37464

Антропология права

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Ковлер Антропология права Учебник для вузов Издательство НОРМА Издательская группа НОРМА ИНФРА М Москва 2002 УДК 340. руководитель Центра сравнительного правоведения Института государства и права РАН и главный редактор журнала Государство и право в настоящее время судья Европейского Суда по правам человека избранный от Российской Федерации. Специалист в области теории и истории права сравнительного правоведения.

Русский

2013-09-24

2.94 MB

434 чел.

Институт государства и права РАН Академический правовой университет

А. И. Ковлер

Антропология права

Учебник для вузов

Издательство НОРМА

(Издательская группа НОРМА—ИНФРА • М) Москва, 2002


УДК 340.15 ББК 67.0 К 86

 Сведения об авторе

Ковлер Анатолий Иванович, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, до 1999 г. руководитель Центра сравнительного правоведения Института государства и права РАН и главный редактор журнала "Государство и право", в настоящее время — судья Европейского Суда по правам человека, избранный от Российской Федерации. Специалист в области теории и истории права, сравнительного правоведения. Автор таких работ, как "Исторические формы демократии: проблемы политико-правовой теории" (1990); "Избирательные технологии: российский и зарубежный опыт" (1995); "Кризис демократии? Демократия на рубеже XXI века" (1997) и многих других. С 1995 г. ведет спецкурс "Антропология права" в Академическом правовом университете. Член Российской академии политической науки, Международной ассоциации антропологии права, член-корреспондент Международной академии сравнительного права и других отечественных и зарубежных научных обществ.

Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. — М.: К 86 Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА— ИНФРА • М), 2002. — 480 с.

Учебник посвящен антропологии права (юридической антропологии), сравнительно молодой отрасли правовой науки на стыке истории, теории права, этнологии, биоправа. Освещаются предмет и метод антропологии права, ее эволюция как научной отрасли и учебной дисциплины; отдельные разделы посвящены становлению правового бытия человека, особенностям правового статуса личности в традиционных обществах (индуизм, конфуцианство, ислам), в системе европейского права, а также в международно-правовом измерении. Особое внимание уделяется правовым проблемам, возникающим в связи с новыми явлениями в семейной жизни, биологическом бытии современного человека.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и философских вузов и факультетов, для антропологов, этнологов, историков, интересующихся проблемами права в историко-сравнитель-ном аспекте.

© А. И. Ковлер, 2002

© Издательство НОРМА, 2002

Читинская обл;-,-

DH3J~i:'i>j7 Им. Л. С. Пуи;: ;.на    |

ISBN 5-89123-597-8 (НОРМА) ISBN 5-16-000790-3 (ИНФРА • М)

 Содержание

От автора VII

Введение. Перепроизводство права или его недостаток? 1

Часть I. Антропология права

(юридическая антропология) как отрасль

правовой науки и как учебная дисциплина 20

Глава 1. Проблематика и методология юридической
антропологии, ее связь с другими науками 20

§ 1. Предмет антропологии права 20

§ 2. Методологические основы антропологии права 28

Глава 2. Традиции и современное состояние

антропологии права 36

§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии 36

§ 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции

во второй половине XX века и его последствия 57

§ 3. Юридическая антропология в России 81

Часть II. Становление "человека юридического" 104

Глава 3. Генотип права: мононормы. Человек

в системе архаического ("первичного") права 104

§ 1. Табу как прототип правового запрета 106

§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок".
Обычай как "пережитый правовой порядок" 117

Глава 4. Человек "общинный" и человек

"государственный" 138

§ 1. Общинная модель публичной власти

и место человека в ней 139

§ 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы,

тайные общества: зарождение личного статуса 164

§ 3. Вождества: конфликт

личного и коллективного интересов 170

§ 4. "Право государства" и человек 181

Часть III. Право, культура, цивилизация.

Человек в системе традиционного права 194


VI

Содержание

 

Глава 5. Философско-этическая доминанта

в индусском праве и в конфуцианстве 200

§ 1. Homo juridicus индусской общины 200

§ 2. Мир "ли" и "фа" китайца 212

Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина 227

Глава 7. Человек как объект правовой

аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ) 245

§ 1. Африка 250

§ 2. Сибирь 256

§ 3. Кавказ 268

Часть IV. Антропология позитивного

(европейского) права 274

Глава 8. Европейский homo juridicus :274

§ 1. Европейская правовая традиция 274

§ 2. "Человек европейский" между правом

и "не-правом" 302

Глава 9. Человек в системе российского права 315

§ 1. Правовая традиция России: где человек? 318

§ 2. Личность в социалистическом праве 337

§ 3. Преодоление "классового права" 357        '

Часть V. Международно-правовое измерение

правового бытия человека 375

Глава 10. Международные стандарты прав человека

и проблема межународной правосубъектности индивида 376

Глава 11. Международное гуманитарное право 388

Глава 12. Международная система защиты

прав человека 397

Часть VI. Антропология права и вызовы

современной цивилизации 411

Глава 13. Современная семья и право 411

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 425

§ 1. Есть ли права у эмбриона? 428

§ 2. Может ли человек распоряжаться своим телом? .... 436

Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть

или убийство? 444

Заключение. Вклад антропологии права

в "перспективное право" 463

 От автора

Книга, которую держит в руках уважаемый Читатель, — выполнение обещания, данного мною студентам Академического правового университета при Институте государства и права РАН, которым в течение нескольких лет впервые в России читался новый в наших юридических вузах курс "Антропология права", смело введенный в программу академиком Б. Н. Топорниным, читался "на слух" в отсутствие какого-либо учебного пособия, не считая переведенной по инициативе академика В. С. Нерсесянца книги Н. Рулана "Юридическая антропология", выпущенной в свет в 1999 г. издательством "Норма". (Публикация этой книги стала возможной благодаря Генеральному директору издательства Э. И. Мачульскому через пять лет мытарств по другим издательствам, не видевшим в ней "коммерческого интереса". Этим объясняется, к слову, выбор того же издательства.)

Кроме того, ставшие уже регулярными летние школы по юридической антропологии, проводимые при деятельном участии директора Института этнологии и антропологии РАН В. А. Тишкова, а также благодаря самоотверженной организаторской деятельности Н. И. Новиковой, сотрудницы того же Института, выявили стремление их участников (юристов, этнологов, социологов, активистов правозащитного движения) получить более систематизированные знания в этой науке. Силами энтузиастов сейчас антропология права уже преподается в десятке вузов страны, однако преподаватели и студенты, живущие вдали от Москвы, испытывают потребность в литературе и правовых документах.

Все это обусловило жанр работы — учебное издание, со всеми вытекающими отсюда достоинствами и недостатками. С одной стороны, требовалось дать ясное и четкое представление об основных понятиях и методологии антропологии права, с другой - - расширить представление о проблематике антропологии права, ставшей отраслью современной на-


VIII

 От автора

 

уки о человеке. Отсюда, возможно, некоторая перегруженность работы цитатами и библиографическими отсылками: автор исходил из того, что не всем читателям, интересующимся проблемами антропологии права, доступны те источники, которые используются в современной антропологии права. Конечная цель издания — побудить читателя к самостоятельной углубленной работе по избранной теме.

Автор с благодарностью примет любые пожелания (особенно критические), уточнения, дополнения по кругу проблем, вошедших и не вошедших в данное издание, по электронному адресу: anatoli.kovler@echr.coe.int.

В заключение наряду с искренней благодарностью всем тем, кого автор упомянул выше, за их моральную и организационную поддержку нашего начинания, хотелось бы поблагодарить О. И. Данилюк, первого читателя моих мыслей и их технического оформителя, моих коллег по Институту государства и права РАН и Европейскому Суду по правам человека, делившихся со мной необходимой литературой и документами.

 Введение

Перепроизводство права или его недостаток?

Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников.

Лао-цзы, VI в. до н. э.

Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского мудреца --не педагогический прием и уж тем более не интеллектуальная провокация для демонстрации правового нигилизма. Просто этот пример показывает, что у разных народов различные представления о законе и праве. Для древних (и современных) китайцев закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом "фа", что и наказание за преступление) применялся только в отношении к иным народам, а также к преступникам. Обычные китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения. Законы же истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и отводящие центральное место в правопорядке Человеку, а не Закону.

Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема "человек и право" сохраняет свое значение.

Право = Закон? "Роковая" черта 2000 г. побудила многих "мыслящих людей" обратиться к разного рода обобщениям и прогнозам относительно путей общественного развития и места в нем Человека. Особенно активны философы, социологи и те, кто именуют себя политологами. В стане юристов такой активности пока не наблюдается, да и некогда им предаваться размышлениям, на них сейчас спрос, надо везде


2 Введение

поспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребована, а такой шанс нельзя упускать. Такова позиция обычного "здравомыслящего" и "уважающего себя" (вернее, знающего себе цену) юриста-профессионала, и осуждать его как-то не поворачивается язык. И все же...

И все же что-то подмывает задать самому себе и коллеге-юристу "неудобные" (прежде всего для профессионального самосознания) вопросы. Ну, например: можно ли назвать все более увеличивающуюся в объеме и все более хаотическую массу законов, указов, постановлений, правил, распоряжений Правом или же мы имеем дело с некоторой фикцией, имитацией права, все более отчуждающей от себя "маленького человека"?

Ж. Ведель, мировая величина современной юриспруденции, поразил своих коллег признанием: "Вот уже много недель, даже много месяцев, я "иссушаю" себя вопросом, внешне невинным: "Что такое право?" Это мое состояние, само по себе не делающее мне чести, усугубляется чувством стыда. Я прослушал свою первую лекцию по праву шестьдесят лет назад; пятьдесят лет назад я сам стал читать с кафедры лекции по праву; я не переставал профессионально работать как юрист, будучи поочередно или одновременно адвокатом, профессором права, автором книг, советником и даже судьей. И вот я пребываю в смятении подобно студенту первого курса, сдающему незаполненный экзаменационный лист, потому что ему не удалось наскрести для ответа даже нескольких крох..."1 Смятение бывшего председателя Конституционного Совета Франции можно понять: в его стране нормативный позитивизм ("буква закона превыше всего") часто подменяет собой право. Не лучше обстоит дело и в России. Государственная Дума исправно выдает на-гора все новые законы, Президент - - указы, Правительство - - постановления, но можно ли, положа руку на сердце, сказать, что права как меры свободы и справедливости становится больше?

В. С. Нерсесянц разводит понятия "права" и "закона", но одновременно показывает и их взаимообусловленность. Для

Vedel G. Indcfinissable, mais present. Droit, 1990. № 11. P. 67.

 Введение 3

него право — это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях. Закон же придает праву всеобщность формы1. Но гипертрофия этой формы, пугающая своей сложностью и противоречивостью даже юристов-профессионалов, все более усложняет ориентирование современного человека в системе правовых координат. Закон опутывает его тысячами нитей и делает иллюзорной его свободу. Сам же В. С. Нерсесянц пытается найти выход из кризиса современного правопонимания в развиваемой им либертарно-юридической правовой аксиологии; он "исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеется в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права)"2.

Пока одни юристы разгребают авгиевы конюшни законодательной неразберихи в судебных исках и спорах, их коллеги-теоретики пытаются найти корни отчуждения права от конкретного человека, обосновать далеко не всеми усвоенную истину о том, что подлинное, а не суррогатное, правовое бытие человека возможно лишь в развитом гражданском обществе. Другие авторы ищут выход из правового лабиринта в сближении права с цивилизационными, культурными основами жизни общества и отдельного человека, в сочетании традиционного, освященного религией и обычаем права с современным правом.

Не менее остро стоит проблема антропологизации права как отражение проблемы преодоления кризиса современной демократии, утраты ею человеческого измерения. Заформа-лизованность традиционных форм демократии, отсутствие у современной демократии инновационных потенций, а главное, интереса к отдельному человеку обусловили ее глубокий кризис, по поводу которого уже бьют тревогу многие исследователи и общественные деятели. Проблема эта, правда, не нова. О кризисе традиционной демократии писали в начале XX в.

1 См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983.

2 Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998. С. 4.


4 Введение

М. Острогорский, Р. Михельс, М. Вебер. Г. Кельзен уловил опаснейшую тенденцию в развитии демократии: ее язык, ее содержание становятся все менее понятными для обычного человека. И. Шумпетер считал, что демократия стала обычным символом веры, теряющим свою рациональность1.

И современная демократия, и современное право стоят перед выбором форм своего выживания в условиях ускоряющихся процессов глобализации ("мондиализации") проблем современного мира, сметающих, как ненужную ветошь, многие из казавшихся незыблемыми, вневременными, универсальными представления о человеке и его социальном бытии. Воистину все актуальнее звучат строки Г. Гессе:

То, что вчера еще жило, светясь Высокой сутью внятного ученья, Для нас теряет смысл, теряет связь, Как будто выпало обозначение.

(Пер. С. Аверинцева)

Вызовы глобализации. Рубеж веков — время беспрецедентной глобализации современного мира, военно-стратегической, экономической, политической, информационной, культурной. Компьютеризация потоков информации, внедрение Интернета — изобретения, сравнимого по своим последствиям с открытием в начале XX в. ядерной реакции, возвещают о пришествии "нового человека" • человека нумерического, созидательная, творческая способность которого либо резко снижается, либо замыкается в границах знаково-цифровых символов. Соответственно снижается и уровень юридизации мышления современного человека, особенно молодежи, что отмечают социологи и антропологи. Homo juridicus может исчезнуть как исторический тип человека-гражданина уже через одно-два поколения.

Глобализация и универсализация культуры, американский "культурный империализм" уже привели к банали-

1 См. обзор работ на эту тему: Ковлвр А. И. Кризис демократии? Демократия на рубеже XXI в. М., 1997.

 Введение   5

:шции многих мировых культур, культуры вообще. Как следствие, подрываются основы не только культурного плюрализма, но и плюрализма правового: стираются границы между правовыми семьями и правовыми системами, базирующимися на общности типов культур и цивилизаций1.

Вовлечение новых государств в Европейский Союз и Совет Европы имеет одним из основных условий стандартизацию их правовых систем, т. е. значительную степень унифор-мизации и поэтапный отказ от многих так называемых национальных особенностей правовых систем государств-наций2. Отныне история европейского права пишется в Брюсселе и в Страсбурге.

Экономическая же глобализация ведет к фрагментации власти государств-наций: в мире действует более сорока тысяч многонациональных корпораций, рынки товаров, капиталов и услуг все чаще формируются вне государств и вне их правовых систем. Международные торговые конвенции и международный правовой обычай (в лучшем случае) либо правила игры мафиозного "интернационала" (в худшем случае) регулируют основные потоки экономических обменов. Именно на них ориентируются предприниматели, вовлеченные в эти потоки. Национальному праву остается все меньше места на мировом экономическом рынке.

Международно-правовые гарантии прав человека, получившие свое юридическое оформление с принятием Всеобщей декларации прав человека (1948), Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950), Международного пакта о гражданских и политических правах (1966), Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (1975), различных конвенций и других актов, предусматривают создание надгосударствен-ных органов защиты прав человека, таких как Комиссия ООН по правам человека, Международная организация труда, Ев-

1 См.: Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. Тема 33.
"Изменение в праве под влиянием глобальных и региональных процес
сов". М., 2000.

2 См.: Топорнин Б. Н. Европейское право. Гл. 1. М., 1998.


Введение

ропейский Суд по правам человека и др.1 Исчерпав национальные средства защиты своих прав, гражданин отныне имеет возможность апеллировать к международным, т. е. надгосударственным, органам, выступая нередко с иском против своего государства. Правовое бытие современного человека раздвигает веками формировавшиеся границы национально-государственных правовых систем и также приобретает глобальное измерение.

Процессы правовой глобализации (требующие, конечно, отдельного анализа) устанавливают, таким образом, иную иерархию правовых норм, чем та, в которой протекала жизнь предшествующих поколений; разрушают исторически сложившиеся типы правосознания. Современная правовая теория, как и право в целом, должны дать ответ на вызовы правовой глобализации, адекватные масштабности возникшей проблемы. Добавим к этому проблемы (тоже глобального характера) мутации современной семьи - - все большее распространение так называемой нуклеарной (т. е. малочисленной) семьи, института матерей-одиночек и отцов-одиночек; проблемы альтернативного воспроизводства человека; интернационализацию усыновления и т. д. — и мы получим матрицу правовых координат современного человека, существенно, если не радикально, отличных от правовых координат бытия человека, скажем, довоенного. И все это происходит на протяжении жизни всего одного-двух поколений.

Упрощенно сформулируем еще один "неудобный вопрос": что есть благо и что есть зло в современном праве (предвидя при этом, что вторая часть вопроса кому-то покажется кощунственной)?

Современное право: две стороны медали. Две великие революции XVIII в., американская и французская, совершались юристами, которые уповали на силу закона и которые были убеждены, что нескольких хороших законов достаточно для утверждения нового общественного порядка. К тому же многие из законов и кодексов того времени представляли

1 См.: Карташкин В. А. Международная защита прав человека // Общая теория прав человека. М., 1996.

 Введение 7

собой запись и кодификацию существовавших обычаев. До середины XIX в. сохранялась вера в неизменность основных принципов, унаследованных от школы естественного права. Законы и кодексы изменялись редко, было их немного, излагались они ясными недвусмысленными формулировками. Стендаль, когда у него возникало желание придать своему стилю больше краткости и выразительности, обращался к Гражданскому и Семейному кодексам Наполеона.

Картина меняется в начале XX в. Окончательно порвав с религией, испытывая давление позитивных наук, настаивавших на детерминированности условий жизни человека обстоятельствами, выходящими за пределы его воли, право теряет свои исторические и идейные корни (хотя свет маяка этических установок еще брезжит) и пускается в свой дрейф, продолжающийся и поныне.

Сегодня, стремясь поспевать за ускоряющимися изменениями в обществе и экономике, право изменяется и разрастается небывалыми темпами: половина нормативного массива в мире создана менее чем за тридцать последних лет. Чем больше производится права, тем большее число юристов необходимо для его толкования и более или менее адекватного применения. Профессия юриста, адвоката, нотариуса, судьи, судебного исполнителя становится массовой профессией, нередко доходным промыслом. Но инфляция права-закона неизбежно приведет (и уже приводит на Западе) к "инфляции" самих юристов, подобно тому, как на волне научно-технической революции произошло неизбежное перепроизводство инженеров и техников...

Количественное увеличение нормативного массива сопровождается его специализацией: появляются все новые отрасли права, претендующие на свой предмет. Но специализация права, сама по себе отражающая объективные процессы юридизации бытия человека, приводит к его (права) фрагментации: некогда целостный для восприятия объект познания (вспомним Законы Ману и Хаммурапи, Законы XII таблиц, Дигесты Юстиниана или "Русскую Правду") распадается на множество осколочных фрагментов. Удержание в памяти одного человека даже общих идей этого мозаичного


Введение

Введение

 

 

 

массива становится невозможным, как, собственнно, и руководство этими идеями в повседневной жизни. На смену подлинному праву приходит его суррогат в виде произвольных толкований и комментариев.

Компьютеризация правовой информации позволяет несколько упорядочить правовой массив путем низведения его до уровня обычного информационного потока наряду с экономической статистикой и другими поддающимися математической обработке данными. Оператор с математическим образованием производит классификацию нормативной информации по формальным признакам и ключевым словам, иначе говоря, помимо очевидных издержек такого процесса (механистический внеценностный подход к объекту, неизбежный конформизм мышления лиц, обрабатывающих вводимые в память машины данные) приходится констатировать передачу принятия решений по большому кругу вопросов права другим наукам, в частности математике и информатике. Выводимая на экран информация представляет собой в большей мере результат поисковой операции, проведенной по законам математической логики, в меньшей мере — результат юридической квалификации, в еще меньшей мере — акт юридического познания и совсем в ничтожной мере — акт юридического суждения. В этом состоит, пожалуй, основной парадокс современного права: чем больше правового массива и средств его обработки и классификации, тем меньше права в подлинном смысле этого слова.

Современный юрист испытывает колебания перед лицом возрастающего спроса на право: стоит ли производить все новые и новые, более специализированные нормы, усугубляя тем самым проблему перепроизводства права, или мечтать вслед за Овидием об обществе без права в традиционном его понимании?

На самом деле ответ на поставленный вопрос "кафедральным" юристам представляется достаточно простым: "Юрист должен научиться мыслить право по-другому, если у него еще есть надежда дать ответ на законные вопросы, которые ставит перед ним общество. Право, более тесно связанное с моралью, менее императивное, более гибкое и ме-

нее объемное -- вот несколько направлений, в которых следует двигаться"1. Это не призыв вернуться к традиционным обществам с их морализированным, освященным мифологией и религией, а потому естественно обязательным, гибким и легко усваиваемым правом, а предложение использовать опыт этих обществ, более приближенных к человеку, чтобы попытаться извлечь полезные уроки для современного права.

Возвращение к истокам? Некоторые уроки истории права. В 1928 г. вышла книга немецко-американского антрополога Ф. Боаса "Антропология и современная жизнь"2, в которой автор доказывал, что традиционные общества могут быть хорошими учителями, что раса не определяет тип культуры и права, что окружение человека представляет собой более криминогенный фактор, чем наследственность и т. п. Книга числилась в списке сжигаемых нацистами книг, что само по себе служит ей хорошей рекомендацией. Главный вывод, который делает Ф. Боас из анализа права традиционных обществ, - - право должно превалировать над силой и принуждением, иметь условием своей эффективности внутреннее убеждение - - мысль сама по себе древняя, как мир3, но основательно подзабытая.

Другой урок традиционных обществ состоит в том, что письменный характер права не есть показатель его распространенности, хотя бы потому, что объекты правового воздействия должны уметь читать и писать, чего не было в древних обществах, чего нет в странах так называемого третьего мира и даже в США, где до 25% населения не могут пользоваться письменными текстами. Письменное право, "ученое право" — римское и каноническое — было уделом меньшинства, инструментом господства правящей элиты, большинство же населения довольствовалось "вульгарным" пра-

1 Rouland N. Aux confins du droit. P., 1991. P. 29.

2 Boas F. Anthropology and Modern Life. Westport (Conn.), 1928. Repr. 1984.
:i У Платона в диалоге с Калликлом Сократ говорит: "Мне кажется,
что имя телесному порядку "здравость" и что из него возникает в
теле здоровье и все прочие добрые качества. <...> А порядок и сла
женность в душе надо называть "законностью" и "законом", через
них становятся люди почтительны к законам и порядочны..."
(Платон.
Горгий. 504 c-d).


10

 Введение

 Введение

11

 

 

вом, то есть устным переложением письменного права на доступный для понимания язык.

Письменность изменяет характер права, но не создает права, а является его формирующим элементом. Нет ничего удивительного в том, что "письменные" цивилизации не являются обязательно самыми правовыми. Напомним, что письменность появляется в сложносоставляющих общностях, где начала самоуправления на основе устной правовой традиции уступают место специализации управленческих функций и роли письменного права как инструмента политической власти. Существование одновременно письменного, официального, права и устных, народных, правовых традиций характерно и для многих современных обществ — явление, получившее среди современных правоведов название правового плюрализма.

Правовой плюрализм позволяет африканским обществам сохранять наряду с официальным правом правовые обычаи в качестве мощного регулятора общественных и личностных отношений. В Китае, и особенно в Японии, существенное влияние морали и этики на право позволяет чаще находить в правовом конфликте компромисс и примирение. Индусское право апеллирует прежде всего к добродетели — дхарме, основе мировоззрения индуса. Сравнительное правоведение и юридическая антропология дают возможность понять правовую логику этих обществ и научно обосновать применимость отдельных элементов их правовых систем в современном европейском праве.

Право во множественном числе. Идея правового плюрализма. В своей энциклике Centesimus Annus (1991) Иоанн Павел II в лучших традициях идеологов гражданского общества признает: "Общественное бытие человека не исчерпывается государством, оно реализуется и в различных группах, от семьи до экономических, социальных, политических и культурных групп, каждая из которых обладает собственной автономией". Эти слова Папы Римского сделали бы честь любому юристу, стороннику антропологического подхода к праву.

Действительно, различные социальные группы производят собственные правила и нормы поведения, создавая за-

 мысловатые переплетения множества правовых квазипорядков, вступающих в сложные отношения с официальным, государственным, правовым порядком. В одних случаях, особенно в жестко бюрократизированных государствах, "государственное" право преобладает; правовой плюрализм часто сводится к допустимой автономии отдельных структур, автономии, поощряемой и контролируемой государством. Такова, скажем, автономность "партийного права" однопартийных политических режимов ("Устав КПСС — закон жизни каждого коммуниста") либо автономность правовой регламентации системы страхования. Напротив, в демократически организованном, особенно федеративном, государстве либо в государстве, административно ослабленном (что, заметим, не одно и то же), степень автономности социальных и территориальных структур может достигать уровня, когда компетенции государства и составляющих его структур выступают как компетенции конкурирующие. В таком положении часто оказываются каноническое и официальное право, и "каждый гражданин волен делать выбор, какой системой ценностей руководствоваться в той или иной ситуации"1.

Казалось бы, выгоды правового плюрализма перед правовым монизмом очевидны: правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуациях, в то время как государственно ориентированный правовой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чиновников, нередко не самых достойных представителей государства. К тому же юридический монизм - - относительно новое явление в истории права, поскольку, начиная с эпохи ранних государств, до конца XVIII в. на правовой карте мира преобладали общества правового плюрализма. И тем не менее в европейском праве доминирует именно густо замешанный на правовом позитивизме государственно-правовой монизм, хотя сразу оговоримся: несмотря на общие мировоззренческие истоки, правовая доктрина стран "общего права"

1 Del Giudice F., Mariani F. Diritto Canonico. Napoli,  1997. P. 8.


12

 Введение

 Введение

13

 

 

менее жестко привязывает право к государству1, в то время как в системе континентального права господствует право государственное.

Почему же так случилось, что именно в странах, испытавших на себе влияние идей Французской революции, и прежде всего в самой Франции, этой колыбели прав человека, легально только государственное право? Мы уже отмечали, что "великие буржуазные революции" совершались юристами. Увлечение законами и кодексами как регуляторами общественных отношений и выражением всеобщей воли неизбежно предполагало усиление роли государства, гаранта правовой стабильности и единственного выразителя суверенитета нации: "Никакая совокупность лиц, никакое отдельное лицо не могут осуществлять власть, которая явно не исходила бы от нации" (Декларация прав человека и гражданина. 1789, ст. 3).

Уже в начале XIX в. появление в европейской общественной мысли идей солидаризма и правового социализма знаменовало собой поворот в правосознании нового поколения юристов, начинавших сомневаться в том, что закон есть выражение общей воли. Теория "автономии воли" — объект повального увлечения многих философов и правоведов того времени. Французский Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона) предполагал, что воли индивидов достаточно, чтобы совершать действия, имеющие правовое значение, например заключать контракты. Хранители всеобщности воли в лице государства сопротивлялись нарастанию автономистских поползновений со стороны структур гражданского общества — профсоюзов, ассоциаций, корпораций; по их убеждению, идеи солидарности и справедливости должны превалировать над индивидуальной волей, волей отдельных групп.

Казалось, развитие системы социального законодательства, формирование основ гражданского общества ослабляло нормотворческую роль государства, поскольку государству отводилась лишь функция регулятора новых социальных связей, посредника между прежними и новыми субъектами права. Правовой плюрализм выступал в форме сосущество-

1 См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993.

 вания этатистских и корпоративных способов управления. Однако уже в начале XX в. в системе континентального права наблюдалось возвращение к культу Закона как основного источника права, хотя учебники продолжали указывать и другие его источники: доктрину, обычай, судебные решения и т. д. Правовое государство отождествлялось с государственным правом, тогда как политическая теория утверждала, что источник права — народ, что организованное должным образом гражданское общество способно к саморегуляции без излишнего вмешательства государства, в ведении которого остается значительный объем правового регулирования отношений, возникающих на периферии гражданского общества: оборона, внешняя политика, безопасность, денежная эмиссия и т. п.

Противостояние между двумя типами правопонимания (в терминологии В. С. Нерсесянца) — легистского, настаивающего на монополии государства на правотворчество, и юридического, признающего множественность субъектов правотворчества, -- похоже, закончилось победой сторонников юридического, антилегистского, подхода, хотя на практике "скрытое" право все еще продолжает пребывать на полулегальном положении по отношению к праву "официальному".

Смысл модернизма применительно к праву и правовому бытию человека состоит, по нашему убеждению, в том, что бином "индивид—государство" безнадежно устарел и даже опасен: где слабо развито гражданское общество, там и слабое государство, хотя обыкновенный реализм и даже интуиция наводят на мысль и об обратной, точнее — взаимной зависимости1. Бурное развитие юридической и политической антропологии свидетельствует о том, что после десятилетий увлечения теориями элит, правящих групп и т. п. обозначился интерес к месту самого человека в современности. Настало время подумать и об антропологии государства, где человек все еще отчужден от власти2.

1 См.: Инглхарт Р. Меняющиеся ценности и изменяющиеся общества //
Полис. 1997. № 4;
Шацкий Е. Протолиберализм: Автономия личности и
гражданское общество // Полис. 1997. № 5—6.

2 См.: Гулиев В. Е., Колесников А. В. Отчужденное государство. М., 1998;
Гулиев В. Е. Протодемократическая государственность: Аксиологичес
кая феноменология отчуждения // Право и политика. 2001. № 5.


14

 Введение

 Введение

15

 

 

"Деморализированное" и ценностно-ориентированное право. Ганс Кельзен свой классический труд "Чистое учение о праве" (1934) начинает с заявления, ставшего библейской заповедью всех позитивистов: "Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-то конкретного правопорядка. <...> Это учение о праве называется "чистым" потому, что оно занимается одним только правом и "очищает" познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов"1. По мысли Кельзена, право априорно должно не апеллировать к ценностям, к конечной цели, а быть инструментом "нормативного принудительного порядка". В этом смысле оно не должно быть рабом морали...

Идеи Кельзена подвергались суровой критике еще его современниками. В своей "Теории конституции" К. Шмитт обвиняет Кельзена в том, что он замыкает теорию государства в систематизм, полностью основанный на абстрактных спекуляциях, тогда как "консолидирующей силой" любого государства является воля конкретного субъекта — народа-нации, состоящего из конкретных граждан. Нельзя же, по убеждению Шмитта, в нормативистском монизме доходить до абсурда: государство есть прежде всего система норм; государство обладает исключительным правом устанавливать через пирамиду норм некое "господство права", непроницаемое для каких-либо историко-социальных или морально-этических воздействий. Наконец, Шмитт обвиняет Кельзена в том, что свою модель государства и права он черпает в абстрактном либеральном догматизме эпохи Реставрации... Государство не может сводиться ни к организационному аспекту, ни к кодексу правил и законов, сконструированных единственно разумом на основе чистой логики. Свою же позицию Шмитт формулирует так: "Концепция государства предполагает концепцию политики"2. Политика имеет более глубокие онтологические корни, чем государство. Для Шмитта, как и

1 Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. S. 3.

2 Schmitt С. Der Begriff des Politischen. Berlin, 1927. S. 59.

 для Т. Гоббса и М. Вебера, учеником которых он себя считал, скорее общество, чем государство, организовано политически: без политического не было бы общественного, общество первично, государство вторично и преходяще. Такая же зависимость существует между социально-политическими и юридическими основами жизнеустройства человеческого сообщества.

Разрыв между моралью и правом, идентификация права с государством открывают дорогу тоталитаризму, утверждал Г. Харт1, ибо пирамидальная структура этатистско-юриди-ческого порядка, предлагаемая Кельзеном, приводит в практическом плане к авторитарному и подавляющему человека способу принятия решений, к "империализму государственного права". "Формализм" правового государства (точнее, "государства права") провоцирует "переворачивание перспективы" развития гражданского общества, над которым довлеет самодостаточная норма, а должно быть наоборот, убежден Норберто Боббио, автор фундаментальной работы по теории правового порядка2.

Но не будем упрощать и опошлять идеи великого правоведа, занявшего достойное место в пантеоне юриспруденции. В конце концов, Кельзен "деморализировал" право с целью подчеркнуть очевидное: неморальный социальный порядок (претендующий на свою, абсолютную мораль) не есть право. В противном случае именно из соображений морали можно прийти к некритической легитимации аморального государственного принудительного порядка. В теории Кельзена ценность морали относительна, в то время как ценность права, подкрепленная монополией правового сообщества на принуждение, несоизмеримо выше. Человек поставлен перед жесткой альтернативой: жить в правовом сообществе с гарантированным государством принудительным порядком или реализовать свободу воли в "разбойничьей банде" с ее моралью: "Что такое царства без справедливости,

1 См.: Hart H. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard
Law Review. 1958. P. 593—629.

2 См.: Bobbio N. Teoria dell'ordinamento giuridico. Torino, 1960.


16

 Введение

 Введение

17

 

 

как не большие разбойничьи банды?" (Августин, Град божий, IV, 4).

Выходит, претендуя на свободу воли, на возможность самому выбирать сообразно собственной морали те или иные правовые установления в условиях "правового плюрализма" (понимаемого как некий супермаркет), человек изначально не прав? Ведь расширяя собственную свободу за пределы принудительного правового порядка, он посягает на права других...

И все же, где искать линию перемирия между современным человеком и государством, коль скоро человек имеет дело с правом, в значительной мере "деморализованным", олицетворенным всевидящим и вездесущим Государством, все более от самого человека отчужденным? Представляется, что демаркация должна проходить по линии различения Права государства (права, понимаемого исключительно как государственное право) и Правового государства, в котором право является синтезом принципов порядка и свободы человека, его прав. Первым шагом на этом пути стала разумная деэтатизация конституционного права, ставящая во главу всего правопорядка Человека, затем институты гражданского общества и только потом государства. Иными словами, конституционное право из преимущественно государственного права становится правом политическим. Для нас в эволюции права (в том числе конституционного) важно другое: поворот к ценностному аспекту права, к его приоритетной ориентации на проблему прав человека. Можно сколько угодно критиковать несовершенства нашей Конституции 1993 г., особенно в части, касающейся полномочий президента и законодательной власти, но нельзя не признать исторического значения чеканных формулировок статьи 2, перевернувшей пирамиду ценностей советского конституционализма: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства". Позволим себе некоторую патетику, заявив, что Россия действительно выстрадала право на такую запись.

Ценностный подход к проблеме правового бытия человека наметился и в нашей юриспруденции1, хотя пока в ней недостаточно разработаны проблемы антропологического измерения права, демократии, в конце концов и государства, которое, кстати, никто не списывает в архив истории. Фактически речь идет о выборе между персоноцентристской и системоцентристской моделями права (терминология А. Оболонского). В этом смысле философы острее реагируют на гуманизацию общественной мысли в XX веке. П. С. Гуревич в предисловии к антологии "Феномен человека" пишет: "Антропологический ренессанс проявляется в это время в обостренном интересе к проблеме человека, в возрождении антропоцентрических по своему характеру вариантов исследовательской парадигмы, в выработке новых путей постижения человека, в поисках целостного подхода к данной теме"2. Он предостерегает об опасности возрождения позитивистских, сциентистских установок, а также увлечения логико-вери-фицируемым методом, противостоящим не только авторитарности мышления, но заодно и всем интуитивно-созерцательным способам постижения реальности. (Уж не "человека ли нумерического" имел в виду автор?)

Ценностный подход к проблеме современного права неразрывно связан с антропологизацией правовой науки и (как сверхзадача) правовой практики. В нашей юридической науке появляются первые признаки антропологизации объектов исследования, тема прав человека и правовых средств их защиты становится приоритетной. Права и свободы человека и гражданина — это та, возможно единственная, ценностная система, которая способна примирить человека с окружающим его обществом и с государством, преодолеть их взаим-

1 См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993; Лукашева Е. А. Права человека как критерий нравственного измерения политики и государственной власти // Права человека и политическое реформирование (юридические, этические, социально-психологические аспекты). М., 1997; Коло-rnoea Я. В. Права человека как сфера взаимодополнения права и морали // Там же; см. также работы В. С. Нерсесянца: Право — математика свободы. М., 1996; Философия права. М., 1997; Юриспруденция. М., 1998. - Гуревич П. С. Антропологический ренессанс // Феномен человека. Антология. М., 1993. С. 3.

иша^^р^щ,^

Читинская

с.

Б, ,,>,/   ,        '" Нм. Л. С. Пушкина


18

 Введение

 Введение

19

 

ное отчуждение. Признавая права и свободы других, я требую к себе такого же отношения. Мое право на достойное существование, на уважение меня как личности, равно как и право мне подобных, становится единственной ценностью, связывающей меня с правовым порядком. Не случайно апелляция к правам человека и гражданина -- самая распространенная форма легитимации социального протеста в сегодняшней России. Значит, такая модель правопонимания имеет все шансы утвердиться как модель, определяющая доминирующий в обществе тип правосознания, и это дает повод для оптимизма.

Правда, признавая и отстаивая приоритет прав личности над коллективными правами, не стоит впадать в крайности зоологического индивидуализма, столь распространенного на Западе и вползающего в своем худшем, воинствующе-мещанском, исполнении в наше Отечество, еще недавно бывшее заповедником коллективизма (тоже в его худшем варианте)1. Найти оптимальный вариант взаимоотношений личности, коллектива, государства и общества - - труднейшая задача современной правовой теории и практики2.

Право и закон — неотъемлемые составляющие полноценного бытия современного человека, его достойного существования. Но правосознание человека во многом определяется доступностью Закона и его моральной оправданностью. Только изложенный ясным языком текст закона, только морально оправданное и ценностно-ориентированное право имеют шанс быть понятыми, признанными и включенными в систему жизненных и этических ориентиров человека. Достижение этой цели возможно лишь с признанием правового плюрализма, для которого субъектом правосозидания наря-

 ду с государством является человек во всех ипостасях его общественного бытия. В конце концов, именно ценностно-ориентированное и осознанное нами как справедливое право способно примирить нас и с обществом, и с самими собой, ведь никто не осмелится оспорить утверждение далекого от юриспруденции поэта И. Бродского: "Не может быть законов, защищающих нас от самих себя"...

1 Своими раздумьями о пророчестве Герцена ("Россия пройдет испыта
ние мещанством") довелось поделиться в публикации:
Ковлер А. И. Сбы
вается трагическое предвидение Герцена // Апология успеха: Про
фессионализм как идеология российской модернизации. Тюмень; М.,
1995. С. 90—94.

2 Применительно к конституционному праву эту проблему поднимает
В. Е. Чиркин:
Чиркин В. Е. Индивид и общество: Коллективные консти
туционные права. Эссе // Право и политика. 2001. № 4. С. 90—93.


Часть I. Антропология права

(юридическая антропология) как отрасль

правовой науки и как учебная дисциплина

Глава 1. Проблематика и методология

юридической антропологии, ее связь

с другими науками

§ 1. Предмет антропологии права

Проблемы, поставленные выше (возможно, в намеренно заостренной форме), подводят нас к осознанию необходимости развивать в рамках общей юриспруденции особую отрасль, обращенную непосредственно к человеку, его правовому бытию. Речь идет о сравнительно новой для нас дисциплине -- антропологии права или юридической антропологии (вопрос вкуса — что ставить на первое место - "человека" или "право").

Как видно из названия этой дисциплины, она вбирает в себя как проблемы общего знания о человеке (антропология — наука о человеке), так и проблемы права.

Собственно антропология как наука о происхождении и эволюции человека получила в последние десятилетия углубленную специализацию благодаря обращению к открытиям этнографов, археологов, историков, филологов, ученых других отраслей знания. С одной стороны, она продолжает изучение человека в его целостности, в строении его тела и особенностях морфологии -- это антропология в биологическом смысле, которая соотносит во времени и пространстве разновидности биологических характеристик человека1. С дру-

1 Рекомендуем для более углубленного понимания проблем современной антропологии работу: Клакхон К. К. М. Зеркало для человека: Введение в антропологию. Пер. с англ. СПб., 1998.

 

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   21

гой — многие общественные науки заявили свои права на изучение человека. Философское осмысление проблем человека является одним из фундаментальных разделов философии и стало причиной появления ее отдельной отрасли — философской антропологии1. Обращение к изучению социальных условий жизни человека, форм использования им своего интеллекта и своей эмоциональности, анализ его культурных потребностей и проблем творчества вызвали к жизни такие становящиеся все более автономными отрасли знания, как социальная антропология, выделившаяся из социологии, и культурная антропология, выделившаяся из культурологии. В свою очередь, социология и политическая наука обращались к первичному опыту социальной жизни, на основе которой наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. При этом все чаще использовались сведения, доставляемые наукой, изучающей генезис социальных форм человеского бытия, — потестарной этнографией (от лат. potestas — власть)2. В последнее время большую активность проявляют этнологи и этнографы, которые в силу потребностей углубления своих исследований обращаются к проблемам отдельного человека как частицы этноса. Именно они вплотную подошли к проблемам правовой охраны самобытности коренных малочисленных народов, проблемам сочетаемости правовой системы аборигенов (берем это слово в его изначальном смысле — коренных жителей) и правовой системы, привнесенной, а чаще — насильно навязанной извне. Не случайно поэтому именно этнологи выступили в нашей стране пионерами разработки проблем правовой антропологии изучаемых ими этносов. "Центральным моментом антропологического изучения правовых систем является их культурно обусловленный плюралистический характер, в том числе их частое сосуществование

1 Из работ последних лет отошлем к следующим: Гуревич П. С. Философская антропология: Учебное пособие. М., 1997; Валъверде К. Философская антропология. Пер. с исп. М., 2000.

- См. фундаментальный труд: История первобытного общества. Т. 1. "Общие вопросы: Проблемы антропосоциогенеза". М., 1983; Т. 2. "Эпоха первобытной родовой общины". М., 1986; см. также: Куббвлъ Л. Е. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988.


22       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

внутри единой национальной или региональной "централизованных" правовых систем"1, — такое мнение высказывает директор Института этнологии и антропологии РАН В. А. Тиш-ков, один из самых активных сторонников развития этой отрасли науки2. Более того, в пылу увлечения антропологической проблематикой некоторые этнологи высказывают не совсем (и даже совсем не) бесспорную идею о том, что "антропологию условно можно рассматривать как часть этнологии"3.

Здесь мы вплотную подходим к определению юридической антропологии.

Изучение общественного бытия человека на различных стадиях его эволюции и в различных географических зонах требовало собственного предмета и собственной методологии исследования. К истории развития юридической антропологии мы обратимся позже, а сейчас постараемся свести воедино несколько определений юридической антропологии.

Пионер внедрения этой дисциплины в учебные курсы французских университетов Норбер Рулан дает такое определение в карманном издании своего учебника "Юридическая антропология": "Юридическую антропологию можно определить как дисциплину, которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства, изучает процессы юридизации, свойственные каждому обществу и стремится выявить их внутреннюю логику"*. В этом определении акцент сделан на познавательной стороне юридической антропологии с точки зрения выявления причинности появления или развития тех или иных правовых установлений.

Более емкую, на наш взгляд, характеристику дает юридической антропологии академик В. С. Нерсесянц в своем предисловии к русскому переводу другого учебника Н. Рулана: "Юридическая антропология - наука о человеке как

1 Тишков В. А. Антропология права — начало и эволюция дисциплины //
Юридическая антропология: Закон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 10—11.

2 На работы других авторов-этнологов, разрабатывающих проблемы пра
вовой антропологии, укажем ниже.

3 Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1997. С. 10.

4 Rouland N. L'anthropologie juridique. (Serie "Droit fondamental"). P-, 1980. P. 7.

 Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   23

социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней"1. Как теоретик и историк права В. С. Нерсесянц выделяет в этом определении суть правового бытия человека как существа социального и подчеркивает эволюционный характер правовых форм общественной жизни.

Начиная свой курс антропологии права в 1995/96 учебном году в Академическом правовом университете, я надиктовывал студентам такое определение этой, тогда еще экзотической, дисциплины: "Юридическая антропология (или антропология права) это научная и учебная дисциплина, которая путем анализа устных или письменных памятников права, практики общественной жизни исследует процессы юридизации человеческого бытия, свойственные каждому историческому типу цивилизации, и стремится выяснить закономерности, которые лежат в основе социального и правового быта человеческих общностей".

Давалось и более краткое, почти обиходное, определение (для лучшего запоминания): "Юридическая антропология изучает правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современных". При этом я предупреждал студентов о том, что юридическая антропология должна рассматриваться не как наука, обращенная исключительно в прошлое, не как некое дополнение к истории права или к этнографии, а как наука, основанная на принципе познания взаимодействия традиционных и современных правовых систем, их синтеза — познания, имеющего своей целью адекватное представление о правовом бытии человека.

Освоение базовых положений юридической антропологии как учебной дисциплины позволит углубить представление о состоянии современного права, его генетических кор-

Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина // Рулан Н. Юридическая антропология. Пер. с франц. М., 1999. С. 1.


24      Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

нях и эволюции, но не абстрактно, как "вещь в себе", а применительно к отдельному человеку. Пафос российской юридической антропологии виделся также и в том, что начавшееся освобождение человека и гражданина от всевластия тоталитарного Государства требует сломать саму логику традиционного юридического мышления, для которого право есть исключительно монополия Государства, а человек является объектом правового воздействия Государства.

Курс юридической антропологии являлся в определенной степени "пробным" и ограничивался в рамках отведенного времени (20 часов) постановкой отдельных проблем. В частности, акцент был сделан на применении методологии юридической антропологии к институтам публичной власти. За пределами курса, к сожалению, остались такие проблемы, как система возмездия и уголовная система, семейно-брач-ные отношения, отношения обмена товарами и услугами и другие, хотя эти проблемы могут и должны освещаться, например, в общетеоретическом разделе и в исторических разделах программы как наглядная иллюстрация тех или иных положений.

Предлагавшаяся будущим правоведам программа курса юридической антропологии состояла из следующих разделов: вводный раздел; теоретические основания юридической антропологии; традиционное право; правовая культура как феномен цивилизации; антропология современного права1.

Подобная тематика "краткого курса" позволяла тем не менее пробудить интерес молодых юристов к проблеме "человеческого измерения" современного права, увидеть истоки многих современных норм права в доисторических формах правового запрета — в табу, мифологии, религии, культуре разных народов, преодолеть "евроцентристское" видение современного права и как следствие этого — увидеть удивительное разнообразие современных правовых систем. Последнее обстоятельство особенно важно иметь в виду, когда курс

1 Расшифровку содержания этих разделов см: Ковлер А. И. Юридическая антропология как учебная дисциплина // Homo Juridicus. Материалы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 58—65.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   25

антропологии права дополнялся читаемым мною совместно с И. Ю. Богдановской курсом сравнительного правоведения, где современная правовая география была раскрыта детальнее, но все же на основе общих методологических установок, раскрытых в курсе юридической антропологии, прежде всего установки на то, что право является продуктом определенной культуры, а точнее — определенной цивилизации.

Разумеется, возможны различные варианты содержания курса. В. С. Нерсесянц обрисовал контуры "идеального" курса: "В предметную часть данной юридической дисциплины входят, правовые системы и в целом весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов и т. п.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учебной дисциплины, таким образом, находится все правовое многообразие и богатство человечества (и составляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-историческом бытии"1.

Нельзя не согласиться и с мнением В. В. Бочарова, считающего необходимым ввести в перечень объектов исследования современной антропологии права различные правовые субкультуры: молодежную, армейскую, криминальную и т. п.: "Эти сообщества всегда находятся на периферии основного общества, противопоставляя, как правило, себя последнему. Это определяет формирование у них достаточно жестких регулятивных систем (обычно правовых), призванных сохранить их культурную идентичность в условиях "враждебного" окружения, т. е. противостояния основному обществу. Подобное положение данных субкультур относительно общества

  1.  Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дис
    циплина. Предисловие //
    Рулан Н. Указ. соч. С. 1.

«Антропология права»


26       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

определяет, по всей видимости, типологическое сходство данных обычно-правовых систем с аналогичными системами в традиционных культурах (квазиродственные отношения, социально-возрастное право и т. д.)"1- Надо отметить, что подобные исследования уже активно ведутся за рубежом в рамках именно антропологии права, так что включение этой проблематики в расширенный курс антропологии права более чем желательно.

В дальнейшем при расширении курса юридической антропологии предполагается ввести дополнительный раздел под условным названием "Основные правовые отношения", в который войдут такие темы, как родственные отношения, отношения собственности и земельные отношения, договорные отношения, системы возмездия и уголовная система (эти проблемы поставлены в переведенном учебнике Н. Рулана). Отдельного рассмотрения требуют такие необходимые для более глубокого понимания правового бытия человека проблемы, как урегулирование конфликтов (человек, общество и насилие; способы разрешения конфликтов; система доказательств и т. п.).

Для теоретиков права потребуется более углубленное, чем в нашем курсе, изучение механизмов правовой "аккультурации" и внедрение современного права в традиционные правовые системы; особенно важно при этом заострить внимание на проблеме восприятия человеком новых норм.

Юристы-процессуалисты наверняка обогатят юридическую антропологию анализом судебных и внесудебных способов урегулирования конфликтов, самого ритуала гражданского или уголовного процесса, не всегда совпадающего с нормативно отрегулированной процедурой.

Так называемые "альтернативные процедуры", получившие распространение в современном мире (профессиональный арбитраж, согласительные комиссии, товарищеские суды, суды для семейных конфликтов и т. п.), свидетельствуют о том, что все более усложняющаяся система со-

1 Бочаров В. В. Антропология права: Антропологические и юридические аспекты // Человек и право. М., 1999. С. 29.

 Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   27

временного позитивного права провоцирует поиск более ясных и простых процедур решения общественных конфликтов, обращение к истокам правового порядка, когда право было сведено к необходимым мерам и было больше нацелено на отношения этики, чем на обязывающие фиксированные нормы.

Наконец, сравнительное правоведение позволяет утверждать, что тенденция к универсализации современного права не означает его нормативной униформизации. Достаточно привести в качестве примера так называемое "коммунитар-ное право", т. е. право Европейского Союза, в котором, скажем, в области семейного права Ирландия сохраняет свой особый правовой режим. Эта проблема, похоже, вписывается и в более широкую проблему правового плюрализма.

Нельзя исключить и того, что если сохранится довольно высокая динамика развития и распространения в нашей стране антропологии права, то от нее сможет и должна отпочковаться достигшая уже определенной методологической п предметной самостоятельности отрасль -- этнология пра-на, находящаяся на стыке этнологии и права1. Это стало особенно актуально на фоне большого успеха (прежде всего для отечественной науки) проходившего в августе 1997 г. в Москве XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму Международного союза антропологических и этнологических наук2 и других научных конференций по проблемам обычного права и правового плюрализма. "Головокружение от успехов" может подвигнуть отечественных антропологов и этнологов на сомнительный по конечным результатам "подвиг" - начать самостоятельно разрабатывать теоретические проблемы юридической антропологии, привлекая юристов разве что для сверки (своего рода цензуры) юридической терминологии. Думается, антропологи и этнологи заслужили лучшей участи — развивать на-

' См. постановку проблемы в ее прикладном значении в работе: Пер-шиц А. И., Смирнова Я. С. Этнология права // Вестник РАН. 1997. Т. 67. № 9. С. 792—807.

Материалы Конгресса см.: Обычное право и правовой плюрализм. М., 1999.


28      Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

уку юридической этнологии в сотрудничестве с юристами, опирающимися, в свою очередь, на достижения современной юридической этнологии, от такого сотрудничества, исключающего подмену одной отрасли науки другой, выиграет в конечном счете и юридическая -этнология, и антропология права.

В то же время нужно иметь в виду, что антропология права (юридическая антропология) — составная часть процесса антропологизации современной общественной науки, вновь обретающей свой гуманитарный облик, значительно утраченный на волне увлечения формализованными методами исследования общественных процессов. По этой причине она как никогда нуждается в координации своих исследовательских возможностей с потенциалом других наук. Но прежде ей потребуется, наконец, определиться с собственной методологией. Тогда произойдет разделение объектов исследований и с этнологией права, и с другими "юридизирующимися" общественными науками.

§ 2. Методологические основы антропологии права

На неизбежное различие методологий юридической этнологии и юридической антропологии указывает Н. Рулан1. Он справедливо исходит из объективной ситуации: этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких (чаще всего близких друг ДРУГУ) этносов. Юридическая антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы различных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической этнологии. Однако отметим прежде всего общие методологические исходные позиции обеих дисциплин.

Прежде всего необходим отказ от собственных национальных (в широком смысле этого слова) предрассудков: изу-

1 См.: Rouland N. Anthropologie juridique. Ch. 4. "Me4hodologie". P., 1988 (к сожалению, в русском переводе его книги пришлось пожертвовать именно этой главой — и, как оказалось, напрасно).

 Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   29

чая иное общество самым большим заблуждением было бы считать его недоразвитым по отношению к собственному обществу. К. Леви-Строс в своей блестящей книге "Первобытное мышление"1 показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими, с ними ведется постоянный диалог; в памяти аборигенов Океании тысячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь сложной системой родства, что ее до конца не расшифровали компьютеры Сиднейского университета. Неизвестно еще, чей внутренний мир богаче - - европейского (американского) клерка, живущего по схеме метро—работа— телевизор—постель, либо мир африканского охотника, ежедневно рискующего жизнью и поэтому особо остро воспринимающего ее. Очевидно, что оба они просто разные. Так вот, способность признать право другого быть другим, понять логику этой "инаковости" и есть первая заповедь как этнолога, так it юриста. Для юриста, ничего иного в стадии студенчества не научавшего, кроме римского и европейского права, это осо-пенно важно: антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнообразие правовых систем в мире. Исполнение этой заповеди возможно лишь при условии лнания "языка" изучаемого предмета — языка если не в его прямом (этнолингвистическом) значении, то в значении ка->рий и понятий, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Далее, необходимо мобилизовать свои знания и свое вообра-

tine, чтобы погрузиться во время, к которому мы проявляем интерес. Наконец, надо с особой тщательностью отобрать источники информации, дабы не потонуть в них2.

Но это, возразят нам, исходные точки отсчета, общие для многих гуманитарных наук. Это так, но применительно к нашему предмету они имеют особое прикладное значение.

ажем, как понять логику общества, в котором господству-

ем.: Леви-Строс К. Первобытное мышление. Пер. с франц. М., 1994.

() гсылаем к работе: Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XVII. "Место антропологии среди социальных наук и проблемы, возникающие при ее преподавании". М., 1985. С. 305—364.


30

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

ет устное право, ведь наша юридическая культура веками является письменной культурой?

Ниже мы подробнее рассмотрим общинную модель общественных отношений, в которой господствует устное право. Сейчас же нам важно уяснить, что устное право представляет собой особый способ общения между людьми. Наряду с регулированием степени родства посредством брачных обменов и регулированием хозяйственной деятельности путем обмена товарами и услугами, устное право, регулирующее общественные и личностные отношения, в конечном счете выступает тем интегрирующим элементом, который связует воедино как малочисленные, так и многотысячные человеческие общности, упорядочивая их внутреннюю жизнь и внешние отношения с другими общностями.

С методологической точки зрения нам важно распознать это право. Позже мы поговорим об этом подробнее, а пока укажем лишь на формы, в которые облекается устное право. Прежде всего это различного рода запреты - - табу, генотип современного правового запрета. Как и в счастливом детстве каждого из нас, в эпоху "детства" человечества важнейшим интрументом правового воспитания был окрик "нельзя!". Рудименты табу разбросаны в современной жизни повсюду, они пришли к нам из древности, пройдя через освящение библейских заповедей, сур Корана или индусских сутр. Затем это мифы и легенды, в которых зачастую отражаются отношения родства и социальная структура так называемых сегментарных обществ, т. е. обществ, состоящих из определенных групп-сегментов. Это присущий любому народу эпос — собрание легенд о подвигах предков, способствующих осознанию человеком своей принадлежности к определенной общности. Блестящие примеры такого эпоса: киргизский (точнее, кыргызский) эпос "Манас" и карело-финский "Калевала". У австралийцев и африканцев этническую и клановую принадлежность человека, а следовательно, правовую связь с этносом и кланом определяет тотем — священный символ, утрата которого равносильна утрате правового статуса целой определенной общности людей (вспомним почти мистическое отношение военных к полковому знамени). Важнейшими источниками по изучению механизма социализации индивида служат пословицы и сказки: в них подчас на-

 

 Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   31

глядно проступает источник того или иного правового установления (скажем, обычай хоронить вместе с воином его коня, дабы избежать дальнейших споров о принадлежности последнего). Свидетельством персонализации статуса человека являются его имя и фамилия, а у восточных славян еще и отчество. Не случайно переход человека из одного состояния в другое -- рождение, замужество, смерть — сопровождается присвоением имени, сменой фамилии или наречением другим именем (например, у многих народов не принято именовать умершего по имени, которое переходит новорожденному, покойному же присваивается новое имя, типа "тотко-торыйпокинулнас").

В добавление к указанным источникам устного права современный антрополог, этнолог или юрист прибегает и к более сложной методологии - - изучению институтов, непосредственно связанных, скажем, с урегулированием конфликтов или с санкциями (так называемый институциональный анализ устного права). Яркий пример - - изучение института суда или судьи в различных обществах. Однако нередко институциональных характеристик явно недостаточно: они либо утрачены, либо искажены последующими модификациями или неверными интерпретациями предыдущих исследователей. Остается одно — включенное (полевое) наблюдение поведения людей, служащих объектом исследования. Все выдающиеся ученые-антропологи прибегали к этому методу: наш знаменитый соотечественник Н. Миклухо-Маклай много лет прожил у папуасов Новой Гвинеи, да и сейчас каждый уважающий себя и свою профессию этнолог стремится попасть в экспедицию (это, увы, не всегда понимают начальники от науки, постоянно урезающие расходы на экспедиции). Конечно, проводя включенное наблюдение с целью исследовать модели правового поведения, исследователь должен сконцентрировать свое внимание именно на правовом пли квазиправовом аспекте жизни изучаемого объекта, нередко жертвуя бьющим в глаза экзотизмом. (Изучающие юридическую антропологию студенты нередко на семинарах пускаются в описание внешней стороны того или иного обряда, смакуя его внешние детали, забывая за этим увлекательным занятием показать суть, правовой первоисток этого обряда.)


32       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Наконец, вершиной методологии изучения проявления права является исследование как сферы правового регулирования, так и средств правового регулирования. Так, является аксиомой, что в обществах с недостаточно развитыми производительными силами очевидно гипертрофирована правовая регуляция воспроизводства самого человека: семейно-брач-ные отношения, филиация родства, отношения внутри сообщества по половозрастным категориям и т. д. Что касается агентов и средств правового регулирования, важно выделить из них приоритетные и подчиненные: в одних случаях — это отношения господства и подчинения, в других — это отдельные агенты правового регулирования: вожди, судьи; средства регулирования тоже бывают разные — от обрядов инициации до оглашения новых правил на сходке общинников.

Выше мы оговорились: наряду с общей для этнологов и юристов методологией исследования антропоправовых явлений у юристов по необходимости есть и свои собственные методы исследования, как есть они, естественно, и у этнологов.

Современный уровень развития сравнительного правоведения позволяет утверждать, что граница между так называемым современным (читай: европейским) правом, основанным на текстах конституций, кодексов и законов, и традиционным правом, основанным на религии и нравственно-этических установках, не является непреодолимой. Признание правового плюрализма как в мире в целом, так и в рамках сложноор-ганизованных обществ делает необходимым применение сравнительного метода исследования правового бытия человека разных эпох и разных географических зон с целью более адекватного представления о современном homo juridicus. Сравнительное правоведение давно уже освоило методы макро- и микросравнения, это избавляет нас от необходимости их детального рассмотрения1. Напомним только, что срав-

1 Отсылаем к работам: Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. От теории сравнительного метода к науке сравнительного права. М., 1993. С. 47—50; Он же. Сравнительное правоведение. Тема 2. "Методология сравнительного правоведения". М., 2000; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. Гл. III. "Методология сравнительного правоведения". М., 1996; Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Пер. с нем. Глава "Метод сравнительного права". М., 1995. С. 46—75.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   33

пение на макроуровне обычно применимо к сравнительному исследованию правовых семей: романо-германской, семьи общего права, мусульманской и т. п. Микроуровень характерен для сравнительного исследования какого-либо института (например, брака и развода, залога и т. п.) или даже отдельных норм материального или процессуального права. Но в обоих случаях необходимо выполнить ряд условий для получения объективно значимых результатов. Во-первых, необходимо признать универсальность правовых категорий, применяемых к объектам сравнения. Скажем, если вы изучаете институт семьи, то необходимо применять понятие семьи к ее различным формам — моногамной и полигамной, многочисленной и так называемой "нуклеарной", гетерогенной и гомосексуальной. Только в этом случае мы достигаем познания универсальности правового бытия человека независимо от форм, подчас "анормальных", этого бытия.

Вторая проблема, которую решает юрист-антрополог, это выбор поля исследования, точнее, его границ, географических, исторических, тематических. Поясним на примере анализа систем родства. Если мы интересуемся географическими различиями форм родства, то лучше взять за объект анализа систему родства обществ общинного типа (скажем, в Юго-Восточной Азии) и обществ городского расселения. В первом случае преобладают отношения кровного родства, часто по материнской линии, во втором - - родства по отцовской линии с сильным фактором характера расселения и порядка наследования имущества. В историческом плане нас будут интересовать правовые формы матрилинейного и патрили-iгенного рода и вытекающих отсюда степеней родства. В тематическом плане у нас большой выбор: от способов обмена молодежью брачного возраста до статуса сирот. Если нас, к примеру, заинтересовала участь сирот в различных обществах, то мы с удивлением обнаружим, что это понятие присуще так называемым современным цивилизованным обществам, в то время как в традиционных обществах оставшиеся без родителей дети автоматически усыновляются родственниками отца или матери и приобретают статус полноправных детей со всеми вытекающими последствиями, в том числе с точки зрения приобретения прав на наследство.


34       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Объект и характер антропологического исследования в юриспруденции задаются целями исследования. Скажем, нас интересует проблема правового плюрализма. Забегая вперед, отметим работы супругов фон Бенда-Бенкманн, голландских исследователей, известных российским антропологам. По мнению Ф. фон Бенда-Бенкманна, существуют три измерения переменной права, которые должны учитываться при проведении так называемого транскультурного правового сравнения. Учитывая, что каждое общество обладает одновременно правом "общего" назначения, выражаемым абстрактными предписаниями (такому-то правонарушению соответствует такая-то санкция), и правом "конкретным" (такой-то факт влечет за собой такие-то последствия), то первая составляющая — это признанная обществом распространимость общего права: каждое общество институционализирует свое право на различных уровнях, этому правилу особенно привержены западные общества. Вторая переменная касается степени ограничения общим правом автономии членов общества: здесь сталкиваемся с извечной проблемой добровольного согласия членов общества на определенные ограничения своей автономии с целью обеспечения общественного блага, при этом разные общества решают эту проблему по-разному. Третья переменная оценивает степень интенсивности связей между "общим" и "конкретным" правом: в некоторых обществах нередко случается так, что "конкретное" право не очень-то жестко привязано к праву "общему", что нормативные предписания не всегда обеспечены с точки зрения всеобщей обязательности их исполнения (думается, россиянам понятно, о чем речь...).

Здесь мы подошли к ключевой методологической проблеме антропологии права, да и всего современного правоведения в целом: что брать за первооснову правового бытия человека — норму или процесс? Н. Рулан считает это проблемой идентификации права1. По сути, речь идет о том, руководствоваться ли испытанным временем нормативистс-ким подходом, исследуя прежде всего в традициях позити-

1 См.: Рулан Н. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ // Юридическая антропология. С. 43—50.

 Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии   35

визма норму, выраженную в законе, либо пойти по более зыбкому, но более приближенному к конкретной жизни пути анализа процесса применения нормы, т. е. избрав функциональный подход. Например, у этнолога В. В. Бочарова нет сомнений: "Современная антропология права исследует обычно-правовые системы, в первую очередь, в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия"1. С ним можно было бы согласиться, если действительно ограничить предмет юридической антропологии изучением функционирования систем обычного права, где норма в ее позитивном смысле имеет второстепенное значение, но современные правовые системы — более сложное явление, во многих из них доминируют традиции писаного права, к которым человек успел приспособиться. Кстати, глубокий знаток обычного права М. А. Супатаев придерживается иного мнения. Для него понимание права как явления культуры "не исключает возможности выявления собственно юридической характеристики права, специфических критериев, позволяющих выделить из общей массы культурных явлений юридические"2. Он считает, что технико-юридические качества и признаки права несводимы к формальной определенности и регулятивности, что с правовыми нормами входят в конкуренцию нормы политические, нравственные и др. — и делает вывод, который мы полностью разделяем: "По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным (во многом близким римскому) правосознанием. В действительности же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя последнее в некоем неуловимом и "общем" чувстве права"3. По-

' Бочаров В. В. Указ. соч. С. 29.

Супатаев М. А. О понимании права // Юридическая антропология: -Чакон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 45. ; Там же. С. 46.


36      Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

зднее мы убедимся, что на разных этапах и в разных измерениях правового бытия человека на первое место выступает то та, то другая сторона права и поэтому вряд ли методологически оправданно их противопоставление.

Наш замечательный юрист Р. 3. Лившиц (светлая ему память), одним из первых в отечественной науке обосновавший взгляд на право как на средство общественного согласия и социального компромисса, рассматривал правовые нормы и правовые отношения в прочном единстве как неразрывные части правовой материи, в которых роль права в обществе получает практическое воплощение. При этом он все же подчеркивал, что нормы и отношения — разные проявления права1. Просто их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому. Удивительно ясно мыслили наши учителя.

Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права

§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии

Подходя к истокам антропологической традиции в юриспруденции, испытываешь искушение дойти до ее самых глубинных корней. Хочется начать, скажем, с эллинистической естественно-правовой идеи либо с римского юриста Домиция Ульпиана, ибо именно он, будучи главным юридическим советником императора Александра Севера, разделил право

"Нормы права — это прежде всего правила поведения, получившие чаще всего государственную апробацию и потому обладающие потенциальной принудительной силой. Таковы законы — основные, важнейшие нормы права, а также подзаконные акты, судебные решения, обычаи. Особенность обычаев в том, что они не всегда получают государственную апробацию, их нормативность основана не на силе государства, а на авторитете общественных традиций. <...> Отношения, входящие в сферу права, — это часть общественных отношений. <...> Право охватывает не все общество, а лишь ту его область, которую принято именовать сферой правового регулирования" (Лившиц Р. 3. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992).

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права      37

на публичное и частное, отнеся к последнему все, что касается интересов отдельных лиц. Но при таком подходе неизбежно становишься на путь так называемого "портретного" изложения, широко применяемого в истории политических и правовых учений. Такой всеядный энциклопедизм вряд ли плодотворен для ознакомления студентов с основными идейными истоками современной антропологии права — les arbres cachent la foret ("за деревьями не видно леса"), говорят французы. Еще менее продуктивен оправдавший себя в курсе всеобщей истории государства и права географический принцип подачи материала, наложенный на более или менее строгую хронологическую канву от Древнего Египта, Вавилона через античность и Средние века к Новому и Новейшему времени. И в том, и в другом случае нам пришлось бы ощутимо утяжелить курс. Очевидно, что придется ограничиться проблемным подходом, хотя изредка погрешим и "портретным", и "географическим" изложением.

Частично эту задачу разрешил Н. Рулан в главе II "Эволюция проблематики юридической антропологии" своего учебника - - название главы говорит само за себя. Но и в этом случае явно возобладала привычка историка права, каковым остается Н. Рулан, идти по испытанному пути "портретного метода". К тому же Н. Рулан относит зарождение юридической антропологии ко второй половине XIX в., пику европейского юридического эволюционизма, испытавшего в результате колонизации шок соприкосновения с иными правовыми культурами.

Представляется, что предыстория современной юридической антропологии берет свое начало раньше1. Великие географические открытия со всей остротой поставили вопрос:

Уже в записках Марко Поло о быте и нравах народов, которые встречались ему по пути в Китай, можно обнаружить мысль о необходимости признавать самобытность этих народов, а культурная вариативность общественного развития и самого бытия человека — один из основных постулатов современной юридической антропологии. В трудах гуманистов Возрождения, в частности Лоренцо Балла, в многочисленных записках европейцев о путешествиях в Персию, Турцию, Китай, а затем и Африку, Америку, Океанию эта мысль прослеживается уже более четю


38      Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

как относиться к иным цивилизациям, иному праву, иному в антропологическом смысле типу человека? В знаменитом диспуте между доминиканцем Лас Казасом и юристом Сепульве-дой, развернувшемся в 1550 г. в Валадолиде (Испания), побывавший в Новом Свете Лас Казас заявлял: "Тем, кто считает индейцев варварами, мы отвечаем, что у этих людей есть деревни, города, короли, властители и политический порядок, который в некоторых королевствах лучше нашего. Эти народы равны и во многом превосходят многие нации, имеющие репутацию организованных и разумных наций, во всяком случае они не ниже их". Сепульведа возражал: "Те, кто превосходят других своей осторожностью и разумом, даже если они физически не сильнее других, по природе своей являются властителями; напротив, люди ленивые, с медлительным умом, даже обладающие достаточной физической силой для выполнения тяжелых работ, являются по природе своей рабами. И то, что они рабы, само по себе справедливо и полезно, и мы видим, что божественное право оправдывает такой порядок. <...> Справедливо, нормально и соответствует естественному праву также положение, когда честные, умные, добродетельные и человечные доминируют над теми, кто лишен этих добродетелей"1. В этом споре — завязка противостояния двух подходов, двух идеологий в будущей антропологии права: восхищение "чужаком" вплоть до его идеализации либо отказ "чужаку" в праве быть таким же, как и "свои". Эти две взаимоисключающие крайности будут долго отравлять "спонтанную антропологию" в праве.

Гуманистическая традиция в средневековом праве и в начале Нового времени развивалась, в основном, в рамках jus naturale humanorum, нередко противопоставлявшегося праву позитивному — jus positivum. Фома Аквинский пытался примирить это противопоставление, считая, что высшим источником права следует признать jus divinum voluntariumправо божественной воли, которому должны подчиняться и обычный человек, и государь; это право доводится до людей от Бога через откровение.

Реформация Лютера и Кальвина знаменует становление отличного от схоластического естественного права нового

Цит. по: Laplantine F. Clefs pour 1'anthropologie. P., 1987. P. 36—37.

 

39

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

направления — рационалистического естественного права, освобождающегося от моральной теологии и открывающего новые пути осмысления правового бытия человека. Именно на почве нового естественного права расцветут впоследствии идеи суверенной личности, общественного договора и естественных, неотчуждаемых прав человека.

Общепризнанным классиком нового естественного права остается Г. Гроций. Труд его жизни "О праве войны и мира" (1625) содержит множество теоретических исходных принципов по реформированию современного автору международного права. Его можно назвать и родоначальником современного гуманитарного права. Его идеям посвящены книги и обязательные разделы в истории политических и правовых учений, поэтому считаем достаточным привлечь внимание желающих глубже познать истоки антропологии права к труду Г. Греция и исследованиям о нем1.

Менее известным и незаслуженно обойденным вниманием предтечей антропологии права был Самюэль де Пуфен-дорф (1632—1694). Между тем его идеи во многом предвосхитили идеи Дидро и Руссо, которые, кстати, испытали сильное воздействией трудов Пуфендорфа. Его основной труд Jus naturae et gentium octo libri (опубликован в Лунде в 1672 г.) переведен на французский Жаном Барбейраком в 1732 г., как "Право природы и людей" (Le droit de la nature et des gens)2. Более "популярно" свои идеи Пуфендорф изложил в книге De Officio hominis et civis (Обязанности человека и гражданина), перевод которой вышел в 1741 г. в Лондоне и стал, выражаясь современным языком, бестселлером3. Оба труда

1 Классическим трудом, переведенным на многие языки, является ра-Гюта: Strauss L. Natural Right and History. Chicago, 1953. На русском языке опубликовано немало интересных работ. Ссылки на них см. в комментариях издания "О праве войны и мира" (М., 1994). Интересные мысли можно почерпнуть из книги: Анкере Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. С. 217—233.

'•' Для эрудитов даем полное название: Le droit de la nature et des gens ou Systeme general des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique du Baron de Pufendorf. Basle, MDCCXXXII i(>print: Caen, 1987).

: См.: Baron de Pufendorf. Les devoirs de 1'homme et du citoyen tels qu'ils lui sont presents par la Loi Naturelle. Londres, MDCCXLI (reprint: Caen, 1984). '


40

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

исходят из представления о человеке как о "юридической личности" (personne juridique), чьи моральные позиции и воля диктуются законами природы, которые наделяют человека, к примеру, правом самозащиты и правом на возмещение понесенного по вине других ущерба, но которые и налагают на него как на юридическую личность определенные обязанности, первейшая из которых — "обязанность человека по отношению к самому себе в том, что касается заботы о своей душе, своем теле и своей жизни".

Восемнадцатый век — поворотный рубеж в создании философских основ знания о человеке, которые одухотворят другие общественные науки, в первую очередь социологию и право, придав им, наконец, человеческое измерение. Век Просвещения совершает дерзкий прорыв в знании о человеке — отрывает его от пуповины "божественного сотворения": "Богословие есть возведенное в принцип неведение естественных причин... <...> ...Оно представляет лишь сложное сплетение фантастических признаков и противоречий"1, — заявляет П. Гольбах, "личный враг господа Бога". Природная, а не божественная сущность человека доказывается просветителями на основе здравого смысла и рационального знания о человеке. "Несогласие с авторитетами, апелляция к здравому смыслу были разрушением не просто прежних привычных авторитетных мнений, но уничтожением всего прежнего способа мышления вообще. Создавались новые установки — на "естественный свет разума", которым обладал каждый человек, на самостоятельность и способность к решениям, которые появлялись у нового субъекта. Замена слепой веры собственными рассуждениями, обращение к здравому смыслу утверждали в правах суверенную личность, возлагавшую все надежды и всю ответственность только на себя"2-- так подытоживает смысл исканий просветителей Т. Б. Длугач, взявший, кстати, на себя смелость оспаривать и давнюю традицию русской общественной мысли считать здравый смысл "по-

1 Гольбах П. Письма к Евгении. Здравый смысл. М., 1956. С. 246.

2 Длугач Т. Б. Подвиг здравого смысла, или Рождение идеи суверенной
личности (Гольбах, Гельвеции, Руссо). М., 1995. С. 67.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       41

шлым опытом", "умом глупцов"1. Просветители протаптывают дорогу к новому храму — храму объективной истины. И в этом значение их интеллектуальной победы для будущего развития гуманитарных наук, наук о человеке.

Гельвеции пойдет еще дальше. В своем первом труде "Об уме" (1758)2 он станет утверждать, что прогрессом правит личный интерес, если хотите, "личная выгода": "Личный интерес есть единственная и всеобщая мера достоинства человеческих поступков"3. Столь безнравственное, на вгляд многих его современников, утверждение подводит Гельвеция к другому выводу: человек только потому подчиняет все своему личному интересу (даже совершая так называемые подвиги бескорыстия), что это заложено в него Природой-матушкой, а коли так, то все мы, вышедшие из природы, обладаем сравнимыми потребностями, и поэтому справедливо ожидать юридического и политического равноправия для каждого.

Монтескье в "Духе законов" (1748) подытожит эти искания утверждением: правовой порядок в том или ином обществе определяется интересами людей, а также такими объективными данными, как климат, характер местности, плотность населения и другие социологические характеристики. Значит, содержание права задано определенными параметрами.

Идейное новаторство просветителей позволило создать некий антропологический проект, который, будучи обращенным в будущее, предполагал:

- - создание принципиально новых исследовательских концепций, начиная с концепции самого человека, рассматриваемого не только в качестве субъекта, но и объекта знания;

"Такой подход к здравому смыслу особенно характерен для русской философской и культурологической традиции: здравый смысл оказывается здесь синонимом обывательского, ограниченного, мещанского ума, противопоставленного всем высоким взлетам человеческого духа и творчества" (Длугач Т. Б. Указ. соч. С. 3).

Поистине дьявольская игра слов при переводе оригинального названия "De 1'esprit", которое может означать "об уме", а может означать и "о духе"!

Гельвеции. Об уме: Сочинения. Т. 1. М., 1974. С. 187.


42       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

достижение знания о человеке не только на основе
рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по
определенным параметрам его конкретного существования
(включая особенности условий его жизни, способ производ
ства, язык, правовое и политическое бытие и т. п.);

признание права на различие в качестве одного из
основных прав человека независимо от того, под какими ши
ротами он родился и живет: Лафито в своем трактате о нра
вах американских американских индейцев (1724) поставил за
дачу — создание "науки о нравах и обычаях";

изменение методологии наблюдения в пользу вклю
ченного наблюдения и анализа социума в пользу сравнитель
ного изучения различных систем жизнедеятельности чело
века, то, что Д. Юм назовет "экспериментальным методом
познания" природы человека.

Необходимо было "лишь" кому-то связать воедино эти элементы антропологического проекта. И этот "кто-то" не замедлил появиться. Имя его - - Жан-Жак Руссо, магическое имя для всех антропологов, их общий священный тотем. Руссо посвящена блестящая речь выдающегося антрополога XX в. Клода Леви-Строса на юбилейных торжествах по случаю 250-летия великого мыслителя. Характеристики вклада Руссо в развитие антропологии настолько точны и профессиональны, что заслуживают пространного воспроизведения. Причем без комментариев, они здесь излишни:

"Руссо был не просто острым и тонким наблюдателем сельской жизни, страстным читателем книг о далеких путешествиях, искусным и опытным исследователем чужеземных обычаев и верований; можно смело утверждать, что антропология была предсказана и основана им на целый век раньше ее официального признания как науки. Он сразу же отвел ей должное место среди уже сложившихся тогда естественных и гуманитарных наук, предсказал, в какой практической форме — при поддержке отдельных лиц или целых групп — ей будет суждено сделать свои первые шаги.

Концепция Руссо изложена в длинном примечании к "Рассуждению о происхождении неравенства". "Я затрудняюсь

 

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права      43

понять, — писал Руссо, — почему в век, кичащийся своими знаниями, не найдется двух человек, из которых один хотел бы жертвовать двадцать тысяч талеров из своего имения, а другой — десять лет жизни своей на славное странствование вокруг света, дабы учиться познавать не только травы и камни, но и хотя бы один раз — человека и нравы..." <...>

"Предположим, что эти новые Геркулесы по возвращении из своих достопамятных путешествий опишут на досуге природу, нравы и политическую историю того, что они видели; и тогда мы сами смогли бы увидеть новый свет, рождающийся под их пером, и таким образом научились бы познавать наш собственный мир..." ("Рассуждение о происхождении неравенства", примечание 10).

Не является ли это изложением предмета современной антропологии и ее метода? <...>

Руссо был не только предтечей антропологии, но и ее основоположником. Во-первых, он дал ей практическую основу, написав свое "Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми", в котором поставил проблему взаимоотношений между природой и цивилизацией и которое можно считать первым научным исследованием по общей антропологии; во-вторых, он дал ей теоретическое обоснование, замечательно ясно и лаконично указав на самостоятельные задачи антропологии, отличные от задач истории и этики: "Когда хочешь изучать людей, надобно смотреть вокруг себя, но чтобы изучить человека, надо научиться смотреть вдаль; чтобы обнаружить свойства, надо сперва наблюдать различия" ("Опыт о происхождении языков", глава VIII).

Этот впервые установленный Руссо методологический закон, положивший начало антропологии, помогает преодолеть то, что на первый взгляд можно считать двойным парадоксом: Руссо, предлагая изучать людей самых далеких, занимался главным образом изучением одного самого близкого ему человека — самого себя; через все его творчество последовательно проходит желание отождествить себя с другим при упорном отказе от отождествления с самим собой. <...>


44       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Для того чтобы человек снова увидел свой собственный образ, отраженный в других людях — это и составляет единственную задачу антропологии при изучении человека, — ему необходимо сначала отрешиться от своего собственного представления о самом себе.

Именно Руссо мы обязаны открытием этого основополагающего принципа -- единственного приципа, на который могла бы опираться наука о человеке. Однако этот принцип оставался недоступным и непонятным, поскольку общепринятая философия основывалась на декартовской доктрине "Я мыслю, следовательно, я существую" и была ограничена логическим доказательством существования мыслящей личности, на котором возводилось здание науки физики за счет отрицания социологии и даже биологии. <...>

Руссо выразительно говорит о себе в третьем лице -"он" (разделяя иногда даже это другое лицо на две различные части, как в "Диалогах"). Именно Руссо -- автор известного изречения "Я есть другой" (антропологи делают то же самое, прежде чем показать, что другие люди — это люди, подобные им самим, или, иными словами, "другой" есть "я"). <...>

Если считать, что с появлением общества человек претерпел троякое изменение — от естественного состояния к цивилизации, от чувства к познанию и от животного состояния к человеческому (доказательство этого и составляет предмет "Рассуждения о неравенстве"), — то нам придется признать за человеком, даже в его первобытном состоянии, некую важную способность, или свойство, побудившее его проделать это тройное превращение.

И мы должны поэтому признать, что в этой способности с самого начала были в скрытом виде заложены оба противоречивых элемента — по крайней мере как атрибуты, если не как внутренне присущие ей части, — делая ее рациональной, животной и человеческой. Мы должны согласиться также, что пережитое человеком превращение могло быть осуществлено при попутном осознании человеческим разумом указанного свойства, или способности.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права      45

Эта способность, как неоднократно указывал Руссо, есть сострадание, вытекающее из отождествления себя с другим — не родственным, не близким, не соотечественником, а просто с любым человеком, поскольку тот является человеком, более того, с любым живым существом, поскольку оно живое.

Таким образом, первобытный человек интуитивно чувствовал себя тождественным со всеми другими людьми. В дальнейшем он никогда не забывал свой первоначальный опыт, даже тогда, когда рост населения заставлял его уходить в новые места, приспособляться к новому образу жизни, когда в нем пробуждалась его индивидуальность.

Но такое пробуждение пришло лишь после того, как человек постепенно научился признавать особенности других, различать животных по их видам, отличать человеч-ское состояние от животного, свою индивидуальность от других индивидуальностей.

Признание того, что люди и животные — существа чувствующие (в чем, собственно, и состоит отождествление), значительно предшествует осознанию человеком имеющихся между ними различий: сперва в отношении черт, общих для всех живых существ, и лишь позже в отношении черт человеческих, противопоставляя их животным чертам. Этим смелым выводом Руссо положил конец доктрине Декарта. <...>

Революция в умах, произведенная Руссо, предшествовавшая антропологической революции и положившая ей начало, состоит в отказе от принудительного отождествления какой-либо культуры со своей собственной культурой или отдельного члена какой-либо культуры с тем образом или с той ролью, которую эта культура пытается навязать ему.

В обоих случаях культура или отдельная личность отстаивают свое право на свободное отождествление, которое может осуществляться только за пределами человека, т. е. путем сопоставления со всеми теми существами, которые живут и, следовательно, страдают; а также до того, как человек превратился в общественную фигуру или ему


46       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

приписали историческую роль, т. е. путем сравнения с существом, как таковым, еще не вылепленным и не классифицированным.

Таким образом, "я" и "другой", освобожденный от антагонизма, который одна лишь философия пыталась поощрять, возвращают себе единство. Возобновленная наконец первобытная связь помогает им объединить "нас" против "них", т. е. против антагонистичного человеку общества, которое человек чувствует себя готовым отвергнуть, поскольку своим примером Руссо учит, как избегнуть невыносимых противоречий цивилизованной жизни.

Ибо если и верно, что природа изгнала человека и что общество продолжает угнетать его, то человек может по крайней мере переменить полюса дилеммы и искать общения с природой, чтобы там размышлять о природе общества. Как мне кажется, в этом и состоит основная идея "Общественного договора", "Писем о ботанике" и "Прогулок одинокого мечтателя"...

Но именно теперь для всех нас, на опыте ощутивших предостережение, сделанное Руссо своим читателям, -"ужас тех несчастных, которые будут жить после тебя", — мысль Руссо получила свое наивысшее развитие и достигла всей своей полноты.

В этом мире, быть может более жестоком по отношению к человеку, чем когда-либо, где имеют место убийства, пытки, массовые истребления, которые мы, конечно, не всегда отрицаем, но стараемся не замечать, как нечто несущественное, поскольку они касаются далеких от нас народов, якобы претерпевающих эти страдания для нашего блага или во всяком случае во имя нас; в мире, границы которого все более сокращаются по мере роста его населения; в мире, где ни одна частица человечества не может считать себя в полной безопасности, -- в этом мире над каждым из нас навис страх жизни в обществе.

Именно теперь, повторяю я, мысль Руссо, указавшего нам на пороки цивилизации, решительно не способной заложить в человеке основы добродетели, поможет нам отбросить

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       47

иллюзии, гибельный результат которых мы, увы, уже можем видеть в самих себе и на самих себе. <...>

...Провозглашенное Руссо отождествление со всеми формами жизни, начиная с самых скромных, означает для современного человека отнюдь не призыв к ностальгическому возврату в прошлое, а принцип коллективной мудрости и коллективных действий. В мире, перенаселенность которого делает все более трудным, а значит, и более необходимым взаимное уважение, это и есть тот единственный принцип, который мог бы позволить людям жить вместе и строить гармоничное будущее.

Быть может, этот принцип был уже заложен в великих религиях Дальнего Востока, но на Западе, где со времен античности считалось допустимым лицемерие и пренебрежение к той истине, что человек является живым и страдающим существом, таким же, как все остальные существа, до того как отделился от них благодаря второстепенным факторам, кто же иной, как не Руссо, донес до нас эту истину?

"Я испытываю ужасное отвращение к государствам, которые господствуют над другими, — пишет Руссо в своем четвертом письме к Мальзербу, — я ненавижу великих, я ненавижу их государство". <...>

Возомнить себя существом извечно или хотя бы временно поставленным над другими, обращаться с людьми, как с вещами, либо из-за различия рас и культур, либо в результате завоевания, либо ради "высокой миссии", либо просто ради целесообразности - - это неискупимый грех, которому нет оправдания в цивилизованном обществе"1.

Итак, XVIII в. заложил первые вехи социальной и культурной антропологии, на которые будет опираться будущая юридическая антропология. Вместе с тем концепция человека века Просвещения остается еще довольно абстрактной, т. е. почти исключительно философской. Но просветители оставили после себя "заготовки", позволившие наблюдать не про-

1 Руссо — отец антропологии // Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 20—28.


48       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

сто "человека", а конкретных индивидов, принадлежащих к определенной эпохе и определенной культуре. Этот проект позитивного учения о человеке, т. е. исследования его существования на основе эмпирических данных, рассматриваемых, в свою очередь, как объект знания о человеке, был одним из величайших интеллектуальных прорывов в истории человечества. Следующий, XIX в. станет веком ученых-эрудитов, с которых собственно (и в этом Н. Рулан прав) и начинается подлинная история антропологии права.

Философские споры XVIII в. о месте человека в истории и первые попытки получить объективное знание о его бытии во всем его разнообразии уступили место целенаправленному накоплению знаний о жизни, быте, правовом строе различных народов. И "способствовали" этому повороту колониальные захваты. В 1885 г. процесс раздела мира между основными метрополиями был оформлен Берлинской конференцией. К этому времени в самых отдаленных уголках поделенного мира осели не только миссионеры и европейские колонисты, но и чиновники колониальной администрации, судьи. Создается система получения информации о покоренных народах с использованием анкетирования и полевых исследований, изучаются мифы, фольклор и обычаи местного населения. Возникают практические проблемы совмещения правовых систем метрополий с обычным правом колоний, с имеющим многовековые традиции индусским, мусульманским правом. Зарождаются сравнительная юриспруденция, юридическая археология (изучение права древних), юридическая этнология (изучение права различных этносов). Одновременно идет активное переосмысление истоков европейского права, ибо контакт с иными правовыми культурами позволяет взглянуть "свежим взглядом" на свою собственную.

Вторая половина XIX в. отмечена появлением целой плеяды правоведов, задавшихся целью создать подлинный исторический и этнологический атлас развития права. В 1861 г. англичанин Г. Дж. Самнер-Мэн публикует "Древнее право", блестящую книгу, в которой прослеживает эволюцию права и, что особенно важно, эволюцию представлений человека о праве. В том же году швейцарец И. Я. Бахофен выпускает

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       49

знаменитый труд "Материнское право", где доказывает первоочередность по времени материнского рода и матрилиней-ного родства у многих народов. В 1864 г. француз Н. Фюстель де Куланж совершает переворот в представлениях (во многом идеализированных) об античном праве в "Античном полисе". В 1865 г. Дж. Мак-Леннан в "Первобытном браке" впервые дает научную классификацию всех известных к тому времени науке степеней родства. В 1871 г. Э. Б. Тайлор рисует гигантское полотно развития ранних форм культуры (относя к ней и обычное право) в работе "Первобытная культура". Эту исследовательскую тему продолжит и разовьет другой англичанин -- Дж. Фрэзер, начавший публиковать с 1880 г. первые тома своей знаменитой серии "Золотая ветвь. Исследования магии и религии". Наконец, американский адвокат Л. Г. Морган, оказавший глубочайшее воздействие на Ф. Энгельса и "позднего" Маркса, выпускает одну за другой книги, до сих пор остающиеся предметом споров правоведов, этнологов, историков: "Лига ходеносауни, или Ирокезы" (1868), "Системы кровного родства и родственные связи в семье" (1871), "Древнее общество" (1877). В последней работе он дает периодизацию стадий развития человечества: дикость—варварство—цивилизация, каждой из которых соответствовали особый экономический уклад, форма семьи, общественной организации. Наконец, парад идей конца XIX в. завершают немцы — Ф. Энгельс работой "Происхождение семьи, частной собственности и государства" (1884) и Г. Пост "Основы этнологической юриспруденции" (1890)1.

Все эти работы знаменуют радикальный поворот в представлениях о генезисе человеческой цивилизации по сравнению с представлениями эпохи Просвещения. На смену "доброму дикарю" приходит "первобытный человек" как прародитель "цивилизованного человека". Народы, сохранившие черты первобытности, рассматриваются отныне как оживленное прошлое так называемых цивилизованных европейцев. Внешне "простые" ("примитивные" - от двусмысленного для рус-

1 Общие оценки работ этих авторов даны в книге Н. Рулана "Юридическая антропология", гл. II. В дальнейшем мы будем неоднократно возвращаться к этим работам.


50

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

ского слуха слова "primitive" — изначальный, первородный, первобытный) формы их общественного бытия, обычаев, менталитета скрывают сложные структурные элементы, познать которые -- значит познать первооснову современных "развитых" обществ. Правда, все эти работы грешат несколько прямолинейным эволюционизмом, господствовавшим в европейско-американской науке до середины XX в. и рассматривавшим развитие всех форм человеческой жизнедеятельности исключительно по восходящей линии — от более простых к более сложным формам1. Этот "грех" будет своеобразно преодолен функционалистами и структуралистами, о которых речь впереди.

Но прежде несколько слов о вкладе марксизма в развитие юридической антропологии. Было бы необъективно и даже глупо замалчивать этот вклад. Уже в своей ранней работе "Формы, предшествующие капиталистическому производству" (1857—1858) К. Маркс обращается к неевропейским способам производства, затрагивая и проблемы права. Известен его интерес к работам Мэна, Бахофена, Ковалевского и других современников, в них он ищет подтверждения своей идеи о преходящем характере государства и права. Ф. Энгельс обращается к работам Моргана, движимый желанием выявить, каким образом степени родства и формы первобытного права способствовали экспроприации собственности, формированию классов и государства. По мнению Н. Рулана, подходы Маркса и Энгельса по многим позициям представляются определяющими для истории юридической антропологии:

"Они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи между правом и государством, причем эта дискуссия ориентируется в правильном направлении — в направлении необязательной взаимосвязи между тем и другим. Другая важнейшая дискуссия состоит в том, что относить к праву — нормы

1 Нюансированную характеристику эволюционизма в юридической антропологии дает Н. Рулан (см.: Рулан Н. Указ. соч. С. 31—43). Для сравнения можно обратиться к работам: Bumard A. History and Theory in Anthropology. Cambridge, 2000. P. 27—46; Laplantine F. Op. cit. P. 60—70 либо заглянуть в юридические энциклопедии.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       51

или процессы. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в не меньшей степени является правом. Далее, их теория, даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный ряд явлений существование, с одной стороны, государства, с другой — права, что создает культурную вариантность права. Кроме того, она способствует расширению поля исследований, которое по своей природе является специфически антропологическим"'.

И хотя Маркс и особенно Энгельс сполна отдали дань господствовавшему тогда в науке эволюционизму, их методологическая установка на исследование функциональных характеристик капитала (у Маркса) или политических институтов (у Энгельса) перекидывает мостик в XX в.

На рубеже XIX и XX вв. в антропологии происходит новая революция с появлением нового типа исследователей-авантюристов (в изначальном значении этого слова -- искателей приключений), предпочитающих самим проводить необходимые полевые исследования, а отнюдь не доверяться малообъективной информации, доставляемой миссионерами, путешественниками, колониальными чиновниками. Собирательный образ такого путешествующего ученого-исследователя — Паганель в "Детях капитана Гранта" Ж. Верна. В России такими учеными новой формации были Максим Максимович Ковалевский, изучивший обычаи осетин, и Николай Николаевич Миклухо-Маклай, исследовавший жизнь аборигенов Новой Гвинеи, Микронезии, Меланезии, Австралии. К их идеям мы еще вернемся.

Революция же состояла в том, что в антропологической науке утвердился метод включенного наблюдения, проводимого самим исследователем, чьей целью стало познать объект исследования как во всех его функциональных взаимосвязях

Рулан Н. Указ. соч. С. 30.


52      Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

с окружающим миром, так и внутреннюю жизнь замкнутых в себе человеческих общностей, когда функции отдельных членов этих общностей проявляются особенно четко. Вывод, к которому приходили исследователи, состоял в том, что уровень "нормативности" так называемых примитивных обществ столь же высок, как и у современных обществ, различны лишь формы этой нормативности и ее язык. Что же касается усвоения этой норматики отдельным человеком, то регламентированность жизни аборигенов доказывала четкое знание норм поведения практически каждым соплеменником.

Остановимся на идеях двух самых выдающихся ученых этой формации, остающихся и поныне признанными авторитетами в мировой антропологии.

Франц Боас (1858—1942), начавший свою научную карьеру в Германии, проведший годы у эскимосов Северной Америки и продолжавший дальнейшую исследовательскую деятельность в Америке, в Музее естественной истории в Нью-Йорке и в Колумбийском университете, был комплексным антропологом: в сферу его научных интересов входила как физическая антропология, так и лингвистика, и этнология (добавим, что его начальным образованием было физико-математическое, затем он изучал географию и лингвистику). Он начал с того, что отвергал все факты, традиционно входившие в научный оборот антропологии как недоказанные, а посему ведущие к ложным выводам. Более того, личным примером он доказал, что если заново собрать этнографические данные в результате собственных полевых исследований, то можно прийти к совершенно иным обобщениям, чем те, которые стали уже общим местом в науке1. В концептуальном плане он резко возражал против шаблонных схем в изучении отдельных народностей. Одним из первых в мировой науке он обосновал теорию культурного плюрализма,

1 Методология проведения комплексных полевых антропологических исследований, разработанная Ф. Боасом, успешно применялась в течение последующих десятилетий, в частности его ученицей М. Мид, известной по переведенной у нас книге "Культура и мир детства" (М., 1988), посвященной формированию человеческой личности через обряды, ритуал, воспитание.

 

53

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

которая активно осваивается юристами-антропологами, сторонниками правового плюрализма. Другая посылка антропологической теории Ф. Боаса — необходимость изучать культуру как систему, как целостность взаимосвязанных элементов, поскольку каждая культура имеет свой уникальный путь развития, хотя и испытывает воздействия извне. Язык, психология, эмоции человека формируются той культурной средой, в которую он погружен с детства. А поскольку каждая культура может быть понята лишь как историческое явление, то и все проявления этой культуры, включая обычаи и право, тоже историчны, так как несут на себе эту печать исторического развития. При этом культура необязательно развивается так, как считали классические эволюционисты, — от низших форм к высшим.

В отличие от многих других антропологов Ф. Боас не оставил научно-популярных или, по меньшей мере, доступных пониманию неспециалистов работ1. Его публикации строго научны, каждый факт педантично выверен. Для Боаса не было "достойных" и "недостойных" объектов исследования. Он терроризировал своих ассистентов требованием знать язык того народа, который изучаешь, поскольку был убежден, что традиции народа невозможно глубоко понять через переводчика. В лице Боаса ученый-теоретик и наблюдатель-исследователь наконец соединились воедино.

Бронислав Малиновский (1884—1942) — безусловно, одна из ярчайших звезд на небосклоне антропологии XX в. Как писал о нем Р. Редфилд, "никто из авторов нашего времени не сделал больше Бронислава Малиновского для сведения воедино теплой реальности человеческой жизни и холодных абстракций науки"2.

1 Все же укажем на основные работы этого выдающегося ученого: Boas F. Indianische Sagen von der Nord-Pacifischen Kuste Amerikas. Berlin, 1897; The Social Organisation and Secret Societies of the Kwakiult Indians. Wash., 1895; Handbook of American Indian Languages. Wash., 1916; The Mind of Primitive Man. N. Y., 1940; Race, Language and Culture. N. Y., 1945. На русском языке о Ф. Боасе можно почитать: Аввркиева Ю. П. Франц Боас // Институт этнографии АН СССР: Краткие сообщения. Т. 1. М., 1946; Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1997. С. 49—53. г Редфилд Р. Магия слова Бронислава Малиновского // Малиновский Б. Магия, наука и религия. Пер. с англ. М., 1998. С. 10.


54      Часть I Антропология права как отрасль правовой науки

По собственному признанию Малиновского, именно "Золотая ветвь" Дж. Фрэзера, попавшая ему, студенту Краковского университета, в руки, побудила его серьезно заняться антропологией, что, впрочем, не помешало молодому ученому получить докторские степени по физике и философии. Первая мировая война застает его в Австралии, куда он приехал проводить полевые исследования. Как гражданин Австро-Венгрии он подвергается аресту, правда, недолгому, и затем фактически высылается из Австралии в Новую Гвинею, где вплоть до 1918 г. проводит исследования быта туземцев и где задумывает серию работ, принесших ему мировую известность: "Балома: духи мертвых на Тробриан-ских островах" (1916), "Магия, наука и религия" (1925), "Миф в примитивной психологии" (1926), "Непристойность и миф" (в русском переводе: "Матрилинейный комплекс и миф", 1927), "Миф как драматическое развитие догмы" (опубликована в 1962 г.)1 и др.

Как видно из названий работ Б. Малиновского, их основная тема — исследование функции мифа в так называемых примитивных обществах. Для Малиновского, как пишет один из исследователей его творчества Иван Стренски, характерно "видение мифа как части культуры в ее функциональном, прагматическом измерении реализуемого, т. е. видение мифа как составляющей деятельности, которая на практике решает определенные задачи конкретного человеческого сообщества"2, при этом мифы для Малиновского лишены какого-либо скрытого смысла, ибо возникают они в конкретной ситуации и продолжают существовать в конкретном контексте. Для юриста-антрополога идеи Б. Малиновского ценны в том смысле, что помогают видеть в мифе отражение правопорядка, возникшего на ранних стадиях человеческого социума и продолжающего существовать в иных формах и поныне, — тема, к которой мы вернемся позднее.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       55

О Малиновском можно также сказать, что он творчески применил к явлениям культуры метод психоанализа Фрейда. При этом он пошел дальше обычного фрейдизма: вместо того чтобы выводить человека "примитивного" общества из абстрактных категорий психоанализа, он выстраивал этот облик на основе культурных ценностей общества, накладывая культурную матрицу на психологические характеристики индивида. "Он был первым, кто выработал особый, сугубо индивидуальный, подход к примитивному обществу — подход, в основу которого положены не отвлеченные чисто научные интересы, но прежде всего — подлинные человеческие симпатии и понимание"1, — пишет о нем К. Леви-Строс. Для нас крайне важно использовать эту методологию Б. Малиновского при анализе правового бытия человека именно как части его культурного бытия.

Наконец, еще одна черта творчества Малиновского должна быть поставлена ему в заслугу -- это подлинный гуманизм его творчества и подхода к исследуемым объектам: "Он безоговорочно принял туземцев, чьим гостем он был, возложив на алтарь понимания запреты и табу своего собственного общества, эмиссаром которого он не пожелал служить"2. В этом смысле он продолжил гуманистическую традицию Н. Миклухо-Маклая и А. Швейцера в антропологии и, как и они, отрекся от убогого евроцентризма, рассматривающего неевропейский мир как нечто недоразвитое и ущербное.

Теоретический и методологический фундамент, заложенный Ф. Боасом и Б. Малиновским, укреплялся и обогащался их современниками и последователями, такими, как Э. Эванс-Причард, А. Р. Рэдклифф-Браун, М. Мид, М. Мосс, Л. Леви-Брюль и др. Общим для них было все же то, что почти никто из них, в отличие от Мэна, Бахофена, Моргана, не занимался специально юридической антропологией, однако, изучая отношения родства, обычаи, ритуалы, мифологию различных народов в их функциональном аспекте, а не просто давая "фотографическое" изображение их внешней формы,

 

1 Все эти работы вошли в издание: Малиновский Б. Указ. соч.

2 Стренски И. Почему мы по-прежнему читаем работы Малиновского о
мифах // Там же. С. 13.

 1 Леви-Строс К. Бронислав Малиновский // Малиновский Б. Указ. соч.
С. 16.

2 Там же: С. 16—17.


56

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

они тем самым оказали неоценимую услугу правоведению, обогатив его знанием функционирования прежде всего неевропейских правовых систем, разрушая саму основу плоского нормативизма и застарелого евроцентризма в праве. Они продемонстрировали одновременно, что и в европейском праве при более внимательном рассмотрении можно обнаружить немало рудиментов древнего права, обычаев и мифологии, поразительно схожих с сохранившимися неевропейскими аналогами. Для них право — неотъемлемая часть человеческой культуры, а не невесть откуда взявшийся продукт воли господствующих классов или государства. Они убедительно доказали, что культурный плюрализм не разрушает универсальности мира, а наполняет его неповторимым многообразием. Значит, и право подвержено этой закономерности. Наконец - - и это наиболее важный вывод для правоведа -- они развернули культуру к отдельному человеку, блестяще доказав, что жизнеспособна (т. е. способна выживать) только та культура, которая созвучна внутреннему миру человека, его представлениям об окружающем мире и своем месте в нем.

Наш анализ идей, оказавших ощутимое влияние на формирование антропологии права, был бы неполным без упоминания вклада двух мощных научных школ, сформировавшихся к началу XX в., — психоанализа (прежде всего идеи 3. Фрейда и К. Г. Юнга), положившего начало психоаналитической антропологии, развитой в трудах А. Адлера, В. Рейха, К. Хор-ни, Э. Фромма, и социологии (прежде всего школы О. Конта, М. Вебера, Э. Дюркгейма), ставшей основой новой дисциплины — социальной антропологии (М. Мосс, П. Бурдье, Э. Гофф-ман, Г. Лукач, Р. Редфилд, А. Ван Геннеп и др.). Однако тот отрадный факт, что большинство из этих авторов, в свое время спрятанных от советских читателей в спецхраны ревнителями целостности идеологии марксизма-ленинизма, наконец опубликованы, а их публикации сопровождаются, как правило, серьезными комментариями, избавляет от необходимости давать сейчас теоретические "наводки". К тому же, в следующих разделах мы будем говорить об этих авторах применительно к тому или иному сюжету. Ограничимся тем, что

 

 Глава 2. Традиции и современность в антропо» лсогии права       57

отметим очевидный факт: антропологизашхс -я многих наук -этнологии, философии, социологии - - one зрежала антропо-логизацию правоведения, пока и в нем не   наступил если не "антропологический бум", то по меньшей   nviepe "антропологический ренессанс".

§ 2. "Антропологический рене«тч:анс"

в юриспруденции во второй пе»«тновине

XX века и его последств!^* -я

Довоенные годы прошли под знаком по«:в орота общественных наук к человеку, когда основным воп jid осом философии, социологии, других наук стало: что есть ч еловек? Прогресс техники, belle epoque в искусстве, архитектуре, развитие точных наук не могли помешать осознан: т-^сю наиболее прозорливыми мыслителями бесперспективно -сти наращивания "позитивного знания" при игнорирование^ самого человека как первоисточника смысловых ценностей: этого мира. Максимилиан Волошин, в свое время прошедт т т ий через увлечение антропософией, в свойственной ему с|р»«рме поэтического философствования выразил эту

[человек], *Эанъя.

<...> Разум

Есть творчество навыворот, и o Вспять исследил все звенья миро Разъял вселенную на вес и на Пророс сознанием до недр природ* t=*i, Вник в вещество, впился как парсм-зит В хребет земли неугасимой боль-но „ К запретным тайнам подобрал т-с—ггючи, Освободил заклепанных титанов _, Построил им железные тела, Запряг в неимоверную работу: Преобразил весь мир, но не себя, Он заблудился в собственных И стал рабом своих же гнусных

(М. Волошин. Путями Каина, 6)

Шок двух мировых войн побудил мног ж-ix творчески мыслящих деятелей науки и культуры отпр« s» виться на поиски

 

3 «ан

тропология права»


58       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

"подлинного бытия" человека, человеческих оснований всего сущего1. Наконец, "проняло" и юристов: благодаря работам антропологов стало очевидно, что правовое бытие человека может протекать и без острых конфликтов и противоречий, коими насыщена (и кормится этим) современная юриспруденция. Необходимо было найти ту нить, которая вывела бы современное право из кризисного состояния, о котором мы говорили выше.

Такой нитью стало соединение усилий специалистов двух наук, уже более ста лет тяготеющих друг к другу, — этнологии и юриспруденции (примечательно, что с опозданием на полвека такая же тенденция наблюдается сейчас в становлении российской юридической антропологии). Семена, посеянные Ф. Боасом и Б. Малиновским, дали свои всходы...

Соединение воедино усилий этнологов-антропологов и юристов означало, что отныне юридическая антропология пойдет именно по пути синтеза знаний, которые юриспруденция в силу особенностей своей методологии не в состоянии добыть самостоятельно. На первых порах юридическая антропология развивалась в тени юридической этнологии, но с активизацией юридико-антропологических исследований в 60—70-е гг. на материале развитых стран и по проблемам правовой системы этих стран (например, проблемам правовой социализации) "экзотический" налет на юридической антропологии постепенно исчезал и она приобретала все более самостоятельное состояние, оставляя юридической этнологии собственное поле для исследований.

В разных странах антропологизация правоведения проходила по-разному. В Америке и Канаде правоведение активно использовало наработки психологов и социологов (особенно бихевиористов) для исследования взаимовлияния различных культур, поведенческих установок на правовую культуру различных меньшинств и выработки рекоменда-

1 Проследить этот поиск можно в глубокой по содержанию (несмотря на одиозное название — иначе бы книга не вышла) работе: Буржуазная философская антропология XX века / Отв. ред. Б. Т. Григоръян. М., 1986.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права      59

ций по их интеграции в основную (real american) правовую культуру1.

В Великобритании, где проблема меньшинств не стояла так остро, акцент был сделан на совершенствовании правовых форм организации социальных систем и включении в них всех социальных категорий граждан - - фактически юристы обслуживали обширные социальные программы правительства. По этому же пути двигалось правоведение скандинавских стран.

Во Франции традиционно велик удельный вес теоретиков-эссеистов в ущерб эмпирикам англосаксонской формации; помимо наработок теоретических проблем юридической антропологии, в круг интересов французских юристов-антропологов входит изучение таких форм выражения правового бытия человека, как религия, мифология, устное фольклорное творчество, а также — что особенно ценно — обновления методологии правовых антропологических исследований, где главным достижением стала школа структурной антропологии во главе с К. Леви-Стросом.

В странах, получивших независимость, со всей остротой встала проблема снятия наиболее острых противоречий между традиционным правом и унаследованным западным правом как публичным, так и гражданским, остающимся непонятным и потому отторгаемым большинством населения.

Не ставя перед собой задачу дать исчерпывающую картину развития всех школ в современной юридической антропологии, остановимся кратко на наиболее типичных и влиятельных — американской, британской, французской и индийской.

1 Рекомендуем обратиться к популярной (без ущерба ее научности) книге: Kluckhohn С. Mirror for Man. The Relation of Anthropology to Modern Life. N. Y.; Toronto, 1956 (русский перевод: Клакхон К. К. М. Указ. соч.). В ней читатель проследит основные этапы развития американской антропологии и частично юридической антропологии, а главное, познакомится с проблематикой исследований современной антропологии, ее методологией и технологией — и все это в занимательной, нескучной для чтения форме.


60       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Американская антропология права

В 1941 г. в издательстве университета штата Оклахома вышел фундаментальный труд1, посвященный праву индейцев шей-енов — событие само по себе значительное. Знаковым моментом стало, однако, то, что авторами были антрополог Эдвард Адамсон Гобель и один из известнейших американских юристов Карл Ллевеллин — произошла долгожданная встреча двух наук. Оригинальностью труда было использование решений, вынесенных индейскими судами по различным спорам. К. Ллевеллин на основе сведений, собранных Э. А. Гобелем, применил методику изучения права по судебным решениям с той, однако, разницей, что речь шла не об обычных судах, а о традиционных органах правосудия индейцев, не входящих в официальную судебную систему. Другой особенностью труда, написанного в традициях "юридического реализма", было то, что в нем норме было отдано предпочтение перед процессом— "перекос", исправленный сорок лет спустя другим тандемом: антропологом Дж. Комаровым и юристом С. Робертсом2, а позднее и самим Э. А. Гобелем3.

Задержим наше внимание на доктрине "юридического реализма", наложившей глубокую печать на работы Э. А. Го-беля и всю американскую юридическую антропологию. Наследница социологический юриспруденции Холмса, Паунда, Кардозо, она вписывается в общее направление английского утилитаризма и американского прагматизма. Она придает меньшее значение фиксированным нормам права, чем самому судебному решению как источнику права; эти нормы как бы очерчивают параметры будущего судебного решения, но не подменяют его и тем более не контролируют его: "before rules were facts; in the beginning was not a Word but a Doing" ("перед правилами были факты; вначале было не слово, а дело")4. Задача

1 См.: Hoebel E. A., Llevellyn К. N. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law
in Primitive Jurisprudence. 1941. О значении этой работы для юридической
антропологии см.:
Twining W. Llewellyn and Hoebel: A Case Study in
Interdisciplinary Collaboration// Law and Social Enquiry. Uppsala; N. Y., 1981.

2 См.: Comaroff K. L., Roberts S. Rules and Processes. The Cultural Logic
of Dispute in African Context. Chicago, 1981.

;!. См.: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. Cambridge, 1954. 4 См.: Cardoso B. The Growth of the Law. N. Y., 1924. P. 52. Сравним: "Право есть собрание правил, которые признаются, толкуются и применяются к конкретным ситуациям государственными судами" (Maclver R. I. Society: Its Structure and Changes. N. Y., 1932. P. 272).

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       61

юриста-антрополога состоит в том, чтобы понять поведение игроков на юридической сцене и по возможности приблизить правила игры к реальной жизни: "...то, что делают для разрешения конфликтов официальные стражи закона (судьи, клерки, адвокаты, шерифы) и есть само по себе право" — таков, образно говоря (на самом деле мы вольно цитируем Ллевеллина), основной постулат правового реализма.

Право имеет конечной целью урегулирование конфликтов и восстановление мира между враждующими сторонами и в обществе в целом. Американские юристы-антропологи руководствуются при этом "методом конфликтных ситуаций" (trouble case method), который анализирует сначала поведение сторон в конфликте, поведение третьей стороны, затем прогнозирует реакцию сторон в конфликте на возможное судебное решение, реакцию на него группы в целом, а также моделирует схожие ситуации в будущем. В конечном счете это доктрина, в центре которой находится судья на службе у конкретных людей. Лабораторией же для сравнительной оценки эффективности этой доктрины была система правосудия индейцев, благо что не надо было совершать дальних опасных и дорогостоящих путешествий и затевать очередную реформу с неясным результатом.

До того как выпустить совместный с Ллевеллином труд, Гобель предпринял самостоятельное исследование политической организации и законотворчества индейцев команчей1, народа без жесткой племенной организации, у которого особым авторитетом пользуются мировые судьи, но у которого есть и своеобразный корпус "блюстителей права" (champions of law), употребляющих силу для того, чтобы восстановить порядок и справедливость, например силой вернуть украденную вещь. Правовой идеал команчей — это свобода действий человека, но в отношении убийц действует lex talionis, а наказанием за несанкционированное колдовство служит публичное линчевание. И Гобель предлагает признать за правом возможности применения физической силы в качестве соци-

1 См.: Hoebel E. A. The Political Organisation and Law -- Ways of the Comanche Indians // Memoir of the American Anthropological Association. Vol. 42. No. 3. Menasha. Wise., 1940.


63

62       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

ально признанной привилегии какого-либо лица или группы. Задаваясь вопросом, есть ли у команчей право, он отвечает: да, есть, но их право не институционализировано, юридический акт совершается только как ответ на определенную опасность, способы правового воздействия на человека (legal problems), ограничивающие почти абсолютную индивидуальную свободу, вводятся в действие без какого-либо участия судебной или полицейской власти.

Гобель вместе с Ллевеллином формулирует основные функции права в так называемом "примитивном обществе":

- law jobs - - разрешать конфликтные ситуации, пре
дупреждать отклоняющееся поведение и "выпрямлять" его;

juristic method — совершать необходимые юридические действия с помощью уполномоченных обществом лиц или групп;

- law ways — приводить нормативные правила в соот
ветствие с потребностями жизни.

Авторы восхищены правовым гением (legal genius), юридической поэтичностью (juristic poetry) индейцев, умеющих приспосабливать освященные религией и традициями нормативные правила к различным ситуациям. Их предводители, беря на себя роль мировых судей, добиваются единодушного одобрения своих решений обеими сторонами, проявляя гибкость, изобретательность в аргументации, сдабриваемой хорошей дозой морализаторства.

В работе "Право первобытного человека" (1941), написанной на материале исследования правового быта семи народностей --от эскимосов Гренландии до ашанти Ганы, Го-бель делает более широкие теоретические обобщения. Во-первых, право имеет под собой культурную основу (cultural background of law) и выражается в моделях поведения. Во-вторых, "примитивное право", как и право современное, имеет четыре назначения - - нормативное, регулятивное, судебное и принудительное. Суд существует в том или ином виде у всех народов независимо от уровня их социальной организации.

Правовые отношения носят межличностный и двусторонний характер. Гобель различает право индивида на какую-то привилегию (privilege right) и право требовать от дру-

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

того соблюдать твои права (demand right), отсылающее к понятию обязанности (duty). Положим, у А. есть demand right, по которому он может принудить В. выполнить свои обязательства; если у А. есть privilege right, он свободен вести себя как хочет по отношению к В., у которого нет никаких средств принуждения против него: у В. в таком случае нет demand right, поскольку у А. нет duty вести себя тем или иным образом. В этом смысле возмездие (feud) является отсутствием права, поскольку убийство не признается ни одной из сторон как privilege right.

Порывая с эволюционистской традицией Мэна, для которого первобытное право было неразрывно связано с кровной местью и отношениями господства-подчинения, Гобель доказывает на огромном эмпирическом материале (которого не было за сто лет до него у Мэна), что "человеческие общества с самого начала встали перед проблемой поддержания мира и внутренней гармонии" и что "у каждого общества есть способы избежать кровавого возмездия или остановить его"1. Антрополог как бы встречается с юристом и оба заявляют: наше современное международное право есть первобытное право в мировом масштабе; создание реалистической системы мирового права предполагает провести чистку базовых постулатов многих правовых систем современности с тем, чтобы вывести общие постулаты, на которых можно будет выстроить мировой правовой порядок2. Ни больше, ни меньше! Утопия? А разве Всеобщая декларация прав человека не есть первый шаг в создании мирового права человека, риторически вопрошает Гобель...

Британская социальная антропология

Как уже отмечалось выше, британская антропология права пошла, в основном, по пути юридизации социальной антропологии. Британская традиция социальной антропологии восходит к шестидесятым годам XIX в., являя собой специфи-

1 Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. P. 329—330.

2 Так (увы, скороговоркой) можно резюмировать заключительный раз
дел этой книги, названный "The Trend of the Law" — "Тенденции раз
вития права" (Ibid. P. 330—333).


64

 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

 65

 

ческий сплав социологии и дарвинизма. Напомним, что знаменитый труд Ч. Дарвина "Происхождение видов" вышел в 1859 г. и на десятилетия закрепил за Великобританией роль хранительницы эволюционизма в общественных науках. Как мы знаем, традиции эволюционизма в британском правоведении заложили Мэн и Мак-Леннан. Первому казалось, что он обнаружил истоки социальной организации в патриархальной семье и поэтому последующее развитие политических и правовых институтов шло как бы по пути расширения сферы патриархальной организации. Мак-Леннан делал акцент на первичности матри-линейного рода и выделении из него впоследствии экзогамных кланов, прообраза будущей социальной организации. К познанию правового бытия человека их труды добавили ценный постулат: человек обладает определенным объемом прав и обязанностей только в силу своей принадлежности к той или иной социальной структуре - - семье, роду, племени, клану.

Сильнейшее влияние на развитие британской - - и не только британской — антропологии оказала вышедшая в 1871 г. работа Э. Тайлора "Первобытная культура", в которой впервые в научной литературе религии отводилась роль правовой социализации человека через усвоение освященных ею этических норм и правил поведения1. Тайлор оказал, в свою очередь, сильнейшее воздействие на Дж. Фрэзера, чья работа "Тотемизм и экзогамия"2 (1910), хотя и менее известная широкому читателю, чем 12-томная "Золотая ветвь"3, является для юридической антропологии одной из основополагающих работ с точки зрения изучения генотипов правового запрета.

Все указанные выше авторы послужили, помимо их несомненных заслуг перед наукой, своеобразным эталоном культуры научного труда, опускаться ниже которого было бы просто неприлично. И хотя ученые последующих поколений отошли от традиций кабинетной британской антропологии, общая культура работ британских антропологов является и по сей день высокой.

1 См.: Тайлор Э. Б. Первобытная культура. М., 1989.

2 См.: Frazer J. G. Totemism and Exogamy. A Treatise on Certain Early
Forms of Superstition and Society. L., 1910.

:i См.: Frazer J. G. The Golden Bough. A Study in Magic and Religion. L., 1913—1924. С 1980 г. вышло несколько изданий русского перевода "Золотой ветви".

 Однако вернемся к социальной антропологии. У. Риверс был первым, кто открыто порвал с традициями эволюционизма. Его работа по истории меланезийского общества1 знаменовала собой переход британских антропологов к полевым исследованиям с целью получить доказательства социальной обусловленности таких институтов, как брак, системы родства. Его самый известный последователь А. Р. Рэдклифф-Браун, исследуя системы родства, открыто встал на позиции социального детерминизма (кстати, по этой причине он стал одним из самых цитируемых советскими исследователями "буржуазных" авторов)2. Как и Б. Малиновский, он исследовал жизнь австралийский аборигенов, но в своей основной работе3 встал на более радикальные позиции, показав обусловленность систем родства аборигенов социальными факторами. Именно с его именем связывают окончательное оформление британской школы социальной антропологии.

В 1946 г. создается Ассоциация социальных антропологов Содружества. Вместе с Королевским антропологическим институтом Ассоциация издает журнал "Человек" ("Man"), в котором публикуются все адепты социальной антропологии. Именно с этого времени британская социальная антропология развивается по пути синтеза социологии, антропологии и права на основе теории "единого социального поля". Эту тенденцию можно проследить по трудам Э. Эванса-Причар-да4, всю жизнь посвятившего исследованию безгосударствен-

1 См.: Rivers W. H. The History of Melanesian Society. L., 1914. Попутно ука
жем на другие известные работы этого автора: Kinship and Social Organisation
L, 1920; Conflict and Dream. L.; N. Y., 1924; Social Organisation. L
., 1926.

2 Советские авторы умалчивали при этом, что интерес А. Р. Рэдклифф-
Брауна к "примитивным обществам" возник под воздействием советов
П. А. Кропоткина отправиться на поиски не испорченных буржуазной
цивилизацией обществ. Так
 к нему прилипла кличка "Браун-анархист".

3 См.: Radcliffe-Brown A. R. The Social Organisation of Australian Tribes.
L., 1931.
Другие работы: Structure and Function in Primitive Society. L.,
1952.
Эта работа вышла, наконец, в русском переводе: Рэдклифф-Бра-
ун А. Р.
Структура и функция в примитивном обществе: Очерки и лек
ции. Пер. с англ. М., 2001; см. также:
Никишенков А. А. Структурно-
функциональные методы А. Р. Рэдклифф-Брауна в истории британской
социальной антропологии. С. 258—303.

4 Наиболее известный труд — исследование суданских племен: Evans-
Pritchard E. E. The Nuer. Oxford, 1940. В теоретическом плане интересна
работа
Social Anthropology. L., 1951.


66       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

ных обществ Африки и считавшего более естественным социальное, а не государственное, бытие человека.

В 50—70-е гг. Э. Лич в Кембридже и М. Глакмэн в Манчестере стремятся отойти от слишком прямолинейных, по их убеждению, установок прежних научных авторитетов на социальную детерминированность всех проявлений общественной жизни, включая право, и предпринимают попытки соединить теорию функционализма с марксистским подходом1. М. Глакмэн интересен для юриста-антрополога своей работой о письменной и устной культуре, где есть интересные пассажи о письменном и устном праве2.

В 80—90-е гг. в британской социальной антропологии наблюдался определенный идейный и тематический застой, хотя продолжали выходить солидные монографии. Однако к концу 90-х гг. наметилось определенное обновление тематики исследований, прежде всего за счет включения в сферу интересов антропологов проблем глобализации культуры, изучения жизни и быта так называемых культурных меньшинств в иной среде с выходом и на правовые проблемы3. Наибольший интерес, на наш взгляд, представляет наметившаяся тенденция изучения права как средства социального контроля4. Во всяком случае, британская антропология права как самостоятельная научная и учебная дисциплина наращивает свой потенциал.

Французская юридическая антропология

Французская юридическая антропология до недавнего времени занимала более скромные позиции по сравнению с англо-американской юридической антропологией. Во-первых,

1 Интересные сведения можно почерпнуть из работы: Ввселкин Е. А.
Кризис британской социальной антропологии. М., 1977.

2 См.: Gluckman М. Н. The Interface between the Written and the Oral
Cambridge, 1987.

•' См., в частности: Ваитапп G. Contesting Culture: Disclosures of Identity in Multi-Ethnic. L.; Cambridge, 1996.

4 См.: More S. F. Law as Process: an Anthropological Approach. L., 1978; Nader L., Todd H. The Disputing Process: Law in 10 Societies. N. Y., 1978; Roberts S. Order and Dispute. Harmondsworth, 1979; Hendry J. Law, Order and Social Control // An Introduction to Social Anthropology. L., 1999.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       67

сама система континентального права, довольно жестко ориентированная на закон как на основной (если не единственный) источник права, не испытывала потребностей внутренней корректировки за счет внедрения разработок антропологии права; более того, позитивисты (во всяком случае во Франции) довольно враждебно встретили появление первых работ по юридической антропологии. Во-вторых, во Франции дольше, чем во многих других странах, этнология и общая антропология не входили в контакт с правоведением и не оказали на него такого мощного воздействия, как, скажем, в Америке. И все же уже после того, как юридическая антропология вошла, образно говоря, с черного хода, она впитала в себя традиции национальной антропологии со всеми ее достоинствами и недостатками, поэтому будет логично сначала остановиться на особенностях французской общей антропологии.

О французской антропологии можно сказать, что ее традиции богаты, а тематика исследований разнообразна; она отмечена яркими именами: П. Брока, М. Мосс, Л. Леви-Брюль, М. Ленхардт, П. Ривэ, М. Гриуль, в послевоенное время К. Ле-ви-Строс; каждый из этих ученых создал собственную школу, имеет своих последователей. На классиков первого ряда мы будем еще ссылаться, на современниках остановимся сейчас.

Но для начала отметим очевидный парадокс. Долгое время французская антропология не отличалась разработанностью цельной доктрины или преобладанием какого-либо направления (как культурализм в США, функционализм в Великобритании или диффузионизм в Германии). Французская антропология оставалась по преимуществу либо философичной (традиция, идущая от Руссо), либо "музейной".

В рамках философской ориентации возникло мощное социологическое течение, возглавляемое О. Контом и Э. Дюрк-геймом и исследовавшее человека как социальное существо, связанное с другими узами солидарности. Этнологические исследования рассматривались как дополнительный источник информации. Наиболее ярким автором этого направления, последователем Э. Дюркгейма, можно считать Марселя Мосса. "Никто не обладал такой чувствительностью к единству прошлого и настоящего, запечатленного в самых неприметных


68       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

и обыденных наших привычках, как Мосс, который развлекался тем, что прослеживал границы кельтской экспансии по форме хлеба на прилавке булочника"1, — писал о нем К. Леви-Строс. М. Мосс был комплексным антропологом, его интересовало все в человеке — от строения тела до смысла магических обрядов2.

Второе направление мы условно назвали "музейным" по той причине, что долгое время французская антропология, не допущенная в университеты3, имела своим пристанищем музеи — в 1855 г. был создан отдел антропологии в Национальном музее естественной истории, а в 1878 г. — Музей этнографии Трокадеро. Естественно, музейная специфика налагала свои требования: акцент делался на изучение памятников материальной культуры, предметов быта различных народов, их описанию и классификации, но эта специфика позволяла глубже выявить связи человека с окружающим миром, виды его хозяйственной деятельности, культуру, язык, стимулировала сравнительные исследования. Результатом этой деятельности было создание в 1937 г. уникального музея -Музея человека, а затем и Дома наук о человеке в Париже.

Теоретическая пестрота французской антропологии, которую можно было лишь с большой натяжкой выдавать за богатство идей и мнений, особенно разительно контрастировала с мощной теоретической базой англо-американской антропологии, питаемой к тому же давней традицией эмпирических исследований, к которым французы относились, мягко говоря, с прохладцей4. В послевоенное время стало очевидно, что

1 Леви-Строс К. Предисловие к трудам Марселя Мосса // Мосс М.
Социальные функции священного. Пер. с франц. СПб., 2000. С. 412.

2 Русские переводы работ М. Мосса: Мосс М. Общество. Обмен. Личность.
М., 1996;
Он же. Социальные функции священного: Избранные произве
дения. СПб., 2000. В сборник вошла ценнейшая для юриста-антрополога
работа "Коллективные представления и многообразие цивилизаций", где
речь идет о праве и обычаях многих народов. Традиции М. Мосса продол
жают его ученики. См.:
Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986.

3 Лишь в 1925 г. с большим отставанием от других стран был создан Инсти
тут этнологии при Сорбонне, правда, собравший целое созвездие ученых.

4 Об этом самокритично пишут в очерке о французской антропологии в
Словаре этнологии и антропологии сами французские авторы. См
.:
Dictionnaire de 1'ethnologie et de Panthropologie. P., 2000. P. 289—298.

 

69

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

не этнология стимулирует во Франции теоретические поиски и полевые исследования, а давняя философская традиция, в которой, несомненно, французы были сильнее других. Поэтому именно философу по образованию (правда, со вторым дипломом по праву) К. Леви-Стросу предстояло совершить теоретический прорыв во французской антропологии, причем такой мощный, что результаты его сказались на развитии всей мировой антропологии.

Работы К. Леви-Строса хорошо известны у нас в стране. Потребность в них была так велика, что еще в 70-е гг. Институтом научной информации по общественным наукам АН СССР они издавались сборниками под неизбежным грифом "Для служебного пользования" (как объяснить нынешним студентам весь идиотизм ситуации и научный подвиг академических сотрудников, переписывавших от руки сотни страниц спецхрановских изданий?!). Сейчас они доступны каждому1, поэтому мы ограничимся оценкой значения работ К. Леви-Строса для антропологии права.

Имя Леви-Строса неразрывно связано с новым направлением в антропологии, названном структурной антропологией, теоретические основы которой он разработал. Обладая широкой эрудицией, Леви-Строс смог синтезировать все крупные течения антропологии и этнологии, прямо используя идеи одних, отбрасывая или нюансируя идеи других. Благодаря вынужденному отъезду в годы войны в Америку, он испытал сильное воздействие культурной антропологии Ф. Боаса, подсказавшего ему идею изучения "структур бессознательного". Увлекшись идеями А. Рэдклифф-Брауна, он затем отходит от функционализма, но сохраняет интерес к британской социальной антропологии. Наконец (точнее — в первую очередь), будучи последователем М. Мосса, он развивает его теорию обмена и концепцию символов.

1 Назовем только некоторые московские издания, поскольку работы этого автора издавались и другими издательствами: "Структурная антропология" (М., 1983); "Первобытное мышление" (М., 1994, М., 2000); "Печальные тропики" (М., 1999); Путь масок" (М., 2000). Ряду этих изданий предпосланы интересные вступительные статьи А. Б. Островского.


70 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Для многих предшественников и современников Леви-Строса в этнологии и антропологии исследование различных (по преимуществу далеких и экзотических) обществ было основной и конечной задачей: важно было выявить, как функционируют эти общества, какова их организация, психология, обычаи. Для Леви-Строса это исследование было лишь средством, а целью - - познать "глобального человека" во всех его измерениях, географических, антропологических, исторических. Вот здесь и помогло ему философское образование и склонность к определению смысла бытия человека. По этой причине его по большому счету не очень интересует то или иное общество, ему интересен сам человек в этом обществе. Он сталкивает лбами культурный релятивизм и научный универсализм; проще говоря, признавая культурные различия обществ, он считает их все же второстепенными по отношению к универсальной сущности человека. Сверхзадача ученого — выявить на фоне этой культурной пестроты постоянную структуру ментальности человека и доказать, что эти структуры повсюду имеют общие закономерности.

Этой общей постоянной структурой является для Леви-Строса "коллективное бессознательное в уме человека", питаемое повсюду одними и теми же образами, символами, мотивациями. Носителем этого "коллективного бессознательного" является психология групп, из которых не выпадает ни один человек. В "Печальных тропиках", посвященных как раз механизму формирования "коллективного бессознательного", Леви-Строс соединяет, казалось бы, несоединимое — фрейдизм с его культом бессознательного и марксизм с его установкой на то, что группы не создаются просто так, а формируются по определенной модели, заданной, в свою очередь, способом производства.

Каждое направление в антропологии брало в качестве методологического подспорья какую-либо смежную науку: эволюционисты опирались на биологию, функционалисты -преимущественно на социологию. Леви-Строс в основу своего структурного метода положил лингвистику (см. главу II "Структурной антропологии"). Почему? Ему представлялось, что из всех современных наук лингвистика по своему инстру-

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       71

ментарию является самой "продвинутой" общественной наукой и самой универсальной, поскольку языки индейцев Амазонки, восточные и европейские языки изучаются и анализируются по единой методике. К тому же в основе любой культуры лежит символика, передаваемая средствами языка.

Здесь не место вдаваться в тонкости структурного метода Леви-Строса1. Нам важны последствия применения этого метода в антропологии вообще и в юридической антропологии в частности. В обобщенном плане, подобно используемому в лингвистике методу противопоставления слова и языка (Соссюр), послания и кода (Якобсон), мысли и фонемы (Трубецкой), может быть противопоставление "история—система": для исторического подхода важен поиск генезиса, предшествующих форм, смысла эволюции изучаемого объекта, для структурного — важнее изучение нынешнего состояния объекта, рассматриваемого как система взаимообусловленных структур. "Слова" выражают "язык" во множественности комбинаций, но "язык" остается в целом неизменной структурой, несмотря на все словесные вариантности. Таким же образом, если брать систему норм права как нечто переменное, сиюминутное и многовариантное, она выражает право - - продукт истории, величину во многом постоянную. При всей спорности многих положений структурализма (который грешит, на наш взгляд, излишней умозрительностью и игрой в понятия) важно "удержать" его ценное открытие — человек не абсолютно свободен в своих действиях, а детерминирован структурами собственного бытия, которые им не всегда осознаются.

Другой ценный вывод для юридической антропологии: в истории нет "периферийных" народов, каждый народ вносит свой уникальный вклад в общую мировую цивилизацию. При этом вывод Леви-Строса основан не только на общем "про-

1 Отошлем к вводной статье А. Б. Островского "Обоснование антропологии мышления", предваряющей перевод работ Леви-Строса: Леви-Строс К. Путь масок. М., 2000. С. 3—18. Готовым к длительному напряжению мысли читателям рекомендуем помимо "Структурной антропологии" другие работы Леви-Строса, вошедшие в сборник "Первобытное мышление", — "Тотемизм сегодня" и "Неприрученная мысль".


72

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

грессивном" подходе, а на его научной доктрине, что всякое явление в мире от заключения брака до отношений между государствами основано на обмене и взаимной коммуникации. Ему была ненавистна идея "человека-винтика", ибо в каждом человеке отражена универсальность мира.

Самым "юридизированным" специалистом по антропологии права и пожалуй самым известным в мире французским юристом-антропологом можно назвать Норбера Рулана, руководителя кафедры юридической антропологии университета Экс-ан-Прованса. Признанием его заслуг в этой науке стал перевод на английский, итальянский, португальский, индонезийский языки его самого известного труда — "Юридическая антропология"1, вышедшего в 1988 г. После долгих издательских перипетий в 1999 г. эта книга вышла и в русском переводе как учебник2.

По нашей просьбе Н. Рулан составил краткий очерк своей научной деятельности, своего рода творческую автобиографию. Этот очерк, ответ на наш вопросник, мы с удовольствием воспроизводим.

"Моя начальная подготовка проходила в области истории права, в частности в области римского права. Тема диссертации "Политическая власть и личная зависимость в античном Риме: генезис и роль отношений клиентелизма"3. Затем я открыл для себя дисциплину, слабо развитую во Франции: юридическую антропологию, в которой и решил специализироваться. В последнее время мои научные исследования побудили меня заинтересоваться французским позитивным правом, в частности, публичным правом. В ходе этих "смен вех" моя подготовка историка права всегда приходила мне на помощь в том смысле, что позволяла лучше увидеть исторические масштабы в исследованиях по юридической антропологии, а также роль исторических факторов во французской правовой модели и ее нынешнее развитие.

1 Rouland N. Op. cit. (scrie "Droit fondamental").

2 См.: Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. Пер. с франц. /
Под ред.
А. И. Ковлера; Отв. ред. и авт. предисл. В. С. Нерсесянц. М., 1999.

3 Опубликована: Rouland N. Pouvoir politique et dcpendance personnelle dans
1'Antiquitc romaine: Genese et role des relations de clientele. Bruxelles
, 1979.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       73

Хотел бы прокомментировать основные этапы своей исследовательской деятельности.

1. Этнологический период. Основные работы: "Правовые средства решения конфликтов у индейцев инуитов", 19791; "Инуиты Нового Квебека и Конвенция Бей Джеймс", 19782.

После завершения диссертации по римскому праву я испытал потребность обратиться к малоизученному праву, которое не преподавалось в рамках того классического образования, которое я получил. Меня давно влекли арктические широты, что естественно привело меня к изучению народностей инуитов (именуемых прежде эскимосами). Идя по классической схеме, я сначала заинтересовался этнологией традиционного общества инуитов. И я тогда написал "Правовые средства решения конфликтов у инуитов". Помимо описания песенных состязаний, используемых при решении споров некоторыми племенами этой народности, я пытался показать, что санкция, обычная составляющая наших правовых норм, может иметь иные формы и иной психологический эффект, чем у нас. Однако мои полевые исследования поставили меня перед лицом иной реальности, более современной: территориальные и правовые требования коренных народов. В 1975 г. я посетил различные общности в районе Гудзонова залива, разделенные в результате подписания первого договора, регулирующего отношения между Квебеком и коренными народами, Конвенции Бей Джеймс. По возвращении я написал работу, анализирующую последствия этого договора на положение инуитов арктической части Квебека: "Инуиты Нового Квебека и Конвенция Бей Джеймс". Я мог бы и дальше специализироваться в изучении этих народов, их прошлого и настоящего. Но великий соблазн стать этнологом все же не поколебал моих предпочтений юриста классической формации.

1 Les modes juridiques de solution des conflits chez les InuTt. Quebec:
Universite Laval, 1979.

2 Les inu'ft du Nouveau Quebec et la Convention de la Baie James. Quebec:
Universite Laval, 1978. P. 218.


74       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

2. Антропологический период: соединение права с антропологией. Основные работы: "Юридическая антропология", 19881; "На границах права: юридическая антропология современности", 19912; "Право меньшинств и коренных народов", 19963.

В последующие годы я несколько отошел от своих арктических экспериментов и попытался сблизить две дисциплины, которые во Франции не стыковались: антропологию и право. С тех пор и по сей день я старался удерживать оба конца этой цепи.

В этом плане мои мыслительные усилия направлены на решение двух задач. С одной стороны, выработать синтез новой дисциплины для знакомства с ней коллег и студентов. С другой стороны, сосредоточиться на очень актуальной теме: права человека и права меньшинств, в их межкультурном прочтении.

К концу 80-х гг. во Франции не было ни одной работы, синтезирующей новую дисциплину. Мне пришлось написать учебник "Юридическая антропология", вышедший в 1988 г. В нем я описал историю дисциплины, ее предмет, в нем же я проанализировал основные правовые отношения в традиционных обществах. Но я также довольно подробно остановился на проблеме правовой аккультурации и на антропологии нашего западного позитивного права в той мере, в которой мне казалось необходимым связать традиционные общества и современные общества. Спустя несколько лет я испытал потребность выйти за рамки чисто университетской лекторской деятельности. И тогда я написал и издал у специализированного издателя эссе "На границах права. Юридическая антропология современности". В ней я попытался адаптировать ставшую мне близкой дисциплину к проблемам современных западных обществ. Сделав акцент на многообразии юридического опыта, накопленного человечеством, я попытался выявить правовые условия совмещения

1 Anthropologie juridique. P., 1988.

2 Aux confins du droit: Anthropologie juridique de la modernite. P., 1991.
:i Droit des minoritcs et des peuples autochtones / Dir. avec S. Pierre-Caps
et J. Poumarede. P., 1996.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права      75

справедливых требований универсализации и необходимого уважения различий.

Таким образом, я с фатальной неизбежностью подошел к тому, что стал обостренно воспринимать права меньшинств и коренных народов, ставшие в наши дни показателем прогресса прав человека в целом. И здесь мне пришлось констатировать, что французская читающая публика не имеет ни одного синтезирующего труда на эту тему. Результатом этой констатации стала работа "Право меньшинств и коренных народов". Параллельно в своих статьях я продолжал свои размышления о правах человека, как всегда стремясь примирить универсализм и уважение особых прав (статьи "Антропологические основания прав человека", "Китайская правовая доктрина и права человека"1 и др.).

Эти исследования побуждали меня использовать концепции международного права, созданные прежде всего на основе западного опыта. В какой-то мере это означало возвращение к истокам. Это явление хорошо знакомо этнологам: после путешествий по дальним странам возвращаешься к себе со свежим взглядом на вещи. Мне хотелось вернуться к позитивному французскому праву, сохраняя тем не менее особый интерес к правам меньшинств и теориям правового плюрализма (статья: "В поисках правового плюрализма: ситуация во Франции"2), с которыми я познакомился, контактируя с англосаксонским научным миром.

3. Возвращение к французскому праву. Основные работы: "Французское государство и плюрализм", 19953; "Историческое введение в право", 19984; "Статус личности во французском конституционном праве", 19995.

1 Les fondements anthropologiques des droits de 1'homme // Revue generale
de droit. Vol. 25. 1994. P. 5—47; La doctrine juridique chinoise et les droits
de 1'homme // Revue universelle des droits de I'homme. Vol. 10. No. 1—2.
Avril 1998. P. 1—26.

2 A la recherche du pluralisme juridique: le cas fransais // Droit et cultures.
Vol.36. 1998/2. P. 217—262.

1 L'Etat fran^ais et le pluralisme. P., 1995.

4 Introduction historique au droit. P., 1998.

5 Les statuts personnels dans le droit constitutionnel francais. P., 1999.


76       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Мои последние исследования посвящены французскому праву, точнее прочтению его истории и нынешнего состояния. В чисто историческом аспекте французское право может быть прочитано с двух разных позиций. Первая, традиционная позиция состоит в том, что Франция описывается как государство, издавна являющееся не только унитарным, но и склонным к униформизации. Я же в своей работе "Французское государство и плюрализм" постарался нюансировать этот анализ, показав, что на протяжении большей части своей истории во Франции доминировали плюралистические концепции права. К тому же я захотел показать, что наша республиканская правовая традиция испытывает сейчас глубокие изменения за внешней вывеской верности республиканским принципам. В новой своей работе "Статус личности во французском конституционном праве" я делаю акцент на сохранении особого статуса личности в заморских департаментах, чье специфическое право представляется мне интересной правовой лабораторией.

Наконец, в вышедшем недавно "Историческом введении в право" я постарался синтезировать некоторые из моих пре-дыдуших исследований, проанализировав в трех частях своего труда множественность ролевых функций, отводимых праву в различных культурах и при различных формах государства; историю европейского права (а также государства судей и правового государства) как в самой Европе, так и за ее пределами (общая теория передачи права и история французской и английской правовой колонизации); изменения в республиканских традициях позитивного права".

Добавим от себя, что из скромности, свойственной интеллигентным людям, Н. Рулан не указал, что он проводил свои исследования не только на севере Канады, но и в Гренландии, на Аляске, в Африке (Сенегал, Мадагаскар), Азии (Индия, Индонезия, Таиланд, Китай), в заморских территориях Франции (Новая Каледония, Полинезия, Антильские острова), в Западной Европе и побывал, наконец, в России, где читал курс лекций по теории прав человека во франко-

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       77

российском университетском колледже в Москве и Санкт-Петербурге. Он также является президентом-основателем (1993 г.) Французской ассоциации антропологии права, а в 1994г. провел международный коллоквиум "Судья: антропологический подход к судебной власти", имевший большой международный резонанс.

В лице Н. Рулана и его единомышленников французская юридическая антропология приобрела долгожданный теоретический и организационный "моторчик", который стимулирует дальнейшие разработки проблем "права в человеческом измерении".

Другим направлением в юридической антропологии, близким к культурной антропологии, является школа Рай-мона Вердье в университете Париж-Х (Нантер), этом пристанище "левой" интеллигенции. Начав вместе с Э. Ле Руа исследования по праву земельной собственности в африканских обществах, он затем перешел к общим проблемам правовой культуры человека, основав журнал "Право и культуры" (Droit et Cultures), возглавляемый ныне талантливой и динамичной Шанталь Курильски-Ожевен, автором интересных исследований по правовой социализации во Франции и России, о которых речь пойдет ниже. Кстати, их коллега Этьен Ле Руа, склонный к блестящим парадоксам в стиле Монтеня и Шафмора, недавно разразился (иного слова не подберешь по такому поводу) новым шедевром правовой философии под названием "Игра законов. "Динамическая" антропология права. Советы и напутствия молодому юристу-игроку" (1999)1, где камня на камне не оставляет от "догматизированного" права, а заодно и от "за-формализированной" структурной антропологии, предлагая взамен свою концепцию "права как правил социальной игры". Увлекательнейшее чтение!

Поддался на интеллектуальную провокацию антропологов (в смысле provocare — будить мысль, побуждать к действию) и такой известный социолог права, как Жан Шарбо-

1 См.: Le Roy E. Le jeu des lois. Une anthropologie "dynamique" du Droit. Avec des consignes et des conseils au "jeune joueur juriste". P., 1999.


78       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

нье, выпустивший выдержавшую несколько изданий книгу "Гибкое право. В защиту социологии нежесткого права"1, в которой он в лучших традициях антропологии права ставит проблему идентификации права (раздел "Право" "не право"), истоков права и необходимости учитывать все нормы, регламентирующие жизнь человека ("Большое право и маленькое право"), а также регулирования основных сфер жизнедеятельности человека: семья, договор, собственность ("Три столпа права"). Автор является убежденным сторонником правового плюрализма.

Из этих примеров можно заключить, что французская юридическая антропология успешно преодолела свое отставание от англо-американской, а по части теоретических разработок сейчас ничем ей не уступает.

Близкой по методам и направлениям (не говоря уже о едином языке) к французской школе является бельгийская школа, сильной стороной которой является теория и африканистика2, а также квебекская школа, удачно сочетающая в себе американский эмпиризм и межкультурный подход с французской тенденцией к теоретическим обобщениям3. Каждая из них заслуживает отдельного рассмотрения.

Индийская антропология права

Для юриста-антрополога Индия представляет собой огромную исследовательскую лабораторию: в ней выявлено более 3000 каст, около 50 000 кастовых групп; 472 народа и народностей населяют эту страну; мозаика языков, культур и религий постоянно подвергает испытанию единство страны как некоей цивилизационной целостности.

Первые подходы к изучению индусского права, включая проблемы правового статуса личности, системы каст,

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       79

были предприняты еще в середине XIX в., когда начиная с 1857 г. губернаторы провинций приступают к составлению первых "каталогов" для колониальной администрации, в которые заносятся и сведения о действующих на той или иной территории правовых системах. С 1921 г. в индийских университетах начинают преподавать антропологию как интеграционную дисциплину, включающую в себя физическую антропологию, историю народов, религий и обычаев, и социокультурную антропологию в духе проекта Г. Риели, который в 1880—1913 гг. реализовал огромную по масштабу исследовательскую программу, соединяющую антропометрию, выявление этнической и расовой принадлежности с целью дать региональную классификацию каст. В том же 1921 г. начинает выходить журнал "Man in India"1. До 50-х гг. в Калькутте активно действовал финансируемый властями фонд антропологических исследований Anthropological Survey of India, в задачи которого входило поощрение антропологических исследовательских программ.

Как можно догадаться, методика и тематика исследований были во многом заимствованы из британской школы социальной антропологии, особенно работ Рэдклифф-Брауна и Малиновского, но было подготовлено немало оригинальных работ по выявлению особенностей степеней родства, заключения брака, семейных отношений (в частности, работы К. Ма-жумдара и Т. Надана)2.

В 50-е гг. происходит ощутимый разрыв с британской традицией в антропологии. Большее влияние приобретает американская антропология межкультурных отношений. Продолжают исследоваться касты (работы Б. Датта), феномен "неприкасаемых" (М. Моффат, К. Сарадамони), религиозные секты (С. Парватхамна). Появляются серьезные работы Р. К. Мухер-джи о личных свободах3.

 

1 СагЪоппгег J. Flexible droit: Pour une sociologie du droit sans rigueur. P.,
1998 (9
e 6d.).

2 Удачный пример научно-популярной работы по антропологии права
являет собой работа:
Vanderlinden J. Anthropologie juridique. P., 1996.

3 Первая тенденция просматривается в работе: Le droit soluble. Conlribuion
quebecoise a 1'etude de I'internormativitc / Dir. J.-G. Belley. P.; Toronto,
1996 ("Растворимое право. Квебекский вклад в исследования межнорма
тивности"), вторая — в работе:
Lajoie A. Jugements de valeurs. P., 1997.
("Оценочные суждения").

 1 Указатель статей в нем: Man in India: Cumulative Index. 1921—1985 //
Man in India. Vol. 65. No. 4. 1985.

2 Обзор этих исследований и впечатляющая по разнообразию исследуемых
тем библиография содержится в работах: Bose N. К. Fifty Years of Science in
India: Progress of Anthropology and Archeology. Calcutta, 1963; Survey of
Research in Sociology and Social Anthropology up to 1969. Vol. 3. Bombay, 1974.
f См.: Survey of Research in Sociology and Social Anthropology 1969—
1979. Vol
. 2. New Delhi, 1985.


80

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

В то же время идет усиленный поиск индийского варианта "модернизации", включая изменения в социальных институтах, семье, кастовой системе, в системе правовых ценностей. Ряд исследователей предлагают проводить модернизацию, не ломая индийских традиций, а вкрапляя в них новые элементы, по сути, воспроизводя политику колониальных властей, но на сей раз в национальных интересах1. Другие исследователи обосновывают движение низших каст за повышение своего варново-кастового статуса ("санкритизация"). Нельзя не согласиться в этой связи с авторитетным мнением Н. А. Кра-шенинниковой, считающей, что "санскритизация — проявление консервативной инерции традиции, ее мощной адаптирующей силы, способной существенно видоизменять элементы той идеологии, которая воздействует на нее извне"2.

Титаническая работа индийских реформаторов, начиная с Дж. Неру, по реформе индийского права3 послужила мощным стимулом юридико-антропологических исследований, начиная с проблемы секуляризации общественной и государственной жизни и заканчивая законодательством о браке индусов, поскольку брак в Индии гораздо более значимый, чем в Европе, правовой институт4. Количество работ по этой проблематике огромно, а учитывая уникальность этой страны и масштабность стоящих перед ней проблем, индийским антропологам обеспечена работа на много поколений вперед5. Это не значит, что индийские юристы-антропологи замыкаются только в проблематике своей страны. Здесь развита юридическая компаративистика: правовое бытие разных народов мира исследуют Т. Н. Пандей, А. С. Бхагабати, С. Сабервал и др. К индийской школе юридической антропологии примыкает шри-ланкийская школа с сильно выраженным уклоном в сторону компаративистики и социальной антропологии6.

1 См.: Singh Y. Modernisation of Indian Tradition. New Delhi, 1974.

2 Крашенинникова Н. А. Индусское право: История и современность.
М., 1982. С. 107. О борьбе "ортодоксов" и "обновленцев" в индийском
праве см. там же. С. 108—114.

3 См. гл. III указанной работы Н. А. Крашенинниковой.

1 См.: Subarao V. Family Law in India. New Delhi, 1975.

5 См.: Rise of Anthropology in India. New Delhi, 1978.

fl См.: Social Anthropology from Sri Lanka // Contribution to Indian

Sociology. Vol. 21. 1987.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       81

Закончим свой анализ подобающим в таком случае педагогическим морализаторством: для российского юриста обращение к работам его индийских коллег не менее важно (а по проблемам правовой модернизации даже более важно), чем обращение к западным авторам.

§ 3. Юридическая антропология в России

Следовало бы выделить этот сюжет в отдельную тему, но автор принципиально не желает этого делать, поскольку считает, что юридическая антропология в России, как и в случае с социологией, кибернетикой, генетикой и другими "продажными девками империализма", — просто основательно забытое старое, поэтому и рассматривать сей предмет надлежит в русле мировой тенденции, а не отдельно от нее.

Как и в других европейских метрополиях, в России развитие юридической этнологии, а позднее и юридической антропологии во многом стимулировалось колонизацией1 Кавказа, Сибири, Средней Азии. Принятое в рамках начатой Сперанским широкомасштабной правовой реформы Уложение 1822 г. об управлении инородцами предусматривало сохранение за покоренными народами ("инородцами") как традиционных форм самоуправления, так и многих обычаев и собственных судов. Подобно предпринятому в Индии составлению каталогов народов, религий и каст, в России ведется поощряемая наместниками и губернаторами работа по описанию и классификации как самих "инородцев", так и их правовых обычаев2.

Уже с 40-х гг. XIX в. ведутся систематические исследования народов Сибири, общие описательные и этнографические работы3 чередуются с анализом особенностей пра-

1 Тем, кто по тем или иным соображениям отвергает этот термин,
советуем полистать:
Дуров А. В. Краткий очерк колонизации Сибири.
Томск, 1891;
Шавров Н. Русская колонизация на Кавказе. СПб., 1911; а
также многотомное дореволюционное издание "Вопросы колонизации".

2 Родоначальником здесь выступил И. Э. Фишер, издавший в 1777 г. не
потерявший своей научной ценности труд "Сибирская история".

! См.: Горохов А. Краткое этнографическое описание Бийских или Алтайских калмыков // Журнал министерства внутренних дел. 1840. Т. XXXVIII. Кн. 10. С. 201—228; Ядринцев Н. М. Сибирские инородцы, их быт и современное положение. СПб., 1891; Он же. Об алтайских и черневых татарах. СПб., 1881; Вербицкий В. И. Алтайские инородцы // Сб. этнографических статей и исследований. М., 1893; Серошевский Л. Якуты: Опыт этнографического исследования. СПб., 1896.


82       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

вового быта сибирских народов1, их общинной организации2.

Создание в 1845 г. Императорского Русского географического общества с мощным этнографическим отделением способствовало целенаправленному изучению народов России. С 1850 г. стала реализовываться программа изучения населения России, составленная РГО и разосланная во все его губернские отделения. Программа содержала детальный вопросник, по которому составлялись научные отчеты, содержащие несколько разделов. К концу XIX в. Обществом был накоплен и издан имеющий и по сей день огромную научную ценность материал о народах России.

Большое внимание официальной этнографии и антропологии уделяется народам Туркестана, как часто называли тогда Среднюю Азию, где особенно остро стояла проблема совместимости национальных культур, религий с задачами российской колонизации3. Был взят курс на сохранение традиционных структур в бытовой сфере и на повышение уровня образования населения4.

В рамках программы РГО и вне ее также активно исследуются и Закавказье, особое внимание уделяется обычному праву его народов5. Характерно, что уже тогда многие авто-

1 См.: Самоквасов Д. Я. Сборник обычного права сибирских инородцев.
Варшава, 1876;
Швецов С. П. Обычно-правовые воззрения алтайцев
(калмыков) и киргизов. Брачные и семейные отношения // Записки
Зап.-Сиб. отд. Русского географического общества. Кн. 25. Омск, 1898.

2 См.: Мойное Н. Н. Некоторые данные о тунгусах Якутскбго края. Иркутск,
1898;
Шренк Л. Н. Об инородцах Амурского края. Т. 3. СПб., 1883—1903.

л См.: Кауфман К. П. Проект Всеподданнейшего отчета по гражданскому управлению и устройству в областях Туркестанского генерал-губернаторства (1867—1881). СПб., 1885. См. также: Костенко Л. Средняя Азия и водворение в ней русской государственности. СПб., 1870; Лога-нов Г. Россия в Средней Азии // Вопросы колонизации. Т. 4. СПб., 1908; Маркое Е. Россия в Средней Азии. СПб., 1901.

4 См.: Остроумов Я. К истории народного образования в Туркестанском крае. Ташкент, 1891.

г> См.: Пфаф В. Народное право осетин // Сборник сведений о Кавказе. Тифлис, 1871; Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев: Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса. Вып. 1. 1882; Вып. 2. 1883; О правах высших горских сословий в Кубанской и Терской областях. Тифлис, 1885; Ткешелев М. Исследования по грузинскому праву. Вып. 1. Семейное право. М., 1890. Не желая перегружать библиографию потоком литературы по обычному праву, отсылаем к полезнейшему изданию: Обычное право народов России: Библиографический указатель 1890—1998 / Сост. и авт. вступ. ст. А. А. Никишенков; Сост. и ред. Ю. И. Семенов. М., 1998.

 

83

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

ры вставали на позиции правового плюрализма, т. е. признания одновременного действия как норм права, исходящих от государства, так и норм обычного права народов, населяющих многонациональное и многоконфессиональное государство.

Как исследователь обычного права народов Северного Кавказа начинал свою научную деятельность Максим Максимович Ковалевский, чья мировая известность не нуждается в представлении: достатоточно напомнить, что К. Маркс взялся за изучение русского языка с целью прочитать в подлиннике труд М. М. Ковалевского "Общинное земледелие, ход и последствия его разложения" и сделал подробный конспект этой работы1. Будучи ученым "широкого профиля" юристом, социологом, политологом, этнографом, Ковалевский искал в обычном праве объяснения механизмов формирования современного права, а в общинной организации - - прототип будущих демократических институтов. Подобно Ф. Боасу и Б. Малиновскому, и даже ранее их, он проводит комплексные полевые исследования обычаев, имущественных и социальных отношений у осетин и публикует результаты своих исследований, сразу же выдвинувшие его в ряд юристов-антропологов мировой величины2. Эти исследования позволяют Ковалевскому поднять теоретические вопросы формирования права как составной части социального бытия человека3.

Вообще следует отметить, что на рубеже XIX и XX вв. российская антропология права (тогда еще не было такого названия) развивалась преимущественно в русле истории права, частично - - социологии права. Таковы исследования марксиста Н. И. Зибера по феномену "братств" (по современной терминологии "мужских союзов" в рамках племенной организации) как института правовой социализации взросло-

1 См.: Маркс К. Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 45.

2 См.: Ковалевский М. М. Поземельные и сословные отношения у горцев
Северного Кавказа // Русская мысль. Кн.
XII. 1883; Он же. Современ
ные обычаи и древний закон: Обычное право осетин в историко-срав-
нительном освещении. Т.
III. М., 1886; Он же. Закон и обычай на Кав
казе. Т.
I—П. М., 1890.

' См.: Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1—2. М., 1886; Он же. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом: Опыт в области этнографии и истории права. СПб., 1905.


84

 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

85

 

го населения, работы А. Стронина и К. Тахтарева по истории форм общественной организации (о них — речь впереди).

Вместе с тем разрабатывались и проблемы возникновения правовых норм через систему запретов и разрешений, и здесь свое слово сказали М. Кулишер и А. Ефименко1. При этом российские исследователи строили свои теоретические концепции не только на материале древних обществ или экзотических народов, но и на отечественном материале. Д. Мейер считал обычаи славян первоисточником "юридического воззрения"2, а А. Павлов рассматривал формирование русского права как сплав народных обычаев с греко-латинским правом, пришедшим из Византии3. Вместе с тем под воздействием марксизма развивались и концепции феномена "права-власти", т. е. права как продукта борьбы различных групп (половых, возрастных, имущественных) за господство над всем обществом4.

"Социологическая струя" мощно пронизывает творчество юриста, принадлежавшего до эмиграции одновременно российской и польской интеллектуальной культуре, — Леона Петражицкого: по его концепции право действует не только там, где его фиксирует юриспруденция, но и в любом другом месте, где существуют личностные отношения и отношения подчинения5.

Не был чистым социологом и Питирим Сорокин, другой российский ученый, получивший впоследствии мировую известность. Напомним, что по образованию П. Сорокин был

1 См.: Кулишер М. Борьба за существование и политический строй //
Слово. 1878. № 9—10. С. 77—106;
Ефименко А. Я. Исследования народ
ной жизни. Вып. 1. М., 1884.

2 См.: Мейер Д. Русское гражданское право. СПб., 1861.

4 См.: Павлов А. С. Первоначальный славяно-русский Номоканон. Казань, 1869.

4 См.: Кулишер М. Указ, соч.; С. 77—106; Котляревский С. А. Право и
власть. М., 1915;
Стронин А. История общественности. Глава "Патри
архальное право". СПб., 1885.

5 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государственности в связи с
теорией нравственности. СПб., 1910. О творчестве Л. Петражицкого см.:
доклад К. Мотыки на московском конгрессе по обычному праву и пра
вовому плюрализму:
Мотыка К. Предвосхищая Малиновского: Вклад
Петражицкого в изучение правового плюрализма // Обычное право и
правовой плюрализм. Материалы
XI Межд. конгресса по обычному праву
и правовому плюрализму. Август 1997 г. Москва. М., 1999. С. 173—178.

 юристом и до отъезда успел издать труд, который смело можно отнести к жанру юридической антропологии, ибо, рассматривая проблемы преступления и наказания, он прежде всего анализирует само понятие "преступного" в сознании человека1. Примечательно, что книге было предпослано предисловие "самого" М. Ковалевского — своего рода напутствие-эстафета патриарха российской общественной науки молодому ученому, который, впрочем, заслужит впоследствии и ругань "самого" Ленина. Другой, не менее яркой и еще "более антропологичной" работой П. Сорокина был учебник по теории права, предназначенный для широкой аудитории и объясняющий ей, что такое право и как оно появилось2. В нем он анализирует все возможные социальные проявления права: право как правила поведения, как правила и нормы, преломленные в психике в виде правовых убеждений, наконец, как реализация этих убеждений в источниках права и различных институтах политической организации общества3.

Можно было бы еще долго продолжать обзор российской дореволюционной юриспруденции — сюжет весьма благодарный, поскольку в трудах Г. Ф. Шершеневича, С. А. Муромцева, П. И. Новгородцева, многих других можно обнаружить россыпи блестящих теоретических положений, которые и сейчас могут быть восприняты отечественной антропологией права, а посему еще ждут своих исследователей. Нам же хотелось бы завершить этот обзор дореволюционного периода сведениями об университетском правовом образовании4.

1 См.: Сорокин П. А. Преступление и кара, подвиг и награда. Социологи
ческий этюд об основных формах общественного поведения и морали.
СПб., 1914. Через много лет эта работа вернулась к русскому читателю
и опубликована в сборнике: Сорокин
П. А. Человек. Цивилизация. Об
щество. М., 1992. С. 32—156.

2 См.: Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи
с теорией государства. Ярославль, 1919.

! См. тонкий анализ правовых идей П. Сорокина в работе: Графский В. Г. Право, мораль и политика в социологизированной юриспруденции П. А. Сорокина // Право и политика. 2000. № 2. С. 41—53.

4 Настоятельно рекомендуем прочитать: Скрипилев Е. А. О юридическом образовании в дореволюционной России (XVIII — начало XX в.) // Государство и право. 2000. № 9. С. 81—89.


86      Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Согласно университетскому Уставу 1863 г. в число обязательных семи кафедр юридических факультетов была включена кафедра начала общенародного правоведения, на которой читались и курсы обычного права. По Уставу 1884 г. вводились новые кафедры: кафедра истории русского права и кафедра местных прав. Это давало прогрессивной профессуре возможность читать свои курсы обычного права и права народов, населяющих Российскую империю.

Особняком от университетской правовой науки стоит творчество легендарного Николая Николаевича Миклухо-Маклая (1846—1888). Он не был лектором-педагогом, он был чистой воды путешественником-исследователем, сразу по окончании медицинских факультетов Лейпцигского и Йенс-кого университетов отправившимся в научные морские экспедиции на Канарские острова и к берегам Красного моря. Вернувшись в Россию, он путем колоссальных усилий добивается от Русского географического общества не только одобрения его программы исследований далекой Океании, но и разрешения отправиться туда на корвете "Витязь". Исследовательский замысел молодого ученого был грандиозен: это изучение физической географии и метеорологии, зоологические, антропологические и этнографические исследования. Последнее было для него особенно важной задачей, поскольку Миклухо-Маклай поставил себе целью доказать, что человечество независимо от расовых различий представляет собой один, единый вид, что первобытность состояния человека при внимательном рассмотрении не так уж проста и убога, как кажется европейскому путешественнику. (Заметим, что доказано это было Миклухо-Маклаем почти за век до структуралистских теоретических изысков об "универсальности" человеческого бытия.) Он был также убежден, что добиться уважения и доверия аборигенов можно только, отправившись к ним в одиночку, без всякого оружия: "Моя сила должна заключаться в спокойствии и терпении", — запишет он в дневнике.

Была у Миклухо-Маклая еще одна задумка, о которой он поведал не сразу: увлекшись идеями Льва Толстого о переустройстве мира через переустройство самого человека,

 

87

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

он задумал создать на островах Океании русскую вольную колонию1, что дало затем англичанам, с которыми он не раз входил в конфликт, защищая права аборигенов, основание посмертно обвинить его чуть ли не в намерении создать базу для российского военного флота.

Из пяти томов сочинений Миклухо-Маклая2 наибольший интерес для нас представляет второй том, где собраны его заметки по антропологии и этнографии, а также том четвертый (письма), из которого следует, что он был не только ученым-гуманистом, но и человеком, выражаясь современным штампом, "с активной жизненной позицией", не отделявшим нравственности убеждений от нравственности поступков. Он, в частности, не раз выступал добровольным адвокатом по защите прав аборигенов на землю: "Земля целиком является собственностью различных общин, занимающихся возделыванием почвы в течение столетий. <„.> Туземцы не понимают абсолютного разлучения со своей землей" (письмо сэру Артуру Гордону, Верховному комиссару Великобритании в Западной Океании). Именно нравственная позиция ученого снискала ему симпатии Л. Н. Толстого, редко кого из ученых жаловавшего добрым словом. Печально, что впервые работы Миклухо-Маклая увидели свет через... 35 лет после его смерти, уже при Советской власти (спасибо ей за это)3, которая (власть) способствовала затем его популяризации и даже героизации.

Не так ласкова оказалась новая власть к жившим ученым-антропологам. Нет, ни антропология, ни этнография не были запрещены в СССР, в отличие, скажем, от социологии

1 См.: Вольская Б. А. Проект Н. Н. Миклухо-Маклая о создании на ост
ровах Тихого океана русской вольной колонии // Австралия и Океа
ния (история и современность) М., 1970;
Путилов Б. Н. Лев Толстой и
Миклухо-Маклай // Дальний Восток. 1978. № 1.

2 См.: Миклухо-Маклай Н. Н. Собр. соч. В 5 т. (6 книг). М.; Л., 1950—1954.
Знаменитому ученому посвящены десятки работ на разных языках. Ре
комендуем две работы:
Рогинский Я. Я., Токарев С. А. Н. Н. Миклухо-
Маклай как этнограф и антрополог //
Миклухо-Маклай Н. Н. Собр. соч.
Т. 2;
Путилов Б. Н. Н. Н. Миклухо-Маклай: Путешественник, ученый,
гуманист. М., 1985.

' См.: Миклухо-Маклай Н. Н. Путешествия / Отв. ред. Д. Н. Анучин. Т. 1. М., 1923.


88

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

 89

 

или политической науки. Более того, были сохранены традиции и исследовательские центры, так как ленинско-сталин-ская национальная политика предполагала как подготовку национальных кадров, так и изучение культурного наследия народов многонационального государства. И в этом плане был достигнут впечатляющий прогресс. Не поощрялись, мягко говоря, "лишь" позитивные исследования по обычному праву, правам личности, т. е. то, что составляет сердцевину юридической антропологии. В обществе, строящем светлое будущее, должно было быть только одно, классовое право и единственным генератором его было государство, все остальное должно было рассматриваться как "пережитки" и "изживаться": жизнь общества контролируется нормами, личность практически не имеет возможности вмешиваться в правотворчество. Естественно, отпадает сама собой потребность в развитии юридической антропологии.

Для нас тем не менее развитие антропологии и этногра-. фии советского периода интересно тем, что, несмотря на идеологические тиски, в которые была зажата вся общественная наука, не был утрачен общий высокий научный уровень исследований, сохранялись традиции комплексного, междисциплинарного подхода к изучаемым объектам, уточнялся понятийный аппарат, был накоплен огромный по объему эмпирический материал, были созданы большие исследовательские коллективы, выходила научная периодика1. Нам еще предстоит убедиться в том, что советские правоведы нередко использовали антропологический и этнографический материал в "снятом виде" и тем самым обогащали и свою науку.

Ярчайшей личностью этого переходного периода был Владимир Германович Богораз (1865—1936). Уже двадцатилетним студентом Петербургского университета он подвергается аресту за революционную деятельность и ссылается в 1886 г. в Якутию, а затем на Колыму, где обнаруживает свое

1 Интересный "взгляд со стороны" на развитие советской антропологии и этнографии см. в работах Э. Геллнера: Gellner E. (ed.). Soviet and Western Anthropology. L.; N. Y., 1970; Idem. State and Society in Soviet Thought. L., 1990; Idem. Anthropology and Politics. Ch. X. "A Marxist Might-Have-Been". L., 1995.

призвание ученого-антрополога и писателя. Уже первая его работа по чукотскому языку и фольклору1 привлекает внимание мирового научного сообщества и его труды переводятся за рубежом2. В 1900—1901 гг. Богораз вместе с Л. Штренбер-гом (1861—1927), специализировавшимся на изучении народности гиляков, участвует в Джезуповской северо-тихоокеанской экспедиции, организованной Ф. Боасом, широкомасштабном международном исследовательском проекте изучения народов Севера3. В ходе экспедиции Богораз собирает более 5 тыс. предметов быта чукчей, записывает около 450 текстов мифов, легенд, песен, шаманских заклинаний и даже производит фонозаписи громоздкой по тем временам аппаратурой, делает более 800 антропометрических замеров и лицевых муляжей. Свое исследование В. Богораз проводил для решения сразу нескольких исследовательских задач: выявления функционирования социальной организации чукчей, их ритуала и мифологии, лечебных свойств шаманизма. Международная известность В. Богораза не помешала тому, что по возвращении в Петербург, где он вновь с головой окунулся в революционную деятельность, он подвергается арестам в 1905 г., ссылается в Финляндию, откуда тайно наезжает в столицу. За годы вынужденной "отсидки" в ссылке он успевает проанализировать весь материал, касающийся шаманства и традиционных верований народов Севера, регулярно публикуется в журнале "Этнографическое обозрение" и за рубежом. Несмотря на то что В. Богораз не принял концепций исторического материализма, после революции он назначается профессором Петроградского университета, храните-

1 См.: Богораз В. Г. Материалы по изучению чукотского языка и фоль
клора, собранные в Колымском округе. СПб., 1900;
Он же. Материаль
ная культура чукчей. Авторизов. пер. с англ. М., 1991.

2 См.: Bogoraz V. G. The Chukchi of Northeastern Asia // American
Anthropologist. 1902. No. 3. P. 80—108;
Idem. Idees religieuses des
Tchouktchis // Socicle d'Anthropologie de Paris. Bulletin et Memoires.
1904. No. 5.

! Результатом вклада Богораза в этот проект стала публикация его известных работ "Чукчи" и "Мифология чукчей": The Chukchee. Jesup North Pacific Expedition. Memoir 7. American Museum of Natural History. N. Y., 1910; Chukche Mythology, Memoir 8. N. Y., 1913; The Eskimo of Siberia. N. Y., 1917.

4 «Антропология права»


190 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

лем Музея антропологии и этнографии, а в 1925 г. и директором создававшегося Института народов Севера. Оставшуюся жизнь он посвящает подготовке десятков комплексных экспедиций в районы Севера, участвует лично в переписях населения, создании сотен "очагов культуры" (школ, клубов) и даже в создании первых кооперативов, ничего общего не имевших с колхозами. Им публикуются учебники, словари, сборники фольклора и памятников исторической мысли. Иногда он берется за перо и для написания научных трудов1.

Период 20—30-х гг. интересен для нас тем, что, несмотря на навязанную общественным наукам догматичность, ее лучшие представители не оставляли попыток переосмыслить знания о человеческом социуме. Многие талантливые ученые "ушли" в древность и в этнографию, поскольку там не надо было особенно активно демонстрировать "партийность" науки, а можно было заниматься серьезными научными исследованиями2. Этот период интересен и тем, что в работах отечественных исследователей все чаще используется междисциплинарный подход, когда исследователю становится тесно в рамках одной науки и узкой специализации. С середины 50-х гг., времен идеологической "оттепели", этот подход заявлят о себе в полный голос.

Особое место в возродившейся в 50-е гг. этнологии права заняло исследование обычного права народов России. Развитие национальных культур в послевоенный период, реабилитация в годы "оттепели" народных обычаев и традиций объективно способствовали развитию теоретических положений, подкрепленных новыми исследованиями и архивными

1 Отметим среди работ этого периода новаторский труд: Богораз В. Г.
Распространение культуры на земле: Основы этногеографии. М., 1928.

2 Укажем только на некоторые работы, в которых поднимаются про
блемы догосударственного права:
Анисимов А. Ф. Родовое общество
эвенков (тунгусов). М., 1936; История докапиталистических формаций.
Сб. М.; Л., 1933;
Золотарев А. М. Родовой строй и религия ульчей.
Хабаровск, 1939;
Косвен М. О. Преступление и наказание в догосудар-
ственном обществе. М.; Л., 1925;
Он же. Первобытное право // Рево
люция права. 1929. № 2;
Кушнер П. И. Очерк развития общественных
форм. М., 1924;
Тахтарев К. М. Сравнительная история человечества и
общественных форм. Л., 1924.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       91

поисками, рассматривавших обычное право как органическую часть традиционной культуры народов СССР. Правда, нередко эти исследования велись в рамках анализа "пережитков" древних форм родовой и общинной организации, се-мейно-брачных отношений с целью их скорейшего искоренения1. И все же была разработана солидная основа теории и методологии нормативной этнологии (так стала именоваться эта отрасль этнологии), не говоря о сотнях фундаментальных работ по этнологии и антропологии, в которых содержался большой эмпирический материал по общему праву. К концу 90-х гг. отечественная нормативная этнология уже ни в чем не уступала родственным зарубежным аналогам2, а по широте охвата изучаемых проблем даже превосходила их.

В следующей части нашего по необходимости краткого обзора подходов к проблематике юридической антропологии в отечественной науке хотелось бы заострить внимание на том, как наше правоведение реагировало на открытия этнографии, истории, антропологии. Возьмем для примера только догосу-дарственные формы организации власти и нормативности.

Мы уже отмечали3, что еще в начале XX в. в общественных науках наступило время комплексных проблем, изучаемых в разных аспектах несколькими науками. Появились смежные науки: социальная антропология, политическая этнография, экономическая и политическая география, социальная и политическая психология и т. д. "Становится привычным делом использовать многообразные модели одного и

1 См.: Никишенков А. А. Обычное право и проблемы его библиографии // Обычное право народов России: Библиографический указатель. 1890—1998. С. 4.

- Среди работ последних лет отмечены сборники извлечений из трудов отечественных исследователей: Традиционная нормативная культура, организация власти и экономика народов Северной Евразии и Дальнего Востока / Сост. и ред. Ю. И. Семенов. М., 2000; Степной закон. Обычное право казахов, киргизов и туркмен / Сост. А. А. Никишенков; Ред. Ю. И. Семенов. М., 2000. Эти работы окажутся полезными для тех, кто не имеет возможности получить доступ к специальной литературе за последние полтора века.

! См.: Ковлер А. И. Исторические формы демократии. Проблемы политико-правовой теории. Раздел "История и теория демократии в свете открытий археологии, этнографии, истории". М., 1990.


92

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

 93

 

того же изучаемого явления, чтрбы увидеть его с разных точек зрения"1, — напоминал уже в 80-е гг. научно-популярный журнал.

Вопрос о более активном использовании данных других наук, в частности этнографии, в науке о государстве и праве ставился неоднократно как самими этнографами2, так и юристами3. Речь шла о создании субдисциплины "нормативная этнография", однако дальше пожеланий дело не пошло. В статье А. Б. Венгерова "Значение археологии и этнографии для юридической науки"4 в начале 80-х гг. был вновь поставлен вопрос о более активном использовании теорией и историей государства и права достижений археологии и этнографии; о корректировке в этой связи некоторых устоявшихся положений, касающихся периодизации первобытной истории, возникновения раннеклассового государства, роли внешнего фактора в создании и развитии государственно-правовых институтов, значения этнических процессов для правового регулирования общественных отношений. К сожалению, эта статья была сдержанно встречена юристами и не послужила началом дискуссии о внедрении данных других наук в правоведение. Лишь позднее к этой теме вернутся сам А. Б. Венгеров5, В. С. Нерсе-сянц в предисловии к переводу книги Н. Рулана, этнологи А. И. Першиц и Я. С. Смирнова6, а затем и другие авторы, на которых мы обязательно будем ссылаться в других разделах.

С началом перестройки необходимость приближения правовой науки к материалу других наук подчеркивается все энергичнее. Сошлемся на мнение В. А. Туманова: "Советская

этнография и правоведение располагают достаточным материалом для развития юридической этнологии, но в разработке концептуальных основ этого направления исследований сделаны лишь первые шаги. А между тем оно достаточно значимо как для истории государства и права (возникновение этих институтов, проблема "предправа" и т. п.), так и для выявления и осмысления современных этнических процессов, значимых для функционирования правовых институтов или подлежащих учету в правотворческой деятельности"1. В. А. Туманов подчеркивает при этом, что недопустимо переносить выводы, полученные на материале примитивных обществ, на современность.

Конечно, с В. А. Тумановым трудно не согласиться. Уточним лишь, что помимо действительно недобросовестных методов переноса выводов о явлениях далекого прошлого на современность, либо, напротив, так называемой "модернизации" прошлого, придания ему черт современности, существуют действительно научные способы "перенесения во времени". В археологии уже несколько десятилетий используется метод реконструкции целого явления по отрывочным сведениям о нем. Для юриста-антрополога интересна в этой связи методология социальной реконструкции (так называемая методика палеосоциологических реконструкций) развития первобытного общества2.

Исследование происхождения и сущности любого социального явления должно начинаться с анализа той фазы этого явления, на которой оно возникает и проявляет свои потенциальные возможности, а в дальнейшем и ведущие признаки. Так, в

 

1 Иволгин Г. Стили научного мышления // Знание — сила. 1986. № 6.
С. 22. По этой теме см. также:
Симонов П. В. Междисциплинарная кон
цепция человека. М., 1989;
Поликарпов В., Волков Ю. Человек как кос-
мопланетарный феномен. Ростов н/Д, 1993;
Никитюк Б. А. Очерки ис
тории интегративной антропологии. Майкоп, 1995, а также издавае
мый Институтом человека РАН журнал "Человек".

2 См.: Исследования по общей этнографии. М., 1979.

3 См.: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971.

4 См.: Советское государство и право. 1983. № 3; см. также: Венгеров А. Б.,
Куббелъ Л. Е., Першиц А. И.
Этнография и науки о государстве и праве //
Вестник АН СССР. 1984. № 10.

5 См.: Венгеров А. Б. Теория права. Т. 1. М., 1996.
Г| См.: Першиц А. И., Смирнова Я. С. Указ. соч.

 1 Туманов В. А. Предисловие // Карбонъе Ж. Юридическая социоло
гия. Пер. с франц. М., 1986. С. 24.

2 См. подробнее: Балакин С. А. Социальная интерпретация погребальных
памятников каменного века Европейской части СССР: Критический ана
лиз // Ф. Энгельс и проблемы истории древних обществ. Киев, 1984;
Бромлей Ю. В. Этнос и археология. М., 1973; Лебедев Г. С. Отражение
социальной структуры в археологических материалах // Философия,
история, современность. Л., 1973; Массой В. М. Проблемы "неолитичес
кой революции" в свете новых данных археологии // Вопросы истории.
1970. № 6; Реконструкция древних общественных отношений по архео
логическим материалам жилищ и поселений. Л., 1974; Этнография как
источник реконструкции истории первобытного общества. М., 1979.


94       Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

своей работе по истории демократии мы утверждали: такой фазой будущего общинного самоуправления и демократических норм жизни общины является уже элементарная саморегуляция в жизни человеческих общностей, переходящих от стадности к родообщинной организации, т. е., иначе говоря, социогенез.

Проблемы взаимовлияния антропо- и социогенеза стали предметом интенсивной научной дискуссии1. Их нельзя обойти при установлении момента генезиса "нормативности" первоначальной человеческой общности, выступающей вначале как элементарная саморегуляция. Дело в том, что открытия антропологов и археологов, позволяющие сейчас удлинить историю человечества более чем вдвое, почти до 2 млн. лет, и считать родиной человека Африку2, вносят существенные поправки и в представления о социогенезе. Так, уже неандертальцы знали развитое охотничье хозяйство, строили жилища, практиковали охотничью магию, словом, предвосхитили образ жизни, приписывавшейся ранее homo sapiens, в том числе и родовую организацию на стадии ее становления. Одним из первых в науке подошел к этой проблеме украинский археолог П. П. Ефименко, писавший, что "уже первобытные общины неандертальцев при их несомненной замкнутости (эндогамности) являлись прямыми предшественниками и некоторым подобием родовых общин"3. Иными словами, за-

1 Укажем лишь на некоторых отечественных авторов, участвовавших в
этой дискуссии:
Алексеев В. В. Историческая антропология. М., 1979;
Борисковский П. И. Проблемы становления человеческого общества и
археологические открытия последних десяти лет // Ленинские идеи в
изучении истории первобытного общества, рабовладения и феодализ
ма. М., 1970;
Крайнев Д. А. Некоторые вопросы становления человека и
человеческого общества // Там же;
Поршнев В. Ф. О начале челове
ческой истории. М., 1974;
Рогинский Я. Я. Проблемы антропогенеза. М.,
1969 (2-е изд. 1977);
Файнберг Л. А. У истоков социогенеза: От стада
обезьян к общине древних людей. М., 1980. См. также дискуссию о
социогенезе в журнале "Советская этнография". 1974. № 5.

2 Революцию в археологии и в науке о древнейшей истории произвели
открытия англичанина Л. Лики в Олдовайском ущелье в Танзании. См.:
Leaky L. Olduwai Gorge 1951—1961. Cambridge, 1963. Правда, находки
американца Тима Уайта в 1994 г. в Эфиопии могут удлинить историю
человекообразных существ до 5 млн. лет!

3 Ефименко П. П. Первобытное общество: Очерки по истории палеоли
тического времени. Киев, 1953. С. 304—305.

 

95

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

чатки родовой организации прослеживаются уже в эпоху палеолита. "Но раз так, — делал вывод академик Ю. В. Бром-лей, — то родовая организация оказывается несколько старше homo sapiens и поворотный момент в социогенезе опережает поворот в антропогенезе"1. Корректируя усвоенную со школьной скамьи установку на то, что "труд создал человека", можно сделать вывод, что не только труд создал человека, но и сопровождавшая его элементарная социальная жизнь с ее первыми запретами.

Данные современной этнографии во многом корректируют и выстроенную Л. Г. Морганом систему брачно-семей-ных отношений. По Моргану, древнейшей формой этих отношений называлась кровнородственная семья, основанная на групповом браке всех лиц одного поколения, и так называемая семья пуналуа. Этот вывод он делал из сообщений (оказавшихся неверными) европейских миссионеров в Полинезии и на Гавайских островах. Отечественные ученые, как и ряд их зарубежных коллег, обосновали вывод о том, что первой формой общественно регулируемых отношений между полами являлся дуально-родовой групповой брак, хотя учитывали и сочетание парного и группового брака2.

В противоречие с выводами Л. Г. Моргана о существовании частной собственности на стадии отцовского рода входят данные этнографии, не обнаружившей частной собственности у австралийцев с их патрилинейным родом и, напротив, подтвердившей существование материнского рода у народов, стоявших на стадии возникновения частной собственности (ашанти и некоторые другие африканские племена). История первобытного общества все более лишается своей былой хрестоматийной упрощенности, обогащаясь новыми, подчас противоречащими друг другу фактами, ставящими перед теорией и историей права новые проблемы.

1 Бромлей Ю. В. Новое в изучении первобытного общества // К вопросу о смене общественно-экономических формаций и социальных революций. М., 1975. С. 19.

- См.: История первобытного общества: Эпоха первобытной родовой общины. Гл. П. "Возникновение первобытной родовой общины". М., 1983.


96

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Одной из важнейших проблем, для решения которой на теоретическом уровне обязательно требуется использовать данные этнологии, истории, археологии, фольклористики, остается проблема объяснения механизма возникновения правовых норм из первичных социальных норм, причем необязательно только в древнем обществе. Именно с этой целью историки и теоретики права должны были (и будут) обращаться к работам специалистов других отраслей знания. Период 60—80-х гг. вовсе не был "застойным" в этом плане, хотя ответ на поставленную теоретическую задачу искали, в основном, увы, не юристы1.

Интереснейший материал дает потестарная и политическая этнография о половозрастных группах, мужских и женских тайных обществах в системе общинно-племенной организации. Этнографы и историки с полным основанием предполагают, что уже в недрах родового строя родственные отношения имели своим "противовесом" принципиально иной тип социальных связей2. Эти связи долгое время "скрывались" преобладанием исключительно форм родства, т. е. того, что лежало на поверхности в виде обычаев, традиций, преданий. Но уже изучение тотемической организации позволило вскрыть иные формы общественной орга-

1 См.: Арутюнян Ю. В. Этносоциология. Цели. Методы и некоторые
результаты. М., 1984;
Бромлей Ю. В. Современные проблемы этногра
фии: Очерки теории и истории. М., 1981;
Бутинов Н. А. Этнографичес
кие материали и их роль в изучении общины древнего мира // Общи
на и социальная организация у народов Восточной и Юго-Восточной
Азии. Л., 1967;
Куббелъ Л. Е. Очерки потестарно-политической этно
графии. М., 1988; Крюков
М. В. Этнические и политические общности:
диалектика взаимосвязи // Этнос в доклассовом и раннеклассовом об
ществе. М., 1982; Проблемы этнографии и антропологии в свете науч
ного наследия Ф. Энгельса. М., 1972;
Токарев С. А. История зарубежной
этнографии. М., 1978;
Толстое С. П. Некоторые проблемы всемирной
истории в свете данных современной этнографии // Вопросы истории.
1961. № 11;
Он же. К. Маркс и Л. Г. Морган // Советская этнография.
1976. № 2; Этнокультурные процессы в современных и традиционных
обществах. М., 1979; Этнос в доклассовом и раннеклассовом обществе.
М., 1982.

2 См.: Андреев И. Л. О характере социальных связей в эпоху перехода
от первобытно-общинного строя к классовому обществу // Советская
этнография. 1971. № 2. С. 13—14.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права       97

низации труда и социальной жизни, нежели кровнородственные связи.

Сами условия воспроизводства условий жизни, формы трудовой деятельности требовали распределения отдельных видов работ по половозрастным группам. Л. Е. Куббель считает, что "возрастные классы не в последнюю очередь создаются как организации для совместной работы в земледелии"1. Это уже деление рода, общины на производственной основе, что создает предпосылки появления групп, каждая из которых имеет свою специфику, свой интерес. Логично предположить, что, включаясь в систему общинно-родового, племенного самоуправления, эти автономные группы стремились занять в ней соответствующие своим интересам места. Половозрастная организация еще близка кровнородственной, подражая ей, но уже противостоит ей как организация функционально-корпоративная2. Значение таких групп было велико и как среды социализации молодежи. Достаточно ознакомиться с красочными описаниями путешественниками, миссионерами, этнографами обрядов инициации молодежи в Африке, Океании, целью которых приобщить молодежь к трудовой, религиозной, военной деятельности. Безусловно, прав И. Л. Андреев, утверждающий, что "возрастной принцип консолидации населения, существующий "рядом" с его родственными связями, получает толчок к развитию и становится контуром специфических общественных институтов"3. Добавим при этом, что возрастные группы редко выступают в этой роли самостоятельно. Чаще всего они обнаруживают себя в виде отдельных групп внутри так называемых мужских, реже - - женских союзов4. С. А. Токарев, исследовав-

1 Куббелъ Л. Е. Из истории древнего Мали // Труды Института этно
графии. Т. 76. М.; Л., 1973. С. 61.

2 Несколько работ по этому вопрому: Задыхипа К. Л. Пережитки воз
растных классов у народов Средней Азии // Труды Института этно
графии. Т. 14. М.; Л., 1951. С. 157—179;
Калиновская К. П. Возрастные
группы народов Восточной Африки: Структура и функции. М., 1976.

:( Андреев И. Л. Указ. соч. С. 15.

1 См.: Андреев Ю. В. Мужские союзы в поэмах Гомера // Вестник древней истории. 1964. № 4; Пропп В. Я. Мужской дом в русской сказке // Ученые записки ЛГУ. Серия филологических наук. 1939. № 20; Он же. Исторические корпи волшебной сказки. Гл. IV. Л., 1946 (2-е изд. Л., 1986).


98

 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

99

 

ший племенную социальную организацию островитян Меланезии, пришел к выводу, что "мужские организации являются носителями общественной власти"1. На начальном этапе своего возникновения и существования они еще не претендуют на безраздельное обладание общественной властью и привилегиями (во многих регионах им противостояли женские союзы2), они лишь покушаются на эту власть.

Лишь позднее выросшие на их основе тайные общества и союзы претендуют уже на монопольное обладание властью, сохраняя многие институты общинной демократии как свою опорную базу в "низах"3. Подрывая, а во многих случаях и разрушая систему общинно-племенного самоуправления, тайные общества выступали преимущественно как антипод этой системы, защищая интересы сравнительно небольшой группы соплеменников.

Борьба демократического и авторитарного начал, коллективного и личного интересов, нормативности и произвола обостряется в эпоху "вождеств"4. И здесь основной материал поставляет этнография. Период вождеств, если правильно опознать его в многообразии догосударственных форм организации власти, интересен прежде всего тем, что публичная власть, вышедшая из недр общинно-племенных струк-

1 Токарев С. А. Родовой строй в Меланезии // Советская этнография.
1933. № 3—4. С. 84.

2 Легенды об амазонках кочуют из народа в народ на всем протяжении
истории от фольклора и античных авторов, восточных хроник до рус
ских летописей и средневековых трактатов. Обзор источников см.:
Кос
вен М. О.
Амазонки: История легенды // Советская этнография. 1947.
№ 2;
Шурц Г. История первобытной культуры. Ч. 1. М., 1923.

3 Обзор работ на эту тему см.: Ранние формы социальной стратиффи-
кации: Генезис, историческая динамика, потестарно-политические
функции. Памяти Л. Е. Куббеля. М., 1993.

4 Этим термином, идея которого принадлежит Г. Мэну, обычно обозна
чается период создания институтов властвования в предгосударствен-
ную эпоху. Он охотно воспринят востоковедами (Л. С. Васильев, Н. Б. Ко-
чакова), историками (В. И. Гуляев, В. М. Массой, А. М. Хазанов), этно
графами (Л. Е. Куббель, С. А. Токарев), но пока отвергается или
игнорируется большинством юристов, хотя справедливости ради сооб
щим, что сама идея этого понятия (главарство) появилась в нашей стра
не в правовом журнале. См.:
Косвен М. О. Первобытная власть // Рево
люция права. 1929. № 2. С. 101.

 тур, стремится не разрушить их, а использовать в своих интересах. Феномен "военной демократии" (термин, введенный Л. Г. Морганом и принятый Ф. Энгельсом) трудно понять, не обращаясь к периоду "вождеств". Сам исторический тип "военной демократии" требует особого рассмотрения, что мы предпримем ниже. А пока отметим, что и в этой части истории государства и права отечественная наука дает немало поводов для уточнения созданной Л. Г. Морганом теоретической схемы, основанной на североамериканском материале и перенесенной на "гомеровскую" Грецию.

Приведенные примеры показывают, насколько важно сверять десятилетиями незыблемые схемы с данными других наук. Археологические открытия последних двух-трех десятилетий вызвали смятение среди историков. Французские археологи в одной из горных пещер на северо-востоке Бразилии обнаруживают свидетельства появления людей на американском континенте по меньшей мере 32 тыс. лет назад, на тысячи лет раньше, чем считалось до сих пор, — рушится традиционная точка зрения о заселении Америки через материковую перемычку из Азии и последующей миграции древних людей в Южную Америку... Недавние раскопки гробниц Хоремхеба и Майя, главнокомандующего войсками и министра финансов фараона Тутан-хамона дают новые сведения о политическом строе и борьбе за власть в Египте XIV в. до н. э. В свое время дешифровка линейного письма микенского периода Древней Греции, сделанная Б. М. Вентрисом и Д. Чадвиком в 1953 г., не только дала начало новой отрасли истории античности - - микенологии, но и подвергла сомнению веками незыблемые представления о так называемой царской власти гомеровского периода. Наша наука реагировала на эти отрытия изданием работ, переоценивающих прежние, казавшиеся бесспорыми факты1.

1 См.: Перевалов С. М. Проблема гомеровской царской власти в современной историографии // Общество и государство в древности и в Средние века. М., 1986. Однолинейность путей образования государства поставлена под сомнение в разных работах отечественных авторов, в частности: "Война и мир в ранней истории человечества" (М., 1994); "Альтернативный путь к ранней государственности" (Владивосток, 1995); "Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности" (М., 1995); "Альтернативные пути к цивилизации" (М., 2000).


100     Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Огромным подспорьем для юриста-антрополога оказывается социально-антропологическое прочтение фольклора, мифологии, эпоса1. В. Я. Пропп в своей ставшей всемирно известной книге (этой библии всех специалистов по мифологии) об исторических корнях волшебной сказки писал, что "сказку нужно сравнивать с социальными институтами прошлого и в них искать корни ее... <...> ...Многие из сказочных мотивов восходят к различным социальным институтам"2. Эти проблемы мифологии с разных позиций изучаются школами Е. Мелетинского и Ю. Лотмана.

Мы затронули лишь малую часть проблем, встающих перед правоведением и его отраслью — юридической антропологией - - в свете прогресса знаний в других общественных науках. Следует, наконец, перейти к анализу современного состояния проблематики правовой антропологии в нашей науке.

90-е гг. стали поворотными для развития многих отраслей общественных наук. Словосочетание "юридическая антропология" стало обозначать реально существующее направление, утвердившееся на стыке этнологии, антропологии и правоведения.

Пока еще не произошло окончательного разделения между этнологией права и собственно антропологией права. Это связано во многом с особенностями формирования и организационной поддержки "нового" направления. Дело в том, что подобно прорыву с утверждением в стране политической науки благодаря проведенному в Москве в августе 1979 г. Всемирному конгрессу Международной ассоциации политической науки на базе Института государства и права РАН и Советской ассоциации политических наук — утверждение юридической антропологии состоялось во многом благодаря проведению в августе 1997 г. на базе Института этнологии и антропологии XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму Между-

1 См.: Буслаев Ф. И. Сравнительное изучение народного быта и поэзии
// Русский вестник. 1872. № 10;
Веселовский А. Н. Сравнительная ми
фология и ее метод // Собр. соч. Т. 16. 1938;
Он же. Историческая поэти
ка. Л., 1940;
Золотарев А. М. Родовой строй и первобытная мифология.
Л., 1964 (богатая библиография. С. 298—319);
Мелетинский Е. М. Струк
турно-типологическое изучение сказки //
Пропп В. Я. Фольклор и
действительность. М., 1976;
Путилов 5. Н. Методика исторического изу
чения фольклора Л., 1976.

2 Пропп В. Я. Исторические корни волшебной сказки. С. 22, 352.

 

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права     101

народного союза антропологических и этнологических наук1. Конференции и семинары по юридической антропологии проводились и раньше2, но именно Международный конгресс собрал вместе российских и зарубежных исследователей, преподавателей, правозащитников, дал импульс развитию этой отрасли науки у нас в стране уже на "легальной" основе.

Другим важным событием — как в научном, так и в организационном смысле — была Летняя школа по юридической антропологии в Звенигороде в мае 1999 г.3 В ней приняли участие аспиранты, преподаватели из Кавказского региона, а также представители неправительственных организаций коренных народов Севера России, поэтому она имела четкую практическую направленность и решала несколько задач:

передача участникам знаний и технологий примене
ния этих знаний, которые помогут в более эффективном ис
пользовании международного права, законодательства Рос
сии, достижений юридической антропологии с целью учета
норм обычного права коренных народов, включая их права
на землю, природные ресурсы и устойчивое развитие;

содействие пониманию изменений, происходящих в
различных системах обычного права в современных услови
ях, и форм взаимодействия обычного и позитивного права;

ознакомление с возможными методами изменения на
циональных правовых систем с целью более полного отраже
ния в них отдельных аспектов обычного права;

обсуждение различных направлений академических
исследований правового плюрализма и обычного права в связи
с их долговременной социальной важностью
4.

1 См.: Обычное право и правовой плюрализм. Материалы XI Междуна
родного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму / Отв.
ред.
Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999.

2 В июне 1996 г. Институтом этнологии и антропологии была проведена
конференция по юридической антропологии с участием юристов, восто
коведов, политологов. Обсуждались четыре темы: предмет юридической
антропологии, обычное право и правовой плюрализм, национальные и
конфессиональные меньшинства в правовом пространстве, антропологи
ческая критика законов и правоприменительной практики. См.:
Homo
Juridicus:
Материалы конференции по юридической антропологии.

1 Человек и право. Книга о летней школе по юридической антропологии / Отв. ред. Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999. 1 См.: Новикова Н. И. Летняя школа по юридической антропологии в Звенигороде // Государство и право. 1999. № 11. С. 100—102.


102     Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Сообщения участников школы1 продемонстрировали тематическое разнообразие, высокий научный уровень проведенных исследований и, что особенно отрадно, серьезность намерений самих исследователей и дальше продолжать свою научную и практическую деятельность по избранному направлению. В школе заявили о себе несколько региональных центров, ведущих как исследовательскую, так и педагогическую и просветительскую деятельность.

Результатом следующего "круглого стола" по правовому плюрализму в России стал новый сборник под красноречивым и несколько "провокационным" названием "Закон и жизнь"2. Статьи в нем посвящены истории права, проблемам соотношения права и закона, теории и практики правового плюрализма на Северном Кавказе и в среднеазиатских государствах, а также обычно-правовому и государственному регулированию традиционного природопользования. Похоже, повальное увлечение современной западной юридической антропологии идеей правового плюрализма захватило и россиян.

В заключение хотелось бы отметить серию публикуемых документов и материалов Центра по изучению межнациональных отношений РАН3. По нашему мнению, половина

1 См.: Ковалева И. В. Проблемы коммуникации правовых культур; Свеч-
никова Л. Г.
Из опыта взаимодействия традиционных норм и государ
ственного права (на материалах России и зарубежных стран);
Декер С.
Изучение правового плюрализма в контексте России; Соколовский С. В.
Самоуправление коренных народов России в контексте европейского
опыта;
Романова Е. В. Устное право народа саха: Обычай произнесенно
го слова; Вобровников В. О. Государственный адат в советском Дагеста
не;
Хребтукова А. Брачный договор как элемент обычного права рус
ских;
Заббаров К. В. Позитивизм в юридической антропологии и др.

2 См.: Закон и жизнь: Юридическая антропология. М., 2000.

:! За 10 лет издано около 100 наименований (некоторые по несколько томов) по этнополитической ситуации в различных регионах постсоветского пространства, проблемам языка, культуры, религии, права. Особый интерес для юриста-антрополога представляют работы: Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, асетийцы, шорцы) / Сост. и авт. коммент. В. В. Карлов. М., 1997; Национальная политика в императорской России. Вып. 1—2. М., 1997. Обычное право народов России: Библиографический указатель 1890—1998 / Сост. и авт. вступит, ст. А. А. Никишенков; Никишепков А. А. Традиционный этикет народов России XIX — начала XX в. М., 1999; Семенов Ю. И. Философия истории. М., 1999.

 Глава 2. Традиции и современность в антропологии права     103

наименований имеет прямое или косвенное отношение к антропологии права.

Несколько слов о преподавании юридической антропологии. Это одна из немногих сфер, где юристы опередили этнологов. С 1995 г. в Академическом правовом университете при Институте государства и права РАН в Москве и в его филиале в Анапе читается спецкурс "Антропология права" (руководитель — профессор А. И. Ковлер). Разработаны и читаются спецкурсы для будущих юристов в Московском государственном университете, в Ставропольском университете, в вузах Сыктывкара, Нальчика и в других городах. К сожалению, в отсутствие единого методического центра нет возможности дать полную картину преподавания юридической антропологии в России. Но процесс, что называется, пошел.

То же самое можно сказать и о наметившейся тенденции сотрудничества юристов и экологов в деле защиты среды обитания и прав малочисленных коренных народов России. Созданный в декабре 1999 г. правовой центр "Родник" (руководитель О. Я. Яковлева) ставит одной из своих задач правовое образование этих народов, защиту их прав как на исконную среду обитания, так и на традиционный образ жизни, вплоть до ведения судебных дел и консультирования по судебным искам (против нефтяных и газовых компаний прежде всего). Центром намечена программа публикаций по самой разной тематике. Этот пример показывает, что юридическая антропология становится уже и практически значимой наукой.

Завершаем свой обзор на оптимистической ноте, а именно констатацией того факта, что рождение новой отрасли правоведения, а именно юридической антропологии, кажется, состоялось. Оно долго подготавливалось подспудными процессами сразу в нескольких науках, движением навстречу друг другу правоведов, востоковедов, этнологов, антропологов. Но главная причина этого рождения состоит, видимо, в том, что наконец юридическая антропология оказалась востребованной обновляющимся российским обществом: создание федерации с правосубъектностью 89 территориальных образований, необходимость решения проблем малочисленных народов, кавказская трагедия и, наконец (и это самое главное), осознание многими гражданами своих прав как высшей социальной ценности — дали ей мощный стимул к развитию.


Глава 3. Генотип права: мононормы

105

 

 

Часть II. Становление 'человека юридического'

Глава 3. Генотип права: мононормы.

Человек в системе архаического

("первичного") права

Нередко студенты, ориентированные в своем большинстве на извлечение из лекционного и курсового материала непосредственной практической пользы, с недоумением (а некоторые и с раздражением) спрашивают: а зачем современному юристу "копаться" в истории права, да еще такого "ветхого", как первобытное право? Для них история права, коль скоро все равно приходится его изучать и сдавать по нему экзамены, начинается где-то с Законов Ману или XII таблиц — ситуация во многом напоминающая музеи истории или музеи искусств, основная масса посетителей которых нетерпеливо проскакивает залы предыстории, чтобы столпиться в залах античности и Возрождения, безусловно, более зрелищных.

Между тем основная завязка, основная, если хотите, интрига истории рода человеческого происходит как раз именно на стадии предыстории, как, впрочем, и характер каждого из нас формируется в раннем детстве, хотим мы или нет это признавать.

В последнее время в отечественном правоведении стала пробивать себе дорогу идея о признании за регуляторами социальных отношений в догосударственную эпоху статуса права. Так, признавая продуктивность предложенной Г. Кельзеном в его "Общей теории права и государства" классификации права на дого-сударственное (первобытное), государственное и надгосударствен-ное (международное), известный историк права В. Г. Графский ведет отсчет истории права с первобытного (догосударственного) права. Он же выделяет общие черты первобытного права:

 "Для права, действовавшего в первобытном обществе, характерны две особенности, которые частично будут унаследованы и на стадии перехода от правового обычая к законоус-тановлениям государственной власти. Это, во-первых, казуи-стичность права, или регулирование по принципу "если—то— иначе", и, во-вторых, объективизм, или стремление к точному уяснению того, что произошло, с помощью вещественных доказательств и словесных подтверждений. Эволюция (изменение) права совершает движение в следующих направлениях и в следующих формах правового регулирования и контроля: от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной и моногамной, от судейского посреднического миротворчества к стадии законодательной и судебной активности государственной власти или правителей племен и протогосударственных властных образований. Преемственными элементами в переходе от обычного права к закону можно считать нацеленность того и другого на поддержание мирного социального общежития, порядка и справедливое разрешение возникающих конфликтов личного или имущественного характера, наказание за нарушение запретов различного назначения — бытового, обрядового и т. д.

Обычное право поначалу — это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования"1.

Итак, данная тема — для тех, кто хочет все же глубже понять происхождение права, ведь и Законы Ману появились, как можно догадаться, не на пустом месте.

Любые человеческие сообщества, даже самые ранние, едва вышедшие из стадного состояния (на другом хронологическом полюсе - - современные банды), не способны обеспечить свою жизнедеятельность и выживаемость без элементарных регуляторов поведения своих членов. Относительно этих регуляторов употребляются самые разные термины: социальные нормы, обычай, право, обычное право, мононормы, нормы, соционормативные функции, в которые вкладываются, в зависимости от исходных позиций (и даже специализации) авторов, подчас самые различные значения. Е. Н. Чер-

1 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. 39.


106

Часть П. Становление "человека юридического"

ных и А. Б. Венгеров, стремясь дисциплинировать понятийный аппарат, предлагают свою классификацию того, что они называют "нормативными регуляторами":

"Анализ нормативной системы в самых разнообразных по хронологической и пространственной локализации культурах позволяет говорить о шести нормативных регуляторах: 1. Биолого-психологическом; 2. Брачно-семей-ном; 3. Корпоративно-групповом; 4. Мифолого-религиозном; 5. Правовом; 6. Моральном"*.

Эти же авторы считают, что биолого-психологический регулятор является самым древнейшим и служит как бы фундаментом (назовем его генотипом) для других нормативных регуляторов. Разделяя эту точку зрения, начнем поэтому, что называется, "от печки".

§ 1. Табу как прототип правового запрета

Уже на стадии становления человеческого общества важнейшим фактором биологической эволюции человека выступает групповой отбор. В современной антропологии все чаще находит обоснование идея о том, что индивидуальный естественный отбор происходил прежде всего как отбор популяций, выступающих как интегративное целое, и лишь группы-стада ранних предлюдей в ходе длительной эволюции формировали самих индивидов ("грегарный отбор" по терминологии энтомологов) и стимулировали индивидуальный отбор. В ходе такого отбора видоизменялись как сами объединения, так и составляющие их индивиды (так называемый грегарно-ин-дивидуальный отбор), причем условия этого отбора качественно отличаются от условий остальных видов отбора: "сохранение формы объединения происходит не через посредство механизма биологической наследственности, а путем следования существующему образцу, подражания"2. Рассмотрим эти условия подробнее.

 

107

Глава 3. Генотип права: мононормы

Выше мы отмечали, что открытия антропологов и археологов позволяют сейчас удлинить историю человечества более чем вдвое, почти до 2 млн. лет, а возможно, и больше. История человеческого рода может брать свое начало с homo habilis ("человека умелого"), а не с питекантропа, обнаруженного в Юго-Восточной Азии. Во всяком случае зарубежные авторы склонны квалифицировать хабилиса как "первое действительно социальное существо"1. Следовательно, эпоху первобытного стада можно попытаться проследить с "человека умелого", хабилиса, т. е. позволительно утверждать, что люди вышли из животного состояния 2—3 млн. лет назад.

Возникновение нового качества - - человеческого общества — нельзя объяснить исходя только из законов биологии. Необходимо учитывать и "социальные" факторы, определяющие характер взаимоотношений людей между собой и с группой в целом. В конце концов, в этот период истории мы видим только людей и никого кроме людей — ни машин, ни технологий, ни письменности.

Коль скоро археологией доказано, что уже неандертальцы строили совместные жилища, знали развитое охотничье хозяйство (опять же - - коллективное), практиковали охотничью магию, т. е. жили в сообществе, которое уже нельзя называть стадом2, а следует именовать тем, что ученые условились называть праобщиной (или протообщиной), следовательно, можно утверждать, что начала родовой организации просматриваются уже в эпоху палеолита. Именно это открытие дало исследователям право также утверждать, что, во-первых, родовая организация оказывается старше homo sapiens, во-вторых, что поворотный момент в социоге-незе (т. е. возникновении элементарнейшей социальной структуры) опережает поворот в антропогенезе (т. е. формировании физического типа человека, близкого к современному).

 

1 Черных Е. П., Венгеров А. Б. Структура нормативной системы в древних
обществах // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987. С. 25.

2 История первобытного общества: Общие вопросы. Проблемы антропо-
социогенеза. М
., 1983. С. 296.

 1 Western Civilizations: Their History and Their Culture. L., 1984. P. 6. '• "Эпоху первобытного стада характеризует аморфность, недифферен-цированность общественных отношений, отсутствие общинного домашнего хозяйства" (Возникновение человеческого общества: Палеолит Африки. М., 1977. С. 38).


108

Часть II. Становление "человека юридического"

От совместной охоты человеческие особи начинают переходить к более высокой ступени своего существования — сознательно организовывать свою жизнь сообща. Начало формирования "общественного" бытия и "общественного" сознания было одновременно и началом превращения стада в социальный организм, развивающийся по законам, отличным от биологических, началом становления человеческого общества, а тем самым, и человека.

Переход от стада к праобщине был длительным. Не будем забывать, что элементарная производственная деятельность, с одной стороны, развитые мышление и язык - - с другой, возникают с разрывом примерно в 1—1,5 млн. лет. Антропологи предостерегают нас от приписывания производственной деятельности с самого начала сознательного и волевого характера1. Иными словами, социальное начало, а именно организованная жизнь сообща автаркической, т. е. самодостаточной, общности человеческих особей зарождается на более поздних стадиях элементарной производственной деятельности архант-ропов, но все же раньше завершения процесса антропогенеза.

П. Тейяр де Шарден высказал блестящую по своей афористичности мысль: "Человек вошел в мир бесшумно..."2 Французский ученый поясняет свою мысль: человек в момент своего появления ничего не поколебал в природе, несмотря на уникальность уровня, на который его подняла рефлексия. Действительно, первоначальные формы человеческой жизнедеятельности — это приспособление человека к среде. И это приспособление носит коллективный характер: "первым человеком" является и может быть только множество людей"3. Логично предположить, что у этого "множества" появляются внутренние связи, требующие определенной регуляции.

Основными формами приспособления людей к среде были использование естественных орудий, их совершенствование

1 Эту идею отстаивал Э. Дюркгейм с позиций своей концепции "соли
дарности", возникающей в процессе любой трудовой кооперации. См.:
Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Пер. с франц. Кн. I.
Гл.
IVII. М., 1991.

2 Тейяр де Шарден П. Феномен человека. М., 1987. С. 150.

3 Там же. С. 151.

 

109

Глава 3. Генотип права: мононормы

методом проб и ошибок и подражания удачным образцам, а также охота, обустройство убежищ, жилищ, что требовало передачи этих навыков из поколения в поколение. В отличие от животных, передававших эту информацию половым путем в генетическом коде и путем обучения молодняка элементарным повадкам, развивающиеся морфологические, т. е. речевые, способности древних людей позволяли им заимствовать друг у друга производственные навыки, передавать эти навыки другим поколениям. У праобщины появляется то, чего не могло быть у стада: коллективная собственность на добычу, орудия труда и охоты, жилище как жизнеобеспечивающее начало. Эта собственность была основным "социализирующим" фактором, требовала такого отношения к себе, которое регулировалось уже определенными "нормами", правилами поведения. Коммуналистические отношения поддаются уже регулированию при условии участия всех членов праобщины в этом процессе, иначе рецидивы зоологического индивидуализма грозили разрушить зыбкую основу существования первобытного коллектива. Итак, потребность в саморегуляции проявляется на самых ранних стадиях социогенеза как естественно необходимая предпосылка выживания в условиях жесткого отбора. Данные археологии и этнографии дают на этот счет отрывочные, но достаточно достоверные сведения.

Начало социогенеза трудно проследить по памятникам каменной индустрии, обнаруженным на стоянках хабилисов. Тем не менее можно привести пример погребения из Ля Шапелля, в котором находился 40—50-летний палеоантроп, пораженный жесточайшим деформирующим артритом. Этот пример свидетельствует о том, что только при бесперебойном обеспечении пищей этот человек с тяжелым недугом (у него было также сломано бедро и отсутствовали почти все зубы) мог просуществовать несколько лет. Полным калекой от рождения был и человек из пещеры Шанидар в Ираке. Эти и другие погребения подтверждают существование своеобразной "социальной помощи" и коммуналистических принципов распределения пищи в праобщинах. Неандертальские погребения 60-тысячелетней давности позволяют говорить не только о существовании определенного ритуала (в могилы


110

 Часть II. Становление "человека юридического"

 Глава З. Генотип права: мононормы

111

 

были даже положены цветы), но и об отношении к умершим общинникам по определенным правилам и традициям.

Такой же регламентации подвергалась, очевидно, и повседневная жизнь живущих. И одним из доказательств опережающего антропогенез процесса социогенеза служит институт экзогамии, т. е. требование вступать в брачно-поло-вые отношения только с представителями другого рода, а не с кровными родственниками.

В антропологической литературе запрет на совершение какого-либо действия обозначается термином табу. Первое употребление этого термина европейцами восходит к мореплаванию Дж. Кука, который во время своего третьего плавания в 1777 г. услышал на островах Тонга в Океании, а затем и на Таити слово tabu, означавшее запрет совершать какое-либо недопустимое действие. С тех пор это слово полинезийского происхождения вошло как в научный обиход, так и в обычную лексику1. Далее мы будем применять это понятие именно как запрет.

Запрет (табу) вступать в интимные отношения с кровными родственниками основывался на убеждении, что последствием их становится появления дефективного потомства, а коли так, необходимо соблюдать это табу со всей суровостью. Сейчас с уточнением выводов медицины и этологии (науки о поведении животных) прямая зависимость половых связей с кровными родственниками и аномальным потомством не получает подтверждения. Зато учитывается фактор "привыкания" к близким родственникам, находящимся в том же замкнутом жизненном пространстве, не допускающий кровосмешения - - инцеста: "...можно предположить, что в мире природы существуют биологические, эмоциональные, поведенческие и общественно-экологические силы, которые препятствуют сексуальным отношениям между родственниками, а также слишком хорошо знакомыми животными, и ориентируют их на внешние

1 Из специальных исследований института табу см. статью Дж. Фрэзера "Табу" в Британской энциклопедии, а также: Radcliffe-Brown A. R. Taboo. Cambridge, 1939;Sahlins M. Culture and Practical Reason. Chicago, 1976; Steiner F. Taboo. L., 1956; Webster H. Taboo: A Sociological Study. Stanford, 1942.

 объекты..."1 Остается предположить, что у существ, с детства привязанных к кому-либо, возникает определенное торможение сексуальных эмоций в отношении близкого существа. Напротив, родственные существа, разлученные в раннем детстве, без особых комлексов вступают в связи.

3. Фрейд (на то он и Фрейд) уподобляет табу навязчивому запрету невротика: "Табу является очень древним запретом, наложенным извне (каким-нибудь авторитетом) и направленным против сильнейших вожделений людей. Сильное желание нарушить его остается в их бессознательном. Люди, выполняющие табу, имеют амбивалентную направленность к тому, что подлежит табу. Приписываемая табу чародейственная сила сводится к способности вводить в искушение; она похожа на заразу, потому что пример заразителен и потому что запрещение вожделения в бессознательном переносится на другое. Искупление посредством воздержания за нарушение табу доказывает, что в основе соблюдения табу лежит воздержание"2.

Нарушение табу на инцест практически у всех изученных народов независимо от стадии их развития рассматривалось как преступление и жестоко каралось Так, у северной народности нивхов нарушитель этого запрета должен был покончить с собой. Кстати, более внимательное изучение быта народов мира3 опровергает свидетельства миссионеров о "повальном грехе" туземцев, а ведь на основе этих свидетельств

1 Эритъе Ф. и др. Инцест или кровосмешение. Пер. с франц. М., 2000. С. 34—
35. Проблеме запрета инцеста посвящена обширная литература. Одним из
первых по-научному подошел к ней Э. Дюркгейм:  
Durkheim E.
La prohibition de 1'inceste et ses origines // L'Annce Sociologique. 1898. N° 1.
P. 1—70. Об инцесте писали 3. Фрейд ("Тотем и табу"), К. Леви-Строс ("Эле
ментарные структуры родства"). См
. также: Bishop N. Comparative Ethology
of Incest Avoidance // Biosocial Anthropology.
N. Y., 1975.

2 Фрейд З. Тотем и табу: Психология первобытной культуры и религии.
СПб., 1997. С. 52—53. Отсылаем и к другим работам Фрейда, для кото
рого Эдипов комплекс, т. е. влечение сына к матери, — один из основ
ных постулатов психоанализа.

! См.: Олъдерогге Д. А. Некоторые вопросы изучения систем родства // Советская этнография. 1958. № 1; Он же. Основные черты развития систем родства // Советская этнография. 1960. № 6; Социальная организация народов Азии и Африки. М., 1975.


112 Часть П. Становление "человека юридического"

Л. Г. Морган делал свое ошибочное заключение о том, что древнейшей формой брака являлась основанная на групповом браке всех лиц одного поколения так называемая кровнородственная семья - - еще один пример того, как современное научное знание способно корректировать наши представления, казавшиеся аксиомами1.

Формирование общественных отношений, направленных на нейтрализацию сугубо биологических проявлений доминирования и зоологического индивидуализма, происходило, таким образом, путем довольно жесткой саморегуляции праоб-щины2. Можно по-разному терминологически определять эту саморегуляцию, но суть этой саморегуляции очевидна: обеспечение жизнедеятельности праобщины, соблюдение баланса между коллективным и индивидуальным интересами3.

Уже одно требование экзогамии в половых отношениях делало необходимым существование жесткого коллективного контроля, а также соблюдение брачно-групповых предпи-

1 См.: Алексеев В. П. Человек: Биология и социологические проблемы //
Природа. 1971. № 8;
Он же. О самом раннем этапе расообразования и этно
генеза // Этнос в доклассовом и раннеклассовом обществе. М., 1982;
Карса-
евская Т. В.
Социальная и биологическая обусловленность изменений в фи
зическом развитии человека. Л., 1970;
Рогинский Я. Я. Проблемы антропо
генеза. М., 1977;
Семенов Ю. И. Как возникло человечество. М., 1966;
Сержантов В. В. Философские проблемы биологии человека. Л., 1974; Чер
ных Е.
Я., Венгеров А. Б. Структура нормативной системы в древних обще
ствах (методологический аспект) // От доклассовых обществ к раннеклас
совым.

2 В. И. Ленин писал в письме к А. М. Горькому в ноябре 1913 г.: "В дей
ствительности "зоологический индивидуализм" обуздала не идея бога,
обуздало его и первобытное стадо, и первобытная коммуна" //
Ле
нин В. И.
Поли. собр. соч. Т. 48. С. 232.

3 Более широкое и, возможно, обоснованное толкование саморегуляции
"как признака человечества" дает Т. В. Кашанина: "Социальные регуля
торы первобытного общества выполняли две функции. Первая функция
социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным лю
дям освободить свою психическую энергию от страха перед окружаю
щим миром, тревожности и направить ее на производительную деятель
ность. <...> Вторая функция социального регулирования заключается в
установлении в обществе стабильных отношений, поскольку именно та
кие отношения исключают влияние случайных, чисто субъективных мо
тивов и обстоятельств, могущих исходить от каждого из сородичей и
соплеменников"
(Кашанина Т. В. Происхождение государства и права:
Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С. 182—184).

 

113

Глава 3. Генотип права: мононормы

саний, регулирующих эти отношения. Этнографами собраны и описаны производственные половые табу, обособление мужской и женско-детской групп в праобщине, имевшее повсеместное распространение. И в этой сфере жизни людей социальные отношения вытесняли биологические, способствовали укреплению праобщины, ее замкнутости как социума.

Возникновение рода (об этом пойдет речь в третьем разделе) стимулировало завершение антропосоциогенеза. Благодаря жесткой саморегуляции общности древних людей приобретали социальные качества. Изменялся и характер самой саморегуляции. Появляются многочисленные новые табу.

Дж. Фрэзер в своем знаменитом исследовании "Золотая ветвь" описывает различные виды запретов: запретные действия (глава XIX), табу на людей (глава XX), табу на предметы (глава XXI), запретные слова (глава XXII). Многие из этих запретов, нередко существенно трансформировавшись, дошли до наших дней. Не желая конкурировать с Фрэзером в красочности, а главное, в детальности описания многочисленных табу, назовем лишь некоторые из них.

Запретные действия. К ним Фрэзер относит прежде всего табу на общение с иноплеменниками, потенциальными носителями "зловредной" магии, способной нанести вред тем, кто соприкасается с ними. (Не напоминает ли этот запрет контактов с иностранцами советскую действительность 30— 70-х гг., когда чуть ли не в каждом иностранце видели потенциального "шпиона" либо "идеологического диверсанта".) У многих народов существовал обычай закрывать лицо, особенно женщин: считалось, что душа покидает тело именно через открытые части лица. Многие правители подвергались табу на выход из жилища: тем самым их личности придавался мистический смысл, к тому же правитель не должен был ступать на землю, смешиваться с простыми смертными (такому запрету долгие века подвергались японский и китайский императоры, африканские правители). Распространенным было также табу на остатки пищи: согласно магии существует связь между поглощенной пищей и ее остатками, поэтому нанесение вреда объедкам вредит и едоку; объедки следовало сжигать или закапывать. (До сих пор француз-


114

 Часть П. Становление "человека юридического"

 Глава 3. Генотип права: мононормы

115

 

ских детей учат "вылизывать" хлебом тарелку. Правда, в аристократических кругах Европы в XVIII в. было принято отведывать блюдо, оставляя его большую часть на тарелке, показывая, что не голоден - - к великой радости челяди на кухне.)

Табу на людей распространялось, как правило, на вождей и правителей: на них запрещалось смотреть во избежание "сглаза", они были связаны с отмеченной выше изоляцией Богочеловека. (Вспомним восточные сказки, в которых под страхом смерти запрещалось смотреть на проезжающую дочь правителя.) Было табу на общение с носящими траур как на состоящих в контакте с усопшими. Созвучно ему табу на рожениц или на женщин во время менструации. (Напомним существующий по сей день запрет женщинам входить в алтарное пространство в христианских храмах, запрет женщинам посещать храм в "трудные дни". Как известно, у мусульман и у иудеев мужчины и женщины молятся отдельно.) Мужчины тоже подвергались табу: существовали табу, налагаемые на вернувшихся из военного похода воинов, ибо их души, преследуемые душами убитых им врагов, находятся определенное время в атмосфере опасности. Воины подвергались своего рода карантину или затворничеству в "мужских домах", они не должны были есть со всеми, вступать в интимные связи и т. д. Еще более суровым было табу на убийц или на палачей: и в этом случае души убиенных ими преследовали их.

Табу на предметы и вещества. Таких табу великое множество: табу на железо, на острое оружие, на кровь, на волосы или ногти при стрижке, на узлы и кольца. Можно продолжить список из нашего опыта примет: черная кошка, баба с пустыми ведрами...

Запретные слова. Здесь можно упомянуть запреты на собственные имена (отголосок — изменение имени при постриге в монахи для отвращения дьявола с его искушениями), на имена больных родственников (произнесение их имени могло ускорить их смерть), на имена покойников (вспомним наш обычай: о покойниках или хорошо, или ничего), на имена правителей и других особ.

 Эти и другие табу были своего рода социальными нормами первобытного общества, а также важным инструментом стандартизации поведения людей, подавления рецидивов "зоологического индивидуализма", наконец, инструментом воспитания детей и молодежи. Вспомним наше "счастливое детство": первое осознание опасности воспитывается родителями через многочисленные "нельзя" нельзя совать пальчики в розетку, нельзя брать иголки и гвозди в рот, нельзя выбегать на улицу не осмотревшись по сторонам и т. п. На смену бытовым приходят разного рода социальные "ни-и-зь-зья!": нельзя произносить некоторые слова, а уж тем более писать их своими ручонками на заборе, нельзя говорить об определенных вещах за обеденным столом и т. д.

Запреты древних кажутся нам подчас нелепыми и дикими. На самом деле мы не всегда понимаем логики их появления и сохранения через многие века Фрэзер пишет о них: "...философия эта, какой бы грубой и ложной она нам ни казалась, была логически последовательной. Она берет начало в представлении о носителе жизни как о крошечном существе, как о душе, пребывающей в живом существе, но отличной и отделимой от него. Для практического руководства жизнью эта философия выводит из исходного принципа систему правил, которые в общем и целом гармонируют друг с другом и составляют связное целое"1. По глубокому убеждению Фрэзера, мы должны испытывать чувство благодарности к далеким потомкам, которые методом проб и ошибок пытались установить миропорядок:

"Мы стоим на фундаменте, заложенном предшествующими поколениями, и с достигнутых высот смутно ощущаем, что его закладка стоила человечеству длительных, мучительных усилий. И мы испытываем чувство благодарности по отношению к безымянным, забытым труженикам, чей терпеливый поиск и кипучая деятельность сделали нас тем, чем мы ныне являемся. Та или иная конкретная эпоха, не говоря

1 Фрэзер Дж. Дж. Золотая ветвь: Исследование магии и религии. М., 1980. С. 297.


116

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава 3. Генотип права: мононормы

117

 

уже о конкретном человеке, может внести в сокровищницу знания лишь весьма незначительный вклад. Поэтому пренебрежительно относиться ко всей сокровищнице, похваляясь несколькими крупицами, которые внесла в нее наша эпоха, — это значит быть глупым и бесчестным. В настоящее время мала опасность недооценки вклада, который внесли в общее развитие человечества классическая древность и Новое время. В отношении других эпох дело обстоит иначе. На долю культуры первобытного общества слишком часто выпадают только презрение, насмешки и осуждение. Между тем в числе благодетелей человечества, которых мы обязаны с благодарностью чтить, многие, если не большинство, были первобытными людьми. В конечном счете мы не так уж отличаемся от этих людей, и многим из того истинного и полезного, что так бережно сохраняем, мы обязаны нашим грубым предкам, накопившим и передавшим нам по наследству фундаментальные представления, которые мы склонны рассматривать как нечто самобытное и интуитивно данное. Мы как бы являемся наследниками состояния, которое переходило из рук в руки столько раз, что изгладилась память о тех, кто заложил его основание, поэтому нынешние обладатели считают его своим изначальным и неотъемлемым достоянием. Однако более глубокое размышление и исследование должны убедить нас в том, что большей частью этого достояния мы обязаны своим предшественникам. Ошибки последних были не какими-то преднамеренными нелепостями или приступами безумия — они были гипотезами, которые в свое время подкреплялись данными опыта, но не выдержали испытания временем. Истина выявляется только путем последовательной проверки гипотез и отсеивания тех из них, которые оказываются ложными. Истинной мы в конце концов называем гипотезу, которая нашла в опыте наилучшее подтверждение. Поэтому мы поступим благоразумно, если будем взирать со снисходительностью на мнения и обычаи менее цивилизованных эпох и народов как на неизбежные ошибки в поисках истины. Это даст нам право на снисхождение, которым когда-нибудь придется воспользо-

 ваться и нам самим: cum excusalione itaque veteres audiendi sun! (Предков следует выслушивать со снисхождением! Прим. пер.)"1.

Итак, резюмируем: табу как биолого-психологическая запретная норма является генотипом других нормативных регуляторов, о которых пойдет речь ниже; но не будет большим преувеличением утверждать, что табу на инцест, т. е. требование экзогамии, было и первичным брачно-семейным регулятором.

§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок"

Продолжая анализ генезиса правового регулирования в древнейших обществах, поясним замысел данного раздела, вынесенный в заголовок. Нам представляется плодотворной (и педагогически оправданной) идея Н. Рулана, высказанная в его курсе юридической антропологии, о том, что миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стремиться человек. (В одной из заключительных тем мы проведем рискованные параллели с мифологией современных законов, также рисующих нам идеальную модель "должного".) Обычай же, как и ритуал и обряд, вырабатывается в повседневной практике путем повторения прошлых действий, получивших свою апробацию на практике: обычай основан на опыте, поэтому мы предлагаем дать ему определение - - "пережитый правовой порядок". Однако все по порядку.

Групповые регуляторы. Тотем

Производственная деятельность раннепервобытной общины эпох верхнего палеолита, мезолита и особенно раннего неолита уже требовала высокого уровня коллективизма (например, при загонной охоте); широкой кооперации труда (многие виды рыбной ловли); специализации трудовой деятельности отдельных половозрастных групп (изготовление орудий труда и охоты, промысловая деятельность, собирательство, приго-

1 Фрэзер Дж. Дж. Указ. соч. С. 298.


118

Часть П. Становление "человека юридического"

товление пищи, поддержание огня и т. п.). Потребляя пищу сообща или выделяемыми долями, проживая в одном стойбище или по родовым (позднее — семейным) хуторам, общинники, даже имея личное имущество, были тесно связаны между собой многочисленными производственными связями, ведь кроме совместно добываемой пищи коллективной собственностью были сооружения для охоты и рыбной ловли, общинные постройки, наконец, промысловая территория. Пользование ими требовало соблюдения определенных правил.

Налаживался межобщинный обмен в форме дарообме-на, он также требовал соблюдения пропорций, учета полезности обмениваемых вещей. Пока еще отсутствует внутриоб-щинный обмен, для него экономическая основа созреет с развитием собственности и наследования, но и это положение отражалось во внутриобщинных нормах, например в пользовании общинными орудиями, угодьями без какой-либо компенсации. Более жесткой, чем прежде, регламентации подчиняются отношения полов, особенно в патрилинейных группах. Словом, саморегуляция жизнедеятельности общины осуществляется путем групповых регуляторов за счет повышения уровня ее организованности, ее "нормативности".

Представляется научно обоснованным введенный А. И. Пер-шицем термин "первобытная мононорматика"1, который был поддержан рядом отечественных теоретиков и историков права2. Сторонники этой идеи исходили из того, что регулятивные нормы первобытной общины еще не дифференцированы по объектам действия на коллективные и индивидуальные, они не являлись на том этапе специализированными нормами, были отрывочными, поэтому к ним применима эта приставка "моно" в смысле "монолитности" и "одиночнос-ти", отличающая их от понятия нормы современного (да и не только современного - - любого письменного) права.

1 См.: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследо
вания по общей этнографии. М., 1979. С. 215—219;
Алексеев В. П., Пер
шиц А. И.
История первобытного общества. М., 1990. С. 204.

2 См.: Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической
науки // Советское государство и право. 1983. М> 3. С. 29—31;
Черных Е. П.,
Венгеров А. Б.
Нормативная система в структуре древних обществ //
Причины превращения первобытного общества в рабовладельческое и
феодальное. М., 1984. С. 61—63.

 

119

Глава 3. Генотип права: мононормы

Аргументы против идеи мононорм в этом понимании высказала недавно Т. В. Кашанина: "Мононормы, т. е. нормы не дифференцированные и не расщепленные на различные нормы социальной регуляции первобытного общества, — это научный вымысел, фантазия ученых, а не реальность". Смысл аргументации Т. В. Кашаниной, если отбросить резкость формулировки, заключается в том, что мононормы как недифференцированные социальные регуляторы не осознавались в качестве таковых самими первобытными людьми в силу неразвитости их сознания, неспособного "расщепить" эти нормы. Но позволительно задать другой вопрос: а разве мало в общественных науках, особенно в философии и праве, теоретических абстракций, позволяющих при всей их конвен-циональности, т. е. условности, дать помимо всего прочего емкое определение изучаемого объекта? Впрочем, Т. В. Кашанина не отбрасывает самого термина, а предлагает вложить в него иное, "субъективное", как она пишет, понимание: "Мононормы — это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и др.), единые для всех его членов". Бесспорно. "Загвоздка" состоит лишь в том, что эти самые "различные по своему характеру правила поведения" сливаются в "неразвитом", как подчеркивает сама автор, сознании превобытного человека в некую единую понятийную установку "должного — недолжного", достаточно обратиться к исследованию структуры первобытного мышления такого мирового авторитета, как К. Леви-Строс. Представляется, что спор возник, что называется, на пустом месте из-за неодинаковости вкладываемых в новое понятие оттенков смысла. Нельзя не согласиться с таким мнением автора, что "мононормы исчезли тогда, когда начала возникать социальная дифференциация"1. Кажется, что на этом спор вообще исчерпан.

1 Кашанина Т. В. Указ. соч. Гл. VI, § 10. "Мононормы: вымысел или реальность". С. 215—216. Сравним с: Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. М., 1999. С. 54—55.


120

 Часть П. Становление "человека юридического"

 Глава 3. Генотип права: мононормы

121

 

Нормативность первобытного социума носит принудительный характер. Маркс по этому поводу замечал, что отдельный индвид еще столь же крепко привязан к роду или общине, как отдельная пчела к пчелиному улью. Такая привязанность первобытного человека к своей общине, роду в условиях жестокой борьбы за существование была первейшим условием его защищенности, обеспечения ему "прожиточного минимума": пищи, жилища, защиты от нападения, — а потому была естественной. В самом деле, судьба, выживание каждого члена общины зависели от внутренней сплоченности общины, которая достигалась прежде всего жесткой регламентацией всех сторон ее жизнедеятельности. Именно потому мы и ведем речь о групповых регуляторах, понимая, что говорить о каких-либо индивидуальных правах пока преждевременно.

Регламентированность жизни замкнутых групп первобытных людей была, таким образом, и средством укрепления ее внутренней солидарности, и средством нейтрализации проявлений анархизма, но подчинение индивида власти большинства было естественной необходимостью. А. Стронин, например, считал, что наряду с древнейшим "правом сильнейшего" другим самым древним правом надо считать "кодексы приличий, этот этикет сношений, это домашнее право"1. Дж. Леббок писал по этому же поводу: "Во всех странах мира вся жизнь дикаря регулируется весьма сложным и часто крайне неудобным кодексом обычаев (столь же обязательных, как и законы), странных ограничений и привилегий, причем ограничения обыкновенно существуют для женщин, а привилегии для мужчин. Даже более, каждое действие в жизни дикаря регулируется множеством правил, хотя и неписаных, но соблюдаемых не менее строго"2. Такое мнение о жесткой, бескомпромиссной регламентации жизни и поступков первобытных людей преобладало в исторической и истори-ко-правовой науке до недавнего времени.

1 Стронин А. История общественности. СПб., 1885. С. 268.

2 Леббок Дж. Начало цивилизации: Умственное и общественное состо
яние дикарей. СПб., 1876. С. 328.

 Вместе с тем, говоря о жесткой регламентированности общинного самоуправления, мы должны иметь в виду способность общины приспосабливаться к изменениям среды и условий своей жизнедеятельности, реагируя на них модификацией своих мононорм. Несколько модернизируя нормативную систему примитивных обществ, французский социолог права Ж. Карбонье пишет: "Надо отказаться от характеристики архаических правовых систем как наиболее простых или как наиболее жестких. Зачастую они до удивления гибки, а их общинный характер не препятствует наличию процессуальных форм и индивидуальной состязательности"1. По его мнению, когда Э. Дюркгейм описывал первобытные общества как гомогенную среду, где личность почти ничего не значит, а право являет собой жесткую систему, он "имел в виду лишь правовые нормы, а не процесс"2. Действительно, было бы неверно считать первобытную общину лишь средоточием насилия, суеверия и жестких правил подчинения отдельного человека коллективу. Сошлемся также на мнение А. Е. Мушкина: "Принуждение в первобытном обществе выступало в основном в виде психического принуждения, т. е. антагонистических противоречий между коллективом и личностью там не было. Имело место в первобытном обществе и физическое принуждение в виде кровной мести и других актов физического насилия, но оно не было внутренне присуще обществу, а являлось скорее проявлением его дикости"3.

Первобытная община, несмотря на действительно суровые условия существования, была достаточно подвижным, даже мобильным образованием не только с точки зрения ее кочевого образа жизнм, но и возможности членов общины выходить из нее: общинная экзогамия даже предполагала такую миграцию.

Компактно-родовые общины сохранялись особенно долго лишь среди охотников и собирателей в силу специфики их производственной деятельности. У южноамериканских индей-

1 Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 54.

2 Там же.

1 Мушкин А. Е. Государство и правоисторические разновидности органов и норм управления обществом. Л., 1968. С. 31.

5 «Антропология права»


122

Часть П. Становление "человека юридического"

цев дна (селъкнам) еще в 20-х гг. XX в. насчитывалось 39 локализованных родов, образующих общины по 40—120 человек. При этом каждый род имел своего старейшину, звание которого не было наследственным. Парные семьи еще не обладают ни экономической, ни социальной самостоятельностью, т. е. налицо сохранение централизованного социально-экономического начала. Такую же родовую организацию, к тому же на матрилинейной основе, сохраняли до начала нашего века лесные ведды Шри-Ланки. Кочевой быт, отмечал исследователь ненцев С. В. Бахрушин, способствовал сохранению у них родового строя. Ненецкий род -- чаще всего разросшаяся семья с несколькими мужчинами, сыновьями, братьями, внуками, а также родственниками по свойству, шуринами, зятьями1. Эту же особенность социальной организации кочевников подчеркивал и К. М. Тахтарев, считавший, что "родовой строй есть общественная организация, наиболее соответствующая кочевому образу жизни"2. Одной из разновидностей этой стадии организации является тотемическая организация, столь детально изученная исследователями.

Долгое время с легкой руки Э. Дюркгейма ("Элементарные формы религии. Тотемизм в Австралии") и 3. Фрейда ("Тотем и табу") по литературе кочевала привязка тотемной организации к австралийским аборигенам (мы сами отдали в свое время дань этому заблуждению). На самом деле термин "тотем" взят Дж. Лонгом в 1791 г. из языка индейцев оджиб-ва, обитавших в районе Северных Великих озер в Америке3. Для оджибва этим словом обозначалась любая связь (родственная или дружеская) между двумя людьми. Некоторые группы оджибва организовывались в экзогамные патрили-нейные кланы, которым давались наименования по имени какого-либо животного: "makwa nindotem" — "я из клана медведя" (строго говоря, эту фразу надо переводить так: "я

1 См.: Бахрушин С. В. Самоеды в XVII в. // Научные труды. Т. III. Ч. 2.
М.; Л., 1935. С. 7—9.

2 Тахтарев К. М. Сравнительная история развития человеческого об
щества и общественных форм. Л
., 1924. Ч. 1. С. 281.

:i См. одно из изданий: Long J. К. Voyages and Travels of an Indian Interpreter and Trader (1791). Chicago, 1922.

 

123

Глава З. Генотип права: мононормы

породнен с тем, кто принадлежит к клану медведя, значит, и я принадлежу к этому клану").

Зададимся вопросом: почему именно животные чаще всего становятся символом тотема? Б. Малиновский основывает свои выводы, сделанные в результате многолетних наблю-:ий, "избирательным интересом" человека к природе, когда его внимание кристаллизируется вокруг тех видов животных и растений, с которыми он соприкасается: "Человек примитивного общества испытывает глубокий интерес к внешнему облику и повадкам зверей; он мечтает овладеть ими, обладать контролем над ними — как над полезными и съедобными вещами; иногда он восхищается ими, иногда боится их. <...> Поскольку этот интерес обусловлен желанием контролировать эти виды, опасные, полезные и съедобные, постольку также желание должно вести к вере в особую власть над этими видами, в родство с ними, в единство сущности человека и зверя или растения"1. Гениальную догадку высказал К. Леви-Строс: "Мнимое незнание о роли отца при зачатии приводит к замещению человеческого прародителя духами, более близкими к природным силам"2. Иными словами, человек как бы "возвышал" свое происхождение над простым физиологическим актом, поэтизируя (и мистифицируя) истоки данной ему жизни.

Долгое время под влиянием концепций эволюционизма тотемная организация рассматривалась как определенная стадия в эволюции родовой организации3. Более широкую трактовку давал 3. Фрейд:

"Вместо всех отсутствующих религиозных и социальных установлений у австралийцев имеется система тотемизма.

1 Малиновский Б. Указ. соч. С. 47.

; Леви-Строс К. Тотемизм сегодня // Первобытное мышление. С. 39.

•' Назовем наиболее "громкие" имена стронников такого подхода: Boas F.

The Origin o£ Totemism // American Anthropologist. 1916. No. 18. P. 319—

:;2fi; Durkheim E. Les formes clcmentaires de la vie religieuse. Le systeme

lotcmique en Australie. P., 1912; Frazer J. G. Totemism. Edimbourg, 1887;

Idem. Totemism and Exogamy; Rivers W. H. R. Medicine, magic and religion.

[,., 1924. Анализ последующих работ см. в блестящей работе К. Леви-

Строса "Тотемизм сегодня", вошедшей в сборник "Первобытное мыш-

ление".


124 Часть II. Становление "человека юридического"

Австралийские племена распадаются на маленькие семьи, или кланы, из которых каждая носит имя своего тотема. Что же такое тотем? Обыкновенно животное, идущее в пищу, безвредное или опасное, внушающее страх, реже растение или сила природы (дождь, вода), находящиеся в определенном отношении ко всей семье. Тотем, во-первых, является праотцом всей семьи, кроме того, ангелом-хранителем и помощником, предрекающим будущее и узнающим и милующим своих детей, даже если обычно он опасен для других. Лица одного тотема поэтому связаны священным, само собой влекущим наказания обязательством не убивать (уничтожать) своего тотема и воздерживаться от употребления его мяса (или от другого доставляемого им наслаждения). Признак тотема не связан с отдельным животным или отдельным существом, а со всеми индивидами этого рода. <...> Тотем передается по наследству по материнской или отцовской линии; весьма вероятно, что первоначально повсюду был первый род передачи, и только затем произошла его замена вторым. Принадлежность к тотему лежит в основе всех социальных обязательств австралийцев; с одной стороны, она выходит за границы принадлежности к одному племени, и с другой стороны, отодвигает на задний план кровное родство"1.

С точки зрения нормативной регуляции жизни общности, принадлежащей одному тотему, для нас важно зафиксировать отмеченную тем же 3. Фрейдом жесткую норму: "...члены одного и того же тотема не должны вступать друг с другом в половые отношения, следовательно, не могут также вступать между собой в брак"2. Таким образом, тотемизм напрямую связан с требованием экзогамии. Нарушение этого требования карается смертной казнью обоих партнеров. Отсюда целый ритуальный ряд так называемых "избеганий", когда состоящие в родстве мужчины и женщины уклоняются от возможных контактов (Фрейд живописует избегания тещи и зятя у разных народов). Речь при этом идет не только о кровных родственниках, но о всех членах тотема, т. е. систе-

1 Фрейд 3. Указ. соч. С. 11—12.

2 Там же. С. 12—13.

 

125

Глава 3. Генотип права: мононормы

ма тотемных запретов сложнее обычного табу на инцест, эта система делает недопустимым групповой брак в тотемной общности. Правда, Фрейд недооценивает существование мужских и женских, а также индивидуальных тотемов более позднего образования, чем тотем племени1. Примечательно, что у современных австралийских аборигенов сохранились представления о своей принадлежности к тому или иному тотему, о родственных связях членов различных тотемов, причем столь сложные, что, по свидетельству одного автралийско-го коллеги, ученым Сиднейского университета так и не удалось смоделировать на компьютере всю систему тотемных связей, — это еще раз к вопросу о "примитивном мышлении" древних людей.

В современной отечественной науке тотемизм рассматривается прежде всего как одна из ранних форм религии, посредством которой группа, связанная родством по женской или мужской линии, верит в свое таинственное родство с тем или иным материальным предметом — тотемом группы2. Конечно, окружение тотема определенным ритуалом, наделение его мистическими и чудодейственными свойствами дают основания для такого вывода. Представляется, что скорее всего прав Б. Малиновский: "...тотемизм имеет два аспекта: это способ социального группирования и религиозная система верований и обычаев"3. Но, и признавая религиозный характер тотемизма, не будем забывать, что это была "религия" целой общины, а не индивида. Религиозное в данном случае, согласно Дюркгейму, тождественно социальному.

При всей мистичности института тотемизма можно утвеж-дать, что он был мощнейшим регулятором отношений родства, прообразом современного семейного права. Ведь по большому счету, тотемизм был первой формой осознания родственных отношений. Для юриста-антрополога этот вывод особенно ва-

' Тем не менее для углубления понимания феномена тотема рекомендуем прочитать второй очерк Фрейда о тотеме "Инфантильное возвращение тотема" (Фрейд 3. Указ. соч. С. 135—215), где речь идет о реликтах тотемного поведения в современном мире в свете излюбленного фрейдистского тезиса об амбивалентности чувств и инцестуальном неврозе. ' См.: Токарев С. А. Ранние формы религии. Гл. I. "Тотемизм". М., 1990. С. 51. Малиновский Б. Указ. соч. С. 22.


126

Часть II. Становление "человека юридического"

жен, поскольку позволяет лучше понять взаимодействие родовой и общинной организации, их нормативных регуляторов.

Продолжим наше исследование механизма нормативной регуляции жизни первобытного человека в тесной привязке к социальной организации — единственной форме его бытия. Именно социальная организация первобытных народов, находящихся на стадии общинно-родового строя, дает примеры взаимовлияния "родового" и "общинного" начал в нормативном регулировании первобытных общностей при преобладании "родового" (или "тотемного") начала, хотя многое зависело от региональных особенностей, организации хозяйства, наконец, просто от климатических условий и особенностей ландшафта окружающей среды.

Казалось бы, дальнейшее развитие общины должно было идти по пути укрепления ее интегративности. Но совершенствование орудий труда, исчезновение крупных животных (мамонтов), изменение состояния окружающей среды, особенно в северных регионах с наступлением ледников, наконец, эволюция брачных отношений приводят к выделению из рода более мелких производственных и семейных ячеек. Уже к концу верхнего палеолита археологи фиксируют стоянки с малыми жилищами. "В этих условиях род в значительной степени утерял хозяйственные функции и сохранился преимущественно как брачно-регулирующее и надстроечное объединение"1, — констатирует Л. А. Файнберг.

Возвращаясь к "классической" раннепервобытной общине, приведем некоторые сведения, полученные археологами и этнографами, о социальной жизни общины.

Прежде чем в XIX в. колонистами были полностью уничтожены тасманийцы, единственный народ, сохранивший в условиях изоляции от остального мира уровень развития на стадии позднего палеолита, удалось получить ценнейшие сведения об их образе жизни2.

1 История первобытного общества: Эпоха первобытной родовой общи
ны. М., 1986. С. 211.

2 Полная драматизма история тасманийцев изложена в работе: Кабо В. Р.
Тасманийцы и тасманийская проблема. М., 1975. Им же посвящена глава
в монографии этого автора "Первобытная доземледельческая община",
откуда почерпнуты фактические данные.

 

127

Глава 3. Генотип права: мононормы

Охота, рыбная ловля, собирательство превратили общину тасманийцев в основную экономическую и социальную общность со своей коллективной собственностью, территорией, охотничьими угодьями. Внутри общин имелись семьи, хозяйственные группы, создавались и половозрастные производственные группы. Во главе общин и в мирное, и в военное время имелись предводители. Общины (их на Тасмании насчитывалось не менее семидесяти) образовывали племена -- самые крупные социальные общности, однако племенная структура управления была аморфной, племенные вожди, судя по сообщениям европейцев, появлялись только в периоды межплеменных войн.

Общинное "самоуправление" тасманийцев замыкалось на патрилокальную семью, представлявшую собой первичную ячейку тасманийской общины. Семья, состоявшая из родителей (допускалась полигамия) и детей, была и хозяйственной ячейкой, основанной на разделении труда, и биологической ячейкой, и институтом социализации подрастающего поколения. Самостоятельность семьи подчеркивало ее расселение в отдельном жилище, получение доли общей добычи от охоты "на семью", обладание предметами индивидуального пользования. Таким образом, как социальная структура (семья—хозяйственная группа—община—племя), так и иерархия управления (глава семьи—предводитель общины—племенной вождь) воспроизводили общинную, а не родовую, структуру.

Социальная структура аборигенов Австралии основана на взаимосвязи родов и общин, с той лишь особенностью, что "родовая организация возникала внутри экзогамных общин и на их основе"1. Тотемический род — основное социальное образование австралийцев, хотя, по существу, собственность на землю остается общинной.

Многими исследователями и путешественниками отмечается как общественное разделение труда, так и коллекти-нистские принципы распределения, а также интенсивный ритуальный обмен дарами между общинниками. Характерно, что австралийское племя, как и тасманийское, не знает никакой политической власти. Не имеет аппарата власти и

Кабо В. Р. Первобытная доземледельческая община. М., 1986. С. 73.


128

 Часть П. Становление "человека юридического"

 Глава 3. Генотип права: мононормы

129

 

сама община. В зависимости от сезона общины могут сходиться в стойбища, отправлять культовые обряды, заключать браки между соплеменниками — и вновь расходиться по обширной территории. Эти факты, как и отсутствие контроля за выполнением предписывающих норм у австралийцев, дают повод задаться вопросом: существовали ли у них вообще какие-либо социальные регуляторы? Ответить на этот вопрос утвердительно так же трудно, как и ответить отрицательно. Скорее всего для многих австралийских общин роль социального регулятора играли многочисленные табу, тотемическая символика и связанная с ними ритуальность. Им посвящена обширная литература, насчитывающая тысячи названий1.

Попытаемся сформулировать некоторые не претендующие на бесспорность выводы. Представляется, что мононор-матика примитивных обществ, подобных австралийскому, должна восприниматься двояко: ведь эти табу и тотемическая символика могут истолковываться и как нечто мистическое, и как вполне утилитарные предписания, облеченные в табуистическую форму. Посредством этих мононорм достигались цели упорядочения жизни общин, ибо никакого внешнего принуждения, кроме своеобразно понимаемого "контроля" со стороны духов и божеств, община не знала.

Мифолого-религиозный и моральный регуляторы

Другим важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственна та же логика, что и мышлению рационалистическому. Характеризуя миф как "императивную модель для соответствующего устроения человеческих связей и взаимоотношений", В. С. Нерсесянц с полным основанием делает вывод: "В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм"2.

1 В России пионером в этой области выступил М. Кулишер. См. его рабо
ту: Борьба за существование и политический строй // Слово. 1878. № 9—
10. С. 77—106.

2 Нерсесянц В. С. Право и закон. С. 8.

 Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным...

Для антропологии права мифы и сказания разных народов представляют собой бесценный материал о мононорма-тике древнего человека и об обычном праве недавнего прошлого1. В самом деле: в мифах рассыпаны указания на обязательность каких-либо действий, причем сформулированы они жестко и недвусмысленно. Так, в любом взятом наугад африканском мифе (равно как и в мифах других народов) мы сможем обнаружить предписания, подобные вот этому: "Если человек умер, его младший брат должен жениться на его женах, чтобы они не смогли стать женами человека из другого племени. Чтобы сохранить людей, нужно сохранить скот, и люди смогут наследовать скот и не будут страдать от голода..."2 Миф, таким образом, закрепляет сложившуюся в реальности регулятивную нормативную систему и, закрепляя ее, создает своего рода нормативный прецедент, обращенный в будущее. В этом его двоякая функция: отражать существующие нормативные регуляторы и, канонизируя их, служить источником нормативного предписания, облеченного подчас в нравоучительную форму: "Миф объясняет в равной мере как прошлое, так и настоящее и будущее. Чтобы понять эту многоплановость, лежащую в основе мифов, обра-

1 Помимо многочисленных серийных изданий мифов народов мира издательства "Восточная литература", см. фундаментальное издание "Мифы народов мира" (М., 1982) (с позднейшими переизданиями). Желающим глубже проникнуть в проблематику воздействия мифа на нормотворчество рекомендуем: Аписимов А. Ф. Духовная жизнь первобытного общества. М.; Л., 1966; Беляков Б. Н. Структура человеческой жизнедеятельности и формы ее отражения. Челябинск, 1990; Голосов-кер Я. Э. Логика мифа. М., 1986; Елсуков А. Н. Познание и миф. Минск, 1984; Золотарев А. М. Родовой строй и первобытная мифология. М., 1964; Кессиди Ф. X. От мифа к Логосу: Становление греческой философии. М., 1972; Косарев А. Ф. Философия мифа: Мифология и ее эвристическая значимость. М., 2000; Мелетинский Е. М. Поэтика мифа. М., 1976; Серое Н. В. Хроматизм мифа. Л., 1990.

' Цит. по: Котляр Е. С. Миф и сказка Африки. М., 1975. С. 188. См. также перевод книги французского африканиста: Оля Б. Боги Тропической Африки. М., 1976. С. 3.


130

Часть II. Становление "человека юридического"

тимся к сравнению. Ничто не нацоминает так мифологию, как политическая идеология. Быть может, в нашем современном обществе последняя просто заменила первую"1, -писал К. Леви-Строс. (Мы все же оставим благодатный сюжет о современной правовой и политической мифологии для одной из заключительных тем.)

До сих пор непревзойденным по глубине исследования и по образности повествования о мифе является труд Б. Малиновского "Миф в примитивной психологии". Позволим же дать несколько выдержек из него, поскольку не можем отказать себе в этом удовольствии донести до читателя мысль ученого, исследовавшего мифологию не по книжкам, а "живьем". Во-первых, Б. Малиновский сходу отвергает представление о мифе как о некоем поэтическом творении, рассказываемом при свете луны зачарованным слушателям. Во-вторых, он не приемлет и выдвинутую исторической школой в Германии и Америке интерпретацию мифа как простого пересказа событий прошлого, некоей летописи:

"Исходя из своих собственных исследований мифов, бытующих у дикарей, я должен сказать, что чисто художественный или научный интерес человека примитивного общества к природе весьма ограничен; в его представлениях и сказаниях символизм занимает совсем незначительное место; в действительности миф — это не поэтическая рапсодия, не излияние потока досужих вымыслов, а действенная и исключительно важная культурная сила. <...>

Миф в том виде, в котором он существует в общине дикарей, то есть в своей живой примитивной форме, является не просто пересказываемой историей, а переживаемой реальностью. Это — не вымысел, как, к примеру, то, что мы читаем сегодня в романах, это — живая реальность, которая, как верят туземцы, возникла и существовала в первобытные времена и с тех пор продолжает оказывать воздействие на мир и человеческие судьбы. Такой миф является для дикаря тем, что для искренне верящего христианина является библей-

1 Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XI. "Структура мифов". М, 1983. С. 186.

 

131

Глава 3. Генотип права: мононормы

ское повествование о Сотворении мира, Грехопадении, Искупительной Жертве распятого на кресте Христа. Наше Священное Писание живет в наших обрядах, в нашей морали, руководит нашей верой и управляет нашим поведением; ту же роль играет и миф в жизни дикаря. <...> В примитивной культуре миф выполняет незаменимую функцию: он выражает, укрепляет и кодифицирует веру; он подтверждает действенность обряда и содержит практические правила, направляющие человека. Таким образом, миф является существенной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не интеллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной мудрости"1.

Не будем все же скатываться на вульгарно-социологическую трактовку мифа только как кодекса практически применимых социальных норм; он, конечно, освящен религиозным смыслом и воспринимается "дикарем" как нечто данное сверху. (Правда, для социолога Э. Дюркгейма "религиозное" тождественно "социальному", но спишем это на издержки профессионализма.) Он содержит и мощный моральный заряд: героизируя своих персонажей, он как бы дает модель для подражания - - вот "делать жизнь с кого", а во многих случаях он дает напрямую морально-этическую установку о том, как следует поступать в той или иной ситуации. Но в мифе много и мистического, фантастического, не случайно Л. Леви-Брюль и другие исследователи видели остатки мифологической "примитивной ментальности" в явлениях искусства и даже в массовых психозах и всплесках инстинкта2. Миф внедряется в такие сферы человеческого бытия, как рождение, жизненные циклы, смерть, имитируя при этом небесный архетип, т. е., выражаясь словами известного ми-

1 Малиновский Б. Миф в примитивной психологии // Магия, наука и
религия. С
. 95, 98, 99.

2 См.: Levy-Bruhl L. L'ame primitive. P., 1927. Idem. La mythologie primitive.
P., 1935;
Pettier R. Anthropologie du mythe. P., 1994. Русские переводы:
Леви-Брюлъ А. Первобытное мышление. М., 1930; Он же. Сверхъесте
ственное в первобытном мышлении. М., 1937.


132

Часть II. Становление "человека юридического"

фолога М. Элиаде, придает реальности причастность к "символизму центра"1. К сожалению, оставляем этот сюжет, хотя можно сказать много интересного о мифах Древнего Египта и античной Греции, о скандинавских сагах, об эпосе кочевых народов, продолжающих эту связь сакрального и реального, — это, как говорится, другая история...

Итак, при всей сложности структуры и содержания мифа выделим для целей нашего предмета его главную характеристику (на ней, кстати, настаивает и Т. В. Кашанина)2: их нормативную, предписывающую часть, аккумулирующую опыт предшествующих поколений и дающую "идеальную" модель при поведении. Но для того чтобы идеальная модель "работала", она должна отражаться в определенном действии. Таким "действием" были магия, ритуал, обычай.

Магия, ритуал, обряд, обычай

К. Леви-Строс устанавливал прямую связь между мифом и обрядом: "между мифом и обрядом постулируется определенное соответствие, или, другими словами, гомология: независимо от того, кому из них приписывается роль оригинала или отражения, миф и обряд воспроизводят друг друга: один— в форме действия, а другой — в виде понятий"'*.

Однако между мифом и обрядом (ритуалом) вклинивается такое действо, как магия. Современному человеку о магии известно, пожалуй, только, что есть "черная" (вредоносная) магия и магия "белая"4, несущая в себе конечный положительный результат ("верну мужа", "сниму сглаз" — типичные фразы объявлений, размещаемых в наших газетах полчищами невесть откуда взявшихся новоявленных "магов"). С магией часто отождествляют знахарство — народную медицину вкупе с "заговорами", а также шаманство. Это

1 Элиаде М. Миф о вечном возвращении: Архетипы и повторяемость.
Пер. с франц. СПб., 1998. С. 16.

2 См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 195—198.

11 Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XII. "Структура и диалектика". С. 208.

1 См.: Зыбковец В. Ф. О черной и белой магии. М., 1965; Восточная демонология / Вступ. ст. С. Ю. Неклюдова. М., 1998. С. 6—43.

 

 

133

Глава 3. Генотип права: мононормы

говорит о том, что у магии есть свое продолжение в истории вплоть до наших дней.

Все это, конечно, интересно, говорят прагматично настроенные студенты, но какая связь магии с правом? (Ох уж эти молодые прагматики с их установкой на четко обозначенную "пользу"...) Постараемся объяснить, как можем, призвав на помощь два интереснейших труда: "Набросок общей теории магии" Марселя Мосса1 и "Магия, наука и религия" Бронислава Малиновского2, первый труд -- фундаментальный академический текст, составленный на огромном эмпирическом и научно-теоретическом материале, второй -блестящий научно-популярный очерк на тему о магии и обрядности. Холодный картезианский ум и страстная славянская душа обратились к одному объекту с единой целью: выяснить воздействие мистических представлений и действий на духовный мир и поведение человека.

М. Мосс с беспристрастием аналитика отделяет магию от других действий. Устойчивая во времени и санкционированная общественным мнением практика, например суеверные действия игроков, не может, по его логике, считаться магической. Для антрополога права важно и такое замечание М. Мосса: "Традиционные практики, с которыми магические действия можно спутать, — это юридические действия, технические приемы и религиозные обряды. Магию связывают с системой юридических предписаний, потому что в обоих явлениях присутствуют обязательные слова и жесты, облеченные в торжественные формы. Поскольку юридические действия часто носят ритуальный характер, а контракты, клятвы, судебные процедуры напоминают в некотором роде священнодействие, то их путают с обрядами, хотя таковыми они не являются. В той мере, в которой эти действия обладают особым эффектом или создают нечто большее, нежели

1 Mauss М. Esquisse d'une thcorie de la magie // Annce Sociologique. 1902—
1903.
P., 1904; В русском переводе: Набросок общей теории магии // Мосс М.
Социальные функции священного. СПб
., 2000. С. 107—232.

2 Malinowski В. К. Magic, Science and Religion // Science, Religion and
Reality. L
., 1925. В русском переводе: Малиновский Б. Магия, наука и
религия.


134

Часть П. Становление "человека юридического"

установление договорных отношении между человеческими существами, они перестают быть юридическими, но становятся действиями религиозными и магическими"1.

Итак, не любой обряд является магическим. От религиозного магический обряд отличает то, что первый совершается открыто, через поклонение и примирение, второй обычно тайно, вдали от посторонних глаз (в лесу, в темном месте) и достаточно агрессивен, ибо нацелен на получение непосредственного результата. М. Мосс дает поэтому такое определение магического обряда: "...любой таинственный обряд, совершающийся частным образом, скрытно, не являющийся частью целостного культа и в своей крайности стремящийся к запрещенным формам обряда"2.

Мы обратимся к анализу магии прежде всего потому, что во многих регионах мира она предшествовала религии. То, чего человек на достигал рациональными усилиями, он пытался достичь при помощи магических обрядов. Это было своего рода тайное знание, первобытная алхимия, но это знание не было результатом божественного откровения. Б. Малиновский тонко прочувствовал эту особенность магии: "Магия является свойством вещи или, точнее, свойством связи между человеком и вещью, ибо не будучи созданной человеком, магия всегда была предназначена для человека. Во всякой традиции, во всякой мифологии магия всегда выступает как принадлежность человека, полученная от человека же или какого-то человекоподобного существа"3. В магии человек заявляет о своей автономности и пытается повлиять на законы природы, предвосхитить или, напротив, приостановить ход событий усилием воли и совершением таинственных ритуальный действий.

Магическое знание передается как традиция от человека к человеку путем посвящения и обучения. Так, сибирские шаманы отбирали своих последователей из наиболее талантливой молодежи и обучали их своему ремеслу4. Для нас важ-

1 Мосс М. Указ. соч. С. 114.

2 Там же. С. 118.

:| Малиновский Б. Указ. соч. С. 75.

4 См.: Смоляк А. В. Шаман: Личность, функции, мировоззрение (народы Южного Амура). М., 1991.

 

135

Глава 3. Генотип права: мононормы

но зафиксировать: усваиваемые с детства через мифы и устную передачу правила поведения, являвшие собой как бы "идеальную правовую модель", в магии не только не подтверждались, а даже отрицались и подавлялись, коль скоро отдельные индивиды полагались скорее на специфический опыт эмоциональных состояний, нежели на послушное следование общепринятой модели. Магия в этом смысле давала модель "девиантного", т. е. противоправного поведения. Но она была (и в некоторых своих проявлениях остается) составной частью бытия человека1. Магия породила многочисленные культы и обряды, во многом отличные от тотемизма и предназначенные отдельным половозрастным группам (эротические обряды и культы или обслуживавшие определенные виды деятельности (промысловые культы, охотничья магия; многие магические обряды затем трансформируются в обычные, "открытые для всех", культы, как, например, погребальные культы2), регулируемые своими правилами.

Еще одним важным социальным регулятором были и остаются ритуалы и обряды. Те, кто однажды (а многие не однажды) проходил через ритуал бракосочетания, знают, что целью его является психологическое сопровождение заключения "акта гражданского состояния", сопровождение, должное в свою очередь внушить уверенность в уникальности, торжественности события и прочности заключаемого в такой обстановке брака. У всех народов детально разработан не только брачный ритуал, но и ритуал посвящения в профессию, военный ритуал, похоронный и поминальный ритуал и т. д. Т. В. Кашанина дает емкое определение ритуала: "Ритуал — это правило поведения, в котором акцент делается на внешней форме его исполнения, причем эта фор-

1 Исследователи африканской магии утверждают, основываясь на по
левых исследованиях, что совершению правосудия деревенским судь
ей предшествует целая серия магических действий, призванных вы
звать духи предков, дабы они смогли присутствовать на состязании
двух сторон и, возможно, подсказать судье правильное решение:
Mid
ler К. Е., Ritz-Mutter U. Soul of AfricaMagie eines Kontinents. Koln, 1999.

2 Отсылаем к замечательной работе, на которую мы уже ссылались и
которая целиком посвящена магии и культам:
Токарев С. А. Ранние
формы религии. Гл. 2—15.


136

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава З. Генотип права: мононормы

137

 

 

ма является строго канонизированной"1. Она же отмечает регулятивную функцию ритуала.

Обычно ритуал не требует присутствия специального лица, приводящего его в действие: предполагается, что исполняющие ритуал знают порядок своих действий. И все же жизненные наблюдения подсказывают, что нередко при исполнении ритуальных действий выдвигается неформальный лидер, знающий тонкости данного ритуала и руководящий его исполнением: знаменитый кавказский тамада за торжественной трапезой, вездесущие старушки на похоронах и т. п. Это говорит о том, что исполнение сложного ритуала требует надзора за соблюдением определенных правил.

Большей сложностью, большим числом участников и более жесткими правилами отличается от ритуала обряд. Как правило, социальная значимость обряда выше, психологическое и воспитательное воздействие сильнее, чем у ритуала. Таков обряд инициации, известный многим народам, т. е. перевод юноши или девушки из одной возрастной категории в другую. Обычно ему предшествует длительный период трудной подготовки, тяжелых физических и моральных испытаний (для сравнения: "курс молодого бойца" перед принесением присяги в армии). Жестокость самого обряда посвящения в мужчины или женщины должна была подчеркивать "смерть" человека в прежнем состоянии и "рождение" его в новом качестве2. В то же время этот обряд — особенно в эпоху вож-деств, мужских и женских союзов — должен был означать и перемену статуса человека, наделение его новыми правами и обязанностями (сюжет, к которому мы скоро вернемся).

1 Кашапина Т. В. Указ. соч. С. 188. См. также: Топоров В. Н. О ритуале.
Введение в проблематику // Архаический ритуал в фольклорных и ранне-
литературных памятниках. М., 1988;
Тернер В. Символ и ритуал. М., 1988.

2 Об обряде инициации написано немало специальных работ. Из послед
них публикаций на русском языке рекомендуем:
Элиаде М. Религии
Австралии. Гл. 3. "Обряды инициации и тайные культы". СПб., 1998;
Андреев И. Л. Жестокий экзамен // Человек. 2000. № 3. Из работ на
английском и французском языках укажем:
Cohen У. The Transition
from Childhood to Adolescence: Cross-cultural Studies of Initiation
И, наконец,
обычай как средство нормативного регулирования. Сразу оговоримся: хотелось бы разделить понятия "обычай", применяемое к догосударственным общностям с устным правом, и "обычай" как синоним обычного права народов в государственных образованиях, имеющих уже письменное право, на фоне которого, точнее, параллельно с которым бытуют нормы обычного права, нередко унаследованные от догосударственного периода, но приобретшие уже другие свойства. Обычай в первом смысле — продукт архаического способа мышления, обычай во втором смысле — уже продукт более развитого менталитета, предполагающего плюрализм правовых установок: вот здесь сфера обычного права моих предков, а вот здесь право государства, в котором я живу (или администрации метрополии, осуществляющей контроль над этой территорией). Конечно, в действительности, особенно там, где обычное право имеет глубокие исторические корни, трудно провести между этими понятиями четкую границу, но как методологический ориентир хотелось бы все же сохранить это различие. Кстати, это различие проводит и изданный во Франции Словарь этнологии и антропологии1 - - традиция, идущая от социологии М. Вебера ("Экономика и общество"). Правда, М. Вебер придавал обычаю в первом смысле более широкое значение некоей "привычки", идущей с "незапамятных времен": обычай мужчин большинства народов носить штаны, обычай европейцев употреблять хлеб с любой пищей, обычай восточных славян справлять поминки по усопшим и т. д.2

Для нас, рассматривающих сейчас обычай именно в первом смысле, важно уяснить одно: обычай основан на многократно повторявшихся в прошлом действиях, он является поэтому "пережитым" порядком, освященным временем и опытом предыдущих поколений. Нарушение такого обычая, как правило, не влечет за собой очень жестких санкций (хотя

1 Dictionnaire de 1'ethnologie et de 1'anthropologie. P., 2000. P. 182 ("Coutume").

;: Для расширения представлений об этом аспекте обычая рекомендуем раздел V "История и теория правового плюрализма" в сборнике "Обычное право и правовой плюрализм" (М., 1999). Там же есть необходимая библиография.


138

Часть П. Становление "человека юридического"

бывают и исключения), но сила морального принуждения ("общественного мнения") столь'велика, что такие обычаи являются фактически естественными правилами бытия человека в обществе.

Резюмируя, можно сказать, что саморегуляция жизнедеятельности первобытной общины и регуляция поведения человека в ней достигаются посредством правил поведения ("мононорм") и сопровождающих их ритуалов и обычаев. Эти мононормы носят естественно-обязательный характер. Достижению высокой степени сплоченности такой общины способствует полная интеграция индивида в ее структуру, воспринимаемая им же как естественная необходимость1. В последующую эпоху, как мы сейчас увидим, наступают прорывы индивидуального, причем сопровождаются они усложнением нормативной системы социумов.

Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный"

Меньше всего хотелось бы, чтобы и антропология права, и так называемое "обычное право" противопоставлялись в анархистском духе государственному бытию человека и "праву государства", мол, долой государство — назад к "золотому веку", к общине. Европейская общественная мысль уже переболела этим умственным расстройством, идея правового плюрализма не имеет к нему (к расстройству) никакого отношения.

Антропологию права интересует другое: изменения в правовом бытии человека по мере усложнения социальной организации общества и способов управления социумом. Но и этот интерес важен не сам по себе. "Копание" в древней, новой и

1 Исполняя усвоенный в советское время ритуал, приведем обязательную цитату из К. Маркса, писавшего об "идиллических" общинах, что они "ограничивали человеческий разум самыми узкими рамками, делая из него покорное орудие суеверия, накладывая на него рабские цепи традиционных правил, лишая его всякого величия, всякой исторической инициативы" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 9. С. 135).

 

139

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

новейшей истории требуется для того, чтобы выяснить, какие исторические формы нормативного регулирования со-гфеменное государство, задыхающееся под тяжестью своих законов, может без особого ущерба для своего суверенитета вернуть гражданскому обществу и тем самым разгрузить свой административный и судебный аппарат, а какие отжили безвозвратно. На Западе этот поиск идет все активнее, мы же пока запаздываем.

В обозначенной теме мы рассмотрим прежде всего новые источники нормативного регулирования жизни человека: новые по сравнению с теми, которые нами анализировались выше (табу, тотем, миф, ритуал, обряд, обычай). Акцент будет сделан на органы общинного самоуправления и органы управления разросшимися социумами, являвшимися субъектами нормотворчества, а также на механизмы правовой социализации индивида. Мы будем при этом отдавать предпочтение отечественным источникам, прибегая, где это действительно необходимо, к источникам зарубежным, — дань уважения наработкам по этой теме в отечественной науке за два века и стремление ввести в научный оборот источники, наиболее доступные тем, кто впервые осваивает наш предмет.

§ 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней

В словах К. Маркса о привязанности первобытного че-. ловека к своей общине подобно привязанности пчелы к улью нет большого преувеличения: действительно, условием выживания человека была его полная интеграция в свой социум, в котором коллективная безопасность означала и безопасность личную. Никаких "личных" прав, кроме права на долю в добыче и права на домашний очаг, у первобытного человека быть не могло -- такой вывод напрашивается сам собой. И все же в свете новых данных археологии, этнологии и социальной антропологии этот вывод оказывается не таким уж бесспорным.

Вопрос о месте человека в общине, даже такой элементарной, как первобытная, не праздный вопрос. Юриста-ант-


140

Часть II. Становление "человека юридического"

рополога интересует, в какой степени даже эта община способна обеспечить определенную автономность личности, а следовательно, особенности ее правового статуса. Ведь и в более развитых обществах, вплоть до современных, баланс между публичным и частным интересом в праве во многом определяется именно автономностью личности, гражданского общества в общей системе социальных связей. Именно этот интерес побуждает нас докапываться до основ фундамента конструкции "человек—общество". Для начала зададимся вопросом, имеющим большое методологическое значение для нашего анализа: что первичнее: род или община?

Уже исследователи прошлого века Г. Мэн, И. Бахофен, Дж. Леббок, М. Ковалевский и другие, рассматривая генезис правовых и политических систем, подошли к пониманию того, что многие функции будущих социально-политических систем и их институтов выполнялись родственными отношениями, семейной организацией, общинными связями. Это отмечал и К. Маркс. Судя по конспектам книг этих авторов, К. Маркса интересовали именно социально-регулирующие функции первобытных структур1. Известно, что задолго до появления трудов Л. Г. Моргана К. Маркс и Ф. Энгельс уже в "Немецкой идеологии" выделяли коллективистские начала первобытной общественной жизни, основанной на коллективной собственности и совместном труде. К первобытным общественным структурам Ф. Энгельс возвращался неоднократно, уточняя и развивая представления об этих структурах.

"Чем меньше развит труд, — писал Ф. Энгельс, — ...тем сильнее проявляется зависимость общественного строя от родовых связей"2. Мысль о доминировании родовых связей как основной детерминанты социального развития первобытного строя долгие годы оставалась ведущей в марксистской истории первобытного общества и позволила опровергнуть немало идеалистических концепций первобытности. Однако в

1 См. конспекты книг Г. Мэна "Лекции по истории институтов", Дж. Леб-
бока "Происхождение цивилизации и первобытное состояние челове
ка", М. М. Ковалевского "Общинное землевладение, ход и последствия
его разложения" (Маркс
К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 45).

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 26.

 

141

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

последние десятилетия "родовая теория", кажется, теряет монополию на истину. Открытия археологов и особенно этнографов позволяют со все большим основанием говорить о многолинейном социальном развитии первобытных общностей различных регионов, о чем пойдет речь ниже. Отсюда и дискуссии сторонников "родовой", т. е. классической, и "общинной" теорий развития первобытного общества1.

В. Р. Кабо, ставя задачу "выявления в структуре первобытного социума его жизненного центра, средоточия социально-экономических связей", считает таким институтом общину, в отличие от сторонников "родовой" теории. "Первобытная община, — по мнению В. Р. Кабо, — это естественно сложившийся коллектив, который возник одновременно с возникновением самого человеческого общества, с возникновением производства, это форма организации совместного хозяйства первобытного общества"2. Это мнение разделяют некоторые другие этнографы и историки, считающие, что род в силу присущей ему экзогамии не может выступать в качестве единого производственного коллектива хотя бы потому, что включает в себя не только кровных родственников. Но такой подход не означает отрицания за родом регулирования некоторых других сфер общественных отношений, помимо семейно-брачных. Безусловно, прав Ю. В. Маретин: "Материалы мировой этнографии показывают, что эволюция (равно как и распад) родовых и общинных связей протекает далеко не всегда синхронно, и часто узы родства, пережитки родовых отношений оказываются более живучими, чем связи общинные"3.

Проблема "родового" и "общинного" подхода в исследовании социальных структур первобытности проявилась давно. Еще М. М. Ковалевский констатировал: "История застает

1 О спорах сторонников "родовой" и "общинной" теории см.: Данилова Л. В. Дискуссионные проблемы теории докапиталистических обществ // Про-олемы истории докапиталистических обществ. М., 1968; Архаическое общество: Узловые проблемы социологии развития. Вып. 1. М., 1991.

Кабо В. Р. Первобытная доземледельческая община. М., 1986. С. 5.

Маретин Ю. В. Основные типы общины в Индонезии // Проблемы истории докапиталистических обществ. М., 1968. С. 330.


142

Часть II. Становление "человека юридического"

главнейших представителей арийской семьи на той ступени их развития, которую можно назвать переходной от родового к общинному быту... Какую общественную единицу признать тем эмбрионом, из которого путем последовательного дифференцирования возникли известные нам в истории формы общежития - - род, семью или общину? - - вот вопрос, которым в течение столетий не переставали и доселе не перестают задаваться исследователи древнейшей арийской культуры, одинаково — на западе и у нас"1. Сам М. М. Ковалевский видел разрешение этого вопроса в исследовании общественного устройства разных народов "в колыбели их развития" без слепой привязки их к общественному устройству последующих эпох, поскольку любая общественная организация в процессе своего развития претерпевает значительную эволюцию и схожие "в колыбели" формы существенно разнятся на стадии их развития.

"Родовая теория" получила в нашей стране свое развитие в начале XX в. прежде всего в работах А. Н. Максимова2, а затем в работах советских этнографов в 20—30-е гг. — П. М. Кушнера, Е. Ю. Кричевского и др. Так М. П. Жаков, по-своему трактуя мысли К. Маркса в первом черновике письма к В. Засулич, писал: "Первобытное человеческое общество было коммунистическим, но коммунизм его есть коммунизм родства"3. Концепции общественных функций рода нашли отражение в блестящих работах А. М. Золотарева по этнографии народов Дальнего Востока4, в работах М. В. Крюкова о формах и системе родства китайцев0, в работах известного африканиста Д. А. Ольдерогге, в трудах Ю. И. Семенова, других авторов6.

1 Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1. М., 1886. С. 1.

2 См.: Максимов А. Н. Теория родового быта. М., 1913.

:f Жаков М. П. К постановке генетических проблем истории доклассового общества // Из истории докапиталистических формаций. М.; Л., 1933. С. 77.

4 См., например: Золотарев А. М. Родовой строй и религия ульчей.
Хабаровск, 1939 (особенно гл. 3 "Родовой суд").

5 См.: Крюков М. В. Формы социальной организации древних китайцев.
М., 1967;
Он же. Системы родства китайцев. М., 1972.

" См.: Советская этнография. 1958. № 1; 1969. № 6.

 

143

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

Примем во внимание аргументы и сторонников "родовой теории" первобытности. "В первобытном обществе социальное родство было той основой, на которой строились самые различные формы общественной организации. Наиболее распространенной из последних была родовая"1, - - пишет В. А. Шнирельман в академической "Истории первобытного общества". Напомним, что в современной отечественной периодизации первобытности наука различает раннепервобытную (по преимуществу родовую) общину охотников и собирателей и по-зднепервобытную (соседскую) земледельческую общину. Среди многих этнографов укоренилось мнение о том, что родовые отношения и производственные отношения идентичны. "Первобытно-коммунистические производственные отношения были родовыми и никакими другими"2, - - со всей категоричностью утверждает известный этнограф Ю. И. Семенов, хотя он же вынужден признать: "К настоящему времени настоятельной необходимостью стало создание новой целостной теории первобытности, которая бы согласовывалась со всем имеющимся фактическим материалом"3.

В чем все же преимущество позиций В. Р. Кабо, В. М. Вахты, Н. А. Бутинова и других сторонников "общинной теории"? В том, что, признавая за родом большое значение в качестве социально организующего и регулирующего института, особенно на сравнительно поздних стадиях его развития (именно тех, которые застал Л. Г. Морган у ирокезов), они вместе с тем подчеркивают, что сущность рода как формы общественной организации — в регулировании прежде всего родственных связей: происхождение от общего предка, т. е. кровное родство, запрет вступать в брак в пределах рода (экзогамия). При всей важности этой функции рода, регулирующей воспроизводство самого человека, роль общины гораздо шире. Строясь на отношениях, основанных прежде всего на производственной деятельности, устанавливая об-

История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. М, 1986. С. 359.

Вопросы философии. 1965. № 6. С. 171.

Семенов Ю. И. Проблема начального этапа родового общества // Про-Племы истории докапиталистических обществ. М., 1968. С. 174.


144 Часть II. Становление "человека юридического"

щинную экзогамию, но уже не только с целью пресечения кровосмешения, но ввиду необходимости укрепления межобщинных связей, община представляет собой единый социально-экономический коллектив, состоящий из как минимум двух родов, семей, групп. Эту истину, впоследствии основательно забытую, выразил еще в 1899 г. русский марксист Н. И. Зибер: "Не род создает общину, а община род"1. Такой методологический подход позволяет высветить более многосторонне жизнь первобытных общностей и самого человека в ней, не замыкаясь на выявлении лишь кровнородственных связей, сколь бы важными они не считались. С точки же зрения предпринимаемого нами исследования такой подход представляется наиболее плодотворным.

Для чего мы углубились в такие теоретические дебри, казалось бы далекие от юриспруденции? Очевидно, для того, чтобы подчеркнуть: наряду с признанием важнейшей роли семьи, рода как регулятора жизни человека, мы должны все же признать и определяющую в конечном счете роль общинных структур в качестве института социализации человека и источника основного массива регулирующих бытие человека норм. Именно общинная организация, как мы сейчас убедимся, давала больше возможностей для развития индивидуальных черт в психологии и сознании человека. Кроме того, родовая община продолжает играть по сей день важную роль в общественной жизни многих народов, в частности народов Севера2, независимо от того, хотят это признавать или нет федеральные чиновники и некоторые исследователи.

Совершенствование орудий труда в ходе так называемой неолитической революции, изменения в характере производственной деятельности (переход к земледелию, скотоводству), эволюция собственности (переход от общинной к

1 Зибер Н. И. Очерки первобытной экономической культуры. СПб., 1899.
С. 331. Идеям Н. Зибера созвучны некоторые мысли П. Кропоткина об
общинной взаимопомощи как факторе эволюции.

2 См., например: Айпин Е. Д. Родовая община как орган этнического
самоуправления и хозяйственной деятельности коренных малочислен
ных народов Севера Российской Федерации // Обычное право и пра
вовой плюрализм. М., 1999. С. 66—68.

 

145

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

семейной собственности) обусловили и создание более стабильных социальных групп с более четкой структурой. Большинство общин переходит к оседлости, возрастает их внутренняя консолидация; община становится автономной социальной единицей, имеющей свои органы "властвования" (в научном обороте — "потестарные органы"), свои собственные нормативные регуляторы.

Земледельческая (сельская) община характерна тем, что каждая входящая в нее семья получает свой земельный надел по числу работников или домов; в собственность семьи входит и жилище, скот, птица, огород; в общественной собственности остаются пахотная земля, пастбища, леса, общественные строения. Таким образом, существование двух видов собственности, столкновение семейных (частных) и коллективных интересов требует создания иной, чем прежде, структуры управления и иных регулирующих норм. Именно на стадии возникновения сельской общины исследователи фиксируют и появление таких институтов самоуправления, как сходка (собрание) общинников, совет старейшин (глав семей), предводитель (вождь).

С переходом общины к оседлости общественная жизнь ее становится более разнообразной, приобретает системное состояние. В ней продолжают действовать два фактора, выделенные Ф. Энгельсом: "Разделение народа по признаку родства и общая собственность на землю"1, но на эти факторы накладываются еще и личный интерес, борьба отдельных групп, будь то семья, род или часть общины, за лучшие наделы, за ведущую роль в общественной жизни, например за право хранения общинных реликвий или отправления культовых обрядов.

Отметим еще одну тенденцию, присущую именно эпохе неолита, эпохе позднеродовой общины: самоуправление впервые приобретает иерархический характер, когда создаются органы управления и выдвигаются лидеры на общинном уровне, в то же время на более низком уровне (уровне рода, семьи) сохраняются прежние органы управления по принци-

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 19. С. 329.


146

Часть П. Становление "человека юридического"

пу родства и старшинства. Между ними существует определенная подчиненность, но лишь в той мере, в какой это не противоречит интересам семей и родов.

Переход от присваивающего к производящему хозяйству повсеместно ведет к укрупнению первобытных социумов, созданию целой иерархии отношений семей, родов, общин, племен. Это наполняет их жизнь большей социальностью, но усиливающаяся "приватизация" общественного производства видоизменяет эту социальность: разделение труда провоцирует "разделение интересов"1. Намечающаяся общественная дифференциация прослеживается на археологическом материале, например на погребальных сооружениях (напоминаем в этой связи о методе социальной реконструкции).

На этой стадии еще сохраняются начала демократизма в управлении. Повсеместно исследователями зафиксировано общинное собрание (сходка), решающее наиболее важные вопросы. Старейшины занимают свои должности по праву избрания и, как правило, могут смещаться, если их действия не отвечают интересам общинников.

Здесь хотелось бы сделать еще одно отступление, чтобы заострить внимание на проблеме, которая представляется одной из ключевых при рассмотрении характера управления в по-зднепервобытной общине, — проблеме лидерства, или главар-ства. Вопрос состоит в том, является ли лидерство на данном этапе социального развития, а именно на этапе соседской общины, фактом появления надобщинной власти или же лидерство сохраняет еще черты патриархального старшинства?

При анализе столь отдаленной эпохи, каковой является первобытно-общинный строй, трудно различить факты, явления, присущие именно этой эпохе, и соответствующие аналоги более позднего времени, наложенные на матрицу первобытности и порождающие иллюзии. Одной из таких лож-

1 См. комплексное исследование на эту тему: Ранние формы социальной стратификации: Генезис, историческая динамика, потестарно-по-литические функции. М., 1993. См. также: Массой В. М. Экономика и социальный строй древних обществ (в свете данных археологии). Л., 1976; Павленко Ю. В. Раннеклассовые общества: Генезис и пути развития. Киев, 1989; Хазанов А. М. Социальная история скифов. М., 1975.

 Глава 4. Человек "об> тцинный" и "государственный" 147

ных аналогий при подходе к проблеме первобытно-общинного самоуправления   может оказаться характеристика главар-ства в позднеперв» бызтной общине как по преимуществу наследственной власти. Такими характеристиками пестрят работы как зарубежных, так и отечественных этнографов и историков. Не пре теидуя на собственное истинное знание, сошлемся на мненкее высококвалифицированного специалиста по первобытности. В. А. Шнирельман, говоря о регулирующей роли норм пе рв обытной общины и значении общественного мнения на оОщиянных сходках, делает весьма ценное замечание (поэтому   приведем его полностью): "И все же одного общественного мнения и норм коллективной морали оказывалось недостаточно для того, чтобы управлять обществом. В некоторые ситуациях нужны были люди, поддерживавшие эти нормы   ев оим авторитетом или даже изменявшие их. Такого рода гла ва_ ри встречались еще в раннеродовом обществе, однако в неолите с развитием социально-экономических отношений   и  увеличением размеров и усложнением структуры отдельнсызс общин их положение и функции существенно изменилис ь. У низших охотников и собирателей общины были относи тельно невелики и строились на основе какой-либо одной родов ой группы. Поэтому система управления ими не вызывала сгсюл ъко-нибудь серьезных затруднений. Лишь единичные мужчижнь»! обладали здесь знаниями и опытом, необходимыми длям руководства общиной. Как правило, ими оказывались самы^ старые мужчины, которых издавна принято называть "старейшинами". Так как большинство членов этих общин было связано кровнызм родством, власть сплошь и рядом передавалсасаь между сородичами, что и породило иллюзию существова ни л здесь наследственного порядка передачи власти. На сам» ял д^еле принцип формального наследования власти возник гораздо позже, в эпоху классообразования. Об этом свитедельст» ;уе т тот факт, "что его не было у ранних земледельцев и сксют оводов, хотя в этот период начали складываться предпосЕэШжи его формирования"1. К этой проблеме

1 История первобытного общества: Эпоха первобытной родовой общины. М., 1986. С. 397—3 98. См. также: Семенов Ю. И. Экономическая этнология: Первобытное ~зл раннее предклассовое общество. М., 1993.


148

Часть II. Становление "человека юридического"

мы обратимся еще раз при анализе структур племенного самоуправления и социальных структур периода вождеств и "военной демократии", т. е. начала эпохи классообразования. Сейчас же отметим для себя, что на стадии позднеперво-бытной общины главарство (в отличие от более поздних вождеств) не отчуждено от общины, не носит наследственного характера, а следовательно, пока не подчиняет себе органы общинного самоуправления, не создает своих норм, но видоизменяет прежние нормы, пока исходя из интересов всей общины.

Касаясь организации и нормотворчества соседской (земледельческой) общины, рассмотрим отдельные ее региональные формы на примере народов Сибири и Дальнего Востока, благо что у нас есть результаты наблюдений нескольких поколений исследователей.

Иртышские ханты, находившиеся к приходу русских на стадии позднепервобытной общины, селились укрепленными поселениями. Важным институтом управления были "богатыри", которых русский исследователь С. Патканов называет по сложившейся традиции "князьями"1, но их роль возрастала лишь в военное время, а в мирное время общественной жизнью руководили старики, уточняет 3. П. Соколова2. Роль народного собрания выяснена недостаточно: тот же С. Патканов сообщает, что обозначение дома для проведения собраний общинников переводится как "большой дом для сбора воинов и сватов" или как "гостевой дом"3.

Соседние с хантами селькупы (манси) имели организацию, сходную с древнегреческими фратриями. Роль фратрий заключалась в организации регулярных (дважды в год перед весенней ярмаркой и зимой) общих сборищ родов, в распределении общеродовых угодий, а при необходимости и в организации военных походов4.

1 См.: Патканов С. Стародавняя жизнь остяков и их богатыри по были
нам и преданиям // Живая старина. Вып.
III. СПб., 1891.

2 См.: Соколова 3. Я. Социальная организация обских угров и селькупов //
Общественный строй у народов Северной Сибири. М., 1970. С. 108.

' См.: Патканов С. Указ. соч. С. 102, 106. 4 См.: Соколова 3. П. Указ. соч. С. 150.

 

149

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

Селившиеся вдоль Подкаменной Тунгуски и севернее остяки (кеты) до появления русских имели разросшиеся роды во главе со старшинами1. К сожалению, их изучение началось уже после того, как русская администрация приспособила к потребностям управления традиционную общинно-родовую организацию: формально соблюдается выборность старшин на устраивавшейся раз в три года общей сходке — суглане, на него возлагается сбор ясака и уплата долгов в казну; сохраняются и реликты общинного самоуправления: осуществление старшиной судебных функций, сборы "родовых советов" из глав патронимии и отдельных семей2.

Патриархально-родовые отношения у многих народов Сибири заменяются территориально-общинными лишь к концу XLIX в. под влиянием русского торгового капитала, интенсивного роста имущественного расслоения. Тем интереснее сведения, которые можно почерпнуть из донесений русских с^пужилых людей в XVIIXVIII вв. Много таких донесений собрано о народах, населявших Якутию3. Как и у описанных выше других народов, важную роль в тунгусской социальной организации играли общинные вожди ("князцы" по рус-сж^ой терминологии), а также "лучшие люди", которых рус-С1ше выделяли из так называемых "сродников", т. е. рядовых сородичей4. Но вождь не мог побудить "сродников" беспрекословно ему подчиняться. По донесению русского сержанта Попова, тунгусы (эвенки и эвены) слушают своих вождей "ког-да хотят", "а ежели в чем только усмотрят проступок, то искореняют и убивают"5. Напротив, большим уважением пользуются старики и кузнецы, которые и после прихода русских б ыли наряду с народным собранием основным звеном в струк-местного самоуправления. Устав 1822 г. "Об управлении

1 См. подробнее: Долгих Б. О. Кеты. Иркутск; М., 1934. •  См.: Алексвенко Е. А. Социальная организация кетов // Общественный строй у народов Северной Сибири. С. 170—172. 1   См.: Майков И. И. Некоторые данные о тунгусах Якутского края. ИЕркутск, 1898; Анисимов А. Ф. Родовое общество эвенков (тунгусов). Ж., 1936.

4 См.: Тоголуков В. А. Социальная организация эвенков и эвенов //
Общественный строй у народов Северной Сибири. С. 225.

5 Цит. по: Якутия в XVII в. Якутск, 1953. С. 202.


150 Часть II. Становление "человека юридического"

инородцев" даже придавал эвенкийскому собранию - - сух-лену — официальный статус, более того, распространял этот термин на так называемых "бродячих инородцев". Тон на сух-ленах (сугланах) задавали старики, родовые шаманы и кузнецы — довольно любопытная триада...

Социальная организация якутов, эвенков и других больших народов заимствовалась их соседями, малыми народами, например жившие на Колыме и в районе нынешнего Верхоянска юкагиры усвоили многие обычаи и институты этих народов, и в их общественной жизни преобладали территориальные общинные связи.

Обширный материал собран о социальной организации народов Дальнего Востока1. Характерной чертой общинно-родового самоуправления этих народов было то, что единственный орган родовой власти — совет стариков — был по своему характеру скорее судом, чем органом управления, причем суд этот руководствовался нормами обычая. На этот совет-суд приглашались как все взрослые мужчины, так и пожилые женщины, особенно вдовы, и те, и другие имели право голоса2.

Менее всего были затронуты влиянием соседних племен и народов населявшие Северо-Восток Сибири коряки, чукчи, ительмены, эскимосы: у коряков, занятых охотой и рыболовством, родовая организация была довольно развита3, в то время как у ительменов Камчатки к приходу русских только складывался патриархально-родовой строй и сохранялись пережитки матриархата4.

1 См.: Шренк Л. И. Об инородцах Амурского края. СПб., 1883—1903;
Лопатин И. Гольды амурские, уссурийские и сунгарийские. Владивос
ток, 1922;
Штернберг Л. Я. Гиляки, орочи, гольды, негидальцы. Хаба
ровск, 1933;
Золотарев А. М.  Родовой строй и религия ульчей;
Сем Ю. А. Родовая организация нанайцев и ее разложение. Владивос
ток, 1959.

2 См.: Смоляк А. В. Социальная организация народов Нижнего Амура и
Сахалина в
XIX — начале XX в. // Общественный строй у народов
Северной Сибири. С. 290;
Штернберг Л. Я. Указ. соч. С. 112, 504.

:! См.: Антропова В. В. Военная организация у коряков Крайнего Северо-Востока Сибири // Сибирский этнографический сборник. Т. II. М.; Л., 1957. 1 См.: Симченко Ю. Б. Особенности социальной организации палеазиатов Крайнего Северо-Востока Сибири (коряки, чукчи, ительмены, эскимосы) // Социальная организация народов Северной Сибири; Вдовин И. С. Из истории общественного строя чукчей // Советская этнография. 1948. № 3.

 

151

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

Достаточно далеко зашло к началу XX в. разложение патриархально-родового строя у ненцев, что наложило свой отпечаток на органы самоуправления. Звание старшины общины принадлежало кому-либо из родовой знати. В случае пресечения рода старшины или, что показательно, его разорения, новый старшина избирался из наиболее зажиточных общинников на сходе "лучших людей"1. Уже в XIX в. помимо старшин избирается предводитель всех ненцев, налицо эволюция в сторону надобщинной организации, т. е. племенной организации. Но одновременно сохраняется ежегодная выборность родовых старшин — отголосок прежних демократических традиций.

В сходных с народами Сибири условиях складывались формы социальной организации народностей американского Севера2, с тем лишь отличием, что переход к соседской общине происходил подчас непосредственно от материнского рода: сказалось влияние колонизации, которая обусловила подобный "скачок".

Наиболее развитым общинное самоуправление представляется у якутов. Русский этнограф В. Л. Серошевский отмечает большую социальную активность якутов, их пристрастие к шумным праздникам, сходам, танцам; "...одиночество кажется им тяжелым наказанием"3, — писал он. Общие дела решаются сходом, в то время как военные и мелкие судебные дела, которые требовали быстрого решения, вершатся военачальником — тоеном. Должность тоена, по мнению В. Л. Серошевского, была наследственной, но допускались и его выборы.

Якутская сходка — высший орган самоуправления. Участвует в сходе практически все население, хотя располагается оно строго по кругам: в первом кругу сидят самые энергичные, зажиточные, а также мудрые старцы (сесены -

1 См.: Хомич Л. В. Ненцы: Историко-этнографические очерки. М.; Л.,

1966. С. 155.

- См.: Файнберг Л. А. Общественный строй эскимосов и алеутов: От

материнского рода к соседской общине. М., 1964.

'•' Серошевский В. Л. Якуты. Опыт этногра фического исследования. СПб.,

1896. С. 448.


150

Часть II. Становление "человека юридического"

инородцев" даже придавал эвенкийскому собранию — сух-лену — официальный статус, более того, распространял этот термин на так называемых "бродячих инородцев". Тон на сух-ленах (сугланах) задавали старики, родовые шаманы и кузнецы — довольно любопытная триада...

Социальная организация якутов, эвенков и других больших народов заимствовалась их соседями, малыми народами, например жившие на Колыме и в районе нынешнего Верхоянска юкагиры усвоили многие обычаи и институты этих народов, и в их общественной жизни преобладали территориальные общинные связи.

Обширный материал собран о социальной организации народов Дальнего Востока1. Характерной чертой общинно-родового самоуправления этих народов было то, что единственный орган родовой власти — совет стариков — был по своему характеру скорее судом, чем органом управления, причем суд этот руководствовался нормами обычая. На этот совет-суд приглашались как все взрослые мужчины, так и пожилые женщины, особенно вдовы, и те, и другие имели право голоса2.

Менее всего были затронуты влиянием соседних племен и народов населявшие Северо-Восток Сибири коряки, чукчи, ительмены, эскимосы: у коряков, занятых охотой и рыболовством, родовая организация была довольно развита3, в то время как у ительменов Камчатки к приходу русских только складывался патриархально-родовой строй и сохранялись пережитки матриархата4.

1 См.: Шренк Л. И. Об инородцах Амурского края. СПб., 1883—1903;
Лопатин И. Гольды амурские, уссурийские и сунгарийские. Владивос
ток, 1922;
Штернберг Л. Я. Гиляки, орочи, гольды, негидальцы. Хаба
ровск, 1933;  
Золотарев А. М.  Родовой строй и религия ульчей;
Сем Ю. А. Родовая организация нанайцев и ее разложение. Владивос
ток, 1959.

2 См.: Смоляк А. В. Социальная организация народов Нижнего Амура и
Сахалина в XIX — начале XX в. // Общественный строй у народов
Северной Сибири. С. 290;
Штернберг Л. Я. Указ. соч. С. 112, 504.

:! См.: Антропова В. В. Военная организация у коряков Крайнего Северо-Востока Сибири // Сибирский этнографический сборник. Т. II. М.; Л., 1957. 1 См.: Симченко Ю. Б. Особенности социальной организации палеазиатов Крайнего Северо-Востока Сибири (коряки, чукчи, ительмены, эскимосы) // Социальная организация народов Северной Сибири; Вдовин И. С. Из истории общественного строя чукчей // Советская этнография. 1948. № 3.

 

151

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

Достаточно далеко зашло к началу XX в. разложение патриархально-родового строя у ненцев, что наложило свой отпечаток на органы самоуправления. Звание старшины общины принадлежало кому-либо из родовой знати. В случае пресечения рода старшины или, что показательно, его разорения, новый старшина избирался из наиболее зажиточных общинников на сходе "лучших людей"1. Уже в XIX в. помимо старшин избирается предводитель всех ненцев, налицо эволюция в сторону надобщинной организации, т. е. племенной организации. Но одновременно сохраняется ежегодная выборность родовых старшин — отголосок прежних демократических традиций.

В сходных с народами Сибири условиях складывались формы социальной организации народностей американского Севера2, с тем лишь отличием, что переход к соседской общине происходил подчас непосредственно от материнского рода: сказалось влияние колонизации, которая обусловила подобный "скачок".

Наиболее развитым общинное самоуправление представляется у якутов. Русский этнограф В. Л. Серошевский отмечает большую социальную активность якутов, их пристрастие к шумным праздникам, сходам, танцам; "...одиночество кажется им тяжелым наказанием"3, — писал он. Общие дела решаются сходом, в то время как военные и мелкие судебные дела, которые требовали быстрого решения, вершатся военачальником — тоеном. Должность тоена, по мнению В. Л. Серошевского, была наследственной, но допускались и его выборы.

Якутская сходка — высший орган самоуправления. Участвует в сходе практически все население, хотя располагается оно строго по кругам: в первом кругу сидят самые энергичные, зажиточные, а также мудрые старцы (сесены —

1 См.: Хомич Л. В. Ненцы: Историко-этнографические очерки. М.; Л.,
1966. С. 155.

2 См.: Файнберг Л. А. Общественный строй эскимосов и алеутов: От
материнского рода к соседской общине. М., 1964.

'"' Серошевский В. Л. Якуты. Опыт этнографического исследования. СПб., 1896. С. 448.


152

 Часть II. Становление "человека юридического"

 Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

153

 

арбитры); во втором сидят или стоят на коленях остальные хозяева; в третьем стоят молодежь, женщины, дети.

Решения якутского схода предварительно обсуждаются людьми первого круга, высказываться и вносить поправки имеет право каждый — и его терпеливо выслушивают; сами решения схода всегда принимаются по принципу консенсуса1. Примечательно, что русская администрация предоставила якутам местное самоуправление без особых изменений в его традициях, внеся лишь повинность уплачивать налог (ясак), который, впрочем, взимался назначенными сходом сборщиками налога под контролем местных "князцов".

Якутское общинно-племенное самоуправление может быть отнесено уже к более высокой стадии общественного развития, когда появляется уже более высокая ступень общественной орагнизации — племя. На примере общинно-племенной организации якутов особенно наглядно просматривается расширение полномочий предводителя - - тоена — в ущерб полноправию народного собрания. Вокруг вождя в обществах, подобных якутскому, со временем образуется прослойка "лидеров", включавшая, помимо родовой "знати" и ближайших родственников вождя, лиц, исполнявших жреческие функции или обладавших навыками обработки металла (кузнецы) — своего рода первобытных "идеологов" и носителей передовой технологии. Этот процесс был подготовлен начавшимся разделением труда, отчуждением доли прибавочного продукта и части общинной собственности родовой знатью2, общинной верхушкой при сохранении институтов общинного самоуправления.

Разложение первобытно-родового строя не везде вело к окончательной гибели соседской общины и полной ликвидации институтов общинной демократии. Там, где частная собственность не входила в острейший конфликт с коллективной собственностью (а это имело место, например, у мно-

1 См.: Серошевский В. Л. Указ. соч. С. 464—465.

2 М. М. Ковалевский называл это "установлением родового начала" в
общественной жизни, появлением института наследования должности
вождя (см.:
Ковалевский М. М. Общинное землевладение, причины, ход
и последствия его разложения. М., 1879. С. 9).

 гих восточных народов, которые не пришли к частной собственности на землю, даже к феодальной собственности), общинная организация оказалась весьма устойчивой. Историческая, этнографическая наука открыла и множество "обществ, которые не могут быть отнесены ни к числу доклассовых, ни к числу формируемых классовых"1, которые наши этнографы и востоковеды предлагают называть предклассо-выми обществами, или протокрестьянскими.

Соседская община длительное время сохранялась и в поздних обществах, основанных на натуральном хозяйстве, прежде всего в обществах Древнего Востока. Известный востоковед И. М. Дьяконов, выделяя основные хозяйственные характеристики восточной сельской общины, определял ее и как гражданский коллектив, обеспечивающий права своих членов, прежде всего право на участие в управлении общиной, на взаимопомощь и на владение землей2. В дальнейшем мы вернемся к этому типу общинного самоуправления.

Итак, мы можем констатировать, что с дифференциацией труда людей далекого прошлого и с усложнением общинной организации у человека появляются уже определенные индивидуальные права, а именно право собственности (пока семейной) на жилище, скот, огород, впоследствии и на земельные наделы, право на участие в управлении делами общины через формы общинного самоуправления ("общинной демократии").

Эпоха "военной демократии"3 -- заключительный этап в истории первобытно-общинного строя, эпоха трансформации институтов родовой и общинной демократии в органы, стано-

1 Семенов Ю. И. Первобытная коммуна и соседская крестьянская общи
на // Становление классов и государства. М., 1978. С. 85.

2 См.: Дьяконов И. М. Общины на Древнем Востоке в работах советских
исследователей // Вестник древней истории. 1963. № 1. С. 19—20.

! Об истории утверждения в науке понятия "военная демократия" см.: Ковалевский С. Д. К вопросу о понятии "военная демократия" // Средние века. М., 1983. Вып. 46. С. 198—213; Ковлер А. И. Исторические формы демократии: Проблемы политико-правовой теории. М., 1990. С. 164—176; Косвен М. О. К вопросу о военной демократии // Проблемы истории первобытного общества. М.; Л., 1960. С. 241—262; Хмельницкий В. И. О понятии "военная демократия" // Советская этнография. 1973. № 4. С. 66—75.

 

6 «ан

 тропология права»


154

 Часть II. Становление "человека юридического"

 Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

155

 

вящиеся над родообщинными самоуправляющимися структурами и отчуждающиеся от них, но подчас сохраняющие их внешнюю форму, что, естественно, затрудняет "опознание" тех или других среди огромного многообразия общественных структур этой переходной эпохи.

Возрастающие размеры человеческих общностей, создание надобщинных органов управления делают практически невозможным одновременное участие всех сородичей, соплеменников в процессе самоуправления. Если понимать самоуправление как поголовное участие всего населения в управлении, то логично прийти к выводу, что его распространенность на общество прогрессивно уменьшается. К этому выводу приходил, например, А. Стронин: "В самом деле, можно ли вообразить большую степень самоуправления, как на Макла-евском берегу Новой Гвинеи у папуасов! Это есть самоуправление, так сказать, безусловное, поголовное, или, говоря нынешними терминами, мирское. Родовое самоуправление, уже по самым свойствам рода, никак не может быть поголовным и, в самом лучшем случае, есть только самоуправление младших родственников. Самоуправление же племенное еще больше стесняется и... органичивается советами одних старейшин... Другими словами, самоуправление в течение всех перипетий патриархальной эволюции постепенно все больше и больше сосредоточивается, так что почти сближается с иноуправлением; а с другой стороны, оно все больше и больше подымается снизу вверх, все больше и больше оставляя управляемых вне управления и тем снова приближаясь к ино-управлению"1. Истина заключается, видимо, в том, что самоуправление предполагает не столько поголовное участие в нем членов самоуправляющейся общности, сколько наиболее полное отражение потребностей саморегуляции жизнедеятельности этой общности самой общностью, создающей для этого органы самоуправления, свобода действий которых пока не ограничивается извне. Иными словами, если ряд важнейших решений принимает круг избранных (в прямом и переносном смысле) лиц, то это все же свои соплеменники, т. е. границы племенной суверенности не нарушаются.

Стронин А. История общественности. СПб., 1885. С. 219—220.

 Преобладание элементов "представительного начала" над прямым демократизмом, усиление влияния племенной верхушки, военной дружины или тайных обществ в ущерб роли рядовых соплеменников в эпоху "военной демократии" существенно видоизменяет процедуру управления, но самоуправление не исчезает из социальной жизни общества. Генотип самоуправления видоизменяет формы своего воплощения, но содержащийся в нем генетический "код" саморегуляции общественного организма передается с социальным опытом из поколения в поколение. Эпоха "военной демократии" тем и интересна для исследователей, что в ней сочетаются как черты родообщинного самоуправления, так и черты возникающей надобщинной организации, приобретающей свой особый интерес.

На этом этапе общественного развития уже племя выступает универсальной социальной организацией. Характеризуя племенную организацию, Ф. Энгельс писал: "Эта простая организация вполне соответствует общественным условиям, из которых она возникла. Она представляет собой нечто иное, как свойственную этим условиям, естественно выросшую структуру; она в состоянии улаживать все конфликты, которые могут возникнуть внутри организованного таким образом общества"1.

Среди многих исследователей утвердилось мнение о том, что племя - - это формирование, процесс определенной этнической общности. Действительно, роль племени в становлении этноса чрезвычайно велика. Вопрос лишь в том, что первично, образно говоря, в этом процессе - - племя как социальная организация, способствующая консолидации этнической общности2, или этническая общность связанных ближним или дальним родством людей, испытывающая потребность в единой социальной структуре, т. е. в племенной организации? Ю. В. Бромлей отмечает, что "племя не всегда обладало языковой и диалектной гомогенностью, хотя представление первобыт-

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 156.

;' См., например: Генинг В. Ф. Этнический процесс в первобытности.

Свердловск, 1970. С. 59.


156 Часть II. Становление "человека юридического"

ных людей о "своем" языке выступало важнейшим показателем такой этнической общности"1.

Различия в определении племени либо как преимущественно этнической общности, либо как прежде всего социальной общности связанных родовыми и иными узами людей не должны служить препятствием для рассмотрения племенного самоуправления как формы управления большим социальным организмом. Разница будет заключаться лишь в том, что в одном случае мы можем избрать в качестве структурной модели племенного самоуправления классическую схему "род—фратрия—племя", в другом - - модель, включающую общину (чаще -- соседскую, реже -- родовую) как важнейшее структурообразующее звено этого самоуправления. Очевидно, выбор должен зависеть не от приверженности к той или иной "школе", а прежде всего от рассматриваемого региона, коль скоро установлено, что имела место многоли-нейность социального и этнического развития первобытных обществ.

Выше уже подчеркивалось, что данные археологии, этнографии, истории, накопленные за последнее столетие, свидетельствуют о большей пестроте, иначе говоря -- многовариантности социальных структур древнейшего общества, чем это представлялось в середине XIX в. Приведем один пример. Многие исследователи быта и социальной жизни островитян Полинезии сталкивались с тем, что опознать племя среди множества родов, общин и других племен непросто. Н. А. Бутинов пишет по этому поводу: "Можно, конечно, опираясь на труды Л. Г. Моргана об ирокезах, отличить племя (общность территории и управления) от рода (особенность происхождения и экзогамия). Но как отличить племя от части племени или от союза племен? Хорошо, если племя имеет свой особый диалект, как это было, например, у ирокезов Северной Америки. В Полинезии племя как социальный организм редко совпадает с племенем -- этнической общностью.

 

157

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

Как правило, этническая общность состоит из нескольких социальных организмов"1. Население всего архипелага говорит на одном и том же языке, однако это население делится на несколько племен, каждое с собственной территорией, собственными органами самоуправления. Исходя из представления о племени как "органе общественной надстройки", В. Ф. Геннинг дает свое определение племени: "Племя — это прежде всего организованная группа первобытного населения, совместно владеющая некоторой территорией и имеющая определенные органы власти и управления, которые регулируют как отношения внутри самой группы, так и ее контакты с внешним миром"2. Определение В. Ф. Геннинга делает акцент на выделении "социального качества" племени, не игнорируя существующих в нем родовых связей.

Система племенного самоуправления состоит, таким образом, из нескольких образующих подсистем — самоуправляющихся общин и (или) родов. Такая двойная система самоуправления позволяет, в принципе, подключить к нему максимальное число участников принятия решения: всех взрослых общинников, собирающихся на общее собрание, выборных старейшин общин, глав семейств и родов, совет общины (племени). Однако реальное участие соплеменников в управлении племенем зависело от степени демократизма организации этого управления.

Оговоримся сразу — мы не склонны идеализировать "золотой век" человечества. Уже на ранних стадиях организации самоуправления очевидно неравенство: не равны с другими соплеменниками мужчины-чужаки или молодежь, не прошедшая обрядов посвящения, особенно бесправны у многих примитивных племен женщины (напомним рассуждения Моргана о "классах" мужчин и женщин!). Это неравенство отражается и на общественных функциях. Данные об австра-

 

1 Бромлвй Ю. В. Очерки теории этноса. М., 1983. С. 261. В другой своей работе он определяет племя как "макроединицу общественного развития" в первобытном обществе подобно государству в классовом. См.: Бромлей Ю. В. Современные проблемы этнографии. М., 1981. С. 31.

 1 Бутинов Н. А. Социальная организация полинезийцев. М., 1985. С. 11. Геннинг В. Ф., Павленко Ю. В. Институт племени как орган зарождающейся политической надстройки // Фридрих Энгельс и проблемы истории древних обществ. Киев, 1984. С. 65.


158

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"

159

 

 

лийских аборигенах показывают зарождение такой племенной организации.

Рассеянные на большом пространстве тотемические группы австралийских аборигенов не в состоянии отдельно от остальных групп обеспечить себя продовольствием в пределах собственного кормового пространства, особенно в частые периоды засухи; поддержание брачных отношений, воспитание молодежи (уже упоминавшиеся инициации); охрана и поддержание полезных обычаев и отмена ставших ненужными; обеспечение внутреннего мира и внешней безопасности—- удовлетворение этих и других потребностей может быть обеспечено лишь сообща, всем племенем. Общеплеменная организация продиктована, таким образом, элементарной жизненной необходимостью, а не исключительно борьбой отдельных родов, групп или их предводителей за лидерство (вывод, который навязывали вульгарные марксисты).

Племенное самоуправление, предполагающее какое-то общественное начало и общественное самосознание, означает определенную организацию власти, нормативное регулирование.

Человек, таким образом, попадает уже в более сложную систему нормативности: родовую, общинную и племенную норматику одновременно. Это предполагает уже более высокий уровень знания этих норм.

Основой организации племенного самоуправления служит разделение общественного труда как в хозяйственной жизни, так и в социальной сфере, когда требуется согласование совместных действий общин, семейств и иных групп, согласование усилий по защите общих и частных интересов. Такая необходимость разделения труда и общественного сотрудничества и руководства им вызывает к жизни по меньшей мере три уровня принятия решения: общее собрание (или сход); совет старейшин; решения вождей, главарей, организаторов военных походов. Соответственно, можно выделить и три уровня нормотворчества.

Уже в протоплеменной организации власти австралийских аборигенов можно обнаружить в зародыше три

основные учреждения племенного самоуправления более высокой ступени общественного развития. Это общее собрание (сходка) полноправных членов тотемических групп, совещание или совет старейшин, глав тотемических кланов и власть общего главаря, предводителя, который руководит переходом на другую стоянку или военным походом. Такая триединая система самоуправления как нельзя лучше отвечает условиям кочевого образа жизни, ибо позволяет "включить" тот или иной институт самоуправления в зависимости от состояния (кочевого, оседлого, походного) определенной общности, тяготеющей к племенной организации. Так, в момент стоянок или сходок на праздники обретает силу общее собрание, оно являет собой не только суверенную власть, но и некую религиозную, языковую общность объединенных общей судьбой людей, этой общности придается дополнительная сила путем коллективного исполнения ритуалов и обрядов. Более подвижное состояние общности или же необходимость принять более быстрое ("оперативное") решение "включает" в управление совет старейшин. Наконец, военно-походное состояние естественно предполагает чье-то предводительство и единоначалие, когда основным субъектом управления выдвигается вождь, главарь. Соответственно, каждый уровень управления наделен определенными правомочиями.

Более сложным по своей организации предстает племенное самоуправление полинезийцев1. Достаточно подробно изучена социальная организация архипелага Тонга, прежде всего благодаря сведениям миссионеров, путешественников, а также этнографов. На главном острове архипелага — Тонгатапу до прибытия европейцев обитали три независимых племени. В каждое племя, имевшее свою территорию, входило несколько поселений — общин, в каждую общину — несколько большесемейных домохозяйств, которые, в свою очередь, состояли из нескольких малых семей. Н. А. Бутинов

1 См. фундаментальный труд Р. Вильямсона: Williamson R. W. The Social and Political Systems of Central Polynesia. Vol. 1—3. Cambridge, 1924.


160

 Часть П. Становление "человека юридического"

 Глава 4. Человек "общинный" и "государственный'

161

 

&