38763

Коммуникативная концепция права: Проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования

Автореферат

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Задачей диссертационного исследования является исследование и обоснование узловых аспектов коммуникативной теории права как одного из возможных вариантов интегрального правопонимания. Согласно такому целостному подходу право, как интерсубъективная правовая реальность, рассматривается в коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно онтологически интерпретируется и феноменологически....

Русский

2013-09-29

294 KB

24 чел.

Коммуникативная концепция права :
Проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования : Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук в форме научного доклада. Специальность 12.00.01 - Теория и история права и государства ; История правовых учений /
А. В. Поляков.

Поляков, А. В.
Санкт-Петербургский университет МВД России.
Санкт-Петербургский государственный университет.
2002

Аннотация: Диссертация в форме научного доклада выполнена на кафедре теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета. Ведущая организация – Санкт-Петербургский университет МВД России. Дис. (докторская) -- Санкт-Петербургский государственный университет, Санкт-Петербург, 2002.

  •  Коммуникативная концепция права. Общая характеристика работы. 
  •  Коммуникативная концепция права. Основное содержание работы. 
  •  Коммуникативная концепция права. Библиография. 

Полный текст документа:

Основное содержание работы.                                 

   Задачей  диссертационного исследования является исследование и обоснование узловых аспектов  коммуникативной теории права как одного из возможных вариантов интегрального правопонимания. Согласно такому целостному подходу право, как интерсубъективная правовая реальность, рассматривается в коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно онтологически интерпретируется и феноменологически описывается как многоединство, включающее в себя как нормы, так и правоотношения, как ценности, так и правосознание, как правовые тексты, так и деятельность по их интерпретации и реализации. Тем самым, как представляется диссертанту, снимаются глубинные основания для концептуального противостояния, исторически сложившегося между аналитической, естественно-правовой и социологической юриспруденцией.

1.      Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли

            1.1.  Право и идеология

   Теоретико-правовое знание, претендующее на научность, стремится к достижению идеала достоверности, то есть аподиктичности, т.к. только в этом случае возможно оправдание существования самой науки и наиболее эффективное использование потенциала права. При этом предметом правовой теории является совокупность наиболее общих знаний об исследуемом объекте – праве. Раскрытие сущности (эссенции, эйдоса) права, т.е. осмысление, описание и определение его онтологического статуса (того, что есть право в отличие от других феноменов) составляет главную задачу научной концепции права. Тем не менее, до сих пор в науке нет единого представления  о природе права, и это обстоятельство само по себе заставляет усомниться в самой возможности получения достоверного научного знания. Причины существующего теоретико-правового плюрализма имеют, по мнению диссертанта, как объективный, так и субъективный характер.

   Так, социокультурные различия общественных систем (цивилизационный плюрализм) объективно способствует формированию различных образов права, представленных в современной науке. Характерные особенности правовой жизни обществ проявляются  и на уровне общественного правосознания, и в способах и типах нормативной регуляции общественных отношений, и в специфике правоприменительной практики. Поскольку с позиций феноменологической социологии (П. Бергер, Т. Лукман) эти особенности представляют собой результат объективации и воспринимаются массовым сознанием как реификации, они являются объективными. Например, в простом по своей структуре обществе с централизованной политической системой и доминирующей ролью государства многообразие правовой действительности «маскируется» и как следствие подчас вовсе исключается из анализирующего сознания; происходит «естественная» ориентация теоретической мысли на централизованный, этатистский образ права. Наоборот, в сложном и децентрализованном обществе, имеющим глубокую стратификацию и различные «автономные» культурные институты, закладываются «естественные» же предпосылки для формирования плюралистического правовидения, признающего существование права и вне государства (например, в природе или в самом обществе и его структурах). Наиболее ярко различия в социокультурных условиях жизни общества отражаются в правопонимании Востока и Запада (см. подр.: Общая теория права. С. 9-18).

   Для постоянной теоретической борьбы за правопонимания, помимо причин психологических, ментальных, имеются и гносеологические основания. Право представляет сложный и специфический объект для познания. Оно многопланово и, начиная изучение права с какого-то отдельного звена, очень трудно, используя, например, лишь понятийную логику, охватить его целиком. В философии давно уже отмечено, что логические понятия, представленные как система формально непротиворечивых доказательств, в своих истоках опираются на недоказуемые постулаты (как известно, принципиальная невозможность полной формализации научного знания доказана К. Гёделем), и в силу этого все логические построения оказываются воздвигнутыми на металогических основаниях. Многообразие, а подчас и непроясненность таких оснований порождает эпистемологический анархизм (П. Фейерабенд), т.е. постоянное противоборство противоречащих друг другу оппозиционных методологических установок, вызывающий к жизни непроясненные понятия и теории, которые открыто или в завуалированном виде выступают как идеологические концепты.

   Среди различных определений идеологий важнейшими будут являться те, которые акцентируют внимание на их ценностной природе. С позиций семиотики, например, идеология характеризуется как актантная структура, актуализирующая ценности, которые она выбирает внутри аксиологических систем (А. Греймас, Ж. Курте). Ж.-М. Денкэн отмечает ценностно-практический характер идеологии, ее направленность на непосредственную деятельность. Идеология ставит вопросы о «добре» и «зле», и поэтому даже внешне объективные ее анализы, скрыто ориентированы ценностями (см. подр.: Общая теория права. С. 20-26; Правосознание // Кодекс. 1999. № 8. С. 72-73).

   Идеология представляет собой разновидность ценностного знания, т.е. знания, основанного на ценностных предпочтениях. Право также является ценностным явлением (его значимость в рамках социума является эмпирическим и. соответственно, верифицируемым фактом), из чего возникает теоретический «соблазн» все право свести к определенным ценностям (равенства, свободы, прав человека, общего блага, справедливости и т.д.). В науке представлены и противоположные варианты, стремящиеся полностью исключить право из сферы ценностей, обосновав его не органически, как многоединство (включающее и ценностный аспект), а механистически – как совокупность каких-либо однородных элементов – норм долженствования (нормативизм) или законов, установленных государством (этатизм).

   Но право имеет не только ценностное измерение. Поэтому редукция права к каким-либо конкретным ценностям выводит правоведение из области науки, поскольку придает обоснованию права идеологический характер. Необходимо разграничивать право и идеологию. Но сделать это не так просто, что объясняется спецификой правового знания.

                                        1.2. Специфика  правового знания

Феноменологическая социология[1] исходит из того, что социальный мир принципиально отличается от мира физических, материальных объектов-«вещей». Мир природы не создается человеком и не «нуждается» в нем для своего бытия. Социальный мир создается человеком и существует постольку, поскольку существуют сами люди – действующие субъекты этого феномена – носители, интерпретаторы и творцы социального смысла. Процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, как природной, так и человеческой. Направление его развития социально детерминировано. Но человеческая природа выступает как социокультурная переменная, поэтому можно сказать, что человек конструирует свою собственную природу или, иными словами, человек создает самого себя (П. Бергер, Т. Лукман). Социальное возникает как продукт человеческой деятельности, поскольку создается человеком в процессе непрерывной экстернализации. Человеческое существование невозможно в закрытой сфере внутреннего бездействия. Человек должен непрерывно экстернализировать себя в деятельности, которая имеет коммуникативную направленность. В этом смысле социальное возникает и существует через непрерывную коммуникацию. В феноменологической социологии этот процесс раскрывается через понятия типизации, хабитуализации и институционализации. Институционализация имеет место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий разными деятелями. Любая такая типизация есть институт. Типизации опривыченных действий, составляющих институты, всегда разделяются членами социальной группы и доступны для понимания, а сам институт типизирует как индивидуальных деятелей, так и их действия. Институты контролируют человеческое поведение, устанавливают предопределенные его образцы. Этот контролирующий характер, по мнению феноменологов, присущ институционализации как таковой, независимо от того, созданы ли какие-либо механизмы санкций, поддерживающих институт. Первичный социальный контроль задан самим существованием  института и дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.

   Институционализация начинается при коммуникативном взаимодействии уже двух субъектов. На этой стадии ее результатом является  возможность предвидеть действия другого, т.е. их взаимодействие становится предсказуемым. По мере присоединения к коммуникации все новых лиц ее характер меняется. Институциональный мир, существовавший в первоначальной ситуации, теперь передается другим. Хабитуализации и типизации, которые совершались в совместной жизни двоих и имели качество представлений двух индивидов, совершенствуются и становятся историческими институтами. С обретением историчности эти образования получают новое качество – объективность. Это означает, что сформировавшиеся институты воспринимаются независимыми от тех индивидов, которым довелось воплощать их в данный момент. Институты теперь воспринимаются как обладающие собственной реальностью, с которой индивид сталкивается как с внешним принудительным фактом. Они имеют над ним принудительную власть и сами по себе, благодаря силе своей фактичности, и благодаря механизмам контроля, которым обычно располагают наиболее важные институты. В этом механизме задействованы различные способы легитимации, т.е. способы объяснения и оправдания существующих социальных институтов.

   Только после этого можно говорить о социальном мире вообще, в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид сталкивается, наподобие реальности природного мира. Только в качестве объективного мира социальные (в том числе правовые) институты могут быть переданы новому поколению. При этом принципиально важным положением феноменологической социологии, разделяемым соискателем, является признание того, что объективность институционального мира есть созданная человеком, и в этом смысле сконструированная объективность. Институциональный мир – как и любой отдельный институт – это объективированная человеческая деятельность, результат объективации. Это означает, что, несмотря на то, что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает онтологический статус, независимый от человеческой деятельности, в процессе которой он создается. Но человек и его социальный мир взаимодействуют друг с другом. Продукт оказывает обратное воздействие на производителя. Таким образом, взаимосвязь между человеком – создателем и социальным миром – его продуктом является диалектической. Экстернализация и объективация выступают в феноменологической социологии двумя необходимыми моментами непрерывного диалектического процесса. Третьим –моментом этого процесса является интернализация, посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе социализации. Взаимосвязь трех диалектических моментов социальной реальности заключается в том, что социальное представляет собой и человеческий продукт, и объективную реальность, в то время как сам человек есть продукт социального (общества). Иными словами, «социальное» есть одновременно и субъективная и объективная реальность. П. Бергер и Т. Лукман делали из изложенных посылок важные в методологическом отношении выводы, с которыми необходимо считаться и при обосновании специфики правового знания, так они выражают сущность социальной диалектики: с одной стороны, социальное (и право в том числе) существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; с другой стороны, индивидуальное сознание социально детерминировано. С одной стороны, институциональный (и правовой) порядок реален лишь постольку, поскольку реализуется в исполняемых ролях (типизированном поведении); но, с другой стороны, роли (типизированное поведение) представляют институциональный порядок, который определяет их характер и придает им объективный смысл (см.: Общая теория права. С. 132-140). Социальный мир предстает как мир культуры, основанный на смыслообразующей (и в этом смысле текстуальной) деятельности каждого человека, который не может действовать, не сопрягая со своими действиями вполне определенного смысла, понятного тем, к кому эти действия так или иначе обращены.

   Человеческое общение (коммуникация в широком смысле слова) возможно только через семиотическую, знаковую систему, т.е. через тексты. [2] Как отмечал М.М. Бахтин, человек в его человеческой специфике всегда выражает себя (говорит), т.е. создает текст (хотя бы и потенциальный). Дух (и свой и чужой) не может быть дан как вещь (прямой объект естественных наук), а только в знаковом выражении, реализации в текстах и для себя самого и для другого.[3] 

      Этим науки о духе принципиально отличаются от наук о природе. Задача, стоящая перед естествоиспытателем, состоит в объяснении действительности, т.е. в установлении по возможности простых и общих законов, позволяющих прогнозировать закономерное протекание каких-либо процессов в будущем. При этом все индивидуальное, ситуационное, не вписывающееся в определенные заданные параметры – просто не принимается в расчет. Науки о духе, в отличие от наук о природе, обращаются к действительности во всей ее полноте и неисчерпаемости (Г.В. Мальцев). Здесь существенную роль играет уже не объяснение действительности, а ее понимание. Основная особенность понимания  состоит в том, что оно активно, т.е нетождественно непосредственному отражению. В.А. Бачинин и В.П. Сальников подчеркивают, что человеческому «я» свойственно привносить в рационально-логические модели исследуемых предметов свои собственные, сугубо индивидуальные штрихи и акценты. В результате на предмет познания накладывается печать не только интеллекта, но и эмоций, интуиции, социального опыта, всей личности субъекта, стремящегося к пониманию. «Понимание любого фрагмента сущего и должного всегда имеет личностно-экзистенциальный характер, поскольку понять – значит установить связь между чужим и своим, включить то, что являлось до определенного момента внешним, в систему своих личностных смыслов, ценностных координат и собственного экзистенциального опыта. Именно это отличает философское понимание от научного познания…».[4] 

   Герменевтика указывает также на то, что любой исследователь в области наук о духе формирует свое понимание социальной действительности на основе определенного предварительного мнения, предпонимания, которое вырастает из его повседневного опыта, воспитания, окружающей среды. С помощью предпонимания исследователю открывается соответствующее произведение (текст). И наоборот, благодаря работе с этим произведением (текстом) и во взаимодействии с ним пересматривается и модифицируется предпонимание. Результат затем служит исходной гипотезой для новой интерпретации, при этом уже улучшенный тезис еще раз корректируется и углубляется, и это происходит несколько раз – понимание таким образом углубляется и расширяется. Этот процесс оказывается в высшей степени сложным, так как он определяется не только главным тезисом (текстом), но и множеством конкурирующих тезисов (текстов) и подтезисов (контекстов), которые непрерывно модифицируются и из которых составляется общее понимание. В отличие от объекта естественных наук, который строится в эксперименте соответственно экспериментальным условиям путем стирания всех индивидуальных, в данное время не интересующих моментов, феномен наук о духе принимается как целое, и во внутреннем процессе истолкования становится предметом понимания во всей своей полноте. Его индивидуальный смысл не устанавливается с самого начала и раз и навсегда, но открывается только в бесконечном процессе, так что единственность и индивидуальность тождественны с бесконечностью процесса истолкования. Обобщая, можно было бы сказать: феномен есть не что иное, как процесс его понимания.[5] 

    Конструируемый человеком социальный мир воспринимается им как независимая от него реальность, помимо которой не существует никакой иной. Эта объективированная реальность и определяет типы социальных реакций на внешние семиотические раздражители. Такие согласованные социальные реакции предстают как коммуникации, т.е. легитимированные взаимодействия между социальными субъектами на основе социально признанных текстов. Социальная коммуникация включает в себя информационный (рациональный), эмоционально-ценностный (иррациональный) и праксиологический (деятельный) уровни. Коммуникация является не только условием и внутренней формой существования права, но и основанием жизни социума.[6] 

    Таким образом, понимание и предпонимание неизбежно связаны как с моментом когнитивным (мыслительно-познавательным), так и с моментом идеологическим (оценочным). Научная задача исследователя состоит в том, чтобы освободиться от всего, что мешает воспринять объект исследования предметно, а применительно к правоведению, в качестве предварительной задачи, это означает, как было отмечено выше, необходимость освобождения от идеологической объективации права, т.е. отделение, насколько это возможно, научно-теоретическое рассмотрение права как оно есть (в онтологическом, эссенциальном смысле), от философско-практической задачи определения того, каким право должно быть (т.е. какие конкретно социокультурные принципы справедливости в нем должны быть реализованы). Иными словами, правовая онтология, которая сама гносеологична и аксиологична и потому предполагает и соответствующую гносеологию и теоретическую аксиологию, имеет в качестве коррелята практическую философию права, основанную на онтологически и духовно укорененных ценностях и создающую в единстве с теоретической философией (правовой онтологией) целостную (интегральную) философию права. Это означает, что концепция права не может быть только наукой, основанной на знании, но должна быть и философией, выросшей из понимания. Научное знание является необходимой ступенью к философско-правовому пониманию. Поэтому специфика правового знания как раз и состоит в том, что в силу своей социальной природы оно комплементарно (взаимодополнительно) правовому пониманию.

   По мнению диссертанта, именно смешение эссенциального, априорного (в феноменологическом смысле) знания о праве и знания ценностного, идеологического во многом способствовало многовековому оппозиционированию «классических» типов правопонимания (юснатурализм – правовой этатизм – социологическое правоведение).

1.3. Проблемы российского правопонимания в контексте западной     правовой мысли

  

Как было отмечено выше, проблема правопонимания и, соответственно, обоснования правовой теории во многом зависит от тех культурных кодов,  при помощи которых происходит интерпретация правовых феноменов. В различных цивилизациях право играет различную роль, занимает разные места в системе социальных ценностей и по-разному воспринимается и объясняется.

     Русская правовая мысль возникла значительно позже, чем в Европе и в наиболее древних регионах Востока. Само российское государство сформировалось тогда, когда на Западе государственность уже существовала тысячелетия. Какое же влияние оказала западноевропейская правовая мысль на российскую правовую теорию?

   В рамках западной правовой традиции долгие годы доминирующую роль играла идея естественного права, во многом определившая становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом. Но сама концепция естественного права, как чего-то принципиально отличного от права, существующего в обществе и государстве, не является, по мнению диссертанта, корректным научным ответом на ту теоретическую проблематику, которой она была вызвана к жизни. Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характеризуемое как «естественное», впервые возникает в обществах, где право, неотделяемое еще от религиозного закона, являлось высшей социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и как важнейший артефакт древней культуры получал признаки, свойственные Божеству. Так же как Божеству, закону приписывались атрибуты совершенства: вездесущность, неизменность, благостность. В силу этого закон понимался как действовавший повсюду: и в природе, и в обществе, и в государстве (древнеримские юристы). Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам. Неизменность закона также рассматривалась как выражение совершенства: только пребывающее вовеки могло господствовать над временным и преходящим. Не меньшее значение имела и сопричастность закона Высшему благу, в силу чего он понимался и как критерий морали, и как высшее выражение справедливости. Такое мифологически-реифицированное (отчужденное от человека) восприятие права и закона ушло в прошлое вместе с развитием общества, и вместе с ним должна была уйти из науки  и идея естественного (природного или божественного, но - трансцендентного обществу и государству) права, если бы не актуальность той проблематики, на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает реальные аспекты правового бытия.

     В этой проблематике, по нашему мнению, стоит выделить два момента: онтологический  и аксиологический. В онтологическом ракурсе идея естественного права была призвана дать объяснение тому факту, что законы государства не исчерпывают собой бытие права. Естественное право изначально и было понято как право (закон), но возникающее независимо от государства и общества, т.е. в генетическом плане как внесоциальное. Такой ответ на данную проблему неудовлетворителен, но сама проблема определения  внегосударственных границ бытия права остается.

   Другой аспект онтолого-правовой проблематики связан с необходимостью объяснения того исторического факта, что наряду с бесконечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую, – некие основополагающие принципы и правоположения, которым в силу их онтологической укорененности в социальной системе придавалось значение естественно-правовых (как, например, в философии Аристотеля). Отметим, что и в этом случае естественно-правовая трактовка таких норм становится излишней и не выдерживает конкуренции, например, с концепцией феноменологической школы, объясняющей существование таких неизменных правовых феноменов, не прибегая к юснатурализму.[7] 

   В аксиологическом аспекте большое значение имеет впервые сформулированная как естественно-правовая проблема ценностной легитимации (обоснования) права. Юснатурализм верно установил неразрывную связь между правом и социальными ценностями, такими как мораль, религия, справедливость, однако неправомерно ее абсолютизировал, настаивая на возможности свести все право к конкретному набору ценностей.

       По мнению диссертанта, необходимо признать, что поразительная «живучесть» естественно-правовой идеи объясняется непреходящей актуальностью связанной с ней проблематики. Но сама концепция естественного права как права отличного от позитивного содержит неустранимые противоречия, для разрешения которых требуется или отказаться от самой идеи «естественного права» в пользу, например, «правового идеала» (т.е. совокупности представлений о должном праве), или признать естественным правом особую разновидность права позитивного (имеющего соответствующую правовую структуру и, следовательно, реально функционирующего в обществе) – что обесценивает саму идею естественного (природного) права, как права независимого от права позитивного. Именно такой вариант понимания «естественного» права наиболее распространен как на теоретическом, так и на «бытовом» уровне. Например, русский правовед И.А. Ильин в своих ранних работах трактовал естественное право как морально обоснованное позитивное право.[8] Понятно, что в этом случае термин «естественное право» не несет никакого специфического смысла и может быть заменен на любой другой, например, «морально-значимое» право, «оправданное» право и т.д. В таком же контексте соответствия нормативного установления социальным ожиданиям трактуется как «естественное» право на бытовом уровне. Как разношенные, легкие тапочки и пижама воспринимаются их обладателем в качестве естественной формы домашней одежды, так и «притертые», «сросшиеся» с правосознанием людей правовые нормы идентифицируются с нормами «естественными». Но подобное «бытовое» словоупотребление недопустимо при  научном анализе, поскольку с таких позиций всякое право будет одновременно и «естественным» и «позитивным». Момент «естественности» ему будет придавать социальная легитимация, а момент «позитивности» – его наличное бытие как интерсубъективного социального факта.

 

   Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором отличительных признаков, собственной структурой, то и естественное и позитивное право, как право, должны обладать единой сущностью (Essentia) и общими признаками. Проблема  подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен в своих сущностных чертах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи родового понятия "право" описываются структуры, хотя и взаимосвязанные в определенных моментах, но принадлежащие к разным реальностям. Таковы, например, трактовки естественного права или как закона природы, или как идеи, олицетворяющей справедливость,  индивидуальную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т.д. В первом случае отсутствует элемент долженствования, поскольку законы природы представляют собой законы сущего и, как следствие, не образуют никаких прав и обязанностей субъектов. Во втором случае происходит смешение идеи справедливого права, с правом как неким реальным действующим феноменом, объективной социальной реальностью. А ведь всякое право, именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом (Б.А. Кистяковский).

   Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма  является отмеченное выше убеждение в том, что право олицетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в какой иной роли. Здесь имеет место смешение рационально-этических целей, реализуемых или в потенции могущих быть реализованными в конкретной правовой системе, с правовой действительностью, в которой эти цели всегда имеют лишь относительную степень воплощения.

   Известным слабым звеном естественно-правовых теорий является и неспособность отделить естественное право от морали, что зачастую ведет к их прямому отождествлению (В.С. Нерсесянц). Подобный синкретизм был характерной чертой мифологического мышления. Но то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию, вряд ли допустимо сегодня, если только российская юриспруденция претендует на то, чтобы быть наукой, связанной с подлинным, жизненным миром человека.

   На исходе тысячелетия  идея индивидуалистически истолкованного естественного права, как в практике построения правового государства, так и в правовой теории, выполняет, прежде всего, идеологическую функцию легитимации политического строя либеральной демократии. Научного значения концепции естественных прав человека, т.е. прав, дарованных ему природой, получить не может но ее идеологическое значение – огромно, т.к. таким образом, нравственно ограничивается возможность власти произвольно посягать на свободу индивидуума. Подобное ограничение совершенно необходимо, вопрос заключается лишь в том, какими средствами его добиваться. Как представляется диссертанту, с научной точки зрения Идея прав человека является не естественным правом (идея, как таковая, вообще правом быть не может, хотя любое право имеет идею), а закономерной при определенных социокультурных обстоятельствах установкой правового мышления, специфической метапозитивной идеологией, культурно-правовым кодом. Она может и должна быть философски обоснована и идеологически воспринята как необходимый момент общего статуса человеческой личности. И утверждение этой идеи в общественном правосознании будет являться основной гарантией того, что она не останется только идеей, а получит устойчивую правовую форму. (В этом случае право, действительно, возникнет, но оно возникнет как социальное или даже государственное право и будет «естественным» в том же смысле, в каком оно будет правом «легитимным»).  Для своей социальной легитимации в стране со специфической (в основе своей православной) культурой эта идея  должна быть истолкована только духовно, в контексте религиозно-нравственной коммуникации, а не в духе западного, юридического по своей сути, мировоззрения (абсолютизирующего  индивидуально-правовое начало и впадающего, таким образом, в грех идолопоклонства).

  

   Но не более приемлемыми для российской правовой теории являются и другие «классические» варианты западного правопонимания. Основной их недостаток  заключается в свойственной западному мышлению  схематичности, рационалистическому наследию эпохи модерна. К ним, как представляется, вполне приложимо разработанное в свое время  В.С. Соловьевым понятие «отвлеченного начала». Действительно, и правовой этатизм и социологической направление в западном правоведении представляются такими односторонними началами, реификациями правовой действительности конкретных обществ[9], отвлеченными от живого организма права. Гносеологически это было предопределено доминирующим направлением развития западной философии. Вплоть до начала  ХХ в. западная философская и правовая мысль объективировали право, т.е. трактовали его как объект, противостоящий субъекту и, таким образом, специфика социального бытия права ускользала от внимания исследователей. Но и современная философско-правовая мысль Запада, взятая в целом, как культурный феномен, хотя и выпестовала ряд важных теоретических инноваций, все же, как нам представляется, далека от того состояния «цветущей сложности» (термин К. Леонтьева), которое могло бы свидетельствовать о полном духовном здравии. Поэтому и в теории права следует не пребывать в эйфории восторгов перед «процветающим Западом», а находясь с ним в творческом диалоге, опираться, прежде всего, на собственные философско-правовые традиции, которые в лучших своих образцах как раз и ориентированы на целостное, органичное восприятие правовой действительности. Формализация нашего права, как и правовой теории, их либеральное «озападнивание» вызывают тревогу у наших правоведов, с которой солидаризируется и диссертант. «Мы утрачиваем перспективу, - пишет, например, в этой связи В.Н. Синюков, - находимся в глубокой колее вчерашних подходов именно тогда, когда мир переживает научные, в том числе гуманитарные революции. Странно и непростительно, что именно в сфере духа, где отечественная культура всегда имела мировые позиции, мы не смогли мобилизоваться, показали слабость. Ограниченность нашей юридической науки, ее компилятивность, неспособность к методологическому реформированию во многом обусловлены самоизоляцией фундаментального правоведения от философских и научных достижений ХХ века. Мы погрязли в старых спорах и тиражировании стереотипных учебников по теории государства и права. Имея значительную дореволюционную и советскую гуманитарную почву, юриспруденция не смогла использовать для целей своего развития этот колоссальный пласт мысли, фактически выведя научное осмысление государства и права за скобки русской духовной традиции».[10] 

 

                         1.4. На пути к интегральному правопониманию

 

   Современная интеллектуальная ситуация, по признанию западных мыслителей, характеризуется наличием двух противоположных импульсов: первый направлен на радикальное разрушение и разоблачение знания, верований, мировоззрений (постмодерн), второй же – на радикальное воссоединение и примирение. На поверхностный взгляд, эти импульсы враждебны друг другу, однако при внимательном рассмотрении в них можно увидеть две поляризованные, но взаимодополняющие тенденции, устремленные к единой цели (Р. Тарнас). Задача, по Тарнасу, заключается в том, чтобы развить гибкую систему предпосылок и точек зрения, которая, не снимая и не упрощая всей сложности и множественности реальности, могла бы служить опосредующим звеном, объединяющим и проясняющим все это многообразие. Многие мыслители ставили целью развить такой культурный способ видения, наделенный внутренней глубиной и универсальностью, который, не навязывая априорных ограничений возможному ряду законных интерпретаций, смог бы сложить разбросанные осколки знания в подлинную и связную картину, а –также подготовить плодородную почву для грядущих перспектив.[11] 

    Все вышесказанное имеет самое прямое отношение и к правоведению, существование которого, как уже было отмечено, неразрывно связано с философией, и в котором также борются две тенденции: центробежная и центростремительная (интегральная).

    Конец ХХ века, по мнению диссертанта, актуализировал задачу теоретического обоснования целостной концепции права, которая могла бы объединить жизненные идеи основных правовых школ и направлений.[12] Это понимают и авторитетные ученые на западе.  Так, например, Г.Дж. Берман пишет в своем фундаментальном исследовании «Западная традиция права: эпоха формирования»: «Нам необходимо преодолеть… заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции («позитивизм»), или исключительно философской и моральной юриспруденции («теория естественного права»), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции  («историческая школа», «социальная теория права»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания».[13] В другой своей работе он дает набросок интегрированной юриспруденции, по своему замыслу (не по обоснованию) весьма близкой к тому, который трактуется диссертантом как онтологическая концепция коммуникативного права. Берман, в частности, пишет: «Интегрированная юриспруденция – это философия, объединяющая три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу. Она основана на убеждении, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно, и, во-вторых, важно…Эти три конкурирующих подхода можно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельности. Позитивисты чаще всего определяют позитивное право (а никакого другого права они не признают) как официальные нормы или, в случае «американских правовых реалистов», как официальные модели поведения, рационализированные нормами или скрытые в них. Большинство приверженцев теории естественного права также определяют позитивное право как нормы, но поверяют их принципами или стандартами морали, которые они считают равноценной частью права. «Истористы» тоже определяют право как сочетание норм и принципов морали, но – в отличие от позитивистов – придают большее значение нормам обычного права, чем нормам законодательства, а в отличие от «естественников» их больше волнуют не универсальные, а конкретные моральные принципы, соответствующие характеру и традициям народа или общества. Профессор Джером Холл, который изобрел термин «интегрированная юриспруденция»…относится к этим определениям права с уважением, но дает определение более широкое, чем все три вместе взятые. Он определяет право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты – и то, и другое, и третье – срастаются и актуализируются…На мой взгляд, именно актуализация права является его наиболее существенным признаком. Если определить право как деятельность, как процесс законотворчества, судебного рассмотрения,  правоприменения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, то его политический, моральный и исторический аспекты могут быть сведены воедино…».[14]  Таким образом, «актуализация права» (не забудем, что «акт» в переводе означает также «действие») по Берману - Холлу вполне вписывается в структуру  права, сформулированную с позиций коммуникативной теории, но не исчерпывает ее.

    Одну из задач отечественного правоведения в ХХ1 в. диссертант видит в продолжении поиска в этом направлении - поиска путей формирования нового, интегрального типа правопонимания, (от лат. integer – целый) возникающего на основе диалога всех школ и течений в современном правоведении, как западных, так и восточных. Успех этого поиска связан с принципиальными гносеологическими вопросами теории права, перспектива решения которых просматривается в контексте феноменологического подхода. Феноменологическая социология права, на наш взгляд, предполагает признание двух методологических выводов: 1) право как объективный феномен не существует вне социального субъекта; 2) право, будучи интерсубъективным феноменом, представляет собой социально-согласованную  реакцию субъектов на социально-знаковые  комплексы (тексты) и, следовательно, всегда является коммуникативной формой социально-признанного поведения. Смоделированная с учетом этих положений  правовая онтология может явиться основанием для создания целостной концепции права, включающей в себя и его практическую философию, т.е. метафизически-ценностное обоснование правовых идеалов. Интегральный взгляд на правовую онтологию позволяет видеть в праве и текстуальные  источники, в том числе,  государственно-признанные, и ценностное явление, стремящееся к максимальной легитимации, и психический феномен, переживаемый и осмысливаемый социальными субъектами, и систему социальных отношений, субъекты которых осуществляют взаимообусловленные полномочия и правообязанности.

   Представляется, что российское правоведение может сказать свое слово в разработке интегрального варианта правопонимания, так как магистральное направление ее развития, по мнению диссертанта, неразрывно связано с этой идеей (см. подр.: Общая теория права. С. 53-63, 124-127; Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения; Онтологическая концепция права: опыт осмысления).

 

       2.  Российский правовой дискурс и  идея коммуникации                    

            2.1. Возникновение теоретических знаний о праве в России. Пра-  вовой этатизм

   Право возникает в обществе как элемент культуры, как психосоциокультурная подсистема. Культура имеет знаковый (текстуальный), ценностный и деятельный аспекты. Сама культура, с позиций семиотики, выступает как коммуникативная деятельность по созданию, воспроизводству и сохранению ценностно значимых текстов. В этом смысле – право явление интерсубъективное, результат непрерывной человеческой коммуникации, получающей правовое значение при интерпретации институционализированных правовых текстов как устанавливающих права и обязанности субъектов социального взаимодействия. Поэтому право невозможно понять, как в целом, так и в теоретических формах его выражения, вне социокультурного контекста, а, следовательно, вне истории.

   Структурным элементом культуры является ее «центральная зона» (Э. Шилз), где аккумулируются основные ценности, верования, убеждения общества, являющиеся «психоэнергетическим» источником развития права и основным эталоном, по которому сверяются все культурные инновации, в том числе и правовые. «Центру» противостоит «периферия», в границах которой могут локализоваться оппозиционные и вообще второстепенные, групповые и частные ценности. Далеко не все правовые ценности переводятся на рациональный язык правовой идеологии. Многие ценности существуют и оказывают влияние на процессы социально-правовой легитимации на уровне коллективного бессознательного и продолжают его оказывать даже тогда, когда «официальные» идеологически рационализированные правовые ценности меняют свое значение или вовсе перестают действовать.

   Все это имеет прямое отношение и к России. Огромное влияние на формирование и русской культуры и русской правовой идеологии оказало византийское православие, принятие которого почти совпало по времени с возникновением русского государства. Православная культура по своему замыслу представляла собой целостное, интегральное явление, в котором социальные противоречия частного и общего снимаются в высшем синтезе, основанном на приоритетных духовных ценностях. Ее социальным выражением являлось стремление к такой коммуникации, которая, не ограничиваясь формальным (правовым) взаимодействием, предоставляла бы возможности для духовного взаимопонимания, основанного на со-чувствии, со-участии и со-переживании. Этим объясняется со-бытийный, антииндивидуалистический, коммуникативный дух русской культуры, соборное начало в ее философии и общинность в социальной практике. Сциентизм, одностороннее увлечение наукой, также не соответствовало ее основной интенции. Наука находила свое завершение в философии, в которой на первое место выдвигалась не гносеологическая, а онтологическая и аксиологическая проблематика. Философия права (а первоначально, философия закона) долгое время существовала в России вне своего научного, теоретического основания.

    В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма (юридического позитивизма), уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими значительное влияние на формирование общей теории права в России, были Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, М.Н. Капустин, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман, Н.К. Ренненкамф, А.А. Рождественский. Многие из них не довольствовались «чистым» позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории  также некоторые социологические идеи и принципы историзма.

   Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Г.Ф. Шершеневича (1863 – 1912) – последнего выдающегося  представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика и цивилиста, отчетливо выявилась односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.

          Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право – произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич, вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

   Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически,  никак не связывая этот процесс с правом.

   Элементами государства по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.

   Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами,  фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях юридического позитивизма).

                                 2.2. Социологическое направление

    Этатистский подход к праву подвергся серьезной критике со стороны социологической школы права. Социологическая теория, в отличие от правового этатизма, отказывалась понимать право как произвольное волеизъявление суверена и старалась доказать его социальную природу. Следует отметить, что хотя социологическая теория права допускает различные философские обоснования, в России она складывалась как, по преимуществу, теория позитивистская. Как и все позитивисты, сторонники социологического направления отрицали возможность познания умопостигаемой сущности права, полагая, что наука может устанавливать только эмпирические связи между явлениями. Именно с этих позиций «социологи», так же как и «этатисты», отрицали саму идею естественного права как права абсолютного, вечного и неизменного в своей сущности. Но в отличие от юридического позитивизма, исследующего, прежде всего, формальную сторону права (правовые тексты), в центре внимания социологического правоведения находилось изучение правовой динамики, т.е. условий возникновения и развития правовых отношений (правовых коммуникаций), предшествующих нормам государственного права (отождествляемых с государственными правовыми текстами). Само право при этом трактовалось как широкое социальное явление, обусловленное рядом факторов: экономических, социальных, политических, национальных, психологических и т.д. От этих факторов непосредственно зависело и государственное право.

   Наибольший вклад в развитие социологической школы правоведения в России внесли Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, М.М. Ковалевский, чьи труды содержали важные идеи, во многом предвосхитившие положения современных социолого-правовых концепций. Так, заслуживает внимание стремление Н.М. Коркунова дать целостное, интегральное определение права, охватывающее все его проявления, как государственные, так и негосударственные. В отличие от Г.Ф. Шершеневича, Коркунов утверждал неразрывную связь государственной власти и права. Власть в его трактовке - всегда есть явление правовое, т.к. возможна лишь как правоотношение между властвующим и подвластными, возникающее в форме социально-психической коммуникации, легитимирующей власть. М.М. Ковалевский увязывал феномен права как с определяющими его различными социокультурными реалиями, так и с коммуникативным началом человеческой солидарности, которое всегда присуще человеческому обществу. Однако это понятие, как и понятие справедливости и прав человека, Ковалевский также трактовал позитивистски, видя в них лишь продукт социального приспособления, имеющий исторически изменчивый характер.

    В соответствии с собственной социологической доктриной С.А. Муромцев утверждал необходимость исследовать право эмпирически и во взаимодействии с другими социальными явлениями. Право должно изучаться не как чистая форма (например, текстуальная форма закона), а как одно из выражений всей социальной жизни общества. Таким образом, Муромцев одним из первых сформулировал тезис о взаимосвязи права и общества, показал обусловленность права общественными, коммуникативными отношениями. Несомненный интерес  представляет проделанный Муромцевым анализ права как «общего народно-правового убеждения», разработанного исторической школой К. Савиньи. Русский ученый при этом обращает внимание на психическую составляющую права, на его действие и социальную легитимацию как на необходимые условия правового бытия.

    Таким образом, С.А. Муромцев, М.М. Ковалевский и Н.М. Коркунов сделали, пожалуй, наиболее существенный вклад в раскрытии тех сторон правовой реальности, которые практически игнорировались представителями правового этатизма. Впервые в российской юриспруденции внимание было сосредоточено не на текстуально-коммуникативных, а на субъектно-коммуникативных моментах права. Акцент был сделан на правовой коммуникации, возникающей между субъектами правовой информации как взаимодействующими носителями субъективных прав и правовых обязанностей (право как правовые отношения). Было подчеркнуто динамичное, деятельное начало права, однако, правовая норма продолжала отождествляться с правовыми текстами, что не позволяло в полной мере выявить специфику правовой онтологии и найти опосредствующее звено между правовым субъектом и правовыми текстами. Эту задачу по-своему попытался решить Л.И. Петражицкий, но решить в границах той же парадигмы, на которую ориентировались и «социологи», т.е. не выходя за сциентистские границы позитивистской методологии (Общая теория права. С. 69-79; Введение в теорию права. С. 16-20).

                  2.3 Психологическая теория права Л.И. Петражицкого. Правовые взгляды П.А. Сорокина

   Л.И. Петражицкий (1867-1931) был одним из самых выдающихся теоретиков права в России. Он явился создателем оригинальной психологической теории права, идеи которой получили признание не только на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета, где ученый долгие годы преподавал, но и за рубежом, продолжая и сегодня оказывать влияние на мировую юриспруденцию. В творчестве Петражицкого модельный ряд вариантов правопонимания, описывающих отдельные элементы правовой структуры, себя исчерпал. Общую направленность движения западной правовой мысли можно представить следующим образом: идея аксиологически наполненного права, существующего независимо от субъекта (естественное право), была заменена идеей права как текстуально выраженной воли государства, существующей также автономно от субъекта социального действия, но уже имеющей с ним связь через государственную власть, через аппарат государства. В социологическом варианте правопонимания право впервые оказалось непосредственно связанным с социальными субъектами и фактически понималось как результат их социальной коммуникации, но  Петражицкий пошел еще дальше и замкнул право на индивидуальном субъекте. Круг оказался завершенным: от максимально реифицированной правовой действительности, существующей вне субъекта (юснатурализм), был совершен переход к праву как к созданию самого человека, эмоции, не выходящей за границы его субъективности.

 Как известно, Петражицкий понимал под правом переживаемые субъектом специфические эмоции. Их отличие от других эмоций мыслитель видел в двустороннем характере: с одной стороны, они авторитетно (императивно) возлагают обязанности, с другой стороны, они также авторитетно отдают другому, предписывают ему как право то, чего они требуют от нас. Такие эмоции Петражицкий называл императивно-атрибутивными, в отличие от императивных моральных эмоций, которые, предписывая определенное поведение как обязанность, не предоставляют никому права требовать ее безусловного исполнения.

   Наличие атрибутивной, управомочивающей составляющей и является сутью права, отличающее его как специфическое явление от всех других явлений. В этой части своей теории Петражицкий осуществил, фактически, феноменологический анализ права, выявив его неизменную структуру как связь правомочия и обязанности и это, несомненно, является его непреходящей заслугой.  Но общие субъективистские предпосылки его теории не позволили сделать из этого положения научно корректные выводы. Право, по сути, сводилось Петражицким к индивидуальным эмоциям (части правосознания) и тем самым создавался обедненный и ложный образ права, а сама сфера правового непомерно расширялась (см. подр.: Введение в теорию права (историко-методологический аспект. С. 20-22; Может ли право быть неправым? С. 86-89; Философия права Льва Петражицкого; Онтологическая концепция права. С. 10-11; Петербургская школа права и задачи современного правоведения. С. 13-17).

   Идеи Петражицкого удачно развивал профессор юридического факультета Петроградского университета П.А. Сорокин (1889-1968). Ему удалось связать правовую теорию с социологией и после вынужденной эмиграции из России в Америку стать одним из выдающихся социологов современности. Начиная свой научный путь как позитивист, Сорокин во второй половине своего творчества уделяет большое внимание духовным, религиозным ценностям и создает выдающуюся интегральную теорию социальных систем, в которой важное место отводилось праву. Правовые взгляды этого мыслителя во многих аспектах близки феноменологической социологии и имеют общую интегративную направленность. Что же понимал под правом сам П.А. Сорокин? Право для него – совокупность определенных правил поведения, имеющих свои отличительные признаки. Эти признаки следующие: Первая и основная черта правовой нормы поведения заключается в том, что она является нормой, наделяющей одно лицо (субъекта права) тем или иным полномочием (правомочием), а другое лицо (субъекта обязанности) той или иной обязанностью. Иными словами, правовая норма всегда устанавливает определенную связь (коммуникацию) между двумя правовыми центрами (субъектом права и субъектом обязанности) и указывает, что может требовать один и что должен сделать другой. Этот признак, состоящий в распределении полномочий (прав) одним и обязанностей (должного) другим, составляет основную, неизбежно присущую черту правовой нормы. Поэтому всякое правило поведения, которое обладает этим признаком, будет, по Сорокину, нормой права. Однако этого мало, с психической стороны правовая норма, по мысли Сорокина, отличается от других норм поведения тем, что она всегда двусторонняя: ее сознание или переживание всегда сопровождается приписыванием тех или иных полномочий (прав) одним и тех или других обязанностей другим. Но в отличие от своего учителя, Л.И. Петражицкого, Сорокин признает объективные проявления права. В частности он полагает, что правовая норма дана не только в виде объективного психического явления, правового убеждения, но она проявляется и во множестве других объективных форм, например, во множестве поступков человека, понимаемых в широком смысле слова. К последним будет относиться речь, символические жесты, письменность и другие поступки (тексты, если использовать современную терминологию). При этом формы проявления или «объективирования» правовых убеждений или норм не ограничиваются перечисленными явлениями. Не только отдельные поступки людей, но все их взаимоотношения, весь уклад общества или государства являются «застывшими овеществившимися правовыми нормами или убеждениями». Ученый убежден, что в непростительную ошибку впадают те, кто под правом привык понимать только мертвые, застывшие статьи официальных кодексов или «безжизненные измышления юристов»; вопреки мнению таких лиц, «мы видим, что право – живая реальность, окружающая нас со всех сторон. Оно, в виде убеждений – в нас, и в виде словесных и письменных формул, в виде поступков и общественно-правовых институтов – вне нас» (Общая теория права. С. 61-62;83-86).

                           2.4. Неоидеализм в русской правовой теории

   Начиная с последней четверти ХIХ в. русское правоведение постепенно приходит к мысли о невозможности ограничить общую теорию права лишь выявлением  наиболее общих знаний о праве, понимаемом как система норм, установленных государством. Потребность во всестороннем научном познании права вынудила обратиться за помощью к другим гуманитарным наукам и, в первую очередь, к социологии и психологии. Таким образом, к правовому этатизму добавились социологическое и психологическое направления в теории права. Но они опирались лишь на эмпирический материал, не позволяющий делать выводы об идеальной, сверхэмпирической стороне права и его ценностной природе. Решению этой задачи были подчинены формировавшиеся в России в начале века различные неоидеалистические (в том числе – рационалистические и религиозно-метафизические) и феноменологические концепции права, стремящиеся понять его как сложное, многоаспектное явление. Эту тенденцию в российском правоведении, в частности, отражало течение «возрожденного естественного права». Его сторонниками в той или иной мере являлись Н.А. Бердяев, Б.П. Вышеславцев, В.М. Гессен, И.А. Ильин, Б.А. Кистяковский, С.А. Котляревский, К.А. Кузнецов, И.В. Михайловский, П.И. Новгородцев, Е.В. Спекторский, Е.Н. Трубецкой, А.С. Ященко[15] и др. Исходя, подчас, из различных методологических предпосылок, они были солидарны в критике различных позитивистских теорий права за формализм, догматизм, релятивизм и этатистскую направленность.

   У истоков «возрожденного естественного права» в России стояли Б.Н. Чичерин (1828-1904) и В.С. Соловьев (1853-1900). Эти мыслители одними из первых попытались в период повсеместного  господства позитивизма (вторая половина Х1Х века)  возродить духовные начала права, связать право с высшими ценностями и оправдать его существование в обществе. Для них характерно стремление интегрировать теорию права в целостную систему философского мировоззрения. Но пути, по которым они двигались к этой цели, оказались разными, как оказались разными и их конечные выводы (см. подр.: Общая теория права. С. 87-94; Введение в теорию права. С. 23-27; Власть и право. С. 3-142; Естественно-правовая концепция В.С. Соловьева; Либеральный консерватизм Б.Н. Чичерина; Может ли право быть неправым? С. 96-97; Политико-правовое учение Чичерина; Б.Н. Чичерин как историк политико-правовой мысли; Некоторые аспекты политико-правового учения Б.Н. Чичерина; Идея естественного права в русской правовой мысли начала ХХ века).

    Дальнейшее развитие правового идеализма, заложенного Чичериным и Соловьевым, имело место в творчестве П.И. Новгородцева (1866-1924) – главы школы «возрожденного естественного права» в России. Отстаивая самостоятельное нравственное и духовно-культурное значение права, не сводимое к категориям силы и расчета, возрожденная естественно-правовая доктрина должна была утвердить нравственное достоинство человека, наделенного свободой и ответственностью. Поэтому в центре правовой теории Новгородцева находилось понятие автономной нравственной личности, трактуемое, первоначально, в неокантианском духе. Отличительной чертой построений мыслителя этого периода являлось стремление, в духе В.С. Соловьева, найти баланс между интересами личности и общества, соединить кантовский индивидуализм с гегельянской объективной нравственностью. Личность, которая не есть средство, а всегда – цель общественного развития, личность, которая соединяется с другими личностями в «свободном универсализме» и тем самым приобретает полную свободу и равенство – таков политико-правовой идеал Новгородцева. Философ пытался теоретически обосновать идеал социальной коммуникации, которая строилась бы не только на началах взаимной выгоды, но и на началах нравственных, к каковым он относил и справедливость. Исходя из этого нравственного критерия, и надлежит, по Новгородцеву, оценивать позитивный закон, действующее право; в том же заключается и основная идея «возрожденного естественного права», которое отнюдь не рассматривалось Новгородцевым как право в собственном смысле слова, а лишь как совокупность нравственных требований к действующему праву.

   В последний период своей жизни, после большевистской революции и вынужденной эмиграции, Новгородцев переживает «переоценку ценностей» и переходит на либерально-консервативные позиции православной философии права. По его мнению, право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества, правовое государство не есть венец истории, не есть последний идеал нравственной жизни, оно не более чем «подчиненное средство, входящее как частный элемент в более общий состав нравственных сил» (см.: Общая теория права. С. 95-95; Власть и право. С. 3-17, 203-241; Введение в теорию права. С. 27-28; К критике методологических основ школы возрожденного естественного права в России (П.И. Новгородцев); Может ли право быть неправым? С. 90-98; Идея естественного права в русской правовой мысли начала ХХ века).

    Естественно-правовой подход в теории права по-своему разделял и Е.Н. Трубецкой (1863-1920) – русский религиозный мыслитель и правовед. Основываясь на идеях Чичерина и Соловьева, Трубецкой доказывал невозможность существования права без признания духовной природы человеческой личности. Поэтому, с его точки зрения, всякий позитивизм в праве ведет к разрушению самой его идеи, так как в позитивизме отсутствует субъект – носитель безусловной ценности.

   Трубецкой стремился понять право как специфическое социальное явление, имеющее трансцендентную природу. Право, по мнению мыслителя, есть «внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой». Из этого следует, что, как и ряд других русских юристов,  Трубецкой разделял убеждение, согласно которому право может существовать и помимо государства. Более того, по Трубецкому оно предшествует ему и обусловливает само его существование. Трактуя право, прежде всего, как явление психическое, Трубецкой и источник права усматривал в человеческом сознании. Сила и действительность всякого позитивного права ставилась им в зависимость от тех неписаных правовых норм, которые находятся в глубине сознания человека. Лишь убежденность в необходимости положительного права делает его правом действующим. Этим, полагал Трубецкой, неопровержимо доказывается существование норм нравственного, или, по терминологии мыслителя, естественного права. Естественное право – это то же, что и правда. Оно заключает в себе совокупность тех нравственных норм, в которых любой авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находят себе оправдание. Концепция естественного права Трубецкого предвосхищает учение о центральной зоне культуры, благодаря которой осуществляется социально-правовая легитимация. Естественное право в таком случае – те базовые нравственные ценности, которые реально существуют в любом обществе и лишь получают в с течением времени новую, более совершенную интерпретацию.

    Стремление понять право как многоаспектное явление явилось отличительной чертой правового учения Б.А. Кистяковского (1868 – 1920), разрабатывавшего т.н. плюралистическую концепцию права. Как теоретик он во многом сформировался под влиянием так называемой «баденской» школы неокантианства. Но в то же время на творчестве этого мыслителя отчетливо сказались идеи, идущие от В.С. Соловьева и его школы. С этим отчасти связано стремление мыслителя соединить абстрактный нормативно-ценностный подход к праву с идеей общественного развития, что нашло свое отражение в его правовой теории.

   Отвергая односторонний подход к праву, свойственный, например, классическому правовому этатизму, Кистяковский под правом понимал сложное многоаспектное явление, не поддающееся однозначному определению. Право, полагал он, необходимо изучать с различных сторон, включая его социологическое, психологическое, государственно-организационное (право как порядок) и нормативное проявления.

   Если социологическое и психологическое изучение права призвано давать сводку научных данных о праве как явлении причинно-обусловленном, то в нормативном понятии, по Кистяковскому, выявляются знания о праве как явлении телеологического порядка, обусловленного трансцендентальными целями. Право при этом предстает как явление разумное и этически ценное. Поэтому, полагал Кистяковский, одни из трансцендентальных целей права присущи интеллектуальному сознанию, другие – совести, или сознанию этическому. Основное значение Кистяковский отводил целям этическим, определяя их как свободу и справедливость. Отдавая дань причинным отношениям, обусловливающим развитие общества, Кистяковский в то же время полагал необходимым рассматривать социальные явления с точки зрения понятия справедливости и связанного с ним понятия долга, так как о всяком общественном явлении можно судить с нравственной точки зрения, т.е. с точки зрения того, удовлетворяет оно идее справедливости, или нет. Понятие нравственно-должного Кистяковский (в отличие, например, от Трубецкого) связывал не с религиозно-ценностным обоснованием личности, а с кантовским рационалистическим категорическим императивом, обязывающим рассматривать каждого человека как самоцель и признавать, что все люди равноценны. Поэтому идея прав личности приобрела у Кистяковского трансцендентально—нормативный характер, но при этом не противополагалась интересам общества и государства, а в духе русской философии права требовала их гармоничного сочетания. Основу для этого мыслитель видел в признании за гражданами субъективных публичных прав, среди которых центральное место занимали права политические. Б.А. Кистяковский вплотную подошел к проблеме многоаспектности права, но так и не сумел увидеть за многоаспектность права его единство. Его безусловной заслугой, помимо прочего, является аксиологическая и культурологическая разработка права, а также обоснование его объективной природы (Общая теория права. С. 99-100; Может ли право быть неправым? С. 83-99; Введение в теорию права. С. 27-28).

                    2.5. Феноменологическая теория права Н.Н. Алексеева

 Свое плодотворное дореволюционное развитие русская правовая мысль закончила на феноменологической концепции права,[16] одним из видных представителей которой был в те годы Н.Н. Алексеев (1879 – 1964). Его основные труды по правоведению вышли в переломные революционные годы, а затем - в эмиграции.

   Н.Н.Алексеев, бесспорно, входит в плеяду выдающихся русских юристов, внесших заметных вклад в развитие теоретических представлений о праве, хотя его собственный опыт феноменологической интерпретации права остался незавершенным.

   Специфику такого правопонимания представляет взгляд на право как на явление, имеющее свой собственный смысл, независимый от того или иного конкретного правового содержания, выражающего определенную политическую волю, идеологический принцип или практику сложившихся общественных отношений. В этом контексте феноменологический подход к  праву противостоит как юридической догматике, так и естественно-правовой школе, социологическому направлению в правоведении, объединяя их в то же время в единое целое, как кубик объединяет в единое свои грани. При этом важно отметить, что феноменологическая составляющая теории права Алексеева не являлась догмой, а входила в творческий сплав достижений европейской философии с  наработками русской философской мысли, с традиционными русскими  духовными ценностями. (Подобный синтез характерен для русской философской и философско-правовой мысли, вспомним хотя бы славянофилов, достаточно радикально переработавших и развивших философию и Гегеля и Шеллинга).

    Одними из основных компонентов философско-правового учения Н.Н. Алексеева являются феноменологическая аксиология, исходящая из учения М. Шелера и феноменологическая концепция права А. Райнаха, но и эти мыслители лишь развивали идеи, заложенные в феноменологическом методе познания. Феноменологический метод в его классическом варианте был обоснован, как известно, немецким философом Э. Гуссерлем (1859 – 1938). Взгляд немецкого мыслителя на феноменологию формировался постепенно и не все идеи «позднего» Гуссерля, а тем более его последователей (например, тех, которые уже после второй Мировой войны разрабатывали феноменологическую социологию), были известны Н.Н. Алексееву. Но тем и интересен один из первых российских опытов использования феноменологии применительно к праву, поскольку его основные выводы не утратили своего значения и сегодня.

   Необходимость использования феноменологического метода в познании  права связана, по Алексееву, с принципиальными недостатками других методологии и обосновывается, прежде всего, в связи с критикой рационализма как самодостаточного метода познания правовой действительности. Рационализм сводит проблему познания права к проблеме определения его понятия. Понятие права, с этих позиций, является той целостностью, которая, как и всякое целое, имеет логическое первенство перед единичным и отдельным. Основной прием, который, по мнению Н.Н.Алексеева,  использует при этом рационализм, есть смягченный вариант гегелевской диалектики, которая исходит из рациональной связи всего со всем. Невозможно с этой точки зрения определить какое-либо понятие само по себе. Определение есть выяснение соотношения с "другим" и может быть сделано по различию с этим "другим". Такой метод, по Алексееву, основан на предположении, что вся сумма познания представляет собой как бы замкнутый круг. Из иных посылок исходят феноменологи. Представители  данного направления полагают, что существуют содержания чисто идеального характера данные нам в непосредственном созерцании как даны, например, дома и деревья. Не понятие с необходимыми его излучениями, а различные данные объективно структуры предмета - вот что составляет отправную точку и принцип этой теории (Н.Н.Алексеев). В этих структурах открываются некоторые безусловные связи, которые можно выразить в самоочевидных суждениях. Отсюда вытекает необходимость отказа от метода рационального, логического построения как необходимого познавательного приема. Предметные структуры и их соотношения" созерцаются, постигаются и схватываются". Для такого созерцания требуются не первоначальные понятия, а правильная установка способов созерцания, в первую очередь, полная сосредоточенность умственного взора на том,  что является искомым и полное отвлечение от "другого". Результатом будет выявление особой области правовых фактов (правовых феноменов) как некоторых первоначальных правовых данностей. При этом моменты, отличающие право от неправа, лежат не в области разума и не в области истин теоретических, а познаются  в особой интуиции, превосходящей силы теоретического разума. Этот акт различения добра и зла, положительной и отрицательной ценности, Алексеев называет актом заинтересованности, обнаруживающем положительное или отрицательное отношение к ценностям. Поэтому право, по Алексееву, есть область ценного, а не область истин чистого разума. Ценности в праве не только усматриваются, познаются теоретически, но и чувствуются, переживаются. Поэтому возможны различные степени соответствия с ними человеческой души, начиная с поверхностного признания ценностных свойств какой-либо данности и кончая полным погружением в нее вплоть до самозабвения, характеризующего высшую стадию напряжения любви. Право есть "интеллектуальный" подход к ценностям, а не эмоциональный. Но, в то же время, право есть область ценного, и этим оно отграничивается от области чисто теоретических истин, т.е. от того, что по существу своему не открывается в актах любви и заинтересованности. Особенности чисто правового, интеллектуального отношения к ценностям Алексеев выражает через понятие "признания". Под последним он понимает особое отношение к ценностям, сводящееся к установлению интеллектуального общения с ними.

   По Алексееву, все рационалистические или эмпирические определения права одинаково имеют характер некоторой одномерности, так как сводят право к какому-то одному моменту. Таковы определения права как нормы, как воли, как интереса и т.д. Правовые феномены во всей их полноте никак не могут в них уместиться. Право может быть не только нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой, т.к. право не сводимо к одному измерению. Чтобы уяснить сущность воззрения на многомерную природу права, по мнению Алексеева, нужно вообще покинуть почву определений. Взамен определений следует дать описание правовой структуры в ее основных данностях. Феноменологическая структура права предстает при этом как единство нескольких измерений, подобно единству пространства, измерения которого являются некоторыми основными данностями, определяющими его структуру.

   Одним из важнейших элементов правовой структуры в интерпретации Алексеева является субъект - носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Под субъектом при этом понимается не традиционный субъект права юридической теории, а субъект как деятель, как носитель актов, обнаруживающих ценности. Предположение наличности такого субъекта является необходимой предпосылкой обнаруживающих ценности актов. Ценности только тогда становятся живыми и реальными, когда они находят живого носителя. Поэтому каждый реальный правопорядок предполагает того деятеля, который обнаруживает свое небезразличие к миру, обладает "признанием". Любые правомочия и правообязанности, если их рассматривать не как понятия, а как определенную деятельность, опираются на такого субъекта. Идея его лежит во всяком правопорядке, составляя один их необходимых элементов структуры права.   Вторым элементом этой структуры в концепции Н.Н. Алексеева являются сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наличность какой-либо ценности является, по мысли Алексеева, безусловным предположением для правовых явлений, т.к. иначе не существовало бы и самих проявлений заинтересованности и небезразличия.

   Наконец, третьим элементом правовой структуры Алексеев считает некоторые первоначальные и в свою очередь уже неопределимые данности. По поводу них можно создать лишь тавтологические определения, а существо их доступно только феноменологическому описанию. Они неотделимы от любого правового феномена и ими как раз и характеризуются явления, поскольку они вообще могут быть правовыми и могут иметь отношение к праву. Такими предикатами всякого правового феномена являются, по Алексееву, "правомочия" и "правообязанности". Единство этих трех элементов и образует центральное понятие философии права Алексеева, понятие правовой структуры. «То, что мы разумеем под правовой структурой или правовым логосом, не есть сумма каких-то общих и вечных правовых норм. Правовая структура для нас есть идеальная целостность явлений права… Мы имеем идею права и с совершенной твердостью владеем ею и пользуемся. Это значит, что бесконечные правовые явления связаны между собою в какую-то целостность правовой идеей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнаруживается структура права. Правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму. И, в частности, нормы права являются «правовыми» только потому, что в них отображается правовая структура. Мы называем «правовыми» нормами, в отличие от других видов норм, те, которые предполагают особого носителя (способность признания), в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях (права – обязанности)».

   Такой подход к пониманию права объяснял его фактическое многообразие  при сохранении смыслового единства. Право, по Алексееву, всегда есть там, где наличествует правовая структура. Разнообразие же в содержании этих элементов и характере связей между ними и создает все многоцветие правовой жизни.

   Представляет интерес и разработанное мыслителем понятие этоса, близкое по своему смыслу к понятию «центральной зоны» культуры, включающей в себя осознанные и неосознанные ценности, «вбираемые» правовыми текстами и являющиеся основаниями для их социально-правовой легитимации.

   В незаконченной теории права Н.Н. Алексеева осталась непроясненной сама концепция правовой нормы и ее связь с субъективными правомочиями и правообязанностями. Во многом это связано с тем, что Алексеев не разграничил понятия правовой нормы и правового текста, смешав последний с нормативным фактом. Разработанное мыслителем понятие правового этоса не смогло занять адекватного места в его теории, ввиду отсутствия феноменологического анализа социального, разработанного и примененного много позже последователями Э. Гуссерля. Интерсубъективная природа права осталась, таким образом, вне поля зрения русского мыслителя (Общая теория права. С. 101-115; Разочарованный странник (Н.Н. Алексеев и идея государства); Онтологическая концепция права. С. 12-13; Петербургская школа философии права. С. 19-22).

                               2.6. Марксистское правоведение в России

    Бурное и плодотворное развитие правовой теории в России в начале ХХ в. испытало серьезный кризис после 1917 г., т.е. после Октябрьской революции и победы большевиков. Постепенно в науке утвердилась марксистская догма, заменившая правовую науку правовой идеологией. Марксистская философия в целом оказалась несостоятельной. Ее наследие -  одна из великих утопий человечества. Но у марксизма, помимо общеизвестных «грехов», есть и бесспорные заслуги. В рамках рассматриваемой проблематики – это выявление ограниченности и относительности социокультурных ценностей любого общества (в первую очередь, буржуазного), выявление значения идеологий в социальной жизни и особенно идея о том, что социальный мир, в котором живет человек, является порождением его деятельности. Эта идея становится одной из ключевых в западной социологии и особенно высоко ценится школой феноменологической социологии. На основе марксизма возникали и интересные правовые концепции. К таковым можно отнести «меновую» теорию права Е.Б. Пашуканиса(1891-1937). В своей книге «Общая теория права и марксизм» Пашуканис обосновывает понятие товарного фетишизма и показывает как этот товарный фетишизм неминуемо создает фетишизм права. по Пашуканису, из товарообмена возникает договорное отношение. А раз возникнув, идея договора стремится приобрести универсальный характер. Отсюда Пашуканис делает вывод: «…Развитие права как системы было вызвано не потребностями господства, но потребностью торгового оборота».[17] 

   Право, по Пашуканису, возникает там и тогда, где имеет место, выражаясь современным языком, социальная коммуникация, т.е. общение отдельных обособленных субъектов, связанных между собой посредством эквивалентного обмена. В последнем «получает свое материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наиболее чистом виде. Акт обмена… сосредоточивает в себе, как в фокусе, самые существенные моменты, как для политической экономии, так и для права». Эквивалентный обмен, дающий жизнь праву, возникает и упрочивается во взаимоотношениях товаровладельцев – носителей автономного (частного) интереса. Поэтому условия для расцвета юридической формы общественных отношений, по мнению Пашуканиса, в полной мере создает лишь капитализм. Несмотря на свою марксистскую методологию (вернее, благодаря достаточно адекватной ее трактовке), Е.Б. Пашуканису удалось описать многие важные элементы правовой структуры и показать их взаимосвязь. Так, по мнению ученого, для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т.е. в социальных отношениях. Если мы утверждаем, что намерение выстроить здание и даже план этого здания еще не есть действительное здание, то отсюда вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения, ни плана. Но когда дальше плана дело не пошло, мы не можем утверждать, что здание было выстроено, - справедливо полагал Пашуканис. Отсюда следовало и такое примечательное рассуждение: «Мы можем себе представить такое предельное положение, когда, кроме двух вступающих в отношение сторон, отсутствует какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и гарантировать ее соблюдение, например, какой-нибудь договор варягов с греками, - отношение  и в этом случае остается. Но стоит лишь представить себе исчезновение стороны, т.е. субъекта как носителя обособленного автономного интереса, и самая возможность отношения точно также исчезает» (Общая теория права. С. 115-121).

    В первые годы советской власти продолжали пользоваться «научным кредитом» и идеи Л.И. Петражицкого, правда, в сочетании с марксистской социологией. Так, теорию классового права с позиций психологической теории права разрабатывал М.А. Рейснер. Важные идеи психологической школы разделял и Я.М. Магазинер.

   В конце 30-х годов в СССР возобладала этатистская точка зрения на право. Она являлась единственно возможной на всем протяжении сталинского правления. Лишь с середины 50-х годов в советской науке предпринимаются попытки  «узконормативному» пониманию права противопоставить его «широкую» концепцию – как единства правовой нормы и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский), единства объективного и субъективного права (Л.С. Явич), правовой нормы, правоотношения и правосознания (А.К. Стальгевич, Я.Ф. Миколенко). Тем самым вновь актуализируются идеи, лежащие в русле коммуникативного понимания права.

   Обосновывая свой подход к пониманию структуры права, С.Ф. Кечекьян, например, подчеркивал, что именно потому, что право представляет собой сложное явление, определяя право как совокупность норм, имеют в виду, что это не просто некоторые суждения должного поведения, а правила, которые действуют, что норма права обусловливает определенные правовые обязанности для граждан и определенные дозволения, что норма права воплощается в определенных правоотношениях. Одним из оппонентов С.Ф. Кечекьяна был Л.С. Явич. Однако не соглашаясь с Кечекьяном по отдельным вопросам правовой теории, Явич был с ним согласен в главном – в необходимости уйти от узконормативного правопонимания.

 Сформировавшаяся в советский период концепция права проф. Л.С. Явича, долгие годы представлявшего лицо кафедры теории государства и права юридического факультета ЛГУ (нынешний СПбГУ), несмотря на неизбежный негативный отпечаток своего времени, и сегодня  во многих отношениях представляет  научный интерес. Л.С. Явич также выступал против сведения права к юридическим нормам. По его мнению, особенность субъективного права такова, что оно еще в большей степени, чем юридические нормы, отражает глубинную сущность права. Объективное и субъективное право это две стороны, два элемента, два аспекта права. Субъективное юридическое право, полагал Явич, может возникнуть и до его закрепления в нормативных актах государства (через судебный прецедент), т.е. до объективного права (здесь имело место ложное отождествление объективного права и законов). Исторически и логически правогенез происходит до завершающей своей стадии независимо от государства. Но объективное и субъективное право диалектически взаимосвязаны, одинаково нормативны и должны защищаться государством. Одно без другого не может существовать и функционировать. Л.С. Явич склонялся к многоаспектному пониманию права, но при этом не выходил за рамки диалектико-материалистической логики.

    В постсоветском российском правоведении имеет место сближение теоретических позиций представителей разных направлений. Логическим выражением этого процесса является формирующийся в настоящее время интегральный тип правопонимания,[18] основы которого закладывались в дореволюционном российском правоведении. Разновидностью данного подхода является коммуникативная концепция права.[19]

                     3. Коммуникативные основы правогенеза

                                 3.1. Общие проблемы правогенеза

    По своей эйдетической сути право коммуникативно. Это означает, что вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено.  Право "проявляется"  только в обществе, как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные права и обязанности) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества.

   Если гипотетически представить себе изолированного человека, не находящегося ни в каких отношениях с другими людьми (например, на недоступном для других необитаемом острове), то невозможно утверждать ни о наличии у него каких-либо прав, ни, соответственно, о наличии каких-либо правовых обязанностей. Это связано с тем, что всякое правомерное действие, в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия, предполагает соразмерную этому праву корреляцию поведения других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.

    В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности) типизированные социально значимые образцы поведения институционально закреплялись (объективировались), и, пройдя социальную легитимацию, превращались в  интернализированные (осознанно признаваемые индивидами) правила поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Правовой мир объективировался  с помощью языка и основанного на нем когнитивного аппарата и одновременно интернализировался как   правовая реальность, наделяющая конкретных субъектов правами и обязанностями. Таким образом возникало древнее, архаичное право, не имевшее письменной текстуально-правовой формы и развитой системы источников, но носившее общеобязательный характер, и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.

                                             3.2. Правовые тексты

 

   Под текстом в широком смысле слова в науке понимают систему знаков, созданных культурой. М.М. Бахтин трактовал текст как «всякий связанный знаковый комплекс». В таком значении текст (письменный и устный) понимался им как первичная данность гуманитарных дисциплин. «Текст является той непосредственной действительностью (действительностью мыслей и переживаний), из которой только и могут исходить эти дисциплины и это мышление. Где нет текста, там нет и объекта для исследования и мышления…Мысли о мыслях, переживания переживаний, слова о словах, тексты о текстах. В этом основное отличие наших (гуманитарных) дисциплин от естественных (о природе), хотя абсолютных, непроницаемых границ и здесь нет. Гуманитарная мысль рождается как мысль о чужих мыслях, волеизъявлениях, манифестациях, выражениях, знаках, за которыми стоят проявляющие себя боги (откровение) или люди (законы властителей, заповеди предков, безымянные изречения и загадки и т.п.). Каждый текст (как высказывание) является чем-то индивидуальным, единственным и неповторимым, и в этом весь смысл его (его замысел, ради чего он создан). Это то в нем, что имеет отношение к истине, правде, добру, красоте, истории. По отношению к этому моменту все повторимое и воспроизводимое оказывается материалом и средством…Этот второй момент (полюс) присущ самому тексту, но раскрывается только в ситуации и в цепи текстов  (в речевом общении в данной области). Этот полюс связан не с элементами (повторимыми) системы языка (знаков), но с другими текстами (неповторимыми) особыми диалогическими (и диалектическими при отвлечении от автора) отношениями.[20] Таким образом, в коммуникативном, деятельном аспекте текст рассматривается не как языковая единица (любой отрезок линейно организованного потока речи), а как единица общения, т.е  как «функциональная иерархически организованная содержательно-смысловая целостность, соотносимая с коммуникативно-познавательным намерением субъекта общения. Иными словами, текст как единица общения представляет собой систему коммуникативно-познавательных элементов, функционально, т.е. для данной конкретной цели (целей) общения, объединенных в единую замкнутую, иерархически организованную, содержательно-смысловую структуру общей концепцией или замыслом (коммуникативной интенцией) общения. Воспринимая текст в ходе общения, интепретирующий его партнер осуществляет встречное порождение текста. Эффект диалога совпадает в семиосоциопсихологической трактовке с представлением о смысловом контакте и/или о режиме (условии) коммуникации, связанном с направленностью и распорядком коммуникативно-познавательных действий. Именно этот режим отличает коммуникативные процессы от процессов информационно-поточного характера, когда отправитель и получатель информации остаются на разных полюсах информационного канала. Вместе с тем, наличие так называемого “эффекта диалога” обусловливается в конечном счете характером совмещения “конфигураций” систем смысловых опор в содержательно-смысловых структурах порождаемого и “встречного” или “производного” текстов. Основой диалога оказывается, выражаясь фигурально, моносубъектность этого процесса, достигаемая через совпадение смысловых фокусов при обмене действиями порождения и интерпретации текстов.[21] 

     Правовой текст может быть интерпретирован как коммуникативно-познавательная единица (Т.М. Дридзе), без которой право существовать не может. Право в этом аспекте предстает как порядок коммуникативных отношений, возникающих на основе нормативно-правовой интерпретации различных правовых текстов, имеющих как вербальный, так и невербальный характер. Например, использование своего права (исполнение правовой обязанности)  предполагает как наличие первичных правовых текстов, конституирующих само субъективное право и его нормативное основание, так и создание вторичных  правовых текстов. Такие тексты создаются, в частности, путем адресного обращения с письменным или устным заявлением,  требованием, предложением (офертой) и т.д. (вторичные вербальные правовые тексты), а также путем самих правомерных действий. Это может быть жест регулировщика, предписывающий направление движения,  включение сигнала поворота перед выполнением соответствующего маневра водителем и пр. (вторичные невербальные правовые тексты).

   Особое значение в рамках такого подхода приобретают  первичные правовые тексты – те источники правовой информации, на основе которых конституируются правовые нормы: законы, подзаконные акты, судебные решения, правовые обычаи и т.д. Это дает основание различать, например, закон как семиотическую систему, систему знаков, составляющих правовой текст, и правовую норму как означающее, редуцированное к семантико-прагматическому правилу, бытийствующему в социальном сознании и в социальной практике. В этом смысле право также не есть законы, как мелодия не есть ноты, при помощи которых осуществляется ее музыкальная запись.

    Правовые нормы конституируются как на основе первичной правовой коммуникации «субъект права – правовой текст» (уровень правовой семантики), так и на основе социально-правовой легитимации текстуальных правил в процессе их социального функционирования в рамках «вторичной», межсубъектной  правовой коммуникации (уровень правовой прагматики). При этом легитимация правовых текстов осуществляется не столько на рациональном, сколько на иррациональном уровне.

   Итак, в рамках обозначенного подхода сами правовые нормы не являются правовыми текстами, если под текстами понимать систему знаков, т.е. систему материальных предметов, воспроизводящих свойства, отношения некоторых других предметов (что не исключает, как было отмечено, их вторичной текстуальной интерпретации в качестве вторичных правовых текстов в практике мужсубъектного правового поведения). Этим объясняется принципиальная несводимость правовой нормы к правовому тексту и ее интегративное свойство, позволяющее объединять семантические значения нескольких правовых текстов, создавая интертекст. Поскольку любой правовой текст существует в  социальном контексте, возникает  проблема интерпретации правовых текстов, и таким образом вычленяется проблема метатекста (Общая теория права. С. 147-152, 499-504; Источник права как текст: проблемы теории. С. 27-30).

          

                         3.3. Общие и специфические основания правогенеза

 

   Догосударственное право объективировалось в устные формы (устные правовые тексты) и существовало как устное право. Такое право, по мнению французского антрополага Н. Рулана, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма объективации являлась препятствием на пути отчуждения права от индивидуума.

   Уже в  древнейший период своего существования право, с одной стороны, представляло собой систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой стороны, систему отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый социальными нормами и требовать соответствующего поведения от других членов общества  (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т.д.). Право, таким образом, формируется как специфический социальный язык и как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации). «Ubi societas, ibi jus» (где общество, там право – лат.) говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.

    Общесоциальные условия возникновения права можно подразделить на социопсихические и социокультурные. Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Право, как сфера должного и возможного в реальном поведении,  не имеет бытия вне субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями и создающих право в актах интерсубъективной экстернализации. Право есть продукт жизненного мира человека. Поэтому социо-психическими условиями права являются возникновение у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, образуемых путем истолкования, интерпретации внешних, знаковых форм их выражения; 2) признавать  их (прямо или опосредовано) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков (совершать акты ценностной легитимации и опознавать имевшую место социальную легитимацию) и 3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них (норм) полномочия и обязанности.

   К социокультурным условиям относится наличие в обществе самих объективированных, общезначимых и общеобязательных правил поведения, вытекающих из правовых текстов, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов. В свете вышеизложенного ясно, что искомые правила поведения являются результатом типизации, экстернализации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов. В этом (поведенческом) смысле право можно рассматривать как согласованную социальную реакцию на  знаковые комплексы (правовые тексты).[22]

   С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Оно становится более формализованным и системным. Возникает  письменная форма его нормативного выражения – законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Право приобретает цивилизованный характер. (От лат. civilis – государственный, гражданский, городской). Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то гуманные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам «гражданственности». Цивилизованное право представляет собой новую форму социальной коммуникации, при которой ее участники выступают не единичными и неповторимыми личностями (что характерно для родственной, семейной, производственной коммуникации), а как обезличенные, формализованные субъекты, подчиненные реифицированным текстам, смысл которых постигается через разъяснения специально обученных для этого людей – чиновников-юристов. В этом смысле цивилизованное право есть «дитя» именно цивилизации, а не культуры (Общая теория права. С. 132-165; Правогенез; Право. С. 111-114).

                           4. Онтологический статус права

              4.1. Многообразие образов права и единство его природы

    Право – явление многообразное, полифоническое, существующее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигантского правового «айсберга» находится на виду государства и активно контролируется им, но эта часть является и наиболее важной для нормального существования общества. Объективация права ведет к его отождествлению с внешними знаковыми формами, которые в свою очередь сводятся к государственному законодательству. Между тем нормальное правовидение позволяет усмотреть право не только в государстве, но и за его пределами; связать правогенез не только с нормативно-государственным волеизъявлением, но и с необходимостью социального признания принятых государством актов, а также  с возможностью непосредственно социального возникновения права; понять право не только как логически взаимосвязанную систему правовых норм, но и как становящуюся систему, как подчас конфликтный процесс взаимодействия правовых норм разных подсистем, наконец,  как систему правовых отношений, объединяющих всех субъектов правового организма.  При этом не разум человека должен создавать идею права, а, наоборот, идея права, как часть социального опыта, должна находить отражение в человеческом разуме. В науке нельзя действовать по принципу: если действительность не согласуется с моими идеями, то тем хуже для действительности. Право всегда существует как действительность, а не только как идея. Эта действительность – действительность повседневного «жизненного мира» (в феноменологическом смысле). Этот мир является областью реальности, в которой человек принимает участие с неизбежной и регулярной повторяемостью. Взаимопонимание человека с соплеменниками возможно лишь в пределах этой области, в которой происходит взаимодействие с ними. Только в повседневном жизненном мире возможно конституирование общей среды коммуникации. Следовательно, жизненный мир повседневности есть особая реальность, свойственная лишь человеку (А. Шюц, Т. Лукман). Но и право есть реальность, свойственная лишь человеку. Это антропогенная реальность (создаваемая человеком и существующая лишь в человеческой интерпретации) и одновременно независимая от него как от индивидуального социального субъекта.

   При всей своей внешней многообразности, коллизионности и исторической изменчивости право представляет собой внутренне (эйдетически) симфоничное и интегральное (целостное) единство; оно едино по природе,  обладает единой структурой и едиными сущностными признаками. Иными словами, оно представляет собой многоединство. Между тем, большинство существующих в правоведении теорий нацелены, прежде всего, на уяснения права всего лишь как единства, что приводит к известной одномерности, однобокости таких теорий. Как верно было отмечено Н.Н. Алексеевым, сведение к одному основному моменту не может не быть неизбежной потребностью и эмпирических, и априорных, рационалистических теорий. Только для эмпиризма это есть конечный результат приведения разнообразного к единому, а для рационализма он является начальным принципом, из которого излучается все остальное содержание права.[23] Все подобного рода определения права одномерны, независимо от их теоретико-философского обоснования, например: «право есть справедливость», «право есть норма», «право есть правоотношение», «право есть принуждение», «право есть воля», «право есть интерес», «право есть свобода» и т.д. и т.п. Ни одно из этих определений не охватывает всего многообразия правовой структуры, в рамках которой право предстает и как справедливость, и как норма, и как правоотношение, и как воля, и как свобода, и как интерес, и как принуждение.

    Такая рационалистическая система знаний о праве, как система взаимообусловленных  понятий, или вращается в замкнутом логическом кругу, или выходит за свои системные границы, явно или скрыто опираясь на металогические основания, имеющие ту или иную ценностную окраску. Для того чтобы разорвать этот порочный круг, необходимо обратиться не к понятиям о праве, а к самому праву, но не к его эмпирически изменчивым внешним формам, а к его сущностной (эссенциальной) основе, правовому эйдосу, как непосредственной (и в силу этого очевидной) явленности сознанию. Один из вариантов такого пути предлагает феноменология, но его направление  было известно и ранее. Вопрос о том, в какой мере можно использовать в правоведении  феноменологический подход, остается открытым, но представляется, что основные  феноменологические установки способны сыграть важную методологическую роль в  познании правовой действительности.

                                            4.2. Структура права

 Право имеет собственную структуру, в которой выражается его эйдетический смысл. В этом своем аспекте право, как и любая идеальная сущность, вневременно и внепространственно. Но эта идеальная сущность, чтобы быть правом, должна получить «плоть и кровь», т.е. объективироваться, облечься в значимую и означающую форму, наполниться конкретным социокультурным содержанием, получить свою легитимацию в акте признания социального субъекта (общества в целом) и сообщить правовую энергию правам и обязанностям членов общества. Поэтому право описывается (и познается) через свою структуру, но как специфический феномен социально существует в виде действующей конкретно-исторической системы права. Сам феномен права и выступает эмерджентным свойством функционирования такой системы.

   Феноменологическая редукция права (выявление и описание его феноменологической структуры) предполагает интенциональное «вживание» в предмет (право) и «схватывание» того, что составляет первоначальные, коррелятивные и несводимые друг к другу правовые данности. М. Филипсон описывает  этот прием, называемый феноменологической редукцией, следующим образом: «Редукция… есть средство описания ноэтического и ноэматического аспектов сознания. Однако цель интуитивного метода – не просто непосредственные данные сознания, а их сущности. Описание сущности какой-либо ноэмы или ноэзиса – главная цель феноменологического метода. Именно поэтому редукция часто именуется «эйдетической» редукцией (от греческого «Эйдос» – сущность, ядро). Конкретные феномены чистого сознания исследуются ею с целью обнаружения их сущностных характеристик; относительно всякого объекта сознания задается вопрос: что могло бы быть опущено из нашего описания этого объекта, чтобы объект тем не менее оставался тождественным самому себе? Тот минимум, при котором сохраняется тождественность объекта самому себе, и будет его сущностной характеристикой. Для выявления сущности феноменологического объекта сознания используется метод «свободной вариации»: объект подвергается воображаемому «вращению», интуитивному варьированию различных его сторон до тех пор, пока не будут установлены сущностные характеристики, необходимое ядро явления».[24] 

   Если попытаться «заключить в скобки» то, что эссенциально обладает «двусмысленностью» или даже «многосмысленностью», то среди таковых окажутся и нормы (могут быть эссенциально связаны, например, и с правом, и с моралью), и воля (далеко не всякая воля есть право), и принуждение (правовое принуждение – частный случай принуждения как такового), и тем более, интерес.

   Непосредственно правовой эйдос выражается лишь в правомочии. Правомочие несет в себе тот единственно возможный смысл, который позволяет любое правомочие идентифицировать как правовое par exellence, как право, данное в «уразуменной явленности» (А.Ф. Лосев). Эйдетическое первородство правомочия невозможно рационально доказать, но его можно показать и описать, поскольку оно только и раскрывается через описание эйдетически взаимосвязанных элементов правовой структуры.

   Итак, центральным элементом  правовой структуры является правомочие, т.е наличная возможность для субъекта действовать оправданно тем или иным образом и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Возможность определять поведение других субъектов и называется властью. Правомочие (как и право в целом) в этом случае оказывается диалектически связанным с властью, и правовое отношение неизменно оказывается тем или иным вариантом властеотношения.

   Совокупность взаимосвязанных полномочий образуют субъективное право (конкретное право, принадлежащее субъекту). Правовая возможность действия обеспечивается правовыми обязанностями тех субъектов, которые находятся в поле действий управомоченного. Эти обязанности также имеют сложную структуру и могут носить или пассивный характер (обязанность не мешать действиям управомоченного субъекта), или активный характер (обязанность совершить определенные действия в интересах управомоченного). В этом смысле правомочие также невозможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, а правое невозможно без левого. Использование сравнения в данном случае имеет место потому, что, опять таки, логически обосновать и доказать необходимость существования описанной выше связи правомочия и обязанности нельзя, в этом можно лишь убедиться, увидев наличие такой связи, т.е. познав ее эйдетически.

    Связка «правомочие – правовая обязанность» образует ту эйдолу (неполный эйдос, по терминологии А.Ф. Лосева), из которой, как лучи от звезды, расходится энергия правового смысла, включая в свою орбиту то, что в совокупности и образует эйдос права.

Так, правомочие всегда предполагает наличие его носителя, т.е. правового субъекта. Правомочие (правовое притязание) не может существовать «само по себе», оно всегда «чье-то». Правомочие, как наличная возможность определенного поведения и форма такого поведения, всегда имеет нормативный смысл (значение) и ценностную значимость, а следовательно, применимо только к такому субъекту, который способен понимать этот смысл и значимость и действовать в соответствии с ним. Но побудительным основанием к такому действию, равно как и отнесение его к  «правомочному»  и, соответственно,  «оправданному» можно только при его соответствии нормативному основанию, которое через текстуальные источники одновременно является и информационным источником и средством ценностной легитимации осуществляемых действий.

   Иными словами, правомочие является правомочием, а обязанность является обязанностью только тогда, когда они вытекают из признаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения (правовых норм).

                                            4.3. Право и ценности

   Правовая норма всегда предстает как явление ценностное, т.е. как то, что интеллектуально-эмоционально познается как имеющее позитивную значимость. Ценностное отношение имеет и интеллектуальную, и эмоциональную составляющие. Социально признанные, т.е. имеющие социально-ценностное значение правовые нормы следует отличать от норм, признанных всеми. В любом обществе имеются субъекты, не считающие для себя необходимым исполнять обязательные для всех нормы, но и они знают, что от них требуется их соблюдение, поскольку это установлено в данном обществе, данном государстве, поскольку сами нормы объективно имеют такое общеобязательное значение. При этом нужно иметь в виду, что любые ценности, в том числе и правовые, могут восприниматься с приоритетом или интеллектуального, или эмоционального момента. Интеллектуальный способ восприятия правовых ценностей характерен для права, поэтому внешняя его легитимация  и воспринимается субъектом как социальный факт, социальная данность. Но возможно и эмоциональное переживание права, затрагивающее личное, глубинное в человеке, следствием чего является непосредственно ценностное его (права) восприятие. Необходимо иметь в виду и то, что правовые нормы выступают как социальные ценности, если они через соответствующие правовые тексты интегрированы в правовую культуру общества.

 Подобные социальные правовые нормы определяют границы социальной свободы индивидуумов, устанавливая их права и обязанности, причем неисполнение последних может быть связано с возможностью применения принудительных мер к правонарушителю.

                                       4.4. Право и коммуникация

    Из изложенного  следует, что право невозможно свести только к «установленным» нормам, хотя бы и установленным государством, потому что правовые нормы, в отличие от законодательства, возникают как интерсубъективные  феномены, существующие в правовом сознании общества как нормы-отношения, или, другими словами, как нормативные правовые отношения, определяющие поведение социальных субъектов. Динамика этих коммуникативных отношений, их переход от одной стадии к другой, может осуществляться по-разному, но без правовых отношений нет права. В то же время, в любом государстве имеются и такие «нормы» законов, указов, постановлений и других актов, которые никогда не применялись, не влияли на поведение членов общества, находились вне социально-правовой коммуникации, не вызывали никаких правовых последствий. Про такие «правовые» акты, не связанные реальными правовыми отношениями, говорят, что они явились на свет «мертворожденными», поскольку общество с момента их появления не признавало их социально-ценными и не следовало им.[25] Об их существовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так и не став правом. Иногда законы теряют свое коммуникативно-правовое значение с течением времени, в силу изменившихся социальных условий. Это может происходить и при конфликте с иерархически более высокими ценностями, например, моральными или религиозными. Но и в этом случае они перестают быть правовыми не потому, что субъективно воспринимаются кем-то как несправедливые или аморальные, а потому, что объективно утрачивают правовые свойства, т.е. способность определять права и обязанности субъектов социального взаимодействия. И наоборот, функционирующая правовая норма, т.е. норма, вызывающая в общественном правосознании  ценностное к себе отношение, порождает и коммуникативные межсубъектные правовые отношения, являясь источником субъективных прав и правовых обязанностей.

  Таким образом, с позиций  правовой онтологии одним из аспектов понимания права является аспект коммуникативный, т.е. понимание его как системы отношений, субъекты которых передают правовую информацию путем реализации своих прав и обязанностей в процессе социального взаимодействия. В этом смысле право является одной из важнейших форм социальной коммуникации (Общая теория права. С. 166-207; Онтологическая концепция права. С. 4-14; Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения. С. 19-23; Право. С. 116-118; Возможна ли интегральная концепция права? С. 114-119; Источник права как текст: проблемы теории. С. 27-30).

[1] Идеи, повлиявшие на формирование феноменологической социологии знания содержатся в трудах таких разных мыслителей как К. Маркс, Ф. Ницше, Э. Дюркгейм, М. Шелер, М. Вебер, Дж. Г. Мид,  К. Мангейм, Р. Мертон, П. Сорокин, А. Шюц и др. (см.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 13-36).

[2] Коммуникация  понимается и как передача информации от одной системы (индивид, группа, организация и т.д.) к другой посредством специальных материальных носителей, сигналов (М.Й. Лауристин) и как процесс социального взаимодействия, взятый в знаковом аспекте (Б.В. Величковский). Теория коммуникации тесно связана с кибернетикой. Основоположник данной науки, Н. Винер, определял право как этический контроль над коммуникацией и языком как каналом коммуникации, подчеркивая в то же время поведенческую направленность права: «Право представляет собой процесс регулирования «сцеплений» («couplings»), соединяющих поведение различных индивидуумов, в целях создания условий, в которых можно отправлять так называемую справедливость и которые позволяют избежать споров или по крайней мере дают возможность рассудить их». Поэтому, по мнению Н. Винера, теория и практика права влекут за собой две группы проблем: группу проблем, касающихся общего назначения права, понимания справедливости в праве, и группу проблем, касающихся технических приемов, при помощи которых эти понятия справедливости могут стать эффективными. «Таким образом, - заключает Винер, - проблемы права можно рассматривать как коммуникативные и кибернетические, то есть они представляют собой проблемы упорядоченного и повторяющегося управления известными критическими состояниями» (Винер Н. Право и коммуникация // Винер Н. Человек управляющий. СПб., 2001. С. 103, 109). Помимо этого, коммуникация тесно связана с лингвистической философией, семантикой и с герменевтикой. Таким образом, коммуникация может быть истолкована  в герменевтическом смысле. «Семантика описывает даннную нам языковую действительность как бы наблюдая ее извне…герменевтика же сосредоточивается на внутренней стороне обращения с этим миром знаков или, лучше сказать, на таком глубоко внутреннем процессе, как речь, которая извне предстает как освоение мира знаков. Как семантика, так и герменевтика, каждая по-своему, тематизирует всю совокупность человеческих отношений к миру, как они выражены в языке» (Гадамер Г.-Г. Семантика и герменевтика // Гадамер Г.-Г. Актуальность прекрасного. М., 1991. С. 60-61).

[3] Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 300-301.

[4] Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб., 2000. С. 234-235.

[5] Глой К. Проблема последнего обоснования динамических систем // Вопросы философии. 1994. №3. С.97.

[6] Философское освещением этой проблематики можно найти, например, в экзистенциалистской философии К. Ясперса, которую иногда характеризуют как «коммуникативный экзистенциализм». Ядро его философии, начиная с ранних работ, составила проблематика «экзистенциальной коммуникации». Вся общественно-историческая реальность (всемирная история и история философии) осмыслялась им как коммуникационный процесс. Более того, всякая истина интерпретировалась мыслителем как истина коммуникативная, т.е. как истина, если и не полностью тождественная «универсальной коммуникации», то необходимо с ней взаимосвязанная, поскольку только в такой коммуникации она открывается с максимально возможной полнотой (см.: Перов Ю.В. Проект философской истории философии Карла Ясперса // Ясперс К. Всемирная история философии: Введение. СПб., 2000. С. 34). Сам Ясперс в этой связи писал: «…Исток философии хотя и лежит в удивлении, сомнении и опыте пограничных ситуаций, но в конце концов все же замыкается в воле к подлинной коммуникации…Только в коммуникации достигается та цель философии, в которой все цели находят свое последнее основание и смысл: внятие бытию (das Innewerden des Seins), просветление любви, совершенство покоя» (Ясперс К. Введение в философию. Минск, 2000. С. 26-28). С русским вариантом философии социальной коммуникации можно познакомиться, например, обратившись к работе С.Л. Франка «Духовные основы общества» (Франк С.Л. Духовные основы общества. Введение в социальную философию // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991).

[7] Анализ идеи естественного права с позиций феноменологического подхода дан, в частности, в работе А. Райнаха «Априорные основания гражданского права» (см.: Райнах А. Собр. соч. М., 2001. С. 317-326. Ср.: Риккерт Г. Границы естественно-научного образования понятий. Логическое введение в исторические науки. СПб., 1997. С. 520-522).  

[8] Ильин И. А. Собр. соч.: В 10 т. Т. 4. М., 1994. С. 80.

[9] Для правового этатизма – это реификация закона, т.е. его отчуждение от социального субъекта и последующее восприятие как единственной внешне противостоящей субъекту правовой реальности. Для социологического направления – реификация обычая, трактовка его как единственного «подлинного» источника права.

[10] Синюков В.Н. Россия в ХХ1 веке: пути правового развития // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 19.

[11] Тарнас Р. История западного мышления. М., 1995. С. 348.

[12] Аналогичные тенденции набирают силу и в естествознании. Например, Р.Г. Баранцев полагает, что «современную эпоху справедливо характеризуют как кризисную, причем кризис имеет глобальные масштабы, охватывая все страны и все сферы жизни: экономическую, социальную, духовную. Наука несет немалую долю ответственности за остроту переживаемого кризиса, оказавшись не в состоянии ни предсказать, ни разрешить назревшие проблемы. Претендуя на однозначную определенность, безусловную объективность, предельную полноту описания, традиционная наука отрывалась от жизни с ее гибкостью, открытостью, свободой воли. В своем стремлении к идеалу полноты и точности естественные науки создавали мощный аппарат моделирования завершенных теорий, а гуманитарные науки, следуя за ними, строили искусственные классификации…и прочие безжизненные конструкции. Лишь по мере разочарований стало приходить понимание, что для изучения жизнеспособных, органических, развивающихся объектов нужна иная методология, новая парадигма…

   Признаки становления новой парадигмы уже различимы. В естествознании все чаще говорится о междисциплинарности, комплексности, системности; в философии все больший вес приобретают такие понятия как синтез, всеединство, целостность…Синтезирующую роль берет на себя культура, объединяя науку, искусство и духовные явления в целостность ноосферы» (Баранцев Р.Г. Концепции современного естествознания: Опыт целостного подхода. Методическое пособие для студентов гуманитарных факультетов. СПб., 2001. С. 3-4).

[13] Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.., 1998. С. 16-17.  

[14] Берман Г.Дж. Интегрированная юриспруденция // Берман Г.Дж. Вера и закон. С. 342-343. См. также: Hall J. Living Law of Democratic Society, 1949.

[15] В истории русской правовой мысли А.С. Ященко известен как защитник «синтетической теории права», в которой отразилась основная интенция русской философии права: многоединство. «На право можно смотреть и как на внутреннее коллективно-психическое явление и как на внешнереализованный факт объективного мира, - писал Ященко. - Как ни правильна мысль, что право есть прежде всего факт общественной человеческой психики, для объяснения природы права, во всем его объеме, недостаточно одного психологического анализа. Нужно понять право и как социальное явление, выражающееся в объективных фактах, вошедшее в юридические памятники, существующее и независимо от индивидуальных переживаний…» (Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 173). О «возрожденном естественном праве» см., напр.: Поляков А.В. «Возрожденное естественное право». К критике методологических концепций. Автореф…дисс. канд. юрид. наук. Л., 1987.

[16] Феноменология как философское направление оказала глубокое влияние на русскую дореволюционную философскую мысль (см.: Антология феноменологической философии в России. М., 1998). Среди мыслителей, испытавших воздействие феноменологического метода и разрабатывавших правовую  проблематику, следует в первую очередь назвать С.И. Гессена, И.А. Ильина, Н.О. Лосского, С.Л. Франка, Б.П. Вышеславцева, Г.Д. Гурвича (см. об этом, напр.: Яковенко Б.В. Эд. Гуссерль и русская философия // Яковенко Б.В. Мощь философии. СПб., 2000).

[17] Там же.

[18]См., напр.: Афанасьев В.С., Лазарев В.В. Современные подходы к пониманию права и их значение для юридической практики // Общая теория права и государства. М., 1994. Гл.9; Варьяс М.Ю. 1) Правопонимание: опыт интегративного подхода.    М., 1999; 2) Краткий курс церковного права. М., 2001. С. 14-22; Графский В.Г. Общая теория права П.А. Сорокина: на пути к интегральному (синтезированному) правопознанию // Государство и право. 2000. №1; Лазарев В.В. Теория государства и права (актуальные проблемы). Учебное пособие. М., 1992. С. 121-123; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. К этому направлению фактически относятся и последние работы В.С. Нерсесянца, Г.В. Мальцева, С.С. Алексеева.

[19] В русле коммуникативного подхода к праву находятся, например, некоторые идеи И.Л. Честнова (см., напр.: Честнов И.Л. 1) Право как диалог: К формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000; 2) Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002). Интересные мысли, созвучные авторским, можно найти и у представителей отраслевых юридических наук (см., напр.: Кропачев Н.М.  Механизм уголовно-правового регулирования. Дисс. на соискание…доктора юрид. наук в форме научного доклада. СПб., 2000. С. 5, 9-12, 17, 20-21, 28-29 и др.).

[20] Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 297-299.

[21] (Дридзе Т.М. Социокультурная коммуникация: текст и диалог в семиосоциопсихологии // Социокультурное пространство диалога. М., 1999. С. 60-61; 62).

 

[22] Обоснование связи между интеллектом человека и его поведением можно найти в исследованиях по психологии, например, у Ж. Пиаже. Всякое поведение, по Пиаже, идет ли речь о действии, развертывающемся вовне, или об интериоризованном действии в мышлении, выступает как адаптация, или, лучше сказать, реадаптация. Индивид действует только в том случае, если он испытывает потребность в действии, т.е. если на короткое время произошло нарушение равновесия между средой и организмом, и тогда действие направлено на то, чтобы вновь установить это равновесие, или, точнее, на то, чтобы реадаптировать организм. Таким образом «поведение» есть особый случай обмена (взаимодействия) между внешним миром и субъектом. Поведение, понимаемое в смысле функциональных обменов, в свою очередь, предполагает существование двух важнейших и теснейшим образом связанных аспектов: аффективного и когнитивного.

   Вопрос об отношениях между аффективной сферой и знанием был предметом многочисленных дискуссий. Согласно П. Жане, следует различать «первичное действие», или отношение между субъектом и объектом (интеллект и т.д.), и «вторичное действие», или реакцию субъекта на свое собственное действие: эта реакция, образующая элементарные чувства, состоит в регуляции первичных действий и обеспечивает выход избыточной внутренней энергии. Пиаже полагает, что наряду с регуляциями такого рода, которые, по существу, определяют энергетический баланс или внутреннюю экономику поведения, должно существовать место и для таких регуляций, которые обусловливали бы финальность поведения, устанавливали бы его ценности. И именно такими ценностями должен характеризоваться энергетический или экономический обмен субъекта с внешней средой. Поскольку чувство в какой-то мере направляет поведение, приписывая ценность его целям, психологу следует ограничиться констатацией того факта, что именно чувство дает действию необходимую энергию, в то время как знание налагает на поведение определенную структуру. Отсюда возникает решение, предложенное так называемой «психологией формы»: поведение представляет собой «целостное поле», охватывающее и субъект, и объект; динамику этого поля образуют чувства (Левин), в то время как его структуризация обеспечивается восприятием, моторной функцией и интеллектом. Пиаже соглашается  с такой формулировкой при одном уточнении: и чувства, и когнитивные формы зависят не только от существующего в данный момент «поля», но также от всей предшествующей истории действующего субъекта.  В связи с этим мыслитель утверждает, что всякое поведение предполагает как аспект энергетический, или аффективный, так и структурный, или когнитивный, что, по его мнению, действительно объединяет изложенные выше точки зрения (см.: Пиаже Ж. Психология интеллекта // Пиаже Ж. Избранные психологические труды. М., 1994. С. 56-58).

[23] Алексеев Н.Н. Основы философии права. Юрид. институт. СПб., 1998. С.71.

[24] Филипсон М. Феноменологическая философия и социология // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 219.

[25] Ср.: «В юридических текстах содержится только логическое словоупотребление, а не жизнь, служащая для него основой. Скрытую в старых правовых понятиях метафизику невозможно пробудить никаким их использованием в мышлении чуждых людей. Именно о самом последнем и глубоком не говорится ни в одном праве мира, потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Оно обращается к людям, которые, кроме содержащихся в нем положений, внутренне понимают никогда не высказываемое и знают, как его использовать. Любое право всегда представляет собой…право обычая, и какие бы слова ни находил закон, толковать их будет жизнь» (Шпенглер О. Закат Европы. Т.2. Всемирно-исторические перспективы. Минск, 1999. С. 104-105).


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

27912. Оценка технического состояния а/м. Нормативные значения параметров тех состояния. Начальное, предельно-допустимое и предельное значение параметров тех сост 90 KB
  2 Способы мойки и очистки деталей. Очистка деталей от нагара накипи и продуктов коррозии производится механическим термохимическим и комбинированным методами. Механическая очистка твердых отложений на а м дет осуществляется при помощи металлических щеток косточковой крошкой металлическим песком гидропескоструйной обработкой. Косточковая крошка изготавливается из скорлупы зёрен плодов является мягким материалом и не разрушает повти дет включая алюминиевые.
27913. Комплексные показатели эффективности системы ТО и ремонта. Расчёт коэффициента технической готовности по нормативным показателям 46.5 KB
  Обозначение допусков размеров и формы на чертежах смотри вопрос 3 При разработке конструкторской документации на изделие в зависимости от вида изделия могут выполняться следующие документы: рабочий чертеж детали – это документ содержащий изображение детали и другие данные необходимые для ее изготовления и контроля; сборочный чертеж – это документ содержащий изображение сборочной единицы и другие данные необходимые для ее сборки и контроля; чертеж общего вида – это документ определяющий конструкцию изделия взаимодействие его составных...
27914. ОПРЕДЕЛЕНИЕ КОМПРЕССИИ 38.5 KB
  Техническая норма времени характеризует время необходимое для выполнения определенной работы в условиях данного производства с учетом передового опыта и современных достижений техники технологии и организации производства. Тшт = То Тв Тоб Тп То – основное технологического время необходимого на изменение состояния дет формы размеров Тв – вспомогательное время включает время на установку и снятие обрабатываемой дет на промеры подвод и отвод инструмента и тд; Тоб – время на организационнотехническое обслуживание рабочего...
27915. Способы предпусковой тепловой подготовки двигателей. Теплоносители. Устройство передачи тепла к двигателям 56 KB
  Устройство передачи тепла к двигателям. Существующие способы можно разделить на три группы: 1сохранение тепла от предыдущей работы дв; 2использование тепла от внешнего источника; 3холодный пуск. Пуск с использованием тепла от внешних источников применяется при длительном хранении а м – в межсменное время. Для равномерного распределения тепла при вводе пара в рубашку охлаждения в последней применяются специальные отражатели.
27916. Показатели безотказности. Расчет показателей безотказности 48.5 KB
  Геометрическими свойствами являются шероховатость и направление неровностей поверхности погрешности формы конусность овальность и т. Качество поверхности оказывает влияние на все эксплуатационные свойства деталей машин: износостойкость усталостную прочность прочность неподвижных посадок коррозионную стойкость и т. Целенаправленное формирование качества поверхности при изготовлении и восстановлении изношенных деталей имеет огромное значение для обеспечения долговечности и надёжности автомобилей. Из геометрических свойств наибольшее...
27917. Причины преждевременного износа и разрушения а/м шин. Технология ремонта местных повреждений шин 53.5 KB
  Технология ремонта местных повреждений шин. Долговечность шины в эксплуатации определяется полным износом протектора или наличием местных разрушений. По статистическим данным около 74 шин гр а снимают с эксплуатации вследствие износа протектора около 20 изза механических повреждений пробои порезы и около 5 в результате разрыва каркаса.
27918. АКБ в сухозаряженном исполнении выпускаются без электролита 82 KB
  4 Лизинговые системы и методы расчета по ним В лизинговые платежи включаются: амортизация лизингового имущества за весь срок действия договора лизинга компенсация платы лизингодателя за использованные им заемные средства комиссионное вознаграждение плата за дополнительные услуги лизингодателя предусмотренные договором лизинга а также стоимость выкупаемого имущества если договором предусмотрены выкуп и порядок выплат указанной стоимости в виде долей в составе лизинговых платежей. При согласовании метода начисления лизингового платежа...
27919. MATLAB 16.82 MB
  Общие свойства и возможности рабочего стола MATLAB Получение справок (Getting Help) Рабочее пространство системы MATLAB Просмотр и редактирование массивов данных при помощи редактора Array Editor Пути доступа системы MATLAB Операции с файлами
27920. Предпосылки возникновения и развития инноватики в образовании 52.5 KB
  Первоначально предметом изучения инноватики были экономические и социальные закономерности создания и распространения научно-технических новинок. Но довольно быстро интересы новой отрасли расширились и стали охватывать социальные новшества, и прежде всего нововведения в организациях и на предприятиях.