32290

Особенности реализации права в условиях отсутствия или неполноты правового регулирования (пробелов в праве). Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов. Их понятие, правовые основания для использования и пределы применения

Доклад

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Особенности реализации права в условиях отсутствия или неполноты правового регулирования пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного идеального права адекватно отражающего действительность. Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а относительной консервативностью права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б несовершенством законов и юридической техники; в бесконечным разнообразием...

Русский

2013-09-04

39 KB

2 чел.

58. Особенности реализации права в условиях отсутствия или неполноты правового регулирования (пробелов в праве). Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов. Их понятие, правовые основания для использования и пределы применения.

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны'. Это своего рода «огрехи» на правовом поле.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации «всего и вся» — ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

В литературе различают пробелы первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве — это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый — это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.

Первый и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Наиболее серьезный пробел — это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»; в п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, два кодекса четко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав. Пробел заполнен. Есть и другие примеры.

Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии». Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии — защита прав граждан.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

43300. Реверсирование двигателя 761 KB
  Поэтому требуется регулировать напряжение на обмотке возбуждения двигателя. Таким образом необходимо построить систему управления которая содержит два канала управления: первый – по цепи якоря второй по цепи возбуждения двигателя. двигателя номинальному значению.
43301. Создание функциональной схемы микропрограммного управляющего автомата 1.09 MB
  Построение графа автомата и структурной таблицы переходов и Выходов 12 7.1 Построение графа автомата и структурной таблицы переходов и выходов 22 22 8. Получение логических выражений для функций возбуждения RSтриггеров 28 9 Построение функциональной схемы управляющего микропрограммного автомата 30 10 Заключение 31 Список использованных сокращений 32 Библиографический список 33 Приложение А 34 Приложение Б 35 Приложение В 36 Приложение Г 37 Приложение Д 38 Приложение Е 39 УДК 681. Синтез микропрограммного управляющего автомата.
43302. Разработка технологического процесса изготовления детали Шток 1.18 MB
  Шток является самой ответственной частью вентиля, т.к. его поверхности 2 и 6 выполнены с высокой точностью и отполированы: коническая поверхность 2 плотно прилегает к корпусу вентиля и обеспечивает герметичность; цилиндрическая поверхность 6 соприкасается с рядом уплотнительных колец и также обеспечивает герметичность. Помимо всего вышеперечисленного поверхности 2 и 6, а также поверхность 9 подвергаются износу трением при эксплуатации: поверхность 2 о корпус вентиля, поверхность 6 об уплотнительные кольца, поверхность 9 об соединительное кольцо.
43303. Разработка технологического процесса изготовления детали «Шестерня привода топливного насоса ведомая» 3.15 MB
  Проектирование операции связано с разработкой их структуры, с составлением схем наладок, расчетом настроенных размеров и ожидаемой точности обработки, с назначением режимов обработки, определением нормы времени и сопоставлением ее с тактом работы (в поточном производстве). При расчетах точности и проверки производительности может возникнуть необходимость в некоторых изменениях маршрутной технологии, выбора оборудования, содержания операции или условий ее выполнения.
43304. Розрахунковий підйом та розрахунок руху поїзда 822 KB
  Цього можна досягти шляхом раціонального управління рухом поїзда яке залежить від вибраних режимів роботи локомотива тяга вибіг гальмування.4 Порядок розрахунку Розрахунок параметрів кривих VS і tS виконуються в такій послідовності: заносимо в таблицю “Результати розрахунку швидкостей та часу руху поїзда без зупинок†номер елемента його довжину та крутість; заносимо в цю ж таблицю початкове значення швидкості Vп км год Vп ≥ 1; вибирається режим роботи локомотива тяга вибіг гальмування; із графіка питомих рівнодійних...
43307. Расчет параметров компенсированной линейной дискретной антенны 563 KB
  Требуется рассчитать характеристики линейной дискретной антенн а именно: Произвести синтез антенны: определить n и d. Рассчитать КК лепестков антенны; Рассчитать запаздывание которое нужно внести в цепи приема. ВВЕДЕНИЕ Линейными называют антенны два из размеров которых много меньше длины волны.
43308. Разработка рациональных режимов резания при эксплуатации лесопильных рам 668 KB
  Лесопильнодеревообрабатывающее оборудование общего назначения в подавляющем большинстве случаев является основным и наиболее распространенным типом машин по разделке обработке и транспорту древесины. Производство пиломатериалов осуществляется в основном на потоках с лесопильными рамами. Исследованиями установлено что лесопильные рамы экономически целесообразно использовать для продольного раскроя качественного пиловочника средних диаметров.