35073

Теория государства и права. Сборник статей

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

и права является как бы деятельностью второго порядка – способом методом регуляции. Матузов вслед за многими другими авторами в своей работе призывает разграничивать понятия правовая коллизия и правовой конфликт указывая на то что конфликт – это противоречие между людьми в отличие от коллизий представляющих собой противоречия между нормами права способные служить причиной поводом для конфликта. Она появилась еще во времена зарождения самого права.

Русский

2013-09-09

2.92 MB

9 чел.

СЕКЦИЯ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Арнаутов Ярослав Владимирович

Воронежский Государственный Университет

Конфликты в праве: неустранимое правовое явление.

Тема возникновения, развития и способов разрешения конфликтов в социуме стала одним из важнейших направлений в цикле наук об обществе, в т.ч. и наук юридических. Появилась даже специальная отрасль знания – конфликтология, посвященная проблеме на закономерностей зарождения, возникновения, развития, завершения конфликтов любого уровня.

По определению, данному О.В. Степановым и П.С. Самыгиным, конфликт – это столкновение двух или более разнонаправленных сил с целью реализации их интересов в условиях противодействия.1 А.В, Дмитриев определяет социальный конфликт как «вид противостояния, при котором стороны стремятся захватить территорию, либо ресурсы, угрожают оппозиционным индивидам или группам, их собственности или культуре таким образом, что борьба принимает форму атаки или обороны »2 Данное определение позволяет в самых общих чертах представить специфику рассматриваемого явления. Феномен неустранимости социальных конфликтов издавна занимал человеческую мысль, заставляя настойчиво изучать их природу, принимать многочисленные попытки к выявлению их сущности. Право, содержащее «минимум справедливости» способно урегулировать конфликтные ситуации, предлагая механизм и решение потенциально эквивалентное для любых противоборствующих сторон. Существующая сложность и многообразность коммуникативной деятельности в социуме, как уже было упомянуто, предполагает неизбежность конфликтов ipso facto. Деятельность по упорядочиванию общественных отношений с помощью социальных регуляторов, в т.ч. и права, является как бы деятельностью второго порядка – способом, методом регуляции. Однако правовое регулирование также представляет  собой человеческую деятельность, в которой участвуют члены социума. Это предполагает изначальное присутствие определенных противоречий и в праве. Праву присуща внутренняя конфликтность. В связи с этим фактом, категория «правовой конфликт» обладает некоторой специфичностью, позволяющей отграничивать ее от общего понятия конфликта.

Интересующий нас в рамках данного исследования тип сугубо юридического конфликта, а именно, конфликт внутри законодательства в виде коллизий правовых норм, принадлежит к выделенному авторами коллективного исследования, посвященного конфликтам в юриспруденции, типу противостояний, где наиболее полно выражается правовой аспект в связи с объективно существующими противоречиями между несколькими правовыми нормами, относящимися к одному и тому же предмету – юридическому конфликту в строгом смысле этого слова.3 Н.И. Матузов вслед за многими другими авторами в своей работе призывает разграничивать понятия «правовая коллизия» и «правовой конфликт», указывая на то, что конфликт – это противоречие между людьми, в отличие от коллизий, представляющих собой противоречия между нормами права, способные служить причиной, поводом для конфликта.4 Признавая справедливый характер сделанных замечаний, нельзя не отметить сложность взаимодействия этих понятий, а также возможные затруднения в определении причинно-следственных связей между ними. Как результат попыток урегулирования изначально потенциально конфликтной (курсив наш – А.Я.) деятельности субъектов социума, правоустановление и правоприменение также неизбежно противоречивы в силу производного характера их функционирования. Исходя из этого, причиной появления коллизий в праве будут являться конфликтные тенденции нескольких видов: между объектом и способом регулирования (общественные отношения – социальные регуляторы, в т.ч. право), между субъектами социального регулирования (политические силы - законодатель), между субъектами непосредственно правового регулирования (законодатель - правоприменитель). Безусловно, данное деление является примерным способом демонстрации высказанных положений, а затронутая тема требует более тщательного и методологически выверенного изучения.

Большое значение имеет аксиологическая оценка конфликта как социального явления. Кроме общефилософского значения категории «конфликт», употребляемого в контексте противоречия, борьбы, выделенного еще Гегелем в качестве некой движущей силы развития, конфликт в социуме несет некоторые специфические ценностные функции. Легализованный, разрешивший противоречие непротивоправными действиями конфликт в целом несет положительный заряд, тем более усиливающийся, чем более способы разрешения и предпринимаемые сторонами действия соответствуют нормам других общественных регуляторов – морали, этики, религии. Социопсихологическим аспектом ценности конфликта является его функция разрядки напряженности. Заявление своей позиции, отстаивание ее в противоборстве с противником дает возможность канализировать эмоции, взаимно адаптировать стороны конфликта. Тесно связанными с предыдущими являются коммуникативно-связующая и консолидирующая функции. Как особая разновидность конфликта, юридический конфликт отражает состояние правовой реальности социума, указывает на существующие в ней деформации, дефекты правовой системы, дисбаланс в организации и функционировании государственно-правовых институтов. Выявленные признаки возникновения и развертывания конфликта позволяют сформулировать некоторые общие положения, позволяющие предупредить конфликт, указать наиболее приемлемые методы его разрешения, а также сгладить отрицательные последствия его развертывания. Выделяют три основные способа разрешения конфликта: 1) односторонний, с подавлением одной стороны; 2) обоюдо-компромиссный и 3) интегративный, являющийся по нашему мнению наиболее перспективным и надежным. Направленность на поиск качественно новых, нетривиальных способов разрешения существующего спора, характерная для этого способа, при должном уровне анализа предложенных решений позволяет сформулировать комплекс инновационных мер, эффективно регулирующих спор. Безусловно, в этом случае успех возможен лишь при тесном взаимодействии множества наук о личности и обществе (психология, социология, конфликтология и т.д.). Важную роль в урегулировании социально-правовых конфликтов играют правоохранительные органы. Насколько работники этих органов владеют стратегией и тактикой цивилизованного конфликтного поведения, насколько высок их уровень коммуникативной и моральной культуры, настолько успешна и результативна будет их деятельность по охране социального порядка в государстве. То же можно сказать и о других субъектах правоприменительной и нормотворческой деятельности. Тщательное изучение потенциально конфликтных тенденций и состояний в различных группах общества, в том числе и с учетом правовых последствий подобных конфликтов по нашему мнению будет способствовать качественному улучшению ситуации в обществе и снижению числа противоречий в правовой сфере.

Бабчук Ирина Романовна

Законодательная техника как фактор обеспечения качества законодательства

Прикарпатский национальный университет имени Василия Стефаныка

Исследования по юридической технике, то есть искусству написания законов и иных правовых документов, восходят ещё к античным авторам, в частности, Платону и Аристотелю. Немалая заслуга в разработке понятия, позже названного юридической техникой, принадлежит Ф. Бэкону, Т. Гоббсу, Дж. Локку, Ш.-Л. Монтескье, а также другим мыслителям Нового времени и Просвещения. Большую роль сыграли и труды основоположника английского утилитаризма И. Бентама.

За последнее время активно предпринимаются меры по созданию действенной системы организации мониторинга законодательства и правоприменительной практики, постоянного анализа качества нормативных правовых актов и их применения. Важную роль в этой работе призвана сыграть юридическая техника. Научный и практический интерес к юридической технике не случаен и вызван целым рядом объективных и субъективных факторов.

Во-первых, радикальным обновлением всей системы законодательства, необходимостью повышения его эффективности, обеспечения внутренней согласованности правовой системы в рамках федеративного государства, создания правового государства.

Во-вторых, расширением границ регулирующего воздействия на общественные отношения с помощью закона как акта высшей юридической силы, потребностью нового подхода к качеству "отделки" законодательного материала, его структурирования, выработки механизмов реального воздействия на общественные процессы.

В-третьих,  высокий технико-юридический уровень правовых документов - один из важнейших показателей общей и правовой культуры общества.

В-четвертых, массовым распространением информационных правовых систем, что требует строгой классификации и унификации законодательства, более четкой его рубрикации. Решить все эти вопросы без юридической техники практически невозможно.

И, наконец, в-пятых, растущей ролью законодательства в защите прав и свобод человека и гражданина.

Конечно, юридическая техника - не изобретение сегодняшнего дня. Она появилась еще во времена зарождения самого права.

В настоящее время наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой юридическая техника рассматривается как совокупность правил, приемов, способов и средств разработки, оформления, систематизации, толкования и применения наиболее совершенных по форме и содержанию нормативных правовых актов и других юридических документов и сводится главным образом к законодательной технике.
Вместе с тем есть авторы, рассматривающие юридическую технику как технику, с помощью которой создаются только тексты нормативных правовых актов. Другие же выходят за рамки таких представлений и рассматривают юридическую технику как технику, применяемую в юридической деятельности вообще. Ведутся споры и по поводу состава элементов юридической техники, составляющих ее содержание. Существуют определения юридической техники в широком и узком смыслах. В широком смысле юридическая техника - это наука законотворчества, законодательная политика и законодательная техника (А. Нашиц). В узком смысле - это технические средства и приемы построения правовых норм (В.К. Бабаев).
Ведется спор о том, имеет ли юридическая техника только прикладной характер или же она является более сложным явлением, объединяющим инструментальный и фундаментальный подходы. Интересные соображения по этому поводу высказаны Д.А. Керимовым, С.С. Алексеевым, Л.Д. Воеводиным, А.С. Пиголкиным, А.Ф. Черданцевым, Г.И. Муромцевым, В.М. Барановым, В.Н. Карташовым, Л.А. Морозовой, Н.А. Власенко и др. Так, Б.В. Чигидин считает, что в отечественной литературе сложились статический и динамический подходы к содержанию понятия юридической техники. Для статического подхода характерно раскрытие содержания понятия юридической техники через перечисление ее элементов - методов, способов, приемов, средств. Динамический же подход рассматривает юридическую технику не только как совокупность названных элементов, но и как деятельность, то есть совершение определенных действий.

В ряде стран требования юридической техники закреплены нормативно, а их использование является обязательным. Такие правила изложены, например, в уже упоминавшемся "Справочнике по нормотворческой технике" Германии, "Принципах законодательной техники" Польши, "Законотворческих конвенциях единообразного права Канады" и др. Элементы юридической техники — это её методы, правила, приёмы и средства.

Методы юридической техники — наиболее общие требования, предъявляемые юридической наукой и практикой к процессу создания законов и иных нормативных правовых актов. К их числу относятся, во-первых, методы-принципы, определяющие содержание правотворческой деятельности как таковой (объективность, гуманизм, научная обоснованность и т. д.), во-вторых, общенаучные методы познания (анализ и синтез, индукция и дедукция, абстрагирование, аналогия, моделирование и др.), в-третьих, частнонаучные методы, к которым относятся как методы юридической науки, так и методы тех наук, которые изучают предмет регулирования создаваемого нормативного акта.

Правила юридической техники конкретные требования, предъявляемые к процессу выработки правового акта, основанные на методах юридической техники. Поскольку в ходе разработки законопроекта (или иного акта) решаются вопросы точности и адекватности его текстуальной формы подлежащим урегулированию общественным отношениям, внутренней и внешней непротиворечивости правового акта, соответствия понятий, использованных в акте, объективным явлениям окружающей действительности, то правила юридической техники подразделяются на 3 большие группы:

  •  языковые (правила ясности, точности, нейтральности, экономичности юридических текстов, однозначности используемых в тексте терминов, совершенства синтаксических конструкций, устойчивости способов выражения норм и др.);
  •  логические (правила тождества интерпретации тождественных объектов, структурирования текста правового акта, пересекаемости правовых нормативов и т. д.);
  •  гносеологические (правила отражения социального явления адекватными лингвистическими средствами, точности определения предмета регулирования правового акта, познание контекста разрабатываемого акта).

Соблюдение правил юридической техники при подготовке законопроектов, проектов иных нормативных актов – залог их качества. Применение технически несовершенных законов крайне утруждено, а порой невозможно. Именно поэтому законодатель уделяет повышенное внимание технико-юридическому совершенствованию законов.  На сегодня выработаны  Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов (т.н. «законы о законах»).

Определяющая роль законотворческого процесса в жизни общества обусловливает необходимость высокого научного уровня правотворческих действий и решений на всех стадиях формирования конечного результата этого процесса - законопроекта. Особенно важно обеспечить глубину и правдивость  познания объективных факторов, определяющих  настоящую потребность в урегулирования, его задачи и цели.

Барашков Александр Григорьевич

Ликвидация пробелов в праве - путь выхода

из социально-экономического кризиса России

СГУ им. Н.Г. Чернышевского

В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия.

Юридическая действительность такова, что в трудовом праве России не удается избежать пробелов. Вместе с тем, ликвидация пробелов в условиях кризиса является насущной и часто просто жизненно необходимой задачей. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права. Так с переходом к рыночным отношениям в России начало формироваться новое законодательство о занятости и трудоустройстве, и в настоящее время уже действует немало соответствующих нормативно - правовых актов разного уровня. Однако процесс обновления законодательства о трудоустройстве еще не завершился, более того, действующие нормативно - правовые акты и практика их применения также нуждается в корректировке.

В условиях социально-экономического кризиса особенно остро стоит вопрос в регулировании  безработицы молодежи в современной России. Здесь наблюдается случай, когда причинами возникновения пробелов в праве является отставание законодательства от развития жизни, упущение при подготовке нормативно-правовых актов и другие.

Важно, чтобы в Российской Федерации государством были созданы необходимые условия, обеспечивающие реализацию права молодых граждан на труд. Молодежи труднее найти работу. Рост безработицы среди молодежи ведет не только к экономическим потерям для молодого поколения, для личности и семьи молодого гражданина. Снижается научно-технический и профессиональный потенциал предприятий, подрываются основы для будущего экономического роста.

Основным способом восполнения пробела в праве является в данной ситуации издание недостающего  законодательства, необходимость которого обусловлена жизнью. В молодежной политике на уровне Федерации до сих пор не действует современная, гибкая нормативная база. Это касается, прежде всего, федерального закона о государственной молодежной политике, а также бюджетно-финансовых механизмов взаимодействия центра и регионов в рамках программно-целевого подхода к молодежной политике.

Главная проблема трудоустройства молодежи – отсутствие опыта работы по специальности, что зачастую и является причиной отказа работодателя при устройстве молодого специалиста на работу. Такое положение в молодежной политике не соответствует конституционному принципу справедливости. Конечно, нельзя отрицать и того, что помимо молодежи в сложных условиях оказываются все категории людей: на производстве идут значительные сокращения, многие предприятия останавливают производство или переходят на неполную рабочую неделю.

Этому принципу с нашей точки зрения будет соответствовать инициированный депутатами Саратовской областной думы от «Молодой Гвардии», членами Молодежного Федерального Собрания законопроект «О квотировании рабочих мест для трудоустройства молодежи в Саратовской области»5.

В Саратовской области реализуется закон о квотировании рабочих мест для трудоустройства инвалидов6, однако до сих пор законодательно не закреплены санкции при несоблюдении квоты работодателями, что влечет за собой многочисленные нарушения прав инвалидов, предусмотренных законом.

Таким образом, в условиях социально-экономического кризиса в Российской Федерации исключительно важно принятие федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации чрезвычайных мер по решению наиболее острых социальных проблем детей и молодежи. Поэтому необходимо защитить права молодежи в законодательном порядке.

Говоря о пробеле в праве в сфере молодежной безработицы необходимо отметить неполноту  действующих  актов,  (речь идет о дефектах  в  оформлении  государством  своей  воли,   о  неполном  ее выражении посредством юридических норм).

Ликвидация пробелов в праве является одним из путей стабилизации общества и выхода из кризиса страны.

Воронин Максим Валерьевич

Казанский государственный университет

Системность права и юридические коллизии

Современный мир знает много противоречий. А это, безусловно, отражается на характере общественных отношений и  их регулировании. Одним из основных регуляторов общественных отношений выступает право, которое обладает свойством системности. Без учета этого свойства нельзя провести глубокий анализ юридических коллизий.

Безусловно, в рамках одной статьи невозможно раскрыть все вопросы поставленной проблемы, однако целесообразно рассмотреть юридические коллизии в контексте системности правовых норм, с учетом их отдельных видов.

Стоит понимать, что «системность права» – категория достаточно сложная, ее необходимо отличать от «системы в праве», «системы права», «правовой системы». При трактовке самого права многими авторами часто используются категория «система норм».7

В основе любой системы правовых норм лежат как объективные, так и субъективные факторы. Из объективных факторов можно выделить однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созданию и функционированию системы правовых норм в той или иной стране. Как конкретные нормы, так и их система в целом не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению тех или иных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государства, проецируются на реально существующие экономические, политические и иные отношения.8 В этом плане, несомненно, прав был К. Маркс, когда писал, подчеркивая объективно обусловленный процесс нормотворчества, что «законодательная власть не создает закона, - она лишь открывает и формулирует его».9

Процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а наоборот, всячески предполагает существование наряду с объективными и субъективных факторов. Речь при этом идет о разработке и осуществлении в той или иной стране научно обоснованной правовой политики, подготовке и реализации планов законодательных работ, активном участии специалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Системность права объективна ввиду объективности самого права, а динамизм общественной жизни порождает коллизии в праве ввиду его постоянного обновления и совершенствования. Нормы права, при всей их объективности, как составляющих системы права, и отражающих первичное ее звено, – создаются людьми. В результате правотворческой деятельности могут возникнуть нестыковки, ошибки, произойти неправильный учет мнений, – все это приводит к дисбалансу элементов системы, нарушению системного взаимодействия (внутренних связей в системе), и, соответственно, – возникают юридические коллизии.

Как было указано выше, стоит рассмотреть коллизии в праве посредством анализа видов правовых норм. При этом необходимо понимать, что некоторые классификации позволят глубже понять и оценить значимость «системности права» в правовом пространстве.

Достаточно традиционным в юридической науке стало деление правовых норм на нормы материального и процессуального права. Нормы материального права регулируют общественные отношения, закрепляют статусы, принципы регулирования и деятельности.10 Данный вид норм определяется самой социальной жизнью и совокупностью общественных отношений, находящихся в системном взаимодействии.11 Соответственно, коллизии в данном виде норм будут возникать преимущественно под влиянием объективных факторов: противоречивости регулируемых правом общественных отношений, их динамизма, отставания права, которое не поспевает за современными реалиями жизни.

Интересным с этой точки зрения является аспект о положительной роли коллизий в материальном праве, ибо описанное выше противоречие и скачкообразное развитие права отражают диалектический характер его изменения, динамики. «Всякое право, как и любое другое явление, содержит в себе внутренние противоречия, выступающие источником его развития».12

Говоря о коллизиях в процессуальном праве, необходимо помнить, что данное право регулирует общественные отношения, которые могут быть только правовыми, – отдельно от права они не существуют. Соответственно, коллизии между данными нормами появляются в виду влияния на рассматриваемые отношения преимущественно субъективных факторов. Именно этот блок существенных условий и определяет системное взаимодействие данных норм в системе права, образует межотраслевые связи материально-правовых и процессуально-правовых отраслей, приводя к объективности права в целом.

Классификацию правовых норм по отраслям права и системное взаимодействие правовых норм следует объяснять исходя из того, что система права состоит из системно-организованных элементов (отраслей, подотраслей, институтов, субинститутов, норм права). Тогда встает закономерный вопрос: почему же в столь хорошо организованной системно обусловленной структуре могут возникать коллизии между нормами разных отраслей права?

Сложность рассматриваемого вопроса не вызывает сомнений. Думается, что стоит исходить из динамизма общественной жизни, появления новых и комплексных правовых отраслей. На наш взгляд, одним из способов решения подобной проблемы является предложенное законодателем «федеральное коллизионное право».13 

Важным аспектом исследования выступает дихотомия правовых норм на нормы законов и подзаконных актов, что является одновременно и отражением системности права, и создает в определенных случаях коллизии между этими нормами.

Коллизии между данными нормами разрешаются в пользу законов, поскольку они обладают верховенством, высшей юридической силой.14 Данный вид коллизий носит очень распространенный характер, но является наиболее опасным, ввиду увеличения нормативно-правовой базы в целом.

Сложнее обстоит дело, когда возникает системное противоречие между элементом одного уровня или звена, например, между законами. В таком случае не всегда понятно, каким актом необходимо руководствоваться. Безусловно, что при разрешении подобных вопросов необходимо применять юридические аксиомы, свойственные данной правовой системе, но ввиду сложности законодательной техники и самой общественной жизни это не всегда становится возможным.

Приведенные положения обозначили лишь некоторые аспекты исследования категорий системности права и юридических коллизий. Данная проблема требует глубокой и грамотной разработки с учетом требований современной юридической науки и практики.

Студенты 1 курса Юридического факультета,

Санкт-Петербургского государственного университета

И. И.Дячук, И. А.Добрыш

Толкование права при пробелах и

коллизиях юридических норм.

1. Термин толкование (интерпретация) многозначен. С его помощью обозначается способ познания различных объектов культуры (интерпретация произведений искусства, культурного значения материальных объектов) или понимание различного рода правовых текстов. Именно в последнем смысле понимается данный термин, когда речь идет о толковании права.
Однако и термин «толкование права» неоднозначен.  Во-первых, мыслительный процесс, направленный на установление смысла норм права; во-вторых результат мыслительного процесса, выраженный в совокупности суждений, в которых отражается содержание толкуемых правовых норм ; в-третьих, с точки зрения официального толкования, это деятельность государственных органов, различных организаций и отдельных граждан, направленная на уяснение и разъяснение смысла и содержания общеобязательной воли законодателя, выраженной в нормах права. Согласно отечественной юридической доктрине толкование нормативно-правового акта не должно вносить изменения в толкуемый акт (соответственно, в возникающие на его основе правовые отношения). Оно призвано установить основной смысл, вложенный законодателем в нормативно-правовой акт, указать место толкуемого акта в системе действующего законодательства, выяснить общественно-историческую обстановку его принятия, направленность. Но основной идеей, которой должно быть проникнуто всякое толкование, является стремление к укреплению законности и правопорядка.
2.  Существуют различные способы толкования права. Но в юридической науке нет единства взглядов на число способов толкования. Среди них называются: языковой, исторический, систематический, логический, функциональный, лексический. Общепризнанными являются первые три. Способом толкования называется совокупность однородных приемов и правил толкования, основывающихся на однородных средствах и аргументах.
3. Для полного уяснения смысла нормы права важно установить соотношение различных текстов, в которых находит отражение содержание нормы. В этом случае результат толкования может быть охарактеризован с точки зрения его объема. Объем толкования определяется его соотношением с первичным текстом статьи соответствующего правового акта. По объему толкование может быть  буквальным, распространительным и ограничительным.
4. Толкование всё чаще рассматривается как способ преодоления несовершенств, пробелов в праве. Цель толкования – установление смысла правила, его объяснение и уточнение, поскольку в силу каких-то причин оно выражено не с должной полнотой, четкостью и ясностью. Толкование не вносит и не может вносить поправок и изменений в действующие нормы.  Но толкование может преодолеть пробел, а в случае если он мнимый (формальный) даже восполнить.
5.  В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле слова пробел понимается как пустое, незаполненное место, пропуск, в переносном как упущение, недостаток. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым компонентом, т.е. под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.
6.  В отечественной правовой литературе в соответствии прежде всего с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Именно такой мнимый (ненастоящий, формальный) пробел может быть восполнен толкованием  права. 

7. В процессе применения юридических норм, возможно появление несовершенств в праве. Видами этих несовершенств могут являться не только пробелы в праве, но и юридические коллизии.
В некоторых случаях одни и те же отношения могут регулироваться двумя и более формально действующими юридическими нормами, с несовпадающим или даже противоречивым содержанием. В правовой науке данное противоречие принято называть юридической коллизией. Современная правовая система является сложным механизмом, поэтому не удивительно, что в ёё элементах  возможно появление этих противоречий. Причинами их возникновения  являются различные субъективные и объективные факторы. Вследствие чего, для нормального функционирования всей правовой системы и преодоления коллизий в праве, всё большую роль играет толкование юридических норм.

8. Процесс толкования юридических норм - один из важнейших элементов надлежащего действия права в обществе. А так как применение права невозможно без процедуры интерпретации, то  исходя из результатов толкования (уяснения и разъяснения) двух или более юридических норм, можно судить о наличии противоречий. Дело в том, что абстрактно-общее содержание статичной нормы права в процессе её реализации требует конкретизированный характер относительно конкретной ситуации, с конкретными обстоятельствами и в конкретное время. Что делает грань между противоречиями  юридических норм еще тоньше. Но зачастую даже одни и те же акты, факты и события интерпретируются различными официальными и не официальными структурами по-разному.

9. В этом  аспекте существенную роль, для предотвращения данного вида юридических  коллизий, играет юридический формализм и юридическая техника, а также наличие специализированных органов, дающих разъяснение правовых норм.

Само толкование права имеет важнейшую роль в предотвращении и решении юридических коллизий, так одним из важнейших способов устранения противоречий , является выбор коллизионной нормы, не смотря на то, что этот процесс выделяется многими учёными в отдёльную стадию правовой квалификации, выбор этой нормы не возможен без предварительного анализа фактов и даже начальной интерпретации.

10. Юридические коллизии принято делить на различные виды, так  существуют коллизии «по-вертикали» , т. е. речь идёт о столкновении норм разной  юридической силы, и «по-горизонтали»; так же на темпоральные, пространственные, иерархические и содержательные и др. В зависимости от вида противоречий, требуются различные способы предотвращения и решения  этих противоречий в праве.

Мандрикова Екатерина Александровна

Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого

                          О подходах к классификации юридических коллизий

В юридической литературе существуют разные критерии, по которым можно классифицировать юридические коллизии:

1) в зависимости от правовых форм деятельности, при осуществлении которых возникают юридические коллизии.

2) в зависимости от характера и степени охраны прав и свобод.

3) в зависимости от характера связи с правом юридические коллизии.

Следует обратить внимание на то, что довольно часто в юридической литературе обращается внимание на соотношение понятий «коллизия правовых норм» и «конкуренция норм». Как выяснилось, существует несколько подходов к этому вопросу. Некоторые ученые считают, что эти понятия следует отличать друга от друга15, другие предлагают объяснять их различие особенностями терминологии в теории права и в теории уголовного права16. Однако, наиболее обоснованной видится та точка зрения, согласно которой коллизия норм - формальное противоречие, преодолевается путем признания юридической силы только одной из них. Конкуренция же норм предполагает диалектическое противоречие, при которой несколько конкурирующих норм является юридически действующими и лишь в процессе правоприменения нужно отдать предпочтение одной. К тому же эта позиция подтверждается тем, что именно таким образом на практике устраняется коллизия норм и конкуренция уголовно-правовых норм.

Особым видом юридических коллизий можно назвать коллизии компетенции государственных органов, общественных организаций, должностных лиц, других властных структур и образований17.

Один из самых распространенных видов юридических коллизий - это коллизии в праве. Их часто характеризуют как дефекты в праве, то есть как нарушение, деформации логико-структурного построения и развития системы права и его элементов. К дефектам в праве, кроме коллизий, относят также излишнее дублирование норм права, пробелы в праве, нерациональное расположение правовых норм, логическое несовершенство правовых конструкций и т.д. Борьба с этими недостатками являются одной из важных задач, стоящих перед субъектами правотворчества.

Принимая во внимание особенности правовых систем большинства стран бывшего Советского Союза и то, что нормативно-правовой акт является основным источником права в государстве, самым распространенным видом коллизий в праве в этих стран являются коллизии в законодательстве.

Коллизиями в законодательстве называют разновидность юридических коллизий, возникающих при наличии разногласий (в частности противоречия) между реально или формально действующими нормами права, которые закреплены в законодательстве и регулирующих одинаковые фактические отношения.

    Выделяют следующие характеристики  коллизий в законодательстве:

1) коллизии в законодательстве - это отношения, возникающие только между нормами права, закрепленными в законодательстве. Они не могут возникать между нормами, выраженными в других источниках права, между нормой права и актом ее толкования, а также между актами толкования;

2) коллизии - это отношения между нормами, возникающие по поводу регулирования одних фактических отношений;

3) коллизии в законодательстве возникают только в случае регулирования фактических отношений по крайней мере двумя нормами права;

4) коллизии существуют при наличии двух или более реально или формально действующих норм. Нормы недействительного юридического акта (т.е. отмененного как фактически, так и формально, который при этом не имеет переживающего действия, или такое, что не имеет обратной силы) не могут вступать в коллизию с действующими нормами;

5) коллизии - отношения между несогласованными нормами. При этом формой несогласованности может быть как расхождение (несоответствие), так и противоречие.

Коллизии в законодательстве обычно разделяют на темпоральные, иерархические, содержательные18. Кроме того, выделяют дополнительно еще один вид коллизий в законодательстве - пространственные 19. В украинском законодательстве существуют примеры норм, которые предполагаются как предупреждающие иерархические коллизии.

   Следует также отметить, что выделяют классификации коллизий норм права по вертикали, а также коллизии в рамках одного нормативно-правового акта и в рамках одной статьи правового акта20. Очень часто коллизии встречаются в тексте Конституции Украины.

Итак, как выяснилось, существует несколько подходов к классификации юридических коллизий. Это связано с тем, что существуют разные подходы к пониманию самих юридических коллизий,  а также с тем, что многие вопросы, связанные с их природой и сущностью, причинами возникновения остаются дискуссионными. Классификация юридических коллизий имеет не только теоретическое значение, но и практическое, поскольку, можно предположить, что отнесение юридической коллизии к тому или иному виду может указать на источники её возникновения и, соответственно, на пути ее устранения или преодоления, а также на пути предупреждения возникновения юридических коллизий в будущем.

.

Махмудов Бахтияр Абдулахадович,

Северо-Кавказский филиал Российская правовая академия Министерства юстиции РФ

К вопросу о пробелах в праве и способах их восполнения                    

      Необходимость построения и укрепления основ правового государства, каковым, согласно ст. 1 Конституции РФ, должна стать Россия, поставила перед российским обществом непростую задачу создания эффективной и целостной правовой системы, способной обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод личности, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности и т.п. Выполнение этой задачи сопровождалось стремительным обновлением всей системы права и системы законодательства.Необходимо подчеркнуть, что на сегодняшний день правовое пространство России является недостаточно сформированным и доработанным. Не вдаваясь в анализ проблем, существующих в настоящее время в сфере законотворчества, отметим лишь, что в числе важнейших из них исследователи называют: недостаток конституционного контроля на стадии законотворчества; ошибки формирования текста законодательного акта — перевода разработанного законодательного решения в юридические конструкции и формулы; недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; отсутствие полной, корректной и практичной модели качественного закона (нормы закона); отсутствие логики и последовательности в изменении законодательства; ошибки проектирования законодательного решения; и др.

    По мнению  Л.А. Морозовой «Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствии недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений»21.

  Как известно, в теории права выделяют два способа восполнения пробелов в праве — аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

  Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель.

 Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

 Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

   В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

   Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

      С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть как первоначальной, так и последующей.

  Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

         Под юридической техникой понимается система правил, предназначенных и используемых для познавательно – логического и нормативно – структурного формирования правового материала и подготовки текста закона22.

  В литературу принято подразделять юридическую технику на законодательную (норматворческую) и правоприменительную.

   Определяя роль юридической техники в обеспечении беспробельности в праве, нельзя не обратить внимание на такой аспект, как отсутствие в Российской Федерации нормативных актов, определяющих правила законодательной техники, что позволило бы обеспечить ту меру единообразия, которая будет способствовать повышению качества всех законодательных актов.

     Наряду с юридической техникой, существенная роль в обеспечении беспробельности в праве принаджежит правовым позициям Конституционного суда. В общем плане правовые позиции Конституционного Суда представляют собой его отношение к определенным конституционно-правовым проблемам, закрепленное в его решениях.        Однако по поводу его понятия и содержания в современной науке сложилось множество мнений и суждений.

  В этот процесс прежде всего включено внутреннее содержание деятельности по толкованию - уяснение смысла толкуемой нормы, представленное в виде различных интеллектуально-волевых процессов, протекающих в сознании человека.          Применительно к Конституционному Суду, уяснение смысла правовой нормы приобретает особые черты, поскольку является процессом, включающим коллективное видение; содержит в себе анализ, знания и опыт судей. Вовне результат толкования объективируется в виде актов толкования, в данном случае - в виде сформулированной правовой позиции23.

 Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации выполняют определенные функции, посредством которых выявляется их значимость для парламентского права и права в целом. Наряду с нормативно-регулирующим, охранительным, обеспечительным, одним из основных  функций правовых позиций является устранение пробелов в праве.

  Действующее сегодня в России законодательство изобилует пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов.

  Таким образом, на современном этапе в современной России не только не выдерживаются принципы непротиворечивости и ясности текстуального содержания правовых норм, но и остаются без внимания законодателя многие аспекты подлежащих правовому воздействию общественных отношений. Все вышеуказанное должно быть доведено до законодателя и подлежать четкому урегулированию с их стороны. Только четкая, сглаженная, внимательная работа может сделать законодательство эффективным и беспробельным.

Махмудов Бахтияр Абдулахадович*,

студент 4 курса Северо-Кавказского (г.Махачкала) филиала Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации»

*Тезисы к Международной студенческой конференции iSLaCo’2009 «Европейский Суд по правам человека и национальное законодательство»

Решения Европейского суда по  правам человека и российская правовая система

Российская Федерация вот уже десять  лет является  участником Конвенции о защите прав  человека и основных свобод, а также  протоколов к ней. За  это время Европейский суд  по правам человека, рассматривая  жалобы на нарушение прав и свобод, гарантированные Конвенцией, вынес значительное  количество  решений в отношении России, как  по вопросу  приемлемости, так и по существу.

Вместе с тем, формальное  включение данного  международного акта и практики  его толкования в национальную правовую  систему не привело  автоматически к полной  интеграции  международных стандартов в российскую  правоприменительную практику.

Вопросы о юридической силе, механизме применения, даже о самой сущности решений Европейского суда, являющегося органом, официально уполномоченным  толковать  Конвенцию, а также о пределах компетенции суда по отношению к российской судебной  системе остаются  не до конца проясненными как в юридической науке, так и  в правоприменительной практике.

Рассматривая жалобы на нарушение прав и свобод, гарантированных Конвенцией и Протоколами  к ней, Европейский суд  руководствуется ранее  вынесенными им решениями по аналогичным делам, однако не  считает себя связанными этими решениями. Подобный подход отличается от английской доктрины прецедента, согласно которой, как справедливо указывает Л. Вильдхабер: «Каждый суд обязан применять к обстоятельствам рассматриваемого дело ratio decidendi (часть судебного  решения, в котором обосновываются выводы суда) любого постановления, принятого вышестоящим судом», который, в свою очередь, связан своими собственными предыдущими решениями.24

Например, М.Н.  Марченко выделяет три  основных модели прецедента. Первая модель – модель  частной аналогии в соответствии с которой судебной решение, именуемое  прецедентом, независимо от того, насколько высокой судебной инстанцией оно принято, является лишь  примером или образцом при последующем рассмотрении  аналогичных дел.

Вторая модель -  модель  нормоустанавливающая состоит в том, что  судебные решения, именуемые  прецедентом, содержат в себе определенные правила, которые  нижестоящие суды обязаны  применять при  рассмотрении  аналогичных дел.

Наконец, третья модель – сводится к тому, что судебные решения, именуемые прецедентами,  опираются на определенные правовые принципы, создают или  поддерживают их и могут быть  использованы при рассмотрении  аналогичных дел в будущем, а также для  дальнейшего развития и совершенствования правовой системы.25

Было бы правильным отнести решения Европейского суда по правам человека к третьей модели. По нашему мнению, решения Европейского суда как акты толкования «не имеющие в своём содержании общих норм, по мере их накопления создают определенную направляющую судебную практику по определенному пути, тенденцию, а также развивают и конкретизируют общие принципы лежащие в основе постановлений Суда».

Мы палагаем что в совокупности с принципами толкования, выработанными с Европейским судом применительно к Конвенции и Протоколами к ней, это позволяет говорить об актах толкования суда как о прецедентах, относящихся к третьей модели.

Несмотря на различные подходы к определению понятия «прецедент», решения Европейского суда по правам человека в целом рассматриваются как прецеденты подавляющим большинством российских правоведов, в том числе, В.А Тумановым, П. Лаптевым, Н.В Варламовой и другими.

Также, дискуссионным является вопрос о соотношении понятий «правовые позиции» и «прецеденты» Европейского суда по правам человека. Некоторые правоведы отождествляют эти понятия, другие проводят между ними определенные различия.

По нашему мнению прецедент- это конкретное постановление суда по существу. А правовые позиции же, как справедливо отмечает В.А Туманов, является правовым инструментарием который используется судом для принятия решения по делу.

По нашему  мнению исходя из  указанного  положения ФЗ РФ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», следует признание:

- обязательной силы  Постановлений Европейского суда по правам человека по существу дела, вынесенных в отношении России:

-  приоритета Европейского правосудия над национальными  судебными органами, но не их  подмена;

- право Европейского суда объявлять государство ответственным за нарушение  прав и свобод, гарантируемых Конвенцией и  Протоколами к ней;

- инкорпорированности Конвенции в правовую систему России а также  прецедентного характера решений Европейского суда при условии, что они  соответствуют общепризнанным  принципам и нормам  международного права и не  противоречат Конституции РФ.

Конечно, много чего еще остается не сделанным, в т.ч. вопросы касающиеся исполнения решений Европейского суда по правам человека. Но  применяемые в последнее время  со стороны государственной  власти  попытки, оставляют нам надежду, быть услышанными и  должным образом обеспечить  наши законные права и интересы.

Носкова Анна Юрьевна

Причины правовых коллизий в современном государстве

Воронежский государственный университет

На первый взгляд может показаться, что проблема правовых коллизий в настоящее время является не столь актуальной как 10 лет назад, когда  к данной правовой категории в отечественной науке был повышенный интерес.

Поэтому количество публикаций в науке на указанную тему значительно уменьшилось.

Ушли в прошлое такие проблемы как «война законов», «Указное право» и другие проблемы, привлекавшие внимание отечественных ученых.

Между тем, проблема коллизий не теряет актуальности, так как она не сводится лишь к вопросу совершенствования юридической техники. Вопрос правовой коллизии нельзя сводить лишь к прикладным проблемам, связанным с разрешениями противоречий между отдельными нормативными актами. Этот вопрос, на наш взгляд, нужно исследовать в контексте факторов, порождающих коллизии в современном обществе. То есть, правовые коллизии достойны общетеоретического исследования, а не только отраслевого анализа.

Правовые коллизии носят неизбежный характер в любой правовой системе и их исследование актуально в связи с общественной модернизацией, которая приводит к неизбежному увеличению количества правовых актов в развитых странах.

Можно говорить, что модернизация общества приводит к возникновению противоречий в позитивном праве по иным причинам, чем в XIX  и XX вв.26

В отечественной науке долгое время считалось, что законодатель должен уловить объективные закономерности общественного развития. Познание и отражение объективных законов рассматривалось как «объективная предоснова» законотворчества. Главными всегда считались базисные, производственные отношения, а это  вело к недооценке иных фактов в законотворчестве. Субъективные причины возникновения коллизий сводились к качеству правотворческой деятельности (например, нечеткому разграничению законодательной компетенции между нормотворческими органами, недостаточной оперативности информации о правовой урегулированности какого-то вопроса). Критически воспринимались и зарубежные теории факторов. В последние годы действие права стало рассматриваться как многофакторная система, в которой перекрещиваются  различные как объективные, так и субъективные причины.27 Однако объективные причины возникновения коллизий в системе права недостаточно исследованы и нуждаются в дальнейшей разработке. В связи с этим, следует развивать такое направление в отечественной правовой науке, как социология права.

Необходимо осмыслить связь противоречий в позитивном праве с развитием (т.е. модернизацией) общества, по-новому взглянуть на факторы, влияющие на коллизии,  использовав современную методологию. В отечественной теории государства и права в качестве методологической базы до сих пор обычно указывается в большинстве учебных пособий «материальная диалектика», хотя для исследования субъективных факторов коллизий «социологии права» должны использовать методы, отражающие изменение в современном государстве и праве.

Безусловно, на юридические противоречия влияют субъективные факторы, не сводимые к недостаткам квалификации и профессионализму уполномоченных субъектов. Для полного понимания факторов, влияющих на противоречие в системе законодательства, на мой взгляд, следует использовать исследования современной зарубежной юридической науки, прежде всего социологию и философию права.

В первую очередь, необходимо использовать  коммуникативные теории понимания общества, которые были разработаны в трудах Ю. Хабермаса, Н. Лумана. Эти теории позволяют глубоко раскрыть причины возникновения противоречий в праве современного общества.

Современные юридические теории, указанные выше, связывают вопросы противоречий в позитивном праве прежде всего с увеличением количества нормативных актов.

В современных государствах рост правовых актов неизбежно связан с развитием государства в так называемый период «информационного общества» или общества постмодерна.

Неизбежное возникновение правовых коллизий невозможно объяснить с точки зрения узко нормативного понимания права, которое сложилось в отечественной науке. Чтобы понять факторы, влияющие на юридические противоречия и разработать способы устранения этих факторов необходимо использовать, как было сказано ранее, достижения коммуникативной теории права.

В современном праве бесконечное увеличение правовых норм и противоречия между ними можно раскрыть через теории системной рациональности Н. Лумана и теории коммуникативного действия Ю. Хабермаса.

К сожалению, данные аспекты в отечественной науке не получили должного освещения, исключениями являются лишь работы профессора А.В. Полякова, поэтому требуют более глубокого осмысления в общественной теории права.

                                                                         Павленко Александра Александровна

                 Необходимость правовой институализации лоббирования в Украине

                                                       Одесская национальная юридическая академия

В Украине существует проблема относительно необходимости принятия Закона «О лоббировании». На данный момент ведутся активные дискуссии по этому вопросу.

Автор ставит перед собой следующие задачи, требуемые разрешения в ходе написания работы:

  1.  Выяснить необходимость принятия Закона Украины «О лоббировании»;
  2.  Какова будет эффективность закона в случае его принятия;
  3.  Сможет ли закон в нынешней редакции стать демократическим механизмом взаимодействия общества и власти;
  4.  Какие необходимо принять меры для обеспечения последовательного процесса легализации лоббирования.

Относительно определения терминов «лоббирование», «лоббизм» нет особых споров ни у ученых, ни у практиков. Небольшие разногласия имеются не в принципиальных, а в частных оценках этого явления.

В Украине фактически уже сформировалось «теневое» лоббирование, «квазилоббизм», представляющий собой нелегитимное влияние на деятельность органов государственной власти в ущерб общенациональным.

С одной стороны, существует мнение, что лоббирование – разновидность коррупции; по своей сути оно содержит в себе элементы «кулуарности», неспособность работать в открытом режиме.

С другой стороны, существует понятие «цивилизованный лоббизм», который имеет место, в частности, в США. Таким образом, «…Лоббирование интересов в одних странах считается нормально урегулированной законом практикой, в других приравнено к коррупционным действиям».28

Попытаемся разобраться, будет ли принятие Закона Украины «О лоббировании» фактическим узаконением коррупции. Для начала выясним соотношение между этими понятиями.

Согласно Закону Украины «О борьбе с коррупцией», коррупция – это деятельность лиц, уполномоченных на исполнение функций государства, направленная на противоправное использование предоставленных ему полномочий для получения материальных благ, услуг, иных привилегий.

Среди видов коррупции, в частности, выделяют так называемую «деловую коррупцию», которая возникает при взаимодействии власти и бизнеса, а также «коррупцию верховной власти», которая касается стоящих у власти групп, недобросовестное поведение которых состоит в осуществлении политики в своих интересах и в ущерб интересам избирателей.

Можно прийти к выводу, что de facto, в Украине существует лоббирование как давление частных групп на должностных лиц органов государственной власти для оказания влияния на государственную политику в своих интересах, а те методы, которыми оно осуществляется, в своем подавляющем большинстве, являются коррупционными.

Однако, не все технологии лоббирования противоправные. Поэтому отождествлять лоббирование и коррупцию будет некорректным, а значит существует вероятность функционирования цивилизованного лоббирования как атрибута демократического общества и правового государства.

Но другой вопрос, сможет ли цивилизованный лоббизм полноценно функционировать в современных политико-правовых реалиях в Украине.

Автор работы считает, что да, однако, данная проблема не может быть решена путем принятия одного лишь Закона «О лоббировании» и видит разрешение ситуации в следующем:

Во-первых, внедрение «цивилизованного лоббизма» – это ни есть единоразовое действие, это процесс, характеризующийся определенной последовательностью.

Необходимо усовершенствовать сам законопроект. К примеру, по результатам общественных слушаний, всеукраинская общественная организация «Комитет избирателей Украины» выразила конструктивное предложение: размежевать понятия «отраслевое лоббирование» и «социальное лоббирование».

Во-вторых, доработки требует избирательное и антикоррупционное законодательство Украины, включая меры уголовной ответственности. Кроме того, целесообразно принять акты о парламентской этике.

В-третьих, необходимо сделать более жесткой регламентацию деятельности лоббистов. Ведь если взять законы США (как образец цивилизованного лоббирования), то можно увидеть, что эта деятельность детально регламентирована. Так, к примеру, зарегистрированные лоббисты обязаны отчитываться обо всех поступивших взносах на сумму 500$ и более и указывать при этом  фамилию лица, сделавшего такой взнос; о расходах в размере более10$ с указанием конкретного лица, получившего эти деньги и цели расходов. Штраф за нарушение правил лоббирования может достигать 50 тыс.$.

Также следует подчеркнуть, что во Франции, ФРГ, США существует не просто один закон, а целый пласт законов, регулирующих лоббирование.

Таким образом, принятие Закона Украины «О лоббировании» необходимо, так как лоббизм явление неизбежное, с которым нельзя не считаться. Функционоруя вне поля правового регулирования, он приобретает неконтролируемый характер, становится фактором защиты интересов меньшинства в ущерб общенациональным интересам. Но институализация лоббирования должна иметь комплексный и системный характер на разных уровнях общественных отношений, при этом избежав возможных ограничений относительно применения других конституционных и иных правовых механизмов отстаивания гражданами своих интересов.

В противном случае, абстрагированное принятие (как указано в законопроекте в 2010г.) Закона Украины «О лоббировании» станет просто очередным актом «узаконения коррупции».

Селезнёва Васса Васильевна

Понятие коррупции в российском законодательстве: коллизии и пробелы

Иркутский юридический институт (филиал)

Академии Генеральной Прокуратуры РФ

Как социально негативное явление коррупция известна давно. Еще в римском праве использовался термин «corrumpere».

Коррупция посягает на устойчивость государственных демократических институтов, конституционные принципы равенства и социальной справедливости, приводит к неэффективности государственной власти, угрожает становлению рыночной экономики, становится причиной моральных и социальных потрясений. Явление коррупции отрицательно влияет на общую обстановку в стране и обществе.

В этих условиях принятие Федерального закона "О противодействии коррупции"29  является мерой, которую ждали много лет. Данный закон содержит нормы, закрепляющие понятия коррупции и противодействия коррупции, правовую основу и принципы противодействия коррупции. Закон подробно освещает международное сотрудничество по противодействию коррупции.

Вместе с тем Закон содержит ряд противоречивых положений, которые вызовут трудности в его реализации. В первой статье данного Закона раскрывается содержание основных терминов, что должно способствовать их единообразному уяснению и исключать произвольное, субъективное толкование отдельных положений Закона. В данной статье дано определение понятия коррупции, которое  является основой, базой и фундаментом для построения других норм Закона. Именно поэтому хотелось бы подробнее остановиться на данном понятии.

Под ним понимаются злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также совершение перечисленных деяний от имени или в интересах юридического лица. Долгожданный Закон должен был устранить правовой пробел в понимании коррупции. Однако законодатель не избежал определенных ошибок в сфере регулирования содержания основополагающих терминов Закона. При анализе содержания понятия "коррупция" очевидны неточность законодательных формулировок, многозначность употребляемых в определении понятий, наличие коллизий с другими нормативными положениями уголовного закона, что приводит к сложностям в правоприменении и ошибками в уголовно-правовой оценке содеянного. Понятие коррупции сведено к простому перечислению посягательств, составляющих суть должностных преступлений, с одной стороны, конкретизирующих, а с другой - подменяющих понятие коррупции30.

Исходя из понятия, сформулированного законодателем можно сделать вывод, что коррупция трактуется как обычное взяточничество, целью которого является получение выгоды имущественного характера. При этом существует значительное множество форм коррупции, которые не подпадают под вышеуказанное определение.

В понятии "коррупция" наблюдается смешение смыслового содержания основных понятий, используемых в ее определении. Употребление термина "должностное положение" подразумевает ограничение коррупционных проявлений, что противоречит целям противодействия коррупции.

Довольно объемная и неточная с позиций уголовного закона формулировка преступных деяний о коррупции препятствует толкованию текста закона и его единообразному правоприменению. Так же наблюдается логическая ошибка в определении понятия, которая заключается в использовании в тексте закона размытых формулировок и, в том числе, введение непонятной категории "иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения". Это фактически привело к легализации коррупциогенной нормы, толкование которой зависит только от правоприменителя. В связи с этой неопределенностью, под данную правовую дефиницию возможно подвести любые коллизионные ситуации, возникающие по службе.

Также в статье допущен ряд других терминологических неточностей и упущений. Например, будет ли понятен правоприменителю смысл словосочетания, введенного в формулировку коррупции - "вопреки законным интересам общества и государства". А что подразумевается под такими интересами, в данном случае правоприменитель определяет самостоятельно. Также в тексте определения содержится и такая форма коррупции, как "незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами". Критический анализ редакции ст. 1 показывает, что при ее конструировании за границами статьи остались употребляемые в тексте Закона понятия, требующие разъяснений. Почему законодатель оставил без внимания термин "коррупционное правонарушение", имеющий особую юридическую нагрузку, остается предметом научно-практической дискуссии. Подобный пробел Закона следует устранить путем введения в первую статью расшифровки в ней понятия коррупционного правонарушения. Существует объективная потребность введения в Закон специальных статей, посвященных антикоррупционной экспертизе, антикоррупционному мониторингу и антикоррупционной пропаганде, как предлагают ученые31.

Другой иллюстрацией поспешной, а потому неудачной формулировки действующей редакции Закона является отсутствие расшифровки по членам семьи государственного или муниципального служащего. Наделив обязанностью представлять сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, включая аналогичные сведения только своих супругу (супруга) и несовершеннолетних детей, Закон необоснованно оставил без внимания иные категории близких родственников по нисходящей и восходящей линии, в том числе родителей, усыновителей, бабушек, дедушек, родных сестер, братьев и совершеннолетних детей, а равно лиц некровного родства, к примеру, совместно проживающих с претендентом на указанную должность.

Безусловно, терминологическая и содержательная неопределенность может привести к расширительному толкованию нормы, что, совершенно, недопустимо. Для повышения качества закона и эффективного и единообразного применения необходим отказ от подобного рода размытых формулировок.

Таким образом, четкое законодательное оформление понятия коррупции суть важное составляющее всей стратегии борьбы с этим негативным явлением. Следовательно, активный и комплексный переход к действиям в данном случае детерминирован работой отечественного законодателя.

Теплякова Анна Владимировна,

Сибирский федеральный университет

К вопросу об охране прав и свобод граждан.

Принцип уважения основных прав и свобод человека и гражданина является не только обязательством каждого государства, но и одним из фундаментальных принципов международного и национального (внутригосударственного) права. Однако важно не только провозгласить данный принцип в конституции, но и закрепить данные права и гарантии их исполнения в законодательстве.

В данной работе будут рассмотрены основные проблемы института охраны прав и свобод в российском законодательстве, которые связаны как с недостаточным законодательным закреплением, так и с неправильным применением терминов.

Охрана прав и свобод человека – это совокупность мер политического, экономического, правового характера, обеспечивающих нормальный ход реализации прав, и одновременно ограждающих личность, ее права и свободы от отрицательного воздействия негативных факторов социальной среды.

В качестве признаков охраны прав и свобод можно выделить:

  1.  Является средством обеспечения прав;
  2.  Имеет постоянный характер действия;
  3.  Связана с созданием дополнительных благоприятных, комфортных условий деятельности индивидов;
  4.  Предупреждает права и свободы личности от воздействия негативных факторов;
  5.  Применяется до нарушения права;
  6.  Демонстрирует готовность субъектов, осуществляющих охрану оперативно реагировать на любое потенциально возможное нарушение права;
  7.  Охранительные мероприятия проводятся без вмешательства в дела управомоченного в ходе реализации им своих прав.

Теперь перед нами встает один из самых спорных вопросов: вопрос соотношения охраны и защиты. В юридической науке они рассматриваются либо как тождественные, либо "защита" понимается как более узкий термин по сравнению с понятием "охрана", либо каждое из них наделяется самостоятельным содержанием.

Соотношение терминов, на котором будет строиться дальнейшее изложение: меры охраны работают, если субъекты реализации действуют правомерно, либо сознательно, либо под воздействием авторитета государства, отрицательные факторы отсутствуют, либо они не значительны и не требуют включения мер защиты прав и свобод32. В таких нормальных условиях правового взаимодействия гражданина с другим гражданином, уполномоченными органами государства защита нужна как потенциально готовая к включению гарантия. Вот если охранные мероприятия не сработали, оказались неэффективными33 или были вообще не применены, в таком случае надо переходить уже в плоскость защиты прав, а не их охраны34.

Итак, терминологическая картина ясна. Теперь рассмотрим примеры соотношения этих понятий в законодательстве. Необходимо отметить, что законодатель не всегда терминологически правильно применяет эти понятия.

Первая проблема заключается в отсутствии законодательного закрепления определений термина охраны прав. В законах есть лишь определения охраны здоровья, труда, государственной охраны. Это, безусловно, является пробелом современного законодательства, так как идея всегда полнее, чем реальность, которую она выражает.

Вторая проблема, порожденная первой слабая нормативно-правовая база. Большее внимание в законодательстве уделяется не охране, а защите. Например, в действующей Конституции в статье 45 закреплено: «Государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется». Ученые, комментируя соответствующую статью, отождествляют эти два понятия35. Но охрана и защита – это  различные понятия, которые не следует отождествлять. К сожалению,  в Конституции отсутствуют статьи, закрепляющие охрану прав и свобод в качестве обязанности всех государственных органов. Ученые пытаются закрыть данный пробел, расширительно толкуя статью 45. Но данное толкование является терминологически неправильным. Похожие проблемы встречаются как в федеральных законах, так и в региональном законодательстве.

Третья проблема вытекает из второй и заключается в том, что законодатель, указывая в законах цели и задачи государственного органа, не всегда уместно делает акцент на такой функции органа, как защита прав, исключая при этом функцию охраны. Данная проблема наблюдается при анализе полномочий милиции, где охрана не указывается в качестве функции органа. В ФЗ О прокуратуре также неправильно применены данные термины. Законодатель, перечисляя цели прокурорского надзора, указал только защиту прав, не указав охрану прав. Наблюдается противоречие между сущностью деятельности и ее названием. Надзорная деятельность – это форма охранительной деятельности, а не защитной. Думается, что законодатель также как в Конституции придал терминам охрана и защита одинаковый смысл и не разделил эти два различных понятия.

Необходимо отметить, что, устанавливая в правовых нормах масштабы и рамки поведения по поводу конкретного блага, определяя права и обязанности участников правоотношений, их желательное с точки зрения общества поведение и последствия нежелательных (запрещенных) поступков, государство таким путем берет под охрану эти блага и соответствующие права на них36. Это с одной стороны, но с другой стороны необходимо законодательно закрепить систему мер и  гарантий, позволяющую гражданам рассчитывать, что охранительные меры существуют. К сожалению, в Конституции эти меры не закреплены в необходимом объеме. И это является четвертой проблемой.

В завершении хотелось бы отметить, что охрана прав и свобод – самостоятельное, отличное от защиты средство обеспечения права. Государственным органам необходимо уделять ему больше внимания, как в законодательстве, так и в процессе правоприменения.

Тоцкий Бронислав

Факультет правовых наук

Национального университета «Киево-Могилянская академия»

Использование принципа пропорциональности как способ избегания законодательных пробелов

В наше время активного развития общественных отношений право часто не успевает за всеми новшествами общества, науки, техники. В такие моменты возникают так называемые пробелы в законодательстве. От момента возникновения определенных отношений до их урегулирования законодательством может пройти определенный отрезок времени, который может измеряться годами. Но в это время такие отношения существуют, и они должны оцениваться государством. Так, если возникнет спор, сутью которого будет неурегулированные отношения, то суд не должен отбрасывать такой иск как неурегулированный, а должен его рассматривать, выходя из общих принципов права, законодательства, таких как верховенство права. В наше время многие новые отношения являются шоком для общества, потому суд, используя принцип верховенства права, а именно ряд подпринципов таких как пропорциональности, справедливости, правовой безопасности и т.д., решать данный спор. Мы хотели б рассмотреть один из таких принципов – пропорциональности.

Принцип пропорциональности (размерности) - основополагающий принцип права, направленный на обеспечение в правовом регулировании баланса интересов37. Принцип пропорциональности является составной принципа верховенства права, поэтому его применение не возможно в позитивистской трактовке, из-за чего применение этого принципа является многогранным.

Чаще всего этот принцип используются для определения пропорциональности ограничения прав человека. Главная суть этого принципа в разумном соотношении цели государственного влияния средствам их достижения в ограничении прав человека38. Некоторые исследователи считают, что данный принцип берет свое начало еще во времена античности и средневековья39. Но конкретные очертания он обретает в Германии в XIX-XX вв. Верховный (позже Конституционный) суд Германии «вывел» принцип пропорциональности (Verhaeltnismaessigkeit) из кодификации прусского права XVIII века, когда Кодекс публичного права уполномочил полицию применять только необходимые средства для обеспечения общественного порядка, спокойствия и безопасности. А впервые этот принцип в области полицейского права был развит в Решении Верховного Суда Пруссии № 9 от 14 июня 1882 года40. Поддерживая ограничение возможных действий полиции только в пределах необходимого судья Верховного Суда Пруссии отметил, что «полиция не может убивать прожорливость из пушки»41. А уже, например, в 1965 г. Конституционный Суд ФРГ в одном из своих решений отметил: «В Федеративной Республике Германия принцип пропорциональности является неписаным конституционным принципом. Он происходит от понятия правового государства, и, в действительности, по природе основных прав, поскольку они отражают общее право на свободу гражданина от государства, которые могут быть ограничены государственными органами только в случае преследования абсолютно необходимого публичного интереса»42. Фактически, выведенный Конституционным Судом ФРГ принцип пропорциональности можно сформулировать так: индивидуальное бремя может быть возложено на лицо государством лишь в той мере, которая необходима для достижения определенной легитимной и общественно необходимой цели43.

Также принцип пропорциональности существует во французской правовой системы, но он не известен английской. Лорд Стейн в особом мнении к делу, которое рассматривалось в начале XXI века, когда принцип пропорциональности уже активно использовался как национальными судами, так и международным, указывает, что «очертания принципа пропорциональности похожи на английское право»44, имея в виду английскую концепцию обоснованности (reasonebleness)45. Определенное рациональное зерно в этом есть, но отождествлять их нельзя. Некоторые ученые утверждают об отождествление принципа пропорциональности и концепции «материально надлежащей правовой процедуры» (due process of law)46, поскольку надлежащая правовая процедура является правом, которым государство должно обеспечивать каждому гражданину. «Материально надлежащая правовая процедура» является правом, которое нельзя ограничивать при любых условиях, а принцип пропорциональности является принципом права, который не является конкретно очерченным и может быть «отодвинутым» в зависимости от потребностей общества или обстоятельств47.

Но больше всего принцип пропорциональности развил Европейский Суд по правам человека. Поэтому мы отметим важный судебный прецедент, с которого началось развитие принципа пропорциональности Евросудом. Суд отмечает, что «...каждая «специальная процедура», «условие», «ограничение» или «наказание», которые наложены, должны быть пропорциональны легитимной цели, которая преследуется»48. Кроме легитимной цели Евросуд также выдвигает такие возможные случаи ограничения прав человека как «неотложная социальная потребность», «нравственность населения», соблюдение равновесия между общественными интересами и интересами отдельной личности49.

Принцип пропорциональности является составной принципа верховенства права. Сам же принцип пропорциональности имеет также три подпринципа: адекватность50 (мера адекватная для достижения заранее поставленной цели, если желаемый результат может быть достигнут только при условии обращения к этой мере), необходимость (мера законна из наименее возможными ограничениями при условии достижения легитимной цели) и пропорциональность как строгое требование (серьезность вмешательства и серьезность причин, которые оправдывают это вмешательство, должны быть пропорциональными одна к другой)51. Фактически, такие же подпринципы (или требования) устанавливает и «отец» принципа пропорциональности - Конституционный суд ФРГ: 1. средства, избираемые законодателем в нормативном акте, оптимально служат достижению легитимной цели; 2. избранные средства минимально ограничивают гарантированные конституционные права и ценности; 3. указанные средства разумно и адекватно соотносятся с преследуемыми целями52.

Также три составляющие принципа пропорциональности определяет и Конституционный Суд РФ: 1. любые ограничения возможны только на основании закона в предполагаемых Конституцией целях и только в пределах, которые необходимы для нормального функционирования демократического общества; 2. законодатель, который определяет средства и способы защиты государственных интересов, должен использовать лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность неразмерных ограничений прав и свобод человека и гражданина; 3. государство должно использовать только необходимые и строго обусловленные целями меры53.

Эти две позиции объединяют требования, выдвинутые Европейским Судом по правам человека, установив свои критерии пропорциональности: 1. ограничение должно быть предусмотрено определенным правовым актом (в т.ч. и индивидуальным); 2. ограничение должно преследовать легитимную цель; 3. ограничение должно быть необходимым в демократическом обществе; 4. ограничение должно быть соразмерным той правомерной цели, которая достигалась54.

Характерным признаком требований, выдвинутых Евросудом, является то, что большинство перечней такого характера (в т.ч. вышеупомянутые) предусматривают одно требование, в отношении которого суд может прямо применять принцип верховенства права - размерность и минимальность ограничений55, а Суд в Страсбурге выделяет отдельным пунктом также не менее важное требование для применения принципа верховенства права - необходимость в демократическом обществе. А некоторые ученые даже пошли дальше: они выдвигают предложения о выделении дел, касающихся публичного интереса, а следовательно и применение принципа пропорциональности, в отдельную процессуальную форму, которая бы рассматривалась публично-правовыми судами56.

Шибаева Мария Олеговна

МГЮА

           Виды коллизий в праве и причины их возникновения

Данная работа состоит из двух частей, в первой части работы автор рассматривает  различные виды коллизий в праве,также приводятся примеры этих коллизий   из судебной практики,приводятся различные точки зрения ученых. Во второй части данной работы рассматриваются причины возникновения коллизий в праве,их виды, возможные способы предотвращения этих коллизий. Многоаспектность в подходах к определению юридических коллизий, их многообразие и неоднородность обусловливает необходимость их классификации. Этот вопрос исследовался такими учеными, как М.Т.Баймаханов, Н.А.Власенко, П.С.Дагель, Н.И.Матузов, В.В.Смирнов, Ю.А.Тихомиров и др. Поскольку в основном указанные ученые связывают коллизии с противоречиями и столкновениями норм, то и классификация юридических коллизий главным образом проводится в том же ключе.

Коллизии, включаемые в первую, основную группу, зачастую называют коллизиями «по-вертикали», т. е. речь идет о столкновении норм, содержащихся в нормативных актах различной юридической силы.

Коллизии «по-горизонтали» возникают между нормами, имеющими одинаковую юридическую силу.

Особый вид юридических коллизий образуют коллизии компетенции «государственных органов, общественных организаций, должностных лиц, других властных структур и образований»1

В юридической практике хотя и редко, но все же встречаются коллизии между нормативными правовыми актами и актами толкования. Их своеобразие заключается в том, что интерпретирующий орган дает, в нарушение норм закона, либо ограничительное либо распространительное толкование тех или иных норм.

Можно выделить коллизии, возникающие вследствие развития общественных отношений, т. е. действия объективных факторов, и коллизии, возникающие вследствие низкой юридической техники, борьбы конъюнктурных интересов в аппарате государственной власти, недостаточный уровень правовой культуры населения и, в частности, законодателей и т. д.) т. е. действия субъективных факторов.

Н. А. Власенко предложил собственную классификацию коллизий, несколько отличную от общепринятой, но емкую и гибкую, согласно которой коллизии бывают:

• Темпоральные;

• Пространственные:

• Иерархические (субординационные);

• Содержательные.

. Заслуживает внимания позиция З. Ф. Ковриги и К. К. Панько, которые считают, что правовые фикции есть одна из разновидностей юридических коллизий. Правовая фикция есть специальный юридический прием, используемый законодателем в целях урегулирования определенного общественного отношения посредством создания ложного правового положения

Согласно Ю. А. Тихомирову, к числу наиболее типичных ситуаций, в которых возникают коллизии, можно отнести:

1) правомерность издания тех или иных законов и подзаконных актов, оценки их соотношения между собой и в особенности с Конституцией;

2) статус государственного образования, органа, организации, должностного лица;

3) соотношение прав, обязанностей и ответственности участников спора;

4) юридические действия (бездействие);

5) юридические факты. Это обстоятельства, предусмотренные нормами права, зафиксированные в установленной законодательством процессуальной форме, вызывающие предусмотренные законом правовые последствия. С правовой точки зрения зафиксированный юридический факт дефектен, если его признаки не соответствуют модели, закрепленной в гипотезе правовой нормы;

6) юридические документы;

7) механическое заимствование из иностранных правовых систем принципов, институтов и норм, которые порождают противоречия в процессе подготовки, рассмотрения и реализации закона и иного акта;

8) препятствия осуществлению полномочий того или иного субъекта;

9) внеправовое образование институтов, органов, организаций;

10) противоборство и непризнание законных интересов субъектов права;

11) реализация правовых решений .7

Анализ Закона Российской Федерации от 27 апреля 1993 года № 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (в ред. Федерального закона от 14.12.1995 № 197-ФЗ) [10] позволяет выделить еще одну классификацию юридических коллизий:

• коллизии, в результате действия которых не обеспечивается охрана прав;

• коллизии, препятствующие осуществлению прав;

• коллизии, приводящие к прямому нарушению прав.

Существует множество причин появления коллизий. Одни из них носят объективный характер, другие — субъективный. Коллизии, вызванные объективными причинами, связаны с динамикой развития общественных отношений.

Коллизии, обусловленные объективными факторами, вызываются также особенностями характера общественных отношений и необходимостью их дифференцированного регулирования.

Можно по-разному относиться к наличию коллизий в праве: считать их естественными и неизбежными или, напротив, рассматривать как негативное явление. Но бесспорно, что юридические коллизии ведут к разбалансированности правовой системы, нарушению ее нормального функционирования. Следовательно, коллизии нельзя считать нормальным правовым явлением. Отсюда возникает необходимость разработать процедурные правила преодоления юридических коллизий; установить в законодательстве юридические приоритеты для разрешения этих коллизий; определить органы, правомочные разрешать коллизии; установить предупредительные средства для предотвращения юридических коллизий, а также их разрешения.

На наш взгляд, для полной характеристики юридических коллизий в сфере обеспечения и защиты прав и свобод граждан нельзя останавливаться на какой-либо одной из приведенных классификаций, а необходимо рассматривать конкретную коллизию во всем спектре ее действия - негативном и позитивном, вертикальном и горизонтальном, сущностном и формальном, только такой взгляд на это явление позволит определить его суть, внешние и внутренние связи, причины и источники его появления, а также наметить пути по ее устранению или преодолению, снизить негативное воздействие на субъектов права и от деятельности правоприменителей в режиме действия коллизии.

СЕКЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО И АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

Антилов Александр Юрьевич

«Принципы осуществления местного самоуправления в тексте ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации»: пробел или умолчание?»

Уральская государственная юридическая академия, Институт юстиции

Принципы права с доктринальных, научных позиций представляют собой руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе.57 С теоретических позиций, закрепление принципов, их выделение позволяет очертить ту или иную правовую отрасль, обосновать ее право на существование вместе с отдельным предметом и методом. С практических позиций, наличие в тексте закона норм-принципов будет свидетельствовать о качестве юридической техники и приверженности законодателя к принципам и нормам, вытекающим из Конституции и международно-правовых актов.

Сегодня мы, с одной стороны имеем в той или иной мере завершенный нормативно-правовой акт, венчающий реформу местного самоуправления 2003-2008 гг. 58 - Федеральный закон №131-ФЗ от 06.10.03 г. «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации»59 (далее - ФЗ № 131-ФЗ), с другой – европейские и международно-правовые стандарты, которые Российская Федерация полностью признает и всецело разделяет, присоединившись к ним.

Таким образом, казалось бы, такая важная сфера, как местное самоуправление, права населения и граждан на местное самоуправление выглядит урегулированной. Однако думается, что делать подобное выводы было бы делом поспешным: частые внесения и дополнения в текст Федерального закона в 2009 г., низкий, и зачастую, негативный, социально-экономический эффект реализации норм, отмечаемый в СМИ60 заставляют усомниться в завершенности реформы. На наш взгляд, одной из причин подобного положения вещей является недостаточная наполненность Общей части61 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 06.10.03 г. таким специфическим видом норм, как нормы-принципы.

Отметим, что основополагающие нормативно-правовые акты, вне зависимости от того, кодифицированы они («Основные начала гражданского законодательства» (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации62), «Основные начала жилищного законодательства» (ст. 1 Жилищного кодекса Российской Федерации63), «Основные начала законодательства о налогах и сборах» (ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации64)) или же нет («Принципы проведения в Российской Федерации выборов и референдума» (ст. 3 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»65)), относятся к частному или же публичному праву, тем не менее содержат статьи с изложением основополагающих начал, закладывают русло регулирования тех или иных отношений. В связи с этим напрашивается вопрос, почему же ФЗ №131-ФЗ не содержит в себе данного раздела, хотя и регулирует немаловажную сферу общественных отношений, касающихся реализации конституционных прав граждан на местное самоуправление как непосредственно, так и через специально создаваемые органы местного самоуправления.

Закрепление в тексте закона подобных норм позволит решить несколько задач:

  1.  Реализация положений Конституции РФ.

Глава 8 Конституции РФ учреждает институт местного самоуправления, закладывая основные его базисы и фундамент, придавая нормам вместе с этим высшую юридическую силу. Непосредственное отражение положений главы 8 Конституции в тексте ФЗ №131-ФЗ позволило бы предупредить возможные политические, экономические и правовые проблемные ситуации на практике. Более того, подобное изменение послужило бы аргументом в пользу положений о правовом государстве ст. 1 Конституции РФ, в котором конституционно-правовые нормы пронизывают всю систему законодательства по иерархии, создавая единую гармоничную систему права.

  1.  Предоставление гарантий институту местного самоуправления.

Формальное закрепление принципиальных положений Конституции позволит в дальнейшем предупредить возможные попытки посягательства на самостоятельность и самодостаточность (в конституционно-правовых рамках!) местного самоуправления, его основы, со стороны законодателя, так как говорить о завершенности реформирования сферы местных отношений рано.  Это же, с другой стороны, позволит предоставить дополнительное средство для правовой защиты органам местного самоуправления и даже простым гражданам. Безусловно, субъективное право на защиту может возникнуть и при наличии принципов местного самоуправления в главе 8 Конституции РФ, однако есть ли гарантии того, что сложившиеся новые общественные отношения на местном уровне найдут непосредственное отражение в Конституции РФ, порождая при этом основания для возникновения права на защиту?

Модель содержания норм-принципов в тексте закона непосредственно выигрывает в этом отношении: она будет отражать действительную картину общественных отношений – изменение федерального закона, как показывает практика, «безболезненно» и оперативно, в отличие от аналогичных операций с Конституцией; и теперь уже гражданин, считающий, что его конституционное право  на местное самоуправление нарушено, может реализовать свое право на судебную защиту этого права, используя норму-принцип из текста закона, которая больше отвечает реальному положению вещей.

Закрепление нормы-принципа станет основанием для возникновения потенциального права на защиту - например, если мы закрепим принцип экономической обоснованности со всеми его вытекающими, то это возымеет двоякий эффект - с одной стороны, все последующие нововведения и изменения должны будут соответствовать данному принципу, или же, по крайней мере, не противоречить ему, не создавать таких условий, при которых муниципальные бюджеты станут частью государственной бюджетной системы. С другой стороны, при принятии правого акта, ставящего органы местного самоуправления в зависимое или неблагоприятное положение, существенно нарушающее принцип экономической обоснованности и самостоятельности, публичный субъект будет иметь право на обращение в конкретный судебный орган на основании того, что нарушены основополагающие нормы организации местного самоуправления.

         Национальная политика в Российской Федерации (тезисы).

                                                                                        Ст-т 4курса ЮФ ДГУ Аскеров С.Н.  

                                        Науч.рук.- доц. Габиева С.М., ст.преп. Мусалова З.М.   

                                                                                           Секция Конституционного права (B)

               Российская Федерация – одно из крупнейших в мире многонациональных государств, где проживает более 150 народов, каждый из которых обладает уникальными особенностями материальной и духовной культуры. Благодаря объединяющей роли государствообразующего русского народа, на территории России Сохранились уникальное единство и многообразие,духовная общность и союз различных народов.

Наследствие прошлого, геополитические и психологические последствия распада СССР, социально-экономические и политические трудности переходного периода обусловили возникновение ряда проблем  в области межнациональных отношений. Наиболее остро они проявлятся в местностях, соседствующих  с зонами открытых конфликтов, местах сосредоточения беженцев и вынужденных переселенцев, в регионах с проблемами « разделенных народов», на территориях со сложной социально-экономической, экологической и криминагенной обстановкой, в местностях, где ощущается резкая нехватка ресурсов жизнеобеспечения.  

На межнациональные отношения серьезное негативное воздействие оказывают также безработица, особенно в районах, располагающих избыточными трудовыми ресурсами, правовая неурегулированность земельных и других отношений, наличие территориальных и иных споров.

       На наш взгляд, действующее законодательство в исследуемой области, не смотря на в целом позитивную направленность, носит обрывочный характер, регулируя лишь некоторые вопросы из всего комплекса этнокультурных проблем современной России. На сегодняшний момент в стране нет четкой этнической (национальной) политики, хотя проблем в этой сфере достаточно.

        Полагаем, что предлагаемые нами меры нормативно-правового регулирования позволят обеспечить условия для полноправного социального и национально-культурного развития всех народов России, упрочение общероссийской гражданской и духовно-нравственной общности на основе соблюдения прав человека и народов в составе единого многонационального государства.

Афанасьева Анастасия Владимировна,

Сибирский Федеральный университет,

B-T.

Проблемы конкретизации в законодательстве части 4 статьи 15 Конституции РФ.

Общепризнанные принципы и нормы международного права – результат длительного исторического развития, достояние мировой цивилизации. Права и свободы, закрепленные на международном уровне, являются одной из важнейших общечеловеческих ценностей. Поэтому введение в Конституцию положения о включении общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ  в ее правовую систему является «важнейшим историческим шагом в развитии нашего права», это по существу является результатом осознания того, что Россия – «часть мирового сообщества».

Часть 4 статьи 15 КРФ закрепляет: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

В качестве основных проблем законодательства можно назвать: нечеткость формулировок и противоречивость понимания важных понятий и правовых положений; наличие фактически дублирующих друг друга положений в законодательстве; слабая обеспеченность международных правовых норм; несоответствие положений российского законодательства обязательным для РФ международно-правовым нормам и другие.

Конституция РФ включает в себя положения, касающиеся общепризнанных принципов и норм международного права. Но в законодательстве, в российской науке и даже в науке международного права до сих пор вопрос разграничения понятий общепризнанные «принципы» и «нормы» международного права не решен66.

Российская практика пошла по пути признания высшей юридической силы данных принципов, что отражено в Постановлении Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 № 5. Однако абстрактность данной в нем формулировки сводит на нет возможность их применения на практике.

Следующим важным вопросом является определение приоритета между Конституцией РФ и международно-правовыми нормами. С одной стороны согласно ст. 55 КРФ «Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». Конституция не может ограничить общепризнанные права и свободы. Также приводятся иные аргументы приоритета международного права, в частности ставится вопрос о том, что Конституция – это основной закон, и, следовательно, она должна соответствовать международным договорам. Однако это не так, поскольку Конституция не может быть поставлена на один уровень с законами, а сама структура системы права, конституционные положения, и порядок принятия международных договоров (ратификация в форме ФЗ) свидетельствуют о высшей юридической силе Конституции на всей территории Российской Федерации67. Более того, верховенство Конституции является главной гарантией суверенности, независимости государственной власти и безопасности государства.

Основополагающие положения Конституции о международном праве отражены и в иных законодательных актах. В целом практически все они предусматривают приоритет международных договоров РФ перед законом. В то же время не все нормативно-правовые акты правильно отражают положения Конституции. В связи с этим, по критерию соответствия Конституции их можно разделить на несколько групп.

Первая группа, включает в себя акты, в которых общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры определяются как составная часть законодательства РФ. Наиболее спорные по содержанию нормы содержатся в УПК РФ, ФКЗ РФ О референдуме РФ. В них, по сути, отсутствует разграничение международного права и российского законодательства. Эти противоречия положениям Конституции, несмотря на их, казалось бы «практическую незначимость» свидетельствуют о несовершенстве законодательства и порождают путаницу в понятийном аппарате.

Вторая группа актов (Семейный, Жилищный, Налоговый кодексы и другие) содержит в себе нормы, касающиеся исключительно приоритета международных договоров РФ. Это свидетельствует, что нормы международного права применяются только при возникновении коллизии с национальным законодательством, то есть при отсутствии нормы права в законодательстве правоприменитель не имеет возможности восполнить пробел с помощью международно-правовой нормы. Подобная формулировка правовой нормы искажает смысл конституционных положений, и при наличии пробела в законодательстве делает чрезвычайно сложным непосредственное применение международной нормы.

Наконец третья группа – нормативные акты (Трудовой кодекс, Бюджетный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях и другие), полностью дублирующие положение ч.4 ст.15 КРФ. Нормы данных актов, хотя  и не противоречат Конституции, но и не выполняют основную функцию положений законодательства: конкретизация и раскрытие положений Конституции, способствование эффективному применению международного права.

Помимо противоречия законов нормам Конституции, существуют несоответствия в рамках самих нормативных актов. Наиболее ярким примером является УК РФ, в котором общая и особенная части содержат противоположные по содержанию положения. В частности, ст.ст.1, 3 УК закрепляют, что ответственность за преступления устанавливается исключительно УК РФ, в то же время ряд статей особенной части (ст.ст. 285, 355, 356) содержат в себе прямые отсылки к международным договорам68.

Сложным является вопрос обеспечения международно-правовых норм. На внутригосударственном уровне «право обеспечивается позитивными (организующая деятельность органов государства, правовое обучение государства и воспитание и т.п.) и негативными (государственное принуждение) юридическими средствами»69. Характер же международно-правовых норм, способ их создания не позволяют говорить об обеспеченности их соблюдения в той мере, в какой это присуще национальному праву.

В настоящее время государство проводит мероприятия по приведению законодательства и практики в соответствие с международными обязательствами, однако правовые проблемы остаются. Как правило, в российском законе содержится не прямое нарушение нормы, а предусматривается более узкое по содержанию правомочие. К примеру, Конвенция МОТ № 45  (ст.2) запрещает привлечение женщин к подземному труду, в то время как ст. 253 ТК РФ лишь ограничивает применение труда женщин на таких работах.

Итак, подводя итог, хотелось бы отметить, что современная Россия все еще находится на переходном этапе развития. Именно с этим связаны все противоречия и проблемы законодательства и как следствие проблемы правоприменительной практики. Поэтому обязанностью государства является не просто частичное устранение самых острых проблем, а качественное комплексное преобразование законодательства и приведение его в соответствие с международно-правовыми обязательствами.

ФИО: Белевич Милана Александровна

ВУЗ:  Рижский университет имени П. Страдиня

Буква секции: B

Номер доклада:1

Пробелы налогового законодательства и правовые механизмы борьбы с его нарушениями

B-T 1. Налоговое законодательство в связи с развитием экономической деятельности, а также в связи со сменой социально политических и экономических приоритетов государственной политики, подвержено постоянным изменениям, что влияет на увеличение объема правового регулирования данной отрасли, а так же осложнение  правового восприятия многих институтов налогового права.

B-T 2. Последствием частых изменений и дополнений налогового законодательства является обилие норм находящихся во взаимном противоречии; образуется область правовой неопределенности при взаимодействии новых норм с нормами существовавшими до принятия первых

B-T  3. Правовые нормы имеют  как центральное, сущностное значение – зону ядра, так и зону размытости где их значение становится нечетким. Чем более сложное и комплексное явление регулируется нормой тем шире зона размытости нормы.70 

B-T 4. Правовая неопределенность в применении норм налоговых институтов дает возможность злоупотребления правами, предоставленными налогоплательщикам налоговым законодательством: толкования определенных правовых норм с целью уклонения от уплаты налогов. Данная ситуация так же предоставляет широкие возможности для коррупции со стороны служащих государственных органов, которые участвуют в рассмотрении налоговых споров.  

B-T  5.   Проблема пробелов налогового законодательства и устранение рисков, которые связанны со злоупотреблениями  правами решаема посредством  выявления и законодательного закрепления норм-принципов.

 

B-T 6. Правильно определенные принципы являются правовым основанием решения вопроса в случае наличия пробела при применении определенного налогового института в отсутствие его нормативного регулирования, а так же в случае конфликта норм либо применения нормы с высокой степенью правовой неопределенности.

B-T 7.Обязывающий принцип, подкрепленный необязывающими правилами предоставляет большую определенность в сложных областях права, нежели наоборот. В случае конфликта между принципом и правилом, приоритет остается за принципом.71

B-T  8.  Применение принципов, институтов и понятий гражданского, административного  и других областей права  в сфере налогов часто осложнено,  а иногда невозможно  в связи со специфической правовой сущностью  ряда налоговых институтов.

B-T 9.  Принцип диалектического взаимодействия налогового права  с другими отраслями права и использования в нем гражданско – правовых конструкций  требует уточнения в отношении  применения данных институтов в налоговом праве в том значении,  в каком они используются  в соответствующих отраслях и пределов такого использования.

B-T 10. В государствах в которых налоговое законодательство основывается на четко сформулированных  принципах налогового права проблематика пробелов налогового законодательства и сопряженные  с этим злоупотребления правами, предоставленными налогоплательщикам налоговым законодательством, не столь обострена, как в государствах налоговое законодательство которых базируется на главенстве нормативного регулирования с нечетко выраженными принципами налогового права либо принципами заимствованными из других областей права

B-T 11. Использование для борьбы с пробелами налогового законодательства  таких правовых механизмов  как   правовые доктрины, например доктрины деловой цели сделки, доктрины преимущества существа над формой, а так же доктрин недобросовестности  налогоплательщика и злоупотребления правом  успешно только в тех странах, где степень коррупции в налоговых и судебных органах минимальна.

B-T 12. Отсутствие четких, на законодательном уровне закрепленных принципов, по которым деятельность налогоплательщика может быть признана недобросовестной,  негативно сказывается на уверенности налогоплательщика в правомерности своих действий, а так же существенно снижает уровень доверия налогоплательщика налоговым органам и государству в целом.

B-T 13. Доверие налогоплательщика налоговым органам напрямую зависит от восприятия налогоплательщиком процедур связанных с реализацией налоговых прав в категории справедливости и исходящих из данной категории понятий ясности и прозрачности процедуры. В свою очередь уровень доверия налогоплательщика налоговым органам   оказывает бесспорное влияние на  уровень добровольного исполнения налогоплательщиком налоговых обязательств.72 Наличие  четких принципов налогового права  оказывает существенное влияние на степень доверия налогоплательщика налоговым  органам и государству в целом.

B-T  14. Россия и Латвия имеют схожие правовые  подходы (например в области налогового учёта) к  формированию налогового законодательства, а так же борьбе с пробелами  в нем посредством увеличения нормативного регулирования  институтов содержащих пробелы.  Правовые исследования направленные на выявление принципов налогового права, их формирование и последующие использование существенно снизит наличие пробелов в налоговых законодательствах обеих стран, а так же возможности по злоупотреблению нормами права  в целях уклонения от уплаты налогов либо  реализации коррупционных действий.

Бойко Елена Александровна

Тема: «Проблемы законодательного регулирования конституционной

ответственности высшего должностного лица субъекта РФ»,

Тюменский государственный университет

В - Т

Институт ответственности органов государственной власти является важным элементом их правового статуса. «Ответственность определяет грань полномочий органов власти, выступает средством сдерживания их действий в пределах правового поля»73.

Конституционная ответственность здесь играет особенно значимую роль. Ведь особенно опасна безответственность высших органов государственной власти, их должностных лиц за нарушение норм Конституции Российской Федерации. Актуальность вопроса усиливается исключительной важностью выполнения задачи по созданию эффективного правового механизма защиты Конституции, особое место в котором занимает конституционная ответственность. Именно конституционная ответственность органов государственной власти субъектов представляет наибольшей интерес для исследования вследствие незаконченности формирования их правового статуса и относительной новизны данных органов в механизме государства, что подтверждается более частыми поправками в законодательство, регламентирующее их положение. На основании чего представляется значимым изучение средств и методов реализации конституционной ответственности указанных органов и внесение необходимых корректив с целью их совершенствования.74

Попытаемся рассмотреть данный вопрос на примере конституционной ответственности высшего должностного лица субъекта РФ.

Исходя из анализа действующего законодательства и подзаконных актов, можно говорить о достаточно сильном смещении механизма конституционной ответственности в сторону вертикали власти. Это связанно, во–первых, с существующим порядком наделения полномочиями высших должностных лиц субъектов РФ, а также с изменениями, внесёнными в ФЗ от 6.10.1999 г. № 184 –ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» (далее – Закон), ФЗ №159 от 11.12.2004г «О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и в Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", принятием Указа Президента РФ №825 «Об оценке эффективности деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации», Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2009 г. N 322. Указанные документы устанавливают четкую систему оценки эффективности деятельности исполнительной власти региона, и устанавливают право Президента РФ отрешения от должности главы региона.

На региональном уровне реальная возможность применения мер негативной конституционной ответственности отсутствует.

Причинами этого, исходя из анализа федерального законодательства, являются:

1. Невозможность самостоятельного применения конституционных санкций – орган законодательной власти субъекта РФ может только инициировать процедуру привлечения к ответственности высшего должностного лица субъекта, выразив недоверие. Решение принимает уже Президент.

2. Основания выдвижения недоверия законодательным органом носят оценочный характер и недостаточно регламентированы законом, а именно:

  •  Не ясно, каковы критерии таких оснований, как «ненадлежащее исполнении своих обязанностей», «принятие актов, грубо нарушающие законодательство и повлекшие массовые нарушения прав и свобод граждан».
  •  Какой суд уполномочен выносить соответствующее решение в отношении высшего должностного лица? В действующем процессуальном законодательстве такая прерогатива не отнесена к компетенции ни одного из судов.

Представляется непонятным, руководствуясь какими критериями, законодательный орган субъекта сможет дать оценку действиям высшего должностного лица субъекта РФ как «ненадлежащему исполнению своих обязанностей», и при этом убедить Главу государства применить соответствующую санкцию? Практика наглядно демонстрирует несостоятельность и недостаточность данных законодательных формулировок. Попытка парламентариев Алтайского края привлечь губернатора региона к конституционной ответственности весной 2005 года закончилась неудачно – Президент РФ не посчитал приводимые ими доказательства «ненадлежащего исполнения» обязанностей убедительными. Получается, у законодательной власти субъекта РФ нет реальных полномочий по «сдерживанию» исполнительной власти, возможность выражения недоверия высшему должностному лицу региона более похоже на формальность, нежели на эффективный инструмент принципа разделения властей.

В Законе чётко не указывается, какие судебные органы рассматривают дела о соответствии актов высшего должностного лица Конституции РФ, федеральным законам, конституции (уставу) и законам субъекта РФ, ограничиваясь лишь термином «соответствующий суд». Предполагается, что необходимо более четко закрепить перечень судов, участвующих в процедуре привлечения высшего должностного лица к ответственности, на законодательном уровне.

Необходимость участия в такой процедуре конституционных (уставных) судов субъектов РФ ставит нас перед очередной проблемой – проблемой отсутствия судов данной категории во многих субъектах РФ. Исходя из этого, в части субъектов РФ отсутствует реальная возможность для реализации данной процедуры75. Очевидно, что о создании таких судебных органов целесообразно было бы позаботиться на федеральном уровне. Как отмечают учёные Иванин А.А. и Павликов С.Г., «практически единственным механизмом, способным препятствовать узурпации власти, является деятельность конституционной юстиции как на федеральном, так и на региональном уровне. Соответственно, актуальна разработка оптимальной модели взаимодействия органов исполнительной власти субъектов РФ с конституционными (уставными) судами»76.

Таким образом, подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод, что правовое регулирование вопросов конституционной ответственности высшего должностного лица субъекта РФ ещё далеко от совершенства и нуждается в большем внимании законодателя, прежде всего, на федеральном уровне. В противном случае разделение властей на региональном уровне так и останется формальностью.

                                                                                                                                   BT

Автор: Герасименко Тамара Юрьевна;

Тема: Пробелы в   праве  регламентации  деятельности  президента  РФ;

Научный руководитель: Симонов В.А. к.ю.н., доцент кафедры государственного и муниципального права ОмГУ им. Ф. М. Достоевского;

ВУЗ: Омский Государственный университет им. Ф.М.Достоевского;

Секция: Государственное и административное права – B;

          Пробелы в   праве  регламентации  деятельности  президента  РФ.

    

        Под  пробелом  в  праве  понимают  полное  или частичное  отсутствие  в  действующем  законодательстве  норм,  направленных  на  регулирование  общественных  отношений,  объективно  требующих  должной  правовой  регламентации.

         Причинами  появления  пробелов  в  законодательстве  являются  объективные  и  субъективные  факторы. К  субъективным  факторам  можно  отнести: недостаточный  уровень  правовой  подготовки  депутатов  и  различных   должностных  лиц  правотворческих  органов,  незнание  всех  аспектов  проблем,   требующих  правовой  регламентации. К  объективным  факторам,  в  свою  очередь, относятся:  постоянное  развитие  общественных  отношений,  возникновение  новых  видов  общественных  отношений после  вступления  в  силу  нормативного  правового  акта.   В  результате действия  объективных  факторов  можно  сделать  вывод  о  том,  что наличие  правовых  пробелов в   законодательстве  неизбежно.  Но  спокойно  относиться  к  их  наличию  все  же  недопустимо,  поскольку   пробелы  в  праве  свидетельствуют   также  и  об  определенных недостатках в  механизме  правотворчества,  которые  неизбежно   создают   трудности  в правоприменительной  практике,  а  это  создает  угрозу  режиму  законности,  правам  и  свободам  личности  и  подрывает  авторитет  государственной  власти в  целом. Пробелы   по  своей  сути имеют  негативный  характер.

       Анализируя  положения  Основного  закона  РФ -  Конституции,  нельзя  не  отметить,  что   и в  ее  тексте также  наличествуют  пробелы.  Подробно  хотелось  бы  остановить  на  положениях главы четвертой

«  Президент  Российской  Федерации» ,  в  частности  на  нормах статьи   92,  регламентирующей   досрочное  прекращение  Президентом   РФ  своих  полномочий.

Конституция  РФ  выделяет  три  основания досрочного  прекращения  Президентом РФ своих  полномочий – отставка,   стойкая  неспособность  по  состоянию  здоровья  осуществлять  принадлежащие  ему  полномочия,  отрешение  от  должности.

      Стойкая  неспособность  по  состоянию  здоровья  осуществлять  принадлежащие  ему  полномочия  является  следующим  конституционным  основанием  досрочного прекращения  исполнения  лицом,  состоящим  в  этой   должности,  полномочий  Президента.  В  отличие  от отставки,  которая  всегда  может  быть  результатом  только  добровольного  волеизъявления  Президента  и  его  личного  выбора, стойкая  неспособность  по  состоянию  здоровья  осуществлять  принадлежащие  по  Конституции Президенту  полномочия  обычно   трактуется  как  основание,  которое  может  быть  использовано  как  самим  Президентом,  так  и  иным  образом.

 Порядок досрочного  прекращения  полномочий Президента  Российской  Федерации  в  случае стойкой  неспособности  по  состоянию  здоровья  осуществлять  принадлежащие  ему  полномочия  не  может  быть  облегченным, упрощенным.

   Анализируя  ч.2.  ст.92  Конституции  Российской  Федерации,  возникает еще   ряд  вопросов. Не  дано определения  понятия  «стойкой  неспособности по  состоянию  здоровья». Непонятно -   какое  же  именно  состояние  здоровья можно  квалифицировать  таковым. Нет  строго  перечня  заболеваний,  которые  можно  было бы сюда  отнести. Налицо  пробел. Возникает  вопрос  о  врачебной  тайне. Ведь  согласно  п. 6  ст. 30 Основ  законодательства Российской  Федерации  об  охране  здоровья  граждан  - граждане,   обратившееся за  медицинской  помощью,  вправе требовать  сохранения в  тайне  информации  о  состоянии   своего  здоровья и  диагнозе. О  врачебной  тайне  говорит  ст.61   Основ  законодательства Российской  Федерации  об  охране  здоровья  граждан  - данные  правовые нормы  корреспондируют  к  обязанности  врача хранить  врачебную  тайну  и  не  разглашать  ее.  Существует  ряд  исключений,  когда  возможно разглашение  сведений,  составляющих  врачебную  тайну  без согласия  гражданина,  но  ни  одно из  указанных  шести  оснований нельзя  применить к  ч.  2.  ст. 92  Конституции  РФ.

      В  случае   прекращения  Президентом  исполнения  своих  полномочий их  временно  исполняет  Председатель  Правительства  РФ.          При  толковании  данного  положения  также  обнаруживается пробел  -  а  как следует  поступать в  том,  случае,  если  Президент  РФ досрочно прекратил  свои  полномочия  по  любому  из  предусмотренных  ст.92   Конституции  оснований, а  Председатель  Правительства  РФ  также  находится  в  отставке? Кто  в  подобной  ситуации  будет  исполнять  обязанности  главы  государства?  Данный  вопрос  никоим  образом  не   урегулирован. Прецедента  до  сих  пор  не  было,  но  такая  ситуация   вполне  может  сложиться в  будущем,  а  каким  образом  она будет урегулирована  - открытый  вопрос.  Единственный  возможный  способ  устранения  пробела – принятие федерального  закона.  Ведь  Конституция  РФ  является  актом  прямого  действия   и  имеет  высшую  юридическую  силу  на  территории  РФ,  поэтому  применение аналогии  закона  и  аналогии  права  в  подобной  ситуации  будет  невозможным.

   Для  устранения  данного пробела  в  Конституции  РФ  необходимо  и  целесообразно  принятие  соответствующего  федерального  закона,  поскольку наличие  пробелов  в  Основном  законе  страны  негативно  складывается  на  всю  правоприменительную  практику в  целом.

                                                                                                                                    Гусарова Мария Игоревна

Юридический факультет СПбГУ

3 курс/7 группа

К вопросу о пробельности  конституционного законодательства:

теоретический и практический аспекты

  1.  Проблема пробелов в праве на сегодняшний день является темой множества научных работ и исследований. Первые попытки разработок  указанного вопроса начались еще в Древней Греции, практически  смогли быть реализованы в рамках Римского права.  В дальнейшем рассматриваемая проблема приобретает актуальность лишь после распространения в Европе теории разделения властей. Постепенно появляются две диаметрально противоположные точки зрения, влияние на которые оказали развивающиеся концепции правопонимания:
  •  Теория беспробельности права (развивается в работах Р. Иеринга, Ф   Регельсбергера,  Е. Юнга, Н.М. Коркунова, Г.Кельзена, Л. И. Петражицкого и т.д.);
  •  Теория пробельности права (ее придерживались Е. Эрлих, Р. Салейль, Г.Ф. Щершеневич, Э. Цительман, А. Г. Гойхбарг и др.).

Дискуссия не завершена и сегодня.  Разная оценка феномена «права» предопределила дальнейшее обособление от понятий пробельности/беспробельности права  категорий пробельности/ беспробельности закона. В рамках данной работы,  на наш взгляд, целесообразным будет с целью ухода от теоретических дискуссий  использовать категорию «пробелы в законодательстве», нежели словосочетание «пробелы в праве».

  1.  Под пробелом в законодательстве на сегодняшний день  можно понимать  полное или частичное отсутствие правовой нормы, необходимой для регулирования конкретной группы общественных отношений.
  2.  В рамках исследования пробельности конституционного законодательства, прежде всего, попробуем ответить на вопрос: пробельной или беспробельной является Конституция? В этой связи представляется логичным выделить две крайние позиции:
  •  Ученые, придерживающиеся первой точки зрения, отмечают, что «пробелов в Конституции нет и не может быть, поскольку это противоречит природе Конституции как акта, осуществляющего наиболее широкое по охвату правовое регулирование» [1, с. 11].
  •  Другая позиция сводится к тому, что «пробелы в Конституции существуют, а способы их восполнения многообразны» [1, с. 12].

Сопоставляя приведенные аргументы, более обоснованной представляется первая позиция, ярким подтверждением которой являются слова профессора Е.В. Васьковского, еще в начале XX века указывавшего на то, что всегда нужно учитывать наличный материал законодательства, воспринимая  не только его буквальное содержание, но и implicite заключающееся в них [2, с. 19].  

  1.  На сегодняшний день выявление того, что «implicite» содержится в Конституциизадача органа конституционного контроля и надзора  –  Конституционного Суда Российской Федерации, который в рамках российской правовой действительности, может быть охарактеризован с точки зрения его двусторонней природы:
  •  С одной стороны, это орган, который по точному замечанию профессора Н.С. Бондаря является «квазиправотворческим» [3, с. 52]. 
  •  С другой стороны, Конституционный Суд, признавая норму нормативного акта неконституционной, выполняет функцию так называемого «негативного законодателя», фактически создавая пробел в правовом регулировании  [4, с.31].  
  1.  Может ли стать самостоятельным предметом рассмотрения Конституционного Суда пробел в правовом регулировании?

А) Анализ российского опыта  дает представление о наличии противоречивой практики:

  •  Во многих  решениях Конституционный Суд акцентировал внимание на то, что восполнение пробелов в законодательстве прямая функция законодательных органов (Определение Конституционного Суда РФ от 4 марта 1999 г. №20-О, Определение Конституционного Суда РФ от 7 февраля 2003 года №65-О и др.).
  •  При этом имеет место и иная практика, примером которой является рассмотрение Конституционным Судом в январе 2010 года  жалобы Уполномоченного по правам человека в РФ о проверке конституционности статьи 242.1 Бюджетного кодекса РФ  в связи с жалобой гражданки Демидкиной Г.М. о нарушении ее прав положениями указанной статьи.  В настоящее время в действующем законодательстве отсутствует согласованная система правовых норм, регулирующих порядок обращения взыскания на денежные средства бюджетов бюджетной системы РФ в связи с возмещением лицу вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов и должностных лиц в ходе уголовного преследования. В данной ситуации скорее следует говорить не о неконституционности положений статьи 242.1 БК РФ, определяющей общие принципы исполнения судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов  бюджетной системы РФ, а о пробеле в действующем законодательстве. Таким образом, Конституционный Суд, рассматривая ряд норм, закрепленных в действующем законодательстве, de facto рассматривает  вопрос пробельности законодательного акта.

  Б) Рассматривая зарубежный опыт, можно обнаружить, что в числе функций органов конституционного контроля многих европейских стран присутствует и выявление пробелов в законодательстве. При этом нельзя не отметить дифференцированность подхода:

  •  Прямое закрепление функций: характерно исключительно для одной европейской страны – Португалии (Статья 283 Конституции Португальской республики) ; 
  •  Косвенное закрепление функций: подход является более распространенным и предполагает фактическую возможность рассмотрения вопроса, сопряженного с наличием законодательного пробела,  Конституционным Судом,  несмотря на отсутствие формального закрепления (Венгрия).

  В)  Наличие неоднозначного опыта зарубежных стран и неопределенность сложившейся ситуации в российской системе конституционного контроля и надзора – с одной стороны, отрицание самим Конституционным Судом в ряде постановлений возможности анализа пробелов, с другой стороны – их фактическое рассмотрение, определяют наличие нерешенной проблемы в рамках конституционного судопроизводства. Буквальный анализ ФКЗ  «О Конституционном Суде РФ» также  не дает возможности сделать однозначный вывод:

  •  отсутствие такого полномочия Конституционного Суда может рассматриваться с точки зрения общезапретительного принципа правового регулирования;
  •  с другой стороны, неупоминание указанной функции может быть расценено как квалифицированное умолчание законодателя.  

На наш взгляд,  de lege ferenda необходимо предусмотреть в действующем законодательстве порядок рассмотрения Конституционным Судом пробельности закона. Представляется целесообразным:

  1.  установить закрытый перечень субъектов, которые могли бы реализовывать право на подачу подобной  жалобы,
  2.  следует выделить те основания, которые будут предопределять ее допустимость,
  3.  необходимо попытаться урегулировать пределы рассмотрения данных обращений Конституционным Судом, учитывая провозглашаемый в Конституции принцип разделения властей. Подобный механизм помог бы в  ускоренном режиме устранить нарушения конституционных прав граждан, разрешив, тем самым, большой массив социальных проблем. При этом представляется, что подобная деятельность Конституционного Суда не входила бы в противоречия с парламентским правотворчеством, а обогатила бы систему защиты индивидуальных прав в РФ.
  4.  Таким образом, представленный комплекс, возможно, несколько разнородных вопросов – пробельность/беспробельность Конституции,  природа деятельности Конституционного Суда РФ в рамках осуществления конституционного контроля и надзора, возможность рассмотрения данным органом правовых лакун –  демонстрирует ту палитру потенциальных предметов научного исследования, существование которой подтверждает, что российская правовая действительность явление динамичное, а пробелы в законодательном регулировании – исключительно поле для ее дальнейшего  совершенствования.     

Ергина Наталья Сергеевна

ГОУ ВПО «Поморский государственный университет имени М.В. Ломоносова»

B-T

Проблемы правового регулирования политической рекламы: пробелы законодательства и пути их преодоления

Политическая реклама играет важную роль в жизни российского общества, которое характеризуется активным развитием информационной сферы, применением и распространением различных форм информации в рамках как избирательного процесса, так и вне его. Данное явление уникально, поскольку многолетнее фактическое существование и использование политической рекламы бесспорно, но, несмотря на это, на законодательном уровне на сегодняшний день отсутствует не только понятие политической рекламы, но и специальный нормативный правовой акт регламентирующий порядок распространения всех ее видов.

В действующем российском законодательстве понятие «политическая реклама» упоминается один раз, и то в рамках отрицания в Федеральном законе от 13.03.2006   №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 №38-ФЗ)77. Согласно пункту 1 части 2 статьи 2 данного закона он не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума.

Таким образом, будучи упомянутой лишь раз, политическая реклама отождествляется с предвыборной агитацией, причем, исходя из смысла данной нормы, политическая реклама есть категория общая, а предвыборная агитация рассматривается как разновидность политической рекламы, однако ни определения самой политической рекламы, ни упоминания других ее разновидностей Федеральный закон от 13.03.2006 №38-ФЗ не содержит. То есть, в контексте Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ любая предвыборная агитация есть политическая реклама, однако не любая политическая реклама обязательно является предвыборной агитацией.

Формально политическая реклама существует в правовом поле лишь как предвыборная агитация. Следовательно, в ситуации, когда некая политическая партия или гражданин в процессе своей обыденной деятельности дает рекламу в средства массовой информации с целью информирования граждан о своей политической программе и взглядах, возникает вопрос о том, как оценивать действия этой партии или гражданина с точки зрения права. Отсутствие правового регулирования и четких определений дает основания для произвольной трактовки таких действий в каждом отдельном случае и возможность предполагать у субъекта цель привлечения электората, которая может и отсутствовать в конкретной ситуации. Следовательно, формально осуществляя свою обычную деятельность, политическая партия или гражданин могут быть лишены возможности быть зарегистрированными в качестве предвыборного объединения или кандидата, подпав под действие данной нормы и фактически нарушив содержащееся в ней правило проведения предвыборной агитации, хотя умысла на проведение агитации может и не быть78.

В этой связи имеют место ряд коллизий, возникающих из-за того, что уникальность упоминания понятия «политическая реклама» именно применительно к избирательному процессу фактически придает ему статус только избирательного термина, вместе с тем политическая реклама есть гораздо более серьезный и заслуживающий внимания инструмент воздействия на общественное сознание.

Тем не менее несмотря на множество предлагавшихся законопроектов «О политической рекламе» законодатель не торопится с принятием соответствующего правового акта. Подобная позиция приводит к предположению о том, что отсутствие норм, регулирующих политическую рекламу, - возможно, мнимый пробел, несмотря на то, что ряд авторов считает необходимым урегулировать данный вопрос в рамках Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ79.

На взгляд автора, урегулирование данного вопроса возможно только путем принятия специального Федерального закона «О политической рекламе».

В данном законе необходимо отразить: во-первых, дефиницию политической рекламы, содержащую характерные признаки, отличающие ее от других видов рекламы и смежных правовых понятий. Для определения понятия «политическая реклама» можно использовать конструкцию рекламы, содержащуюся в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ. В этом случае политическая реклама трактовалась бы следующим образом: «политическая реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация об отдельных политических деятелях, партиях, движениях, избирательных объединениях (политическая рекламная информация), призванная формировать и (или) поддерживать интерес к этим политическим деятелям, партиям, движениям, избирательным объединениям и способствовать их политической реализации, выражающейся в наступлении конкретных для рекламодателя правовых последствий».

Во-вторых, возможность использования иных правовых конструкций Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ для нужд законодательного регулирования политической рекламы. В частности, в проекте Федерального закона «О политической рекламе» можно определить понятие ненадлежащей политической рекламы, политической контррекламы, использовать в указанных целях понятия рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и потребители политической рекламы80.

В-третьих, требование использовать имена, образы, голоса или сведения, составляющие тайну частной жизни граждан, лишь с их согласия.

В-четвертых, недопустимость распространения рекламы запрещенных политических партий, политических акций, опасных и вредных для человека и общества, что следует из статьи 29 Конституции Российской Федерации81 и статьи 4 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 №2124-1 «О средствах массовой информации».

В-пятых, требования к финансированию и спонсированию политической рекламы82.

В-шестых, необходимо установить ответственность за правонарушения в сфере использования политической рекламы.

Также можно закрепить определенные квоты использования политической рекламы в рамках агитационной кампании, как это сделано в настоящее время в отношении совместных агитационных мероприятий и размещаемых в средствах массовой информации на бесплатной и платной основе иных агитационных материалов. Помимо изложенного целесообразным представляется детальное урегулирование в Федеральном законе «О политической рекламе» порядка распространения политической рекламы вне периодов избирательных кампаний, кампаний референдума и предусмотреть отсылочную норму о том, что порядок распространения политической рекламы в режиме предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума устанавливается законодательством о выборах и референдумах83.

Подводя итоги, следует сказать, что необходимость принятия специального Федерального закона «О политической рекламе» является очевидной. Отсутствие норм, регулирующих общественные отношения, связанные с производством, распространением и потреблением политической рекламы, а также с предупреждением злоупотреблений является очевидным пробелом, действующего российского законодательства, требующего скорейшего устранения.

Иванов Андрей Михайлович

ГОУ ВПО «Поморский государственный университет имени М.В. Ломоносова»

В-T

Преодоление асимметрии федеративного устройства России

Статья 1 Конституции Российской Федерации (далее – Конституция РФ)84 закрепляет положение, согласно которому Российская Федерация – есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления.

На момент принятия Конституции РФ Россия насчитывала в своем составе 89 субъектов Федерации (в настоящее время 83). При этом, согласно части 1 статьи 5 Конституции РФ Россия состоит из республик, краев, областей, городов федерального значения автономной области и автономных округов. Таким образом, Конституция РФ изначально заложила элементы асимметрии субъектов Федерации изначально разделив их на несколько видов.

Необходимо отметить, что определенные положения, закрепляющие асимметрию субъектов Российской Федерации, были заложены еще до принятия Конституции РФ. В соответствии с частью 3 статьи 11 Конституции РФ разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации осуществляется Конституцией РФ, федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. Между субъектами Российской Федерации, заключившими с федеральными органами государственной власти договоры (соглашения), возникли существенные различия в статусе из-за дифференцированного подхода в определении предметов ведения и полномочий, закрепленных этими двухсторонними документами85.

Определенные черты асимметрии закреплены также в отношении автономных округов, входящих в состав края или области. Конституция РФ создала такую конструкцию федеративного устройства России, при которой некоторые субъекты Федерации получились в некотором смысле «двухуровневыми», или, как их еще называют в теории, «сложносоставными». Часть 4 статьи 66 Конституции РФ устанавливает, что часть автономных округов входит в состав краев или областей, что предполагает существенное отличие их правового статуса от статуса иных субъектов Федерации. Именно «вхождение» автономных округов в состав области (края) обусловливает целый ряд особенностей их правового положения по сравнению с иными субъектами Федерации.

Наиболее ярким примером закрепления асимметрии в Конституции РФ, является закрепление особого статуса республик в составе Российской Федерации по сравнению с другими субъектами Федерации. В-первых, только республика в составе Российской Федерации в части 2 статьи 5 Конституции РФ названа государством. Во-вторых, республики вправе иметь свою конституцию, в то время как другие субъекты имеют уставы. В-третьих, республики наделены правом устанавливать свои государственные языки. Помимо изложенного долгое время республикам было предоставлено право устанавливать свое гражданство86. Таким образом, можно сделать вывод, что республики в составе Российской Федерации занимают более «высокое» положение в иерархии субъектов Федерации по сравнению с другими регионами России.

В Конституции РФ можно выделить еще одно положение, которое закрепляет неравный статус для субъектов Российской Федерации. Такое ограничение установлено для Еврейской автономной области. В частности указанный субъект, в настоящее время и в соответствии с действующим законодательством, не имеет абсолютно никакой возможности изменить свои конституционно-правовой статус.

В юриспруденции нет единого мнения относительного того, допустимо ли наличие в структуре федерации каких-либо элементов асимметрии. По мнению Л.М. Карапетяна, недопустимо признание асимметрии конституционно-правового статуса субъектов федерации для любого федеративного государства87. В.Е. Чиркин наоборот считает, что наличие элементов асимметрии в федеративном устройстве государства может быть объективно обусловлено88. И.А. Конюхова признает, что асимметричность федерации может быть объективной и оправданной на конкретном историческом этапе, а может быть искусственной, создающей почву для постоянной конфликтности и борьбы субъектов федерации за уравнивание их в правах89.

С учетом изложенного возникает вполне закономерный вопрос – возможно ли в настоящее время преодоление асимметрии федеративного устройства России. Ответ него вызывает множество затруднений, так как указанные элементы асимметрии субъектов Российской Федерации, закреплены в Конституции РФ. Вместе с тем приведение субъектов Российской Федерации неизменно повлечет за собой необходимость внесения изменений в Основной закон нашего государства, что в настоящее время вряд ли возможно. Кроме того, ряд положений, закрепляющих асимметрию субъектов Российской Федерации, и вовсе содержатся в первой главе Конституции РФ, следовательно, они могут быть устранены только посредством принятия новой Конституции.

С учетом этого в настоящее время полностью преодолеть асимметрию субъектов Российской Федерации вряд ли удастся. Однако возможны некоторые шаги по совершенствованию действующего федерального законодательства, в целях «сглаживания» различий субъектов Российской Федерации.

Во-первых, необходимо внесение изменений в статью 5 Федерального закона от 06.10.1999 №184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в части закрепления парламентского способа принятия конституции республик в составе Российской Федерации и внесения в них изменений и дополнений по аналогии с другими субъектами Федерации.

Во-вторых, исходя их уровня экономического развития субъектов Российской Федерации их географического положения, территории и плотности населения возможна определенная корректировка территориального устройства субъектов Российской Федерации. Указанная мера позволит избежать необходимости осуществления финансового выравнивания в отношении субъектов Российской Федерации, имеющих уровень бюджетной обеспеченности более низки по сравнению с другими субъектами Российской Федерации.

В-третьих, необходимо ряд субъектов наделись особым статусом, отражающих их объективную асимметрию по отношению к другим субъектам Российской Федерации. Особый статус могут получить следующие субъекты Российской Федерации – Калининградская область (исходя из особенностей геополитического положения), Москва (как столица Российской Федерации), Иркутская область (в связи с особым положением озера Байкал), Краснодарский край (в связи с наличием особой рекреационной зоны), Чеченская республика (в связи с особым режимом безопасности).

Таким образом, видно, что преодолеть асимметрию субъектов Российской Федерации на сегодняшний день вряд ли возможно. Более того, существование определенного рода асимметрии в федеративном устройстве России возможно. Однако асимметрия должна исходить не из различий в конституционно-правовом статусе субъектов Федерации, а исходя из объективных причин экономического, культурного, географического, культурного и других факторов.

Исакова Анастасия Александровна

Статус решений международных судебных учреждений в российской

правовой системе

Юридический институт Сибирского федерального университета

Научный руководитель - к.ю.н., доцент, Терешкова В.В.

B-T

Вопрос о правовом статусе решений международных судебных органов является дискуссионным в правовой доктрине. Различны точки зрения и о влиянии данных решений на российское судопроизводство.

В доктрине высказываются предложения о включении прецедентного права Совета Европы в правовую систему Российской Федерации по аналогии с общепризнанными нормами и принципами международного права. Однако большее распространение получила точка зрения, что прецедент не может быть источником права. К сожалению, данный подход не отвечает современным реалиям.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» определен статус международных договоров, в том числе Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, как одного из основополагающих документов в сфере защиты прав человека. Однако статус решений Европейского Суда по правам человека как международного судебного учреждения в российской правовой системе законодательно не закреплен.

Положения Европейской Конвенции имеют самоисполнимый характер и действуют непосредственно на всей территории РФ. Правореализационный механизм Европейской Конвенции не требует издания специальных актов на территории РФ. Представляется, что правоприменительная практика должна соответствовать ее нормам относительно признания и защиты прав и свобод личности.

Правовым основанием непосредственного применения Европейской Конвенции по правам человека является ч.4 ст.15 Конституции РФ. Вместе с тем, в качестве правового основания применения Европейской Конвенции и других международно-правовых норм ч. 4 ст. 15 Конституции РФ судьи не называют. В ряде решений правовым основанием выступают положения отраслевого законодательства.

Анализируя судебную практику Российской Федерации, можно сделать вывод о том, что высшие судебные органы и суды субъектов федерации  довольно редко аргументируют свою позицию на основе решений Европейского Суда по правам человека.

Иногда в качестве обоснования применения положений Европейской Конвенции или прецедентов Европейского Суда арбитражные суды ссылаются на Федеральный закон "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод". В большинстве случаев судьи склонны аргументировать применение практики Европейского Суда по правам человека в своей деятельности не положениями Конституции РФ или нормами отраслевого законодательства, а разъяснениями высших федеральных судебных органов (как правило, Высшего Арбитражного Суда или Верховного Суда РФ). Данный вывод подтверждается практикой.

Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что судам при вынесении решений следует учитывать постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле. Разъяснения высших судебных органов даны в Постановлениях и Информационных письмах. Но данные нормативно-правовые акты носят рекомендательный или информационный характер.

  Европейский суд по правам человека разрабатывает автономные понятия, которые имеют значение для национальных правовых систем. К сожалению, судебные органы Российской Федерации не учитывают содержание понятий, которые сформулировал европейский суд по правам человека. Это приводит к нарушениям прав и свобод человека.

Прецеденты Европейского суда по правам человека обязательны для Российской Федерации. Решения Европейского суда являются составной частью правовой системы России. Представляется, что конституционно-правовой режим такого включения мог быть определен Конституционным Судом РФ как аналогичный режиму общепризнанных принципов и норм международного права.

Решения международных судов могут косвенно воздействовать на национальное право в тех случаях, когда решение выносится в отношении норм или практики одного государства и, приобретая силу прецедента, становится ориентиром для иных участников соглашения. Такие решения оказывают превентивное воздействие на правовую систему государства, его нормотворчество и формирование правоприменительной практики судов.

Российские суды самостоятельно осуществляют толкование норм действующего законодательства исходя из практики Европейского суда по правам человека.

При осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может являться основанием к отмене или изменению судебного акта.

Судьи Российской Федерации не всегда могут правильно применить те или иные решения Европейского Суда по правам человека для аргументации своих позиций.  Представляется необходимым принятие Федерального закона, в котором бы разъяснялись и регламентировались процедуры применения решений международных судебных учреждений.

Кобзева Олеся Геннадьевна

Межрегиональный юридический институт ГОУ ВПО «СГАП»

«Проблема привлечения к административной

ответственности за нецелевое использование бюджетных средств».
B – 4- T

Государственное регулирование финансовой сферы, несмотря на переход к рыночным отношениям, остается на сегодняшний день одним из важнейших элементов государственного управления. Государство реализует свои функции посредством реализации совокупности экономических денежных отношений по формированию, распределению и использованию фондов денежных средств государства и его территориальных подразделений, а также предприятий, организаций и учреждений. Исходя из продолжающегося усиления позиций государства в данной сфере, проблема нецелевого использования бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов приобретает весьма важное значение90 и требует, соответственно, наличия нормативно-правовой базы, отвечающей современным требованиям, эффективных механизмов правового регулирования для защиты от правонарушений91.

Прежде всего, следует отметить, что привлечение к ответственности за использование бюджетных средств не в соответствии с целями, на которые они выделены, законодательное закрепление получило сравнительно недавно. Впервые нормы об ответственности за правонарушения данного вида были введены Бюджетным кодексом Российской Федерации, где в статье 289 предусматривалась норма о том, что нецелевое использование бюджетных средств, выразившееся в направлении и использовании их на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основанием их получения, влечет наложение штрафов на руководителей получателей бюджетных средств в соответствии с Кодексом РСФСР об административных правонарушениях, изъятие в бесспорном порядке бюджетных средств, используемых не по целевому назначению, а также при наличии состава преступления уголовные наказания, предусмотренные Уголовным кодексом Российской Федерации92. Вместе с тем норма об административной ответственности за нецелевое расходование средств бюджета, выделенных в установленном порядке, появилась только с принятием нового Кодекса РФ об административных правонарушениях, т.е. введена с 1 июля 2002 года (с последующим внесением изменений в ст. 15.14 КоАП).

Необходимость защиты бюджетных средств от неправомерного использования подчеркивалась специалистами с начала 90-х годов, когда впервые государственная система управления столкнулась с проблемой их нецелевого расходования бюджетополучателями. Целевое (или нецелевое) использование бюджетных средств всегда определяется в соотношении с целью выделения таких средств. Цель, в свою очередь, выводится из кода бюджетной (экономической) классификации, по которой доведены те или иные лимиты ассигнований и объемы финансирования.

Суд, рассматривая дело о привлечении получателя бюджетных средств к административной ответственности по ст. 15.14 КоАП РФ, может прийти к выводу, что расходы могли бы быть равным образом отнесены к различным статьям (подстатьям) Классификации. В этом случае финансирование указанных расходов за счет средств, выделенных на любую из возможных к применению статей (подстатей), не признается нецелевым использованием бюджетных средств93.

Из всей совокупности мер, применяемых к нарушителям бюджетного законодательства, единственным видом санкций, предусмотренным КоАП РФ за нецелевое использование бюджетных средств, является административный штраф. Санкция является относительно определенной и не зависит от объема использованных не по целевому назначению бюджетных средств. Подобный вид санкций свойствен финансовым правонарушениям с формальным составом (т. е. не влекущим имущественных последствий). На наш взгляд, санкция за нецелевое использование бюджетных средств должна исчисляться в процентном соотношении к сумме неправомерно использованных средств государства (муниципального образования). Как представляется, нецелевое использование бюджетных средств логичнее было бы отнести к сложным правонарушениям, установив в БК РФ меры финансовой ответственности (например, в виде штрафа и (или) пени) в отношении виновных должностных и юридических лиц, а в КоАП - меры административной ответственности только в отношении должностных лиц.

Одной из проблем применения мер принуждения за нецелевое использование бюджетных средств является предусмотренная ст. 2.9 КоАП РФ возможность освобождения от административной ответственности лица, совершившего административное правонарушение. Таким основанием является малозначительность совершенного правонарушения. Оценка правонарушения как малозначительного производится судом, исходя из конкретных обстоятельств дела. Административно-деликтным законодательством не установлены исчерпывающие критерии определения правонарушения как малозначительного, в связи с чем судебная практика по освобождению от административной ответственности за нецелевое использование бюджетных средств по названному основанию отличается разнообразием. Так, в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. № 5, если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу94.

Суды, как правило, при квалификации правонарушения в виде нецелевого использования бюджетных средств принимают во внимание сумму, использованную не в соответствии с предписаниями бюджетных нормативных правовых актов, а также факт возмещения государству причиненного имущественного ущерба.

Другая проблема связана со сроком давности привлечения к ответственности за нецелевое использование бюджетных средств. Согласно ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Целевое использование средств бюджетов проверяется методом последующего финансового контроля, т. е. анализируются истекшие периоды финансовой деятельности бюджетополучателей. Отчетный период по использованию бюджетных средств согласно БК РФ не может быть меньше трех месяцев, а сама процедура наложения штрафа за данное правонарушение занимает около двух месяцев. В этой связи обнаруженный и квалифицированный факт нецелевого использования бюджетных средств практически не имеет судебной перспективы взыскания административного штрафа в силу превышения срока давности привлечения к административной ответственности95.

Таким образом, проблемы привлечения к ответственности за нецелевое использование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов заключаются в первую очередь в несогласованности норм КоАП РФ: материального состава правонарушения (ст. 15.14) и процессуальных особенностей привлечения к ответственности за его совершение (ст. 2.1, 4.5, 15.14). Также, на наш взгляд, необходимо совершенствование законодательства в области привлечения к административной ответственности за нецелевое расходование бюджетных средств и ужесточение наказания за данное деяние.

                                                                                  Кононова Виктория Викторовна,

                                   Северо-Кавказский филиал ГОУ ВПО

«Российская академия правосудия» (г. Краснодар),

BT 

Совершенствование правового статуса вынужденных переселенцев

По оценкам ООН в настоящее время миграцией охвачено свыше 100 миллионов человек. В основе этого процесса лежит не только усиление интернационализации хозяйственных связей, но и экономическая и социальная нестабильность, войны, нарушения прав человека, стихийные бедствия и экономические катастрофы.

Современные процессы миграции населения, происходящие в России, являются непосредственным отражением особенностей переживаемого этапа социально-политического и экономического развития страны и ее регионов, а также государств - бывших республик СССР.

Одним из основных направлений развития российского законодательства в области миграции населения является совершенствование правового статуса мигрантов.

Определяет статус вынужденных переселенцев, устанавливает экономические, социальные и правовые гарантии защиты их прав и законных интересов на территории Российской Федерации ФЗ от 19 февраля 1993 года «О вынужденных переселенцах» в редакции от 20 декабря 1995 года № 202-ФЗ96. За истекший период законодательная база для решения проблем вынужденной миграции была значительно расширена. Тем не менее, некоторые вопросы оказались вне поля зрения законодателей. В соответствии со ст. 1 данного закона вынужденный переселенец - это «гражданин Российской Федерации, покинувший место жительства вследствие совершенного в отношении его или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводами для проведения враждебных кампаний в отношении конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка».

Таким образом,  мы видим, что  действие Закона о вынужденных переселенцах распространяется в основном на граждан РФ, вынужденных покинуть место своего постоянного проживания. Вместе с тем, согласно п. 3 ст. 1 Закона, иностранные граждане или лица без гражданства также могут получить статус вынужденных переселенцев. Такое положение создает двойственную ситуацию, поскольку иностранные граждане или лица без гражданства могут подпадать и под действие Закона о беженцах. Законодательно не определено, за кем должен оставаться выбор признания указанных лиц беженцами или вынужденными переселенцами - за должностными лицами или за самими гражданами.  Учитывая, что социально-экономическая защита вынужденных переселенцев в Российской Федерации существенно сильнее, чем беженцев, в целях обеспечения прав данных лиц, необходимо отразить в Законе о вынужденных переселенцах, что выбор соответствующего статуса остается за указанной категорией граждан. 

По этой причине часто понятие «вынужденный переселенец» путают с другими, например «беженец», «перемещенные лица». Эта характерная ошибка, которая, к сожалению, имеет место не только в популярных статьях, но и в серьезных научных работах97.

Срок действия статуса строго определен и составляет 5 лет. При наличии обстоятельств, препятствующих вынужденному переселенцу в обустройстве, срок действия его статуса продлевается на каждый последующий год по заявлению вынужденного переселенца.

Необходимо обратить внимание на проблему признания причин пропуска для получения или продления статуса вынужденного переселенца уважительными.  

Причины пропуска установленных сроков, как для обращения с ходатайством о признании вынужденным переселенцем, так и с заявлением о продлении срока действия статуса, признаются уважительными по усмотрению должностных лиц. Исходя из свободной интерпретации статей о своевременности обращения, людям отказывается в доступе к указанным процедурам. Для предотвращения подобной практики необходимо законодательно закрепить перечень обстоятельств для признания обращения своевременным. Например, болезнь заявителя, необходимость ухода за больным членом семьи, длительная служебная командировка и др. Указанные обстоятельства должны быть документально подтверждены.

Необходимо ввести критерии обустройства вынужденных переселенцев, дополнив этим п. 4 ст.5 Закона. Такими критериями могут быть: выделение ссуды, жилья, субсидий, компенсаций за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта РФ; решение вопроса жилищного обустройства на новом месте жительства путем приобретения жилья за счет собственных средств, получения по наследству или по договору дарения, предоставления жилья по договору социального найма.

Необходимо законодательно предусмотреть административную либо дисциплинарную ответственность должностных лиц за такие нарушения положений Закона, как умышленное виновное непредставление лицу статуса вынужденного переселенца, существенное нарушение сроков рассмотрения ходатайства или заявления о продлении срока действия статуса.

На основе анализа положений федерального законодательства, регулирующего правовой статус вынужденных переселенцев и  проделанной аналитической работы можно считать целесообразным расширение содержания закрепленного в российском законодательстве понятия «вынужденный переселенец», отнеся к данной категории лиц жертв вооруженных конфликтов, военных действий и антитеррористических операций. В определении необходимо подчеркнуть, что права вынужденных переселенцев обеспечиваются гарантиями прав граждан Российской Федерации.

Необходимо внести изменения в действующее законодательство, предусмотрев возможность снятия с учета по запросу территориального органа ФМС России по новому месту жительства, что бы не ограничивать право вынужденных переселенцев на свободу передвижения.

В целях совершенствования действующего законодательства в области жилищного обустройства вынужденных переселенцев необходимо:

- уравнять размеры компенсационных выплат за утраченное жилье и имущество гражданам, покинувшим Чеченскую Республику, и гражданам, постоянно проживающим на ее территории;

- предусмотреть возможность получения компенсации за утраченное жилье в порядке наследования, что отразить в п.п. 1 п. 4 ст. 7 Закона РФ «О вынужденных переселенцах»;

- рассмотреть вопрос о возможности выделения государственного жилищного сертификата для вынужденных переселенцев, получивших компенсацию за жилье, утраченное в Чеченской Республике;

- предусмотреть для вынужденных переселенцев, зарегистрированных на территории субъекта РФ по месту пребывания, возможность постановки на жилищный учет без регистрации по месту жительства.

Говоря о будущем вынужденной миграции, хотелось бы согласиться с авторами, которые считают, что «единственный способ предсказать будущее - это иметь возможность создавать его». Последнее же во многом зависит от доброжелательного отношения государства, общества в целом к каждому конкретному человеку. Внесение вышеуказанных изменений в действующее законодательство позволит исключить возможность ущемления прав, принадлежащих вынужденным переселенцам как гражданам России.

Кривых Наталья Александровна,

Тюменский государственный университет, B-T

К вопросу о конституционной ответственности в сфере признания правовых актов законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации неконституционными или противоречащими федеральному законодательству

Согласно п. «п» ст.71 Конституции РФ, федеральное коллизионное право находится в ведении Российской Федерации98. А значит, и определение процедур разрешения юридических споров, коллизий является исключительной прерогативой Федерации. Именно федеральные органы государственной власти признаются субъектами, принимающими окончательное решение в коллизионных ситуациях. Они обязуются применять все необходимые полномочия для осуществления государственно-властной деятельности, однако на практике не имеют механизмов по обеспечению возложенных на них функций.

До настоящего времени практически единственным государственным институтом, полномочным разрешать постоянно нарастающее количество противоречий между федеральным законодательством и законодательством субъектов Федерации, остается Конституционный Суд Российской Федерации99.

Исходя из предоставленных полномочий, Конституционный Суд в своих решениях ограничивается лишь констатацией совершенного правонарушения. Таким образом, при признании того или иного акта неконституционным ответственность заключается лишь в умалении авторитета государственного органа или должностного лица. В связи с этим отчасти следует согласиться с М.А. Красновым в том, что институт отмены решений, не соответствующих вышестоящим актам, вписывается в механизм ответственности, если мыслить отмену не как самостоятельную санкцию, а как промежуточное звено, необходимое при реализации ответственности100.

Законодателем предпринята попытка повысить ответственность органов государственной власти, в том числе и региональных парламентов, за исполнение решений Конституционного Суда принятием Федерального конституционного закона «О внесении изменений и дополнений в ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 15.12.01 №4-ФКЗ. В частности, в п.3 ч. 1 ст. 80 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» детально прописываются полномочия законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации в случае признания их акта неконституционным101. Региональный парламент должен отменить, принять новый либо внести изменения и (или) дополнения в закон субъекта РФ, признанный Конституционным судом РФ неконституционным в отдельной его части. А высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации должно внести соответствующий законопроект в региональный законодательный орган. И если по истечении шести месяцев после опубликования решения Конституционного Суда РФ парламентом субъекта РФ предусмотренные меры не будут приняты, то применяется механизм роспуска законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта102.

При буквальном толковании данного положения складывается впечатление, что Конституционный Суд является лишь органом конституционного надзора, если его решением акт признается неконституционным, а орган, издавший такой акт, должен отменить его действие. Однако Конституционный Суд неоднократно в своих решениях устанавливал разницу между нормоконтролем, проводимым органом конституционной юстиции, и иными судами, обращая внимание на то, что Конституционный Суд принимает окончательные решения, не требующие своего утверждения другими государственными органами или должностными лицами. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ №8-П Конституционный Суд установил, что «в силу прямого указания Конституции Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации выступает в качестве судебной инстанции, уполномоченной окончательно разрешать публично-правовые споры о соответствии Конституции Российской Федерации...»103.

Здесь видится возможная проблема в возможности обязать законодательный (представительный) орган субъекта принять новый закон субъекта взамен признанного неконституционным. Видимо, можно лишь обязать в конкретный срок рассмотреть вопрос о принятии нового акта. Более того, в большинстве субъектов действуют те же правила, что и на федеральном уровне, когда закон, принятый законодательным органом, вступает в силу только после его подписания главой субъекта. Следовательно, в пропуске указанных сроков может быть виноват и иной орган. Но, тем не менее, ответственность применяется к законодательному органу субъекта. Поэтому представляется логичным, внести следующие изменения в ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (и, значит, в ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти в субъектах РФ» тоже) и изложить п.3 ч.1 ст. 80 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» в следующей редакции: законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации в течение шести месяцев после опубликования решения Конституционного Суда Российской Федерации вносит во внеочередном порядке необходимые изменения в конституцию (устав) субъекта Российской Федерации, отменяет признанный неконституционным закон субъекта Российской Федерации, принимает новый закон субъекта Российской Федерации или ряд взаимосвязанных законов либо вносит изменения и (или) дополнения в закон субъекта Российской Федерации, признанный неконституционным в отдельной его части. Высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) вносит соответствующий законопроект в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации не позднее двух месяцев после опубликования решения Конституционного Суда Российской Федерации. Если по истечении шести месяцев после опубликования решения Конституционного Суда Российской Федерации законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации, вследствие невнесения либо несвоевременного внесения соответствующего законопроекта высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации, не будут приняты предусмотренные настоящим пунктом меры в связи с решением Конституционного Суда Российской Федерации, к Высшему должностному лицу субъекта Российской Федерации применяется механизм ответственности, предусмотренный федеральным законодательством, срок принятия мер в связи с решением Конституционного Суда Российской Федерации в этом случае продлевается на три месяца; в иных случаях, если по истечении шести месяцев после опубликования решения Конституционного Суда Российской Федерации законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации не будут приняты предусмотренные настоящим пунктом меры в связи с решением Конституционного Суда Российской Федерации, применяется механизм ответственности, предусмотренный федеральным законодательством.

Внеочередной порядок приведения коллизионного законодательства в соответствие с Конституцией РФ необходим по причине распланированности работы законодательного органа государственной власти субъекта РФ на весь срок созыва данного института власти.

А дополнительное основание ответственности Руководителя исполнительной власти субъекта Федерации, возможность продления срока внесения изменений в региональное оспариваемое законодательство и ограничение ответственности регионального парламента (ограничение в силу правонарушения Высшего должностного лица субъекта России) не только не усложняет механизм исполнения решений Конституционного Суда, но и повышает роль конституционного судопроизводства. Одним основанием объективного вменения, таким образом, становится меньше.

Ларионов Олег Васильевич

Поморский государственный университет им. М.В. Ломоносова

B-T

ПРОБЕЛЫ И КОЛЛИЗИИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА

«О СОБРАНИЯХ, МИТИНГАХ, ДЕМОНСТРАЦИЯХ, ШЕСТВИЯХ И ПИКЕТИРОВАНИЯХ»

Конституция РФ гарантирует право граждан собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирования (далее – право на публичные мероприятия). На обеспечение реализации этого права граждан РФ направлен Федеральный закон от 19 июня 2004 г. № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»104.

Несмотря на тот факт, что за пять с половиной лет в Закон не было внесено ни одного изменения, в юридической литературе неоднократно отмечались недостатки нормативного акта105. В частности, Закон не устранил ряд правовых пробелов и породил новые  коллизии в законодательстве, регулирующем порядок организации и проведения публичных мероприятий.

На взгляд автора настоящей статьи, принятие Закона не решило важнейший вопрос: какую концепцию – уведомительную или разрешительную – он воплощает. Из общего смысла большинства норм Закона следует, что  при принятии нормативного акта законодатель преследовал цель установить уведомительный характер проведения публичных мероприятий.

В противоречии с общим смыслом Закона вступает ч. 5 ст. 5, которая устанавливает, что организатор публичного мероприятия не вправе проводить его, если с органом публичной власти не было согласовано изменение по их мотивированному предложению места и (или) времени проведения публичного мероприятия.

Именно данную норму обжаловали в Конституционном Суде Российской Федерации граждане Лашманкин А.В., Шадрин Д.П. и Шимоволос С.М.. Конституционный Суд определил, что по смыслу Закона, орган  публичной  власти  не  может  запретить  (не разрешить)   проведение  публичного  мероприятия,  –  он  вправе  лишь предложить  изменить  место и (или) время его проведения, причем такое предложение  обязательно  должно быть мотивированным и вызываться либо необходимостью     сохранения     нормального     и     бесперебойного функционирования    жизненно    важных   объектов   коммунальной   или транспортной    инфраструктуры,    либо   необходимостью   поддержания общественного   порядка,   обеспечения   безопасности   граждан   (как участников публичного мероприятия, так и лиц, которые могут находиться в  месте  его  проведения  в определенное для этого время), либо иными подобными   причинами106. Но, по мнению автора данной статьи, для эффективного регулирования правоотношений в области проведения публичных мероприятий вышеприведенных критериев недостаточно. Необходимо внесение изменений в сам  текст Закона.

В юридической науке высказываются различные мнения по поводу того, как ликвидировать вышеобозначенную коллизию. Например, В.И. Крусс предлагает следующие возможные правоустанавливающие новеллы. Во-первых, из ч. 5 ст. 5 Закона должно быть исключено словосочетание «согласовано изменение» как внутренне противоречивое и побуждающее к признанию верховенства представителей уполномоченных органов в процедуре согласования и обязанности организаторов согласиться с предложенными изменениями107.  

Ещё одно предложение В.И. Крусса состоит в том, что в положении о согласовании публичного мероприятия следует оговорить обязанность уполномоченных должностных лиц при их несогласии с указанными в уведомлении организаторов местом и временем проведения планируемого мероприятия письменно обосновать причину такого несогласия со ссылками на достоверные и допускающие проверку юридически значимые обстоятельства (факты) и одновременно предложить организатору такие новые место и (или) время проведения публичного мероприятия, которые объективно в наибольшей степени – из достоверно существующих вариантов – соответствовали бы получившим отражение в уведомлении о проведении публичного мероприятия правомерным (конституционным) целям и интересам его организаторов и участников108.

Данное предложение согласуется с практикой Европейского Суда по правам человека, отраженной в постановлениях от 20 октября 2005 года по делу «Уранио Токсо (Ouranio Toxo) и другие против Греции»109 и «Адалы против Турции» (Adalı v. Turkey) от 31 марта 2005 года,110 в соответствии с которой только при наличии убедительных и неопровержимых доводов возможно вмешательство властей в осуществление права на публичные мероприятия.   

На взгляд автора настоящей статьи, в Законе должна быть прописана обязанность органа публичной власти «ответить» на его информирование организатором о принятии (непринятии) его предложения об изменении места и (или) времени проведения публичного мероприятия.

Для окончательного закрепления уведомительной концепции проведения мероприятия, представляется целесообразным добавить в ст. 3 Закона (принципы проведения публичных мероприятий) ч. 3: «уведомительный характер проведения публичного мероприятия».

Существенным пробелом Закона является неурегулированный статус уполномоченного организатором публичного мероприятия выполнять распорядительные функции по его организации и проведению (далее – уполномоченное лицо). В Законе прописано право организатора уполномочивать лицо выполнять распорядительные функции по его организации и проведению, но не определен объём полномочий этого лица. В п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона прописана обязанность участников публичных мероприятий выполнять все законные требования не только организатора публичного мероприятия, но и уполномоченных им лиц. Но имеют ли уполномоченные лица право на подачу уведомления, на согласование изменений места и (или) времени проведения публичного мероприятия и на решение других вопросов, из текста Закона остается не ясным. Таким образом, в Законе следует определить объем полномочий уполномоченного лица.

Делая выводы, сложно не согласиться с мнением о том, что дефекты Закона не позволяют надеяться на его  единообразное  системно-конституционное толкование и применение на практике111. По мнению автора настоящей статьи, для устранения этого дефекта в Закон следует внести ряд изменений, касающихся более подробной регламентации процедуры согласования публичного мероприятия и более тщательного определения круга полномочий уполномоченного лица.

Ларионов Олег Васильевич

Поморский государственный университет им. М.В. Ломоносова

B-T

ПРОБЕЛЫ И КОЛЛИЗИИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА

«О СОБРАНИЯХ, МИТИНГАХ, ДЕМОНСТРАЦИЯХ, ШЕСТВИЯХ И ПИКЕТИРОВАНИЯХ»

Конституция РФ гарантирует право граждан собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирования (далее – право на публичные мероприятия). На обеспечение реализации этого права граждан РФ направлен Федеральный закон от 19 июня 2004 г. № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»112.

Несмотря на тот факт, что за пять с половиной лет в Закон не было внесено ни одного изменения, в юридической литературе неоднократно отмечались недостатки нормативного акта113. В частности, Закон не устранил ряд правовых пробелов и породил новые  коллизии в законодательстве, регулирующем порядок организации и проведения публичных мероприятий.

На взгляд автора настоящей статьи, принятие Закона не решило важнейший вопрос: какую концепцию – уведомительную или разрешительную – он воплощает. Из общего смысла большинства норм Закона следует, что  при принятии нормативного акта законодатель преследовал цель установить уведомительный характер проведения публичных мероприятий.

В противоречии с общим смыслом Закона вступает ч. 5 ст. 5, которая устанавливает, что организатор публичного мероприятия не вправе проводить его, если с органом публичной власти не было согласовано изменение по их мотивированному предложению места и (или) времени проведения публичного мероприятия.

Именно данную норму обжаловали в Конституционном Суде Российской Федерации граждане Лашманкин А.В., Шадрин Д.П. и Шимоволос С.М.. Конституционный Суд определил, что по смыслу Закона, орган  публичной  власти  не  может  запретить  (не разрешить)   проведение  публичного  мероприятия,  –  он  вправе  лишь предложить  изменить  место и (или) время его проведения, причем такое предложение  обязательно  должно быть мотивированным и вызываться либо необходимостью     сохранения     нормального     и     бесперебойного функционирования    жизненно    важных   объектов   коммунальной   или транспортной    инфраструктуры,    либо   необходимостью   поддержания общественного   порядка,   обеспечения   безопасности   граждан   (как участников публичного мероприятия, так и лиц, которые могут находиться в  месте  его  проведения  в определенное для этого время), либо иными подобными   причинами114. Но, по мнению автора данной статьи, для эффективного регулирования правоотношений в области проведения публичных мероприятий вышеприведенных критериев недостаточно. Необходимо внесение изменений в сам  текст Закона.

В юридической науке высказываются различные мнения по поводу того, как ликвидировать вышеобозначенную коллизию. Например, В.И. Крусс предлагает следующие возможные правоустанавливающие новеллы. Во-первых, из ч. 5 ст. 5 Закона должно быть исключено словосочетание «согласовано изменение» как внутренне противоречивое и побуждающее к признанию верховенства представителей уполномоченных органов в процедуре согласования и обязанности организаторов согласиться с предложенными изменениями115.  

Ещё одно предложение В.И. Крусса состоит в том, что в положении о согласовании публичного мероприятия следует оговорить обязанность уполномоченных должностных лиц при их несогласии с указанными в уведомлении организаторов местом и временем проведения планируемого мероприятия письменно обосновать причину такого несогласия со ссылками на достоверные и допускающие проверку юридически значимые обстоятельства (факты) и одновременно предложить организатору такие новые место и (или) время проведения публичного мероприятия, которые объективно в наибольшей степени – из достоверно существующих вариантов – соответствовали бы получившим отражение в уведомлении о проведении публичного мероприятия правомерным (конституционным) целям и интересам его организаторов и участников116.

Данное предложение согласуется с практикой Европейского Суда по правам человека, отраженной в постановлениях от 20 октября 2005 года по делу «Уранио Токсо (Ouranio Toxo) и другие против Греции»117 и «Адалы против Турции» (Adalı v. Turkey) от 31 марта 2005 года,118 в соответствии с которой только при наличии убедительных и неопровержимых доводов возможно вмешательство властей в осуществление права на публичные мероприятия.   

На взгляд автора настоящей статьи, в Законе должна быть прописана обязанность органа публичной власти «ответить» на его информирование организатором о принятии (непринятии) его предложения об изменении места и (или) времени проведения публичного мероприятия.

Для окончательного закрепления уведомительной концепции проведения мероприятия, представляется целесообразным добавить в ст. 3 Закона (принципы проведения публичных мероприятий) ч. 3: «уведомительный характер проведения публичного мероприятия».

Существенным пробелом Закона является неурегулированный статус уполномоченного организатором публичного мероприятия выполнять распорядительные функции по его организации и проведению (далее – уполномоченное лицо). В Законе прописано право организатора уполномочивать лицо выполнять распорядительные функции по его организации и проведению, но не определен объём полномочий этого лица. В п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона прописана обязанность участников публичных мероприятий выполнять все законные требования не только организатора публичного мероприятия, но и уполномоченных им лиц. Но имеют ли уполномоченные лица право на подачу уведомления, на согласование изменений места и (или) времени проведения публичного мероприятия и на решение других вопросов, из текста Закона остается не ясным. Таким образом, в Законе следует определить объем полномочий уполномоченного лица.

Делая выводы, сложно не согласиться с мнением о том, что дефекты Закона не позволяют надеяться на его  единообразное  системно-конституционное толкование и применение на практике119. По мнению автора настоящей статьи, для устранения этого дефекта в Закон следует внести ряд изменений, касающихся более подробной регламентации процедуры согласования публичного мероприятия и более тщательного определения круга полномочий уполномоченного лица.

Магомедов Ислам Рамазанович,

студент 5 курса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Дагестанский государственный университет».

Конституционные коллизии в национальной системе Российской Федерации: противоречия законодательства Российской Федерации и законодательных актов субъектов

Противоречия, встречающиеся во всех отраслях российского  законодательства, являются негативным явлением правовой действительности.

Выработка эффективных мер преодоления таких противоречий во все времена привлекала внимание ученых-юристов и правоведов, остается она актуальной и в наши дни.

Понятия «коллизия» и «коллизионное право» относительно новые для конституционного права. Как правило, эти понятия рассматривались в международном частном праве и «вкратце» в теории государства и права. На сегодняшний день в юридической науке не сложилось единого представления о коллизиях. М.В.Баглай называет коллизиями противоречия между нормами120, С.С.Алексеев – столкновение актов в связи с их действием на той или иной территории, с компетенцией правотворческих органов и временем издания актов121.

Понятие юридической коллизии - это есть противоречие между существующим правовым порядком и намерениями и действиями по его изменению122.

Итак, попытаемся раскрыть противоречие и коллизии между действующим законодательством РФ и законодательством субъектов.  

Конституционно-правовой статус Российской Федерации характеризуется наличием единой федеральной правовой системы, важнейшим компонентом которой является федеральные нормативно-правовые акты. Стержень этих нормативных актов составляют Конституция РФ и ее законы – федеральные конституционные и федеральные законы. Верховенство Конституции и этих законов по отношению к законодательству  субъектов обеспечивает единство федеральной правовой системы, взаимосвязь и взаимодействие всех нормативно-правовых актов, действующих на территории РФ.

Юридическая коллизия может послужить причиной, толчком к возникновению других конфликтов. Нередко она служит побочным явлением, следствием другого конфликта, когда, например, экономические противоречия между федерацией и ее субъектами сопровождаются спорами о границах компетенции, объеме бюджетных, налоговых полномочий тех или других органов. И, наконец, юридическая коллизия часто выступает как один из элементов другой коллизии. Скажем, в международных конфликтах в связи с распадом Югославии, СССР, в приграничных спорах всегда есть элементы международного, конституционного, административного права123.

Противоречия федерального законодательства влияют на появление коллизий в законодательстве субъектов РФ. В Российской Федерации  динамично развиваются федеративные отношения, субъекты Федерации активно используют свое право создавать собственное законодательство. Следует признать, что зачастую региональные правовые акты, противоречат Конституции России, федеральным законам, и даже нормы одного акта противоречат друг другу.

В связи с этим,  для обеспечения предусмотренного Конституции Российской Федерации верховенства федерального законодательства над законодательством субъектов Федерации федеральным органом государственной власти предоставлены соответствующие полномочия.* Так, в соответствии с п.2, ст.85 Конституции РФ  Президент РФ  вправе приостановить действие актов органов исполнительной власти субъектов Федерации в случаи их противоречия Конституции РФ и федеральным законам. Далее, дела о соответствии Конституции РФ конституций, уставов, законов и иных нормативных актов субъектов Федерации и решает конституционный суд РФ, который может признать эти акты неконституционными, в связи с чем они утрачивают свою силу.

Коллизии между федеральными законами и законами субъектов РФ в рассматриваемой сфере в настоящее время в основном связаны с тем, что в условиях динамично развивающегося федерального нормотворчества законодательные органы субъектов РФ не всегда успевают реализовать поставленные перед ними нормотворческие задачи.

Конституционные коллизии и конфликты порождаются, как правило, теми или иными правовыми актами. В столкновении этих актов юридические противоречия находят многообразные проявления. Примечательно, что именно с принятием и реализацией законов, указов, постановлений и иных актов связано преодоление различных конфликтов, в т.ч. юридических. И здесь роль этих актов столь же значительна, хотя не меньшее значение приобретает устранение противоречий между ними..                                 

Так например, в Краснодарском крае на  начало 2009 года в соответствие приведено 5 Законов Краснодарского края от 06.04.2006 № 1015-КЗ «О предоставлении недр для разработки месторождений общераспространенных полезных ископаемых на территории Краснодарского края», Закон Краснодарского края от 01.11.2001 № 411-КЗ «О промышленной политике в Краснодарском крае», Закон Краснодарского края от 04.01.2001 №332-КЗ «О государственной поддержке деятельности по осуществлению грузовых перевозок автомобильным транспортом в Краснодарском крае», Закон Краснодарского края от 07.06.2001 № 369-КЗ «Об автомобильных дорогах регионального значения, расположенных на территории Краснодарского края».

Здесь ключевыми являются нормы, содержащиеся в пунктах 5 и 6 статьи 76 Конституции РФ. В обоих случаях установлены, во-первых, предостережение - акты субъектов Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 76; во-вторых, основанием для выбора доминирующей нормы является противоречие между федеральными и региональными актами; в-третьих, введен принцип "рокировки", когда действует тот или иной акт в сфере предметов ведения Федерации или ее субъекта.

. На основе проведенного анализа можно сделать вывод о том, что «коллизия в законодательстве субъектов РФ» представляет собой противоречие между правовыми нормами, регулирующими сходные общественные отношения, закрепленными в Конституции РФ, федеральном законодательстве, с одной стороны, и в основных законах субъектов Федерации, с другой, а также несоответствие между отдельными юридическими предписаниями, содержащимися в одном акте – Конституции (Уставе) региона. «Основное законодательство субъектов РФ» – это нормативные правовые акты регионов, обладающие высшей юридической силой по отношению к иным правовым актам субъектов (Конституции и Уставы), принимаемые законодательными (представительными) органами государственной власти субъектов Федерации в соответствии с Конституцией РФ.

         В заключение еще раз отметим, что необходимо развивать и совершенствовать правовую регламентацию процедур разрешения конституционных  коллизий в национальной системе Российской Федерации, целесообразно шире и глубже осваивать разнообразные процедуры, как путем изучения их признаков, так и типологии ситуаций возможного применения.

Степанова Юлия Васильевна   B-1-T

Саратовская государственная академия права 

Актуальные проблемы толкования Конституции Конституционным Судом Российской Федерации.

Органом конституционного контроля в нашей стране является Конституционный Суд РФ. Одной из основных функций Конституционного Суда является толкование Конституции124, цель которого заключается в том, чтобы устранять неопределенности в понимании конституционных положений, обеспечивать надлежащее их соблюдение, применение и исполнение.

В Российской Федерации конституционное толкование - достаточно молодой институт по сравнению с практикой толкования Конституции США, которой чуть больше 200 лет.

Начиная анализировать имеющуюся практику толкования Конституции РФ 1993 года, стоит отметить, что в нашей стране по состоянию на декабрь 2009 года Конституционным Судом Российской Федерации принято всего 13 постановлений по делам о толковании отдельных положений Конституции. В 1995 году было принято 4 постановления о толковании, в 1996 г. – 1, в 1997 г. – 1, в 1998 г. – 3, в 1999 г. – 3, в 2000 – 1. В 1998 году было вынесено определение от 5 ноября 1998 года №134-О по делу о толковании ст. 81 (ч. 3) и п. 3 раздела второго «Заключительные и переходные положения» Конституции Российской Федерации, которое, по существу, является отказным, но имеет положительное значение.125

Представляется, что вынесенные в результате конституционного производства постановления о толковании Конституции имеют решающее значение для правоприменительной практики. Однако истолкованные Конституционным Судом конституционные положения понимаются далеко не однозначно. Об этом свидетельствует наличие особых мнений судей по делам о толковании Конституции РФ, которые имеют значительную научную, познавательную ценность и порой показывают неоднозначность вынесенного решения. 

Примером может послужить Постановление Конституционного Суда от 12.04.1995 г. №2-П126, в котором Суд постановил, что положение об общем числе депутатов Государственной Думы, содержащееся в статьях 103, 105 Конституции РФ, следует понимать как число депутатов равное 450. По результатам вынесения указанного Постановления были высказаны особые мнения судей Г.А. Гаджиева и Б.С. Эбзеева, противоположные мнению большинства. 127  

Чем объясняется такое различие во мнениях касательно одного и того же положения? Суть расхождения в позициях судей сводится к различным видам и способам толкования закона, проблема разграничения которых, наряду с методами толкования, является одной из наиболее актуальных на сегодняшний день проблем толкования Конституции.

Вопрос о правовых границах и объеме толкования также остается спорным ввиду того, что не был разрешен ни в Конституции РФ, ни в соответствующем федеральном конституционном законе. Стоит согласиться с мнением И.А. Кравец, касающегося того, что «несмотря на то, что юридически свойство прямого действия распространяется на все положения Конституции, к различным конституционным нормам применим неодинаковый объем толкования»128.

В частности, при интерпретации конституционных норм Конституционным Судом должен выясняться смысл, который вложен в норму соответствующим правотворческим органом, а не то, что думал, предполагал сказать законодатель. То есть воля законодателя, выраженная в юридических нормах, начинает существовать относительно самостоятельно, и именно она подлежит выявлению при интерпретации.129 

Сам Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» (часть 2 статьи 74), ориентирует Конституционный Суд на использование системного способа при принятии решения.

Анализ практики Конституционного Суда РФ позволяет говорить о меньшей роли буквального толкования и, соответственно, о преобладающей роли иных способов толкования (систематическое, историческое). Фактическое содержание конституционных прав и свобод представляется намного шире, чем при буквальном толковании соответствующей статьи Конституции РФ.

Следует согласиться с мнением Т.Я. Хабриевой, согласно которой «все способы толкования права используются для  уяснения и последующей интерпретации подлинного содержания тех или иных норм Конституции».130

Если обратиться к зарубежному опыту толкования Конституции, то в практике Верховного Суда США находит реализацию так называемый «свободный» метод   толкования, применение которого в нашей стране неприемлемо.

Нам должен быть показателен опыт США в следующем: жесткость Конституции сочетается с возможностью гибкого реагирования на меняющуюся ситуацию без внесения поправок в конституционные нормы путем использования судебного конституционного контроля. Для этого Конституционный Суд РФ и был наделен полномочием по толкованию Конституции, а акты официального толкования фактически приравниваются по юридической силе к Конституции. При этом, как отмечает Н.В.Витрук, «в своей деятельности Конституционный Суд не подменяет законодателя, он активно участвует в законодательном процессе, формирует позитивное конституционное право, способствует совершенствованию и развитию отраслевого законодательства».131

Реализация целей конституционного толкования, которая заявлена самим Конституционным Судом РФ, характеризуется следующим:

  1.  Уполномоченным субъектам следует активизировать свои запросы о толковании Конституции Российской Федерации в Конституционный Суд, так как толкование предупреждает появление (и последующую отмену) неконституционных нормативных актов и договоров;
  2.  Отдельные постановления Конституционного Суда о толковании не полностью устраняют неопределенность в понимании конституционных положений. О неоднозначности в их понимании свидетельствуют особые мнения судей по многим делам, значительное число «отказных» определений и запросов о толковании положений  конституционных норм, число которых намного превышает число постановлений по делам о толковании. Поэтому необходимо увеличивать количество постановлений о толковании отдельных положений Конституции РФ, затрагивающих наиболее проблемные с точки зрения реализации законодательства сферы отношений.
  3.  Необходимо в деятельности Конституционного Суда повышенное внимание уделить процессу производства при толковании Конституции Российской Федерации.

Бесспорно, толкование Конституции имеет преимущественное значение для правотворческой деятельности, и не может быть проигнорировано ни в какой другой сфере общественной жизни ввиду специфики толкования Конституции, обусловленной особыми юридическими, социальными, политическими свойствами объекта толкования.

Фареник Юлия Андреевна

РУДН

В-T

Некоторые коллизии в административном законодательстве.

Основные понятия

Автор предлагает понимать коллизию права как расхождение содержания норм права, регулирующих одно правоотношение.

Под административным законодательством РФ понимается система законодательных актов, принятых Федеральным Собранием  РФ, действующих на территории РФ, регулирующие правоотношения, возникающее по поводу реализации государственного управления.

Актуальные коллизии

Нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях в некоторых ситуациях противоречат нормам других федеральных законов, что вызывает затруднения при применении их на практике.

В связи с активным развитием исполнительного законодательства в последние годы, в административном законодательстве возник ряд противоречий.

Судебные приставы сталкиваются с несовершенством законодательства даже после вступления в силу ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"132.

Процессуальные коллизии

Статьей 17.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях133 (далее - Кодекс) предусмотрена ответственность за неисполнение законного распоряжения судьи и судебного пристава о прекращении действий, нарушающих установленные в суде правила.

Указанная норма вступает в противоречие со ст. ст. 117, 118 и 258 УПК РФ134 и ст. ст. 105, 158, 159, 224 ГПК РФ135, так как ГПК РФ и УПК РФ предусмотрены меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании, а также условия и процедура их применения.

Верховный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 28.08.2007 N 38-АД07-1136 и от 31.01.2006 N 41-ад05-5137 указал, что условия привлечения к ответственности за нарушение установленного процессуальными нормами порядка в судебном заседании специально урегулированы положениями ГПК РФ и УПК РФ.

Однако изменения в Кодекс не внесены, а на практике лиц, нарушающих порядок в судебном заседании, по-прежнему привлекают к административной ответственности.138

Материальные коллизии

Судебный пристав-исполнитель имеет право самостоятельно выносить постановления о привлечении к административной ответственности лиц, виновных в совершении правонарушений, предусмотренных ст. 17.15 и ч. ч. 1, 3 ст. 17.14 Кодекса.

Неоднозначная судебная практика сложилась по вопросу необходимости уведомления лица, привлекаемого к ответственности, о месте и времени рассмотрения судебным приставом-исполнителем дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени судебного заседания, но от лица не поступило ходатайство об отложении заседания (либо такое ходатайство было оставлено без удовлетворения).

Однако в соответствии с ч. 1 ст. 115 ФЗ "Об исполнительном производстве" постановление судебного пристава-исполнителя о наложении штрафа выносится без составления протокола и без возбуждения отдельного дела об административном правонарушении. С этой точки зрения судебный пристав-исполнитель только может известить правонарушителя о месте и времени рассмотрения несуществующего дела.

Выводы о необходимости обязательного уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, судебным приставом-исполнителем содержатся, например, в Постановлении ФАС УО от 06.10.2008 N Ф09-7208/08-С1 по делу N А50-5460/08139.

Противоположная точка зрения изложена в Постановлении ФАС ПО от 18.09.2008 N А06-3363/2008-15140. В частности, в Постановлении указано, что ст. 115 ФЗ "Об исполнительном производстве" не предусматривает обязанности судебного пристава-исполнителя выносить постановление о наложении штрафа в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

Суды общей юрисдикции также не пришли к единому мнению по этому вопросу. Например, в решении Муезерского районного суда от 16.06.2008 по жалобе гр. Л.141 было указано, что ст. 25.1 Кодекса в случае наложения судебным приставом-исполнителем штрафа в соответствии с ч. ч. 1 и 3 ст. 17.14 Кодекса не применяется, т.к. законом предусмотрен специальный порядок наложения штрафа.

Процедурные коллизии

В соответствии с ч. 1 ст. 115 ФЗ "Об исполнительном производстве" судебный пристав-исполнитель выносит постановление о наложении штрафа без составления протокола. На практике, однако, опять-таки не все так однозначно.

Иногда суды признают постановления о наложении штрафа незаконными и указывают на необходимость применения судебными приставами-исполнителями положений ч. 2 ст. 28.6 Кодекса при вынесении постановлений в порядке ч. ч. 1, 3 ст. 17.14 и ст. 17.15 Кодекса. Это касается случаев, когда лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, оспаривает наличие события административного правонарушения и (или) назначенное ему взыскание либо отказывается от уплаты административного штрафа на месте совершения правонарушения.

Например, решением Лахденпохского районного суда от 05.12.2008 удовлетворена жалоба гр. А.142, отменено постановление о наложении административного штрафа по ч. 1 ст. 17.14 Кодекса.

Суд мотивировал решение тем, что с момента наложения штрафа на гр. А. судебным приставом-исполнителем было фактически возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 17.14 Кодекса. Несогласие гр. А. с наложением на нее штрафа, заявленное судебному приставу-исполнителю при вручении ей копии постановления, послужило основанием для составления протокола об административном правонарушении и осуществлении производства по делу в порядке, закрепленном Кодексом.

Постановка проблемы

В результате анализа действующего законодательства об исполнительном производстве, Кодекса и судебной практики можно сделать вывод о том, что коллизии в административном законодательстве действительно существуют. В дальнейшем необходимо дать научно-методическое обоснование заявленной проблеме, определить приоритетность противоречащих норм и ,возможно, совершенствовать административное законодательство.

Черных Марина Андреевна

Пробелы правового регулирования предвыборной агитации и политической рекламы

Амурский Государственный Университет

B-1-T

Анализируя современное российское избирательное законодательство, можно констатировать, что предвыборная агитация, занимающая одно из центральных мест в структуре избирательного процесса143,  и политическая реклама, актуальность которой характеризуется активным партийным строительством144, не получили должной правовой регламентации, в связи с чем возникает ряд дискуссий и противоречий в правоприменении.

В настоящее время понятие “предвыборная агитация” трактуется Федеральным законом “Об основных гарантиях избирательных прав и право на участие в референдуме граждан Российской Федерации” (далее - Федеральный закон “Об основных гарантиях…”)145.

Анализ наличного массива федеральных законов показывает, что на сегодняшний день все они обходят стороной политическую рекламу, а Федеральный закон “О рекламе”146 – единственный нормативно-правовой акт, в котором употребляется данное понятие.

Понятие “политическая реклама” употребляется в следующем единственном предписании, согласно которому “Федеральный закон “О рекламе” не распространяется на: политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию…”147. Таким образом, это дает основание сделать следующие выводы.

Во-первых, федеральный законодатель, не давая точного определения политической рекламе, относит к ней и предвыборную агитацию. Т.е. предвыборная агитация – это разновидность политической рекламы. В этой связи имеют место ряд коллизий, возникающих из-за того, что уникальность упоминания термина “предвыборная агитация” именно применительно к избирательному процессу фактически придает ему статус только избирательного термина148. В то же время необходимо учитывать и то, что политическая реклама – это не всегда предвыборная агитация.

Во-вторых, политическая реклама выводится за сферу применения Федерального закона “О рекламе”, однако заметим, что политическая реклама не перестает быть рекламой – она просто не регулируется нормами данного закона149. Представляется, что такая установка федерального законодательства не совсем точна и нуждается в некоторой корректировке, поскольку на практике порождает проблемы правопонимания и правоприменения.

В Российской Федерации Федеральным законом “Об основных гарантиях…” регулируются случаи одновременного проведения на одной и той же территории нескольких избирательных кампаний и совпадения на указанных кампаниях периодов проведения агитации. В этой связи хотелось бы отменить еще один аспект правового регулирования предвыборной агитации.

Например, если гражданин баллотируется в качестве кандидата на выборную должность на федеральном уровне, и дает согласие на использование его изображения на другом уровне выборов, не нарушается ли в данном случае принцип равного пассивного избирательного права?  Заметим, что средства избирательных фондов имеют целевое назначение и могут использоваться кандидатами, избирательными объединениями только на покрытие расходов, связанных с проведением своей избирательной кампании150.

И агитация за кандидата, избирательное объединение, оплачиваемая из средств избирательных фондов других кандидатов, избирательных объединений, запрещается151.

Предполагаем, что в данном случае имеет место очевидное упущение избирательного законодательства, устранение которого позволило бы обеспечить реализацию принципа равного пассивного избирательного права в более полном объеме.  Поэтому представляется целесообразным, в случае выдвижения кандидата на одном уровне выборов, внести запрет на использование его изображения на другом уровне выборов, на котором он не является кандидатом.

Что же касается политической рекламы, то, как уже отмечалось, ее определение как таковое отсутствует в законодательстве Российской Федерации. И, будучи упомянутой лишь раз в Федеральном законе “О рекламе”, она отождествляется с предвыборной агитацией. Следовательно, в период избирательной кампании политическая реклама должна распространяться с учетом требований, предъявляемых законодательством о выборах к проведению предвыборной агитации.

В этой связи следует обратить внимание на следующую проблему. Распространена практика размещения политическими партиями, их структурными подразделениями на рекламных конструкциях и в иных местах материалов, которые не оформлены как печатные агитационные материалы, но при этом сохраняются на своих местах в период избирательной кампании и в силу своего содержания могут иметь агитационный эффект. Как правило, такие материалы размещаются до начала избирательной кампании на основании соответствующих договоров (которые политические партии, как правило, заключают на длительный срок, например на год, включающий в себя и период избирательной кампании). Как квалифицировать такие материалы в период избирательной кампании? В настоящее время данный вопрос остается дискуссионным152.

По нашему мнению, принятие специального закона о политической рекламе, в котором будет однозначно дано определение понятия “политическая реклама”, разрешит многие проблемные вопросы в сфере правового регулирования информационного обеспечения выборов.

В заключении хотелось бы отметить, что такому феномену как предвыборная агитация и политическая реклама присуще постоянное развитие, поэтому современное законодательство нуждается в дальнейшем совершенствовании, иначе по-другому урегулировать возникающие проблемы невозможно.  

С позиции безусловной реализации принципа равного избирательного права представляется целесообразным, в случае совмещения дней голосования на нескольких уровнях выборов при выдвижении кандидата на одном уровне выборов, внести запрет на использование его изображения на другом уровне выборов, на котором он не является кандидатом.

Секция гражданского права.

Азанова Марина Васильевна

Юридический институт

Сибирский федеральный университет

Коллизии в правовом регулировании статуса автономных образовательных учреждений

- Существует противоречие  между нормативно закрепленной высокой степенью имущественной, финансово-хозяйственной самостоятельности автономного образовательного учреждения и весьма ограниченным размером его ответственности по своим обязательствам.

- Федеральное автономное образовательное учреждение отвечает по своим обязательствам лишь не относящимся к особо ценному движимым имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным автономным учреждением за счет средств, выделенных ему собственником, стоимостью менее 500 000 рублей, не предназначенным для основной деятельности учреждения, не связанным с реализацией образовательных программ, с обеспечением содержания, охраны жизни и здоровья обучающихся, воспитанников, свободным в обороте, за исключениями, указанными в перечне видов имущества, утвержденными органами исполнительной власти, а также за исключением денежных средств, выделенных ему собственником.

- Существует возможность злоупотреблений при отнесении имущества автономного образовательного учреждения к особо ценному из-за наличия оценочных понятий в законодательстве.

-  Правомочия наблюдательного совета автономного учреждения подпадают под более широко и абстрактно сформулированные в Федеральном законе № 18-ФЗ цели деятельности попечительского совета федерального университета, при этом не урегулирован вопрос о том, каким образом будет происходить взаимодействие между наблюдательным и попечительским советами.

- В состав наблюдательного совета с правом решающего голоса не включен ректор или иной руководитель автономного образовательного учреждения, несмотря на то, что именно он владеет полной и оперативной информацией о состоянии дел в учреждении.

- Неприменение правовых ограничений и гарантий, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», к автономным учреждениям, противоречит принципу результативности и эффективности использования бюджетных средств.

- Необходимо включение автономных учреждений в число получателей бюджетных средств.

- Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не должен применяться к автономным учреждениям в случаях, связанных с осуществлением автономным учреждением деятельности, не подпадающей под выполнение задания учредителя.

Афанасьев Роман Евгеньевич,

Казанский Государственный Университет им. В. И. Ульянова-Ленина,

филиал в г. Набережные Челны,

С-Т

Темпоральная коллизия в правой охране аудиовизуальных произведений

Ст. 6 ФЗ «О введении в действие части четвертой ГК РФ» предусматривает следующую норму: «Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, - со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений». Таким образом, IV части ГК была предана обратная сила по правилам ст. 4 ГК РФ. Закон установил 70 летний срок охраны для всех фильмов, снятых до 3.08.1993 года. То есть, если брать за основу дату вступления в силу IV части ГК РФ – 1.01.2008 г., то охраняются все фильмы, снятые в период с 1.01.1938 г. (если брать за основу сегодняшний день – день открытия конференции, то соответственно – с 19.03.1940 г.) П. 4 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ № 5/29 от 26.03.2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» конкретизирует положения ст. 6. Указанное выше Постановление не раскрывает, на какие результаты интеллектуальной деятельности авторское право принадлежало юридическим лицам до принятия Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». Проанализировав советское авторское право, можно сделать вывод, что юридическим лицам принадлежало право на киноленты, на кинофильм или телевизионный фильм, радио- и телевизионные передачи.

Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 «Об основах авторского права»153 распространяло своё действие на всякое произведение литературы, науки и искусства, каковы бы ни были способ и форма его воспроизведения, а равно его достоинство и назначение, в том числе кинематографические сценарии и кино – ленты154; устанавливало срок пользования авторским правом на кинематографические сценарии и кино - ленты в десять лет. Постановление ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1928 «Об основах авторского права»155 закрепило автором неизданного кинематографического произведения исключительное право на публичное исполнение его произведения. Авторское право за некоторыми исключениями действовало в течение всей жизни автора и 15 лет после его смерти. Одно из исключений – срок пользования авторским правом на кинематографические сценарии и киноленты, который составлял десять лет. Постановление ВЦИК И СНК РСФСР «Об авторском праве» от 8 октября 1928156 признало авторское право на кино-ленты за выпускающим их в свет кино-производственным предприятием, то есть за юридическим лицом. Указанный в Основах авторского права от 16 мая 1928 года срок авторского права на кинематографический сценарий исчисляется со дня первой публичной демонстрации изготовленной по такому сценарию кино-ленты. Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 8.10.1928 года вступило в силу 1 января 1929 г. (п. 1 данного Постановления). Таким образом, авторское право на киноленты, вышедшие в прокат после 1 января 1929 года принадлежало юридическим лицам. По истечении 10 лет данные произведения переходили в общественное достояние. Как отмечает профессор СПбГУ А.П. Сергеев, юридико-технические качества Основ 1928 года были достаточно высоки: не случайно многие их правила были перенесены практически без изменений в последующее законодательство. В начале 60-х годов в ходе проводившейся кодификации было решено включить законодательство об авторском праве в качестве самостоятельного раздела в «Основы гражданского законодательства СССР и союзных республик» и ГК союзных республик157. ГК РСФСР 1964158 отнес к объектам авторского права сценарии, сценарные планы; кинофильмы, телевизионные фильмы, радио- и телевизионные передачи. Статья 486 регламентирует, что авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку; авторское право на радио- и телевизионные передачи принадлежит передающим их радио- и телевизионным организациям, а на произведения, включенные в эти передачи, - их авторам. Статьей 498 ГК РСФСР установлен срок действия авторского права, принадлежащего организациям. Авторское право организации действует бессрочно. ГК РСФСР 1964 г. вступил в силу с 1.10.1964 г. в соответствии с п. 2. Указа Президиума ВС РСФСР от 12.06.1964 «О порядке введения в действие Гражданского и Гражданского процессуального кодексов РСФСР». Таким образом, авторское право на кинофильм или телевизионный фильм, радио- и телевизионные передачи, вышедшие в прокат после 1.10.1964 года принадлежало юридическим лицам. Срок охраны авторских прав, принадлежащий юридическим лицам – бессрочный.

Таким образом, срок охраны авторского права на фильмы в период с 1.01.1929 по 1.10.1964 составлял 10 лет, а с 1964 по 1993 – бессрочный. Закон же «О введении в действие части четвертой ГК РФ» предал части четвертой обратную силу, установил 70 летний срок охраны для всех фильмов, снятых до 13.08.1993 года. То есть, как уже указывалось выше, на данный момент охраняются все фильмы, снятые в период с 19.03.1940 г. по 19.03.2010. Логика законодателя в целом понятна. Фильмы, снятые в период действия ГК РСФСР 1964 года не переходили в общественное достояние. Законодатель своим волеизъявлением нормой закона «О введении в действие части четвертой ГК РФ» установил их срок охраны, то есть установил, что эти фильмы рано или поздно должны перейти в общественное достояние. Любой же фильм, снятый в период с 19.03.1940 по 1.10.1964 годы и благополучно перешедший в общественное достояние в период до 1.10.1974 годы, вновь охраняется авторским правом с 1.01.2008. Деяние, которое не считается нарушением авторского права после перехода в общественное достояние и считалось правомерным до принятия нового закона, в настоящее время признается нарушением закона.

Налицо темпоральная коллизия, то есть расхождение норм во временных пределах, возникающие в результате издания нескольких норм, содержащие разные правовые предписания по одному и тому же вопросу в разное время. Как правило, такие коллизии возникают из-за ошибок или несоблюдения правил юридической техники, когда с принятием нормы, в должном порядке не отменено действие старой159. В анализируемой норме темпоральная коллизия возникла именно благодаря такой ошибке. Обратная сила придаётся таким нормам, которые устанавливают более льготный режим для участников гражданского оборота. Следовательно законодатель неверно предал обратную силу ГК РФ на фильмы, снятые в период действия Закона Об авторском праве 1928 года. Целесообразнее было бы дать обратную силу только на период действия ГК 1964 года (в период с 1.10.1964 года).

Для устранения темпоральной коллизии можно предложить способ внесения изменений в статью 6 ФЗ «О введении в действие части четвертой ГК РФ». Предлагается изложить данную норму права следующим образом:

«Авторское право юридических лиц, возникшее в период с 1 октября 1964 г (то есть с момента вступления в силу Гражданского Кодекса РСФСР 1964 г.) до 3 августа 1993 года (то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»), прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, - со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений».

Белякова Маргарита Валериевна

Пермский государственный университет

ПРОБЛЕМЫ И ПРОБЕЛЫ В ВЕКСЕЛЬНОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Из всех ценный бумаг, пожалуй, только вексель имеет богатую историю, уходящую корнями во времена Древнего Рима. Вексельное обращение в России достигло пика своей популярности в 1997 г. В первую очередь это было обусловлено кризисными явлениями, наблюдавшимися в то время в нашей стране. Глобальные неплатежи вызвали острый дефицит денежных средств, что в свою очередь побудило предприятия и различные компании искать альтернативу деньгам. И она была найдена. Вексель – один из инструментов, позволяющий уменьшить количество неплатежей и стабилизировать экономику. Это обуславливает актуальность выбранной темы, поскольку Российская Федерация с конца 2008 г. вовлечена в мировой финансовый кризис, а нестабильная экономическая ситуация в стране, в свою очередь, приводит к увеличению объемов выпуска векселей. Поэтому требуется безотлагательное устранение пробелов в вексельном законодательстве и решение проблем, которые уже долгое время являются предметом жарких дискуссий. Ниже, нами обозначены основные проблемные моменты вексельного права РФ.

Начнем с такого понятия как форма векселя. В юридической науке и на практике существует несколько точек зрения на форму векселя: 1). Форма векселя - это совокупность обязательных реквизитов. Такого мнения придерживаются А.А. Вишневский160, Л.А. Новоселова161; 2). В.А. Белов162 считает, что к элементам формы векселя относится его письменность и реквизиты; 3). Своеобразной является позиция Ф.А. Гудкова. Под формой векселя он понимает «логическую категорию, состоящую из следующих основных элементов: форма выпуска ценной бумаги, форма реквизитов векселя, полнота всей совокупности реквизитов и смысловая целостность векселя как документа, удостоверяющего денежное обязательство как ценной бумаги163». Данную дискуссию сложно назвать сугубо теоретической, поскольку от того, что мы понимаем под формой векселя будет зависеть и то, что понимать под дефектом формы. Следует согласиться с точкой зрения Белова, согласно которой форма векселя состоит из двух элементов – письменности векселя и его реквизитов. Оба этих элемента влияют на действительность векселя, поэтому как правильно указывает В.Н. Уруков «под дефектом формы следует понимать несоблюдение письменной формы документа или отсутствие какого-либо обязательного реквизита векселя или нарушение смысловой целостности векселя как документа ввиду наличия дополнительных (непредусмотренных) реквизитов». Поставить точку в дискуссии можно путем закрепления понятия дефект формы в  вексельном законе.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о дополнительных реквизитах векселя. С одной стороны, вексель – это ценная бумага, обладающая таким признаком как формальность, который означает, что вексель должен быть составлен в письменной форме и с указанием обязательных реквизитов. Все остальное по замечанию В.А. Белова – «излишние вещи в векселе164», которые только затрудняют вексельный оборот и поэтому недопустимы. С другой стороны, в векселе могут быть обозначены дополнительно серия и номер, или на бумаге может присутствовать водяной знак. Вряд ли такой документ стоит признавать недействительным по формальным признакам, поскольку такого рода реквизиты не искажают сущность векселя.

Как следует из ст. 1 и 75 Положения о переводном и простом векселе (далее Положение) предмет вексельного обязательства составляет определенная денежная сумма, которая должна быть обязательно указана в векселе. Однако на практике можно встретить так называемые товарные векселя. Это понятие встречается в Указе Президента РФ от 15.10.1993 г. № 1662 «Об улучшении расчетов в хозяйстве и повышении ответственности за их своевременное проведение». Кроме того, в Письме МНС РФ от 25 февраля 1999 г. N 03-4-09/39 "О налоге на добавленную стоимость» предлагается классифицировать векселя на следующие виды: товарные векселя, товарные векселя третьих лиц и финансовые векселя. Оба нормативных акта противоречат Положению. Обязательство передать в собственность какие-либо товары, выполнить работы или оказать услуги  не может считаться векселем. К такому долговому документу будут предъявляться требования гражданского законодательства (например, о займе). На наш взгляд, в Положении следует предусмотреть норму, согласно которой к векселям, признанным в законном порядке составленными с дефектом формы, применяются нормы гражданского законодательства

Также стоит обратить внимание на то, что в период кризиса распространенным явлением становится появление так называемых необеспеченных векселей. К ним относятся «дружеские», «встречные» и «бронзовые» векселя. Выдача такого рода векселей способна привести к нарушению стабильности гражданского оборота и может вызвать  вексельную инфляцию, которая негативно сказывается на всей экономике в целом. К сожалению, в вексельном праве не содержится норм, запрещающих выдачу подобного рода векселей. Ранее запрет на выдачу необеспеченный векселей предусматривался  Письмом ЦБ РФ от 09.09.1991 г. № 14-3/30, но оно утратило силу в связи с изданием Указания ЦБ РФ от 26.11.2007 N 1918-У.

 Еще одной проблемой является то, что в настоящее время отсутствуют правила, обеспечивающие реализацию прав, удостоверенных ценной бумагой универсальными правопреемниками, лицами, приобретшими векселя в результате их продажи с публичных торгов. Данный вопрос находит свое решение на практике, но вместе с тем, как было отмечено в Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, «проблема оформления перехода прав по ценным бумагам при публичной продаже и при переходе прав в порядке общего правопреемства требует урегулирования в процессуальном законодательстве, законодательстве о нотариате и нормах гражданского законодательства, регулирующих соответствующие правоотношения».

Также в Концепции указывается, что «целесообразно обратить внимание на необходимость закрепления в законодательстве (в том числе и в Положении о переводном и простом векселе) нормы, допускающей возможность совершения протеста в неплатеже/неакцепте банками (как это сделано для чеков в ст.883 ГК)». Это значительно  упростит процедуру совершения протеста, в случае, когда стороной вексельного обязательства является банк.

Огромное количество споров в теории и на практике возникает по поводу залогового индоссамента, а точнее о соотношении норм о залоговом индоссаменте в вексельном законодательстве с общими положениями о залоге. Тем не менее, передача векселя по обеспечительному индоссаменту не является залогом в смысле общегражданского законодательства. Оба основания возникновения залога, указанные в ст.334 ГК РФ, предполагают необходимость указания существа обеспечиваемого обязательства, и уже в силу этого не охватывают собой совершение обеспечительного индоссамента, являющееся односторонней абстрактной сделкой. Таким образом, обеспечительный индоссамент представляет собой один из других предусмотренных законом способов обеспечения обязательств (ст.329 ГК РФ).

Подводя итог, необходимо отметить, что законодательство, регулирующее вексельные правоотношения содержит большое количество проблем и пробелов. Отсутствие тех или иных норм восполняется решениями судов, которые зачастую являются противоречивыми. В Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках сделан акцент на некоторые проблемные моменты, что само по себе является значительным шагом вперед в деле совершенствования вексельного законодательства. Однако, Концепция пока не воплощена в жизнь и кроме того, она не дает ответов на многие вопросы. Вместе с тем, представляется важным решение задач, стоящих перед законодателем на данном этапе. А пока в законодательство не внесены соответствующие изменения, нам остается рассуждать, спорить и уповать на справедливые решения судов.

Богачева Анастасия Сергеевна

Казанский Государственный Университет

им. В.И. Ульянова-Ленина

Пробелы в законодательстве, регулирующем

ответственность страховщика при наступлении

страхового случая по договору ОСАГО

До недавнего времени в Российской Федерации не было законов, которые регламентировали бы отдельные виды страхования, вследствие чего возникало множество споров между страхователями и страховщиками. И все разногласия были связаны в большинстве случаев со страховыми выплатами.

Важным шагом в развитии страхового законодательства стало принятие Федерального закона от 25 апреля 2002 года №40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств».

Но, несмотря на это, жалобы от страхователей всё ещё поступают в немалом количестве. Многие граждане хотели и хотят отмены ОСАГО, считая, что данный договор имеет своей целью извлечение прибыли страховщиками. Но в действительности, дело обстоит иначе: договор ОСАГО направлен в первую очередь на защиту прав страхователей, а страховые компании терпят убытки вследствие произведения страховых выплат потерпевшим.

Данная работа направлена на выявление пробелов в законодательстве, регулирующем ответственность страховщика при наступлении страхового случая по договору ОСАГО. Это законодательство состоит из Гражданского кодекса РФ, вышеназванного Федерального закона и иных нормативных правовых актов, принятых в соответствии с ним.

Основной причиной для отказа страховой компанией в выплате страхового возмещения является то, что водитель, который в момент ДТП находился за рулем застрахованного транспортного средства и оказался виновным в причинении вреда потерпевшему, не вписан в полис ОСАГО. У судов нет единой правоприменительной практики по данному вопросу, вследствие чего решения судов разных инстанций по схожим делам кардинально отличаются друг от друга.

Споры возникают в основном при применении положений п.2 ст.15 ФЗ № 40, в котором говорится: «Договор обязательного страхования заключается в отношении владельца транспортного средства, лиц, указанных им в договоре обязательного страхования, или в отношении неограниченного числа лиц, допущенных владельцем к управлению транспортным средством в соответствии с условиями договора обязательного страхования, а также иных лиц, использующих транспортное средство на законном основании».165 В судах споры между страховщиками и потерпевшими в результате ДТП лицами решаются по-разному, исходя из чего можно сделать вывод о неопределённости решения вышеобозначенного вопроса.

В этой связи заслуживает внимание постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда г.Москвы от 5 мая 2005 г. N 09АП-4138/05-ГК, в котором суд отказал в признании ДТП страховым случаем на основании того, что виновное лицо, управлявшее автомобилем, не было внесено в полис ОСАГО. Суд указал, что используя автомобиль, его владелец обязан застраховать свою гражданскую ответственность, либо убедиться, что его гражданская ответственность застрахована другим лицом. В противном случае использование данного транспортного средства будет являться незаконным. Более того, суд признал, что данный случай не является страховым.166

Однако я бы хотела в противовес привести Постановление Президиума Верховного суда Республики Татарстан от 3 мая 2006 г. N 44-г-116. Суд, рассмотрев похожее дело, применил, в том числе, положения пункта 1 части 3 статьи 14 ФЗ № 40, а именно: «Страховщик имеет право предъявить регрессное требование к причинившему вред лицу (страхователю, иному лицу, риск ответственности которого застрахован по договору обязательного страхования) в размере произведенном страховщиком страховой выплаты, если указанное лицо не имело права на управление транспортным средством, при использовании которого им был причинен вред».167 Таким образом, суд указал, что страховщик не освобождается от имущественной ответственности в случае управления застрахованным автомобилем лицом, не включенным в договор обязательного страхования.168

СК по гражданским делам ВС РФ вынесла определение от 16 января 2007 г. N 44-В06-14 по схожему делу: лицо, ставшее виновником ДТП не было вписано в полис ОСАГО, но управляло автомобилем на основании доверенности. Судебная коллегия определила, что данное обстоятельство не освобождает страховое общество от обязанности возместить потерпевшему от дорожно-транспортного происшествия ущерб, поскольку виновник ДТП управлял автомобилем на законных основаниях.169

Точки зрения специалистов по страхованию, а также судебных органов по применению п. 2 ст. 15 Закона об ОСАГО расходятся, в силу чего отсутствует единая правоприменительная практика по рассматриваемому вопросу, что видно из рассмотренного мной примера.

Я считаю, что законодателю следует конкретизировать положения, касающиеся произведения страховых выплат потерпевшим в результате ДТП лицам в случае, если виновное лицо, управлявшее автомобилем, не было внесено в полис ОСАГО.

Ещё одной проблемой страхового законодательства является то, что не до конца урегулирован вопрос о выплате страхового возмещения в случае, если во время ДТП погиб виновник происшествия. Так, пп. "а" п. 33 Правил ОСАГО предусматривает, что в случае смерти гражданина-страхователя, если его права и обязанности по договору обязательного страхования не перешли к другим лицам, действие договора ОСАГО досрочно прекращается. Но механизм перехода прав и обязанностей страхователя по договору обязательного страхования к другим лицам ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе об ОСАГО, ни в Правилах обязательного страхования не урегулирован. 170

Так же актуальным является вопрос о так называемой «обоюдной вине», когда ГИБДД признаёт виновником ДТП нескольких его участников. Как правило, виновники такого происшествия обращаются в страховые компании за страховой выплатой, но получают отказ. В ФЗ № 40 сказано о прямом возмещении убытков, которого потерпевший может требовать у своего страховщика при наличии двух обстоятельств:

а) в результате дорожно-транспортного происшествия вред причинен только имуществу;

б) дорожно-транспортное происшествие произошло с участием двух транспортных средств, гражданская ответственность владельцев которых застрахована.

Но ДТП может произойти с участием более двух ТС. Вред может быть причинён не только имуществу, но и третьим лицам.

Я считаю, что в этом состоит пробел страхового законодательства, и его необходимо восполнить. И в первую очередь, речь должна идти об определении степени вины каждого из участников ДТП. Как известно, общие принципы ответственности за причинение вреда установлены гл. 59 ГК РФ. Поскольку автомашины относятся к категории источников повышенной опасности, то необходимо, в первую очередь, руководствоваться положениями ст. 1079 ГК РФ. Часть 2 п. 3 указанной статьи определяет, что вред, причиненный в результате взаимодействия источников повышенной опасности их владельцам, возмещается на общих основаниях (ст.1064 ГК РФ)171. Так же, считаю, что не будет лишним либо расширить понятие «потерпевший», либо ввести определение «виновника ДТП».

Несмотря на то, что ФЗ № 40 направлен на защиту интересов потерпевших в результате ДТП лиц, эти интересы часто нарушаются. Могу привести ещё несколько примеров:

  •  Обнаружение ненадлежащего оформления полиса после ДТП.
  •  Отказ в страховой выплате в случае, если автомобиль страхователя во время стоянки не был поставлен на ручной тормоз и вследствие самопроизвольного движения причинил ущерб другим транспортным средствам

Существует множество иных причин, по которым страховщики отказывают в страховых выплатах, и чаще всего это бывает связано либо с неправильным пониманием закона, либо с пробелом в страховом законодательстве, либо же попросту с недобросовестностью страховщика.

Габайдулина Элина Рашидовна,

студентка Российской правовой академии

Министерства юстиции Российской Федерации

Правовая природа подозрительных сделок в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Одна из последних редакций от 28.04.2009 № 73-ФЗ Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - ФЗ «О банкротстве») ввела новое понятие «подозрительные сделки», а статья 61.2 закрепила оспаривание подозрительных сделок должника. Законодатель ввел новую разновидность оспоримой сделки, расширив ее понятие? Или более подробно конкретизировал уже известные на практике сделки для отношений, связанных с процедурой банкротства?

По своей природе подозрительная сделка схожа с мнимыми и притворными сделками (не случайно при разрешении вопросов о недействительности сделок должника применялась судами ст. 170 ГК РФ до введения Главы III.1  в ФЗ «О банкротстве»).

Подозрительная – прежде всего оспоримая, а мнимая и притворная – ничтожные. Но ранее и статья 103 ФЗ «О банкротстве» звучала как недействительность сделки, совершенной должником, не выделяя их на основные виды.

Понятие «подозрительная» обычно применялось к сделке в бытовом смысле, являясь оценочной категорией, и многие не рассматривали такое понятие как правовое. Хотя российскому законодательству известно такое понятие, закрепленное в ведомственном акте, в Постановлении ФКЦБ от 07.02.2003 № 03-8/пс "Об утверждении Положения о порядке проверки действий лиц, содержащих признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг ", в п.3.2 которого дается понятие подозрительной сделки (заявки) с ценными бумагами: это сделка, заключение (выставление) которой и/или ее существенные условия дают основание предполагать наличие в действиях совершивших ее лиц (участников торгов и/или их клиентов) признаков манипулирования ценами, установленных законодательством Российской Федерации о ценных бумагах.

В ФЗ «О банкротстве» «подозрительность» сделки связывается не только с ценой, но и с причинением вреда имущественным правам кредиторов, о котором другой стороне сделки (на  момент ее совершения) было известно. И целью таких сделок было сокрытие имущества должника от взыскания.

Понятие «подозрительной сделки» в законе раскрывается через определение 2-х видов таких сделок.

  1.  Первый вид сделки, указан в п. 1 ст. 61.2, под которой понимается сделка, совершенная должником при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. Законодатель оставил открытым перечень оснований неравноценности встречного исполнения, т.е. любое условие, которое суд признает ухудшающим положение должника, может стать основанием для признания сделки недействительной. А что касается случаев, когда контрагент - добросовестный приобретатель и не подозревает о «предбанкротном» состоянии должника? Например, в римском праве существовал такой подход, что добросовестный контрагент не лишался приобретенного имущества, а кредиторы могли рассчитывать лишь на ту часть имущества, которая стала обогащением контрагента (т.е. соблюдался принцип восстановления реального умаления имущества должника). Но впоследствии этот подход сменил привычный для нашего права подход по отчуждению всего переданного по сделке имущества должника.

В данном случае будет затруднительным оценить неравноценность встречного исполнения и неравноценность осуществления иного обязательства. Из практики видится, что такое исполнение обязательства будет предаваться денежной оценке, но как определить пределы существенного превышения стоимости встречного исполнения, пока законодателем не дано. Возможно, стоило ввести пределы в конкретных денежных суммах, либо в процентном соотношении к балансовой стоимости активов должника (по аналогии с критериями определения вреда, причиненного имущественным правам кредиторов).

  1.  Второй вид сделки,  указан в п. 2 ст. 61.2, под которой понимается сделка совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

В данном случае будет не ясна такая ситуация, если цена на имущество (например, недвижимость в г. Москве) за год существенно возросла, будет ли считаться, что должник действовал намеренно, во вред имущественным правам кредиторов, не сохранив тем самым ценное имущество. Под данное в ст. 2 ФЗ «О банкротстве» понятие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, можно отнести и вышесказанное.

Конкурсный порядок оспаривания сделок имеет ряд преимуществ, а именно: исключительная подведомственность (теперь суды общей юрисдикции не могут рассматривать данные споры); наиболее полный контроль суда, рассматривающего дело о банкротстве, за ходом формирования конкурсной массы; большая осведомленность при решении вопроса о принятии обеспечительных мер1. В то же время коэффициент сложности рассмотрения дел о банкротстве, и без того представляющих значительные трудности, увеличивается в разы.172

Главной целью введения института конкурсного оспаривания подозрительных сделок стало увеличение конкурсной массы должника. Но почему приоритет поставлен перед требованиями кредиторов, а не на защиту прав контрагента по сделке с должником, остается открытым. И мотивы принятия раскрытого перечня оснований по оспариванию сделок должника ясны.

Удовлетворяя требования кредиторов за счет возвратившегося имущества по сделкам должника, заключенным порой с добросовестным контрагентом и с равноценным встречным предоставлением, умаляем права другой стороны на приобретенное имущество. А как же основные принципы гражданского права: неприкосновенность собственности, свобода договора, беспрепятственное осуществление своих гражданских прав, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела?

По прошествии времени, с принятия Главы III.1 ФЗ «О банкротстве», единообразная судебная практика по данному вопросу не сложилась. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ также не разработал рекомендаций и разъяснений для нижестоящих судов (применяются прежние разъяснения в части не противоречащие действующим редакциям закона). Суды, как и ранее, опираются на основные положения Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в частности Параграф 2 Главы 9 о недействительности сделок.

В целом, при всей спорности нововведений в ФЗ «О банкротстве», введение норм о подозрительных сделках заполнило пробел об оспаривании сделок должника, которые ранее невозможно было признать недействительными при всей очевидности их вреда.

Галанская Алина Олеговна

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого

О СООТНОШЕНИИ РЕСТИТУЦИИ И ВИНДИКАЦИИ КАК СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

Термины реституция и виндикация впервые появились в римском частном праве.

«Реституция» происходит от латинского «restitutio» («восстанавливать, упорядочивать») и означает возвращение сторон договора в первоначальное состояние.

«Виндикация» - это требование невладеющего собственника к владеющему несобственнику о возврате ему вещи (restituere rem).173

Гражданские кодексы Украины и Российской Федерации не содержат упоминания указанных терминов как таковых,а лишь указывают на основания и условия их применения.

Вместе с тем изучение проблемы соотношения указанных способов защиты нарушенных гражданских прав является актуальным как для науки гражданского права, так и для правоприменительной практики. Неслучайно указанному вопросу был специально посвящен один из пунктов постановления Пленума Верховного Суда Украины от 6 ноября 2009 года № 9 «О судебной практике рассмотрения судами дел о признании сделок недействительными»174.

Понятия «реституция» и «виндикация» во многом схожи между собой в том смысле, что результатом их применения является восстановление имущественного положения лица путем возврата ему в натуре прежде всего, утраченного имущества; при невозможности же указанного - при реституции может быть взыскана его стоимость, виндикационный иск в таком случае может быть трансформирован лишь в иск о возмещении убытков. Вместе с тем, правовые основания реализации этих способов защиты являются принципиально разными.

Реституция может быть исключительно правовым последствием недействительной сделки и самостоятельному применения не подлежит. Так при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой стороне в натуре все, что она получила во исполнение этой сделки (ст. 216 ГК Украины, ст. 167 ГК РФ), что и представляет собой реституцию. Двусторонняя реституция является общим последствием недействительности сделки, применяется при наличии между сторонами заключенного договора, ничтожного в силу указания закона либо признанного недействительным в судебном порядке, а также применяется, по самому общему правилу, исключительно к стороне недействительной сделки.

Следует отстаивать точку зрения, что при переходе имущества к третьему лицу независимо от оснований (договор, наследование, находка и т.д.) реституция как способ защиты неприменима, даже если заинтересованное лицо ставит вопрос о недействительности сделки, в силу которой был перенесен титул собственности.

Под виндикационным иском понимается внедоговорное требование невладеющего собственника к фактическому владельцу имущества о возврате последнего в натуре (ст. 387 ГК Украины, ст.301 ГК РФ).175 При существовании оснований для предъявления виндикационного иска возможность его удовлетворения связывается законом с определением добросовестности либо недобросовестности фактического владельца, возмездности либо безвозмездности приобретения им имущества, оснований выбытия имущества из владения собственника либо иного законного владельца (ст.ст. 387, 388 ГК Украины, ст.ст. 301, 302 ГК РФ).

Реституция охватывает возвращение вещи при любом титуле владения, в том числе и не связанном с собственностью. При виндикации истребовать свое имущество от лица, которое незаконно им завладело, имеет право как собственник, так и титульный владелец (ст.ст. 387, 396 ГК Украины, ст. 302 ГК РФ).

Законодательство ничего не говорит о том, какой из способов защиты подлежит применению судами и какому из них следует отдавать предпочтение. Вместе с тем, проблема как раз и заключается в том, что формально может возникнуть вопрос о конкуренции исков (способов защиты), учитывая прежде всего то, что от истца зависит определение оснований и предмета иска, что является его правом. 

Тем не менее, в Постановлении Пленума Верховного Суда Украины от 6 ноября 2009 года (п. 10) отмечается, что норма части первой ст. 216 ГК Украины не может применяться как основание иска о возврате имущества, переданного во исполнение недействительной сделки, которое было передано третьему лицу. Не подлежат удовлетворению иски собственников имущества о признании недействительными следующие сделки по отчуждению этого имущества, осуществленные после недействительной сделки.

При признании недействительным договора между лицом, не имеющим право на отчуждение имущества, и добросовестным приобретателем, реституция применяться не может, а имущество может быть истребовано от лица, которое не является стороною недействительной сделки, путем подачи виндикационного иска, в частности от добросовестного приобретателя.176 Иное истолкование этих положений означало бы, что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными. Кроме того, собственник, утративший имущество, обладает иными средствами защиты своих прав предусмотренными гражданским законодательством.

По сути, невозможность одновременного признания сделки недействительной и виндикации имущества вместо реституции вытекает из толкования статьи 1 Первого протокола к Европейской конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (Рим, 4 ноября 1950 года)177, в которой указано, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Вместе с тем, одновременное применение этих способов защиты будет означать смешение оснований иска и оставление ответчика (фактического владельца имущества) без какой-либо правовой защиты.

Важно, отметить, что в статье 17 Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» от 23.02.2006 г.178 закреплено, что суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику суда как источник права, что обязывает суды ссылаться на нормы Конвенции и любое решение Европейского суда по правам человека, независимо от государства-ответчика, как на источник права.

Из вышесказанного можно сделать такие выводы:

- реституция и виндикация являются разными способами защиты нарушенных гражданских прав, для которых законом предусмотрены нетождественные условия применения;

- указанные два способа защиты гражданских прав не могут применяться одновременно;

- при отчуждении имущества более одного раза, в том числе на основании договоров, речь может идти лишь о применении виндикационной защиты, но не о признании сделок недействительными и соответственно, о реституции;

- в случае, если имущество отчуждено только по одной сделке – допустимо ставить вопрос и о недействительности сделки, и о реституции с одновременным выяснением вопроса о добросовестности приобретателя и наличии оснований для виндикации имущества.

- если имущество не подлежит возврату по правилам виндикации, применение последствий недействительности сделки в виде реституции недопустимо.

Ершова Юлия, ЮУрГУ

Определение места договора коммерческой концессии в классификационном делении договоров: путь для устранения пробелов правового регулирования

Исследователи в области права всегда предпринимали попытки провести классификацию изучаемых правовых явлений. Классификация договоров один из примеров в пользу данного утверждения. Смыл классификации гражданских договоров состоит в том, чтобы на основе выбранных критериев разделить договоры на группы, со схожей правовой природой и соответственно схожим правовым регулированием.179 Однако системный подход позволяет использовать и обратный путь исследования  - выявление особенностей явления через определения его места в классификационной структуре.

Для определения существенных особенностей выбранного объекта – договора коммерческой концессии проведем исследование по двум основным типам классификации: выделение неограниченного числа групп по выбранному основанию и дихотомическое деление.

Проводя классификацию первым способом договор коммерческой концессии можно охарактеризовать по следующим основаниям:

1.  Взаимодействие сторон в процессе исполнения договора.180

2. Особенности предмета договора. В соответствии с данным классификационным основанием договор коммерческой концессии можно отнести к обязательствам по передаче объектов гражданских прав во временное пользование.181

3. Особенности объекта договора. В соответствии с данным критерием происходит отграничение договора коммерческой концессии с лицензионными договорами.

По договору коммерческой концессии передается комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, в то время как по лицензионному договору передается лишь один объект интеллектуальной собственности.

Вторым способом классификации договоров является их дихотомическое деление.182 Договор коммерческой концессии относится к консенсуальным,  двусторонним и возмездным. На консенсуальный характер франчайзинга указывает легальное определение, данное в ст. 1027 ГК РФ.183 Двусторонний характер обусловлен наличием обязанностей как на стороне правообладателя, так и на стороне пользователя. Особенностью процесса договорных правоотношений между правообладателем и пользователем является то, что  исполнение пользователем своей обязанности по выплате вознаграждения является встречным, т.е. обусловлено исполнением правообладателем обязанностей по передаче права на использование комплекса исключительных прав.184  И к тому же значительная часть обязанностей как правообладателя, так и пользователя возлагается на них законом в целях защиты интересов потребителей товаров, работ, услуг производимых и оказываемых пользователем. На возмездность договора указывает норма ст. 1030 ГК РФ раскрывающая способы выплаты пользователем вознаграждения за право использовать  комплекс исключительных прав правообладателя.

 Рассмотрев классификационную принадлежность договора коммерческой концессии в соответствии с различными системами деления  можно сделать вывод о специфичности договора и одновременно о наличии схожих элементов с другими договорными типами. В связи с этим представляется необходимым исследовать франчайзинговый договор с позиции его смешанной природы. Законодательно, в ст. 421 ГК РФ дается определение смешанному договору: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». Исходя из толкования данной нормы можно сделать вывод, что смешанным является непоименованный ГК РФ договор, содержащий в себе элементы поименованных договоров. Однако и закрепленные ГК договоры по своей сущности и содержанию могут носить смешанный характер. В подтверждение данной позиции можно привести элементы185 конкретных договорных типов, которые содержит договор коммерческой концессии. Во-первых,  элемент договоров о передаче имущества во временное владение и пользование содержится в обязанности правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию (ч. 1 ст. 1031 ГК РФ), необходимую для использования комплекса исключительных прав. Во-вторых, элемент договоров об оказании услуг, т.к. правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников (п. 2 ч. 2 ст. 1031 ГК РФ). В-третьих, элементы лицензионного договора. Между договором коммерческой концессии  и лицензионным договором можно выделить существенное отличие  - по лицензионному договору передается право использования  одного исключительного права, по договору коммерческой концессии же передается право на использование комплекса исключительных прав. К тому же связь договора франчайзинга и лицензионного договора закреплена законодателем введением п. 4 ст. 1027 ГК РФ, закрепляющей субсидиарное применение к коммерческой концессии норм лицензионного договора. Выделение элементов других договорных типов в договоре коммерческой концессии имеет важное практическое значение – позволяет дать ответ на вопрос о возможности субсидиарного применения  норм разделов ГК РФ, регулирующих входящие в франчайзинговое правоотношение группы отношений и таким образом решить возможные проблемы с пробельностью правового регулирования договора коммерческой концессии. Видится, что данный вопрос должен решаться в пользу субсидиарного применения, однако основанием для такого применения будет не норма ст. 421, а норма ч.1 ст. 6 регулирующая использование аналогии закона.

Восполнение пробелов нормативного регулирования договорных отношений возможно осуществлять несколькими путями. Первый внесение изменений и дополнений в законодательство. Второй – обращение в части неурегулированных отношений к схожим правовым институтам. Но следуя данному пути необходим еще один этап – отнесение регулируемого отношения к классификационным группам, выявление его существенных признаков.

Договор коммерческой концессии, являясь самостоятельным договорным институтом в то же время несет в своем содержании элементы различных договоров. Данная особенность франчайзинга  позволяет при реализации законодательных положений в фактические отношения использовать дополнительно к собственным нормам, в неурегулированной части, нормативные положения других договоров, но лишь с учетом классификационной принадлежности договора коммерческой концессии.

Киракосян З.А., студентка III курса  

Нижегородского государственного

университета им. Н.И. Лобачевского

Договор дарения и прощение долга: коллизия правовых норм.

В течение длительного времени в юридическом сообществе ведется дискуссия о правовой природе прощения долга, в частности о его соотношении с таким видом сделок, как дарение. Согласно ч. 1 ст. 572 ГК РФ одним из видов дарения является безвозмездное освобождение одаряемого дарителем от имущественной обязанности перед собой. При сопоставлении содержание ч. 1 ст. 572 ГК РФ и ст. 415 ГК РФ, их идентичность становится очевидной: слова  «…освобождается от имущественной обязанности…» и «…освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей…» имеют одинаковый смысловой оттенок, т.е. освобождение (прощение) от обязанности должника (одаряемого) кредитором (дарителем) есть сделка, после совершения которой отношения должника и кредитора (одаряемого и дарителя) прекращаются.

В связи с этим встает вопрос о том, является ли прощение долга разновидностью дарения, а если является, то в каком случае? На этот счет судебной практикой и наукой выработано несколько позиций. Согласно первой точке зрения прощение долга квалифицируется как односторонняя сделка, что снимает вопрос о возможности применения к отношениям сторон норм ГК РФ, регулирующих договор дарения (в частности, ст. 575 «Запрещение дарения» ГК РФ). Основанием для такого утверждения является формулировка ст. 415 Кодекса, в соответствии с которой обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора. При этом выражение «обязательство прекращается освобождением» толкуется именно в том смысле, что сам односторонний волевой акт кредитора, направленный на освобождение от соответствующей обязанности должника, и прекращает обязательство. Такая позиция находит свое отражение и в практике арбитражных судов (например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 13.02.2002 N Ф09-139/02-ГК). О. Шилохвост, обосновывая односторонний характер прощения долга, предлагает учитывать исключительно волю кредитора. В частности, он пишет: «Обязательство прекращается с момента выражения кредитором воли освободить должника от обязанности. И в случае, когда такое выражение сделано без нарушения закона (в надлежащей форме и т.д.), является окончательным»186. Согласно наиболее распространенной позиции, прощение долга всегда является простой разновидностью дарения и, следовательно, должно подчиняться общим запретам, характерным для данного института (ст. 575 ГК РФ). Сторонники данной позиции считают: «Поскольку прощение долга представляет собой освобождение кредитором должника от имущественной обязанности, совершаемое по соглашению между сторонами, оно превращается в предмет договора дарения»187. Таким образом, единого мнения о правовой природе прощения долга и его соотношении с договором дарения нет.

Судебной практикой выдвинута иная, более гибкая и менее формальная позиция, которая и была поддержана в Обзоре применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств, доведенном Президиумом ВАС РФ до сведения арбитражных судов Информационным письмом от 21 декабря 2005 г. N 104. В соответствии с ней при оценке соглашения о прощении долга следует учитывать намерения кредитора. Прощение долга только тогда можно квалифицировать как дарение, когда суд установит намерение кредитора освободить от соответствующей обязанности в качестве дара, свидетельствующее об отсутствии у кредитора собственного имущественного (коммерческого) интереса в прощении должнику долга.188. Исходя из этого сложение обязанности должника совсем не обязательно должно являться результатом намерения кредитора сделать должника одаряемым. Воля кредитора может и не быть направлена на совершение сделки дарения.

Необходимо обратиться к вопросу о том, всегда ли прощение долга одновременно представляет собой и дарение. Отличительным признаком договора дарения является безвозмездность. Если дарению корреспондируется встречное обязательство, то есть предоставление со стороны должника вещи или права, то в силу положения, закрепленного в ч.1 ст. 572 ГК РФ, договор не признается дарением и в этом качестве он ничтожен, а к отношениям, возникшим между сторонами такой сделки, должны быть применены правила о притворной сделке (ч. 2 ст. 170 ГК РФ). Ст. 415 ГК РФ не содержит прямых указаний на безвозмездность прощения долга. И не всегда соглашение о прощении долга является безвозмездным в точном смысле ч. 2 ст. 423 ГК РФ. В большинстве случаев кредитор встает перед выбором: что предпочесть - реальное исполнение, но только в части долга, или ничего не получить. Получив от должника исполнение обязательства в части долга некое встречное имущественное предоставление, кредитор вправе простить (сложить) должнику оставшуюся неисполненную часть обязательств (долга). В силу этого такое соглашение не является безвозмездным, и не может быть рассматриваться как дарение.

Также прощение долга, хотя внешне и может быть безвозмездным, вряд ли можно считать дарением, так как действительная воля кредитора направлена не на увеличение состава имущества должника, тем самым его обогащение, а на полное прекращение обязательственных отношений, которые для кредитора стали убыточными. Мотив для правомерности прощения долга значения не имеет, важно только то, чтобы характер прекращающегося обязательства допускал такое его прекращение. Это, например, исключается для планово-договорных обязательств, которые, если иное не установлено законом, могут быть прекращены лишь при отмене породивших их акта планирования. Таким образом, судьба соглашения о прощении долга как звена в цепочке имущественного оборота не может быть поставлена в зависимость от того, как складываются личные неимущественные отношения кредитора и должника.

Следует выделить, что соглашение о прощении долга является акцессорным, то есть дополнительным, вспомогательным. Его акцессорный характер выражается в том, что во времени такое соглашение следует за основным, а также признание недействительным основного обязательства влечет признание недействительным и дополнительного. Таким образом, соглашение о прощении долга существовать самостоятельно, без первоначального договора, не может, чем и отличается от договора дарения. 

Итак, анализируя соотношение прощения долга и договора дарения, следует указать на то, что прощение долга не является разновидностью дарения. Прощение долга - это одностороннее волеизъявление кредитора, дополнительное соглашение, посредством которого перестает существовать обязательство должника без его на то согласия. 
Данное волеизъявление кредитора направленно на скорейшее прекращение первоначального обязательства во избежание больших потерь, нежели которые он уже понес. Но поскольку законодатель не дает четких разъяснений по поводу соотношения нормы о прощении долга и норм, регулирующих дарение, институт дарения представляется возможным использовать как модель при заключении соглашения о прощении долга. И в данном случае необходимо согласиться с А.М. Эрделевским, что прощение долга не всегда представляет собой дарение, в то время как дарение в виде освобождения одаряемого от обязанности по отношению к дарителю всегда является одновременно и прощением долга
189. Поэтому прощение долга подвержено ограничениям, установленным для договора дарения, лишь тогда и постольку, когда и поскольку оно представляет собой дарение, в связи с чем в случае спора о действительном характере прощения долга этот вопрос должен решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела, позволяющих выяснить, на достижение каких правовых последствий была направлена воля кредитора. Если она была направлена на сохранение имущественной массы должника путем безвозмездного освобождения его от имущественной обязанности, то в этом случае прощение долга является дарением; при отсутствии этих условий прощение долга не может быть признано дарением и не подвержено ограничениям, установленным в ст. ст. 575, 576 ГК.

Клец Роман Сергеевич

НЮА им. Ярослава Мудрого

О некоторых оценочных понятиях в гражданском праве Украины

Законодательство является важнейшим регулятором общественных отношений.

Однако закон не может отражать всех изменений действительности, ибо в момент его принятия законодатель объективно не в состоянии прогнозировать динамику общественных отношений. Именно в связи с этим он закрепляет такие правовые нормы, которые имеют неоднозначную интерпритацию, так званые оценочные понятия, роль и задача которых – осуществлять индивидуальное регулирование.

Под оценочными понятиями следует понимать закрепленное в нормах права понятие, характеризующее наиболее общие свойства разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, специально не конкретизированное законодателем с целью предоставления такой возможности субъекту правоприменения путем свободной оценки в рамках конкретной правоприменительной ситуации.1

Актуальность роботы состоит в том, что именно гражданское законодательство среди других отраслей права имеет наибольшее количество оценочных понятий, по отношению к которым почти всегда возникают вопросы их применения в практической деятельности или определения их содержания в спорных правоотношениях.

Анализируя ГК Украины необходимо отметить, что в его нормах содержится около 900 оценочных понятий.2

По характеру наиболее общих свойств и признаков, составляющих содержание правовых оценочных понятий их можно подразделить на: качественные и количественные.

Качественные оценочные понятия (например, уважительные причины - ст.  267 ГКУ, надлежащим образом – ст.526 ГКУ) выражают свойства, признаки обобщаемых явлений в зависимости от ценностной ориентации законодателя, но без указания на степень соответствия свойств этой ценностной ориентации.

Количественные оценочные понятия включают такие свойства и признаки предметов, которые имеют определенные параметры, отражают степень соответствия данных признаков ценностной ориентации законодателя, их интенсивность (к примеру, небольшая стоимость – п. ст.31 ГКУ).

____________________

1. Левина Д.Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных понятий: авториф. дис. на соискание науч. степени канд. юрид. наук, Нижний Новгород – 2007.

2. Ирина Берестова, Ольга Веренкиотова «Индивидуальное поднормативное регулирование оценочных понятий в гражданском законодательстве». Юридическая Украина, 2008г, №10.

Обратимся к некоторым из оценочных понятий, которые чаще всего вызывают вопросы. Так, согласно ч.1 ст.31 ГК Украины лицо, не достигшее четырнадцати лет, имеет право самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки. Сделка считается мелкой бытовой, если она удовлетворяет бытовые нужды лица, отвечает ее физическому, духовному или социальному развитию и касается предмета с небольшой ценой.

Ю.С. Червоный отмечал, что мелкие бытовые сделки – это такие сделки, которые направленные на удовлетворение элементарных нужд человека, исполняются обычно при их заключении и небольшие по цене. Кроме этого, для мелких бытовых сделок характерным есть то, что они заключаются на деньги, предоставленные с этой целью их родителями, воспитателями…

О.А. Пушкин под мелкими бытовыми сделками понимал сделки, которые направленные на удовлетворение ежедневных бытовых нужд, например, покупка учебных принадлежностей, продуктов питания и других, незначительных по своей цене предметов.

Учитывая вышесказанное, можно сделать вывод, что в процессе применения оценочных понятий большое внимание должно быть уделено тщательному исследованию фактических обстоятельств, поскольку при принятии решения производится конкретизированное сравнение фактической ситуации и оценочного понятия.

Одним из оценочных понятий в гражданском праве является понятие добросовестности и недобросовестности. В науке существует несколько определений категории добросовестности.

Так, В.И. Емельянов отмечает, что лицо следует считать добросовестным в том случаи, когда оно действует без умысла причинить вред другому лицу, а также не припускает легкомысленности (самоуверенности) и небрежности по отношению к возможному причинению вреда. Аналогичной точки зрения придерживается Е.Богданов, который под добросовестностью участников гражданских правоотношений  понимает субъективную сторону их поведения, то есть когда они не знали и не могли знать о правах третьих лиц на соответствующее имущество.1

Существует и несколько другое определение понятия добросовестности.

ГК Украины (ст.388) под добросовестным приобретателем понимает лицо, которое по возмездному договору приобретает имущество у лица, не имеющего права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать

__________________________

1. Красицка Л.В. «О некоторых оценочных понятиях в гражданском праве» / Вестник Луганской академии внутренних дел  МВД имени 10-летия независимости Украины, 2003г, №2.

Недобросовестным владельцем (ст.387 ГКУ) является  лицо, которое знало или должно было знать, что его владение незаконное.

Учреждая понятие добросовестности и недобросовестности приобретателя законодатель не приводит достаточно конкретных критериев для определения ступени предусмотренности и осведомленности, которые должно выявлять лицо при приобретении имущества, чтобы не считаться недобросовестным. Такие понятийные критерии, как «знал» и «должен был знать» могут получать неоднозначную интерпретацию, а потому это может иметь юридическое значение для квалификации лица добросовестным или недобросовестным. Отменность между этими понятиями заключается в ступени осведомленности приобретателя о неправомерности выбывания имущества от владельца и приобретение его приобретателем, а также и в ступени вины приобретателя. В первом случае действия приобретателя имеют признак умысла, во втором – неосторожности в совершении действий, что нарушают интересы других лиц.

Как видим, проблема толкования оценочных понятий ложится на правоприменителя с его правосознанием. Он занимается «расшифровкой» оценочных понятий и устанавливает: отвечает ли ситуация, что толкуется в данный момент, содержанию соответственного понятия, или нет. Однако, для того, чтобы не допустить произвола при толковании норм права, применяются стандарты оценочных понятий.

Стандарт - это критерий оценки, т.е. совокупность типичных свойств, которые должны быть присущи оцениваемым предметам. Стандарты складываются эмпирически и

пригодны лишь в определенный отрезок времени. Главный признак стандарта оценочного понятия - подвижность, расплывчатость границ. Поскольку эталон оценочного понятия не закреплен в юридических нормах, его надо искать в этических, эстетических нормах, правосознании и т. д., т. е. здесь необходимо учитывать факторы, выступающие в качестве основания оценки.

Итак, подводя итог изложенному, я считаю, что правовые оценочные понятия необходимы в законодательстве и при соответствующих условиях придают ему определенную степень стабильности, а в некоторых случаях снимают противоречия, возникающие в результате нормативно-правового формализма. Именно во избежание сухости закона необходимо соблюдать соотношение формальной определенности и оценочного понятия. Это соотношение выглядит следующим образом: формальная определенность придает праву четкость, оценочные понятия - гибкость и подвижность.

Кобылинская Александра Юрьевна

Юридический факультет СПбГУ

Юридическая природа электроэнергии

В науке вопрос о юридической природе электроэнергии исследовался не очень подробно, основное внимание традиционно уделялось отношениям по поводу ее производства и потребления.

Согласно ст. 2 ФЗ «Об электроэнергетике» от 26.03.03 № 35-ФЗ, законодательство об электроэнергетике состоит в том числе из Гражданского кодекса, но неясно, какие именно правила, например, его общей части применимы к электроэнергии, а также насколько обоснованно с теоретической точки зрения договор энергоснабжения был включен в главу Гражданского кодекса о купле-продаже.

Точки зрения:

  1.  Начало XX в.:

М.М.Агарков: «Подрядом надлежит считать договор, согласно которому электрическая станция обязуется снабдить потребителя электрической энергией. Нельзя подводить этот договор под куплю-продажу, т.к. предметом купли-продажи … может быть только передача имущества в собственность другой стороне. К имуществу относятся вещи и права. Электрическая энергия не является ни правом, ни вещью. Электрическая станция обязуется совершить работу, необходимую для доставления потребителю энергии, а не передать последнему какое-либо имущество».

  1.  Середина XX в.:

С.М.Корнеев: «Электрическая энергия - есть свойство, способность движущейся материи производить полезную работу, необходимую для удовлетворения потребностей производства и быта. В связи с этим электрическая энергия является ценностью, экономическим благом… Электроэнергия, вырабатываемая государственными электростанциями, является собственностью Советского государства, всенародным достоянием. По договору о снабжении электроэнергией электрическая энергия передается потребителям для удовлетворения их потребностей. Если стороны в договоре представляют различные формы общественного социалистического производства (государственную и кооперативно-колхозную), то передача электроэнергии потребителю означает переход ее в собственность потребителя». Владение, пользование и распоряжение электроэнергией обнаруживаются в работе электроприборов потребителей и передаче ее энергоснабжающими организациями. Передача электроэнергии выражается в том, что организация поддерживает в сети напряжение, предоставляя потребителям возможность ею пользоваться.

  1.   Начало XXI в.:

Электроэнергия - это товар особого рода, суть которого как экономического блага составляет свойство энергии производить работу. Это положение было закреплено нормативно с принятием ФЗ «Об электроэнергетике» от 26.03.03 № 35-ФЗ, в ст.3 которого содержатся определения (согласно определению оптового рынка электрической энергии, последняя является особым товаром).

Несмотря на то, что практически единодушно электроэнергия в цивилистической науке  признается товаром и  предметом особой разновидности договора купли-продажи, вопрос о ее правовой природе все же остается дискуссионным.

Ряд авторов полагает, что различные виды подвластной человеку энергии, в т.ч. электрическая, относятся к вещам. В качестве аргумента сторонники этого подхода выдвигают соответствие электроэнергии основному назначению вещей – удовлетворять потребности субъектов гражданского права за счет тех или иных своих свойств.

Существует и принципиально иная концепция, авторы которой исходят из того, что электрическая энергия не обращается ни в юридическом, ни в физическом смысле. Обращается, переходит в результате различных сделок только право на нее. Это не право собственности, а право особого рода – право потребления в своем или чужом интересе электрической энергии того количества и качества, которое соответствует уплаченной за потребление сумме денежных средств или стоимости переданного в обмен имущества; это право на использование «особых свойств материи».

Козлова Юлия Викторовна

Оспаривание недействительности зарегистрированного права собственности на недвижимость: проблемы судебной практики

Марийский государственный университет

Здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, объекты незавершенного строительства участвуют в гражданском обороте при условии специальной публичной фиксации права собственности на них. Государственная регистрации права собственности на недвижимое имущество считается единственным доказательством существования зарегистрированного права. При этом в силу статьи 2 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о регистрации) зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Буквальное толкование нормы в правоприменении свелось к выводу о том, что именно право собственности субъекта, указанного в государственном реестре прав, подлежит прямому и обязательному оспариванию по суду тем лицом, которое считает себя собственником вещи и намерено возвратить ее во владение и пользование. Судебно-арбитражной практикой, включая акты высшей судебной инстанции, с 1998 года немедленно были созданы новые виды споров, направленных на признание недействительным чужого зарегистрированного права собственности. Тем самым стал использоваться особый неизвестный ГК РФ способ защиты против нарушения вещного права на недвижимость, и стали недостаточными классические иски о признании права собственности и о виндикации.

1. Статья 12 ГК РФ не называет подобного самостоятельного способа защиты нарушенного права, а указывает на возможность признания права за субъектом. Главой 20 ГК РФ к числу способов защиты права собственности отнесены специальные (вещно-правовые) – иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения, об устранении всяких нарушений права, не соединенных с лишением владения (статья 304 ГК РФ). Ограничение, введенное указанием на допустимость использования только тех способов защиты прав, которые установлены законом, является в настоящее время оправданным и необходимым»190. Поэтому предъявление юридически неверного требования, которого не может привести к восстановлению нарушенного права, влечет отказ в иске191.

С нашей точки зрения, оспаривание недействительности зарегистрированного права собственности является юридически беспредметным, такой иск нельзя считать самостоятельным способом защиты. Так, предмет спора по существу состоит в определении законного субъекта, которому принадлежит на праве собственности объект недвижимости. Сама по себе государственная регистрация права собственности за ответчиком не может служить безусловной причиной для отклонения претензий лица, доказавшего возникновение у него права собственности по основаниям, определенным ГК РФ. Тем самым нельзя сводить дело к проверке законности акта о государственной регистрации и делать вывод о действительности существующего или недействительности зарегистрированного права собственности. Представляется, что лицо, оспаривающее право, должно, прежде всего, требовать признания за собой вещного права и лишь при его подтверждении избирать способ, направленный на устранение ошибочной государственной регистрации.

2. Полагаем, что в результате оспаривания чужого зарегистрированного права невозможно использовать термин о его недействительности. Право собственности на объект недвижимости всегда действительно и существует, пока существует вещь. Может меняться субъект этого права, но само право собственности не исчезает и не возникает вновь у приобретателя. ГК РФ указывает на возможность признания недействительными сделок (ст. 166), актов государственных органов и органов местного самоуправления (ст. 13). Однако ни теория гражданского права, ни гражданское законодательство не допускают недействительность какого-либо субъективного права.

В науке гражданского права и юридической литературе приводятся прямо противоположные мнения о возможности признания права недействительным. О.М. Свириденко считает, что результат рассмотрения спора об оспаривании зарегистрированного права в резолютивной части судебного акта должен быть четко определен - признать недействительным зарегистрированное право конкретного лица на объект недвижимого имущества.192. По мнению С.Г. Швецова, право не может быть недействительным, оно может отсутствовать в связи с недействительностью основания его регистрации193. Верным представляется мнение В.Лапача о том, что оспаривание должно состоять не в признании недействительным зарегистрированного права или регистрационного действия, а в предъявлении требования о признании за ним права, однородного зарегистрированному194.

3. Судебная практика по таким спорам является противоречивой. До 2009 года суды, чаще всего, делали вывод о признании недействительным зарегистрированного права195. Только в постановлении Президиума ВАС РФ от 04.09.2007 г. N 5028/07 впервые указано, что избранный истцом способ защиты нарушенного права (признание недействительным зарегистрированного права собственности) не предусмотрен статьей 12 ГК РФ. Поскольку право собственности не является сделкой, его нельзя признать недействительным.

4. По существу высшей судебной инстанцией формируется позиция, в силу которой оспаривание зарегистрированного права осуществляется путем предъявления исков о признании права собственности, а также иных прав на недвижимое имущество и установленных в отношении него обременений (абзац 2 статьи 12 ГК РФ). В случаях, когда недостоверностью Реестра нарушается право истца и в то же время исключается возможность признания за ним права на недвижимое имущество или установленного в отношении такого имущества обременения, оспаривание зарегистрированного права или обременения осуществляется путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующим»196.

Представляется, что требование «о признании права отсутствующим» также неизвестно статье 12 ГК РФ и ничем существенно не заменяет неконкретный иск о недействительности зарегистрированного права. По нашему мнению, иск должен состоять в требовании о признании права собственности на спорный объект недвижимости с устранением его нарушения путем отмены государственной регистрации на имя ответчика. Решение арбитражного суда при удовлетворении такого иска становится определенным и исполнимым органом, осуществляющим государственную регистрацию.

Таким образом, в сложившейся ситуации важно сформировать четкую правовую позицию, согласно которой оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество может происходить лишь с использованием способов защиты права собственности, предусмотренных ГК РФ. Иски о недействительности права собственности должны отклоняться судом.

Ксенофонтова Дарья Сергеевна

Казанский государственный университет

им. В.И. Ульянова-Ленина

Предоставление имущества в пользование как способ уплаты алиментов

В соглашении об уплате алиментов стороны могут предусмотреть такой способ уплаты алиментов как предоставление имущества (пункт 2 статьи 104 Семейного кодекса Российской Федерации197). Однако законодатель не определяет, на каком титульном праве данное имущество будет переходить к алиментоуправомоченному лицу. Полагаем, что имущество может передаваться как в собственность, так и в пользование.

При уплате алиментов данным способом обязательным критерием является реальная потребность алиментоуправомоченного лица в передаваемом ему имуществе, а также способность этого имущества покрывать повседневные потребности на протяжении длительного времени. При этом передаваемое в пользование имущество должно по своим качественным характеристикам отвечать реальной потребности в нем. То есть не может быть передано в пользование в качестве алиментов ветхое жилье, самовольная постройка и т.п.198 В свою очередь, предоставленное имущество позволит получателю алиментов сэкономить средства, которые могут быть использованы  на текущие расходы199.

Передача имущества, в котором  алиментополучатель не испытывает реальной потребности, полагаем, должно рассматриваться как существенное нарушение его интересов. В связи с чем в соответствии со статьей 102 СК РФ такое соглашение об уплате алиментов может быть признано недействительным в судебном порядке200.

Возможны случаи, когда у алиментоуправомоченного лица потребность в переданном ему в пользование имуществе со временем отпадает в результате изменения материального или  семейного положения. В данном случае стороны вправе изменить или расторгнуть алиментное соглашение. Если же стороны в указанной ситуации не могут достичь договоренности об изменении или расторжении соглашения об уплате алиментов, управомоченное лицо вправе обратиться в суд с иском об изменении или расторжении такого соглашения в соответствии с п.4 ст.101 СК РФ. Полагаем, что такое изменение материального или семейного положения необходимо рассматривать как существенное (изменение, при котором исполнение соглашения в прежнем виде приведет к значительному нарушению интересов получателя алиментов)201.

Разрешая вопрос об изменении или расторжении алиментного соглашения суд вправе учесть любой заслуживающий внимание интерес сторон. Представляется, что в качестве такового должно выступать и прекращение наличия реальной потребности управомоченного лица в предоставленном ему в пользование имуществе.

При таком способе уплаты алиментов как передача имущества в пользование алиментоуправомоченного лица, в отличие от передачи имущества в собственность, имеются две особенности, в большей мере соответствующих интересам получателя алиментов. Во-первых, риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет плательщик алиментов (собственник имущества), что исключает возможность потери содержания получателем алиментов. Во-вторых, бремя содержания данного имущества несет также плательщик алиментов (собственник имущества). Представляется, что предоставленное в качестве содержания имущество ни в коем случае не должно порождать дополнительные затраты у его получателя.

Особенностью соглашения об уплате алиментов путем предоставления имущества является его двустороннеобязывающий характер, что не характерно для иных способов уплаты алиментов. Так, на алиментоуправомоченное лицо возлагается обязанность вернуть имущество при прекращении алиментного обязательства.

Основной обязанностью плательщика алиментов является передача имущества в пользование алиментоуправомоченного лица. В том случае, если алиментообязанное лицо добровольно не исполняет лежащей на нем обязанности, то вступает в силу механизм принудительного исполнения алиментного соглашения, так как соглашение об уплате алиментов имеет силу исполнительного листа.

Некоторые авторы отмечают, что при передаче недвижимости в пользование безвозмездно до достижения ребенком совершеннолетия имеет место договор ссуды202.  Безусловно, общим для алиментных обязательств и правоотношений по предоставлению имущества в безвозмездное пользование является их безвозмездный и длящийся характер, а также обязанность получателя имущества вернуть его по прекращении обязательства.

Однако полагаем, что необходимо разграничивать эти обязательства.

Основное отличие указанных договоров заключаются в целевом признаке алиментных обязательств, для которых важным является не просто передача имущества, а его целевое использование – удовлетворение жизненных потребностей. В алиментных правоотношениях отсутствует цель извлечении выгоды, характерная для гражданских правоотношений. Предметом алиментного соглашения является содержание.

В основе разграничения данных обязательств лежат основания их возникновения. Правоотношения по договору ссуды возникают непосредственно из договора. Алиментная же обязанность закрепляется императивно, при этом имеет значение наличие особых условий, указанных в СК РФ. А алиментное соглашение в свою очередь носит лишь оформляющий характер.

Необходимо отметить и специфический субъектный состав соглашения об уплате алиментов, закрепляемый  в главах 13-15 СК РФ.

Основания прекращения данных обязательств также не являются сходными. Основания прекращения, расторжения и отказа от договора безвозмездного пользования устанавливаются в соответствующих статьях ГК РФ. Так, прекращение договора ссуды связано с исполнением обязанности ссудополучателя – возвращением вещи. Основания прекращения алиментного обязательства указаны в п.1 ст.120 СК РФ. В свою очередь необходимо отметить, что вернее было бы установить прекращение в указанных случаях действия данного соглашения, но никак ни алиментного обязательства (за исключением случая смерти одной из сторон). А под основаниями прекращения самого алиментного обязательства вернее было бы понимать обстоятельства, указанные в п.2 ст.120 СК РФ. Причиной тому является то, что алиментное соглашение лишь оформляет алиментные обязательства, но никак не является основанием их возникновения.

Таким образом, в тех случаях, когда имущество передается алиментообязанным лицом алиментоуправомоченному лицу в качестве содержания, такие правоотношения необходимо квалифицировать в качестве алиментных обязательств. Тем более что получателю алиментов по алиментному соглашению предоставляются дополнительные гарантии, например, придание ему силы исполнительного листа.

В итоге, уплата алиментов путем предоставления имущества в пользование вполне учитывает интересы алиментоуправомоченного лица. Однако наличие пробелов, отсутствие должного законодательного регулирования таких алиментных соглашений в значительной мере уменьшают их эффективность и распространенность на практике.

Куклина Полина Александровна

Марийский государственный университет

НЕЗАКЛЮЧЕННЫЙ ДОГОВОР КАК САМОСТОЯТЕЛЬНАЯ ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ

В Гражданском кодексе РФ отсутствуют конкретные нормы, регулирующие основания признания договора незаключенным и определяющие последствия незаключенности сделки. Это понятие определяется от обратного, из норм о заключении договора. Так, в силу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Тем самым договор с несогласованным предметом и имеющий противоречия в иных существенных условиях должен рассматриваться как юридически несостоявшийся или незаключенный. Судебная практика изобилует примерами объявления договора незаключенным с предъявлением исков о возврате исполненного по правилам неосновательного обогащения. По нашему мнению, следует дополнить ГК РФ отдельными нормами об обязательствах из незаключенного договора, исходя из следующих характеристик существования такого самостоятельного института.

1. В теории российского гражданского права до сих пор не существует единого мнения по вопросу о самостоятельности института незаключенных сделок. Одна группа ученых (В.П. Шахматов, Д. О. Тузов, О. В. Гутников, В. И. Уруков) считают незаключенный договор сделкой, не соответствующей требованиям закона недействительной сделкой. С позиции других ученых (М. И. Брагинский, О. Н. Садиков, О. А. Красавчиков, Г.Ф. Шершеневич, Д.И. Мейер) необходимо выделять незаключенные договоры в отдельную категорию, поскольку они не являются юридическими фактами и соответственно не влекут никаких юридических последствий203.

Судебная практика признания договоров незаключенными представляется в определенной степени противоречивой. ФАС Московского округа указал, что «при признании сделки недействительной, суд применил два взаимоисключающих друг друга основания. Первое – ничтожность сделки по ст. 169 ГК, второе – отсутствие подписи руководителя, следовательно, договор должен был быть признан незаключенным, поскольку отсутствовало выражение согласованной воли обеих сторон (ст. 154 ГК)»204.

Представляется убедительной позиция Н.В. Рабинович. По ее мнению, у несостоявшейся сделки, в отличие от недействительной, с самого начала отсутствовало основание для передачи имущества, поскольку несостоявшаяся сделка представляет собой правовое «ничто», вообще сделкой не является205.

2. С нашей точки зрения, можно выделить следующие виды незаключенных договоров: когда отсутствует или поражен пороком какой-либо из существенных элементов ее состава: достижение сторонами соглашения в надлежащей форме по всем существенным условиям, передача имущества в реальных договорах (п. 1 ст. 433 ГК РФ) и соблюдение требований о нотариальном удостоверении и государственной регистрации (п. 3 ст. 433, п. 1 ст. 165 ГК РФ).

3. На наш взгляд, у недействительных и незаключенных договоров имеются общие правовые черты. У них есть определенные недостатки в юридическом составе; всегда присутствует, пусть и не в полном объеме, выраженный вовне элемент, отвечающий признакам сделки; результат недостатка состава всегда один: отрицание юридических последствий, на которые было направлено соответствующее действие. Недействительная сделка не создает тех юридических последствий (пункт 1 ст. 167 ГК РФ), прав и обязанностей, на которые была направлена воля сторон при ее заключении. Например, по ничтожному договору купли-продажи не переходит право собственности от продавца к покупателю. Сказанное в полной мере относится и к незаключенным договорам. Например, не прошедший государственной регистрации договор аренды здания считается незаключенным и влечет возникновение у владельца чужого имущества права аренды. Следовательно, и недействительные, и несостоявшиеся сделки не создают прав и обязанностей, которых желали стороны.

4. Нельзя согласиться с утверждением о том, что несостоявшиеся сделки есть разновидность недействительности. Недействительность – это правовая оценка реального факта, правонарушения. Тогда как незаключенность (несостоятельность) означает, что не существует особого правового явления, имеющего предмет и содержание.

При отсутствии соглашения по существенным условиям договор как юридический факт не возникает, правовое «ничто» не может проверяться по предмету его исполнения. Из недействительной сделки возникают особые отрицательные последствия, связанные с ее недействительностью. В силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, если исполнение по сделке уже произведено, применяется двусторонняя реституция. Напротив, прямые последствия из несостоявшегося договора не могут быть определены, кредитор защищает свои права, ссылаясь на внедоговорное обязательство или на виндикацию.

Таким образом, в качестве возможного критерия разграничения договоров на недействительные и несостоявшиеся может быть использована их способность порождать разные гражданско-правовые последствия.

Решение вопроса осложняется тем, что судебная практика по данному вопросу противоречива. ВАС РФ полагает, что несостоявшиеся сделки – самостоятельная категория гражданского права и применение способа защиты, предусмотренного статьей 167 ГК РФ, невозможно206. Поэтому к незаключенным сделкам применяются нормы о неосновательном обогащении, о чем был сделан вывод Президиумом ВАС РФ207. С нашей точки зрения, такой подход возникновения кондикционного обязательства из незаключенного договора нельзя считать единственным и универсальным. Согласно статье 1103 ГК РФ, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат только субсидиарному применению к требованиям о возврате исполненного по недействительной (ничтожной) сделке, а также к истребованию имущества из чужого незаконного владения. Суть реституции сводится к особому приему юридической техники, обязывающей каждую из сторон возвратить в пользу другой стороны все полученное по сделке.

Согласно п. 2 постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. В интересах нормального гражданского оборота важен не факт признания того или иного договора незаключенным, а наоборот, стремление всячески «исцелить» договор208.

5. Институт незаключенного договора обсуждается и в Концепции ГК РФ. Разработчики предлагают две альтернативные позиции: либо право признавать договоры незаключенными, либо ограничить его.

На основании проведенного анализа считаем, что наиболее обоснованным с доктринальной точки зрения и в интересах правоприменения является выделение незаключенных договоров в самостоятельную правовую категорию. Ее следует закрепить в отдельной статье ГК РФ, дать легитимное понятие незаключенного договора в зависимости от различных оснований, определить правовые последствия признания договора незаключенным в виде возврата исполненного как неосновательного обогащения либо в форме иных способов защиты нарушенного права.

СПОСОБЫ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ СЕРВИТУТНЫХ ПРАВ В РОССИИ

Лысенко Наталья Николаевна,

Белгородский государственный университет, С-T

Актуальность темы обусловлена тем, что действующий ГК РФ в 1994г. закрепил воссоздание  в России «идеи частного права». Если прежде в российском праве доминировали публично-правовые начала, а интересы личности всецело подчинялись государственным интересам, то теперь существует  большая степень свободы в сфере имущественных прав гражданина. И в этой связи приобретает актуальность исследования проблемы правового регулирования  одной из самых распространенных еще с древнейших времен сфер жизнедеятельности человека – сферы вещных прав, в частности института сервитута.

Сервитут (от лат. - Servitus) – это институт, возникший на основе преемственности правового опыта. Для современного российского права сервитуты являются новым институтом. В силу данного обстоятельства недостаточно изучена правовая природа  современных сервитутов в российском праве. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с установлением и использованием сервитута.

Статья 216 ГК РФ "Вещные права лиц, не являющихся собственниками" в своем первом пункте относит к таковым правам сервитут, а в четвертом предусматривает, что все перечисленные права "защищаются от их нарушения любым лицом в порядке, предусмотренном статьей 305 настоящего Кодекса"209.

Вопрос о защите прав сервитуария остается открытым. Потребность в защите сервитутных прав может возникнуть как при установлении права ограниченного пользования чужим имуществом, так и при реализации уже признанного права. Могут возникнуть проблемы при установлении сервитута впервые, в случае признании сервитутных прав, а также при устранении препятствий в их реализации. При этом средства защиты будут существенно отличаться.

Статья 305 ГК РФ отсылает к статьям с 301 по 304, которые предусматривают защиту виндикационным (ст. 301: "Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения") и негаторным (ст. 304: "Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения") исками. Отдельного иска в защиту сервитутов наше законодательство не предусматривает. Среди ученых существуют противоречия о том, какой иск применять для защиты сервитутных прав. Большинство исследователей среди вещно-правовых средств защиты сервитутных прав называют негаторный иск, отмечая, что вещно-правовые средства защиты сервитутных прав направлены непосредственно на защиту прав сервитуария как абсолютного субъективного права, которому противостоит неопределенное количество третьих лиц, а также собственник обремененного имущества и, что, даже если оставить в стороне действительно важный вопрос об управомоченном лице (т.е. собственнике, каковым сервитуарий не является по определению), представляется неприемлемым использование виндикационного иска в отношении объекта недвижимости.

Противники такого положения отмечают, что «ст. ст. 304, 305 ГК РФ категорически устанавливают, что сервитуарий может заявить негаторный иск только для защиты своего неутраченного владения спорной вещью... Следовательно, в строгом соответствии с содержанием ст. ст. 304, 305 ГК РФ мы должны признать, что негаторный иск недоступен сервитуарию, так как он не владеет спорной вещью, а право на такой иск дается только субъекту, не лишенному владения»210. То есть виндикация возможна только при нарушении владения, а сервитуарий не владеет имуществом. В римском праве сервитуты защищались не чем иным, как именно виндикацией.

В свою очередь, гражданско-правовая защита вещных прав не исчерпывается только виндикационным и негаторными исками. Существование обязательственно-правовых средств защиты вещных прав давно признано в науке и применительно к сервитутам приобретает особое значение. Ст. 12 ГК дает основания для довольно широкой трактовки гражданско-правовой защиты сервитутных прав, позволяющей определить ее как совокупность предусмотренных гражданским законодательством средств, направленных на восстановление и защиту нарушенных или оспариваемых прав сервитуария.

Некоторые исследователи видят решение данной проблемы во введении особого вида вещного иска, специально предназначенного для защиты сервитутов, - конфессорного211. Подобный иск существовал в римском праве и обеспечивал защиту сервитуария от любого нарушения его права любыми лицами, включая собственника обремененного имущества.

Изучив практику применения законодательства, мы увидим следующее: сервитуарий, чьи права оказались нарушенными, должен доказать, во-первых, правомочность своего владения сервитутом - т.е. закрепление в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сервитута за ним лично или же за недвижимостью, которой он владеет. Во-вторых, он должен доказать факт нарушения своего сервитутного права со стороны ответчика. В ходе процесса право сервитуария на сервитут должно быть подтверждено, а ответчик обязан устранить препятствия, мешающие истцу осуществлять принадлежащее ему право, с возложением, в зависимости от разновидности сервитута, обязанности воздерживаться от определенного рода действий или же терпеть определенного рода действия со стороны сервитуария. Это является основным способом судебной защиты сервитутов по гражданскому праву РФ.

Подытоживая вышесказанное, можно заключить, что не всякое вещное право защищается по правилам гл. 20 ГК РФ.

Мухачева Екатерина Сергеевна

Юридический институт Томского государственного университета

Правовые последствия постоянной и временной невозможности исполнения обязательства

    Определение правовых последствий постоянной и временной невозможности исполнения обязательства предполагает необходимость установления того, что следует понимать под последними. В юридической литературе отсутствует единство мнений по данному вопросу. Одни исследователи признают невозможность постоянной, если она продолжается в течение всего срока действия обязательства212. Другие критерием разграничения постоянной и временной невозможности исполнения обязательства считают «… степень определенности срока ее существования»213: если невозможность исполнения существует в пределах определенного, известного срока, она является временной; в случае же, когда продолжительность ее существования не может быть определена – она  постоянная.

    С первой позицией сложно согласиться, так как в соответствии с ней для констатации постоянной невозможности исполнения обязательства она должна возникнуть одновременно с возникновением самого обязательства и существовать вплоть до его прекращения: только в этом случае невозможность исполнения обязательства будет иметь место в течение всего срока его действия. Но если невозможность исполнения существует уже на момент возникновения обязательства, принято говорить о так называемой первоначальной невозможности исполнения214, правовые последствия которой были определены еще в римском частном праве: impossibilium nulla obligatio est215.

Что же касается второй точки зрения, то использование понятия «постоянная невозможность исполнения обязательства» для обозначения невозможности исполнения, срок существования которой точно не определен, представляется не совсем логичным: возможны случаи, когда нельзя установить, в течение какого периода времени будут существовать обстоятельства, вызывающие невозможность исполнения, но при этом они могут отпасть еще до истечения срока исполнения обязательства, а, следовательно, никак не повлияют на судьбу последнего, поскольку по общему правилу требование кредитора о досрочном исполнении обязательства не допускается (см. ст.315 ГК РФ). Кроме того, сложно назвать постоянной такую невозможность исполнения обязательства, длительность существования которой не могла быть установлена, если она фактически имела место непродолжительное время. Логичнее было бы говорить об определенной и неопределенной по продолжительности невозможности исполнения, а постоянную невозможность определять как такую разновидность определенной по продолжительности невозможности исполнения, которая наступила после возникновения обязательства и продолжается весь оставшийся срок его действия и заранее известный период времени после его истечения. Под временной же невозможностью исполнения обязательства следует понимать такую определенную по продолжительности невозможность, которая возникла и отпадает до истечения срока исполнения обязательства.216

    Таким образом, каждый из двух предложенных критериев разграничения невозможности исполнения на постоянную и временную (степень определенности срока существования невозможности исполнения обязательства и продолжительность ее существования по сравнению со сроком действия обязательства) является основанием выделения самостоятельной классификации видов невозможности исполнения: 1. определенная и неопределенная по продолжительности невозможность исполнения; 2. постоянная и временная невозможность исполнения. На первый взгляд может показаться, что указанные классификации лишены смысла: если невозможность исполнения существует на момент истечения срока исполнения обязательства, то независимо от продолжительности действия обстоятельства, обусловившего невозможность исполнения, следствием последней является прекращение обязательства или его изменение и возложение ответственности на сторону, которая отвечает за возникновение этого обстоятельства (ст.416 и гл.25 ГК РФ). Именно такие последствия вызывает неопределенная по продолжительности невозможность исполнения обязательства, если она продолжает существовать к моменту, когда обязательство должно быть исполнено. Но если известно, как долго продлится такая невозможность исполнения (то есть если она является определенной по продолжительности) и что она отпадет, то было бы справедливо предоставить сторонам обязательства возможность по своему усмотрению определить правовые последствия такой невозможности исполнения, ведь может сложиться ситуация, при которой кредитор согласится дождаться момента, когда исполнение станет возможным, если будет заинтересован в исполнении, пусть даже произведенном с опозданием.217

    В связи с этим правовые последствия определенной и неопределенной по продолжительности, а также постоянной и временной невозможности исполнения обязательства предлагается определять следующим образом: 1. если неопределенная по продолжительности невозможность исполнения обязательства продолжает существовать к моменту, когда обязательство должно быть исполнено, она вызывает либо прекращение обязательства, либо его трансформацию в охранительное обязательство (ст.416 и гл.25 ГК РФ)218; 2. если определенная по продолжительности невозможность исполнения возникла и устранима до наступления срока исполнения обязательства (временная невозможность исполнения обязательства), то такая невозможность никак не влияет на обязательство, так как по общему правилу кредитор не вправе требовать от должника досрочного исполнения. Следовательно, временная невозможность исполнения обязательства правового значения не имеет; 3. в случае же, когда определенная по продолжительности невозможность исполнения существует на момент, когда должно быть произведено исполнение обязательства и прекратится по истечении известного периода времени, ее правовые последствия следует поставить в зависимость от соглашения должника с кредитором, который может как согласиться ожидать исполнения (что в зависимости от договоренности сторон вызовет его просрочку или отсрочку), так и потребовать его немедленно.219 В последнем случае правовые последствия должны определяться по общим правилам ст.416 и гл.25 ГК РФ.

Мыхайлык Руслан Романович, Киевский национальный университет им. Т. Шевченка, C-T

Коллизии нормативно-правовых актов и недостатки правоприменения – как разноуровневые величины негативной стороны права

В правовых коллизиях наиболее точно выражается логика права. С одной стороны, при помощи права можно оформить уже сложившиеся отношения, либо прописать механизмы, которые плодотворно повлияли бы на участников оборота и приносили пользу им самим, а также обществу. Но зачастую правовая норма рождается в гонке лоббистских структур, когда важным становиться не служение всеобщему благу, а удовлетворение частных интересов. В таких случаях право проявляет свою худшую сторону.

Когда говорят о правовых коллизиях, то чаще всего имеют в виду противоречия между нормативно-правовыми актами, а также несоответствия актов, принимаемых компетентными органами, по одному и тому же вопросу в процессе правоприменения. Решению обеих этих проблем посвящен проект Закона Украины «О нормативно-правовых актах», который дважды был принят Верховной Радой Украины и дважды ветировался Президентом (последний раз – 22 декабря 2009 г.).

Президент и Главное научно-экспертное управление, которое подготовило Замечания к Проекту, обращают в основном внимание на его неконституционность. Но есть крайне интересное положение, о котором не упоминается Президентом и, естественно, в первой и во второй редакциях Проект содержал именно эти нормы. Речь идет о статье 71 Проекта – «Применение нормативно-правовых актов до устранения противоречий». В данной статье сказано следующие: «В случае выявления противоречий между нормативно-правовыми актами или их отдельными положениями, которые имеют разную юридическую силу, применяется нормативно-правовой акт, который имеет высшую юридическую силу. В случае выявления противоречий (коллизий) между положениями разных нормативно-правовых актов, которые имеют одинаковую юридическую силу, применяются положения нормативно-правового акта, который набрал силу позднее, или положения того нормативно-правового акта, который устанавливает специальные положения. Если нормативно-правовые акты, которые противоречат друг другу, набрали силы одновременно, применяются соответствующие положения Конституции Украины, нормативно-правового акта высшей юридической силы или специального нормативно-правового акта»220. Исходя из прямого указания на то, что в случае противоречия между нормативно-правовыми актами, набравшими силу одновременно, применяются положения специального акта, можно предположить, что в случае, если существуют два противоречащих положения, одно из которых закреплено в общей норме, но принятой позже, чем положение специальной нормы, должна применяться именно такая общая норма.

Возникает вопрос: кто будет выступать абсолютным мерилом того, является ли нормативно-правовой акт специальным либо общим? Ответ напрашивается: субъекты правоприменения. Но если принять во внимание весомость принимаемых судебными органами решений, то представляется очевидным, что остальные участники правоприменительного процесса будут ориентироваться на решения высших судебных инстанций – именно таким образом дело обстоит на практике.

Так, в Информационном письме Высший Хозяйственный Суд Украины (далее – ВХС Украины) предоставил разъяснения, касающиеся практики применения норм Гражданского (далее – ГК Украины) и Хозяйственного (далее – ХК Украины) кодексов Украины221. Напомню, что оба эти кодексы набрали силу в один день и имеют ряд противоречий между собой. В ГК Украины есть положение о том, что другие акты гражданского законодательства должны соответствовать ГК (ст. 4 ГК Украины)222. Представителями же так называемой школы Хозяйственного права часто указывалось на специальную сферу действия положений ХК – хозяйственные отношения, в отличие от ГК, нормы которого носят общий характер223. Но практика показала ущербность подобных мнений, поскольку в отдельно взятом нормативно-правовом акте может содержаться положение как общей, так и специальной направленности, поэтому ВХС Украины пошел, в частности, на приведенные выше разъяснения.

Раз так, то напрашивается следующий вопрос: с какой целью устанавливать в Законе правила о применении того или иного нормативно-правового акта, если они и так известны и используются правоприменительными органами? К тому же, тот же суд запросто может назвать любую норму специальной и применять её в угоду справедливости, целесообразности и прочих благих намерений.

Желание направить деятельность правоприменительных субъектов в сторону заранее определенного русла соответствует канонам позитивного правопонимания, противоречит установленному принципу разделения властей, исключает всякую инициативность в условиях рынка, не учитывает диалектики правового явления. Если первые три тезиса понятны и не требуют особых разъяснений, то на последнем следует остановиться, как видится, корень проблем произрастает из непонимания диалектики правового явления.

Под диалектикой правового явления в данном случае понимается развитие правового отношения, в рамках фактического отношения, в процессе правоприменения. Точно таким же образом, как по Марксу деньги, авансированные в средства производства, утверждают себя в качестве капитала224, так и правоприменение есть, с одной стороны, развитие правового отношения и, вместе с тем, оно «задним числом» утверждает это отношение в качестве правового.

Правовоотношение имеет в качестве основания объективно сложившиеся условия развития общества, учитывая которые возникает воля субъекта, то есть субъективное основание, впоследствии перерастающая в волеизъявление, отличительным качеством которого от воли является реальная выраженность в действии, благодаря чему данное волеизъявление можно «пощупать», проверить на правовую природу юридическим законом. В результате: о фактическом отношении можно судить как о правовом или внеправовом с наступлением соответствующих последствий.

Закон, иной нормативно-правовой акт – не единственное, что участники отношений используют при квалификации того или иного действия как правового. Это и понятно, ведь нормативно-правовые акты, так же как и правоотношение, основанное на нем, – продукт сугубо волевой. Основной задачей закрепления в законах определенных правил поведения является максимальное приближение субъективного (волевого) момента к объективной действительности. Вот почему при малейшем несоблюдении законодателем тождества принимаемого им акта с условиями взаимоотношений участников оборота, субъекты правоприменения предпочитают соотносить свои и чужие действия с уже сложившейся судебной практикой. Ведь только казус способен в большей степени учесть все нюансы, составляющие фактическое отношения. При помощи ретроспективной модели оценки судебный орган актом волеизъявления характеризует действие как правовое или неправовое, или же как правовое, но отличное от заявленного истцом, при этом основываясь не только на нормативно-правовом акте, а и на практике высших судебных инстанций, обычаях делового оборота, доктринальных толкований, традиций, которые сложились в данном обществе, на собственном понимании вопроса, обусловленном жизненным опытом.

Исходя из приведенных суждений следует признать, что указанные положения законопроекта «О нормативно-правовых актах» имеют популистский характер.

С этих же позиций можно и нужно подвергать критике декларативные решения судов, сформулированные таким образом, что обязывают провинившуюся сторону к совершению действия, к которому невозможно обязать, прибегнув к услугам исполнительной службы, а находящегося в зависимости сугубо от внутренней убежденности такого лица.

Следовательно, несмотря на то, что как и закон, так и судебное решение, не направленные на порождение отношений в рамках права, представляют некую фикцию, характеризующую право с негативной стороны, все-таки они являются  величинами разного порядка. Если противоречие между нормативно-правовыми актами, даже одного уровня, свидетельствует скорее о борьбе лоббистов, то в ходе применения права, в особенности – применения права судебными органами, происходит действительное испытание той или иной нормы на правовою природу. Вместе с тем, суд должен адекватно оценивать принимаемые им решения и предполагать, будет ли оно исполнено в данном изложении. В ином случае происходит дискредитация судебной системы и права в целом.

 

Пермиловский Михаил Сергеевич

Поморский государственный университет им. М.В. Ломоносова

ЭСКРОУ-СЧЕТ В КОНТЕКСТЕ РОССИЙСКОГО ПРАВА

Реализация многих механизмов обеспечения, распространенных в международной практике, осложняется отсутствием их законодательного регулирования в российской праве. Подобная ситуация сложилась в отношении эскроу-счетов - способа обеспечения обязательств, используемого в Западной Европе и Северной Америке.

Эскроу (англ. - escrow) - условное депонирование, в англо-американском праве означает любую сделку, в силу которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи в наем недвижимого или движимого имущества другому лицу передает какой-либо долговой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую ценность третьему лицу для того, чтобы оно держало переданную ценность до наступления определенного события или исполнения условия, когда такая ценность подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям225.

Сторонами договора могут быть как физические, так и юридические лица. В качестве депонента, по зарубежному законодательству, как правило, выступает должник, в качестве эскроу-агента - уполномоченный банк, нотариус, адвокат или финансовые организации, бенефициаром является кредитор. В некоторых государствах деятельность эскроу-агентов подлежит обязательному лицензированию.

Предмет договора - денежные средства или иное имущество, подлежащее передаче кредитору при условии выполнения им встречных обязательств. Содержанием договора эскроу-счета выступает совокупность прав и обязанностей сторон по открытию и ведению эскроу-счета. Функциями эскроу-агента являются ведение всех необходимых операций для надлежащего исполнения обязательства (подготовка необходимой документации для сторон, получение документов и денежных средств от депонента, прекращение сделки при осуществлении всех необходимых обязанностей сторон по договору, подготовка отчета о передаче денежных средств и иного имущества кредитору и др.). Депонент осуществляет перечисление денежных средств эскроу-агенту, сообщение эскроу-агенту условий, на которых вторая сторона может получить денежные средства, исполнение иных обязанностей по договору. Бенефициар передает подписанные договоры эскроу-агенту, предоставляет иные требуемые документы. Интерес бенефициара - переложить ведение сделки на эскроу-агента, чтобы каждое условие сделки было соблюдено и чтобы лицо, которое платит, не получило право собственности на имущество, пока такое лицо не уплатило покупную цену или выполнило обязательства по обеспечению сделки.

На настоящий момент вопрос эскроу-счетов в российском праве прямо не урегулирован. Как справедливо отмечает А.Ю. Буркова, действующее законодательство делает невозможным открытие эскроу-счетов226. Автор приводит соответствующие причины такой невозможности через призму анализа договора банковского счета. Действительно данный договор не может в полной мере заменить экроу-счет, равно как и иные подобные эскроу-счету договорные типы и способы расчета (договор банковского вклада в пользу третьего лица, договор доверительного управления, аккредитив).

Выявленный пробел отечественного гражданского законодательства осознает и законодатель. Так, в 2007 году в Государственную Думу поступил проекта закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части регулирования номинальных банковских счетов). Номинальный банковский счет, по замыслу разработчиков, должен служить аналогом эскроу-счета.

Номинальный банковский счет - это счет для депонирования денежных средств. Из этого сразу вытекает, что депонирование на этом счете не является всеобъемлющим эскроу, ибо не предполагает депонирования иного имущества, долговых и товарораспорядительных документов.

Кроме того, в принятой Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках от 30 марта 2009 г. говорится, что отсутствие законодательного регулирования номинального счета приводит к тому, что участники гражданского оборота вынуждены обращаться к иностранным правопорядкам, искусственно подчиняя свои отношения иностранному праву. Последнее влечет увеличение рисков для российских участников гражданского оборота и вызывает негативные экономические последствия в виде вынужденного вывода капитала за пределы страны. Введение целевых счетов позволило бы использовать их также для обеспечения исполнения обязательств, в том числе в соединении с другими способами обеспечения, что в настоящее время невозможно.

С учетом того, что номинальный банковский счет все-таки не в полной мере регулирует отношения по поводу обеспечения надлежащего исполнения сторонами своего обязательства, а также предусматривает депонирование только денежных средств и к тому же сужает круг субъектов (эскроу-агентов) до банковских организаций представляется необходимым законодательно закрепить именно договорной тип регулирования в виде эскроу-счета, т.к. этот договор является специальной формой, направленной на детальное регулирование и построение нормального гражданского оборота. При этом не стоит обходить вниманием опыт зарубежных стран, имеющих более обширную практику регулирования по данному вопросу.

 Петров Дмитрий Александрович

Курганский государственный университет

Правовые проблемы в регулировании договора банковского вклада

Правовая природа договора является предметом дискуссии в юридической науке. Наиболее распространено отнесение данной сделки к договорам оказания услуг согласно  п. 2 ст. 779 ГК РФ1. Однако у все видов оказываемых услуг, названных в ст.779 ГК есть общий признак – речь идет о совершении  каких-либо действий одной из сторон сделки (за вознаграждение от другой стороны). Кроме того, все указанные сделки являются взаимообязывающими и носят консенсуальный характер. Однако эти характеристики отстутствуют у договора банковского вклада. Это реальный договор и одностороннеобязывающий. Также встает вопрос: если данный договор отнести к группе договоров по оказанию услуг, то какие же именно услуги оказывает банк вкладчику? О каких действиях идет речь?  

Некоторые авторы считают данный договор разновидностью договора займа2.  В принципе, конструкция договора банковского вклада подпадает под конструкцию договора займа, в нем лишь более конкретизированы стороны (вкладчик и банк) и предмет договора (денежные суммы).  Сторонники признания договора банковского вклада самостоятельным ссылаются главным образом на ГК РФ, где договору посвящена отдельная глава. Формально-юридически договор банковского вклада является самостоятельным.  Особенность его в том, что во-первых, одной из сторон выступает специальный субъект – банк (кредитная организация), деятельность которого заключается в финансовом посредничестве между разными экономическими субъектами.путем постоянного привлечения денежных средств и выдаче кредитов; во-вторых, вкладчики, внося деньги в банк, стремятся извлечь прибыль, это считается экономической деятельностью. Значит, выделение договора банковского вклада в отдельную главу в ГК обусловлено причинами скорее экономического, чем правового характера.

Не секрет, что п.2 ст. 837 ГК РФ, обязывающий банки выдавать по первому требованию вклады любых видов (в том числе и срочные), доставляет неудобства кредитным организациям. По сути, все вклады у нас являются вкладами до востребования. В результате банки несколько ограничены в распоряжении денежными средствами и планировании своей деятельности – им необходимо иметь достаточно много активов, из которых можно легко и быстро высвободить денежные средства для выплаты по вкладам.    Поэтому в Государственную Думу регулярно поступают законопроекты от банкиров о поправках в ГК и введении «безотзывных вкладов»1. Между тем, используя опыт зарубежных стран (особенно США), можно стимулировать более широкое применение депозитных сертификатов, являющихся ценными бумагами. Данный вариант предполагает равновесие в интересах банка и вкладчика: сертификат приобретается на определенный срок, по истечении которого вкладчик может получить сумму вклада и проценты.  

Под банковской тайной фактически понимается особый режим информации, которая становится известной кредитной организации в ходе осуществления банковской деятельности, а также некоторым другим лицам, которые получают такую информацию от/ в кредитной организации в ходе ее проверки или взаимодействия с ней2. Что касается субъектного состава, то и ГК, и Закон «О банках и банковской деятельности»3 оперирует понятием «клиент». Но возникает вопрос – если вкладчик расторгает отношения с банком, и тем самым утрачивает статус «клиента» - продолжают ли действовать отношения по гарантии банковской тайны? Очевидно, что исходя из смысла статей ГК и банковского закона и логики правоотношений, данные, которые стали известны банковским служащим, должны подлежать защите. Но при буквальном толковании текста может сложиться мнение, что с утратой статуса «клиента», прекращаются отношения по охране банковской тайны. Поэтому дополнительная законодательная регламентация внесла бы ясность в эти правоотношения.

1 «Как забрать вклад, не обращаясь в суд». Банковское обозрение 2007 № 9

2 А.С. Селивановский, Бухгалтерия и Банки, № 8,9 2006г

3 "Собрание законодательства РФ", 05.02.1996, N 6, ст. 492, 

Петрова Нелли Вячеславовна

Пробелы при защите прав владельцев бездокументарных ценных бумаг

Казанский государственный университет им. В. И. Ульянова-Ленина

    Сегодня зачастую возникает проблема выбора способа защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в случае их выбытия из лицевого счета законного владельца. В законе прямо не устанавливается, какой иск при этом должен быть подан, что, на наш взгляд является пробелом в законодательстве. Возникает вопрос о применении виндикационного иска. Судебная практика неоднозначно относятся к данной проблематике. Одни суды исходят из невозможности виндикации бездокументарных ценных бумаг в силу их нематериальности, и тем самым невозможности отнесения их к категории вещей (Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.04.03 по делу N Ф03-А59/03-1/539; постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.07.93 по делу N Ф09-549/97). Другие суды предпринимает определенные усилия, направленные на распространение закрепленного в ст. 302 Кодекса принципа на права, закрепленные в ценных бумагах, в том числе и на права, закрепляемые исключительно посредством записей на счетах, исходя из необходимости обеспечения максимально равной  защиты прав и интересов субъектов гражданского оборота (постановление Президиума ВАС от 28 декабря 1999 года № 1293/99). При формировании судебной практики учитывается, что речь идет не о признании наличия у бездокументарных ценных бумаг соответствующих физических свойств, а о возможности распространения на них режима ценных бумаг, применения к ним общих правил, регулирующих размещение и обращение акций, за исключением тех, которые определяют порядок и форму фиксации соответствующих прав.227 

В теории также не выработалось единого мнения касательно способа защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг. Более того, даже при применении виндикационного иска по отношению к документарным формам ценных бумаг возникают вопросы. Примечательна точка зрения Рыбалова А. О., который утверждает, что предметом виндикации могут быть только ценные бумаги на предъявителя и ордерные бумаги с бланковым индоссаментом228. Безусловно, что виндикация в прямом смысле слова чаще всего применима именно для вышеуказанных ценных бумаг, но нельзя в законе данный иск по отношению к ценным бумагам ограничить только этими видами, так как это приведет к невозможности защиты прав владельцев остальных видов ценных бумаг. По этой же причине нельзя признать правильной точку зрения Белова В. А229., считающего что из объектов виндикации следует исключить и именные, и ордерные ценные бумаги. Свою позицию он обосновывает тем, что деньги и ценные бумаги на предъявителя исключены из объектов виндицирования не по тому, что они не могут быть индивидуализированы, так как являются родовыми вещами, а по причине их публичной достоверности. Поскольку свойством публичной достоверности обладают не только бумаги на предъявителя и денежные знаки, но также и бумаги ордерные и именные, виндикацию последних от их добросовестного приобретателя - законного держателя также следует признать невозможной. Мы же считаем, что все же исключения из объектов виндикации сделаны по признаку отсутствия индивидуальной определенности, а законодатель решил лишний раз упомянуть их в ст. 302 ГК РФ, но при это ничего не сказал о бездокументарных ценных бумагах.  

 Что касается ценных бумаг в бездокументарных формах, то большинство исследователей придерживаются мнения о недопустимости виндикации этих ценных бумаг (Юлдашбаева Л. Р., Мурзин, Хамидуллина Э.) Свою точку зрения они обосновывают тем, что бездокументарные ценные бумаги не являются вещами, так как не существуют в виде материальных объектов. Суханов Е. А. придерживается позиции неприменения виндикации, так как бездокументарные ценные бумаги имеют обязательственно-правовой режим. 230

 Также бездокументарные ценные бумаги не являются индивидуально-определенными и совершенно одинаковы в пределах одного выпуска, что не позволяет применить виндикацию. Но существует мнение (Фрадкин К. Б., Черепахин Б. Б.), что родовые предметы, если их можно индивидуализировать, подлежат виндикации. Бездокументарные ценные бумаги нельзя идентифицировать. Эту проблему Фрадкин К. Б. предлагает решить путем закрепления за каждой ценной бумагой индивидуального номера. В концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках предлагается, что восстановление прав предшествующих правообладателей бездокументарных ценных бумаг должно производиться посредством иска к лицам, формально легитимированным посредством записей по счетам, о понуждении к совершению перевода  на имя истца. При этом условия удовлетворения этого требования должна определяться как при виндикации231. Таким образом, иск о внесении соответствующих записей на лицевой счет акционера заменяет собой виндикацию, и более того, по сути своей является виндикацией по отношению к объектам, не имеющим материального выражения. Данный способ возможен, но проблему не решит, так как ценные бумаги не являются индивидуальными вещами, а значит будет технически сложно списать с одного счета и внести запись на другой счет именно те ценные бумаги, которые выбыли из владения собственника.  Приемлемо предложение Фрадкина К. Б. о присвоении для каждой ценной бумаги индивидуального номера, что значительно облегчит виндикацию.

Распространено мнение вместо виндикации взыскать убытки с регистратора независимо от его вины, так как регистратор должен нести повышенную ответственность. Эту позицию отстаивают Шевченко Г. Н. и Степанов Д. И.  К примеру,  Степанов Д. И., считая, что «интерес лишившегося акций акционера должен превалировать над интересом истца и регистратора», отстаивает возложение на регистратора и эмитента ответственности за списание акций независимо от их вины232.  Представляется, что это мнение не правильно. Фрадкин К. Б.  поясняет, что «отсутствует юридическая и логическая связь между обязательственными отношениями регистратора и акционера и их обязанностью отвечать друг перед другом за действия третьих лиц в отсутствие вины». Так же при списании со счета ценных бумаг на другой счет при предъявлении неотличимых от действительных поддельных документов, регистратор, как правило. исполняет свои обязанности надлежащим способом.  Мы считаем, что указанный иск можно было бы предъявить к реестродержателю при наличии в круге его обязанностей обязанность по проверке подписей на передаточных документах.

Виндикация бездокументарных ценных бумаг давно уже закрепилась в судебной практике, хотя и не всеми приемлема. Данный способ защиты прав владельцев ценных бумаг является наиболее эффективным, но вызывающий многочисленные споры. Иск о восстановлении записи по лицевому счету владельца ценных бумаг можно приравнять к виндикационному иску, так как различия между ними незначительны. Приемлемо предложение Фрадкина К. Б. о присвоении для каждой ценной бумаги индивидуального номера, что значительно облегчит виндикацию и устранит пробел при защите прав владельцев ценных бумаг.  

Пичик М.В., ЮУрГУ

Проблемы оспаривания зарегистрированного права на недвижимое имущество

«Субъективное право – как справедливо отметил В.П. Грибанов – предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом»233. Тем не менее, понятие «способ защиты гражданских прав» является одним из наиболее дискуссионных в науке гражданского права.

Имеющиеся в юридической литературе подходы к формулировке понятия способа защиты гражданских прав можно условно разделить на следующие группы: 1) под способом защиты понимаются мер; 2) под способом защиты понимаются средства; 3) под способом защиты понимаются действия.

Автору статьи наиболее правильным представляется определение способа защиты гражданских прав, в частности прав на недвижимое имущество, как предусмотренных законодательством средств материально-правового характера, реализуемых посредствам предъявления управомоченным лицом соответствующих требований в суд, определяемых содержанием спорного правоотношения, характером нарушений  с целью защиты нарушенного, оспоренного или непризнанного субъективного права (в частности права на недвижимость).

Неопределенность в юридической доктрине сказывается и на правоприменительной практике, так как выбор способа защиты права связан с осуществлением непосредственной, реальной защиты прав от нарушений. Тем более что выбор ненадлежащего способа защиты является самостоятельным основанием отказа в иске234.

Определенный интерес вызывает применение способов защиты при оспаривании зарегистрированного права на недвижимое имущество в силу его особого правового режима (ст.131 ГК РФ).

При оспаривании зарегистрированного права лицо должно выбрать оптимальный способ защиты, который позволит ему удовлетворить свои интересы, не нарушив чужие. Особенность выбора способа защиты в данном случае обусловлена тем, что лицо, чье право нарушено, является утратившим (формально-юридически) право собственности на принадлежащий ему объект недвижимости, и, напротив, ответчик, к которому собственник вынужден обращаться с соответствующими требованиями, числится (опять же формально-юридически, согласно данным Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество) субъектом права собственности на спорную недвижимость. Также право собственности на недвижимое имущество может быть нарушено, например, регистрацией движимой вещи, регистрацией самовольной постройки или регистрацией права собственности за несколькими лицами на один и тот же объект недвижимости.

В соответствии со ст. ст. 11 и 12 ГК РФ защита субъективного гражданского права осуществляется названными в Кодексе и предусмотренными в федеральных законах способами защиты.

В настоящее время суды столкнулись с проблемой оспаривания зарегистрированного права на недвижимое имущество предъявлением требований о признании недействительным зарегистрированного права. Причем вопрос стоит в целом о признании или непризнании данных требований самостоятельным способом защиты. Камнем преткновения стала ст. 2 ФЗ « О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним», которая гласит, что зарегистрированное право может быть оспорено в судебном порядке. Часть правоприменителей считают, что данное положение указывает на возможность применений особого способа защиты вещных прав – признания недействительным зарегистрированного права. Другая часть считает, что такой способ защиты законом не предусмотрен, следовательно, при предъявлении требований о признании недействительным права в суд должен отказать в иске.

Анализируя противоречия в правоприменительной практике, необходимо обратить внимание на то, что приоритет всё же отдается фактическому собственнику. Таким образом, признается провоподтверждающий характер государственной регистрации прав. Однако, в силу того, что возникновение прав на недвижимое имущество связанно с государственной регистрацией (ч.2 ст.8 ГК РФ), «надлежащему» собственнику необходимо признать право за собой. Данный довод подтверждает правовая квалификация требования о признании недействительным зарегистрированного права, которые в ряде случаев являются составной частью иска о признании права.

Примечательно, что требования о признании недействительным зарегистрированного права могут носить самостоятельный характер, в отрыве от признания права. Например, при регистрации прав на один и тот же объект за разными лицами или регистрации движимой вещи на земельном участки, что определенно нарушает права собственника земельного участка. В указанных случаях защита права иными способами была невозможной. По указанной причине суды удовлетворяли требования о признании недействительным зарегистрированного права.     

Разрешить вопрос оспаривания зарегистрированного права путем признания его недействительным попытались суды в совместном проекте постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", п.52 которого содержит следующее положение: Оспаривание зарегистрированного права осуществляется путем предъявления исков о признании права собственности, а также иных прав на недвижимое имущество и установленных в отношении него обременений (абзац 2 статьи 12 ГК РФ). В случаях, когда недостоверностью Реестра нарушается право истца и в то же время исключается возможность признания за ним права на недвижимое имущество или установленного в отношении такого имущества обременения оспаривание зарегистрированного права или обременения осуществляется путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующим. 

На наш взгляд, иск о признании права отсутствующим имеет ту же направленность, что и иск о признании недействительным зарегистрированное право, в его самостоятельном значении. Но формулировка первого требования представляется более правильной, так как право не может быть признано недействительны, оно может либо существовать, либо нет.

Таким образом, суды представили свой вариант решения проблем, возникающих в связи оспариванием зарегистрированного права собственности на недвижимое имущество. Мы считаем, что корнем проблемы является разделение юридического и фактического возникновения права собственности на недвижимое имущество. Применение вышеназванных способов защиты не решают вопрос по самой защите права, что ставит надлежащего собственника в неоднозначное положение при недостоверности сведений государственного реестра прав на недвижимое имущество.

Романенков А.А.

Смоленский гуманитарный университет

Проблемы применения акционерного соглашения в Российской Федерации

В Мировой практике одним из широко применяемых инструментов, позволяющих максимально эффективно урегулировать отношения участников акционерных компаний как между собой, так и по отношению к самой организации, является акционерное соглашение.

Потребность в использовании Соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. Устав – это своеобразная конституция общества. Акционерное соглашение имеет совершенно другую правовую природу и иные цели.

В Российской Федерации важным фактором, подталкивающим акционеров к дополнительному регулированию своих отношений, является недостаточная гибкость законодательства об акционерных обществах, существенно ограничивающих возможности их участников.235

Ранее такие  соглашения заключались акционерами российских компаний по праву зарубежных стран и не признавались на территории Российской Федерации, и не подлежали судебно защите.

Однако, как отмечал А.П. Сергеев, отношения, которые теоретически могут быть урегулированы акционерными соглашениями, входят в предмет гражданского права и на такие отношения в полной мере распространяется принцип свободы договора.

Тогда почему же понадобилось вносить изменения в Закон об АО и прямо прописывать в нем положение, подтверждающее допустимость акционерных соглашений?

Ответ во многом кроется в известной консервативности российских судей, особенно судов нижестоящих инстанций, которые зачастую забывают про принцип свободы договора и отказываются признавать допустимость тех или иных правовых конструкций при отсутствии прямого указания в законодательстве или разъяснений, данных ВАС.236

Акционерное соглашение представляет собой договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями или воздерживаться от осуществления указных прав.

Введение института акционерных соглашений следует признать позитивным новшеством российского корпоративного права законодательства, позволяющее сделать процесс инвестирования в акции и управления акционерными обществами более контролируемым и прогнозируемым. Однако, чтобы сохранить финансовые потоки и повысить престиж российской юрисдикции необходим комплексный подход, так как само по себе акционерное соглашение является комплексным юридическим документом, к которому применяются нормы не только акционерного законодательства, но так же иные положения гражданского законодательства о договорах, а так же требования регулирования рынка ценных бумаг  и деятельности профессиональных участников.237

Кроме того, на данный момент отсутствует выработанная судебная  практика по разрешению подобных споров. Сложившаяся за последние годы судебная практика, прежде всего практика  ФАС Западно - Сибирского округа, привела к тому, что юридические консультанты не рекомендовали акционерам российских акционерных обществ заключать акционерные соглашения.

Так же в настоящее время отсутствует четкая регламентация ряда существенных вопросов, оставляющих неопределенность для инвесторов. В частности, такими вопросами являются: соотношение положений акционерного соглашения и специальных положений Закона; соотношение  положений акционерного соглашения и устава; возможность участия в акционерном соглашении самого общества; методика исчисления возможных убытков, полученных стороной акционерного соглашения.238 

В Законе «Об Акционерных обществах» сказано, что применение мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения «подлежит судебной защите». Однако, в законодательстве не урегулирован вопрос о том как эти меры ответственности должны работать.

Следует отметить и ограниченное число способов защиты прав стороны акционерного соглашения в случаях неправомерного поведения другой стороны.

Добавим, что эффективность функционирования данного правового института во многом зависит от возможности фактического взыскания убытков со стороны, его нарушившей. Сложившаяся судебная практика взыскания убытков вообще, а в особенности упущенной выгоды, давно уже стала предметом неодобрения и насмешек.

Суммируя изложенное следует сделать вывод, что введение института акционерных соглашений своевременно, однако  для его функционирования в российских условиях ряд положений законодательства требует доработки и совершенствования.

Санникова Дарья Павловна

Пермский государственный университет

ПРОБЛЕМА ОБХОДА  ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ УЧАСТИИ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ ЗАСТРОЙЩИКАМИ

Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве» (далее -  ФЗ «О долевом участии») предусматривает различного рода гарантии в целях защиты прав дольщиков. Но на практике существует проблема – отношения, связанные с привлечением денежных средств физических или юридических лиц для строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, оформляются не путем заключения договора участия в долевом строительстве, а каким-либо иным образом. Это приводит к тому, что защитить права дольщиков способами, предусмотренными Федеральным законом, становится невозможным. На сегодняшний день сложилось несколько вариантов схем, позволяющих «обойти» нормы закона об участии в долевом строительстве. Рассмотрим наиболее распространенные на практике схемы.

Заключение предварительного договора.  В данном случае может заключаться либо предварительный договор купли-продажи квартиры или нежилого помещения в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, либо предварительный договор участия в долевом строительстве. При этом застройщику передаются денежные средства в размере стоимости квартиры, а основной договор впоследствии зачастую и не заключается. Сомнение вызывает сама возможность заключения предварительного договора купли-продажи недвижимой вещи, которая еще не создана, поскольку невозможно указать данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче (нельзя точно определить площадь помещений в еще не построенном здании).

«Вексельная» схема. Особенностью данной схемы является то, что лицо, желающее приобрести квартиру или нежилое помещение в строящемся доме, уплачивает застройщику  стоимость данного помещения, взамен чего застройщиком выдается вексель на полученную им сумму. Индивидуализирующие признаки строящегося объекта и данные «покупателя» отражаются в реестре, который ведется застройщиком и хранится у него же, либо в предварительном договоре купли-продажи квартиры. Впоследствии заключается договор купли-продажи помещения с оплатой векселями застройщика. Основным недостатком такого способа оформления отношений является то, что вексель – это ничем не обусловленное обязательство по уплате по наступлении предусмотренного векселем срока полученной взаймы денежной суммы. Поэтому сам факт выдачи застройщиком векселя не может быть основанием возникновения у него обязанности по передаче в собственность векселедержателя помещения после завершения строительства.

Такие способы привлечения средств для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости имеют значительные недостатки. Во-первых, в некоторых случаях договор между сторонами таких отношений и вовсе отсутствует, поэтому несогласованными остаются условия о предмете договора, цене, сроках исполнения обязательств, гарантийном сроке. Поэтому привлечь застройщика к ответственности, к примеру, за нарушение срока передачи квартиры становится невозможным. Во-вторых, при использовании таких схем не применяются нормы закона, предусматривающие условия, при наличии которых застройщик имеет право заключать договоры долевого участия. В-третьих,  не осуществляется государственная регистрация договоров, поэтому становятся возможными ситуации, когда одна и та же квартира продается двум или более лицам. В целом можно отметить, что надлежащее исполнение застройщиком своих обязательств в таких случаях всецело зависит от его добросовестности. Вместе с тем в законодательстве отсутствует норма, которая позволяла бы применить к таким отношениям нормы ФЗ  «О долевом участии» или норма, которая бы обязывала компании-застройщики основывать свои отношения с клиентами-гражданами на основе модели, предлагаемой данным Федеральным законом. Наличие пробела в праве вполне очевидно.

В настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе находится законопроект № 98106-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях защиты прав участников долевого строительства», который предлагает распространить действие ФЗ «О долевом участии» и на заключение предварительных договоров, предусматривающих привлечение денежных средств граждан, влекущее возникновение права собственности на жилые помещения2. Представляется, что нет необходимости во внесении такой нормы в закон, поскольку  предварительный договор и договор участия в долевом строительстве имеют разную правовую природу, и заключаются они с разными целями. Также в данном законопроекте предлагается распространить действие ФЗ «О долевом участии» на случаи, когда денежные средства граждан привлекались на основании договоров, не предусмотренных данным законом. Интересным представляется вопрос о том, как такого рода нормы будут соотноситься с принципом свободы договора, который является одним из основополагающих принципов гражданского права. Ограничение свободы договора допускается в соответствии с п.2 ст.1 ГК в случаях, когда это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (в данном случае – для гарантии прав граждан, желающих приобрести жилье). Следует также отметить, что сделки, которые направлены на приобретение права собственности на помещение в строящемся многоквартирном доме, должны подлежать государственной регистрации, поскольку недвижимое имущество имеет особую, повышенную ценность для участников гражданского оборота. На основании вышеизложенного можно сказать, что в данном случае ограничение свободы договора представляется вполне оправданным.

ФЗ «О долевом участии» содержит исчерпывающий перечень способов привлечения денежных средств граждан для строительства  многоквартирных домов юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение. Так, к таким способам относятся заключение договора участия в долевом строительстве, выпуск облигаций особого вида – жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений, и создание жилищно-строительных и жилищно-накопительных кооперативов в соответствии с законом (ч.2 ст.1). Ранее упомянутым законопроектом предлагается установить административную ответственность за привлечение денежных средств граждан, вследствие которого предусмотрено последующее возникновение права собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, в порядке, не предусмотренном ФЗ «О долевом участии». Представляется, что такая мера могла способствовать обеспечению соблюдения застройщиками ФЗ «О долевом участии». На наш взгляд, следовало бы также включить деятельность застройщика по привлечению денежных средств граждан в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию. Это позволило бы лицензирующему органу оценивать соответствие того или иного юридического лица требованиям, предъявляемым законом к застройщику и осуществлять контроль за его деятельностью. В случае нарушения лицензионных требований и условий возможно приостановление действия лицензии либо ее аннулирование. Следует также отметить, что требуется дальнейшая доработка ФЗ «О долевом участии», чтобы сделать работу по схеме, предусмотренной данным Федеральным законом, более привлекательной для застройщиков.

Скворцова Светлана Александровна,

Санкт-Петербургский государственный университет

Недействительность сделок, совершенных с выходом за пределы ограниченных полномочий: правовые коллизии и пробелы

Положения ГК РФ о сделках содержат много пробелов и неясностей, которые, увы, обнаруживаются только в ходе судебной практики. На данном этапе, существует даже мнение, что «при желании можно оспорить любую сделку»239.

Рассматриваемое мною основание недействительности охватывается статьей 174 современного ГК РФ.

Наиболее проблемные моменты, заслуживающие рассмотрения:

1.Документы, выражающие дополнительные ограничения полномочий. Статья 174 ГК РФ  указывает только два источника, содержащих ограничения: договор, учредительные документы для юридического лица. Концепция развития гражданского законодательства, приходит к выводу, что  нормы статьи 174 ГК РФ сформулированы слишком узко и не охватывают случаев, когда орган юридического лица действует в нарушение обязательных для него внутрикорпоративных документов (не учредительных), равно как случаи нарушения поверенным указаний доверителя, данным в развитие договора.240

Так же ограничения полномочий могут следовать и из остаточного характера компетенции органа юридического лица.

Правовая коллизия возникает в ходе правоприменительной деятельности, когда суд пытается действия, подпадающие под рассматриваемую статью 174 ГК РФ квалифицировать по статье 183 ГК РФ или 168 ГК РФ. Гутников О.В. пишет, что если имеет место выход лиц за пределы ограничений, установленных в отдельном договоре, по сравнению с тем, как полномочия первично определены в доверенности или следуют из обстановки – то применяется статья 174. Если же имеет место выход за пределы «первичных» полномочий, установленных в самой доверенности, законе, акте государственного органа или следующих из обстановки, то следует применять статью 183.241 Также следует вспомнить, что в статье 183 речь идет о нормах представительства, поэтому она не применяется к ограничениям полномочий органа юридического лица. Если от имени юридического лица действует его орган, то при превышении полномочий, установленных учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе, следует применять статью 174 ГК РФ.  Но при превышении органом полномочий, установленных самим законом (иным правовым актом), совершенные им сделки признаются ничтожными (статья 168 ГК РФ). Ни статья 183, ни статья 174 ГК РФ при этом не применяются. 242

2. Подтверждение осведомленности другой стороны об ограничении полномочий.

Будет ли в заключаемом договоре ссылка на устав свидетельствовать о том, что другая сторона должна была знакомиться с учредительными документами перед подписанием договора? Судебная практика по данному вопросу занимает неоднозначную позицию.

3. Лица, которые могут подавать иск о недействительности сделки.

Проблема возникает при определении лица, которое может подавать иск, в случае, если сделка заключается от имени юридического лица. ГК РФ ответа не дает. Некоторые полагают, что ограничения устанавливаются в интересах учредителей или участников юридического лица.243 А С.В. Сарбаш  считает, что ограничения устанавливаются в пользу самого юридического лица. Такой позиции придерживается и судебная практика.244

4. Последующее одобрение сделки лицом, от которого исходит ограничение полномочий. Если сделка совершалась от имени юридического лица, то одобрение должно исходить от того органа, который уполномочен совершать такого рода сделки. Но такую позицию  ВАС занял не сразу.

5. Условия, когда  суд, при наличии оснований для признания недействительной сделки, может оставить ее в силе. ГК оставляет решение этого вопроса на усмотрение суда. Так при каких же условиях сделка, соответствующая основаниям недействительности, остается в силе?

А.А. Киселев, считает целесообразным дополнить статью 174 ГК РФ указанием на то, что сделка может быть признана недействительной лишь при условии, что ее нарушение действительно нарушает интересы лица, в пользу которого установлены соответствующие ограничения.245 Данное дополнение предотвратило бы случаи недобросовестного поведения лиц, оспаривающих сделки, чтобы не исполнять принятых на себя обязательств.

В конце хочется сказать, что ни в одном акте мы не найдем статью, которая бы не вызывала у нас трудности ее применения. И это не беда законодателя, это сложность человеческих отношений и многообразие жизненных ситуаций.

Сухов Виталий Евгеньевич,

Юридические фикции в гражданском праве

Уральская государственная юридическая академия

В российской юриспруденции довольно мало внимания уделяется такому правовому явлению как «фикция». Работы в отечественном правоведении, посвященные юридическим фикциям, немногочисленны и не имеют фундаментального характера246.

Юридическая (правовая) фикция - заведомо ложное, неистинное утверждение, которому законодатель придает значимость юридического факта247; когда факт действительности «подводится» под понятие (формулу), прямо противоречащее данному факту248.

В гражданском праве наиболее часто встречающимися правовыми фикциями считаются: безналичные деньги, время открытия наследства в отношении граждан, умерших в один день, предъявление исков к наследственному имуществу, юридические лица и, конечно, же недвижимость «в силу закона». Собственно рассмотрение недвижимости как юридической фикции и возникающих в связи с этим коллизий – и есть предмет данной статьи.

Большинство ученых недвижимые вещи делит на следующие несколько групп249. На недвижимость de facto и  de jure. Недвижимость в буквальном смысле (de facto) – это недвижимость по природе, т. е. перечисленное в абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ. К недвижимости в юридическом смысле (de jure) - недвижимость «в силу закона» относятся «нестационарные» вещи - функционально предназначенные для перемещения в пространстве - подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ) и предприятие как имущественный комплекс.

Особенно интересна в вышеприведенной классификации вторая группа - недвижимость «в силу закона». Законодатель в данном случае пользуется таким юридико-техническим приемом, как фикция, для признания движимых по своей природе вещей недвижимыми. Как отмечают в своих работах Б. М. Гонгало250 и М. В. Абрамова251 признание судов и космических объектов, то есть предметов, по экономическим и другим основаниям предназначенных для движения, недвижимыми вещами имеет основной целью распространение на эти объекты правового режима недвижимости. Но чем же недвижимость «лучше» движимых вещей?  

Ряд авторов в качестве основного критерия деления вещей на движимые и недвижимые называет повышенную стоимость объектов, которые законодатель относит к недвижимости252.  П. В. Крашенинников отмечает еще и публичный интерес253. В литературе высказывалось также мнение, что отличительной чертой такого имущества является его индивидуальная определенность, придаваемая регистрацией таких объектов и прав на них254.

Именно в силу необходимости повышенного контроля за владением, пользованием и распоряжением недвижимых вещей законодатель обоснованно их оборот в сравнении с оборотом движимого имущества регламентирует более строгими правилами255.

Но предлагаю вернуться к понятию недвижимости. Все - таки основным признаком такого имущества является связь с землей - когда перемещение соответствующих объектов без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Тогда очевидно, что такие объекты как суда и космические объекты являются недвижимостью только в силу  правовой фикции, так как никакой связи с землей нет256, а перемещение без несоразмерного ущерба их назначению является целью создания оных257. С «традиционными» объектами недвижимости их роднит только их экономическая и публичная значимость, а также необходимость контроля со стороны государства. И, следовательно они отнесены к недвижимому имуществу вразрез с элементарными правилами логики: они не связаны с землей, скорее, наоборот, - нельзя представить вещи более подвижные и оторванные от земли, чем космические объекты.

Но вместе с этим я принимаю тот факт, что оборот таких «фиктивно недвижимых» вещей должен быть более строгим, нежели для движимых. Само по себе законодательное закрепление обязательности государственной регистрации прав на суда и космические объекты можно только приветствовать, так как это способствует укреплению прав собственников и иных титульных владельцев на данное имущество, повышает надежность его имущественного оборота. Но необходимость осуществления государственной регистрации прав на движимые вещи не должна влечь за собой, как следствие, признание за ними статуса недвижимости. Тем более что ГК РФ в п. 2 ст. 130 допускает возможность на законодательном уровне предусматривать необходимость государственной регистрации прав на движимые вещи. Как отмечает Ю.О. Вербицкая, возможно, отнесение таких общественно значимых вещей к недвижимости не является единственно верным решением данного вопроса258. Вполне допустимым было бы установление отдельного правового режима для таких объектов, которые имеют существенное публичное значение259. Для чего возможно исключение абз. 2 п. 1 ст. 130 из текста ГК РФ, а соответственно исключение и п. 2 ст. 131 ГК. Таким образом воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты будут объектами движимыми и на них будет распространятся правила п. 2 ст. 131 в отношении их регистрации. А как мне кажется контроль государства с помощью института гос. регистрации за этими объектами и был основополагающим при отнесении их к недвижимости (а, например, не правила об увеличенных сроках приобретательной давности - ст. 234 ГК РФ).

Еще один довод, который можно привести в поддержку мнения о том, что такие вещи стоят особняком от недвижимости по природным свойствам заключается в следующем. На практике правовое регулирование объектов данной группы наделяется рядом особенностей, но они отличны от правового режима недвижимости de facto (отраслевое законодательство, регламентирующее порядок государственной регистрации нестационарной недвижимости, отсутствие единого реестра регистрации, различные органы регистрации и т.д.)260.

В законодательстве стран континентальной системы права так же разработана специальная система регистрации прав на морские суда261. Однако по Германскому Гражданскому Уложению к недвижимости относится лишь земельные участки, включая существенные их составные части, под которыми понимаются строения, части строений, растения на корню, высаженные в почву семена262. Мне кажется нужно присмотреться к данному примеру и, как я уже ранее упоминал, оставить воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты за рамками категории недвижимого имущества и одновременно определить для них правила регистрации, практически идентичные правилам регистрации недвижимости, что позволило бы нам остаться верным классической трактовке недвижимости как категории, объединяющей объекты по их физическим качествам, и в то же время обеспечить особую надежность сделок с такими объектами.

           Тарков Николай Валериевич

           Совершенствование гражданского

         законодательства

                                                                 как способ нейтрализации нормативных

           предпосылок злоупотребления правом

                       Тюменская государственная академия

            мировой экономики, управления и права

      

Каждый субъект гражданских правоотношений наделяется определенными правами и обязанностями, которые он приобретает в процессе участия в гражданском обороте. Беспрепятственная реализация лицом принадлежащих ему правомочий, гарантируется не только путем обеспечения выполнения обязанностей иными участниками правовых отношений и защиты от явных противоправных действий, но и путем установления пределов осуществления субъективных прав.

Все вышеперечисленные гарантии правовой безопасности участников гражданского оборота зависят от качества их закрепления в нормативно-правовых актах. Если степень юридической техники находится на высоком уровне, то никаких проблем не возникает, но если эта степень низка, то неизбежны пробелы правового регулирования.

Одним из самых ярких, но к сожалению, негативных примеров подобного рода является статья 10 ГК РФ. Указанная статья, по нашему мнению, носит декларативный и абстрактный характер, поскольку законодатель не обеспечил ясности, четкости и доступности языка правовой нормы.

Результатом подобной законодательной практики является то, что данная статья не выполняет заложенных в неё функций – определение видового разнообразия злоупотреблений правом и их пресечение, а также установление пределов осуществления гражданских прав.

В соответствии со всем вышесказанным существует насущная необходимость в ликвидации правового пробела в статье 10 ГК РФ, поскольку форма, в которой существует эта правовая норма в данный момент, создает больше вопросов, нежели ответов.

В статье 10 ГК РФ можно выделить три основных пробела правового регулирования.

Первый – в отсутствии установленного законом понятия и признаков злоупотребления правом. Данную проблему нужно ликвидировать, поскольку она влечет сложности в идентификации данного правового явления судом: правоприменитель не может корректно толковать статью 10 ГК РФ, что приводит к тому, что данная правовая норма применяется при отсутствии в этом необходимости либо не применяется тогда, когда это нужно.

Вторым пробелом гражданского права в данной области является отсутствие определенности в пределах осуществления субъективных гражданских прав. Существование данной проблемы делает злоупотребление правом правонарушением в зависимости от случая и от трактовки конкретного правоприменителя.

И третьим пробелом правового регулирования является отсутствие определенности в видовом разнообразии злоупотреблений правом. Наличие данной проблемы вызвано тем, что классифицировать виды злоупотреблений правом на основе статьи 10 ГК РФ не представляется возможным.

Первый пробел может быть решен путем законодательного закрепления понятия и признаков злоупотребления. В этой связи под злоупотреблением правом предлагается понимать  особый вид гражданского правонарушения, при котором субъект умышленно (либо неумышленно) реализует свои права противоправным образом в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

Признаками злоупотребления правом следует считать:

  1.  осуществление субъективных прав, повлекшее ущерб другого лица либо создание препятствий для реализации прав другого лица
  2.  осуществление субъектом своего права недобросовестно
  3.  реализация умышленно либо неумышленно субъектом своих прав противоправным способом в рамках дозволенного ему законном общего типа поведения
  4.  осуществление субъективных гражданских прав в противоречии с целью их существования.

Думается, что второй пробел права, вызывающий сложность в определении пределов осуществления субъективных гражданских прав вызван отсутствием механизма определения указанных пределов.

В связи с выше сказанным предлагается определять пределы осуществления субъективных гражданских прав следующим путем:

  1.  определить наличие добросовестности в действия субъекта по осуществлению его права. Под добросовестностью следует понимать такую реализацию субъектом своего права, при которой он осознает свою ответственность перед другими членами общества, ориентируется на честное выполнение своих обязательств, руководствуется в поступках общественно полезными намерениями, стремиться избежать причинения вреда третьим лицам
  2.  определить цель правонаделения субъекта
  3.  определить допустимые способы и средства осуществления права
  4.  субъект должен осуществлять свои права таким образом, чтобы не нарушать границы интересов других лиц.

Третий пробел правового регулирования, касающийся неопределенности в видовом разнообразии злоупотреблений, по нашему мнению, может быть ликвидирован путем законодательного определения следующих видов злоупотреблений правом:

1. действия субъекта, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана).

2. небрежное осуществление субъектом, принадлежащих ему прав, задевающее права и законные интересы других лиц (culpa lata).

3. реализация субъектом своих прав противоправным образом в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения (fraus meretur).

4. действия субъекта, направленные на извлечения выгоды от своего незаконного или недобросовестного поведения (exceptio doli).

Удод Дарья Дмитриевна,

МГЮА

Сделки, совершаемые в обход закона

В настоящее время обход закона принимает все более объемные формы. Судебная практика решения таких дел есть и суды, сталкиваясь с такими делами, не всегда адекватно решают их, нередко смешивая с обычным правомерным поведением, которое на самом деле таковым не является. Происходит это в результате того, что вид сделок в обход закона, их регулирование и последствия таких сделок не закреплены в законодательстве, то есть являются правовым пробелом (Правовой пробел – такое положение, когда определенные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, оказываются неурегулированными конкретными правовыми нормами263), что является  важной проблемой, так как правовой пробел не позволяет всегда правильно и четко защитить нарушенное право.  Это подрывает доверие к закону и суду.

Данная работа состоит из нескольких частей. В первой части работы автору представляется необходимым раскрыть теоретические вопросы, касающиеся сделок в обход закона: научные взгляды на это понятие, сравнить сделки в обход закона с другими видами сделок, дать определение сделкам в обход закона, раскрыть их основные виды. Во второй части работы анализируется судебная практика, касающаяся сделок в обход закона, и, затем, приводятся основные выводы к работе и предлагается свое решение обозначенной проблемы.

Понятие сделок в обход закона не является новым, в науке существуют по этому поводу  различные точки зрения таких ученых как О.С.Иоффе, Н.В.Рабиновича, В.А.Рясенцева, Д.М. Щелкина, В.М. Хвостиковой, которые приводятся в работе.

Для того чтобы наиболее полно раскрыть понятие сделки в обход закона и выяснить вопрос, почему данный вид сделки является правовым пробелом, сделки в обход закона необходимо сравнить с другими, уже известными нам закрепленными в законодательстве сделками.

Так сделки в обход закона в сравнении с обычной сделкой отличаются по мотиву. В основе мотива обычной сделки лежит хозяйственная потребность, при совершении сделки в обход закона мотив состоит в хозяйственной потребности и желания избежать действия закона.

Различие между притворной сделкой и сделкой в обход закона заключаются в том, что притворная сделка сама по себе – сделка законная, но стороны не желают ее, поэтому она не получает силы, этой сделкой они прикрывают по общему правилу незаконную сделку. Сделка в обход закона по своему содержанию также законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Но эта сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату.

Что касается разницы сделок в обход закона со сделками, противоречащими закону, то противоречащая закону — сделка, содержание которой не соответствует правилам поведения, сформулированным законом. Сделка, оформляющая обход закона имеет содержанием поведение, которое не отклоняется от правил поведения, сформулированного таким законом, чем не дает закону проявить свое действие по защите обеспечиваемого им интереса.

Итак, сделка в обход закона — сделка, содержанием своим имеющая осуществление всего поведения, либо одного из актов такого поведения, которое нарушает обеспечиваемый законом интерес намеренно без вызывания действия обеспечивающего этот интерес закона264.

Далее в работе приводятся виды сделок в обход закона. Ознакомившись с научными точками зрения на сделки в обход закона, сравнив их с другими видами сделок, дав определение данному понятию и раскрыв виды сделок в обход закона, мы ознакомились с основными теоретическими вопросами интересующей нас проблемы, после чего мы приступаем к анализу судебной практики, так как для нашего исследования очень важно проследить, как именно суды решают дела, в которых фигурируют сделки в обход закона, для того чтобы сделать необходимые выводы и предложить свое решение проблемы, поставленной нами ранее.

В работе анализируются два судебных решения по похожим делам, в которых фигурирует один из самых популярных видов обхода закона - заключение договора дарения акций для обхода преимущественного права их покупки в ЗАО. Два таких похожих дела были решены различными арбитражными судами по-разному.

Исходя из всего вышесказанного, представляется возможным сделать вывод: сделки в обход закона являются одним из видов недействительных сделок, которые имеют вполне законную форму, но не законное содержание, незаконную цель. Обходя закон, такие сделки часто не позволяют правильно восстановить нарушенный таким обходом интерес другого лица, восстановить нарушенное право. В науке такие сделки изучены достаточно хорошо, на практике они встречаются довольно часто, и суды, сталкиваясь с решением дел, в которых фигурируют такие сделки, не всегда одинаково правильно решают их. Неодинаково решают их в том числе и потому, что такой вид сделок, применяясь на практике, не закреплен законодательно, является правовым пробелом. Обращаясь в суд, человек, право или интерес которого нарушен сделкой, совершенной в обход закона, не может точно знать каким образом суд разрешит данное дело, не может сослаться на конкретную статью для защиты своего права. Соответственно такой вид сделок необходимо закрепить на законодательном уровне путем добавления соответствующей статьи или пункта в Гражданский Кодекс РФ.

Усманова Екатерина Равильевна

СПбГУ

Основы гражданского права являются на сегодняшний день одними из более популярных положений, применяемых в повседневной жизни. Как следствие, совершается большое количество гражданских правонарушений, в связи с которыми необходимо применять соответствующие меры, принимаемые для защиты потерпевшей от гражданского правонарушения стороны. Среди таких мер, называемых гражданско-правовой ответственностью, можно выделить возмещение убытков. Почему именно убытки? Не всегда возможно добиться восстановления своего нарушенного права путем взыскания процентов или неустойки. Это может быть обусловлено многими причинами, в частности тем, что неустойка вообще не установлена, отсутствует денежное обязательство, и другими.

Прежде всего,  данная мера ответственности крайне редко применяется участниками имущественного  оборота в качестве средства защиты прав, нарушенных в результате исполнения или ненадлежащего исполнения договоров. Судя по статистическим данным арбитражных судов, лишь в 4-7 процентах случаев нарушения договорных обязательств кредиторы защищают свои права путем предъявления должнику требований о возмещении причиненных убытков, предпочитая взимание неустойки и процентов годовых за пользование чужими денежными средствами.

Истец должен доказать не только сам факт причинения   убытков, но и их размер. Сказанное следует из системного толкования норм материального и процессуального права (статьи 15, 395, 1064 ГК РФ, статья 65 АПК РФ).  Возмещение  причиненных  убытков  напрямую зависит от эффективности деятельности потерпевшей стороны по их  доказыванию. Закрепление в законе понятия  убытков  через оценочные категории (ст. 15, 393 ГК РФ) придает этому правовому явлению свойство «необходимости  доказывания », поскольку невозможно говорить о наличии у лица  убытков , не доказанных с соблюдением требований норм процессуального права, иначе они не приобретают правового (юридического) значения, а остаются понятием экономическим (обыденным), лишенным всякого правового смысла. Необходимость  доказывания   убытков  всегда связана с такими оценочными категориями, как «разумные расходы», «разумные сроки», «разумная цена», «обычные условия гражданского оборота» и т. д. 265

Между тем довольно разнообразная судебная практика свидетельствует, что в подавляющем большинстве   суды  общей юрисдикции и арбитражные  суды  отказывают в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды, мотивируя свое решение их недоказанностью (в частности, недоказанностью реальной возможности получения истцом упущенной выгоды, ее размера и т.п.). Необходимость  доказывания  по данной категории дел включает в себя  доказывание   наличия  договорных обязательств и факта нарушения обязательства ответчиком (неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения); реальной возможности получения истцом выгоды и размера упущенной выгоды;  наличия  причинной связи между нарушением обязательства ответчиком и упущенной выгодой истца; предпринятых истцом для получения выгоды мер и сделанных с этой целью приготовлений; отсутствия вины ответчика в случае, если стороны не осуществляют предпринимательскую деятельность;  наличия  оснований для освобождения ответчика от обязанности возместить упущенную выгоду и др. Зачастую судебное решение об отказе в  возмещении   убытков  мотивируется исключительно недоказанностью их размера, причем речь идет не только о неполученных доходах, но и о реальном ущербе.

Другая возможность, имеющаяся у суда в подобных ситуациях, — применение положений, содержащихся в ст. 10 ГК, о злоупотреблении правом. Кредитор, предъявляющий должнику требование о  возмещении   убытков  в размере, превышающем разумные пределы, может быть признан лицом, злоупотребляющим правом (в соответствующей части). Это также может помочь суду обеспечить  возмещение   убытков  в справедливом размере. Кредитор не должен получить необосновательного обогащения, выходящего за пределы нарушенного права.

Если посмотреть конструкции  современных аналогов, то похожее правило (более общее по содержанию) можно обнаружить и в Принципах международных коммерческих договоров. В соответствии со ст. 7.4.3 (п. 3) Принципов, «если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда». В официальном комментарии указывается, что требование достоверности относится не только к существованию ущерба, но и к его размеру. Возможен ущерб, существование которого не подлежит сомнению, но его трудно установить в количественном отношении. Поэтому, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), «суд, вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков, вправе определить справедливый размер понесенного ущерба».266 

Расширению сферы применения такой формы ответственности, как возмещение убытков, причиненных нарушением договорных обязательств, могло бы способствовать включение в главу 25 ГК РФ норм о конкретных и абстрактных убытках (соответствующие нормы сегодня имеются только в ст. 524 ГК, распространяющей свое действие лишь на договор поставки). На сегодня выделение таких убытков является общепринятым как для стран континентальной Европы, так и для англо-американского права. Отмеченное обстоятельство характерно и для актов международного права. Указанная дифференциация  убытков  на конкретные и абстрактные имеется не только в законодательстве соответствующих стран, но и в актах международного частного права. Например, Венской конвенцией предусмотрено, что, если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая  возмещения   убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные  убытки , которые могут быть взысканы на основании Конвенции (ст. 75). Об абстрактных  убытках  говорится в ст. 76 Венской конвенции, согласно которой, если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая  возмещения  ущерба, может, если она не осуществила соответствующие закупки или перепродажи товаров, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также  возмещения  дополнительных  убытков .

В Принципах международных коммерческих договоров положения о конкретных и абстрактных убытках (ст. 7.4.6) приобретают всеобщий характер и  подлежат применению к любым видам договорных обязательств. К примеру, согласно норме об абстрактных убытках, если потерпевшая сторона прекратила договор и не соршила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение  любого последующего ущерба.

Нет сомнения, что положения о возмещении убытков  при отсутствии доказательств о их размере или вообще о их существовании является пробелом в гражданском законодательстве РФ. Для заполнения пробела следовало бы применить в данной ситуации аналогию права, которая в этом случае подходила бы по всем критериям, опираясь на принципы разумности, добросовестности и справедливости, но суды не торопятся прибегать к этому методу, порой отказывая в возмещении убытков стороне, которая не может этого доказать (или суд считает эти доказательства не вполне достоверными), при  внешне неоспоримом  их наличии. Этим суд может защитить правонарушителя, да и к тому же не восстановить нарушенного положения потерпевшей стороны обязательства. В этом случае доводы о том, что сторона может необоснованно обогатиться за счет «веры на слово», представляются не вполне убедительными. Решение этого вопроса Концепцией, а именно предоставление такого рода полномочий в этом вопросе является большим шагом  в развитии механизмов защиты со стороны публичных институтов.

Юрченко Юлия Николаевна

Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого

Коллизии между гражданским и хозяйственным кодексами

  •  Актуальной проблемой современности является проблема создания стабильной, согласованной системы законодательства, поскольку существует большое количество недостатков (ст.1).

  •  Коллизия – это комплексное противоречие между правовыми взглядами, актами и нормами, что зависит от увеличения «поля правового развития» в данном периоде (ст.1).

  •  При пересмотре вопроса соотношения норм ГК Украины и ХК Украины следует выходить из того, что при правоприменении действует не в целом закон как нормативно-правовой акт, а соответствующая правовая норма или ее часть, по содержанию которой и определяется, какова она : специальная или общая? (ст.1).

       -    Существует проблемы, которые присущие и ГК и ХК: необоснованно большое       количество нормативно – правовых актов предопределяет наличие коллизий, а отсюда – несовершенство государственного регулирования. Эти законодательства должны быть удобными для тех, кто его использует, и понятным для тех, кого мы называем субъектами права. Те есть, они должны быть непротиворечивыми, прозрачными и четко структурированными (ст.2).

     -     Неправильное соотношение законов и подзаконных нормативно – правовых актов. Это приводит к нивелированию регулятивного закона и распыления их действенности в подзаконных нормативно – правовых актах (ст.2)

    -      Неопределенность, в правовом регулировании экономических процессов, усиливается еще и тем, что законодатель фактически игнорирует разработку таких важных документов, как Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс (ст.2).

    -      Я  предлагаю создать специальное учреждение по разрешению правовых коллизий. Возможно, это будет научный центр, а, может быть, организация по ликвидации конфликтов в праве (ст.4).

  •  В состав должны входить компетентные в этой сфере юристы и депутаты Верховной Рады Украины. Последние будут исполнять роль законодательной инициативы. Юристы же будут работать над мониторингом правовых коллизий (ст.4).

  •  Необходимо создать единственный центр, который позволит проводить ее независимое оценивание, обрабатывать и издавать рекомендации на счет стратегических ориентиров в реализации и развитии гражданских прав и свобод  человека и гражданина (ст.4).

  •  Это учреждение должно быть комплексное - охватывающие возможности государственных органов, юридических вузов и научно – исследовательских центров - прозрачным, не бюрократичным и не коррумпированным способом проводить анализ социально – экономического процессу в нашем государстве и на основе этого оценивать результативность действия законов, прогнозировать эффективность проектов, что разрабатываются (ст.4).

  •  Одной из отраслей этого учреждения будет классификация нормативно- правовых актов Хозяйственного и Гражданского кодексов, так как человек достаточно часто стыкается с проблемами, которые регулируют данные кодексы (ст.5).

  •  Предоставление предложений относительно специального порядка внесения изменений и дополнений в ХК (ст.5).

  •  Подготовка изменений и дополнений к нормативным актам относительно сферы регулирования хозяйственной деятельности (ст.5).

  •  Совершенствование ХК с учетом практики его применения, необходимости включения в него отдельных правовых норм, содержащихся в других законах и актах низшей юридической силы (ст.5).

  •  Следует действовать применением антиколлизионных норм, при котором будет выделена норма – доминант (ст.5).

  •  Одним из важных аспектов соотношения должно быть применение принципов, а не норм. Потому что принцип – это то, чем объединяется в мысли и в действительности известная совокупность фактов, это соответствие морали. А норма – отвечает юридическому критерию (ст.5).

  •  Когда перед судьями слаживается задача, то при принятии решения они должны отдавать преимущество частной сфере жизни людей, а не всему государству, поскольку человек и есть тем незаменимым элементом, который формирует данное общество (ст.6)

Якушева А.А.

Саратовская государственная академия права

«Правовые коллизии, возникающие при разрешении споров связанных с деятельностью киберсквоттеров»

Киберсквотинг (от англ. cybersquatting) или "присвоение доменов" - это специфический вид бизнеса, появившийся с широким распространением сети Интернет267. Деятельность киберсквоттера состоит в регистрации доменных имен с целью их дальнейшей продажи. При этом годовая регистрация домена в зоне RU стоит 20 долларов, в то время как цена на само доменное имя может доходить до 5-10 тысяч долларов.

Домен или доменное имя - это комбинация символов, которую набирают в адресной строке браузера, для того чтобы попасть на тот или иной сайт. Доменное имя не дается владельцу сайта в пожизненное пользование: стандартный срок регистрации составляет 1 год. После его истечения регистрацию необходимо продлять. Если владелец сайта "зазевался", то доменное имя может достаться киберсквоттеру. «Хорошие киберсквоттеры» занимают, прежде всего, освобождающиеся доменные имена. Киберсквоттер терпеливо ждет, когда освободится домен, и жмет на кнопочку "Зарегистрировать". Киберсквоттеры "подлавливают" только нерадивых владельцев сайтов, так как после истечения срока регистрации домен продолжает числиться за его прежним владельцем еще месяц. Как это ни странно, нерадивыми владельцами нередко являются крупные компании. В больших организациях часто возникает путаница: один забыл распорядиться, другой забыл заплатить, и в результате домен остался не перерегистрированным. Самая известная оплошность такого рода на счету корпорации "Майкрософт", сотрудники которой однажды забыли продлить регистрацию домена Passport.com.

"Присвоение" доменов не единственная сфера деятельности киберсквоттеров. Многие доменные имена приходят "с идеи", то есть регистрируются заранее с надеждой, что в будущем они кому-то понадобятся.  Даже в том случае, когда домен долго не удается реализовать, он все равно приносит киберсквоттеру доход, работая в качестве рекламной площадки. Естественно, что чем популярнее доменное имя, тем больший доход оно приносит. Но в большинстве случаев так называемый трафик с домена (количество посетителей) гарантировано окупает расходы на регистрацию.

Юридически киберсквоттинг в России пока никак не определен268. Однако, исходя из действующих «Правил регистрации доменных имен в домене RU», эта деятельность полностью законна: " Регистрация доменного имени осуществляется на основании заявки Пользователя. Заявка принимается к рассмотрению при соблюдении Пользователем условий Договора. Принятые заявки пользователей на регистрацию доменных имен рассматриваются в порядке очередности" (п. 4.3).269

Согласно российскому законодательству, товарный знак имеет приоритет перед доменным именем, то есть владелец товарного знака может запретить использование своего знака в доменном имени. Фактически это означает возможность отобрать домен у киберсквоттера (п. 1 ст. 1229, п.п. 2, 3ст. 1484 ГК РФ). Отсюда возникает возможность так называемого «обратного захвата» домена, то есть, осуществление операции отбора домена через регистрацию соответствующего товарного знака. Например, компания Blizzard Entertainment  потребовала освободить домен в зоне «ru.», который создали поклонники игр этой компании. Тем не менее, зная о такой возможности, многие владельцы дорогих доменных имён регистрируют соответствующие им товарные знаки.

Таким образом, худшее, что грозит киберсквоттеру, который захватил домен, содержащий обозначение товарного знака, - это аннулирование регистрации этого доменного имени. При существующем уровне цен на домены, большинству компаний невыгодно судиться с киберсквоттером: дешевле просто выкупить у него домен.

В известном роде признанием киберсквоттинга стало  открытие компанией RU-CENTER доменного аукциона. Однако серьезные киберсквоттеры отнеслись к этой затее ведущего регистратора доменов в России скептически. При этом, доменные аукционы широко распространены за рубежом.

У киберсквоттинга в России большое будущее. Если посмотреть динамику цен на домены, то с 1997 года до 2000-го шел стабильный рост. Особенно удачным был в этом отношении 2000-й год, когда домены продавали за 50 тысяч долларов и выше. После этого пошел спад - сейчас дороже 10 тысяч не продашь. Однако постепенно цены на домены вновь поднимаются.

Несмотря на занятость многих перспективных доменов, доменная зона RU по-прежнему остается относительно свободной: в ней насчитывается всего 235 тысяч доменных имен. Для сравнения: доменная зона DE (национальная зона Германии) содержит более 7 миллионов имен. Учитывая низкую регистрационную плату (в той же Германии она составляет более ста евро) и дальнейшие перспективы киберсквоттинга, этот способ заработка денег в современной России можно назвать одним из самых многообещающих.

В связи с этим, для защиты нарушенных прав организаций  предлагаю предпринять следующие меры:

  1.  Создать правовой механизм регулирования, который бы эффективно нейтрализовал правонарушение;
  2.  Принять комплекс мер, выраженных в виде отдельной статьи;

(речь идет о необходимости создания системы защиты нарушенных прав физических и юридических лиц, выраженная в создании нормы права). Иными словами, создать такие условия, в связи с которыми заниматься киберсквоттингом  с экономической точки зрения, было бы не выгодно. Для достижения практического результата наиболее значимым является совершенствование системы правовых средств и правовых связей, которые бы обеспечили эффективное осуществление гражданских прав (защиту прав) и исполнение обязанностей в новых социально-экономических условиях, условиях рыночного хозяйствования.270

Таким образом, предлагаю не просто включить в Гражданский кодекс норму права, регулирующую деятельность киберсквоттеров, а создать правовой механизм борьбы с этим правонарушением.

 


Секция коммерческого права

Александрова Ольга Петровна,

Уфимский филиал УрГЮА

Нарушения авторских прав в сети Интернет и пути их устранения

Аннотация: в статье мы раскрыли основные нарушения авторских прав, которые возникают сети Интернет и предложили варианты их устранения.

С каждым днем во всем мире увеличивается число пользователей сети Интернет. По данным Всероссийского центра изучения общественного мнения только в Росси 32% являются пользователями глобальной сети. Интернет наиболее распространенный источник информации, огромнейшее поле для создания творчества и обмена. Однако доступность информации является неоднозначным явлением: с одной стороны, мы можем получить необходимый материал, расходуя при этом минимум средств, а с другой – обостряется проблема защиты прав субъектов авторского права и его дальнейшее развитие в форме произведения.

Можно выделить наиболее распространенные нарушения авторских прав в сети Интернет:

1. В настоящее время споры, связанные с использованием доменных имен, составляют большую часть немногочисленных судебных споров в России по поводу отношений, связанных с сетью Интернет.

2. Следующей наиболее распространенной проблемой является публикация материалов без разрешения авторов или владельцев ресурсов.

3. Помимо традиционных проблем реализации и защиты авторских прав в связи с Интернетом встают и совершенно новые задачи. Типичным может считаться вопрос о гипертекстовых ссылках. С возникновением протоколов HTTP (Hyper Text Transfer Protokol) появилась возможность путем простого нажатия на клавишу перейти из одного сайта в другой вне зависимости от того, где именно находится последний. В результате доступными оказываются невообразимо огромные информационные ресурсы.

4. Последней наиболее распространенным нарушением авторских прав в сети Интернет является размещение точных копий страниц других сайтов.

В данной работе были перечислены наиболее распространенные нарушения авторских прав в сети Интернет, но это далеко не полный список. Количество нарушений с каждым днем увеличивается, а практика разрешения подобных споров фактически неподвижна. Таким образом, можно сделать вывод, что в законодательстве существуют пробелы, которые не способны урегулировать отношения в сфере авторских прав, и вступившая в силу с 1 января 2008 года 4 часть ГК, не смогла прояснить ситуацию в этой области. Развитие действующего законодательства происходит намного медленнее, чем развитие отношений, складывающихся с использованием глобальной сети. В связи с этим, мы предлагаем в часть 4 Гражданского кодекса ввести отдельную главу, которая бы отражала специальные способы защиты и охраны авторских прав в сети Интернет.

Билецкая Светлана Дмитриевна

Российская Правовая Академия

Министерства Юстиции Российской Федерации

Принудительная реорганизация юридических лиц в Российской Федерации.

Принудительная реорганизация представляет собой особую меру государственного реагирования на нарушение законодательства. Реорганизацию юридического лица в целом можно определить как относительное прекращение юридического лица при сохранении для функционирования в гражданском обороте его имущества и переходе его прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам271. Субъекты хозяйственной деятельности обычно проводят реорганизацию добровольно и в зависимости от преследуемых ими целей могут использовать различные ее формы. Однако в целях обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, защиты конкуренции и пр. законодательством установлена возможность проведения реорганизации в принудительном порядке. Представляется, что данная мера могла бы стать эффективным механизмом государственного воздействия на неправомерное поведение субъектов, рычагом государственной экономической политики. Не смотря на все очевидные преимущества принудительной реорганизации нужно сказать, что она не находит своего применения на практике. И причин для этого много в том числе, а может и в первую очередь, политического характера. Однако мы оставляем позади вопросы политики, темой нашего исследования будут правовые аспекты осуществления процедуры принудительной реорганизации. В данной работе представлен системный анализ законодательства в области принудительной реорганизации, указаны недостатки правового регулирования, сделаны выводы и высказаны предложения по ряду важных вопросов в рассматриваемой сфере.

Понятие принудительной реорганизации. Указание на применение такой меры государственного реагирования на нарушение норм законодательства как принудительная реорганизация нашло отражение в ряде законов Российской Федерации. В первую очередь следует обратиться к ст. 57 Гражданского кодекса «Реорганизация юридического лица», в п. 2 которой установлено: «В случаях, установленных законом, реорганизация юридического лица в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц осуществляется по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда». Проанализировав данную норму, мы можем обозначить те условия, при которых возможно применение принудительной реорганизации:

  •  Во-первых, применение данной меры возможно, только в случаях прямо установленных законом. Анализ законодательства. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" п. 1 ст. 34, ст. 38; Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" п. 6 ст. 25. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" п. 18 ст. 43.
  •  Во-вторых, принудительная реорганизация может осуществляться только в двух формах: разделения и выделения. В соответствии с п. 18 ст. 43 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" принудительная реорганизация осуществляется также в форме преобразования. Предложения на тему в каких еще формах и в каких сферах эффективно мог бы быть применен институт принудительной реорганизации.
  •  В-третьих, основанием для применения принудительной реорганизации служит соответствующее решение уполномоченного органа или решение суда. В отличии от действовавшего ранее Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в настоящее время принудительная реорганизация осуществляется только в судебном порядке.

Особый интерес представляет рассмотрение вопросов принудительной реорганизации по антимонопольному законодательству. В работе представлен системный анализ оснований, условий для проведения процедуры принудительной реорганизации. Закон о защите конкуренции устанавливает два основания для применения принудительной реорганизации в п. 1 ст. 34 и в п. 1 ст. 38. Статья 38 всецело посвящена рассматриваемой проблеме: в ней содержаться условия, о общем виде порядок осуществления принудительной реорганизации, а также одно из ее оснований, а именно систематическое осуществления монополистической деятельности занимающей доминирующее положение коммерческой организацией, а также некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Ст. 34 указывает, что принудительная реорганизация может быть проведена в отношении коммерческой организации, которая создана без получения разрешения антимонопольного органа, когда такое разрешение является обязательным. В ст. 38 содержаться условия при соблюдении которых возможно осуществление процедуры принудительной реорганизации: 1) существует возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации; 2) отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных подразделений коммерческой организации; 3) существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации; 4) созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц.

Порядок проведения принудительной реорганизации. Пункт 3 статьи 38 закона о конкуренции устанавливает, что решение суда о принудительной реорганизации подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных указанным решением, и в срок, который определен указанным решением и не может быть менее чем шесть месяцев. Ст. 58 ГК добавляет, что в случае не исполнения указанными субъектами своей обязанности суд по иску уполномоченного государственного органа назначает внешнего управляющего юридическим лицом и поручает ему осуществить реорганизацию этого юридического лица. В этом и состоит все законодательное регулирование процедуры принудительного исполнения решения о реорганизации.

Основные выводы:

  1.  Институт принудительной реорганизации нужен российской экономике, так как может стать эффективным средством ее государственного регулирования.
  2.  Институт принудительной реорганизации не применяется по политическим причинам, а также ввиду ненадлежащего его правового регулирования.
  3.  Сферы и формы, в которых теоретически принудительная реорганизация может быть проведена, очень узки — было бы целесообразно их расширить.
  4.  Правовое регулирование принудительной реорганизации по Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" неполное и во многом непродуманное (Конкретные примеры и обоснование — смотри основной доклад).
  5.  Отсутствует надлежащий порядок принудительного исполнения решения суда о принудительной реорганизации юридического лица. Необходимо в законе "О защите конкуренции" в общей форме раскрыть данный механизм, а также принять административный регламент Федеральной антимонопольной службы по данному вопросу.

Использованная литература.

  1.  Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
  2.  Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
  3.  Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".
  4.  Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
  5.  Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе".
  6.  Приказ Федеральной антимонопольной службы от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".
  7.  Принудительная реорганизация юридических лиц по антимонопольному законодательству. Н.А. Баринов, М.Ю. Козлова, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, август 2006 г.

Игнатенко Евгений Анатольевич

Кубанский государственный аграрный университет

Законодательное непризнание органов юридического лица его представителями как пробел в современном гражданском законодательстве.

Вступление (обоснование выбранной темы и постановка проблемы)

Конструкция юридического лица является основной правовой формой коллективного участия лиц в гражданском обороте, что является необходимым в связи с тем, что жизнь современного общества невозможна без объединения людей в группы, союзы, без соединения их личных усилий и (или) капиталов для достижения тех или иных целей. Согласно ст. 53 ГК РФ права и обязанности юридические лица принимают и реализуют через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Орган юридического лица на сегодняшний день  понимается как составная часть этого лица, которая согласно имеющимся у нее полномочиям формирует и выражает его волю, а также осуществляет действия, направленные на установление, изменение, прекращение прав и обязанностей юридического лица, которые впоследствии признаются действиями самого юридического лица. Т.о., органы юридического лица не являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений и, следовательно, не могут выступать в качестве его представителей  в гражданско-правовых отношениях. А это, как показывает практика, совершенно не добавляет ни стабильности, ни законности гражданскому обороту. Также остро стоит вопрос об ответственности органа юридического лица за те действия, что влекут причинение вреда юридическому лицу. Нормы п.3. ст. 53 ГК РФ здесь практически не действуют в силу ряда причин. Если орган юридического лица, с одной стороны, не представляет его, а с другой – не является самостоятельным субъектом гражданско-правовых отношений вообще – то о какой ответственности в данном случае может идти речь? Представляется, что перечисленные проблемы весьма  актуальны в настоящее время и являются следствием пробелов в гражданском законодательстве нашей страны.272

Цель работы.

Выявление проблем и пробелов в современном российском гражданском законодательстве в соответствующей области путем анализа норм о представительстве и юридических лицах как закрепленных в нормативно-правовых актах российской правовой системы, так и зарубежных, судебной практики, решений и постановлений Арбитражных судов, информационных писем Высшего Арбитражного суда.

Обзор существующих точек зрения на указанные проблемы

 «Теория реальности» сущности юридического лица. Данная теория законодательно закреплена в российском гражданском праве. При существующем подходе орган юридического лица понимается как его структурное подразделение, а формулировка статьи 53 ГК РФ «Юридическое лицо приобретает…» означает только то, что это юридическое лицо существует объективно. Сторонниками данной теории выступают С.Н. Братусь, Е.Н. Трубецкой.273

В рамках «теории фикции» юридическое лицо рассматривается как искусственный, вымышленный субъект, созданный законом для определенных юридических целей. Свойствами субъекта права (сознанием, волей) в действительности обладает только человек. Однако законодатель в практических целях признает за юридическими лицами свойства человеческой личности, олицетворяет их, посредством нее создается вымышленный субъект права, существующий лишь в качестве абстрактного понятия (фикция). Таким образом, согласно данной теории,