26971

Пробелы в праве и способы их восполнения

Доклад

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

пробелы в праве и способы их восполнения Пробелыполное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаевкоторые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. Условия: общественное отношениекоторое по своим признакам входит в предмет правового регулирования общественное отношение не урегулировано нормами правасоглашением сторон или обычаем делового оборота;...

Русский

2013-08-19

8.59 KB

9 чел.

82. пробелы в праве и способы их восполнения

Пробелы-полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев,которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельностити.

Типы  возникновения пробелов:

1) Первоначальный-обстоятельства  уже существовали,но законодатель их упустил, не охватил формулировками НПА.

2) Последующий-появление новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы,т.е. той сферы,на которую законодатель в целом распространил свою волю.

Мнимыми пробелами является преднамеренное(квалифицированное)молчание законодателя.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства,объясняется недостатками его систематизации,доказательством отставания законодательного регулирования определенных,особенно новых отношений.В тоже время пробелы в праве объективно возможны,иногда неизбежны,потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики.

Установление пробела связано,прежде всего,с правотворчеством.В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений,констатируется наличие пробела,вырабатывается проект нормативного акта,принимается соответствующий акт,означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права.В случаях,когда правотворческий орган не устранил пробел-Три способа преодоления пробелов:

1. аналогия закона.Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами-это способ преодоления пробела,при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона,регулирующего сходные с рассматриваемым отношением.

Условия:

-общественное отношение,которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования,

-общественное отношение не урегулировано нормами права,соглашением сторон или обычаем делового оборота;

-есть норма права,регулирующая сходное общественное отношение;

-отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

2. субсидиарное применение права-это та же аналогия правовой нормы(аналогия закона),но принадлежащая к другой-родственной отрасли права.Такое возможно, например,между нормами гражданского права и семейного права.

Многие юристы не разделяют точку зрения,когда субсидиарное применение права в качестве преодоления пробела отделяют от аналогии закона и указывают,что аналогия закона не ограничена конкретной одной отраслью права, т.к. ГПК РФ, регламентирующий условия применения аналогии закона,не конкретизирует,где должна содержаться норма,регулирующая сходные отношения. Субсидиарное применение права,по их мнению,имеет место в тех случаях,когда законодатель сознательно отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права.Поэтому трудно согласиться с точкой зрения, что может существовать в нормативном акте пробел,если норма права,которая должна регулировать данное общественное отношение,находится в ином нормативном акте.Приводится пример,когда в АПК и ГПК присутствует понятие "место жительства гражданина",но отсутствует определение. Определение данного термина содержит ГК "место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает"-это субсидиарное применение права при отсутствии пробела права как такового.

3. аналогия права-способ преодоления пробела,при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.Аналогия права менее точный прием решения юр. дела по аналогии.

Условия:

-общественное отношение,которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования,

-общественное отношение не урегулировано нормами права,соглашением сторон или обычаем делового оборота;

-нет нормы права,регулирующей сходное общественное отношение.

В этой ситуации правоприменитель должен в решении юр. дела исходить из общих начал и смысла законодательства.На практике это означает использование принципов-общих,межотраслевых,отраслевых,принципов институтов,которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

В уголовном и админ. праве аналогия не допускается в принципе.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

29259. Христианский тип культуры 31 KB
  Православие как культурноисторический феномен. В целом несмотря на большое влияние Византии русская культура уже с первых шагов своего развития обнаруживает заметные черты своеобразия это проявилось и двоеверии причудливом сплаве который образовало греческое православие и славянское язычество и в многоглавии первых русских соборов и в эпосе и в самом строе повседневной жизни оставшемся неизменным у подавляющего большинства населения. Православие хочет быть полным откровением христианства. По своему внутреннему упованию православие...
29261. Элитарная и массовая культура 36.5 KB
  Когда уровень образования населения растет круг потребителей высокой культуры расширяется. Одни и те же виды искусства могут принадлежать высокой и массовой культуре: классическая музыка высокой а популярная музыка массовой фильмы Феллини высокой а боевики массовой картины Пикассо высокой а лубок массовой. Однако существуют такие жанры литературы в частности фантастика детективы и комиксы которые всегда относят к популярной или массовой культуре но никогда к высокой. Органная месса Баха относится к высокой культуре но...
29262. Немецкий философ Карл Ясперс 40.5 KB
  Он также отвергал и материалистическое толкование истории марксизмом утверждая что в истории культуры значительную роль играют не экономические факторы а духовные. Марксом Ясперс отстаивает приоритет духовной составляющей в истории культуры а в полемике со Шпенглером утверждает ее единство. Таким образом Ясперс возвращается к линейной схеме истории культуры. Рисуя схему мировой истории К.
29263. Ментальность как ядро культурно-исторического типа 31.5 KB
  Культурные картины мира. КАРТИНА МИРА система интуитивных представлений о реальности. Каждому отрезку исторического времени соответствует своя картина мира. Можно выделить универсальную картину мира свойственную всему человечеству.
29264. Межкультурные коммуникации 35.5 KB
  Необходимыми условиями и структурными компонентами социокультурной коммуникации является наличие общего языка у субъектов коммуникации каналов передачи информации правил осуществления коммуникации семиотических этических. Однако собственно коммуникативными являются лишь действия осуществляемые со специальной целью коммуникации т. По его мнению все участники коммуникации ориентируются на обобщенные интерсубъективно понятые нормы коммуникации что в совокупности с коммуникативной компетентностью и наличием рациональных мотивов делает...
29265. Конфуцианско-даосский тип культуры 36.5 KB
  Первая её основа учения Конфуция а вторая даосизм учение даосов а также буддизм но он отличается от индийского. Конфуцианство учение Конфуция китайского мудреца он жил в VIV веках до н. Конфуций создал учение об идеальном человеке учение о благородном муже он должен быть гуманным милосердным почтительным честным и т. Таким образом конфуцианство это скорее этическое учение чем религия но это учение и о государстве .
29266. Культура Нового времени 98.5 KB
  Кагану КУЛЬТУРА XVII века Европейская история культуры основана на античном городеполисе на полисном генотипе. На этой основе сложились характерные черты буржуазной культуры: Антропоцентрический характер культуры в основе которого мысль древнегреческого философа Протагора Человек есть мера всех вещей. Личностная свобода помается как исходный символ и становится основной ценностью западной культуры. Инновационный инновация нововведение характер культуры: общая ориентация на изменение привычного образа мыслей.
29267. КУЛЬТУРА И ПРИРОДА (по М.С.Кагану) 36 KB
  Маркс: обмен веществ между человеком и природой; практическидуховный отношения которые складываются в обыденном сознании людей в их повседневной жизни выражаются в фантастическом преобразовании реального мира и опредмечиваются в мифологии религии искусстве; духовнотеоретический отношения которые выражаются ав познании законов природы и получают наивысшее выражение в науках о природе и бв ценностном осмыслении природы которое разрабатывается в сфере идеологии. Сферами проявления взаимоотношений культуры и природы можно...