открытого слушания, определить», что это ходатайство является добровольным и не является следствием насилия или угроз, или обещаний, отличных от соглашения по ходатайству. Суд также должен исследовать, является ли желание обвиняемого заявить ходатайство о виновности или nolo contendere результатом предыдущих обсуждений между прокурором и обвиняемым или адвокатом обвиняемого.

(e) Процедура достижения соглашения но ходатайству. (1) Общее. Прокурор и адвокат обвиняемого или обвиняемый, если он действует pro se, могут вступить в обсуждение, имея ввиду достижение соглашения о том, что при заявлении ходатайства о виновности или nolo contendere по инкриминируемому преступлению, или по менее тяжкому или связанному с ним преступлению, прокурор предпримет одно из следующих

действий:     

(A) заявит ходатайство об отклонении прочих обвинений или

(B) даст рекомендацию или согласится не возражать против просьбы обвиняемого относительно конкретною приговора, понимая, что такая рекомендация или просьба не должна являться обязательной для суда или

(C) согласится, что данный приговор является должным разрешением этого дела. Суд не должен участвовать в любых подобных обсуждениях.

: (2) Уведомление о таком соглашении. Если между сторонами достигнуто соглашение по ходатайству, то суд должен под протокол попросить раскрыть это соглашение в открытом слушании или, по представлении достаточного основания», в судейской комнате в то время, когда такое ходатайство заявлено. Если соглашение такое, как указано в подразделе (е)(1)(А) или (С), то суд может принять или отклонить такое соглашение или может отложить такое свое решение о принятии или отклонении до того времени, когда возникнет возможность рассмотреть отчет, исполняемый до назначения наказания. Если соглашение такое, как указано в подразделе (с) (1) (В), то суд должен сообщить обвиняемому» что, если суд не примет рекомендацию или просьбу, то обвиняемый, несмотря на это, не будет иметь права отозвать свое ходатайство.   

(3) Принятие соглашения по ходатайству. Если суд принимает соглашение по ходатайству, то суд должен информировать обвиняемого, что он включит в судебное решение и приговор решение, предусмотренное в соглашении по ходатайству.    

(4) Отклонение соглашения по ходатайству. Если суд отклоняет соглашение по ходатайству, то суд должен под протокол информировать стороны об этом факте, сообщить лично обвиняемому в открытом слушании или, по представлении достаточного основания, в судейской комнате, что суд не связан этим соглашением по ходатайству, предоставить обвиняемому возможность затем отозвать свое ходатайство, и сообщить обвиняемому, что если обвиняемый настаивает на ходатайстве о виновности или ходатайстве nolo contendere, то разрешение этого дела может быть менее благоприятным для обвиняемого, чем это предполагалось соглашением по ходатайству.

(5) Время процедуры в связи с соглашением по ходатайству. Если для иного не имеется достаточной причины, уведомление суда о наличии соглашения по ходатайству должно быть осуществлено при предъявлении обвинения или в такое иное время до суда, как это может быть установлено судом.

(6) Недопустимость ходатайств, обсуждения ходатайств и связанных с ними утверждений. Если иное не предусмотрено настоящим параграфом, свидетельство следующего, в любой гражданской или уголовной процедуре, не является допустимым против обвиняемого, заявившего ходатайство или участвовавшего в обсуждениях ходатайства:      

(A) ходатайство о виновности, впоследствии отозванное;

(B) ходатайство nolo contendere;                      

(C) любое утверждение, сделанное в ходе любого процессуального действия в соответствии с настоящим правилом в отношении любого из двух вышеназванных ходатайств; или              

(D) любое утверждение, сделанное в ходе обсуждений ходатайства с прокурором, не повлекших ходатайства о виновности или повлёкших ходатай-

ство о виновности, впоследствии отозванное. Однако такое утверждение является допустимым в любом процессуальном действии, если иное утверждение, сделанное в ходе заявления этого ходатайства или обсуждений ходатайства, было внесено на рассмотрение, и это утверждение должно в интересах справедливости быть рассмотрено одновременно с ним или в уголовно-процес-суальном действии в связи со лжесвидетельством или ложным заявлением, если утверждение было сделано обвиняемым под присягой, под запись и в присутствии адвоката.

(f) Определение точности ходатайства. Несмотря на принятие ходатайства о виновности суд не должен выносить судебное решение на основании такого ходатайства без проведения такого исследования, которое должно удовлетворить его с точки зрения наличия фактических оснований для такого заявления.

(g) Протоколирование процессуальных действий. Должен вестись дословный протокол процессуальных действий, на которых обвиняемый заявляет ходатайство, и, если это ходатайство о виновности или nolo contendere, то протокол должен включать без ограничений рекомендации суда обвиняемому, исследование добровольности ходатайства, включая любое соглашение по ходатайству, и исследование точности ходатайства о виновности.

(h) Безвредная ошибка. Любое отклонение от процедур, предписываемых настоящим правилом, которое не затрагивает существенных прав, не должно приниматься во внимание.

ТИПОВАЯ ПРОЦЕДУРА ПРИНЯТИЯ ЗАЯВЛЕНИЯ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ

(ПАМЯТКА ДЛЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО СУДЬИ США)

1. Судебный клерк начинает процедуру и Приводит обвиняемого к присяге.                                   

2 Зачитывается обвинительное заключение либо обвиняемый отказывается от его оглашения.

3. Далее судья предлагает обвиняемому представиться: назвать себя, свой возраст, образование.

4. Судья. Объяснил ли вам защитник и понимаете ли Вы полностью, что у Вас есть следующие конституционные права:

а) право на скорый и публичный суд;

б) право быть судимым судом присяжных;

в) право не давать показания против самого себя на суде;

г) право на помощь защитника;

д) право на очную ставку и право на перекрестный допрос всех свидетелей обвинения в открытом суде;

е) право вызывать свидетелей для дачи показания в Вашу пользу;

ж) право настаивать на непризнании себя виновным;

Полностью ли Вы понимаете, что у Вас есть эти конституционные права? Понимаете ли Вы, что если Вы признаете себя виновным, судебное разбирательство не состоится, и Вы отказываетесь от своего права на судебное разбирательство?

5. Далее судья разъясняет обвиняемому некоторые аспекты, связанные с назначением наказания. Назначение наказания по Вашему делу будет произведено в соответствии с Актом о реформе порядка наказания и сопутствующим Руководством, действующим с ____ . Обсуждали ли Вы Руководство с Вашим защитником.

а) Понимаете ли Вы, что ни Ваш защитник, ни суд не могут сообщить Вам сегодня точные пределы предписываемого руководством наказания по Вашему делу?

б) Понимаете ли Вы, что ни эта неопределенность, ни любая другая возникшая неудовлетворенность, которая может у Вас возникнуть в связи с определенными в результате на основе Руководства пределами наказания по Вашему делу, не будет основанием для отказа от Вашего заявления о признании вины, если вы его сегодня сделаете?

в) Понимаете ли Вы, что Руководство не является обязательным для суда, что суд при определенных обстоятельствах может отойти от пределов, указанных в Руководстве, в сторону снижения либо увеличения наказания?

г) Понимаете ли Вы, что Вы не будете иметь права заявить ходатайство в этот же суд на основании Правила 35 Федеральных правил уголовного процесса в окружных судах США об изменении любого наказания, назначенного данным судом?

д) Понимаете ли Вы, что условно-досрочное освобождение не применяется, и что единственное снижение любого назначенного наказания, превышающего один год лишения свободы, составляет максимум 15% за хорошее поведение в местах заключения?

е) Освобождение под надзор возможно. Обсуждали ли Вы с Вашим защитником и понимаете ли Вы, что такое освобождение под надзор?

ж) Наконец, понимаете ли Вы, что Вы имеете право обжаловать в вышестоящий суд любое наказание, назначенное этим судом (если только Вы не откажетесь от этого права в соглашении о признании вины) ?

6. Вы обвиняетесь в нарушении статей _____ Свода Законов США (сокращенное наименование обвинений).

К прокурору: Какое минимальное и максимальное наказание предусмотрено законом за это преступление (каждое из этих преступлений).

а) Несовершеннолетнего обвиняемого проинформировать о применимых пределах наказания.

7. Понимаете ли Вы характер обвинения(ний) и максимальное предусмотренное законом наказание, которое Вам может быть назначено (а также

ство о виновности, впоследствии отозванное. Однако такое утверждение является допустимым в любом процессуальном действии, если иное утверждение, сделанное в ходе заявления этого ходатайства или обсуждений ходатайства, было внесено на рассмотрение, и это утверждение должно в интересах справедливости быть рассмотрено одновременно с ним или в уголовно-процес-суальном действии в связи со лжесвидетельством или ложным заявлением, если утверждение было сделано обвиняемым под присягой, под записью и в присутствии адвоката.

(f) Определение точности ходатайства. Несмотря на принятие ходатайства о виновности суд не должен выносить судебное решение на основании такого ходатайства без проведения такого исследования, которое должно удовлетворить его с точки зрения наличия фактических оснований для такого заявления.

(g) Протоколирование процессуальных действий. Должен вестись дословный протокол процессуальных действий, на которых обвиняемый заявляет ходатайство, и, если это ходатайство о виновности или nolo contendere, то протокол должен включать без ограничений рекомендации суда обвиняемому, исследование добровольности ходатайства, включая любое соглашение по ходатайству, и исследование точности ходатайства о виновности.

(h) Безвредная ошибка. Любое отклонение от процедур, предписываемых настоящим правилом, которое не затрагивает существенных прав, не должно приниматься во внимание.                          

ТИПОВАЯ ПРОЦЕДУРА ПРИНЯТИЯ ЗАЯВЛЕНИЯ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ

(ПАМЯТКА ДЛЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО СУДЬИ США)

1. Судебный клерк начинает процедуру и приводит обвиняемого к присяге.                    

2. Зачитывается обвинительное заключение либо обвиняемый отказывается от его оглашения.

3. Далее судья предлагает обвиняемому представиться: назвать себя, свой возраст, образование.

4. Судья. Объяснил ли вам защитник и понимаете ли Вы полностью, что у Вас есть следующие конституционные права:

а) право на скорый и публичный суд;

б) право быть судимым судом присяжных;

в) право не давать показания против самого себя на суде;

г) право на помощь защитника;

д) право на очную ставку и право на перекрестный допрос всех свидетелей обвинения в открытом суде;                       

е) право вызывать свидетелей для дачи показания в Вашу пользу;

ж) право настаивать на непризнании себя виновным;

Полностью ли Вы понимаете, что у Вас есть эти конституционные права? Понимаете ли Вы, что если Вы признаете себя виновным, судебное разбирательство не состоится, и Вы отказываетесь от своего права на судебное разбирательство?

5. Далее судья разъясняет обвиняемому некоторые аспекты, связанные с назначением наказания. Назначение наказания по Вашему делу будет произведено в соответствии с Актом о реформе порядка наказания и сопутствующим Руководством, действующим с ___ . Обсуждали ли Вы Руководство с Вашим защитником.

а) Понимаете ли Вы, что ни Ваш защитник, ни суд не могут сообщить Вам сегодня точные пределы предписываемого руководством наказания по Вашему делу?

б) Понимаете ли Вы, что ни эта неопределенность, ни любая другая возникшая неудовлетворенность, которая может у Вас возникнуть в связи с определенными в результате на основе Руководства пределами наказания по Вашему делу, не будет основанием для отказа от Вашего заявления о признании вины, если вы его сегодня сделаете?

в) Понимаете ли Вы, что Руководство не является обязательным для суда, что суд при определенных обстоятельствах может отойти от пределов, указанных в Руководстве, в сторону снижения либо увеличения наказания?

г) Понимаете ли Вы, что Вы не будете иметь права заявить ходатайство в этот же суд на основании Правила 35 Федеральных правил уголовного Процесса в окружных судах США об изменении любого наказания, назначенного данным судом?

д) Понимаете ли Вы, что условно-досрочное освобождение не применяется, и что единственное снижение любого назначенного наказания, превышающего один год лишения свободы, составляет максимум 15% за хорошее поведение в местах заключения?

е) Освобождение под надзор возможно. Обсуждали ли Вы с Вашим защитником и понимаете ли Вы, что такое освобождение под надзор?

ж) Наконец, понимаете ли Вы, что Вы имеете право обжаловать в вышестоящий суд любое наказание, назначенное этим судом (если только Вы не откажетесь от этого права в соглашении о признании вины) ?

6. Вы обвиняетесь в нарушении статей ______ Свода Законов США

(сокращенное наименование обвинений).

К прокурору: Какое минимальное и максимальное наказание предусмотрено законом за это преступление (каждое из этих преступлений).

а) Несовершеннолетнего обвиняемого проинформировать о применимых пределах наказания.

7. Понимаете ли Вы характер обвинения (ний) и максимальное предусмотренное законом наказание, которое Вам может быть назначено (а также

требуемое в обязательном порядке минимальное наказание, которое Вам должно быть назначено) ?                   

8. Принимая во внимание наказание, которое Вам может, быть назначено, сохраняете ли Вы желание отказаться от своих конституционных прав, перечисленных выше, и сделать заявление о признании вины?

9. Принимали ли Вы какие-либо лекарства или наркотики любого рода за последние 72 часа (устанавливается пребывание в здравом уме, если защитник соглашается).                                      

10. Является ли Ваше заявление о признании вины результатом каких-либо угроз Вам или членам Вашей семьи, либо обещаний, помимо тех, которые содержатся в соглашении о признании вины?

11. Обсуждали ли Вы это с Вашим защитником?

12. Делаете ли Вы заявление о признании вины потому, что действительно виновны?                                

13. Понимаете ли Вы, что наказание определяется исключительно судом, и что я вправе назначить любое наказание, которое я считаю справедливым и. разумным вплоть до определенного законом максимума, обозначенного

выше?        

а) Сообщить обвиняемому, что в соответствии с законом на этой стадии процедуры он имеет право отозвать свое признание вины, что на данной стадии не принимаются к рассмотрению доказательства, и что он может быть привлечен за возможную дачу ложных показаний.  14. Судья узнает у защитника, какие обсуждения по поводу соглашения о признании вины имели место?

Или:                 

Я прочитал письменное соглашение о признании вины, которое было мне представлено, и я заметил, что Ваше имя напечатано на последней странице? Ваша ли это подпись под напечатанным именем?

ДАЛЬНЕЙШИЙ ХОД ПРОЦЕДУРЫ В ЗАВИСИМОСТИ ОТ ПИСЬМЕННОЙ ИЛИ УСТНОЙ ФОРМЫ ПРИЗНАНИЯ ВИНЫ

1

ПИСЬМЕННАЯ ФОМА

1) Вы подписали это соглашение ____ (дата) ?

2) Прежде чем Вы подписали это соглашение, было ли оно полностью - зачитано Вам на Вашем родном языке? Прочитали ли Вы его полностью?

3) Разъяснил ли Вам Ваш защитник каждый из пунктов соглашения?

4) Разъяснил ли Вам Ваш защитник каждый элемент каждого пункта обвинения, по которому Вы признаете себя виновным?

5) Ответил ли Вам Ваш защитник на все Ваши вопросы, касающиеся данного соглашения о признании вины и элементов тех пунктов обвинения, по которым Вы признаете себя виновным

6) Понимаете ли Вы данное соглашение о признании вины во всей его полноте?                                                       

7) Я заметил, что на странице __, параграф __ записано, что если суд назначит Вам наказание ниже, чем, то которое рекомендует прокурор, то Вы отказаваетесь от своего права обжаловать (или иным образом оспаривать) Ваш приговор. Сознаете ли вы это?

8) Понимаете ли Вы, что если суд назначит Вам в качестве наказания срок лишения свободы больший, чем рекомендованный прокурором, то Вы не будете иметь права отозвать свое заявление о признании вины, если Вы сделаете его сегодня?                                           

9) Соглашение о признании вины также содержит положение о том, Что если Вы считаете, что рекомендации прокурора нарушауют данное соглашение о признании вины, то Вы должны заявить возражение во время назначения наказания, иначе это возражение не будет рассмотрено. .Понимаете ли Вы это?

10) Защитник, это Ваша подпись под соглашением о признании вины?

11) Обсудили ли Вы подробно и полностью данное соглашение о признании вины с Вашим клиентом, включая положение об отказе от права на обжалование приговора?                                      

12) Обсудили ли Вы с Вашим клиентом каждый из элементов каждого;

пункта обвинения, по которому Ваш клиент признает себя виновным?

13) По Вашему мнению, понимает ли Ваш клиент все элементы каждого преступления, в которых Ваш клиент признает себя виновным?       

14) По Вашему мнению, понимает ли Ваш клиент данное соглашение о признании вины во всей его полноте, включая положение об отказе от права на обжалование приговора?

2 УСТНАЯ ФОРМА

1) Понимаете ли Вы соглашение о признании вины, которое только что изложили прокурор и Ваш защитник?

2) Обсудили ли вы подробно данное соглашение о признании вины с Вашим защитником?

3) Ответил ли Ваш защитник на все Ваши вопросы по поводу данного соглашения о признании вины?

4) Объяснил ли Вам Ваш защитник каждый из элементов состава преступления, перечисленных в пунктах обвинительного заключения, которым Вы признаете себя виновным? Понимаете ли Вы все элементы всех обвинений, по которым Вы признаете себя виновным?

17 См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Конституция США. Политико-правовой комментарий. М., 1985, с. 211.

18 См.: Peltanson J. ... Ор. cit, p. 84.

19 См.: Miller E. Prosecution. The Decision to Charge a Suspect with a

Crime. Boston, 1974, p. 54.

20 См.: Д. Карлен Американские суды: система и персонал. Перевод с

англ., Прогресс, М., 1972, с. 53.

21 У. Вернем. Анализ работы. С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. Введение в правовую систему США // Гос-во и право, 1997, №10, с, 118.

22 Из решений Верховного суда США по делам Бринегара (1949 г.) и

Кэрол (1925 г.)                                    

23 См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Конституция США. Политико-правовой комментарий М., 1985, с. 213.

24 См.: Federal Rules.., Rule 4, p. 13.

25 См.: Николайчик В. М. Уголовный процесс США. М., 1981, с. 109.

26 Фелония - категория наиболее тяжких преступлении в США.

27 См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Конституция США. Политико-правовой комментарий. М., 1985, с. 218.

28 См.: Federal Rules.., Rule 4 (с) (1), р. 13.      29См.: Ковалев В. А. Буржуазная юстиция: с кем и против кого? M., 1981, с. 15.                                 

30 Они хорошо знали о многочисленных злоупотреблениях королевской властью: в Великобритании так называемые "общие ордера" (не содержащие имен лиц, подлежащих аресту, или указания места обыска) широко использовались представителями короны в массовых облавах, арестах и обысках; в самих американских колониях королевским чиновникам выдавались бессрочные "общие ордера" на беспрепятственные обыски жилищ и торговых помещений под предлогом обнаружения контрабандных товаров.

31 См.: Кларк Р. Преступность в США. Пер. с англ. М., 1975, с. 129.

32 См.: Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека. Пособие для российских судей. М. 1993 г.,

с.143.

33 См.: Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. ООН, Нью-Йорк, 1972 г.; Международная защита прав и свобод человека. Сб. документов. М., 1990 г.     

34 См.: Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. ООН, Нью-Йорк, 1972 г.; Международная защита прав и свобод человека. Сб. документов. М., 1990 г., с. 319-320.                

35 См.: Советский Энциклопедический словарь. М., "Сов. энциклопедия", 1990,с.72.     

36 См.: Ллойд Л. Уайнреб. Отказ в правосудии. Уголовный процесс

США.М., Юрид. лит., 1985, с. 51.

37 формулировка заимствована из решения Верховного суда США по делу Стейси( 1878).               

38См.: решение Верховного суда США по делам Кэрол (1925) и Дропер (1959).

39 Сборник нормативных актов «Federal Criminal Code and Rules», Title 18. Crimes and Criminal Proсedure. § 3001 to § 3530. West Group, St. Paul, Minn, 1997.

 40 Цит. по: Уголовное право США. Сборник Нормативных актов (сост. отв. ред. и автор вступит. ст. И. Д. Козочкин), М., 1985. с. 92-93.

41 См.: «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997.    

42 Служба маршалов США (U. S. Marshals Service) является органом министерства юстиции США. Основная функция маршалов и их заместителей - исполнение приказов, предписаний и распоряжений, исходящих от федеральных судов. Маршалы по делам федеральной юрисдикции производят аресты, обыски и изъятия согласно ордерам, выданным судом ... . (Цит. по книге В. М. Николайчика "Уголовное правосудие в США" М., 1995 г., с. 108.).

43 Так это сформулировал Верховный суд США в решений по делу Клей (1968).                     

44 Формулировка заимствована из решения по делу Вуда (1965).

45 См.: решение Верховного суда США по делу Пейтона (1980). 46Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Сти-

галда (1981).                                    

47См.: "Свод законов США", раздел 18, §§ 3052 и 3053; Уголовно-про-

цессуальный кодекс штата Нью-Йорк, ст. 177 и 183;

48 Фелония - тяжкое преступление, за совершение которого в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь или тюремное заключение на срок более одного года. Мисдиминоры - менее тяжкие (менее значительные) преступления, за совершение которых в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок до одного года и (или) штраф. Мелкие правонарушения - санкции за которые не превышает шести месяцев лишения свободы либо предусматривают штраф не более 500 долл., либо то и другое вместе.      

49 См.: Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science, v. 46. 1955, N2, p. 187.                    

50 См.: Bassioni М. С. Criminal Law and Its Process: The Law of Public Order, Springfield, 1969, p. 355.

51 Эта концепция одна из причин того, что осмотру, его регламентации в уголовном процессе США уделяется меньше внимания, чем в ряде других стран, в частности в России.

52См.: Vetter H. J. Criminal Process, Cases, Coment, Questions, 4th ed., with 1987 Supplement, Mineola, The Foundation Press, 1987, 59-60.

53 У. Бернем. Рецензия на работу. С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. Введение в правовую систему США // Гос-во и право, 1997, №10, с. 118.

54 См.; Waltz J. Introduction to Criminal Evidence. Harper & Row, 1986,XII, p. 180.                                                               

55Cм.:VetterH.J.Op.,cit.,.,p.61-65.    

56 См.: Weinreb L.L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personel, Cambridge, Ballinger Publ., Co., 1982, XV, p. 71.

 57 См.: «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn,

1997.

58 См.: «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997, предоставленному Американской Ассоциацией Юристов (American Bar Association) в Москве.    -                       

59 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Чад-вика (1976).                  

60Chadwick v. City of Tampa, 407 U. S. 345, 350 (1976).   

61 Из решения Верховного суда США по делу Убарры (1979).

62 См., например: Алексеева Л. Б. Принуждение в механизме уголовно-процессуального процесса // Курс советского уголовного процесса. Общая часть. Под. ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца М., 1989 г., с. 97-104.;

Петрухин И. Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., Юрид. лит., 1989.   

63 В дальнейшем, если другое не оговорено, этот документ будет именоваться просто проектом УПК.                                   

64 См.: сборник нормативных актов «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure for the Uniated States Dictrict Courts (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997;

65Атторнейская служба - типичный для США институт государственной власти, не имеющий точного аналога в правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследованию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атторнейскую службу обычно называют "прокуратурой", а самих ат-торнеев "прокурорами".                                 

66Karlan J., Skolnich J. Criminal justice: introductory cases and materials. - Mineoia, 1992, p. 113.

67 Smith D., Klein J. Polic agency characteristics and arrest decisions. Exaluating performance of criminal justice agencies. N. Y., 1983, p. 65.

68 Konecni V, Elbesen E. The criminal justice system. N. Y., 1982, p. 130-131.

69 См. примеч. с. 48

70См.: The Challenge of Crime in Free Society. N. Y., 1994, p. 125.

71 См.: Там же, р. 126.            

72 Police Power and Individual Freedom, N. Y., 1994, p. 13.

73 KarlanJ., Skolnich J. Op. cit., p. 110.

74 Термин "следователь" в уголовном процессе США не соответствует принятому в уголовном процессе России. Он не уполномочен оформлять доказательства, он только собирает сведения о них, удостоверение доказательств осуществляется только в суде.

К ГЛАВЕ 2

1 См.: Vetter H. J., Silverman I. G. Criminology and Crime: An Introduction, New York, Harper & Row, 1986, XII, p. 497.

2 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Пей-тона (1980).                   

3 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делам Вар-дена (1967) и Сантаны (1976).                       

4Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Ол-сона(1990).

5 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Сти-галда (1981).                        

6Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Ват-сона(197б).       

7 Решение Верховного суда США по делу Терри в 1968 г. впоследствии Дало название и всем другим аналогичным задержаниям.

8 Как отмечалось выше, уголовный процесс США не знает процессуальной фигуры подозреваемого. Поэтому в тех случаях, когда в данной работе используется выражение "подозреваемый", имеется в виду лицо, подозреваемое полицией в совершении преступления, но которому официально еще не было предъявлено обвинение - не получен ордер на арест. Подозреваемым является лицо, арестованное без ордера; а также лицо, у которого проводится обыск без ордера, в связи с подозрением лица в совершении преступления.       

9См.: Foot. The Fourth Amendment: Obstacle or Necessity in the Law of Arrest. Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 1964. N 51, p. 402.                                   

10 См.: Uniform Arrest Act New-York, 1964. (Единообразный акт об арестах, инкорпорирован в ст. 180 (а) уголовно-процессуального кодекса штата Нью-Йорк в 1964 г. Аналогичные законы, определяющие порядок краткосрочного задержания в тех случаях, когда отсутствуют основания для производства обычного ареста, действуют также в штатах Делавэр, Нью-Гем-пшир и Род-Айленд).

11 См.: New York Code of Criminal Procedure, § 180 (a), 1964. "Из решения Верховного суда США по делу Терри (1968). "См.: Weinreb L. L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personnel, Cambridge, Ballinger Publ., Co., 1982, XV, p. 15.

14Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Терри

(1968).                        

15 См.: Crime and Justice in America. Critical Issues for the Future. Ed. lay John T. O'brien. Marvin Marcus. New-York, Oxford, Paris, 1989, VII, p. 325.

16См.: Weinreb L. L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personnel, Cambridge, Ballinger Publ., Co., 1982, XV, p. 48-50.

17 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу

Дискерсона (1993).

18См.: Уайнреб Л. Л. "Отказ в правосудии". М., Юрид. лит., 1985, с. 51. 19Из решения Верховного суда США по делу Чимела (1969).

20 См. решение Верховного суда США по делу Чадвика (1976).

21 См.: Weinreb L. L. The Law of ... p. 76.

22 Это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Вардена

(1967).                                      

23См.: Weinreb L. L. The Law of ... p. 111-119.           

24 Из решения Верховного суда США по делу Брауна (1936).

25См.: решение Верховного суда США по делу Спано (1959).

26 См.: Crime and Justice in America. Critical Issues for the Future. Ed. by

John T. O'brien. Marvin Marcus. New-York, Oxford, Paris, 1989, VIII,p, 403. 27Weinreb L. L. Natural Law and Justice, Cambridge, London: Harvard Univ.

Press, 1987, К, р. 166.

28 Решение Верховного суда США, которое известно под названием решения по делу Миранды, в действительности относится к четырем уголовным делам: Miranda v. Arizona, Vignera v. New York, Westover v. Uniated States and California v. Stewart. V. A. Leonard. The Police, the Judiciary and the Criminal. Springfield, Illinois, 1969, p. 110.

29 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу

Миранды (1966).

30 Из решения Верховного суда США по делу Орозко (1966).

31 Из решения Верховного суда США по делу Орегона (1977).

32 формулировка заимствована из решения Верховного суда США по делу Инниса (1980).                     

33 Kamisar Y. Confessions. Encyclopedia of Crime, and Justice. Ed. S. H. Kadish, New York, 1983, v. l.,p.223.                       

34 DOS Recommends Finding a Case to Challenge Miranda. Crime Digest. 1987,Febr.9,v.21,N6,p. 10.                               35Из решения Верховного суда США по делу Бербина (1986).

36 Burkoff J. М. Evidence: Exclusionary Rules. Encyclopaedia of Crime  and Justice. Ed by S. H. Kadish, New York, The Free Press, 1989, v. 2, p. 237.

37 См.-Burkoff J. М. Evidence ..... p. 238.

38 Цит. по: The Supreme Court, 1985 Term: Right to Cpuncel - Effective Waiver, Harvard Law Review. 1986., v. 100, N 1., p. 135.

39 Supreme Court Reaffirm Miranda. Crime Control Digest, 1990, June 20, v. 22., N 25., p. 6-7.

40 Supreme Court Will Hear Case Involving Miranda Warnings Crime Control Digest, 1992, Decem. 26, v. 33, N121, p. 17.             

41 См. § 2255, раздел 28 "Судоустройство и судебная процедура" Свода законов США.                                   '

42 См. § 2254, раздел 28 "Судоустройство и судебная процедура" Свода законов США.     

43 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Эс-кобедо (1964). Формулировка эта в дословном переводе неточна и нуждается в пояснениях. Но для нас в данный момент важно обратить внимание на широкое понимание права арестованного пользоваться помощью защитника.     

44 См. решение Верховного суда США по делу Гидеона (1963).

45 President s Commission on Crime in the District of Columbia, 1995, p. 25.

46 The Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 1970, N 3, p. 17.

47Johnston N., Savitz L. D. Legal Process and Corrections, New York, John Wiley and Sons, 1970, VIII, p. 325.

48P. Chevingny. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory, NewYork, Oceana Publ, Inc., 1972, VI, p. 136.    

49 См.: E. H. Sutherland. Principles of Criminology. N. Y., 1978, p.238.

50 Такое требование содержится во всех уголовно-процессуальных кодексах штатов США. Оно нашло свое отражение также в ст. 35 проекта примерного уголовно-процессуального кодекса США.

51 См.: Crime Control Digest. 1995, Desember 19, v. 25, N 38, p. 23-24.

52 Cases and Comments on Criminal Procedure, University Casebook Series, Fourth Edition by James B. Haddat, Westbury, New York, 1992, p. 376-386.

53См.: Crime Control Digest. 1995, Aug. 29, v. 21, N 35, p. 11-13.

54 См.: Pugh J, Lousiana evidence Law, Indianopolis, 1974, p. 231-232.

55 См.: Israel J., La Fave W. Criminal procedure in a nutshell. St. Paul, 1971, p., 147-148.     

56См.: Berger М. Exclusionary discretion in criminal cases. New Law journal. 1985, vol. 135, p. 701.              

57 Kamisar Y. Confessions. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed. S: H. Kadish, New York, 1983, v. 1., p. 229.                      

58 См.: Katsaric W. Modern Criminal Procedure. Indianopoljis, 1973, p. 170-171.                    

59 См.: Leading constitutional'eases on •criminal justice. Ed by,Weinreb L, Mineola, 1977, p. 68-72.        

60 См.: Israel J., La Fave W. Criminal procedure in a nutshell. St. Paul, 1979, p,149. .

61 См.: Spillane D. Frisking the Fourth Amendment. Human rights; 1982, vol. 10,№2,р.;23.

62CM.: J.Shane Creamer. The Law of Arrest, Search and Seizure. Philadelphia, London, Toronto, 1976, p. 164.

63 См.: Misner E. The new attempt laws: unsuspected threat to the Fourth amendment, Stanford law review, 1981, vol 33, №2, p. 201-230.

64 (Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Чеклоса 412 U. S. 248 (1973).                             

65 Из решения по Верховного суда США по делу Карни (1985) - под это исключение подпадают любые транспортные средства, включая передвижные домики, судна, прицепы и самолет.     

66См.: Waddington L. Criminal Justice. N. Y., 1982, p. 174-175.  67См.: «The Journal of American Bar Association» ( далее - ABA Journal),

1985, vol. 74, p. 108.                                 

68 Из решения Верховного суда США по делу Корнея (1985).

69 Из решения Верховного суда по делу Кулиджа 403 U. S. 443 (1971).

70 Из решения Верховного суда по делу Чамберса 339 U. S. 42 (1970).

71 Из решения Верховного суда США в решении по делу Хиска (1987 г.).

72 Из решения Верховного суда США по делу Оппермана (1973 г).

73 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Уэлса

(1990г.). 74Из решения Верховного суда США по делу Байта (1971).

"Из решения Верховного суда США по делу Смита (1979).

76 Из решения Верховного суда США по делу Кноттс (1983).

77 Из решение Верховного суда США по делу Плейса (1983).

78 Из решение Верховного суда США по делу Джекобсона (1946).

79 Из решение Верховного суда США по делу Гринвуда (1988).

80 См. примеч. 30 к главе 1.

81 См.: Кларк Р. Преступность в США. Пер. с англ. М., 1975, с. 129. 82См. решение Верховного суда США по делу Каца (1967г.).

83 См. решение Верховного суда США по делу Бергера (1967).

84 Из решения Верховного суда США по делу Олмстеда (1928).

85 См. решение Верховного суда США по делу Голдмена (1942).

86 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Силь-

вермана (1961).                                

87 См. решение Верховного суда США по делу Бергера (1967).

88 Johnston N., Savitz L. D. Legal Process and Corrections. New-York, John

Wiley and Sons, 1970, VIII, p. 308.              

89 Из решения Верховного суда США по делу Каца (1967).

90 Public Law 90-351; 18 U. S. С. §§ 2510-2520. (U. S. С.-сокращенное наименование Свода законов США - United States Code).

91 См., напр.: Михайловская И. Б. Реакционная сущность" Законно контроле над преступностью", ж. "Соц. законность", 1970. N I., с. 74-77, Ни-колайчик В. М. США : Полицейский контроль над обществом. М., Наука,

1987., с. 70-102.                           

92 Большой срок хранения информации, которая лишь на 10-15% имеет

отношение к преступлению, вряд ли будет приемлем для отечественного законодательства.

202

93 Fishman С. S. Wiretapping and Eavesdropping. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed. S. H. Kadish. New York, 1983. v. 3, p. 1663.

94 Electronic Communication Privacy Act, Public Law., 1986, № 99-508.

95 Цит. по: Goldsmith M. Eavesdropping Reform: The Legality of Roving Surveillance. University of Illinois Law Review., 1987, № 3, p. 411.          

96 Cases and Comments on Criminal Procedure, University Casebook Series, Fourth Edition by James B. Haddat, Westbury, New York, 1992, p. 286-313.

 97 Семинар по правам человека и научным и техническим достижениям ООН, Нью-Йорк, 1972, с. 27.

98 См.: Николайчик В. М. Уголовный процесс США, М., 1981, с. 67-69;

Михайловская И. Б. Современный уголовный процесс США. Дисс. докт. юрид. наук, М., 1972, с. 431-474; Машленко И. ф. Проблема допустимости доказательств в уголовном процессе США. Дисс. канд. юрид. наук, М., 1988, с. 130-145; Чаадаев С. Г. Контроль над преступностью в буржуазных государствах, М., 1990, с. 38-52; К. ф. Гуценко. Уголовный процесс основных капиталистических государств. М., 1969, с. 120 -128.      

99 Greenwalt R. Wisetapping and bugging-striking a balance between privacy and law enforcement, Gudcature, 1967, №9, p . 298.    

100 U. S. C., title 17. § 605. (U. S. С. - сокращенное Наименование Свода законов США - United States Code).           

101 0. Brien D. Procedures before the Trial. Boston, 1965, p. 55.    

102 Leonard V. The police, the judiciary and the criminal, Springtield, 1969, p. 214.

103 О некоторых аспектах «прайвеси» в уголовном процессе США сказано в работах: Власихина В. А., Николайчика В. М., Михайловской И.В., Мишина А. В.                               

104 У. Бернем Рецензия на работу: С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. Введение в правовую систему США // Гос-во и право, 1997, №10, с. 117.

105 См.: ABA Journal, 1970, vol. 42, р. 43.

106 См.: Report on applications for orders authorizing or approving the interception on wire or oralcommunications, Wash. Administrative office of the Uniated States courts, 1980.

 107 См.: Williams A. Aerial surveillance to detect growing marihuana. International Criminal Police Review, 1985, № 392, p. 244-248. . 108 См.: ABA Journal, 1986, vol. 72, p. 80.       

109Из решения Верховного суда США по Делу Райли (1986).

110 Из решения Верховного суда США по делу Доу Кемикал Корпорей-шен (1986).

111 Далее будет проанализирована роль прокуроров на отдельных этапах предварительного следствия и до рассмотрения дела в суде по существу.

112Побробнее об этом см.: Пешков М. Особенности возбуждения уголовного дела в уголовном процессе США. Ж-л. «Следователь», №2, 1997, С. 76-77.

113Под магистратом понимается судья, обладающий правомочиями по единоличному рассмотрению и разрешению дел о малозначительных пре-

ступлениях, проверке достаточных оснований для привлечения лица к уголовной ответственности, а также производства ряда следственных действий. Институт магистрата вырос в США из института мировых судей и в настоящее время полностью его заменил. Правами магистрата наделены все судьи федеральных судов. (Прим. авторов).

114 Большое жюри - один из старейших институтов американского уголовного процесса. Для федерального судопроизводства этот институт был закреплен V поправкой к Конституции США. На заре американского государства Большое жюри мыслилось как инструмент защиты граждан от необоснованного уголовного преследования. Предполагалось, что коллегия присяжных из числа сограждан тщательно исследует доводы обвинения и не допустит злоупотреблений обвинительной власти.

(Прим. авторов).

115См.: Сборник нормативных актов «Federal Criminal Code and Rules» federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997.                                 

116 Подробнее об институте общественных защитников по уголовным делам в книге Карлен Д. Американские суды: система и персонал. Изд. "Прогресс", М., 1972 г., с. 60-62.

117Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977, с. 66, 93.

118 Это правило закреплено в ч. 2 ст. 9 проекта УПК, принятого к рассмотрению Государственной Думой. Оно направлено на реализацию конституционных прав граждан на судебную защиту своих прав и свобод. Есть основания полагать, что приведенная норма будет и в новом УПК РФ.

119См.: например, Леви А. А., Михайлов А. И. Обыск (справочник следователя). М,, Юр. лит., 1983 г.; Петрухин И. Л. Личная жизнь. Пределы вмешательства. М., Юр. лит., 1989 г.; Дьяченко М. С. Обыск // Уголов-но-процессуальное право РФ, под ред. Лупинской П. А. М., Юрист, 1997 г., с. 281-285; Селиванов Н. А. Обыск и выемка // Руководство для следователей (Часть 1), М., Юр. лит., 1981 г., с. 298-323; Божьев В. П. Выемка, обыск, наложение ареста на имущество (Глава 14).Уголовно процессуальный кодекс. Комментарий. М., Спартак, 1995 г., с. 240-258; Трусов А. И. Обыск и выемка // Уголовный процесс, учебник для ВУЗов, (Глава 12), под ред. Гуценко К. Ф. М., Зерцало, Теис, 1996 г., с. 193-197; Селиванов Н. А., Теребилов В. И. Первоначальные следственные действия. М., Юр. лит., 1969 г., с. 225-242; Герасимов В. И., Самошина 3. Г. Тактика обыска и выемки // Криминалистика, учебник для ВУЗов, (Глава 25), отв. ред. проф. Яблоков И. П. М., Бек, 1996 г., с. 432-444; Любичев С. Г. Тактика обыска и выемки (Глава 20) // Криминалистика, учебник для ВУЗов, под ред. проф. Пантелеева Н. Ф. и Селиванова Н. А, М., Юр. лит. 1993 г., с. 367-379;

Гусаков А. Н. Тактика обыска (Глава 20) // Криминалистика, учебник для ВУЗов, под ред. И. Ф. Герасимова, Л. Я. Драпкина. М., Высшая школа, 1994 г., с. 264-276; Ратинов А. Р. Психология обыска и осмотра // Су

дебная психология для следователей, М., ВШ МВД СССР, 1976 г., с. 227-256. 120 См. Леви А. А., Михайлов А. И. Обыск (справочник следователя). М., Юр. лит., 1983 г., с. 14.    

К ГЛАВЕ 3

1 Подробнее об этом: Пешков М. Особенности возбуждения уголовного дела в уголовном процессе США. Ж. «Следователь», 1997, №2, с.76-77.

2 В качестве данного института также используются термины «соглашение» и «контракт».

3См.: Raymond Moley.Politics and Criminal Prosecution. Minton, Balch (1929), p. 164.

 4 Гуценко К.ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств (Англия, США). Выпуск 1. Ун-т дружбы нар. М., 1969, стр. 135.

5 Обвинительный акт - одна из форм предъявления обвинителем (прокурором) обвинения в уголовном процессе США. Она предусматривает последующее утверждение обвинительного акта Большим жюри. Большое жюри (Grand Jury) - орган предания суду в США, созывается судом и рассматривает только те обвинения, которые относятся к его компетенции. Существует и другая форма обвинительного акта - это заявление об обвинении (information), которое подается обвинителем непосредственно в магистратский суд по менее значительным преступлениям.

6 В США функция государственного обвинителя возложена на аттор-нейскую службу - типичный для США институт государственной власти, не имеющий точного аналога в правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследованию в значительной" мере сходны с функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атторнейскую службу обычно называют "прокуратурой", а самих атторнеев "прокурорами". Подробнее об этом: М. А. Пешков. Государственный обвинитель в уголовном процессе США. Ж. «Зако-ность», 1998, №1, с. 52-56; Пешков М. А. Функции суда, прокуратуры И полиции при производстве ареста и обыска в уголовном процессе США. Ж. «Государство и право», 1998, №1, с. 79-82.

7 См.: Donald J. Newman. Conviction: The Determination of Guilt or Innocence Without Trial. Little, Brown (1966), p. 60.     

8 В США принята следующая система деления преступлений: фелония -тяжкое преступление, за совершение которого в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь или тюремное заключение на срок более одного года; мисдиминоры - менее тяжкие (менее значительные) преступления, за совершение которых в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок до одного года и (или) штраф; мелкие правонарушения - санкции за которые не превышают шести месяцев ли-


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

10096. Оценка издержек слияний 70.57 KB
  Оценка издержек слияний Главный принцип используемый при принятии решения о слиянии: слияние следует проводить если выгоды выше издержек. Рассмотрим подробнее издержки слияния. Оценка издержек слияния финансируемого за счет свободных денежных средств Изде
10097. Механизм слияний. Формы слияний 81.84 KB
  Механизм слияний 1. Формы слияний 1. Объединение двух компаний Предполагает что одна из участниц сделки принимает на свой баланс все активы и все обязательства другой компании. Для применения такой формы необходимо добиться одобрения сделки не менее чем 50 акцион
10098. Тактика слияний 117.12 KB
  Тактика слияний 1. Способы слияний Во многих случаях слияния проводятся по взаимному согласованию между менеджерами обеих компаний. Однако нередки ситуации когда компанияинициатор слияния в обход менеджеров компаниимишени обращается непосредственно к акцион...
10099. Слияния и экономика в целом 49.71 KB
  Слияния и экономика в целом 1. Волны слияний Слияния происходят волнами. Первая волна интенсивных слияний наступила на рубеже XIX XX вв. а вторая пришлась на 20е годы. Затем с 1967 по 1969 г. произошел еще один бум и наконец волна слияний 80х годов. Все эпизоды истори...
10100. Управление акционерным обществом. Органы управления акционерным обществом 75.62 KB
  Управление акционерным обществом Органы управления акционерным обществом Органами упря АО выступают: общее собрание акционеров высший орган управления общственный совет общества наблюдательный совет орган представл. интересы акционеров в перерывах л проведение
10101. Финансовые аспекты корпоративного управления 2.45 MB
  Финансовые аспекты корпоративного управления 1. Сущность корпоративных финансов Корпоративные финансы функционируют в рамках финансовой системы государства и составляют ее основу. Под термином корпоративные финансы понимается управление движением капитала в рам
10102. Характеристика ценных бумаг 86.15 KB
  Характеристика ценных бумаг Основной закон который регулирует все вопросы относящиеся к ценным бумагам является закон Украины О ценных бумагах и фондовой биржи. Ценная бумага это документ который представляет собой право собственности акций или займа обли...
10103. Японская модель корпоративного управления 75.35 KB
  Японская модель корпоративного управления Повышенный интерес во всем мире вызывает японский менеджмент. Его исследование требует принятия во внимание трех важнейших факторов определяющих и формирующих методы управления японскими фирмами. Первый фундаментальные...
10104. Японская модель управления. Традиционно культурные корни японской модели управления 374.02 KB
  Японская модель управления СОДЕРЖАНИЕ Введение 1. Традиционно культурные корни японской модели управления 2. Основные черты современной японской системы управления 3 Принципы японского управления 3.1 Поведение работника в организа...