43569

Прекращение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника, анализ судебной практики и выработка на этой основе предложений по совершенствованию норм права

Дипломная

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Принципы прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя по основаниям не связанным с виной работника. Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя не связанные с виной работника. Расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации подтвержденной результатами аттестации....

Русский

2013-10-25

107.13 KB

69 чел.

58

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………………3

Глава 1. Общие положения о прекращении трудовых отношений…………....6

1.1 Понятие и основания прекращения трудового договора……………6

1.2 Принципы прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника ………………………12

Глава 2. Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, не связанные с виной работника……………………………………………18

2.1 Расторжение трудового договора в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем………18

2.2 Расторжение трудового договора при сокращении численности или штата работников организации…………………………………………………...24

2.3 Расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности вследствие  недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации………………………………………………..42

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………………….53

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ………………………………….57

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования обусловлена тем, что в настоящее время остро стоит вопрос о соблюдении установленной правовой регламентации прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника, в связи с реорганизацией организаций, их банкротством, сокращением численности или штата работников, изменением места расположения организации, сменой собственника, изменением подведомственности и др. В таких ситуациях работник как сторона трудового отношения нуждается в правовой защите.

Вместе с тем, проблемы, связанные с прекращением трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника, в действующем трудовом законодательстве полностью не разрешены.

Вопросы, связанные с ликвидацией организаций или со структурными изменениями, проводимыми в них, необходимостью недопущения нарушений прав работников, обусловленных пренебрежительным отношением работодателей к нормам действующего трудового законодательства, требуют серьезного научного анализа и осмысления.

Анализ судебной практики разрешения трудовых споров, связанных с прекращением трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии вины работника свидетельствует о том, что принятый в 2001 г. Трудовой кодекс РФ, с последующими изменениями, так и не дал ответа на многие вопросы, являющиеся важными для развития отрасли трудового права.

В связи с этим, а также отсутствием единства мнений относительно вопросов прекращения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника, всестороннее исследование этих вопросов является своевременным.

Актуальность работы также определяется неоднозначностью правовых норм, применяемых в этой области, что требует разработки предложений по совершенствованию законодательства.

Целью дипломной работы является проведение теоретико-правого исследования отношений, связанных с прекращением трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника, анализ судебной практики и выработка на этой основе предложений по совершенствованию норм права.

В соответствии с поставленной целью будут выполнены следующие задачи:

– исследование содержания и соотношения понятий «прекращение трудового договора», «расторжение трудового договора», «увольнение работника», «аннулирование трудового договора»;

– выделение признаков прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника;

– определение принципов, предопределяющих особенности прекращения трудовых отношений по исследуемым обстоятельствам;

– выявление пробелов в действующем трудовом законодательстве по данной проблеме;

– рассмотрение наиболее часто допускаемых ошибок при расторжении трудового договора по исследуемым основаниям;

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе реализации правовых норм, касающихся прекращения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника.

Предмет исследования составляют теоретические и практические вопросы правового регулирования прекращения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника.

Теоретической основой исследования послужили труды российских ученых - специалистов в области трудового права, исследовавших проблемы трудового отношения и трудового договора: А.А. Абрамовой, К.А. Абжано-ва, Е.А. Акоповой, Н.Г. Александрова, Э.Н. Бондаренко, Н.А. Бриллиантовой, Л.Ю. Бугрова, В.Л. Гейхмана, С.А. Головиной, К.Н. Гусова, И.К. Дмитриевой, В.В. Ершова, Е.А. Ершовой, А.Д. Зайкина, ЕЛО. Забрамной, С.А. Иванова, И.Я. Киселева, A.M. Куренного, Т.Ю. Коршуновой и других ученых.

Нормативно-правовой базой являются: Конституция РФ, международно-правовые акты, законодательство РФ, нормативные правовые акты субъектов РФ, а также акты судебных органов.


Глава 1. Общие положения о прекращении трудовых отношений

1.1 Понятие и основания прекращения трудового договора

В трудовом законодательстве РФ для характеристики прекращения трудовых отношений употребляются четыре термина, относящиеся к трудовым отношениям, трудовому договору, работнику:

  1.  прекращение трудового договора [3, ст.77, 83 и др.];
  2.  расторжение трудового договора [ст.78, 79, 80 и др.];
  3.  увольнение работника [ст.80, 81 и др.];
  4.  аннулирование трудового договора [ст.61].

Все они означают прекращение трудовых правоотношений. Однако термин "увольнение" применяется непосредственно к работнику, тогда как "прекращение", "расторжение" и "аннулирование" - к трудовому договору [18, с.209]. В научной и учебной литературе даны характеристики указанным понятиям.

Прекращение трудового договора применяется как наиболее общая категория, включающая в себя все случаи, когда трудовой договор прекращает свое действие независимо от того, кто был инициатором этого, или трудовой договор прекращается по не зависящим от его сторон причинам. Прекращение трудового договора одновременно означает и увольнение (кроме случая смерти работника). Главное, что при этом трудовые отношения прекращаются[12, с.220].

Расторжение трудового договора применяется, когда имеет место инициатива одной из сторон: работника или работодателя [3, п.3 и 4 ст.77], так как основанием возникновения трудовых отношений является непосредственно трудовой договор как юридический факт, то его расторжение будет означать и прекращение данных отношений.

Увольнение является дисциплинарным взысканием [3, ст. 192]. Как и все дисциплинарные взыскания, увольнение служит для реализации дисциплинарной ответственности.

С одной стороны, увольнение законодатель рассматривает как дисциплинарное взыскание с конкретной, присущей ему функцией. Применяется это дисциплинарное взыскание к работнику, совершившему дисциплинарный проступок. А с другой стороны, увольнение является правовым последствием расторжения и прекращения трудового договора для работника.

Прекращение трудового договора - это правовая категория, имеющая как общее понятие, так и специальное. В качестве общего понятия прекращение представляет собой перечень оснований, содержащихся в ст. 77 ТК РФ. Также можно выделить три группы оснований прекращения трудового договора как специального понятия[27, с.202]:

а) прямо не связанные с активными действиями сторон, направленными на завершение трудовых отношений (взаимное согласие сторон; истечение срока договора и др.);

б) вовсе не зависящие от воли сторон (призыв работника на военную службу; неизбрание работника на выборную должность и др.);

в) из-за нарушения правил при заключении трудового договора (в нарушение приговора суда; без документа, подтверждающего наличие специальных знаний и навыков, и др.).

Расторжение трудового договора - это окончание трудовых отношений односторонним волеизъявлением работника или работодателя. Характерным здесь является наличие активно выраженной воли одной из сторон, направленной на завершение трудовых отношений[27, с.203].

Большинство авторов в основаниях прекращения трудового договора не выделяют такое понятие, как аннулирование, употребленное в ст. 61 ТК РФ. В соответствии с ч. 4 ст.61 ТК РФ предусмотрены последствия невыхода работника на работу в установленные сроки без уважительных причин. Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в трудовом договоре, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным.

Каждый трудовой договор, будучи однажды заключенным, рано или поздно прекращается.

Основания прекращения трудового договора, названные в Трудовом кодексе РФ, - это различные юридические факты объективного и субъективного свойства, препятствующие сохранению ранее заключенного трудового договора[27, с.207].

ТК РФ выделяет общие и дополнительные основания прекращения трудового договора.

Общие основания прекращения трудового договора распространяются на всех без исключения работников [3, ст. 77].

Дополнительные основания прекращения трудового договора применимы только к отдельным категориям работников и устанавливаются как ТК РФ, так и федеральными законами, которые регулируют трудовые отношения отдельных категорий работников. В некоторых случаях они устанавливаются и трудовым договором, но в строгом соответствии с трудовым законодательством РФ[19, с.89].

Деление оснований прекращения трудовых отношений на общие и дополнительные предложено самим законодателем. В науке трудового права единые критерии для классификации оснований прекращения трудовых правоотношений не выработаны.

Так, академик К.Н. Гусов предлагает следующую классификацию оснований прекращения трудового договора: по субъектам (общие и дополнительные); по юридическим фактам (события и действия, к событиям относятся истечение срока договора или окончание выполняемой работы, ликвидация организации, учреждения, сокращение численности или штата работников; все другие предусмотренные законом основания в основе имеют действия); по волевому фактору, т.е. по инициативе увольнения[18, с.123].

Ученый И.Я. Киселев выделяет шесть оснований прекращения трудового договора:

1. По инициативе работника.

2. По инициативе работодателя.

3. По соглашению сторон.

4. По обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

5. Вследствие нарушения обязательных правил заключения трудового договора.

6. В связи с истечением срока трудового договора[16, с.140].

В зарубежном трудовом праве среди оснований прекращения трудового договора выделяются такие, как:

- смерть работника и иные обстоятельства, имеющие характер юридических событий;

- соглашение сторон;

- инициатива (односторонний акт) одной из сторон;

- ликвидация предприятия;

- истечение срока договора, завершение выполнения определенной работы;

- обстоятельства, имеющие характер непреодолимой силы, т.е. чрезвычайные и непредвиденные при данных условиях обстоятельства (форс-мажор).

- решение суда о расторжении трудового договора[17, с.83].

В контексте данной работы особое значение имеет классификация оснований увольнения по инициативе работодателя.

Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя условно можно разделить на три большие группы:

1) при отсутствии вины работника;

2) при наличии вины работника;

3) независимо от наличия или отсутствия вины работника.

Для того чтобы правильно провести разграничение оснований прекращения трудового договора, рассматривая виновные или невиновные действия работников, необходимо определить понятие вины и виновного поведения.

Как считают некоторые ученые, вина в трудовом праве имеет две особенности: в одних случаях она ближе к уголовной вине, например, при совершении дисциплинарного проступка, в других случаях - к гражданской вине - при причинении имущественного ущерба работодателю [21, с.343].

В признании лица виновным содержится и общественное осуждение его поведения. Основанием для такого осуждения служит, во-первых, отрицательный характер последствий, вызываемых данными действиями, и, во-вторых, то обстоятельство, что, действуя, лицо знало или должно было знать о том, к каким последствиям может привести его поведение, каково значение этих последствий и какую общественную оценку заслуживает его поведение[21, с.343].

Применительно к трудовому праву следует считать, что вина является обязательным признаком любого дисциплинарного проступка и рассматривается как психическое отношение, проявляющееся в конкретном правонарушении, составными элементами которого являются сознание и воля.

Вина - это предусмотренная законом негативная юридическая оценка действий лица, основанная на анализе психического отношения субъекта дисциплинарного правонарушения к своему поведению и последствиям своих действий, выразившихся в форме умысла или неосторожности и являющихся основанием привлечения лица к дисциплинарной ответственности[21, 344].

При наложении дисциплинарного взыскания работодатель обязан учитывать тяжесть совершенного проступка. Поэтому предлагается дополнить ст. 192 ТК РФ новой четвертой частью следующего содержания: "При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующую работу и поведение работника".

Следует иметь в виду, что увольнение работника по инициативе работодателя в связи с его виновным поведением возможно лишь при исполнении работником трудовых обязанностей.

При отсутствии вины работника работодатель вправе расторгнуть с ним трудовой договор в случаях:

- ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем [3, ст. 81];

- сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя [3, ст. 81];

- несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации [3, ст. 81];

- смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) [3, ст. 81];

- принятия уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора [3, п. 2 ст. 278];

- неудовлетворительного результата испытания работника [3, ст. 71];

- отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией [3, п. 6 ч. 1 ст. 77];

- отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора [3, п. 7 ч. 1 ст. 77];

- отказа работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствия у работодателя соответствующей работы [3, п. 8 ч. 1 ст. 77];

- отказа работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем [3, п. 9 ч. 1 ст. 77].

В настоящей работе будут рассмотрены три первых основания, указанные выше.

Прекращение трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии виновных действий работника не является формой ответственности, хотя и связано с лишением субъективных прав работника по трудовому договору. Для прекращения трудового договора в указанных случаях не требуется наличия правонарушения.

Правомочие работодателя расторгнуть трудовой договор не связано с желанием работодателя каким-либо образом наказать работника, а вызвано объективными причинами.

1.2 Принципы прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника

Представители науки трудового права на основе научных достижений своих предшественников разрабатывают проблемы, связанные с отраслевыми принципами.

Под принципами трудового права можно понимать исходные начала и основные положения, определяющие его единство, сущность правового регулирования и общую направленность развития данной системы правовых норм (отрасли трудового права) [12, с.87].

Закрепление в ст. 2 ТК РФ основных принципов правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, казалось бы, исчерпало проблему соотношения принципов и норм, но споры продолжаются.

Принципы трудового права выражают то главное, основное в праве, что должно быть направлено на развитие трудового права.

Правовая регламентация прекращения трудового договора в современном российском трудовом законодательстве имеет ряд особенностей, тем не менее в ней можно найти много общего с опытом правового регулирования в странах Запада: обоснованность оснований увольнения, установление сроков предупреждения сторон трудового договора об увольнении, выплата выходного пособия и др. Дальнейшее развитие правового регулирования прекращения трудового договора по российскому трудовому законодательству должно определяться в русле сложившихся международно-правовых стандартов. В настоящее время, по данному вопросу, действуют нератифицированные Российской Федерацией: Конвенция МОТ № 158 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" (1982 г.) и соответствующая Рекомендация № 166 (1982 г.), а также Конвенция № 173 "О защите требований трудящихся в случае неплатежеспособности предпринимателя" (1992 г.) и дополняющая ее Рекомендация № 180. Названные конвенции и рекомендации приняты с учетом сложившейся к концу ХХ столетия правовой модели увольнения в различных странах Запада.

На основе Конвенции № 158 и Рекомендации № 166 представляется возможным выделить основные принципы, в соответствии с которыми должно осуществляться прекращение трудового договора по инициативе работодателя.

1. Законность. Деятельность всех субъектов российского трудового права основывается на законе. Согласно ст. 4 Конвенции МОТ № 158 трудовые отношения с работниками не прекращаются, если только не имеется законных оснований для такого прекращения, связанного со способностями или поведением работника или вызванного производственной необходимостью предприятия, учреждения или службы.

2. Обоснованность причин увольнения. Увольнение по инициативе работодателя допускается лишь при наличии оснований, связанных со способностями работника, его поведением или вызванных производственной необходимостью. Запрещаются дискриминационные увольнения [8, ст.5. 9, ст. 5].

3. Право на предупреждение об увольнении за разумный срок. Работник имеет право на предупреждение о предстоящем увольнении в разумный срок или имеет право на денежную компенсацию вместо предупреждения, если он не совершил серьезного проступка, т.е. такого проступка, в связи с которым было бы нецелесообразно требовать от работодателя продолжать с ним трудовые отношения в течение срока предупреждения [8, ст. 11. 9, ст. 13].

4. Право на получение консультации. Стороны трудовых отношений имеют право на получение консультации у компетентных органов по вопросу применения данной конвенции. Также возможность провести консультации работодателя с работниками о мерах по предотвращению увольнений или сведения их числа к минимуму, по смягчению неблагоприятных последствий увольнения для соответствующих работников [8, ст. 13. 9, ст. 11].

5. Соблюдение процедуры увольнения. Предприниматель обязан письменно уведомить работника о решении прекратить с ним трудовой договор. В случаях, установленных национальным законодательством, могут предусматриваться предварительные консультации с представителями работников. В течение срока предупреждения работник в целях поиска другой работы вправе получить освобождение от работы разумной продолжительности, предоставляемое без потери в заработной плате в удобное для обеих сторон время. Национальным законодательством могут устанавливаться дополнительные ограничения и обязанности работодателей в случаях коллективных увольнений, в том числе увольнений в случае банкротства [8, ст. 10, 11. 9, ст. 12, 13].

6. Право на выходное пособие. Выплата выходного пособия при увольнении, размер которого может зависеть от стажа работы, возраста. Работнику, уволенному по экономическим причинам, предоставляется преимущество первоочередного обратного приема на работу, если предприниматель вновь нанимает работников аналогичной квалификации [8, ст. 12. 9, ст.18].

7. Право на обжалование. Возможность обжалования решения об увольнении в суд, трибунал по трудовым вопросам, арбитражный комитет или обращение к арбитру работником, который считает, что его уволили необоснованно [8, ст. 8. 9, ст. 14, 15].

8. Предоставление разумного срока для обжалования незаконного решения об увольнении [8, ст. 8]. Работник, который считает, что его уволили необоснованно, имеет право обжаловать это решение, обратившись в такой беспристрастный орган, как суд, трибунал по трудовым вопросам, арбитражный комитет или к арбитру. Считается, что работник отказался от своего права обжаловать решение об увольнении, если он не воспользовался этим правом в течение разумного срока после прекращения трудовых отношений.

9. Возложение бремени доказывания на работодателя или на компетентные органы, указанные в данной Конвенции [8, ст. 9]. Бремя доказывания наличия законного основания для увольнения, как это определено в ст. 4 указанной Конвенции, лежит на работодателе; в случаях увольнения по причинам, вызванным производственной необходимостью предприятия, учреждения или службы, органы, указанные в ст. 8 настоящей Конвенции, наделяются полномочиями устанавливать, действительно ли трудовые отношения прекращены по этим причинам.

Анализ действующего трудового законодательства РФ показывает, что в нем имеются достаточные предпосылки для выполнения положений Конвенции № 158, что делает возможным ее ратификацию.

Сформулированные в ст. 2 ТК РФ принципы проявляются в различных институтах трудового права.

Например, основополагающий принцип трудового права - принцип свободы труда. Этот принцип реализуется в различных правовых нормах, начиная с возникновения трудового отношения и заканчивая его прекращением. Свобода труда означает, что только сам гражданин определяет, где ему проявить свои знания и способности. Он может вступить в трудовое отношение с работодателем или заняться предпринимательской либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью. Свобода труда означает и право вообще не заниматься трудом. Свобода труда несовместима с дискриминацией и принудительным трудом. Только способности человека, его деловые качества, знания и опыт должны учитываться как при заключении трудового договора, так и при продвижении по работе[13, с.7].

К сожалению, законодателем не выработаны внутриотраслевые принципы трудового договора. Как верно замечают К.Н. Гусов и Ю.Н. Полетаев, принципы права долговечнее норм. Они определяют сущность и содержание не только действующих, но и будущих норм права, помогают правильно применять нормы права и решать вопросы, еще не урегулированные правовыми нормами, т.е. восполняют пробелы в законодательстве[11, с.21].

Поэтому представляется необходимым в рамках исследования вопросов прекращения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника, выделить и в дальнейшем закрепить в ТК РФ следующие внутриотраслевые принципы:

- установление ограничения права работодателя на прекращение трудового отношения, обязательного обоснования работодателем расторжения трудового договора с работником;

- обеспечение права работника на предупреждение о расторжении трудового договора в разумный срок;

- обеспечение права работника на соблюдение процедуры расторжения трудового договора;

- обеспечение права работника на выходное пособие;

- обеспечение права работников на защиту от необоснованных и произвольных увольнений;

- возложение бремени доказывания законности расторжения трудового договора на работодателя.

Сфера действия перечисленных принципов распространяется на стороны трудового договора.

Используя положительный опыт международного законодательства (конвенции и рекомендации МОТ), действующий ТК РФ следует дополнить положениями, предусматривающими обязательность проведения работодателем таких мероприятий, направленных на смягчение для работников последствий увольнений по основаниям, не связанным с их виной, как: предоставление свободного времени в течение рабочего дня в целях поиска новой работы; обратный прием на работу уволенного работника в случае образования в организации вакантного места для выполнения работы, соответствующей его квалификации [13, с.8].

Таким образом, прекращение трудового договора означает разрыв трудовой связи, окончание трудовых отношений между работником и работодателем. Прекращение трудового договора одновременно влечет увольнение работника. Они имеют одинаковый порядок и основания. С основаниями увольнения работника связаны определенные правовые последствия. Основаниями прекращения трудового договора могут быть самые различные юридические факты, зависящие и от работника и от работодателя, а иногда и от лиц, которые не являются стороной трудового договора.


Глава 2. Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, не связанные с виной работника

2.1 Расторжение трудового договора в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем

В качестве первого основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя ТК РФ предусматривает ликвидацию организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем [3, п. 1 ч. 1 ст. 81].

Ликвидация организации является самостоятельным основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя[18. с.76].

При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации главным является прекращение деятельности юридическим лицом без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам и внесение в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующей записи о ликвидации организации.

Приравнивается к ликвидации организации прекращение деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности [3, ч. 4 ст. 81].

Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д. [6, п. 16].

Следует согласиться с Р.Ф. Галиевой, что ст. 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица, поэтому весьма спорным представляется приравнивание обособленных структурных подразделений к ликвидации организации[10, с.14].

К такому же выводу приходит и Е.А. Ершова, которая указывает, что, поскольку ст. 61 ГК РФ устанавливает возможность ликвидации только юридического лица, весьма спорным представляется четвертая часть ст. 81 ТК РФ: "В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации". Статья 55 ГК РФ предусматривает только два вида обособленных структурных подразделений - филиалы и представительства, не являющиеся юридическими лицами[15. с.20].

Таким образом, расширение понятия "ликвидация организации" и приравнивание к ней случаев ликвидации филиалов, представительств, обособленных подразделений, а также цехов, отделов, участков не является обоснованным.

Другой проблемой применения увольнения связи с ликвидацией организации, является то, что нередки случаи, когда организация, по существу, не ликвидируется, однако увольнение по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ все же происходит.

Как правило, это сопряжено с тем, что разница между ликвидацией и реорганизацией правоприменителю не всегда очевидна[20, с.53].

ТК РФ не допускает прекращения трудовых отношений с работниками, работавшими в организациях, прекративших свою деятельность в связи с реорганизацией работодателя (организации), за исключением:

- сокращения численности или штата работников организации

- отказа работника от продолжения работы в связи с реорганизацией (независимо от ее формы) организации.

Важно, каким образом определяется факт ликвидации организации, т.е. суды должны проверять наличие фактической ликвидации организации, выяснять, нет ли у ликвидируемой организации правопреемников[20, с. 53].

Приказом ЦБ РФ от 2 июля 2002 г. № ОД-441 упразднены межрегиональные хранилища № 2 и № 3 ЦБ РФ в г. Москве и образовано Межрегиональное хранилище (г. Москва) Центрального хранилища ЦБ РФ. Данный приказ послужил основанием для увольнения работников Титова и Шаваловой по п. 1 ст. 81 ТК РФ. Не согласившись с увольнением, работники обратились в суд с иском о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда. После обращения в суд был издан приказ об увольнении истцов по другому основанию - по п. 2 ст. 81 ТК РФ, основанием для изменения формулировки увольнения в приказе указано обращение с исковым заявлением в суд.

Дела неоднократно рассматривались судебными органами, решением Мещанского районного суда от 27 октября 2004 г. по делу № 2-4235/2004, оставленным без изменения Судебной коллегией по гражданским делам Мосгорсуда определением от 16 марта 2004 года 33-6789/2004, в удовлетворении исковых требований отказано.

В связи с изложенным необходимо дать правовой анализ.

В п. 1 ст. 81 ТК РФ предусмотрена возможность увольнения работников в связи с ликвидацией организации, т.е. юридического лица. Доказательством ликвидации организации является ее исключение из реестра юридических лиц. Ответчик по настоящему делу из реестра юридических лиц не исключен. Поэтому применение этого основания для увольнения истцов противоречит законодательству.

В соответствии с ч. 5 ст. 75 ТК РФ при реорганизации организации, а также ее структурных подразделений трудовые отношения с согласия работника продолжаются. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что ответчик обязан сохранить с истцами трудовые отношения, поскольку они не возражали против продолжения работы во вновь созданном на базе упраздненных хранилищ структурном подразделении.

Вывод судебных органов об отсутствии у истцов права быть восстановленными на работе во вновь созданном структурном подразделении также противоречит ст. 75 ТК РФ, из содержания которой следует, что данное право появилось у истцов в силу возникновения у работодателя корреспондирующей ему обязанности по сохранению трудовых отношений вследствие реорганизации структурного подразделения, в котором они работали.

При рассмотрении данных гражданских дел суд неправильно определил работодателя. В соответствии с ч. 2 ст. 20 ТК РФ работодателем может быть признано юридическое лицо либо иной субъект, наделенный правом заключения трудовых договоров. Трудовой договор с истцами заключил ЦБ РФ, следовательно, он является работодателем, у него возникла обязанность по сохранению трудовых отношений с истцами путем внесения соответствующей записи в их трудовые книжки. Правом прекращения трудового договора также должен обладать работодатель в лице полномочных лиц, имеющих полномочия по его заключению. В соответствии с ч. 1 ст. 57 ТК РФ местом работы является структурное подразделение, в котором выполняется трудовая функция. В связи с чем работодатель при реорганизации структурного подразделения должен внести запись в трудовые книжки работников о появлении нового структурного подразделения, в котором они будут работать.

Суд изменил предмет и основание иска, дал оценку увольнению истцов по п. 2 ст. 81 ТК РФ, тогда как истцами заявлены требования о незаконности увольнения по п. 1 ст. 81 ТК РФ, восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда. В соответствии со ст. 39 ГПК РФ суд не вправе изменять предмет и основание иска, поскольку таким правом обладает исключительно истец.

Кроме того, при разрешении спора не учтен тот факт, что работодатель издал приказ об увольнении работников по новому основанию при условии, что трудовые отношения прекратили свое существование. В силу чего данный приказ не должен влечь правовых последствий, как изданный по отношению к лицам, не имеющим трудовых отношений с работодателем. Перечисленные нарушения норм процессуального права являются существенными, поскольку они привели к вынесению неправильного по существу судебного решения.

При увольнении работников можно выделить, по крайней мере, две особенности, характерные для данного вида увольнения:

1. Срок предупреждения.

В соответствии со ст. 180 ТК РФ работодатель обязан предупредить каждого работника персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор без предупреждения об увольнении за два месяца, при этом выплатить ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. Такая компенсация выплачивается работнику помимо выходного пособия.

Следует иметь в виду, что за работником, уволенным с его письменного согласия без предупреждения об увольнении за два месяца, сохраняется также право на среднемесячный заработок на период трудоустройства на общих основаниях[22, с.143].

Указанная дополнительная компенсация должна быть выплачена работнику, увольняемому без предупреждения, как в том случае, когда увольнение на таких условиях предложено работодателем, так и тогда, когда работник сам предложил такие условия, а работодатель с ними согласился. Важно только, чтобы согласие работника (его желание) было выражено в письменной форме[22, с.143].

Для некоторых категорий работников установлены сокращенные сроки предупреждения о предстоящем увольнении. К их числу относятся:

- работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев. Их предупреждение осуществляется лично и под роспись не менее чем за три календарных дня [3, ч. 2 ст. 292];

- работники, занятые на сезонных работах. Их предупреждение осуществляется лично и под роспись не менее чем за семь календарных дней [3, ч. 2 ст. 296].

Персональное предупреждение означает, что каждый работник в отдельности должен быть лично предупрежден о предстоящем увольнении. Поэтому данное условие не считается выполненным, если работники получили такое предупреждение, например, на общем собрании трудового коллектива либо на собрании работников отдельного структурного подразделения организации. Персональное предупреждение должно подтверждаться личной росписью работника[18, с. 439].

При принятии решения о ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий и указать должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника [4, п. 2 ст. 25].

2. Выплата компенсаций.

В соответствии со ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения.

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен [3, ст. 178].

Некоторым категориям работников, в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами, установлены дополнительные льготы по сохранению среднего заработка на период трудоустройства. Согласно ст. 318 ТК РФ за лицами, уволенными из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, средний заработок сохраняется в течение шести месяцев со дня увольнения на период трудоустройства.

Все расчеты с работниками, увольняемыми в связи с ликвидацией организации, производит ликвидационная комиссия. Выплата всех сумм, причитающихся увольняемому работнику от работодателя, должна производиться в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления работником требования о расчете [3, ст. 140].

За задержку выплат, причитающихся работнику при увольнении, работодатель несет перед работником материальную ответственность. Работодатель обязан будет произвести выплаты с процентами (денежной компенсацией) в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Конкретный размер выплачиваемой работнику денежной компенсации определяется коллективным или трудовым договором [22, с. 143].

Работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным в связи с ликвидацией организации[6, п.23].

2.2 Расторжение трудового договора при сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя

Сокращение численности или штата работников - весьма распространенное явление в системе трудовых отношений.

Законодатель, предусмотрев в качестве одного из оснований расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя сокращение численности или штата работников организации, тем не менее, не озаботился установить положения, позволяющие точно разграничить понятия сокращения численности работников и сокращения штата работников.

Согласно ч. 5 ст. 84 ТК РФ запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Трудового кодекса РФ или иного федерального закона.

Как видно из примера записи об увольнении, содержащегося в п. 5.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек при увольнении работника по сокращению штата делается запись: "Уволен по сокращению штата работников организации, пункт 2 статьи 81 Трудового кодекса РФ".

Таким образом, разграничивать эти два случая необходимо.

Эти случаи, по сути, не разграничиваются, а упоминаются (в судебных решениях, научно-практических комментариях) в "неразрывном сочетании друг с другом".

Неправильная квалификация работодателем случая увольнения, когда, например, производится сокращение численности работников, а в приказе об увольнении в качестве причины указывается сокращение штата работников, если при этом каких-либо нарушений требований законодательства допущено не было, не должна служить основанием для восстановления работника на работе. В этом случае возможно лишь изменение записи об увольнении в трудовой книжке [25, с. 79].

Под сокращением численности работников организации следует понимать уменьшение количества единиц по соответствующей должности (профессии) при условии, что сама эта должность (профессия) хотя и в сокращенном количестве, но сохраняется[25, с.79].

Под сокращением штата следует понимать упразднение указанной в штатном расписании должности (профессии), т.е. исключение из штатного расписания всего количества штатных единиц данной организации[25, с.79].

Как правило, сокращение численности работников производят в связи с уменьшением объема работ по какому-либо направлению деятельности организации или с необходимостью сокращения расходов организации, в том числе на оплату труда. Сокращение же штата работников производят обычно в связи с ликвидацией каких-либо направлений деятельности организации, ее внутренней структурной "перестройкой", а также по другим причинам.

Сокращение численности или штата работников связано с проводимыми в организации организационно-штатными мероприятиями.

Под организационно-штатными мероприятиями понимается весь комплекс мероприятий, осуществляемых как в целях уменьшения численности работников организации, так и в целях:

- изменения внутренней структуры организации, которое заключается в создании и упразднении отдельных ее структурных подразделений;

- изменения функций структурных подразделений, сопровождающегося введением и (или) упразднением штатных должностей (профессий), а возможно, и численности работников[26, с. 390].

Как правило, такие мероприятия начинаются с принятия соответствующим органом управления организации принципиального решения о необходимости проведения организационно-штатных мероприятий и заканчиваются непосредственно увольнением тех подпавших под сокращение работников, которых перевести  на другую работу в данной организации не представляется возможным[26, 390].

Волкова Е.А. уволена по п. 2 ст. 81 ТК РФ на основании Приказа начальника Управления социальной политики МО "Замоскворецкий район" от 4 мая 2005 г. "О сокращении штатов Управления социальной политики администрации муниципального образования".

Не согласившись с увольнением, В. обратилась с иском в суд. Решением Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 20 октября 2005 г. № 630 в удовлетворении исковых требований было отказано. При кассационном рассмотрении этого дела Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда пришла к следующим выводам.

В п. 2 ст. 81 ТК РФ предусмотрена возможность увольнения муниципального служащего в связи с сокращением штата работников организации. Муниципальное образование в лице полномочных органов выступает в качестве работодателя муниципального служащего. В соответствии с п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации") при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания для расторжения трудового договора и соблюдение установленного порядка увольнения возлагаются на работодателя. Одним из юридически значимых обстоятельств при применении п. 2 ст. 81 ТК РФ является наличие полномочий у соответствующего должностного лица выступать от имени МО, в частности при проведении мероприятий по сокращению штата. Из п. 1 Положения об Управлении социальной политики администрации муниципального образования следует, что данное Управление является структурным подразделением администрации названного муниципального образования. Структурное подразделение не может быть признано юридическим лицом, так как признание структурного подразделения юридическим лицом противоречит ст. 48, 49, 53 ГК РФ. В данном случае приказ о сокращении штата издан начальником названного Управления, не имеющим полномочий по утверждению штатного расписания. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что правоприменительные акты о сокращении численности лиц, проходящих муниципальную службу в администрации МО, и об увольнении муниципального служащего изданы от имени указанного органа местного самоуправления лицом, не обладающим соответствующими полномочиями. В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника по сокращению штата работников организации допускается только в том случае, если работодатель доказал невозможность перевода работника на другую работу. Работодатель не представил доказательств того, что муниципальному служащему предлагались другие должности муниципальной службы в администрации МО.

В связи с изложенным определением Московского городского суда №670 по делу № 33-4326/05 решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Работодателю при принятии решения о проведении организационно-штатных мероприятий следует иметь в виду, что такое решение должно быть мотивированным и приниматься исходя из деловых интересов организации. В противном случае, если, например, цель работодателя будет заключаться в избавлении от неугодного работника путем сокращения его должности (а по истечении незначительного периода времени введении ее вновь в штатное расписание), судом это может быть расценено фактически как злоупотребление работодателем своим правом и повлечь восстановление уволенного работника на работе.

Объективные причины проведения организационных штатных мероприятий:

1) Производственные причины. Периодически в жизни каждой организации возникают ситуации, когда именно ради достижения предусмотренных учредительными документами целей требуется корректировка отдельных направлений ее деятельности.

Организация вынуждена менять не только, например, свою маркетинговую политику, но и проводить определенные производственные новации и технологические преобразования (например, внедрять новые технологии в производственный процесс и др.).

Такие изменения в производственной сфере деятельности организации неизбежно должны повлечь за собой и соответствующие изменения в ее кадровом составе. Их осуществление приводит к тому, что организация-работодатель либо просто сокращает численность работающего в ней персонала либо проводит структурную перестройку, упраздняя оказывающиеся ненужными (непрофильными) подразделения и создавая новые - с другими функциями и задачами, реализация которых требует,  и привлечения специалистов иного профиля, либо одновременно сокращает численность работающих, и изменяет свою организационно-штатную структуру[27, с.203].

2) Организационно-управленческие причины. Подобные причины возникают тогда, когда назрела необходимость в совершенствовании системы управления организацией, устранении дублирующих друг друга функций, упразднении неэффективных управленческих звеньев. В этом случае под сокращение подпадают обычно работники управленческого звена, например, заместители руководителей и другие. Именно в силу указанной причины, а также при изменении подведомственности (подчиненности) организации достаточно часто проводятся организационно-штатные мероприятия в органах государственной власти, органах местного самоуправления[27, с. 204].

3) Причины финансового характера. В силу целого ряда иных причин возникает необходимость в сокращении расходов, в том числе на оплату труда работников. Соответственно работодатель принимает решение о сокращении численности работников [27, с. 204].

4) Реорганизация юридического лица. Реорганизация юридического лица, т.е. изменение его статуса, может осуществляться в различных формах - слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование - и только по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами [2, ст. 57].

5) Смена собственника имущества организации [27, с.204]

6) Банкротство организации. Организация, не способная в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, может быть признана арбитражным судом несостоятельной, т.е. банкротом [27, с. 205].

Увольнение по сокращению численности или штата работников затрагивает основное содержание права на труд - возможность трудиться; практика и законодательство должны стремиться обеспечить максимум защиты работников при применении данного основания и осуществлении соответствующих процедур[23, с. 34].

Для правильного разрешения дел по искам о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут ответчик обязан доказать имело ли место действительное сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

На основании приказа ОАО "РЖД" упразднен Департамент социального развития и непроизводственной сферы, а вместо него образован Департамент социального развития с аналогичными функциями. Фадеева А.Г., работавшая в упраздненном департаменте, уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ по сокращению штата работников организации.

Не согласившись с увольнением, Фадеева обратилась в суд. Решением Мещанского районного суда г. Москвы №546 удовлетворены требования истицы и  суд восстановил ее на прежней работе. Свое решение мотивировал следующим.

Увольнение работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается при наличии действительного сокращения штата работников организации, когда количество штатных единиц уменьшается без их передачи в другое структурное подразделение. В рассматриваемом случае департамент, из которого уволена истица, ликвидирован путем выделения из его состава нового, выполняющего его функции.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением штата допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Истице не были предложены имеющиеся вакансии во вновь созданном департаменте и в других подразделениях ОАО "РЖД". Так как работодателем был нарушен порядок увольнения, а сокращение штата в действительности не произошло, суд правомерно вынес решение о восстановлении работника на работе.

Гарантиями для работников при увольнении являются:

1. Предупреждение работника об увольнении.

В соответствии со ст. 180 ТК РФ о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Возможно с письменного согласия работника расторжение трудового договора без предупреждения об увольнении за два месяца с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении [3, ч. 3 ст. 180, ст. 178].

2. Предложение работнику другой работы.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы[6, п. 29].

Согласно ст.180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника.

Как отмечает Т.А. Нестерова, практика и раньше шла по этому пути. Работник, занимавший должность младшего технического или обслуживающего персонала (дворника, уборщика и пр.), не мог реально претендовать на замещение должностей, обязанности по которым предполагают определенную степень квалификации. Хотя формально работодатель обязан был предложить сокращаемому работнику все имеющиеся вакансии вплоть до должностей высшего менеджмента предприятия (директора, главных специалистов и пр.). Работодатели порой скрывает от работника полный список вакансий с целью предложить другому лицу ту работу, на которую мог бы претендовать попадающий под сокращение работник[23, с. 45].

Зуева Н.В. работала на Московском аэрогеодезическом предприятии с 1983 г. инспектором по кадрам, а в последнее время - старшим инспектором по кадрам. Приказом 2003 г. Зуева была уволена с работы по сокращению численности по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Зуева обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и возмещении морального вреда, ссылаясь на то, что в штатном расписании имелась только одна должность старшего инспектора по кадрам, поэтому могла идти речь лишь о сокращении должности, а не численности, как это указано в приказе о ее увольнении, в нарушение установленного порядка высвобождения работников не был издан приказ о сокращении с экономическим обоснованием этого сокращения, не было внесено изменений в штатное расписание, что свидетельствует о том, что реального сокращения должности не было, не принято мер к ее трудоустройству, не было учтено ее преимущественное право на оставление на работе, а потому ее увольнение является незаконным.

Ответчик иск не признал.

Судом установлено, что Зуева Н.В. была своевременно предупреждена о предстоящем сокращении, однако ответчиком не был соблюден предусмотренный трудовым законодательством порядок высвобождения работников.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Однако это требование закона не было выполнено ответчиком. Согласно приказу была сокращена должность старшего инспектора по кадрам и этим же приказом введена должность секретаря-делопроизводителя, которая являлась вакантной. Однако эта должность не была предложена истице, чем был нарушен порядок увольнения по сокращению численности или штата работников организации. Решением Головинского районного суда г. Москвы № 458 Зуева Н.В. восстановлена на работе.

Нарушение правила о предложении работнику другой работы, появившееся в период срока предупреждения, также является нарушением порядка увольнения работника, влекущим безусловное восстановление его на работе.

Решением Кузьминского районного суда г. Москвы от 27 октября 2006 г. №987 о восстановлении на работе Королевой А.Б., уволенной по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с должности заместителя директора колледжа, установлено следующее. До увольнения истицы с работы 11 июля 2006 г. ответчик в нарушение ст. 180 ТК РФ не предложил ей освободившуюся 30 июня 2006 г. должность другого заместителя директора колледжа. Суд правильно указал, что ответчик должен был предложить истице появившуюся новую вакансию. Поскольку ответчиком был нарушен порядок увольнения Королевой, указанное обстоятельство явилось основанием для восстановления работника на работе.

3. Соблюдение правила о преимущественном праве на оставление на работе.

Работодатель, проводящий сокращение численности или штата работников организации, обязан соблюдать правило о преимущественном праве на оставление на работе [3, ст. 179].

В содержании преимущественного права на оставление на работе ТК РФ выделяет преимущества двух уровней [18, с. 435].

К первому уровню относятся преимущества, которые носят абсолютный характер. Эти преимущества имеют те работники, у которых более высокая производительность труда и квалификация. Определенного перечня документов, свидетельствующих о более высокой производительности труда, законодательство не предусматривает. Следовательно, указанное обстоятельство устанавливается на основе совокупной оценки доказательств. К их числу могут быть отнесены данные, свидетельствующие о высоком качестве выполняемой работы. При отсутствии прямых доказательств во внимание могут быть приняты и косвенные доказательства, например, данные о поощрении работника за высокие показатели в труде.

Квалификация доказывается документами об образовании, о повышении квалификации, профессиональной переподготовке.

Для характеристики квалификации работника в международных стандартах применяются следующие два параметра:

- уровень квалификации, определяемый сложностью и объемом выполняемых задач и обязанностей;

- квалификационная специализация, устанавливаемая в соответствии с конкретной областью требуемых знаний, используемых в работе с машинами, инструментами и материалами, а также в соответствии с видом производимых товаров и услуг [17, с.406].

Преимущества второго уровня определяются только при равной производительности труда и квалификации. Этими преимуществами пользуются[23, с. 46] :

- семейные лица - при наличии двух и более иждивенцев;

- лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

- работники, получившие в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание;

- инвалиды Великой Отечественной войны и инвалиды боевых действий по защите Отечества;

- работники, повышающие свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

К числу иждивенцев работника относятся любые члены его семьи, находящиеся на его полном содержании или получающие от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником к существованию.

Отсутствие в семье других работников с самостоятельным заработком означает, что получение членами семьи работника различного рода социальных выплат (пенсий, пособий, компенсаций, различного рода дотаций) не должно приниматься во внимание [18, с. 435].

Норма о преимущественном праве инвалидов Великой Отечественной войны большого значения не имеет, поскольку работников, достигших такого преклонного возраста, практически нет. В то же время при определении данной категории следует руководствоваться ст. 4 Федерального закона "О ветеранах".

Круг лиц из числа работников, повышающих свою квалификацию без отрыва от производства и пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при сокращении численности или штата работников, сузился. Теперь к ним относятся только те работники, которые повышают свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. При этом форма обучения и вид учреждения профессионального образования значения не имеют[18, с. 435].

На сегодняшний день для целого ряда граждан преимущественное право на оставление на работе предусмотрено определенными федеральными законами. Например:

- для супругов военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, предусмотрено ст. 10, 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих";

- для граждан, получивших или перенесших лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС, а также для инвалидов вследствие чернобыльской катастрофы предусмотрено п. 7 ст. 14 Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС";

- для граждан, проживавших в 1949-1963 годах в населенных пунктах РФ и за ее пределами, включенных в утверждаемые Правительством РФ перечни населенных пунктов, подвергшихся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне, предусмотрено п. 10 ст. 2 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне";

- для Героев Советского Союза, Героев РФ и полных кавалеров ордена Славы предусмотрено п. 1 ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы";

- для работников, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, предусмотрено ч. 5 ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне"; и др.

Применение положений указанных законов представляется в определенной степени спорным, поскольку перечень лиц, указанных в ст. 179 ТК РФ, составлен как исчерпывающий, в нем нет отсылки к другим нормативным правовым актам.

По мнению автора исследования в ст. 179 ТК РФ необходимо внести изменения, дополнив ее отсылкой к иным федеральным законам, которыми предусмотрены иные лица, имеющие преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников.

4. Обязанность информирования выборного профсоюзного органа организации о принятом решении.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии работодатель обязан не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации. В случае же, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, выборный профсоюзный орган должен быть уведомлен о решении работодателя не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях.

В настоящее время положения о массовом увольнении не систематизированы и имеют разрозненный характер [27, с. 375].

Е.А. Ершова полагает, что обоснованными являются два варианта критериев массового увольнения. Первый: в соответствии со ст. 5 ТК РФ Государственная Дума РФ может поручить Правительству РФ дать легальное толкование оценочного понятия "массовое увольнение работников". Второй: предоставить правоприменителям право толковать оценочное понятие "массовое увольнение работников" в каждом конкретном споре, исходя из числа работников в организации и других объективных доказательств [14, с. 56].

На сегодняшний день при определении критериев массового увольнения работодатель может руководствоваться Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденным постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 5 февраля 1993 г. N 99 "Об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения" и соответствующими соглашениями в сфере социального партнерства.

5. Учет мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации.

Согласно ст. 373 ТК РФ необходим учет мотивированного мнения профсоюзного органа организации для случаев увольнения работников, являющихся членами профсоюза [3, ч.2 ст.82].

Работодатель направляет в соответствующий выборный профсоюзный орган данной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный профсоюзный орган в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме.

Мнение, не представленное в семидневный срок или немотивированное, работодателем не учитывается.

В случае если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда.

Если выборный профсоюзный орган не представит свое мнение работодателю в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов, а также в случае если профсоюзный орган представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника, то увольнение работника может быть произведено без учета мнения профсоюзного органа, поскольку работодателем соблюдена процедура учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа.

Согласно ст. 373 ТК РФ порядок учета мотивированного мнения работодателем должен строго соблюдаться, поскольку при его несоблюдении уволенный работник подлежит восстановлению на работе.

Следует отметить, что предложенный в ч. 2-4 ст. 373 ТК РФ порядок урегулирования разногласий по поводу увольнения работника при несогласии выборного профсоюзного органа представляется громоздким. Как отмечает Е.А. Ершова, данная норма является весьма спорной с позиции Конституции РФ. Действительно, Конституция РФ в случае спора гарантирует судебную защиту прав и свобод каждого [1, ч. 1 ст. 46]. Соглашаясь с Е.А. Ершовой, целесообразно ч. 3 ст. 373 ТК РФ начиная со второго предложения изложить в следующей редакции: "При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в суд". При таком подходе ч. 4 ст. 373 ТК РФ следует исключить[14, с. 56] .

6. Необходимость сообщения в органы службы занятости сведений о сокращаемых работниках.

В ТК РФ прямое указание на необходимость сообщения работодателем в органы службы занятости сведений о сокращаемых работниках отсутствует.

В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона РФ "О занятости населения в РФ", такая обязанность на работодателя возложена.

7. Необходимость получения согласия соответствующих органов на увольнение отдельных работников.

В соответствии со ст. 269 ТК РФ для расторжения трудового договора с работником в возрасте до 18 лет в связи с сокращением численности или штата работников организации работодатель должен получить согласие соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав.

Согласие государственной инспекции по труду должно быть выражено в письменной форме. Согласие комиссии по делам несовершеннолетних должно быть принято коллегиально и оформлено постановлением.

Необходимо также отметить, что в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 декабря 1996 г. N 159-ФЗ "О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей" работникам из числа детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, обязаны обеспечить за счет собственных средств необходимое профессиональное обучение с последующим трудоустройством в данной и других организациях.

8. Запрет на увольнение работника в период временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя, в том числе и в случае сокращения численности или штата работников организации, в период временной нетрудоспособности работника и в период пребывания его в отпуске.

Сазонов И.Н. обратился в суд с иском о восстановлении на работе. Свои доводы обосновал тем, что предупреждение о предстоящем увольнении получил по почте во время нахождения в очередном оплачиваемом отпуске. Решением Таганского районного суда г. Москвы от 25 июля 2008 г. удовлетворены исковые требования Сазонова. Суд мотивировал свое решение необходимостью соблюдения требований закона о времени отдыха.

Согласно ст. 106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Поэтому автор исследования полагает, что во время отпуска работник вправе отдыхать, а не заниматься поисками работы. Последняя задача должна решаться им в период действия срока предупреждения, который по своей сути является мерой, призванной минимизировать последствия утраты работы.

Вместе с тем ТК РФ не содержит прямого запрета на предупреждение о предстоящем увольнении в период отпуска работника, и нередки случаи, когда работодатели пользуются этим пробелом в ущерб интересам работника.

Поэтому законодателю следует устранить этот пробел и прямо предусмотреть для работодателя невозможность предупреждения работника о предстоящем увольнении в период нахождения последнего в отпуске. Это будет способствовать укреплению предоставляемых работнику гарантий в связи с его невиновным увольнением.

9. Гарантии беременным женщинам и женщинам, имеющим детей.

В соответствии со ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Увольнение беременной женщины по инициативе работодателя невозможно независимо от того, было ли работодателю известно о факте беременности. Сам факт беременности женщины исключает ее увольнение по инициативе работодателя.

Гарантии при расторжении договора по инициативе работодателя, в соответствии с ч. 2 ст. 261 ТК РФ, предоставляются также:

- женщинам, имеющим ребенка в возрасте до трех лет;

- одиноким матерям, воспитывающим ребенка в возрасте до 14 лет;

- одиноким матерям, воспитывающим ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет;

- иным лицам, воспитывающим ребенка в возрасте до 14 лет, ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет без матери.

10. Выплата пособий.

Согласно ч. 1 ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации работодатель обязан выплатить увольняемому работнику выходное пособие. Его размер - один среднемесячный заработок. При этом за работником сохраняется право на получение среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия); в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был трудоустроен.

Трудовым договором или коллективным договором для отдельных категорий работников могут устанавливаться повышенные размеры выходных пособий.

На практике работодателями требования трудового законодательства при увольнении работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не всегда соблюдаются, что приводит к возникновению трудовых споров, подлежащих рассмотрению в судах общей юрисдикции.

2.3 Расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации

Одним из оснований прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя без вины работника является его несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. [3, п. 3 ч. 1 ст. 81]

В настоящее время для увольнения необходимо проведение аттестации и наличие сделанного в результате ее проведения отрицательного заключения о квалификации работника.

На сегодняшний день четкое определение понятия "аттестация" в Трудовом кодексе РФ отсутствует, что не может не отражаться негативным образом на правоприменительной практике.

Ряд авторов рассматривает периодическую аттестацию как постоянный процесс выявления наиболее компетентных и высококвалифицированных работников, выдвижение их на работу, соответствующую способностям [26, с. 56].

Другие ученые под аттестацией работников понимают периодическую комплексную проверку уровня деловых, личностных качеств, а порой и соответствия моральных качеств работника его должности и выполняемой работе [27, с.398].

Сущность аттестации наиболее полно отражена А.Ф. Нуртдиновой в данном ею определении: "Под аттестацией принято понимать проверку профессиональной подготовки работника и его деловых качеств в целях определения уровня его квалификации (установления квалификационного разряда) и/или соответствия занимаемой должности" [24, с.34].

В настоящее время действует множество федеральных законов и других нормативных правовых актов, устанавливающих обязательную периодическую аттестацию отдельных категорий работников. При этом в каждом конкретном случае аттестация работников предусматривает решение определенных задач, сформулированных для данной разновидности общественных отношений, а также особые условия и порядок ее проведения.

Одним из основных требований к аттестации является наличие специальной организационно-правовой формы [21, с. 250].

К числу основных признаков организационно-правовой формы аттестации можно отнести следующие: а) установленные в нормативном порядке требования к порядку подготовки аттестации; б) наличие перечня критериев оценки работника, а также методов оценки работника по этим критериям; в) регламентация порядка проведения аттестации и принятия решения аттестационной комиссией.

Ю.Н. Полетаев указывает, что стадия подготовки аттестации является наиболее ответственной и включает в себя следующие этапы: организация разъяснительной работы в трудовом коллективе о целях, задачах и порядке проведения аттестации; уточнение круга работников, подлежащих аттестации; утверждение графиков и сроков проведения аттестации; подготовка необходимых документов на аттестуемых работников (отзыв или характеристика на работника, аттестационный лист с данными предыдущей аттестации); создание аттестационных комиссий; проверка наличия и ознакомление членов аттестационной комиссии с должностными инструкциями аттестуемых [26, с.54-67].

По вопросу формирования аттестационной комиссии в законодательстве имеется определенная регламентация. Рассмотрение и оценка профессиональных качеств работника осуществляются специально созданной комиссией. Иными словами, одной из характеристик аттестации является ее коллегиальность. [ч. 3 ст. 82 ТК РФ]

Как указывает А.Ф. Нуртдинова, коллегиальность обеспечивает всестороннее и объективное рассмотрение документов, отражающих трудовую деятельность работника, непредвзятую оценку уровня его квалификации, возможностей профессионального роста и т.п. [24, с.34] 

В соответствии со ст. 82 ТК РФ в состав комиссии в обязательном порядке должен быть включен представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.

Следующим элементом организационно-правовой формы аттестации является наличие установленных критериев оценки работника.

Оценка уровня квалификации работника и его соответствия занимаемой должности, как правило, производится на основании заранее определенных критериев, при этом работодатель чаще всего разрабатывает и использует для проведения аттестации стандартизированные вопросы либо тестовую систему. При проведении аттестации учитывается и мнение непосредственного руководителя работника о его работе. Работник также вправе высказать свое суждение о представленной на него характеристике.

При проведении аттестации следует учитывать положения ст. 3 ТК РФ о недопустимости дискриминации, т.е. установлении предпочтений или ограничений, не связанных с деловыми качествами работника.

В ходе аттестации должна определяться степень соответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе); должны быть выявлены перспективы раскрытия и использования потенциальных возможностей работника, следует определить, есть ли необходимость повышения квалификации, профессиональной подготовки или переподготовки работника [26, с. 63].

Выводы аттестационной комиссии могут служить предпосылкой для перевода на другую работу (должность) или прекращения трудового договора, что прямо следует из положений Трудового кодекса РФ, либо основанием направления работника на курсы повышения квалификации, применения поощрения, повышения оплаты труда и т.п., что хотя прямо и не предусмотрено ТК РФ, но подразумевается в силу общей логики проведения аттестации.

При проведении аттестации предполагается соблюдение определенного порядка, что делает данную процедуру понятной для работника, способствует законности и справедливости принимаемых аттестационной комиссией решений. Ю.Н. Полетаев называет следующие обязательные элементы порядка проведения аттестации: ведение протокола заседания аттестационной комиссии, рассмотрение представленных на работника документов, заслушивание сообщения аттестуемого работника, задание вопросов, обсуждение и оценка деятельности и личных качеств работника, голосование о результатах аттестации, оформление решения аттестационной комиссии, ознакомление аттестуемого с материалами и результатами аттестации и др. [26, с. 64]

Несмотря на большое количество нормативных актов, регулирующих порядок проведения аттестации, единого подхода по принципиальным положениям аттестации (основные принципы ее проведения, установление гарантий прав работников, проходящих аттестацию, правовые последствия аттестации) на сегодняшний день не разработано.

Положение 1973 г. сохраняет свое действие в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ [3, ст. 423], гарантии, установленные для лиц, отработавших в занимаемой должности менее одного года, беременных женщин и работников, использующих установленный законодательством отпуск по уходу за ребенком, должны предоставляться.

Эти правила действуют для тех случаев, когда аттестация проводится на основании указанного Положения. Если аттестация проводится в соответствии со специальным нормативным правовым актом, применяются соответствующие положения такого акта.

В Трудовом кодексе РФ целесообразно закрепить ряд общих положений о порядке проведения аттестации работников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе, а детали регламентации процедуры аттестации могут устанавливаться локальными нормативными актами с учетом специфики организации. В частности, в локальном порядке целесообразно урегулировать следующие условия.

При принятии работодателем решения о проведении в отношении работника аттестации на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе работник должен быть в письменном виде уведомлен о дате и причине проведения аттестации не позднее, чем за две недели до ее срока.

Аттестация проводится с участием аттестуемого работника. Неявка работника на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин является нарушением трудовой дисциплины.

В ходе аттестации ведется протокол, в котором отражаются все существенные сведения о порядке проведения аттестации, в том числе все заявления и объяснения аттестуемого работника, а также приглашенных лиц, заданные работнику вопросы и полученные ответы на них, порядок и результаты голосования. По завершении аттестации протокол подписывается всеми членами аттестационной комиссии и приобщается к материалам аттестации [24, с.32].

По результатам аттестации аттестационная комиссия выносит заключение о наличии либо отсутствии у работника знаний, навыков либо умений, необходимых для выполнения трудовых обязанностей, неисполнение либо ненадлежащее исполнение которых послужило причиной проведения аттестации. В последнем случае в заключении комиссии в обязательном порядке указывается срок, в течение которого работнику предоставляется возможность устранить выявленные недостатки. Данный срок определяется комиссией в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств и личности работника, но не может быть менее трех месяцев. В течение указанного комиссией срока аттестация на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе в отношении данного работника проводиться не может [24, с.32].

Заключение комиссии вручается работнику под роспись. Результаты аттестации могут быть обжалованы работником в установленном порядке в течение одного месяца со дня получения заключения аттестационной комиссии.

На основании действующего законодательства, регламентирующего порядок проведения аттестации, А.Ф. Нуртдинова проводит классификацию и выделяет несколько видов аттестации. Главным критерием классификации служит ее периодичность [24, с. 34].

Периодической аттестации подлежат практически все руководители, инженерно-технические работники и специалисты. Рабочие, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством, периодическую аттестацию не проходят.

Внеочередная аттестация, которая проводится либо по инициативе работника, подлежащего периодической аттестации, для присвоения более высокого разряда (класса, квалификационной категории), либо по решению аттестационной комиссии.

Разовая (единовременная) аттестация проводится по инициативе работодателя для решения вопроса об увольнении независимо от того, подлежит работник периодической аттестации или нет. Это правило введено для того, чтобы признание работника не соответствующим занимаемой должности (выполняемой работе) происходило более демократично и объективно. В частности, чтобы решение о несоответствии принималось не единолично руководителем, а специальной комиссией, в которую включены должностные лица организации, специалисты соответствующего профиля, представители профессиональной организации [26, с. 78].

В последних юридических публикациях по проблемам аттестации нашла отражение позиция о расширении круга работников, освобождаемых от прохождения очередной аттестации. В методических материалах семинара "Организация и проведение аттестаций персонала на предприятии", проведенного Институтом экономики и управления в промышленности в 2000 г., в перечень работников, не подлежащих очередной аттестации, включены руководители, назначение на должность и освобождение от должности которых производится вышестоящими органами; работники, прошедшие переподготовку или повышение квалификации; работники, достигшие пенсионного возраста.

Приведенные предложения, безусловно, могут быть использованы в ходе разработки локального нормативного акта о проведении аттестации с целью повышения уровня гарантий для определенных работников. Однако при разработке локального нормативного акта следует понимать, что освобождение от аттестации тех работников, которые прямо указаны в Положении 1973 г., является обязательным.

Как справедливо отмечает А.Ф. Нуртдинова, особо необходимо остановиться на проведении аттестации работников, заключивших срочный трудовой договор или работающих на условиях совместительства. Ни Положение от 5 октября 1973 г., ни нормативные правовые акты, предусматривающие правила проведения аттестации некоторых категорий работников, не приводят особенностей прохождения аттестации указанными работниками. В связи с этим надо полагать, что на них распространяется общий порядок. Вместе с тем при решении вопроса о введении аттестации для указанных работников желательно учитывать продолжительность работы (срок трудового договора), ее важность для организации и другие обстоятельства, отражающие характер трудовой связи конкретного работника и работодателя. Так, при решении вопроса о проведении аттестации работника, работающего по срочному трудовому договору, следует помнить, что до истечения года работы работник не может быть аттестован. Следовательно, все работники, заключившие краткосрочные договоры (продолжительностью до одного года), не могут проходить периодическую аттестацию. Нецелесообразно проведение аттестации специалиста, до окончания срока договора которого осталось несколько месяцев, или совместителя, занятого 4 часа в неделю [24, с. 34].

При проведении аттестации оценка деловых качеств работника производится на основании изучения его профессиональной деятельности, выполнения им своих трудовых обязанностей, поручений, планов, нормированных заданий и т.п. Учитываются сложность работы, ее результативность, степень участия в решении общих производственных задач, выполняемых соответствующим структурным подразделением организации. Принимается во внимание повышение работником своей квалификации, получение дополнительного образования, приобретение необходимых для работы навыков и т.д. [24, с. 34].

Некоторые авторы считают, что при проведении аттестации может быть осуществлена проверка личностных качеств, а порой и соответствия моральных качеств работника его должности и выполняемой работе [12, с. 298].

Справедливым является замечание А.Ф. Нуртдиновой о том, что по этому поводу необходимо четко определить: если какие-либо особенности личности или моральные качества действительно необходимы для выполнения конкретной работы и закреплены в нормативных правовых актах (квалификационной характеристике, должностной инструкции, трудовом договоре), они являются деловыми качествами. В этом случае наличие (или отсутствие) таких качеств влияет на соответствие работника занимаемой должности. Примером может служить доброжелательность и вежливость, которых работодатель вправе требовать от продавца, консультанта торгового зала, стюарда и иных работников, обслуживающих население [24, с. 43].

В процедуре проведения аттестации может быть выделено несколько этапов:

1) подготовительный этап;

2) проведение аттестации;

3) принятие решения по каждому работнику. Решения могут быть следующие [7, п. 7]:

– аттестуемый работник соответствует занимаемой должности;

– соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;

– не соответствует занимаемой должности.

Согласно п. 12 Положения 1973 г. предусмотрен двухмесячный срок со дня заседания аттестационной комиссии, принявшей решение в отношении конкретного работника. Пропуск установленного срока означает, что руководитель может принять решение только об изменении правового положения работника в благоприятную для него сторону. Если же рекомендации аттестационной комиссии касаются признания работника не соответствующим занимаемой должности, то решение об увольнении или переводе на другую работу (с согласия работника) должно быть принято в двухмесячный срок. По истечении этого срока перевод работника на другую работу или расторжение с ним трудового договора по результатам аттестации не допускается [7, п. 12].

Некоторые категории работников, даже признанные аттестационной комиссией не соответствующими занимаемой должности или выполняемой работе, не могут быть уволены. К ним относятся:

– женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет;

– одинокие матери, воспитывающие ребенка до 14 лет;

– одинокие матери, воспитывающие ребенка-инвалида до 18 лет;

– другие лица, воспитывающие указанных детей без матери [3, ст. 261].

Если работник был переведен на другую работу или уволен, то решение работодателя, принятое по результатам аттестации, может быть оспорено в суд.

Расторжение трудового договора с работниками по указанным основаниям без проведения аттестации квалификационной комиссией, неоформление или неправильное оформление документов, несоблюдение установленных законом сроков применения данной нормы закона и другие нарушения установленного порядка предоставляют работнику право обратиться в орган, уполномоченный разрешать индивидуальные трудовые споры, за защитой нарушенного права. В таком случае вся ответственность по доказыванию правомерности принятого решения ложится на работодателя, в том числе по представлению необходимых доказательств.

Согласно ст. 82 ТК РФ увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по причине недостаточной квалификации может осуществляться только с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа, действующего в данной организации.

За работодателем сохраняется право расторгнуть трудовой договор с работником в связи с его недостаточной квалификацией в течение одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. Работодатель вынужден крайне оперативно выполнять все процедуры, связанные с увольнением, поскольку в противном случае он может лишиться возможности уволить работника, и вся процедура аттестации, по сути, будет проведена совершенно напрасно. В месячный срок не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).[3, ч. 5 ст. 373]

В соответствии со ст. 376 ТК РФ расторжение трудового договора в связи с недостаточной квалификацией с руководителем выборного профсоюзного органа данной организации и его заместителем в течение двух лет после окончания срока их полномочий допускается только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа.

Увольнение работника в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации допускается при условии, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации [6, п. 31].

В случае нарушения работодателем положений ч. 1 ст. 81 ТК РФ о необходимости трудоустройства работника последний может быть восстановлен на работе судебным решением.

Егоров В.С. работал у ответчика в должности исполняющего обязанности ученого секретаря ГУ НИИ общей реаниматологии РАМН с 12 января 1998 г. по 10 апреля 2002 г. был уволен по п. 3 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной аттестацией. Не согласившись с увольнением, Егоров обратился в районный суд с иском о восстановлении на работе, ссылаясь на то, что ответчик не принял меры к его трудоустройству. Решением Тверского районного суда г. Москвы в удовлетворении исковых требований Егорова В.С. было отказано. Отменяя решение районного суда, кассационная инстанция Мосгорсуда в определении от 20 февраля 2003 г. указала, что ответчиком нарушен порядок проведения аттестации, истцу в порядке трудоустройства была предложена только одна из 29 возможных вакантных должностей, в связи с чем увольнение истца с работы не может быть признано законным.

При расторжении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника (последний день работы). Если в день увольнения работник на работе отсутствовал (причина не имеет значения), то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. Если сумма, причитающаяся работнику при расчете, вызывает разногласия сторон, то работодатель обязан в установленный законом срок (на следующий день или в день обращения работника) выплатить ту часть суммы, которая разногласий не вызывает. Если работник отказывается от получения такой части, то данный факт следует оформить в установленном законом порядке [3, ст.140].

Законодательство, устанавливая юридические гарантии при приеме на работу и обеспечивая устойчивость трудовых договоров, запрещает увольнение работника по инициативе работодателя без оснований, указанных в законе. Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника предусмотрены ст. 81 ТК РФ. Наличие таких оснований дает работодателю лишь право, но не обязывает его к увольнению работника. Для работника предусмотрены определенные гарантии при увольнении, которые работодатель в соответствии с законодательством обязан соблюдать.


ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящем исследовании предложено авторское видение проблемы правового регулирования прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника.

Представляется, что доктрина и юридическая практика нуждаются в определении правовой природы одностороннего расторжения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника. Как показывает анализ судебной практики, большинство ошибок правоприменителей связаны с неправильным пониманием сущности одностороннего прекращения трудового договора.

Другой практической проблемой являются вопросы порядка оформления прекращения трудового договора и предоставления гарантий работникам.

При исследовании пределов осуществления субъективного права работодателя на расторжение трудового договора, которые определяются правовыми ограничениями, установлено, что не допускается злоупотребление правом со стороны работодателя, он должен действовать разумно и добросовестно. Бремя доказывания возлагается на работодателя.

Наличие единства принципов, закрепленных в новом Трудовом кодексе РФ, могло бы послужить действенной законодательной основой создания максимально эффективных моделей правового регулирования всего спектра отношений, составляющих предмет трудового права, которые бы обеспечили определенное единство системы отрасли трудового права. Реформирование трудового права, в свою очередь, в состоянии послужить фактором нормализации функционирования рынка труда, способствовать решению актуальных проблем в сфере социально-трудовых отношений и выступать дополнительным условием установления в нашем обществе стабильности и социального согласия.

Исследование и выявление системы внутриотраслевых принципов является необходимым условием решения современных проблем российского трудового права.

Используя положительный опыт правового регулирования вопросов расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя в конвенциях МОТ, действующее трудовое законодательство РФ предлагается дополнить внутриотраслевыми принципами.

Сформулированные в настоящем исследовании принципы прекращения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника, обладают глубокими самостоятельными свойствами, которые могут служить основой для формирования системы принципов института "трудовой договор".

Анализ судебных дел показывает, что за защитой нарушенных прав уволенные по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работники обращаются не так часто, что говорит о достаточно высоком уровне правовой регламентации этого основания.

На практике возникают трудности при применении ст. 178 ТК РФ, поскольку законодатель не установил перечня исключительных случаев, при наступлении которых средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня прекращения трудового договора, при этом орган службы занятости по своему усмотрению решает, какие случаи являются исключительными. Такое положение нельзя считать правильным. Перечень таких случаев необходимо определить законодательно либо уточнить данную норму, предоставив во всех случаях работникам выходное пособие за третий месяц при обращении в двухнедельный срок в органы службы занятости.

Положения Трудового кодекса РФ не предусматривают обязанности работодателя разъяснять работнику необходимость обращения в двухнедельный срок в органы службы занятости. Такое разъяснение представляется необходимым, более того, оно должно быть осуществлено в письменной форме, поскольку это напрямую связано с гарантиями, предоставляемыми работникам в связи с их безвиновным увольнением.

Необходимо разграничивать сокращение численности и сокращение штата. Во-первых, на основании языкового толкования, потому что законодатель использует между ними разделительный союз "или". Во-вторых, исходя из этимологии слов "численность" и "штат", где "численность" выражается в каком-нибудь количестве, а "штат" - положение о числе работников и должностей, их функциях и окладах. В-третьих, в связи с различными фактическими обстоятельствами, лежащими в основе, при сокращении численности нужны работники по данной профессии, специальности, но в силу каких-то причин их общее число должно уменьшиться. Сокращение же штатов предполагает исключение какой-либо должности из штатного расписания (например, заместителя главного бухгалтера) либо упразднение одной или нескольких штатных единиц, предусмотренных штатным расписанием.

Увольнение по сокращению численности или штата работников затрагивает основное содержание права на труд - возможность трудиться; практика и законодательство должны стремиться обеспечить максимум защиты работников при применении данного основания и осуществлении соответствующих процедур.

На сегодняшний день четкое определение понятия "аттестация" в Трудовом кодексе РФ отсутствует, что не может не отражаться негативным образом на правоприменительной практике.

Анализируя мнения ученых в науке трудового права, в настоящей работе отмечается необходимость введения особого вида аттестации - аттестации работников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе, под которой следует понимать проводимую работодателем в установленном порядке проверку знаний, навыков и умений работника, обусловленную обнаруженными фактами неисполнения либо ненадлежащего исполнения работником своих трудовых обязанностей. Наряду с обязательной периодической аттестацией работников данная аттестация является самостоятельным видом аттестации.

Выявленные в настоящей работе проблемы не являются исчерпывающими, что требует дальнейшего совершенствования действующего трудового законодательства РФ и науки трудового права.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

  1.  Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) от 12.12.1993 г. (в ред. от 30.12.2008 г. № 7-ФКЗ) // Российская газета. 2009. - №7.
  2.  Гражданский кодекс Российской Федерации  (часть первая) (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011)// Собрание законодательства Российской Федерации. 1194. – № 32.
  3.  Трудовой кодекс Российской Федерации (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 22.11.2011) //  Российская газета.2001. №256
  4.  Закон Российской Федерации от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» // Российская газета.1996. № 84
  5.  Федеральный закон от 21.12.1996 г. № 159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» (принят ГД ФС РФ от 04.12.1996) // Российская газета. 1996. № 248
  6.  Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.12.2006 № 63) // Бюллетень Верховного  Суда РФ. 2004. № 6
  7.  Постановление ГКТ и Госкомтруда СССР от 05.10.1973 № 470/267 «Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительство, сельского хозяйства, транспорта и связи» (ред. от 14.11.1986) // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1974. № 1
  8.  Конвенция Международной организации труда № 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (Женева, 02.06.1982).Конвенция не ратифицирована РФ // Сборник «Международная организация труда. Конвенции и рекомендации. 1957-1990)
  9.  Рекомендация Международной организации труда от 22.06.1982 г. № 166 « О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» // Текст рекомендации официально опубликован не был.

Учебная и научная литература

  1.   Галиева Р.Ф. Правоприменение отдельных оснований прекращения трудового договора // Социальное и пенсионное право. – М.: Юристь, 2007
  2.  Гусов К.Н., Полетаев Ю.Н. Ответственность по российскому трудовому праву. Научно-практическое пособие. – М.: Феникс, 2008.
  3.  Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России.- М.: Проспект, 2009.
  4.   Дмитриева И.К. Основные принципы трудового права. – М.: Проспект, 2007/
  5.  Ершова Е. А. Гарантии, установленные для работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. – М.: Юрист, 2007
  6.   Ершова Е.А. Расторжение трудового договора по пунктам 1и 2 статьи 81 ТК РФ // Российский судья. – М.: Эксмо, 2007
  7.  Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. – М.: Эксмо, 2006.
  8.  Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право: учебник для вузов.– М.: Проспект, 2006
  9.  Комментарий к Трудового кодексу РФ/ Под ред.К.Н. Гусова – М.: Проспект, 2008.
  10.   Комментарий к Трудовому кодексу РФ/ Под ред. Ю.Л. Фадеева. – М.: Эксмо, 2007
  11.  Костян И.А. Прекращение трудового договора. – М.: Проспект, 2008.
  12.   Миронов В.И. Трудовое право России: учебник. – М.: ЮНИТИ, 2009
  13.   Настольная книга кадровика: юридические аспекты / Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. – М. Эксмо, 2009.
  14.   Нестерова Т.А. Увольнение по сокращению численности или штата работников. – М.: Юристь, 2010.
  15.  Нуртдинова А.Ф «Аттестация работников в современных условиях» // Хозяйство и право. – М.:Эксмо, 2007.
  16.  Покровская М.М., Строгивич Ю.Н. Сокращение штата и численности работников. – М.: Проспект, 2007.
  17.   Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: Правое регулирование, организационные вопросы. – М.: Проспект, 2007.
  18.  Трудовое право России: Учебник/ Под ред. А.М. Куренного. – М.: Юристь, 2008.

Материалы юридической литературы

  1.  Решение Мещанского районного суда от 27 октября 2004 г. № 578. Дело № 2-4235/04.
  2.   Определение Московского городского суда от  марта 2004 г. №367. Дело № 33-6789/04
  3.   Решение Замоскворецкого районного суда от 20 октября 2005 г. № 630. Дело № 2-3982/05
  4.   Определение Московского городского суда от 12 декабря 2005 г.  №670.  Дело № 33-4326/05
  5.   Решение Мещанского районного суда от  23 апреля 2007 г. №546. Дело № 2-1989/07
  6.   Решение Головинского районного суда от 15 апреля 2006 г. № 458. Дело № 2-1600/06
  7.   Решение Кузьминского районного суда от 27 октября 2006 г. №987. Дело № 2-2780/06
  8.   Решение Таганского районного суда от 25 июля 2008 г. №630. Дело № 2-2394/08
  9.   Определение Московского городского суда от 20 февраля 2003 г. №218. Дело №33-695/03

Электронные ресурсы

  1.  Правовая информационная система Консультант Плюс. Версия Проф. – http://www.consultant.ru/


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

19937. МЕТОДИ ПРОВЕДЕННЯ СОЦІОЛОГІЧНОГО ДОСЛІДЖЕННЯ 142 KB
  Перші згадування про проведення опитувань відносяться до часів Стародавнього світу. Як правило, вони пов'язувалися із встановленням чисельності населення, яке здатне носити зброю і сплачувати податки. Становлення опитування як наукового методу здобуття інформації відноситься до кінця XIX століття. Саме у цей період відбуваються масові переписи населення, ведеться облік врожаїв, худоби, землі, засобів виробництва, збирається інформація з моральної статистики тощо.
19938. Интеллектуальная собственность. Основы Авторского Патентного Права 15.13 KB
  Лекция №1 Тема: Интеллектуальная собственность Предмет: Основы Авторского Патентного Права. Потребность общества в тех или иных предметах потребления движет прогресс намного быстрее чем десятки университетов. Появление живописи в свое время привело к современно
19939. Произведения, не охраняемые авторским правом. Виды авторского права 21.05 KB
  Лекция №2 Тема: Произведения не охраняемые авторским правом. Виды авторского права. Не охраняется авторским правом: сообщения о новостях дня или текущих событиях имеющие характер обычной прессинформации; произведения народного творчества фольклор; изд
19940. Таможенная граница. Регистрация объектов ИС 18.34 KB
  Лекция №3 Тема: таможенная граница. Товары которые содержат объекты интеллектуальной собственности ИС импортируются или экспортируются. Украинскими или иностранными субъектами предпринимательской внешнеэкономической деятельности независимо от форм собственнос...
19942. Право на вознаграждение за создание и использование произведений 18.79 KB
  Тема: Право на вознаграждение за создание и использование произведений Вознаграждение выплачивается автору произведения как при его создании по договору заказа так и созданию произведения по трудовому договору. По договору заказа кроме вознаграждения за создани
19943. Произведения, созданные в связи с выполнением трудового договора. Возникновение авторских прав и их регистрация 19.4 KB
  Лекция №4 Тема: произведения созданные в связи с выполнением трудового договора. Возникновение авторских прав и их регистрация. Трудовой договор – это соглашение между работником предприятием и работодателем в соответствии с которым работник обязуется выполнить ра
19944. Изобретательство и патентные работы 19.6 KB
  Лекция №5 Тема: изобретательство и патентные работы. Гражданский хозяйственный кодекс подзаконный акт МИН об утверждении правил составление подачи заявки на изобретение и заявки на полезные модели. Изобретение полезная модель – это результат интеллектуальной де
19945. Охрана полезных моделей (ОПМ) 22.96 KB
  Лекция №6 Тема: охрана полезных моделей ОПМ. 1891 год – первый закон об охране полезных моделей в Германии. В качестве полезной модели может быть зарегистрирована любая форма конфигурация или расположение элементов созданного объекта инструмента прибора которые п