26971

Пробелы в праве и способы их восполнения

Доклад

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

пробелы в праве и способы их восполнения Пробелыполное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаевкоторые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. Условия: общественное отношениекоторое по своим признакам входит в предмет правового регулирования общественное отношение не урегулировано нормами правасоглашением сторон или обычаем делового оборота;...

Русский

2013-08-19

8.59 KB

9 чел.

82. пробелы в праве и способы их восполнения

Пробелы-полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев,которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельностити.

Типы  возникновения пробелов:

1) Первоначальный-обстоятельства  уже существовали,но законодатель их упустил, не охватил формулировками НПА.

2) Последующий-появление новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы,т.е. той сферы,на которую законодатель в целом распространил свою волю.

Мнимыми пробелами является преднамеренное(квалифицированное)молчание законодателя.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства,объясняется недостатками его систематизации,доказательством отставания законодательного регулирования определенных,особенно новых отношений.В тоже время пробелы в праве объективно возможны,иногда неизбежны,потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики.

Установление пробела связано,прежде всего,с правотворчеством.В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений,констатируется наличие пробела,вырабатывается проект нормативного акта,принимается соответствующий акт,означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права.В случаях,когда правотворческий орган не устранил пробел-Три способа преодоления пробелов:

1. аналогия закона.Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами-это способ преодоления пробела,при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона,регулирующего сходные с рассматриваемым отношением.

Условия:

-общественное отношение,которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования,

-общественное отношение не урегулировано нормами права,соглашением сторон или обычаем делового оборота;

-есть норма права,регулирующая сходное общественное отношение;

-отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

2. субсидиарное применение права-это та же аналогия правовой нормы(аналогия закона),но принадлежащая к другой-родственной отрасли права.Такое возможно, например,между нормами гражданского права и семейного права.

Многие юристы не разделяют точку зрения,когда субсидиарное применение права в качестве преодоления пробела отделяют от аналогии закона и указывают,что аналогия закона не ограничена конкретной одной отраслью права, т.к. ГПК РФ, регламентирующий условия применения аналогии закона,не конкретизирует,где должна содержаться норма,регулирующая сходные отношения. Субсидиарное применение права,по их мнению,имеет место в тех случаях,когда законодатель сознательно отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права.Поэтому трудно согласиться с точкой зрения, что может существовать в нормативном акте пробел,если норма права,которая должна регулировать данное общественное отношение,находится в ином нормативном акте.Приводится пример,когда в АПК и ГПК присутствует понятие "место жительства гражданина",но отсутствует определение. Определение данного термина содержит ГК "место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает"-это субсидиарное применение права при отсутствии пробела права как такового.

3. аналогия права-способ преодоления пробела,при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.Аналогия права менее точный прием решения юр. дела по аналогии.

Условия:

-общественное отношение,которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования,

-общественное отношение не урегулировано нормами права,соглашением сторон или обычаем делового оборота;

-нет нормы права,регулирующей сходное общественное отношение.

В этой ситуации правоприменитель должен в решении юр. дела исходить из общих начал и смысла законодательства.На практике это означает использование принципов-общих,межотраслевых,отраслевых,принципов институтов,которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

В уголовном и админ. праве аналогия не допускается в принципе.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

72547. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ БАНКА 130 KB
  Будучи юридическим лицом в качестве основной цели деятельности которого законодательно закреплено извлечение прибыли банк совершая банковские операции стремится увеличить превышение своих доходов над расходами. Движущим мотивом деятельности банка является не выполнение общеэкономических...
72548. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИМУЩЕСТВА ДОЛЖНИКА В КОНКУРСНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ 138 KB
  Имущество должника в конкурсном производстве служит главной цели наиболее полному удовлетворению требований кредиторов. Закон О несостоятельности банкротстве далее Закон называет все имущество должника имеющееся в момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного...
72550. ХРИСТИАНСКАЯ МОДЕЛЬ ЧЕЛОВЕКА И МОДЕЛЬ ПРЕСТУПНИКА: ИХ СООТНОШЕНИЕ 173 KB
  В начале 1990 г. Главный смысл содержания этого раздела заключался в том что партия как бы опомнившись от длительного летаргического сна впервые обратила свое внимание на человека не как на винтик в приводе государственной машины или лагерную пыль но как на действительную историческую реальность.
72551. ПОНЯТИЕ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ПРОЦЕДУРЫ И КОНЦЕПЦИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРОЦЕДУР В ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВАХ 91 KB
  В науке административного права административные процедуры рассматриваются как составная часть административного процесса. В связи с этим наиболее типично следующее определение административной процедуры: административная процедура это нормативно установленный порядок последовательно...
72552. ПОЛНОМОЧИЯ, ПОРЯДОК ОБРАЗОВАНИЯ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ФЕДЕРАЛЬНОГО АРБИТРАЖНОГО СУДА МОСКОВСКОГО ОКРУГА 106.5 KB
  Согласно ст. 24 Федерального конституционного закона О судебной системе Российской Федерации Федеральный арбитражный суд округа: в пределах своей компетенции рассматривает дела в качестве суда кассационной инстанции а также по вновь открывшимся обстоятельствам; является вышестоящей судебной...
72553. РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ГРАЖДАНСТВЕ РОССИИ В ХХ ВЕКЕ 183 KB
  Декрет установил единый правовой статус всего населения России граждан Российской Республики. Кроме того Советское государство удовлетворило просьбу некоторых проживавших за границей бывших подданных Российской империи о принятии их в советское гражданство.
72554. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СТРАХОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ. ВИДЫ СТРАХОВЫХ РИСКОВ 132 KB
  Страхование как область знаний содержит обширный состав терминов имеет необходимую нормативно-правовую базу изучение которой необходимый этап в постижении форм видов и функций страхования. № 282 О создании Международного агентства по страхованию иностранных инвестиций в Российскую...
72555. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ЧЛЕНОВ ТОВАРИЩЕСТВА СОБСТВЕННИКОВ ЖИЛЬЯ 103.5 KB
  Если в многоквартирном доме создано товарищество собственников жилья то лица приобретающие помещения в этом доме вправе стать членами товарищества после возникновения у них права собственности на помещения.