48568

Коммерческое (предпринимательское) право

Книга

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Понятие коммерческого права Принципы коммерческого права История коммерческого права Очерк истории науки и преподавания коммерческого торгового права в России

Русский

2013-12-12

3.26 MB

34 чел.

Коммерческое (предпринимательское) право
Учебник
Том 1

Коммерческое (предпринимательское) право: учеб.: в 2 т. Т.1. - 4-е изд., перераб. и доп. (под ред. В.Ф. Попондопуло). - "Проспект", 2009 г.


Содержание

[1] Предисловие

[2] Раздел 1.
Общая характеристика правового регулирования предпринимательства

[3] Глава 1. Понятие коммерческого права

[4] § 1. Отношения, регулируемые коммерческим правом

[5] § 2. Принципы коммерческого права

[6] § 3. Коммерческое право как наука

[7] § 4. Коммерческое право как учебная дисциплина

[8] Глава 2. История коммерческого права

[9] § 1. Очерк истории правового регулирования торговых отношений в России

[10] § 2. Очерк истории науки и преподавания коммерческого (торгового) права в России*(81)

[11] Глава 3. Источники коммерческого права

[12] § 1. Понятие и виды источников коммерческого права

[13] § 2. Нормативно-правовой режим предпринимательства

[14] Глава 4. Система органов и методов публичной организации предпринимательства

[15] § 1. Предпринимательство и государство

[16] § 2. Органы публичной организации предпринимательства

[17] § 3. Методы публичной организации предпринимательства

[18] Раздел 2. Правовые формы осуществления предпринимательства

[19] Глава 5. Правовое положение предпринимателей

[20] § 1. Понятие и виды предпринимателей

[21] § 2. Правовое положение индивидуального предпринимателя

[22] § 3. Правовое положение коммерческих организаций

[23] § 4. Правовое положение хозяйственных товариществ

[24] § 5. Правовое положение хозяйственных обществ

[25] § 6. Правовое положение производственных кооперативов

[26] § 7. Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий

[27] Глава 6. Несостоятельность (банкротство) предпринимателей

[28] § 1. Понятие несостоятельности (банкротства)

[29] § 2. Источники правового регулирования несостоятельности (банкротства)

[30] § 3. Субъекты несостоятельности (банкротства)

[31] § 4. Процедуры банкротства

[32] § 5. Производство по делам о банкротстве

[33] Глава 7. Правовой режим имущества предпринимателей

[34] § 1. Понятие имущества предпринимателя и общая характеристика его правового режима

[35] § 2. Правовой режим вещей

[36] § 3. Правовой режим ценных бумаг

[37] § 4. Правовой режим денег

[38] Глава 8. Интеллектуальная собственность предпринимателя

[39] § 1. Понятие и объекты интеллектуальной собственности

[40] § 2. Правовой режим средств индивидуализации

[41] § 3. Правовой режим результатов технического и художественно-конструкторского творчества

[42] § 4. Правовой режим топологий интегральных микросхем

[43] § 5. Правовой режим коммерческой тайны

[44] Глава 9. Договоры в сфере предпринимательства

[45] § 1. Понятие и виды договоров в сфере предпринимательства

[46] § 2. Заключение, изменение и расторжение договоров

[47] § 3. Исполнение обязательств

[48] § 4. Обеспечение исполнения обязательств

[49] § 5. Ответственность за нарушение обязательств

[50] § 6. Прекращение обязательств

[51] Раздел 3. Правовые формы публичной организации предпринимательства

[52] Глава 10. Государственная регистрация предпринимательства

[53] Глава 11. Лицензирование предпринимательской деятельности

[54] Глава 12. Защита конкуренции на товарных и финансовых рынках

[55] § 1. Понятие конкуренции и методы ее защиты

[56] § 2. Запреты на осуществление монополистической деятельности

[57] § 3. Государственный контроль экономической концентрации

[58] § 4. Естественная и государственная монополии

[59] Глава 13. Государственная поддержка малого и среднего предпринимательства

[60] § 1. Понятие и значение малого и среднего предпринимательства

[61] § 2. Нормативно-правовое регулирование развития малого и среднего предпринимательства

[62] § 3. Формы, условия и порядок поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства

[63] Глава 14. Государственное регулирование и контроль качества товаров

[64] § 1. Общая характеристика государственного регулирования и контроля качества товаров

[65] § 2. Технические регламенты

[66] § 3. Стандартизация

[67] § 4. Подтверждение соответствия

[68] § 5. Государственный контроль за соблюдением требований технических регламентов, метрологический контроль и надзор

[69] Глава 15. Государственное регулирование и контроль цен на товары

[70] § 1. Цена как экономическая и правовая категория

[71] § 2. Механизм ценообразования и виды цен

[72] § 3. Пределы государственного регулирования цен

[73] § 4. Договорное регулирование цен

[74] Глава 16. Организация бухгалтерского учета и отчетности

[75] § 1. Бухгалтерский учет

[76] § 2. Бухгалтерская отчетность

[77] Глава 17. Налогообложение предпринимателей

[78] § 1. Законодательство о налогах и сборах

[79] § 2. Налоговые отношения

[80] § 3. Система налогов и сборов в Российской Федерации

[81] Глава 18. Приватизация государственного и муниципального имущества

[82] § 1. Источники правового регулирования приватизации государственного и муниципального имущества

[83] § 2. Понятие и основные принципы приватизации государственного и муниципального имущества

[84] § 3. Система органов, участвующих в приватизации государственного и муниципального имущества

[85] § 4. Порядок и способы приватизации государственного и муниципального имущества

[86] Глава 19. Государственное регулирование внешнеторговой деятельности

[87] § 1. Общая характеристика правового регулирования внешнеторговой деятельности

[88] § 2. Внешнеторговые сделки

[89] § 3. Принципы и методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности

[90] § 4. Валютное регулирование и валютный контроль

[91] § 5. Особенности правового положения коммерческих организаций с иностранными инвестициями

[92] § 6. Особенности разрешения внешнеэкономических споров

[93] Раздел 4. Защита прав и законных интересов предпринимателей

[94] Глава 20. Внесудебный порядок защиты прав предпринимателей

[95] § 1. Способы и порядок защиты прав и интересов предпринимателей

[96] § 2. Самозащита прав предпринимателей

[97] § 3. Претензионный порядок урегулирования разногласий предпринимателей

[98] § 4. Защита прав предпринимателей органами исполнительной власти и средствами прокурорского надзора

[99] § 5. Рассмотрение предпринимательских споров третейскими судами

[100] § 6. Разрешение международных коммерческих споров

[101] Глава 21. Судебный порядок защиты прав предпринимателей

[102] § 1. Судебный порядок защиты прав предпринимателей

[103] § 2. Рассмотрение дел арбитражными судами

[104] § 3. Рассмотрение споров с участием предпринимателей в судах общей юрисдикции

[105] § 4. Защита прав предпринимателей в конституционном суде РФ

                                       


Предисловие

Настоящее издание является четвертым, существенно переработанным и дополненным изданием учебника по коммерческому праву. Первое, однотомное, издание увидело свет в 1993 г. (Коммерческое право: учеб. пособие / под ред. В.Ф. Яковлевой, В.Ф. Попондопуло. Изд-во СПбГУ, 1993. 192 с.), второе, уже двухтомное, издание - в 1997-1998 гг. (Коммерческое право: учебник / под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. Изд-во СПбГУ, 1997. 518 с.; Коммерческое право: учебник / под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. Изд-во СПбГУ, 1998. 480 с.), третье - в 2002 г. (Коммерческое право: в 2 ч.: учебник / под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М.: Юристъ, 2002. Ч. 1. 622 с. Ч. 2. 638 с.).

За последние годы произошли определенные изменения как в экономике страны, так и в законодательстве, регулирующем экономические отношения. В сравнении с последним изданием учебника в настоящем издании практически не осталось ни одной темы, применительно к содержанию которой не появилось бы нового законодательного акта, регулирующего соответствующие отношения. Например, приняты часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), регулирующая отношения интеллектуальной собственности, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (АПК РФ), федеральные законы о несостоятельности, о защите конкуренции, о развитии малого и среднего предпринимательства, о третейском суде. Под влиянием процесса вступления России в ВТО кардинально обновлено и приведено в соответствие с требованиями ВТО законодательство о внешнеторговой деятельности, о валютном регулировании и валютном контроле, о техническом регулировании, банковское, страховое, инвестиционное, таможенное законодательство, законодательство, регулирующее другие виды (сферы) предпринимательской деятельности.

Помимо существенного изменения предпринимательского законодательства, к причинам переиздания учебника следует отнести также формирование обширной практики применения этого законодательства и появление новых достаточно глубоких научных работ, комментариев законодательства и учебной литературы по коммерческому праву. Все это дало основания к переизданию учебника по коммерческому праву.

Настоящее издание отличает также то, что в нем появились новые дополнительные темы, освещающие особенности правового регулирования в таких сферах, как услуги связи, медицинские услуги, юридические услуги, электроэнергетика, оценочная и аудиторская деятельность. Устранение административных барьеров на пути развития предпринимательства, ограничение государственного вмешательства в экономику дало толчок развитию саморегулирования в сфере предпринимательства. Соответственно в учебник включена новая тема, посвященная правовым формам саморегулирования в сфере предпринимательства.

Система изложения материала в данном учебнике, как и в его предшествующих изданиях, построена по аналогии с системой изложения материала в учебниках по гражданскому праву. Это объясняется концептуальным подходом кафедры к пониманию коммерческого (предпринимательского) права как составной части гражданского (частного) права. В то же время, поскольку предметом изучения в курсе коммерческого права являются особенности правового регулирования отношений, складывающихся между предпринимателями или с их участием, авторы учебника стремились выявить и осветить главным образом эти особенности правового регулирования предпринимательских отношений.

Помимо отношений, складывающихся в процессе осуществления предпринимательской деятельности, эта деятельность опосредуется также отношениями публичной (прежде всего государственной) организации предпринимательской деятельности (публичными отношениями). Эти организационно-властные отношения складываются между предпринимателями и публичными органами (органами государственной власти). Особенности публично-правовой регламентации предпринимательской деятельности также рассматриваются в настоящем учебнике.

Система курса коммерческого права, предлагаемая в настоящем учебнике, отличается от той, которая предусмотрена Государственным образовательным стандартом высшего профессионального образования для специальных учебных дисциплин "Предпринимательское право" и "Коммерческое право". Кафедра коммерческого права исходя из собственного многолетнего опыта преподавания курса коммерческого права на юридическом и экономическом факультетах Санкт-Петербургского государственного университета полагает, что целесообразно объединить в единой учебной дисциплине вопросы, имеющие общий предмет - предпринимательские (коммерческие) отношения, - но подлежащие в настоящее время освещению в соответствии с Государственным образовательным стандартом в разных курсах: "Предпринимательское право" и "Коммерческое право". Этим обстоятельством объясняется решение об уточнении названия учебника "Коммерческое (предпринимательское) право", несмотря на то что в прежних изданиях он назывался "Коммерческое право".

Название учебника "Коммерческое (предпринимательское) право" условно. Российский законодатель так же условно использует термины "предпринимательское" и "коммерческое": например, "предпринимательская деятельность" - в ст. 2 ГК РФ, "коммерческие организации" - в ст. 50 ГК РФ. Поэтому учебник мог бы иметь и иные названия, например "Предпринимательское право" или "Торговое право".

Независимо от названия учебника и соответствующего курса следует исходить из того, что коммерческое (предпринимательское, хозяйственное, торговое) право - это подотрасль гражданского права, регулирующая имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, либо с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности (ст. 2 ГК РФ).

В отличие от других подотраслей гражданского права коммерческое право не имеет своего обособленного раздела в Гражданском кодексе. Не оформлено коммерческое право в виде отдельного кодекса. Нормы коммерческого права рассредоточены по всему Гражданскому кодексу, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и статей, а также во множестве других законов и правовых актов.

Нередко особенности правового регулирования предпринимательской деятельности являются весьма значительными, что объясняется большим, чем обычно, государственным вмешательством в экономику. Появляется специальное законодательство: приватизационное, антимонопольное, инвестиционное, банковское и т.п. Практический интерес к такому материалу требует специального его изучения в курсе коммерческого права либо более дробных специальных курсах, но не в курсах гражданского или административного права, так как ни их система, ни количество выделяемых учебным планом часов не позволяют сколько-нибудь основательно показать особенности гражданско-правового регулирования предпринимательских отношений в сочетании с публично-правовой регламентацией тех же отношений.

Таким образом, несмотря на то что коммерческое право как подотрасль гражданского права не включает нормы публичного права, регулирующие отношения по управлению экономикой, в курсе коммерческого права публично-правовое регулирование предпринимательской деятельности в необходимой мере изучается и соответственно освещается в настоящем учебнике.

Система курса коммерческого права, включая темы, вошедшие в часть 2 настоящего учебника (особенности правового регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности), предопределяется задачей изучения предпринимательского (коммерческого) законодательства, которое комплексно (с учетом взаимосвязи норм частного и публичного права) регулирует предпринимательскую деятельность, практики применения этого законодательства и теоретических взглядов по основным проблемам коммерческого права.

Разумеется, любой учебник, каким бы полным он ни был, не может рассматриваться как достаточный источник изучения коммерческого (предпринимательского) права. Изучение каждой темы необходимо начинать с учебника, а затем непременно знакомиться с нормативными правовыми актами, регулирующими соответствующие отношения (прежде всего, с соответствующими разделами Гражданского кодекса и другими федеральными законами), практикой их применения (в частности, в журнале "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"), теоретическими и практическими проблемами, существующими в соответствующей сфере предпринимательской деятельности (к каждой теме прилагается список основной литературы). Важно также проводить сравнения российского коммерческого права, чему посвящено настоящее издание, с иностранным и международным коммерческим правом*(1), что позволит еще глубже познать существо правового регулирования предпринимательских отношений.

Надеюсь, что наш учебник поможет студентам юридических вузов страны понять основные тенденции и проблемы развития современной системы предпринимательского права, а также заинтересует коллег - преподавателей вузов и практикующих юристов.

Мы будем рады получить отзывы об учебнике, с тем чтобы продолжить работу по его совершенствованию, по электронному адресу кафедры коммерческого права СПбГУ: commlaw@jurfak.spb.ru

С уважением и наилучшими пожеланиями нашим читателям,

Попондопуло В.Ф.,

доктор юридических наук, профессор,

заведующий кафедрой коммерческого права

Санкт-Петербургского государственного

университета

Раздел 1.
Общая характеристика правового регулирования предпринимательства

Глава 1. Понятие коммерческого права

§ 1. Отношения, регулируемые коммерческим правом

Одна из проблем, с которой цивилистическая доктрина капитализма столкнулась еще на заре своего развития, была порождена двоякого рода дуализмом: делением права на публичное и частное, а последнего - на право гражданское и торговое (в современном звучании - предпринимательское, коммерческое). При этом, как отмечалось многими исследователями, "торговое право не простирается дальше торговых отношений, которые, однако, если специально не предусмотрено иное, подчинены также нормам гражданского права"*(2).

Советский период развития российского общества с экономической точки зрения характеризовался безраздельным господством государственной собственности и жесткого централизованного планирования. Говорить о коммерческом (предпринимательском) праве этого периода бессмысленно, ему не было места в советской действительности. Более того, предпринимательская деятельность преследовалась по уголовному закону.

Возрождение российского коммерческого права стало возможным благодаря реформам, начавшимся в 1985 г., когда был провозглашен курс на перестройку системы государственного управления и демократизацию общественной жизни. Реформы привели к коренным изменениям структуры экономики и содержания экономических отношений. Стало формироваться современное российское коммерческое законодательство, которое берет свое начало с Декларации о государственном суверенитете Российской Федерации, принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов Российской Федерации. Декларация провозгласила верховенство законов Российской Федерации на всей территории России и явилась основой для разработки новой Конституции Российской Федерации и российского законодательства. За прошедший с того времени период приняты сотни нормативных правовых актов, в том числе федеральных законов, регламентирующих особенности предпринимательской деятельности, а главное - Конституция Российской Федерации и Гражданский кодекс Российской Федерации.

С принятием ГК РФ окончательно утвердился принцип единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, будь то физические или юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (предприниматели)*(3) либо не осуществляющие таковую. Теперь в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ прямо установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием.

Очевидно, что отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, регулируемые гражданским законодательством, входят в структуру предмета гражданского права и представляют собой имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (включая лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность) (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ). В этой связи возникают вопросы: что такое предпринимательская деятельность, какими отношениями она опосредуется, каково содержание предпринимательских отношений?

Понятие предпринимательской деятельности определено в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Законодательное определение предпринимательской деятельности характеризуется признаками, имеющими различное значение. Одни из них являются общими признаками любой свободной деятельности (деятельности частных лиц), включая предпринимательскую деятельность (самостоятельный и рисковый характер предпринимательской деятельности), другие - специфическими признаками собственно предпринимательской деятельности (ее направленность на систематическое извлечение прибыли), а также формальным признаком, связанным с необходимостью государственной регистрации лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность*(4). Отсутствие одного из указанных признаков (кроме формального признака - п. 4 ст. 23 ГК РФ) исключает возможность квалификации деятельности как предпринимательской, а, следовательно, и распространения на нее специальных норм права. Рассмотрим указанные признаки предпринимательской деятельности подробнее.

Во-первых, предпринимательская деятельность - это деятельность самостоятельная, что указывает на ее волевой источник. Граждане и юридические лица самостоятельно, т.е. своей властью и в своем интересе, по собственному усмотрению осуществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не может квалифицироваться как предпринимательская. Например, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской, поскольку, определяя цель деятельности учреждения и финансируя его, собственник учреждения ограничивает его в правовых возможностях. Это объясняется также тем, что учреждение создается собственником для заданной цели (социально-культурной, управленческой и т.д.), не связанной с извлечением прибыли*(5).

Предпринимательская деятельность организуется лицом по своему усмотрению, т.е. она не управляется непосредственно каким-либо органом публичной власти, что, однако, не исключает общего ее регулирования посредством законодательства. Так, в ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ гарантируется право на занятие предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом. Вмешательство государства и его органов в деятельность предпринимателя не допускается (ст. 1, 13, 16 ГК РФ). Предприниматель вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов государственных органов или органов местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, - нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы предпринимателя (ст. 12, 13 ГК РФ).

Таким образом, законодатель конструирует право на предпринимательскую деятельность как элемент правоспособности частного лица, обеспечиваемой обязанностью других лиц воздерживаться от незаконного вмешательства в известную сферу свободы и неприкосновенности предпринимателя как частного лица. Право на свободу предпринимательства не следует рассматривать только с точки зрения отношений между предпринимателями и государством (федеральными органами власти, органами власти субъектов РФ, органами местного самоуправления). Это право гарантирует защиту предпринимателя от незаконных посягательств не только государства, но и других частных лиц, включая предпринимателей, потребителей, работников и т.д. В отношении последних также при наличии к тому оснований может быть учинен соответствующий иск для защиты нарушенного права на предпринимательскую деятельность.

Во-вторых, предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Действительно, свобода деятельности предполагает и несение риска последствий соответствующих действий (бездействия). Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она не является предпринимательской. Например, деятельность учреждений не является предпринимательской также потому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соответствующего имущества (п. 2 ст. 120 ГК РФ).

Как и всякая деятельность, деятельность предпринимателя направлена на приобретение и использование каких-либо благ, удовлетворяющих потребности человека, а именно имущественных благ, в частности прибыли. Однако в силу различных причин этот результат не всегда достижим, что связано с риском. Коммерческий риск - это обычное для деятельности в рыночных условиях явление, связанное с возможностью наступления как благоприятных, так и неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких последствий могут быть различными: объективными или субъективными.

Учитывая объективные причины возможных неблагоприятных последствий предпринимательской деятельности (стихийные бедствия и иные чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства), предприниматели заранее принимают необходимые меры по их устранению или уменьшению. К таким мерам относится, в частности, страхование коммерческого риска, осуществляемое страховыми организациями. Наряду с этим предприниматели могут, а в случаях, предусмотренных законом, - обязаны заниматься самострахованием путем создания за счет части собственной прибыли резервного (страхового) фонда, предназначенного для покрытия непредвиденных расходов.

С коммерческим риском связаны также неблагоприятные последствия предпринимательской деятельности, вызванные субъективными причинами, например нарушением предпринимателем или его контрагентами по договору своих обязательств. В этом случае наступает имущественная ответственность предпринимателя либо его контрагента, что выражается в неблагоприятных имущественных последствиях для соответствующего лица. Так, предприниматель несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. независимо от вины. Вина - необходимое условие ответственности предпринимателя только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В-третьих, предпринимательская деятельность - это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности лица, то оно не является предпринимателем, а его деятельность - предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. "О некоммерческих организациях"*(6)).

В условиях рыночной экономики в качестве цели предпринимательства выступает не только и не столько производство товаров (работ, услуг), которое само собой разумеется как средство достижения цели предпринимательства, сколько извлечение прибыли. В советском законодательстве действовал иной принцип - принцип реального (натурального) исполнения обязательств, в соответствии с которым замена реального исполнения обязательства денежным возмещением ни по усмотрению кредитора, ни соглашением сторон по общему правилу не допускалась. Это определялось плановым (несвободным) характером социалистического производства.

Действующим законодательством с начала 90-х гг. легализована иная цель предпринимательства - систематическое извлечение прибыли. В сфере предпринимательства каждая отдельная сделка является лишь особым звеном целого плана (бизнес-плана) предпринимателя с целью получения конечного результата - прибыли.

В принципе, для предпринимателя не важна сфера деятельности, каковой может быть как собственно торговая и посредническая деятельность, так и строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ). Для него главное составляет цель деятельности - систематическое получение прибыли (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской (коммерческой, торговой), поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и переливается свободный коммерческий капитал.

В связи с этим следует согласиться с теми авторами, которые считают бессмысленным перечисление возможных направлений предпринимательской деятельности, содержащееся в легальном определении предпринимательской деятельности (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг), поскольку они определяются самим рынком*(7).

Интересно отметить, что исторически сфера отношений, регулируемых торговым правом, изначально ограничивалась только сферой обращения. Однако постепенно с развитием капиталистических отношений сфера действия торгового права расширялась, его нормами стали регулироваться любые отношения, участники которых преследовали извлечение прибыли. В специальной литературе отмечается, что торговое право стало охватывать "все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью, т.е. деятельностью предпринимателей, направленной на извлечение прибыли. Расширение сферы экономических отношений, подпадающих под действие торгового права, ведет к коммерциализации гражданского права в целом, постепенно границы между торговым и гражданским правом становятся условными и подвижными, четкие критерии разграничения стираются"*(8).

В-четвертых, предпринимательская деятельность - это деятельность лица, прошедшего государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.

В определенных случаях предпринимательская деятельность осуществляется лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей. Законодатель учитывает это и предусматривает для таких случаев особые правила. Например, п. 4 ст. 23 ГК РФ определены гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской (например, систематическая сдача в аренду квартиры в целях извлечения дохода), без государственной регистрации. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к подобным сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, например правило об ответственности предпринимателя за нарушение обязательства независимо от его вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Соответствующие дела подведомственны судам общей юрисдикции*(9). Таким образом, для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно, не являются предпринимательскими эпизодически совершаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.

Предпринимательская деятельность опосредуется отношениями двоякого рода:

1) предпринимательскими отношениями, т.е. имущественными и личными неимущественными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, которые возникают между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, и выступают предметом гражданско-правового регулирования (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Среди предпринимательских отношений законодатель выделяет и учитывает в целях правового регулирования отношения двух видов: отношения, в которых с обеих сторон участвуют предприниматели (например, ст. 310 ГК РФ); отношения, в которых предприниматель участвует только с одной стороны (например, ст. 426 ГК РФ). Отношения с участием предпринимателей, регулируемые гражданским правом, подчинены особому общедозволительному началу регулирования ("можно все, кроме того, что запрещено законом");

2) публичными отношениями, т.е. отношениями по государственному регулированию и контролю в сфере предпринимательства, основанными на власти и подчинении, которые возникают между государством в лице его органов и должностных лиц и являются предметом публично-правового регулирования.

Такие отношения, даже если они имеют имущественное содержание (например, отношения по налогообложению предпринимателей), не являются предпринимательскими и не включены в предмет гражданского права. В соответствии с ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Такие отношения подчиняются разрешительному началу регулирования ("можно только то, что прямо предписано законом").

Выделение предпринимательских отношений в структуре предмета гражданского права вызвано потребностью их специального правового регулирования. Однако поскольку предпринимательские отношения - составная часть предмета гражданского права, на них распространяются не только специальные, но и общие нормы гражданского права. Например, нормы ГК РФ о коммерческих организациях являются специальными, но это не исключает применения к ним общих норм о юридических лицах вообще, когда это не противоречит специальным нормам о коммерческих организациях.

Исходя из выявленных признаков, составляющих предмет и метод правового регулирования, можно дать определение коммерческого (предпринимательского) права. Коммерческое (предпринимательское) право - это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения как предмет гражданско-правового регулирования), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (метод гражданско-правового регулирования).

Иначе говоря, российский законодатель в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного критерия выделения предпринимательских отношений, поскольку они входят в структуру предмета гражданского права, а из субъектного признака - участия в гражданских отношениях предпринимателя. Следовательно, коммерческое право не является самостоятельной отраслью права - это составная часть гражданского права, специальное изучение которой вызвано практическим интересом. Еще Г.Ф. Шершеневич определял торговое право как "совокупность норм частного права, общего и специального, имеющую применение к той области народнохозяйственной жизни, которую закон признает торговлей"*(10).

Отнесение коммерческого (предпринимательского) права к гражданскому праву ставит вопрос о его месте в системе гражданского права. В этом отношении коммерческое право следует определить как подотрасль гражданского права наряду с другими его подотраслями: вещным правом, обязательственным правом, наследственным правом, правом интеллектуальной собственности, семейным правом, международным частным правом*(11).

Однако нельзя не заметить, что коммерческое право, в отличие от других подотраслей гражданского права, не имеет своего раздела в ГК РФ, подобно вещному праву, обязательственному праву, наследственному праву, праву интеллектуальной собственности, международному частному праву. Не оформлено коммерческое право также в виде отдельного кодекса, подобно семейному праву. Нормы коммерческого права рассредоточены в виде вкраплений в большинстве разделов и глав ГК РФ, а также во множестве других нормативных правовых актов.

С учетом отмеченного коммерческое право можно определить как функциональную подотрасль гражданского права. Критерий выделения коммерческого права в системе гражданского права (отношения с участием специального субъекта - предпринимателя) сходен с критерием выделения международного частного права в системе гражданского права (отношения, осложненные иностранным элементом). Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подотраслями, так как они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений.

Необходимо отметить, что коммерческое (предпринимательское) право зарубежных стран также рассматривается как часть частного права, подотрасль гражданского права. Так, Е.А. Васильев определяет его как совокупность норм частного права, регулирующих хозяйственную деятельность, осуществляемую в качестве промысла с целью извлечения прибыли. Нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной. Наблюдается их взаимовлияние и в странах с дуалистической системой, характеризуемой в основном наличием двух кодексов - гражданского и торгового *(12).

Г.Е. Авилов также отмечает, что торговое право зарубежных стран, даже будучи отделенным от гражданского права, регулирует отношения именно частноправового характера, основанные на равенстве их участников, а не на их административном или ином властном подчинении. Основные институты торгового права зарубежных стран являются классическими гражданско-правовыми институтами: лица, сделки и представительство, обеспечение обязательств, купля-продажа, заем, аренда, другие виды договоров и пр.*(13)

Разумеется, что при всем природном сходстве соотношение коммерческого и гражданского права в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран к той или иной системе права: континентальной (романо-германской) системе права или системе общего (англо-американского) права.

Так, отличительной особенностью континентальной системы права является характер источников права. Основным источником права здесь выступают законы, кодифицированные кодексы, применительно к частному праву это раздельные гражданский и торговый кодексы. Однако в ряде стран континентальной системы права нет торговых кодексов (Италия, Нидерланды, Швейцария), нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах либо отдельных законах.

В рамках континентальной системы права различают пандектную и институционную системы расположения институтов частного права.

Пандектная система расположения институтов частного права была разработана германскими правоведами и положена в основу ГГУ 1896 г. Затем она была воспринята рядом стран, включая Россию. Суть пандектной системы заключается в особом расположении правового материала путем выделения в рамках Кодекса Общей и Особенной частей, объединения правовых норм в подотрасли (вещное право, обязательственное право, наследственное право и т.д.), установления формальной иерархии правовых норм.

В такой системе права коммерческое право (Handelsrecht) соотносится с гражданским правом как частное и общее*(14). В основу выделения предпринимательской деятельности из сферы обычной экономической деятельности и тех отношений, которые ее опосредуют, положен субъективный критерий: деятельность совершается предпринимателем, специальный статус которого приобретается путем регистрации (§ 1-3 ГТУ).

Институционная система выражается в расположении правового материала по институтам без выделения Общей части. Так, в основу ФГК положена институционная система, выделяются отдельные институты: лица, вещи, иски и т.д.

В такой системе права при выделении наряду с гражданским кодексом торгового кодекса коммерческое право (Droit commercial) формально рассматривается как самостоятельная отрасль частного права, что, разумеется, не исключает взаимовлияния норм гражданского и коммерческого права*(15). В основу выделения коммерческой деятельности и соответствующих отношений положен объективный критерий: деятельность является коммерческой независимо от того, кто ее совершает - коммерсант или иное лицо. Коммерсант - это тот, кто совершает торговые сделки. Торговые сделки выделены из числа гражданских по перечню, а также с указанием критерия их выделения: "приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки" (ст. 632, 633 ФТК 1807 г.*(16)).

Особенность системы общего права - это круг источников права, основными из которых являются не нормативные правовые акты, а прецеденты (судебная практика). Суд в рамках судебного прецедента вправе формулировать правовую норму и применять ее для решения принятого к рассмотрению дела. Гражданское и торговое право Великобритании и США (за исключением отдельных штатов) не кодифицировано в европейском понимании кодификации. Не относится в этом смысле к кодифицированному акту и Единообразный торговый кодекс США*(17).

В странах системы общего права структура частного права отличается от принятой в романо-германской правовой системе. Здесь нет принципиального деления права на гражданское и торговое. Понятию коммерческого права больше соответствует термин "Business Law". Отношения, которые в континентальной системе права являются предметом коммерческого права, в странах системы общего права регулируются нормами таких разделов частного права, как корпоративное право, договорное право, право собственности.

Таким образом, коммерческое право зарубежных стран, несмотря на некоторые особенности национального характера, рассматривается как подотрасль частного права, совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих коммерческие отношения.

Несмотря на приведенные доводы, вопросы о природе коммерческого (предпринимательского) права, предмете его регулирования (предпринимательских отношениях) остаются дискуссионными в юридической науке. Например, сторонники хозяйственно-правовой концепции и их современные последователи исходят по существу из публично-правовой природы хозяйственного права, считая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности отношений по управлению экономикой и отношений по осуществлению экономической деятельности*(18). С этим связано также их предложение об исключении норм, регулирующих отношения по управлению экономикой, из административного права, а норм, регулирующих отношения по осуществлению экономической деятельности, - из гражданского права с целью объединения их в единой отрасли хозяйственного права, внешним выражением которой должен стать хозяйственный (предпринимательский) кодекс.

В этих предложениях очевидно смешение понятий хозяйственного (государственного) руководства и хозяйственных (предпринимательских) отношений. Отношения по управлению экономикой и отношения по осуществлению экономической деятельности различны по природе: первые регулируются публичным правом, а вторые - частным. Хозяйственное (предпринимательское, коммерческое) право не является самостоятельной отраслью права.

Хозяйственная (предпринимательская) деятельность как свободная деятельность и хозяйственное (предпринимательское) отношение как ее социальная форма - это экономические, базисные понятия. Деятельность же по государственному управлению экономикой не является экономической, не погружается в экономический базис, не представляет собой необходимого элемента собственно производства товаров, выполнения работ, оказания услуг. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества и относится к сфере надстройки. В этом смысле правильнее говорить не о хозяйственном управлении, как это делают представители хозяйственно-правовой концепции, а о государственном регулировании экономической сферы общества.

Разумеется, нельзя отрицать того, что управление присуще и собственно производству (предпринимательской деятельности) - например, таким является корпоративное управление, но здесь оно выражается в самоуправлении (саморегулировании) предпринимателя. Управленческая деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необходимый элемент самого производства, так как проявляет себя в рамках коммерческой организации, непосредственно в процессе осуществления производственной деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию самого процесса производства, а труд по управлению относил к производительному труду*(19).

Следует критически отнестись и к позиции представителей цивилистической концепции, считавших, что понятие "хозяйственные отношения" является собирательным, объединяющим различные по своей природе отношения, возникающие в сфере хозяйствования: административные, гражданские, трудовые и др.*(20) Такая расширительная трактовка понятия хозяйственного отношения выхолащивает его суть и искажает реальную картину явлений. Хозяйственные (предпринимательские) отношения - это экономическая форма только свободной хозяйственной (предпринимательской) деятельности*(21). Другие отношения, опосредующие властную (несвободную) деятельность, к хозяйственным не относятся. Это организационно-регулятивные, надстроечные, вторичные отношения.

Нельзя согласиться с тем, что товарно-денежные (вещно-эквивалентные) связи, вызываемые законом стоимости, являются необходимым дополнением связей, в рамках которых создаются организационные предпосылки осуществления хозяйственной деятельности*(22). Все обстоит как раз наоборот: организационно-регулятивные отношения являются дополнением товарно-денежных, они возникают в связи с необходимостью нормализации (организации) первичных товарно-денежных отношений.

Из природы рассматриваемых отношений вытекает и различие тех начал, на которых строятся эти отношения, т.е. методов их правового регулирования. Экономические (предпринимательские) отношения оформляют свободную экономическую (предпринимательскую) деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Организационно-регулятивные (публичные) отношения оформляют несвободную деятельность субъектов (публичного органа и предпринимателя), которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (публичного органа) и подчинении другого (предпринимателя).

§ 2. Принципы коммерческого права

Наиболее общим образом особенности коммерческого права как подотрасли гражданского права можно проследить через принципы частного права. Особых принципов коммерческого права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства. Только такой подход соответствует представлениям о единстве частноправового регулирования, несмотря на все имеющиеся особенности правового регулирования предпринимательской деятельности.

Трудно согласиться с теми авторами, которые, видимо исходя из понимания предпринимательского права как отрасли права, выделяют принципы предпринимательского права.

Например, И.В. Ершова считает, что принципы предпринимательского права - это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм, и называет следующие принципы предпринимательского права: принцип свободы предпринимательской деятельности, принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, принцип единого экономического пространства, принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности, принцип законности*(23).

Однако более пристальное изучение выделенных И.В. Ершовой начал показывает, что это не принципы предпринимательского права, а суть проявления принципов права или гражданского права в сфере предпринимательства либо даже вовсе не принципы права.

Так, принцип свободы предпринимательской деятельности - это проявление более общего принципа частного права - принципа дозволительной направленности частноправового регулирования, и в частности принципа свободы договора. То же можно сказать о принципе поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, поскольку речь идет не о чем другом, как о проявлении принципа свободы договора в сфере предпринимательства, ограничиваемого законодательством о конкуренции в целях обеспечения конкуренции.

Принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, единого экономического пространства, государственного регулирования предпринимательской деятельности и законности в равной мере являются принципами других отраслей права либо права в целом. В такой формулировке эти принципы никакой специфики в сфере предпринимательства не выражают. Например, принцип законности - это общеправовой принцип.

Таким образом, принципы предпринимательского (коммерческого) права - это суть принципы частного права, проявляющиеся особым образом в сфере предпринимательства. В юридической литературе количество и наименование принципов частного права определяются по-разному*(24). Легальное закрепление они нашли в ст. 1 и ряде других статей ГК РФ. На наш взгляд, к ним относятся:

- принцип дозволительной направленности частноправового регулирования;

- принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений;

- принцип неприкосновенности собственности;

- принцип свободы договора;

- принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела;

- принцип беспрепятственного осуществления частных прав;

- принцип восстановления нарушенных прав;

- принцип судебной защиты нарушенных прав.

Рассмотрим подробнее указанные принципы, в том числе с точки зрения их проявления в сфере предпринимательства.

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования означает возможность для субъектов частного права действовать по своему усмотрению, т.е. свободно распоряжаться принадлежащими им правами, в частности осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом (ст. 18, 49 ГК РФ). Этот принцип можно выразить формулой "дозволено все, что не запрещено законом", в которой воплощена суть частного права, и в том числе коммерческого права. Напомним, сущность публичного права выражается прямо противоположной формулой - "дозволено только то, что прямо разрешено законом".

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования направлен на обеспечение свободы предпринимательства, и в частности неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела предпринимателя, беспрепятственного осуществления гражданских прав предпринимателя.

Принцип равенства участников частноправовых отношений, составляющих предмет частноправового регулирования, обусловлен самой сущностью имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Субъекты частноправовых отношений, будь то физические или юридические лица, в том числе предприниматели, взаимно не подчинены и в этом смысле обладают принципиально равными правовыми возможностями.

Применительно к предпринимателям прямо установлено правило о том, что отношения между ними или с их участием, являясь составной частью предмета гражданского права, регулируются гражданским законодательством (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Поэтому предприниматели равны по отношению к другим субъектам частного права, включая государство как участника гражданско-правовых отношений.

Указанный принцип означает также равенство среди предпринимателей независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, на базе которой они функционируют, и направлен на достижение практического функционирования рыночной экономики, на создание единого рынка, на котором выступают все предприниматели: физические и юридические лица, в том числе иностранные. Таким образом, создаются условия для развития их инициативы и конкуренции, применения механизма имущественного воздействия, включая устранение с рынка тех предпринимателей, которые, не выдержав требований конкуренции, становятся банкротами.

Вместе с тем следует иметь в виду, что принцип равенства участников частноправовых отношений не означает наличия у них равного объема прав и обязанностей. Он означает, что субъекты частного права не подчинены друг другу, что они не обладают какими-либо преимуществами друг перед другом, если иное прямо не предусмотрено законом.

В зависимости от объективных факторов реальные условия деятельности различных предпринимателей могут различаться, что учитывается законодателем. Например, государственные и муниципальные унитарные предприятия в силу прямого указания закона могут заниматься определенными видами деятельности, т.е. обладают специальной правоспособностью (п. 1 ст. 49, п. 1 ст. 113 ГК РФ); законодательство содержит определенные ограничения для иностранных предпринимателей по сравнению с российскими и т.д.

В сфере предпринимательства принцип равенства участников частноправовых отношений проявляет себя в более строгих требованиях, предъявляемых законодателем к предпринимателю и его деятельности. В частности, это проявляется в определении организационно-правовых форм предпринимательства, требовании государственной регистрации предпринимателей, закреплении разных объемов правоспособности предпринимателей, лицензировании определенных законом видов деятельности, учете его деятельности и периодической отчетности, ограничении монополистической деятельности, специальном налогообложении и т.д.

Принцип неприкосновенности собственности закреплен в нормах, обеспечивающих собственникам возможность стабильного осуществления своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Так, в соответствии с Конституцией РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и только в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 3 ст. 35). Многие нормы ГК РФ направлены на обеспечение принципа неприкосновенности собственности, среди них, например, норма, устанавливающая исчерпывающий перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника (ст. 235).

Принцип свободы договора нашел закрепление в ст. 1 и 421 ГК РФ. В соответствии с ним предприниматели вправе самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида и условий договора, поскольку это не противоречит закону.

В определенных законом случаях в общественных интересах могут устанавливаться ограничения свободы договора. Так, в целях обеспечения и защиты прав потребителей не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, выполнить работу, оказать услугу (п. 3 ст. 426 ГК РФ). Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ) и ряд других.

Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела вытекает из ст. 23 Конституции РФ. Свобода предпринимательства не безгранична, ее пределы заданы законом, предусматривающим запреты и ограничения на занятие определенными видами деятельности; запрет недобросовестной конкуренции; перечни видов товаров, свободная реализация которых запрещена либо ограничена, и др.

Необходимость таких запретов и ограничений не вызывает сомнений. Это соответствует интересам как общества в целом, так и самих предпринимателей, создавая цивилизованные правила игры на рынке. Благодаря взаимодействию норм публичного права и норм частного права определяется баланс общих и частных интересов.

Другое дело - произвольное, незаконное вмешательство кого-либо в частные дела. Оно недопустимо. Запрет на произвольное вмешательство в частные дела сформулирован широко (ст. 23 Конституции РФ), но прежде всего он касается органов государственной власти и местного самоуправления. Одной из гарантий от их незаконного вмешательства в частные дела является норма ст. 13 ГК РФ, в соответствии с которой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы частного лица, могут быть признаны судом недействительными со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Принцип беспрепятственного осуществления частных прав закреплен в п. 1 ст. 34 Конституции РФ и ст. 9 ГК РФ. В соответствии с ним каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Субъекты частного права не только приобретают гражданские права своей волей и в соответствии со своими интересами, но и осуществляют их по своему усмотрению.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и защиты интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства.

Следует обратить внимание также на ст. 8 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 ГК РФ, которые гласят, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории РФ. Ограничения по осуществлению гражданских прав могут вводиться только в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ст. 74 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Принцип восстановления нарушенных прав субъектов частного права вытекает из присущей этому праву восстановительной функции. Действительно, равенство участников частноправовых отношений и их широкая самостоятельность, выражающаяся в возможности действовать по своему усмотрению, предполагают их ответственность за результаты собственных действий. Если эти действия причиняют убытки другим лицам, умаляют их имущественную сферу, то эти убытки должны быть полностью возмещены правонарушителем, имущественная сфера потерпевшего, его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены.

Восстановление нарушенных прав обеспечивается применением способов их защиты (ст. 12 ГК РФ). При этом следует иметь в виду, что восстановление нарушенных прав является обязательным для правонарушителя. Что касается потерпевшего, то заявление требования о восстановлении нарушенных прав - это его право, а не обязанность. Осуществление и защита частных прав, как известно, зависят от усмотрения их обладателей, поэтому никто не вправе понуждать участников частноправовых отношений к осуществлению или защите их субъективных прав.

Особенности применения принципа восстановления нарушенных частных прав в сфере предпринимательства проявляются в более строгой имущественной ответственности предпринимателей. В частности, по обязательствам коммерческих организаций взыскание может быть обращено по общему правилу на все их имущество; меры имущественной ответственности предпринимателя применяются независимо от его вины; широко применяется штрафная неустойка; имеется возможность объявления предпринимателя несостоятельным (банкротом) и т.п.

Принцип судебной защиты нарушенных частных прав нашел закрепление в ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой "каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод", а также в ст. 11 ГК РФ. Защита нарушенных или оспариваемых прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, определяемой процессуальным законодательством, судом, арбитражным судом или третейским судом, а также в административном порядке в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

Судебную власть при разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров осуществляет арбитражный суд. В отличие от судов общей юрисдикции разрешение споров в арбитражных судах характеризуется менее детальной регламентацией процесса, что направлено на скорейшее разрешение споров. Таким образом, в самом характере арбитражной судебной процедуры проявляются свойства коммерческого права, обусловленные требованиями торгового оборота, - быстрота и отсутствие излишних формальностей.

В определенных законом случаях предпринимательский спор, подведомственный арбитражному суду, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда. Выбор способа разрешения спора проявляется также в том, что стороны вправе принять меры к разрешению спора либо самостоятельно путем переговоров, либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.

Допускается самозащита гражданских прав, если ее способы соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК РФ). К таким способам относится также защита нарушенных прав путем применения оперативных санкций к правонарушителю без обращения к юрисдикционным органам, например удержание кредитором имущества должника (ст. 359 ГК РФ); списания потерпевшим в безакцептном порядке задолженности со счета плательщика (ст. 854 ГК РФ); предъявления претензии к правонарушителю и некоторые другие.

§ 3. Коммерческое право как наука

В отличие от коммерческого права как подотрасли гражданского права, регулирующей предпринимательские отношения, наука коммерческого права изучает особенности правового (частноправового и публично-правового) регулирования отношений, складывающихся в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и публичной организацией такой деятельности.

Поскольку эти особенности выражены в нормах не только гражданского, но и публичного права (административного, уголовного, процессуального и др.), наука коммерческого права изучает любые нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательства.

Разумеется, помимо норм права, в предмет науки коммерческого права входят доктрина коммерческого права, т.е. различные юридические дефиниции, конструкции и концепции - как российские, так и зарубежные, а также юридическая практика, в особенности практика арбитражных судов.

Современная научная и учебная литература по коммерческому (предпринимательскому) праву в целях обзора может быть сгруппирована в зависимости от концептуального подхода к понятию коммерческого (предпринимательского) права и его месту в системе права.

Первую группу работ составляет научная и учебная литература, включая настоящий учебник, в которой отражена позиция сторонников цивилистической концепции*(25), не рассматривающих коммерческое (предпринимательское) право в качестве самостоятельной отрасли права.

Коммерческое (предпринимательское) право - это подотрасль гражданского права, имеющего своим предметом частные предпринимательские отношения. Необходимость регламентированного публично-правового вмешательства в сферу частных отношений, сама по себе не вызывающая возражений, не требует оформления специальной правовой отрасли, поскольку нормы частного и публичного права имеют разноотраслевой характер. Они могут быть объединены в комплексном нормативном акте (в том числе торговом, предпринимательском или хозяйственном кодексе), но лишь как в специальном по отношению к ГК РФ законе. Возможность субсидиарного применения общих норм гражданского права в процессе регулирования предпринимательских отношений, свидетельствующая о единстве частноправового регулирования, - одно из главных отличий указанного подхода*(26).

Вторая группа работ - это исследования сторонников хозяйственно-правовой концепции и их последователей, ратующих за предпринимательское право как самостоятельную отрасль права, имеющую своим предметом не определенного рода общественные отношения, а предпринимательскую деятельность*(27).

С таким подходом нельзя согласиться, так как специализация нормативно-правового регулирования проводится не по видам деятельности, а по тем отношениям, которые тот или иной вид деятельности опосредует. В этом смысле правом непосредственно регулируется не деятельность, а те отношения, которые ее опосредуют и составляют предмет правового регулирования соответствующей отрасли права. Предпринимательская деятельность опосредуется разными по природе отношениями, следовательно, и регулируется разными отраслями права. Одни отношения, в которые вступает предприниматель, с учетом их природы регулируются нормами частного права (отношения по осуществлению предпринимательской деятельности - собственно предпринимательские отношения), а другие - нормами публичного права (отношения по публичной организации предпринимательской деятельности).

В структуру предмета предпринимательского права авторы включают, помимо предпринимательских отношений, также отношения по государственному регулированию экономики, настаивая на "определенном единстве" указанных отношений. Однако связь отношений с предпринимательством еще не есть доказательство единства предмета правового регулирования. Эти отношения составляют предметы разных отраслей права - частного и публичного. Взаимосвязь в реальной жизни этих отношений ведет к взаимодействию норм частного и публичного права в регулировании предпринимательской деятельности, но ни природное различие этих отношений, ни различие норм, их регламентирующих, тем самым не нивелируется.

То, что сторонниками концепции хозяйственного права характеризуется как предпринимательское право, есть на самом деле предпринимательское законодательство, нормативные правовые акты которого, являясь комплексными, включают в себя нормы частного и публичного права, регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе отношения: предпринимательские - суть частные и управленческие - публичные.

Сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права предлагают принять предпринимательский кодекс, который объединил бы нормы разных отраслей права и обеспечил стыковку организационно-управленческих и имущественно-стоимостных отношений в сфере экономики. При этом, как уже отмечалось, в нарушение принципа единства частноправового регулирования они стремятся изъять нормы гражданского права, регулирующие предпринимательские отношения, из ГК РФ, поместить их в проектируемый ими предпринимательский кодекс и тем самым исключить возможность субсидиарного применения норм гражданского права к предпринимательским отношениям. Это также неприемлемо, поскольку разрывает единство частноправового регулирования предпринимательских и иных частных отношений, закрепленное в ГК РФ.

Третья группа исследований представлена работами авторов, трактующих предпринимательское право как комплексную отрасль права*(28).

Они включают в предмет регулирования предпринимательского права отношения, связанные: с государственным регулированием предпринимательской деятельности (государственная регистрация предпринимателей, лицензирование предпринимательской деятельности и т.д.); с осуществлением предпринимательской деятельности (совершение сделок); с корпоративным (внутрихозяйственным) регулированием отношений.

Нетрудно заметить, что представленная группировка отношений, якобы составляющая структуру предмета предпринимательского права как комплексной отрасли права, также произвольна (не основана на принципах научной классификации явлений) и не может характеризоваться содержательным единством. Выделенные отношения на самом деле являются составными частями предметов регулирования разных отраслей права: публичного и частного. Соответственно и методы правового регулирования указанных отношений разные, чего не отрицают и сами сторонники предпринимательского права как комплексной отрасли права.

Четвертая группа работ отличается тем, что в них предмет регулирования коммерческого права, на наш взгляд, необоснованно сужается и сводится только к отношениям оптовой торговли и связанной с ними инфраструктуры, иногда с включением также публичных отношений, либо даже только к договорным отношениям весьма ограниченного круга*(29).

Так, Б.И. Пугинский, определяя право оптовой торговли как коммерческое право и расширяя его до подотрасли гражданского права, выдвигает идею принятия Торгового кодекса, в котором предлагает "сконцентрировать нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации"*(30).

Л.В. Андреева определяет торговое право как "относительно обособленную часть предпринимательского права, регулирующую отношения, складывающиеся при закупках и реализации товаров промышленными предприятиями и оптово-посредническими организациями"*(31). Автор также не включает в предмет торгового права отношения розничной торговли, поскольку, по ее мнению, они должны регулироваться гражданским правом. В то же время ею включаются в предмет торгового права отношения "по государственному регулированию оборота товаров".

На мой взгляд, такое разделение правового регулирования торгового и потребительского оборота чревато созданием самостоятельных правовых режимов того и другого и ущемлением прав потребителей. Включение же в предмет регулирования торгового права также отношений по государственному регулированию оборота товаров искажает сущность торгового права как института гражданского права.

Наконец, выделяется еще одна группа работ по коммерческому праву, авторы которых не задаются целью определения природы коммерческого права*(32).

§ 4. Коммерческое право как учебная дисциплина

Предмет коммерческого (предпринимательского) права как учебной дисциплины (учебного курса) включает законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность, практику его применения и науку коммерческого права. Учебная дисциплина коммерческого права является комплексной, так как, изучая ее, студент познает не только особенности частноправового регулирования предпринимательской деятельности, но и основные особенности публично-правовой организации этой деятельности.

Комплексный характер курса коммерческого права вовсе не свидетельствует о комплексном, а тем более самостоятельном характере коммерческого права, которое, как уже отмечалось, является подотраслью гражданского права. Между тем в юридической литературе предпринимаются попытки такого обоснования. Так, А.Г. Быков призывает отделить преподавание предпринимательского права от гражданского права, обеспечить "сугубо предпринимательский аспект" подачи материалов предпринимательского права и тем самым преодолеть "цивилистический уклон"*(33).

Разумеется, если согласиться с А.Г. Быковым и допустить, что коммерческое (предпринимательское) право - это самостоятельная отрасль права, то и подача учебного материала в соответствующем курсе должна быть "сугубо предпринимательской", отделенной от материала гражданского права. Но дело как раз в том, что коммерческое (предпринимательское) право является подотраслью гражданского права и не может быть отделено от последнего; предпринимательские отношения, являясь предметом гражданско-правового регулирования, регулируются не только специальными, но и субсидиарно-применяемыми общими нормами гражданского права. Следовательно, структура курса коммерческого права не может не быть сходной со структурой курса гражданского права.

В то же время сходство систем курсов коммерческого права и гражданского права не исключает их несовпадения. Принципиальное сходство курсов объясняется концептуальным подходом к пониманию коммерческого права как функциональной подотрасли гражданского права. Различие же предопределено комплексным характером курса коммерческого права, включающего также учебный материал публично-правового характера.

Сходство курсов гражданского и коммерческого права, безусловно, является определяющим, поэтому группировка учебного материала и последовательность изложения аналогична курсу гражданского права и следует логике Гражданского кодекса: предмет регулирования гражданского права (специальный предмет регулирования коммерческого права), субъекты гражданского права (специальные субъекты коммерческого права), вещные права (специальные вещные права предпринимателя), договоры (договоры в сфере предпринимательства) и т.д. Иначе говоря, общие институты гражданского права применительно к сфере предпринимательства получают дополнительную квалификацию, определяемую участием в гражданско-правовых отношениях предпринимателей.

Так, если в рамках гражданского права действуют частные лица, то в преломлении к предпринимательству они получают дополнительную квалификацию и выступают как предприниматели с присущими им организационно-правовыми формами: индивидуальные предприниматели, акционерные общества, производственные кооперативы и др.

Вещно-правовые формы в сфере предпринимательства также отличаются спецификой, например существованием специального коммерческого вещного права - права хозяйственного ведения.

Договорные формы в сфере предпринимательства проявляют себя как особые торговые сделки и отношения: например, договор поставки - как специальный предпринимательский договор купли-продажи; ответственность предпринимателя за нарушение обязательства, наступающая по общему правилу независимо от вины, и т.п. Поскольку предпринимательские отношения опосредуются по преимуществу договорными формами, а их система задана ГК РФ, то и в основу системы курса коммерческого права положена система договоров, предусмотренных ГК РФ.

Изложение курса коммерческого права по аналогии с системой курса гражданского права объясняется также методическими соображениями, необходимостью с самого начала показать студенту, что первично, а что вторично в правовой материи, что стабильно и отражает сущность вещей, а что изменчиво и субъективно, предопределено экономической политикой данного периода развития общества. Частные отношения в сфере предпринимательства первичны и выражают объективную природу коммерческого права, предопределяют методы правового регулирования. Публичные отношения, выражающиеся в ограничениях, запретах, предписаниях, вторичны, изменчивы, субъективны. Поэтому их особенности в сфере предпринимательства излагаются по ходу и в связи с рассмотрением вопросов правового регулирования предпринимательских отношений.

В каждый данный период развития общества правовое регулирование предпринимательской деятельности тесно связано с той или иной публично-правовой организацией этой деятельности (в зависимости от меняющейся социально-экономической политики государства). Особенно это проявляется в правовом регулировании налогообложения предпринимателей, банковской деятельности, внешнеторговой деятельности и других сферах.

Такой материал не может быть изучен в курсе гражданского права. Во-первых, это повредило бы самому гражданскому праву, размыло бы его предмет, не способствовало бы уяснению студентами сущности частноправового регулирования общественных отношений. Во-вторых, ни система гражданского права, ни количество выделяемых по учебным планам часов не позволяет сколько-нибудь основательно показать особенности гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в сочетании с публично-правовой организацией этой деятельности.

Правовое регулирование осуществления предпринимательской деятельности и организации такой деятельности необходимо изучать в отдельном курсе коммерческого (предпринимательского) права. В настоящем учебнике в необходимых пределах освещается правовой материал, касающийся основных направлений публичной организации предпринимательства: государственная регистрация и лицензирование в сфере предпринимательства, антимонопольное регулирование, приватизация и национализация, налогообложение в сфере предпринимательства, публичная организация отдельных сфер и видов предпринимательской деятельности и т.д.

Таким образом, курс коммерческого права - это как бы второй эшелон в изучении права, базирующийся на знаниях, которые получены студентами из основных отраслевых правовых дисциплин: гражданского права, административного права и др.

В настоящем учебнике коммерческое право излагается в определенной системе, состоящей из двух частей: общей, включающей первые четыре раздела (часть 1 учебника), и специальной, включающей один заключительный раздел (часть 2 учебника).

В разделе 1 дается общая характеристика правового регулирования предпринимательской деятельности, определяются понятие и природа предпринимательских отношений, принципы коммерческого права, его система и источники, система органов и методов публичной организации предпринимательской деятельности, правовые формы саморегулирования в сфере предпринимательства. Раздел 2 посвящен характеристике правовых форм осуществления предпринимательской деятельности и включает вопросы правового положения предпринимателей, банкротства предпринимателей, правового режима их имущества и договоры с их участием. В разделе 3 рассматриваются отдельные правовые формы (направления) публичной организации предпринимательства, включая государственную регистрацию, лицензирование, защиту конкуренции, государственную поддержку малого и среднего предпринимательства, государственное регулирование цен, государственное регулирование качества, налогообложение, бухгалтерский учет и отчетность, приватизацию. Раздел 4 посвящен вопросам защиты прав и законных интересов предпринимателей, рассмотрению досудебных и судебных способов и порядка такой защиты.

Специальная часть, посвященная правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (раздел 5), состоит из ряда глав, в основу выделения которых положена система договоров в той последовательности, в какой она нашла закрепление в ГК РФ. Объясняется это тем, что основу правового регулирования предпринимательства составляет частноправовое (договорное) регулирование, предопределяемое самой природой регулируемых отношений (предпринимательских отношений). Публично-правовое регулирование с его ограничениями и запретами, направленными на обеспечение публичных интересов, - это, безусловно, важный, но лишь второй (надстроечный) уровень регулирования.

Рассмотрение вопросов специальной части, посвященной правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (раздел 5), базируется на выводах и положениях общей части.

Более того, структура каждой главы заключительного раздела в той или иной мере повторяет структуру общей части: понятие соответствующего вида деятельности, источники ее правового регулирования, договорное регулирование, публичное регулирование, защита прав и законных интересов предпринимателей.

Глава 2. История коммерческого права

§ 1. Очерк истории правового регулирования торговых отношений в России

В отличие от стран Западной Европы в России торговое право никогда не обособлялось от общегражданского права. Тому были причины. В европейских государствах сословие торговцев, с одной стороны, имело огромное влияние на политическую жизнь, а с другой стороны, было довольно автономным от государственного влияния. Это было причиной для формирования особой сферы отношений, регламентация которых осуществлялась на основе принципов саморегулирования. Таким образом, в большинстве европейских государств сформировалась самостоятельная отрасль торгового права, которое существовало наряду с гражданским правом. Торговое право подкреплялось деятельностью независимых от государства коммерческих арбитражей, судьи которых, как правило, избирались из числа коммерсантов.

В России купечество никогда не было самостоятельной политической силой. Торговое сословие в силу своей политической слабости не могло выступать катализатором создания особых, "самостоятельных" правовых феноменов, системно регулирующих отношения в сфере торгового оборота.

В то же время издревле объективные потребности торгового оборота нуждались в специальных правовых нормах, при помощи которых регулировались бы отношения, возникающие в процессе торговой деятельности. Однако в отличие от западного права в русском праве потребности торгового оборота удовлетворялись возможностями общего законодательства. Так, нормы, касающиеся купеческой деятельности, нашли свое закрепление уже в Русской Правде, Псковской судной грамоте и других источниках*(34).

Первые попытки систематизации норм торгового права в России получили в Соборном уложении 1649 г. Соборное уложение ввело монополию купечества на ведение торговой деятельности. Эта монополия продлилась вплоть до 1721 г., когда царским указом было определено правовое положение купцов и введено их деление на гильдии.

В середине XVII в. в России получила развитие заимствованная с Запада идея меркантилизма, суть которой заключалась в том, что благополучие государства покоится на развитии собственной промышленности и торговли. Следовательно, государство должно заботиться о создании благоприятных условий для деятельности собственных купцов и промышленников. Идеи меркантилизма в той или иной степени получили свое нормативное закрепление в законодательных актах того времени.

В 1653 г. принимается Таможенный устав, в 1667 г. - Новоторговый устав, который историки права называют вершиной законодательства в сфере торговли*(35). В соответствии с этими документами иностранные купцы, торговавшие на российском рынке, облагались более высокими пошлинами, нежели русские купцы. В целом это были первые законодательные акты, которыми правительство стремилось обеспечить поддержку русского предпринимательства. Выражаясь современным языком, можно отметить, что русское правительство стало формулировать правовую протекционистскую концепцию и стремилось реализовывать на ее основе экономические цели по защите растущего отечественного торгового капитала. С этого времени значительно упростилась таможенная система, стало более свободным обращение товаров на внутреннем рынке и получила мощные стимулы внешняя торговля.

Ощутимое развитие торгового права имело место в период реформ Петра I. В это время были приняты Регламенты о Коммерц-коллегии и Мануфактур-коллегии. В Регламенте Главного магистрата были урегулированы вопросы ярмарочной и биржевой торговли, в какой-то степени регламентирован статус купцов и маклеров.

После возвращения из-за границы Петр I издал указ о торговле, в котором повелевал "Московского государства и городовым всяких чинов купецким людям торговать так же, как торгуют иных государств торговые люди, компаниями, и чинить отпуск товарами в компаниях к городу Архангельскому, в Астрахань, также и через Новгород, и иметь о том всем купецким людям меж собою с общего совета установление, как пристойно было бы к распространению торгов их, отчего надлежит быть в сборах великого государя казны пополнению"*(36).

Под влиянием своих заграничных путешествий, и прежде всего посещения Амстердама, Петр I учредил Санкт-Петербургскую биржу практически одновременно с основанием Санкт-Петербурга. Биржевая торговля того времени нашла урегулирование в раннем биржевом законодательстве. Основная идея регулирования заключалась в том, чтобы сделать обязательным правило, согласно которому никакие договоры на бирже не должны были заключаться без посредничества маклеров, а маклерские записки должны были гарантировать купцов от возможного убытка в торговых операциях*(37).

Стимулированию торговли в послепетровскую эпоху способствовало принятие в 1729 г. Вексельного устава*(38). Этот Устав в качестве первой части предусматривал главу "о настоящих купеческих векселях". А пришедший к нему на смену Вексельный устав 1832 г. исходил из того, что "вексельное право составляет одну из главных сил, действующих в торговле, и благоустройство ее и успехи нераздельно соединены с твердостью сего права"*(39).

Импульсы торговому праву придавало и развитие морской торговли, а также торговые связи с другими государствами. Как свидетельствует история развития права в Европе, генезис и обособление торгового права происходит в Средние века в прибрежных итальянских городах на основе развития морского торгового права, которое, в свою очередь, возникло "на почве обычаев и преданий морской практики средиземного побережья, уцелевших от античного права"*(40). Морское торговое право было ядром, вокруг которого и происходило формирование собственно торгового права. Многие институты торгового права порождались практикой морского права, основанной на многовековом обычае. Так, по утверждению Г.Ф. Шершеневича, "сухопутная торговля позаимствовала от морской некоторые юридические положения (например, страхование), но развитие правовой стороны транспорта должно было... идти отдельно в морской и в сухопутной торговле и благоприятствовать обособлению морского права"*(41).

Детерминанты объективного характера, хотя и медленно, но неизбежно вели к формированию некоего нормативного массива, регулирующего отношения в области межгосударственной морской торговли. Этот нормативный массив оказывался самостоятельным и значимым фактором формирования торгового права. Западные исследователи отмечают, что морское право возникло как своего рода ответвление от городского права наравне с другим ответвлением - международным торговым правом, которое зародилось на крупных рынках как результат деятельности специальных рыночных судов*(42). На первом этапе своего развития морское право являло собой сборник обычных норм.

Г.Ф. Шершеневич констатировал: "Морское право в первое время своего развития на западе Европы держится всецело на почве обычая. Эти морские обычаи, как и сама морская торговля, сосредоточиваются на двух пунктах: на Средиземном море и на Северном море. Обычаи носят местный характер, выражаясь наиболее ярко на юге, в городах Амальфи, Пизе, Генуе и Венеции, а на севере - в Гамбурге и Любеке. Указанное различие морских обычаев обусловливается не какими-либо национальными соображениями, а сферой экономического соприкосновения. По мере расширения последней и увеличения рейсов местные обычаи начинают приходить в столкновение, одни оттесняют другие или сами уступают еще более влиятельным"*(43). Однако на основе норм обычного права происходит формирование и государственных регуляторов отношений, возникающих в сфере морской торговли. Это касается и нашего государства. В контексте развития морского законодательства в России в XVIII в. принимаются Регламент морской торговли, Морской устав (1721-1724), Морской пошлинный регламент (1731). Важное значение, в том числе и для морской торговли, имело принятие в 1755 г. нового Таможенного устава.

В середине XVIII в. усилия государства были направлены на реформирование отношений в области торговли. Были приняты указы от 20 декабря 1753 г. и от 23 января 1754 г., которыми была введена единая внутренняя пошлина. Как отмечают исследователи, эти законы стали "мощным импульсом для развития торговли, для дальнейшего становления предпринимательского сословия"*(44).

Развитие идей торгового права происходило и в эпоху правления императрицы Екатерины II. Екатерина II подготовила Большой наказ, который по сути являлся кодификационной инструкцией Императрицы и должен был стать основой Уложения. В Большом наказе был целый ряд глав, посвященных регулированию хозяйственного быта народа вообще и развитию торговли в частности. Так, в Екатерининском наказе была сформулирована идея о том, что строгость взыскания по торговым обязательствам должна быть больше, нежели по обыкновенным гражданским обязательствам*(45). Эта идея прошла испытание временем и даже находит свое выражение в концепции действующего ныне российского законодательства. Другая идея Екатерининского наказа в том, что для процветания торговли необходимо "такое судопроизводство по торговым делам, которое не было бы обставлено формальностями и обрядами, поскольку торговые споры требуют быстрого разрешения"*(46).

В то же время в реальной законотворческой практике Екатерины II имели место и консервативные тенденции. Так, в угоду интересам купеческого сословия в 1778 г. был принят указ, которым крестьянству было запрещено совершать торговые операции.

Одним из направлений развития торгового законодательства является регулирование несостоятельности (банкротства). В 1800 г. в России появился Устав о банкротах. Идеология этого Устава основана на разделении несостоятельности на торговую (купеческую) и неторговую. Каждой из разновидностей несостоятельности посвящены особые постановления*(47). Законодательство о несостоятельности и практика его применения развивались довольно интенсивно. Это привело к необходимости реформирования банкротного законодательства. В 1832 г. принимается новый Устав о несостоятельности, который был направлен исключительно на изменение норм о торговом банкротстве. Особенности дифференциации регулирования торговой и неторговой несостоятельности нашли и юридико-техническое воплощение. Положения о торговой несостоятельности нашли свое место во второй части тома XI Свода законов, тогда как положения, касающиеся неторговой несостоятельности, были размещены во второй части тома X Свода законов*(48). Устав о несостоятельности регулировал отношения, возникающие в связи с банкротством, вплоть до 1917 г. В то же время законодательство о несостоятельности не было застывшим. На протяжении всего этого времени оно подвергалось плавной трансформации.

Среди наиболее значительных законодательных актов, принятых в это время, можно назвать: Положение об учреждении администрации по делам о торговой несостоятельности (1836); Постановление о наблюдении за делопроизводством в конкурсах и о перемещении конкурсов из внутренних городов Империи в столицы и портовые города (1839); Постановление о применении Устава о торговой несостоятельности ко всем лицам, производящим торговлю (1846); Постановление о составе конкурса и о субсидиарном применении норм о торговой несостоятельности к неторговой (1857); Правила о порядке производства дел о несостоятельности как торговой, так и неторговой в новых судебных установлениях (1868); Закон о порядке ликвидации дел частных и общественных установлений краткосрочного кредита (1884)*(49). Одновременно на протяжении XIX в. под руководством известного специалиста по конкурсному праву Н.А. Тура шла подготовка нового проекта Устава о несостоятельности. Несмотря на то что этот проект так и не был принят в виде закона, он стал важным доктринальным источником права несостоятельности*(50).

Один из этапов развития торгового законодательства, видимо, следует связывать с деятельностью выдающегося российского реформатора М.М. Сперанского. Под его руководством была проведена масштабная кодификация российского права, которая затронула в том числе и торговое право*(51). В рамках гражданской кодификации был составлен проект Торгового уложения, который в значительной степени был основан на ФТК. Проект Торгового уложения состоял из трех частей. В первой, включающей 45 параграфов, содержались правила о лицах, "производящих и способствующих торговле". Вторая часть, состоящая из 196 параграфов, представляла собой Вексельный устав. Третья часть Уложения, состоящая из 200 параграфов, включала в себя Банкротный устав*(52). В то же время, в отличие от французской кодификации торгового права, российское Торговое уложение предлагало рассматривать в качестве торговцев особое сословие - тех лиц (купцов), которым соответствующее право предоставлено публичной властью. Несмотря на то что кодификация не увенчалась успехом, не приняла форму конкретных законов, регулирующих торговый оборот, труды по кодификации имели идеологический характер, поскольку предопределяли направленность дальнейшего развития торгового права в России.

Параллельно с кодификационной деятельностью шла законопроектная работа в отдельных сферах торгового права. Так, в 1836 г. было утверждено Положение о компаниях на акциях (которое также известно как второе отделение главы "О товариществах" Свода законов). Как отмечают современные исследователи, Положение разрешило следующие задачи: "1) создание специального законодательства, детально регулирующего учреждение компаний на акциях; 2) соблюдение принципов системности и единообразия в правовом регулировании организации и деятельности акционерных обществ; 3) создание благоприятных условий для применения акционерной формы в промышленности; 4) соблюдение принципа свободы предпринимательства; 5) государственное противодействие мерам недобросовестной конкуренции. Общей целью Закона 1836 г. было создание необходимых правовых условий для развития акционерного учредительства при предоставлении правительству эффективных средств воздействия на этот процесс"*(53).

Отмена в 1861 г. крепостного права стала предпосылкой для изменения и торгово-промышленной системы. В середине 60-х гг. XIX столетия принимается Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов. Этот акт стал нормативной основой легального "вхождения" в предпринимательство. Так, промышленное предприятие получили право открывать: а) лица, записанные в купеческие гильдии и обладающие торговыми гильдейскими свидетельствами; б) помещики у себя в имениях либо дворяне в городах при условии записи в одну из купеческих гильдий; в) крестьяне - "с дозволения начальства"; г) колонисты в местах их поселения; д) евреи на общем основании, но исключительно в местностях, определенных для их постоянного жительства; е) акционерные компании*(54). С 1865 г. приобретение купеческих прав стало доступно всем российским подданным. Для купцов были введены две гильдии: к первой отнесена оптовая торговля, ко второй - розничная торговля и фабрично-заводская промышленность*(55).

Следующим значимым событием для развития торгового права стало принятие в 1887 г. Устава торговли (в рамках нового издания Свода законов Российской империи). Этот Устав отражал те изменения, которые произошли в экономической жизни нашего государства после реформ 60-х гг. XIX в. В Уставе торговли были урегулированы вопросы деятельности купцов и торговых товариществ, порядка ведения торговых (купеческих) книг, порядка ведения отдельных видов торговой деятельности и проч. В целом Устав торговли очистился от сословно-фиксальных постановлений и обособился от процессуальных законов, от законов о несостоятельности и вексельного права*(56). В первой статье Устава было зафиксировано, что "права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". По замечанию В.А. Удинцева, эта статья "не имеет исторических корней, но она выражает идею, которую под влиянием Запада законодатель никак не мог избежать и с которой на протяжении всей истории так или иначе сталкивался. Нужно было, наконец, или решительно порвать с той идеей, или признать ее определенно. Это последнее и сделали кодификаторы изданий 1887 г."*(57).

В середине XIX в. весьма активно развивались банки, что было предопределено укреплением капиталистических начал экономики и нарастанием потребности кредитования торгового оборота. К 1857 г. количество купеческих банков достигло 150*(58). Развитие финансового обращения и кредита требовало более тщательного внимания государства и к этой области. В 1883 г. были приняты Правила об открытии новых акционерных банков, в которых был определен порядок государственного контроля за деятельностью коммерческих банков.

В XIX столетии за рубежом стали учреждать торговые представительства Российской империи, которые в тот период носили наименование "коммерческие агенты Министерства финансов". Эти учреждения создавались с целью содействия российскому капиталу в иностранных государствах*(59). В некоторых случаях государственная поддержка российского капитала проявлялась в том, что правительственные "агенты", действующие на территории иностранного государства (например, консулы), выступали в качестве третейских судей по коммерческим спорам, возникающим между российскими подданными, торгующими за границей*(60). Выполнение консулами этой функции лежало в контексте положений Консульского устава от 21 января 1829 г., согласно которому на консулах лежала обязанность заботиться о выгодах российской торговли и промышленности.

В XIX в. развитие получила и такая ветвь торгового законодательства, как биржевые законы. На ведущей бирже государства - Санкт-Петербургской - был учрежден Биржевой комитет, в основе деятельности которого лежал устав. Центральным звеном биржевой деятельности стал институт маклерства. В 1831 г. было принято Положение о маклерах, а чуть позже - положение "О звании биржевых маклеров, гоф-маклеров, аукционистов, нотариусов, корабельных маклеров и диспашеров". 5 октября 1832 г. "высочайшим соизволением" был учрежден устав Санкт-Петербургской биржи, согласно которому биржа рассматривалась как "общество торговых людей". К 30-м годам XIX столетия Санкт-Петербургская биржа, которая до этого времени была товарной биржей, стала превращаться и в место торговли ценными бумагами. Торговля акциями и облигациями частных обществ осуществлялась главным образом на основании биржевых обычаев.

Поскольку законодательного регулирования оборота ценных бумаг не было, коммерческие суды при разрешении споров, вытекающих из биржевых сделок, опирались на торговые обычаи, сложившиеся на бирже. Возникающие пробелы в регулировании биржевой деятельности восполнялись саморегулированием, главным образом за счет тех торговых обычаев, которые стихийно складывались в отношениях между купцами, работающими на биржах. Ко второй половине XIX в. регулирование биржевой деятельности рассматривалось в качестве основного направления развития торгового права.

Так, в одном из крупномасштабных проектов реформирования существующей системы торгового законодательства, предложенном в 1871 г. председателем Санкт-Петербургского биржевого комитета А.Г. Золотаревым, указывалось на необходимость разработки Торгового уложения Российской империи, в котором одно из центральных мест заняли бы законоположения, регламентирующие биржевую деятельность*(61). Однако главное место в регулировании оставалось за нормами обычного права, формулируемыми в ежедневной купеческой деятельности на бирже и находящими подтверждение при разрешении споров биржевыми комитетами, действующими как третейские судебные органы. Таким образом, биржевая деятельность "автономизировалась" от государственной власти, оставалась в рамках саморегулирования, что было чрезвычайно важно для стимулирования предпринимательской деятельности в этой области. Биржевая деятельность нормировалась за счет норм обычного права, формулируемого и тем самым поддерживаемого в ходе третейского разбирательства споров, возникающих при заключении и исполнении биржевых сделок. Хотя в либеральной политике в области коммерции наблюдались и периоды рецессии, тем не менее как в купеческом сообществе, так и в лоббировавшем интересы купечества чиновничестве доминировали взгляды о необходимости дальнейшего расширения прав купеческого биржевого самоуправления, в том числе и совершенствования институтов разрешения биржевых споров*(62).

В биржевой деятельности особенно наглядно проявлялась связь между институтами коммерческого права и органами частной юрисдикции. Процессы становления и развития биржевой торговли свидетельствуют о том, что этот вид деятельности особенно страдал от отсутствия кодификации норм, регулирующих работу бирж и ее членов. К примеру, во второй половине XIX в. при обсуждении проектов биржевого устройства Санкт-Петербургской биржи высказывались соображения о кодификации торговых обычаев Санкт-Петербургской биржи. Как отмечают исследователи, опираясь на архивные источники, необходимость систематизации биржевых обычаев объяснялась тем, что некоторые юридические отношения, возникавшие при торговых сделках и договорах, не всегда были полностью разъяснены в законодательных актах. Большинство этих отношений из-за своего разнообразия могли получить точное определение только в торговых обычаях. При этом отмечалось, что отсутствие кодификации нередко порождает совершенное незнание всех прав и обязанностей, вытекающих из торговых сделок. Из-за этого возникали сомнения, пререкания и споры, которых не было бы при существовании четких биржевых обычаев*(63). Институционализация же обычаев, т.е. их "узаконение", "легализация", происходила при участии биржевых комитетов, разрешавших возникающие при осуществлении биржевой деятельности споры. Таким образом, российское биржевое сообщество осуществляло своего рода саморегуляцию, устанавливая через деятельность биржевых третейских судов нормы, регламентирующие поведение членов биржи.

Важнейшее значение для институционализации торгового права имели коммерческие (торговые) суды. Однако в России судьбы торгового права и, как следствие, особых купеческих судов были радикально иными, нежели развитие этих же институтов в Западной Европе. Как уже подчеркивалось, купеческое сообщество в России было слабым, зависимым от правительства. Отсутствовала устойчивая система норм, порождаемых самим сообществом. Обычное право было в зачаточном состоянии. Публичная власть не оставляла вне сферы своего внимания регулирование товарооборота. Это препятствовало и созданию торговых судов.

В XVIII в. в контексте Петровских реформ предпринимались попытки усилить купеческое сословие, в том числе и путем введения купеческих судов. Так, в 1721 г. при принятии Регламента Главного магистрата были сформулированы нормы, содержащие предписание купцам сочинять собственные статуты и указывающие на необходимость введения купеческих судов. Однако эти предписания во многом так и остались благими пожеланиями. В.А. Удинцев среди причин неудач реформирования указывает на то, что "законодатель усваивает два прямо противоположных принципа - замкнутость гильдий и свободу вступлений в них - и тем самым осуждает свое учреждение, не имеющее никаких исторических корней. Правительство хотело пересадить на русскую почву учреждения, чуждые всему общественному укладу и - что тоже интересно - уже отжившие свой век и в Западной Европе... В отсутствии купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права. Но это не единственная причина. Попытки правительства создать особый купеческий суд, вызвать купечество на выработку особых статутов не имели под собой никакой почвы ввиду единства праворазвития, ввиду отсутствия какой бы то ни было борьбы города с селом и поместьем, городского права с земским и феодальным"*(64). Та противоречивость, с которой российское правительство пыталось привить российскому укладу торговые суды, не увенчалась успехом. Начиная с XVIII в. суд торговый, по словам В.А. Удинцева, "все более и более утрачивал свое специальное назначение, но это не мешало дальнейшему накоплению материала торгового права"*(65).

Первая половина XIX в. характерна тем, что российское правительство ищет пути оптимального разрешения торговых споров. Именно с этой целью создаются коммерческие суды, которые разрешают споры на основании Устава торгового судопроизводства. Исторические корни коммерческих судов уходят в XVI в. и основываются на идее сословной (купеческой) и ярмарочной юрисдикции*(66). Генетически коммерческие суды возникли в лоне частных, третейских судов, которые образовывались в сословиях торговцев и отражали нужды коммерческого оборота. В дальнейшем коммерческие суды попали под опеку государства и были инкорпорированы в судебные системы государств, хотя при этом и продолжали нести в себе некоторые черты частных, третейских судов.

Первый российский Коммерческий суд был основан в Одессе в 1808 г. Инициативу в создании Одесского коммерческого суда проявили местные купцы, которых поддержал герцог Ришелье, передавший соответствующее ходатайство вышестоящим властям*(67). Как было сказано в докладе министра юстиции, который стал введением к Уставу вновь учреждаемого Коммерческого суда, "за основание оному взяты правила, принятые большей частью в знатнейших торговых городах Европы"*(68). Затем последовало образование коммерческих судов в других городах Российской империи - Таганроге (1818), Феодосии, впоследствии переведенного в Керчь (1819), Архангельске (1821), Измаиле (1824), Санкт-Петербурге (1832), Москве (1833), Новочеркасске (1834), Тифлисе (1853), Варшаве (1876). Правовой основой деятельности коммерческих судов стал Указ императора Николая I от 14 мая 1832 г., которым были утверждены Учреждение коммерческих судов и Устав торгового судопроизводства. Этот Указ действовал вплоть до 1917 г.

По своей правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах*(69). С одной стороны, публичная власть участвовала в создании и контроле над коммерческими судами: председатель суда и его товарищ (заместитель) определялись правительством и назначались именными высочайшими указами; содержание коммерческих судов осуществлялось за счет средств, отпускаемых из казначейства; допускался апелляционный пересмотр решений, принимаемых коммерческим судом (при этом кассационный пересмотр вступивших в законную силу судебных решений был невозможен).

Вместе с тем можно отметить и те признаки, которые свидетельствуют, говоря сегодняшним языком, о частноправовой природе коммерческого суда. Главный из этих признаков заключался в том, что судьи коммерческого суда избирались из числа кандидатов, предлагаемых от городского общества (особыми выборными собраниями от купеческого, мещанского и ремесленного сословий). Как отмечал Комитет из почетнейшего биржевого купечества, готовивший проект учреждения коммерческих судов в России, "коммерческий суд есть установление, основанное более на доверии тяжущихся лиц к судьям, из их же собрания избранным и сведущим в торговых обычаях, нежели на обрядах судебных"*(70). Руководствуясь тем соображением, "что коммерческий суд должен быть вместе и суд примирительный"*(71), комиссия предложила освободить коммерческие суды от прокурорского надзора, что для условий тогдашней России было делом немыслимым и весьма прогрессивным с точки зрения укрепления частноправовых начал жизни общества.

Все же отметим, что дальнейшая деятельность коммерческих судов на протяжении XIX в. свидетельствовала об их инкорпорировании в государственную судебную систему, об отходе коммерческих судов от начал третейского разбирательства. Авторитетные юристы того времени также высказывали сомнения в действенности коммерческих судов, видя вред, который приносила их двойственность: одни и те же законы истолковывались не всегда однообразно и одинаковые дела зачастую решались по-разному*(72).

В 1831 г. в Российской империи была проведена реформа, точнее, законодательное упорядочение деятельности третейских судов, значение которых для становления торгового оборота довольно сложно. Так, было утверждено Положение о третейском суде, которое стало своего рода краеугольным камнем дальнейшего развития третейского разбирательства в Российском государстве. В основе этого Положения лежали статья Соборного уложения о третейском суде (которая стала правовой основой деятельности добровольного третейского суда) и Таможенный устав императора Петра II (который стал юридическим основанием для деятельности узаконенного третейского суда)*(73). Таким образом, налицо была преемственность в урегулировании третейского разбирательства. В 1833 г. Положение о третейских судах было включено в Свод законов Российской империи. При переиздании Свода законов в 1842 и 1857 гг. Положение о третейских судах включалось в Свод с некоторыми изменениями. С принятием Положения о третейских судах был укоренен такой способ третейского арбитрирования, как "суды по совести". Эти суды разрешали спор исходя из начал справедливости, совести*(74). Законность как принцип разрешения споров в третейских судах по совести стояла на втором месте по отношению к принципу справедливости, который лежал в основе разбирательства конфликта. В свою очередь, узаконенным третейским судам предписывалось руководствоваться при осуществлении судопроизводства правилами и обычаями, принятыми в общей торговой практике*(75).

В середине XIX в. правительство Российской империи демонстрировало стремление стимулировать частных лиц передавать возникающие между ними споры на разрешение третейских судов. С этой целью и создавались так называемые "узаконенные" третейские суды. В этой связи правительством предписывалось разрешать при помощи третейских судов споры в следующих сферах общественных отношений:

- при учреждении страховых компаний;

- при возникновении споров между лицами одного сословия;

- при возникновении споров в определенных местностях, населенных национальными меньшинствами (например, как уже указывалось, учреждение третейских судов предусматривалось Уставом 1827 г. для управления нагайцами и иными магометянами. В Туркестанском крае тяжущимся по их обоюдному согласию было предоставлено право выбирать третейских судей для разбора возникшего между ними спора*(76)).

Особенно важными с точки зрения торгового оборота были те нормы Положения о третейском суде 1831 г., которые устанавливали, что в случае возникновения спора между членами товарищества и по делам акционерных компаний, а также в отношениях товариществ и акционерных компаний с третьими лицами такие споры должны передаваться на разрешение "узаконенного" третейского суда. В том случае, если тяжущиеся уклонялись от избрания третейского суда, организация третейского судопроизводства возлагалась на государственные судебные власти, которые назначали и "суперарбитра" третейского суда.

В то же время следует отметить, что идея "узаконенных" третейских судов через какое-то время оказалась дискредитированной. Это было обусловлено нежеланием сторон обращаться к узаконенному третейскому суду. Причем процедура "узаконенного" третейского судопроизводства стала тяжким бременем не только для тяжущихся, но и для третейских судей. Найти третейских судей было трудно, и поэтому в качестве таковых, как правило, назначались государственные чиновники. В свою очередь, чиновники неохотно исполняли обязанности третейских судей. В конечном итоге, по свидетельству современников, третейский суд выродился в средство тяжелой и бесконечной волокиты*(77). Естественно, что это влекло низкую эффективность и крайнюю непопулярность третейских судов.

Осенью 1917 г. совершилась Октябрьская революция. Еще некоторое время сохранялось инерционное развитие законодательства, регулирующего частный торговый оборот. Однако становление Советской власти сопровождалось кардинальным изменением экономической политики. Утверждение государственно-плановых начал в экономике потребовало принятия декретов, которыми была установлена монополия внешней политики, вытеснено частное начало из внутренней торговли. Как отмечал В.М. Гордон, "взяв на себя дело насаждения торговли и обозначения пределов допустимости ее, государство тем самым сделало торговлю у нас не частным делом, как это было до революции, но явлением государственно-правовым. Государственное воздействие является ныне необходимым условием возникновения, развития и осуществления торговли"*(78).

С укоренением социалистических методов хозяйствования со все более нарастающей скоростью началось сворачивание целых институтов торгового права. Так, например, в 1927 г. был принят Декрет ВЦИК и СНК РСФСР, согласно которому Гражданский процессуальный кодекс РСФСР был дополнен главой 37 "О несостоятельности частных лиц, физических и юридических". Свертывание конкурсного права проявлялось в формировании советской идеологии применительно к этому институту: разрешение дел о несостоятельности не может быть подчинено интересам кредиторов*(79). При этом государственные предприятия выводились из-под сферы действия законодательства о несостоятельности, поскольку было нецелесообразным ликвидировать их по той причине, что неоплатная задолженность достигла какой-то суммы*(80).

Такие же тенденции проявлялись и в законодательстве о коммерческих организациях. Если в первые годы после Октября акционерное законодательство еще в какой-то степени развивалось (например, Декретом СНК от 4 апреля 1922 г. был учрежден Главный комитет по делам о концессиях и акционерных обществах; в Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. был включен подраздел "Акционерное общество (паевое товарищество)"; в 1927 г. было утверждено Положение об акционерных обществах), то в дальнейшем законодатель отказывается от регулирования правового статуса частных предприятий, которые в конечном итоге исчезают из экономической жизни государства (исключение составили акционерные общества, которые функционировали во внешнеэкономических отношениях, такие как Ингосстрах СССР, ВАО "Интурист").

В конечном итоге с исчезновением частного коммерческого оборота отпала и нужда в торговом праве как регуляторе соответствующих отношений.

Возрождение коммерческого права произошло уже в начале 90-х гг. XX столетия.

§ 2. Очерк истории науки и преподавания коммерческого (торгового) права в России*(81)

Почти полтора столетия назад в российском правоведении возникли первые попытки формирования науки торгового права. В отличие от европейских государств, в которых практических со времен Средних веков сформировался крепкий слой торгового сословия, в России купечество было зависимо от властей, ориентировалось не столько на правовые основы торгового оборота, сколько на взятки, мошенничество, обман. Эти обстоятельства в значительной степени подрывали основы научного интереса юристов к вопросам правового регулирования торгового оборота.

Реформы 1861-1864 гг. в какой-то степени изменили ситуацию в обществе. Судебная реформа непосредственным образом сказалась на состоянии гражданского правоведения вообще и науки торгового права в частности. Зарождается интерес к новым институтам зародившегося капиталистического строя и опосредующим их юридическим конструкциям. Интерес юристов к торговому праву имеет самые различные проявления. Достаточно сказать, что в течение 70-х гг. XIX столетия начинается чтение курса торгового права в Новороссийском университете (1873), Ярославском Демидовском училище (1873), Санкт-Петербургском университете (1875)*(82), Московском университете (1876). В 1883 г. учреждена кафедра торгового права в училище правоведения. Новый импульс преподаванию торгового права был придан в 1884 г., когда вновь принятый университетский устав предусматривал создание кафедр торгового права на юридических факультетах университетов. Как правило, эти кафедры носили наименование кафедр торгового права и торгового судопроизводства и имели своей целью обучение студентов не только основам материального торгового права, но и процессуальным аспектам разрешения торговых споров.

Появляются учебники и учебные пособия по торговому праву, написанные Д.И. Азаревичем, А.П. Башиловым, Г.С. Вольтке; А.Х. Гольмстеном, И.П. Грязновым, М.С. Дурасовым; А.И. Каминкой, А.С. Невзоровым, Н.О. Нерсесовым, Е.А. Нефедьевым, М.М. Михайловым, Н. Репиным; Н.М. Серпуховым; В.А. Удинцевым, А.Ф. Федоровым, П.П. Цитовичем, Г.Ф. Шершеневичем, В.А. Юшкевичем*(83) и др. Разные по своей научной и учебной ценности, все упомянутые издания свидетельствуют о нарастании потребности в изучении торгового права. Конец XIX - начало XX столетий ознаменован сплошным потоком монографий, статей, посвященных отдельным институтам торгового оборота - вексельному праву, банковским и биржевым сделкам, акционерному праву, страхованию, морскому праву, предприятиям, несостоятельности (банкротству) и проч.

Особым жанром науки и практики торгового права стали комментарии торговых законов и судебной практики по применению норм торгового права*(84).

Центрами изучения торгового права стали юридические факультеты университетов.

Санкт-Петербургский Императорский университет. Одним из первых российских правоведов, который занялся чтением лекций по торговому праву, был преподаватель юридического факультета Санкт-Петербургского университета Кронид Иванович Малышев*(85). К сожалению, эта попытка оказалась неудачной. Чтение торгового права в этот период времени так и не стало систематическим в Санкт-Петербургском университете. Тому были как объективные причины (отсутствие обязательных курсов торгового права в университетах России), так и субъективные: К.И. Малышева значительно отвлекала работа над курсами гражданского права и гражданского судопроизводства. Тем не менее до наших дней дошел текст вступительной лекции по торговому праву, прочитанной К.И. Малышевым в Санкт-Петербургском университете 20 сентября 1875 г. Этот текст был опубликован в книге (номере) 6 "Журнала гражданского и уголовного права" за 1875 г. под названием "Об ученой разработке торгового права в России"*(86).

Впоследствии чтение курса торгового права осуществлялось представителями различных кафедр. Это было связано с внутренними реорганизациями в университете. В различное время курс торгового права читался профессорами кафедры торгового права, кафедры гражданского права, кафедры гражданского судопроизводства и торгового права. К чтению лекций привлекался целый ряд профессоров, приват-доцентов и преподавателей. Так, с 1888 г. лекции по торговому праву читал приват-доцент В.И. Адамович (в будущем ординарный профессор Новороссийского университета). Им же опубликован "Конспект лекций по торговому праву. 1897-98 ак. г." (СПб., 1888; 2-е изд. СПб., 1899). С 1889 г. приват-доцентом кафедры гражданского судопроизводства и торгового права был А.Х. Гольмстен. Помимо упомянутого учебного пособия по торговому праву, А.Х. Гольмстен выпустил и ряд узкоспециальных работ, касающихся торгового права: "Учение кредитора опровергать юридические акты, совершенные должником в его ущерб, в современной юридической литературе" (СПб., 1894), "О торговом предприятии по русскому праву" (1894), "О торговых сделках по русскому праву" (1894).

Преподавание торгового права в Санкт-Петербургском университете связано и с именем выдающегося русского юриста Петра Павловича Цитовича*(87), который с 1900 г. служил ординарным профессором кафедры торгового права.

На кафедре гражданского и торгового права и судопроизводства длительное время работал один из самых известных коммерциалистов - Август Исаакович Каминка*(88). Он читал лекции по торговому праву в качестве приват-доцента, а затем ординарного профессора. Кроме того, А.И. Каминка известен как руководитель студенческого кружка торгового права. После того как А.И. Каминка оставил Санкт-Петербургский Императорский университет, он продолжал преподавать торговое право на Высших женских курсах и в Петроградском коммерческом институте. Честь введения в научный оборот российского правоведения термина "предпринимательское право" принадлежит именно А.И. Каминке, который издал книгу "Основы предпринимательского права" (СПб., 1917), ставшую своего рода юридическим манифестом предпринимательства и коммерческого оборота как сфер регулирования частного права. Кроме того, Август Исаакович написал книги, и по сию пору сохраняющие свою актуальность, - "Акционерные компании: Юридическое исследование" (СПб., 1902), "Предпринимательские союзы (Очерки картельного права)" (СПб., 1909), а также цикл статей, посвященных вексельному праву, чекам, расчетам, страхованию, банковскому праву*(89).

В качестве преподавателей торгового и морского права в Санкт-Петербургском университете работали приват-доцент Ф.Х.А. Вальтер (1900-1904), барон А.Э. Нольде Первый (1904-1909), В.В. Розенберг (1905-1907, 1914-1918). С 1912 по 1919 г. ординарным профессором кафедры торгового права и судопроизводства служил С.П. Никонов.

Московский университет. В Московском университете кафедра торгового права и торгового судопроизводства была создана в 1884 г. На этой кафедре работали многие ведущие российские специалисты по торговому праву. Так, одним из основателей кафедры стал профессор Н.О. Нерсесов, который до 1992 г. оставался ее заведующим. Именно Н.О. Нерсесову принадлежит честь первенства в систематическом чтении университетского курса лекций по торговому праву. Н.О. Нерсесов известен рядом работ, посвященных различным институтам торгового права: "Понятие добровольного представительства в гражданском праве" (1878), "Историко-догматическое исследование о бумагах на предъявителя" (1889), "Бумаги на предъявителя с точки зрения гражданского права" (1889), "Торговое право" (1896). Профессор Н.О. Нерсесов читал на юридическом факультете Московского университета курс торгового права и торгового судопроизводства, параллельно работая над его литературной версией. "Курс торгового и вексельного права" был издан уже после смерти автора под редакцией А.Г. Гусакова в 1895 г.

В 1896 г. кафедру торгового права и торгового судопроизводства возглавил профессор Евгений Алексеевич Нефедьев. Разработанный им курс торгового права был воплощен в учебнике "Торговое право", выдержавшем три издания.

На кафедре торгового права и торгового судопроизводства некоторое время работал и другой выдающий российский юрист - Габриэль Феликсович Шершеневич, который был принят на должность сверхштатного ординарного профессора (в это время Г.Ф. Шершеневич находился в Москве, будучи избранным от Казани депутатом I Государственной Думы).

В качестве приват-доцентов на кафедре торгового права и торгового судопроизводства работали А.Г. Гусаков, В.А. Краснокутский. В 1910 г. на кафедру пришел Д.М. Генкин, в будущем один из ведущих цивилистов Советского Союза.

При обзоре университетских кафедр торгового права нельзя не упомянуть о кафедре торгового права Казанского университета, которая стала одним из центров российской коммерциалистики благодаря профессору Г.Ф. Шершеневичу. С 1891 по 1896 г. Г.Ф. Шершеневич работает здесь профессором (в 1896 г. он переходит на кафедру гражданского права и судопроизводства). Именно здесь он разрабатывает свои непревзойденные учебник и курс по торговому праву, выдержавшие множество изданий, включая и переиздания в наши дни. Кроме того, Г.Ф. Шершеневич готовит здесь целый цикл работ, посвященных отдельным институтам торгового права.

Подводя итог первому, дореволюционному этапу развития науки предпринимательского и торгового (коммерческого) права в России, К.К. Лебедев отмечает, что эта наука сформировалась как самостоятельная отрасль российского правоведения и ее развитие осуществлялось в направлении объединения в едином предмете торгового и промышленного права как предпринимательского права*(90).

После Октябрьской революции изучение правовых основ хозяйственной жизни и преподавание правового регулирования экономического оборота по понятным причинам претерпели кардинальные изменения. Если в начале 20-х гг. в условиях НЭПа еще существовали некоторые объективные предпосылки для научных исследований в сфере правового регулирования предпринимательства*(91), то уже через 10 лет работы по коммерческому и предпринимательскому праву полностью вытесняются из научного оборота.

На смену доминировавшего до революции цивилистического подхода к изучению правоотношений в сфере хозяйствования приходит доктрина хозяйственного права, прародиной которой была германская юриспруденция. Эта теория не была однородной. За долгие десятилетия ее существования можно с известной долей условности выделить несколько ее интерпретаций.

Так, в конце 20-х гг. П.И. Стучка выдвинул теорию двухсекторного права*(92). Суть этой концепции заключается в том, что следует различать в качестве самостоятельных отраслей гражданское и хозяйственно-административное право. Гражданское право регулирует отношения непланового характера, возникающие между частными субъектами в ограниченном секторе экономики. Что касается хозяйственно-административного права, то его целью является регламентация плановых отношений, возникающих между социалистическими организациями.

Новый подход к пониманию хозяйственного права был обоснован до войны Л.Я. Гинцбургом и Е.Б. Пашуканисом, которые подвергли критике теорию двухсекторного права. Доминантой их доктрины было утверждение о том, что хозяйственное право представляет собой инструмент политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством и организации хозяйственных связей*(93). Гражданину (частному лицу) в этой системе отношений отводилась роль простого потребителя ("последнее звено в системе советского товарооборота").

Влияние теории хозяйственного права было столь велико, что до 1938 г. из учебных планов юридических факультетов и вузов исчезли учебные курсы гражданского и административного права*(94).

Дальнейшие импульсы теория хозяйственного права получила уже в послевоенный период, в ходе развернувшейся в 1956-1958 гг. дискуссии о системе советского права. Именно в это время сторонники доктрины хозяйственного права*(95) (В.В. Лаптев, В.К. Мамутов и др.) сформулировали идею о том, что хозяйственное право является самостоятельной отраслью советского права, предметом регулирования которой являются хозяйственные отношения, а методом регулирования - специфические способы регламентации хозяйственных отношений.

Одна из интерпретаций доктрины хозяйственного права основана на выдвинутой В.К. Райхером*(96) идее о двух категориях отраслей права - основных и комплексных (концепция комплексных отраслей права). Одним из наиболее последовательных сторонников этого варианта хозяйственного права выступил Ю.К. Толстой*(97). Он высказал суждение, согласно которому к предмету регулирования комплексной отрасли права (каковой и является, по его мнению, хозяйственное право) относятся отношения, входящие в состав иных ("основных") отраслей права. Методы регулирования комплексных отраслей права также почерпнуты из основных отраслей права.

Следует отметить и то обстоятельство, что на всем протяжении существования концепции хозяйственного права ее сторонникам противостояли приверженцы исключительно цивилистического подхода к регулированию имущественных отношений, в том числе и тех отношений, которые возникают между социалистическими организациями. Наиболее видными противниками теории хозяйственного права были С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков*(98) и другие известные российские юристы. "Цивилисты" отстаивали идею об однородности имущественных отношений и об отсутствии, таким образом, объективных оснований для существования хозяйственного права как отрасли права. В то же время и сторонники цивилистического подхода к регулированию хозяйственных отношений не отрицали практической необходимости в существовании учебной дисциплины "Хозяйственное право". Для этих целей ими даже было подготовлено учебное пособие с соответствующим наименованием*(99). Кроме того, в целом ряде университетов существовали кафедры хозяйственного права, профессора и преподаватели которых читали студентам курс хозяйственного права.

Одним из практических последствий дискуссии о хозяйственном праве является вопрос о том, должен ли имущественный оборот регулироваться в рамках Гражданского кодекса либо регулирование должно осуществляться при помощи двух кодексов - Гражданского и Хозяйственного (Предпринимательского, Торгового, Коммерческого). В первой половине 90-х гг. при выборе модели регулирования гражданского оборота победили "цивилисты". Законодательная концепция регламентации имущественного оборота в России основывается на единстве предмета правового регулирования. Законодатель отказался от принятия Предпринимательского кодекса. И хотя рецидивы былого противостояния имеют место и в современной юридической литературе, однако острота противостояния между "цивилистами" и "хозяйственниками" снижается. На первый план выходят иные проблемы коммерческого и предпринимательского права.

Глава 3. Источники коммерческого права

§ 1. Понятие и виды источников коммерческого права

Источником права в конечном счете является совокупность социально-экономических факторов, определяющих правовое регулирование общественных отношений. Изменение этих факторов, в частности нынешние экономические преобразования в России, влечет за собой изменение правового регулирования общественных отношений.

Источником права в специально-юридическом смысле является внешняя форма выражения права, в частности совокупность нормативных актов, в которых содержатся нормы права. В законодательстве правовые нормы находят свое официальное выражение.

Законодательство, как внешнюю форму выражения права, нельзя смешивать с самим правом. Право непосредственно (объективно) связано со своим социально-экономическим содержанием, неотделимо от характера регулируемых им отношений, их режима, принципов, методов регулирования. Законодательство как внешняя форма выражения права лежит на поверхности юридической действительности, оно сравнительно самостоятельно по отношению не только к содержанию (социально-экономическим отношениям), но и к внутренней форме права. Поскольку состояние законодательства во многом зависит от усмотрения законодателя, от рациональной нормотворческой деятельности, постольку не исключены противоречия между правом (явлением объективного характера) и законодательством (подверженным политическому влиянию).

Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется как отношениями гражданского права (предпринимательскими отношениями), так и отношениями публичного права (отношениями по публичной организации предпринимательской деятельности), источниками коммерческого права следует признать любые внешние формы выражения права, содержащие нормы как частного, так и публичного права, предназначенные для регулирования предпринимательской деятельности.

Источниками коммерческого права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ; обычаи делового оборота; судебная практика и доктрина. Рассмотрим их подробнее.

В качестве источников коммерческого права выступают те нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательской деятельности. Эти особенности могут выражаться в разных нормативных правовых актах:

- в едином Гражданском кодексе и ряде нормативных правовых актов, принимаемых в развитие Гражданского кодекса и посвященных отдельным институтам коммерческого права. Такой подход, на наш взгляд, соответствует современной тенденции развития коммерческого законодательства и принят в Италии, Нидерландах, России;

- в специальном Торговом кодексе, принимаемом в развитие Гражданского кодекса, и ряде нормативных правовых актов, принимаемых в развитие Торгового кодекса и регулирующих предпринимательскую деятельность. Такой подход принят в ряде стран с дуалистической системой частного права, в частности в Германии, Франции, Японии;

- в системе нормативных правовых актов, среди которых нет ни Гражданского кодекса, ни Торгового кодекса, например в Швейцарии, Эстонии.

Выбор того или иного варианта систематизации коммерческого законодательства зависит от воли и интересов законодателя, формирующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Таким образом, в отличие от системы права система законодательства - явление субъективное. Законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по отраслевой природе нормы права (частного и публичного), чтобы учесть объективно существующие связи между разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их*(100). Именно в этом заключается предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им нормативных актов.

Нормативные правовые акты, как правило, являются комплексными , т.е. содержат нормы разных отраслей права, ни одни из которых явно не преобладают количественно. Например, в законах о рынке ценных бумаг, о банках, о банкротстве и других в значительной мере представлены как нормы частного права, регулирующие отношения "по горизонтали" (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и клиентами, банками и клиентами и т.д.), так и нормы публичного права, регулирующие отношения "по вертикали" (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и Федеральной службой по финансовым рынкам, банками и Банком России и т.д.).

Комплексными являются также отраслевые кодексы (ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ), которые содержат нормы преимущественно одной отрасли права, поскольку в каждом из них можно обнаружить нормы (либо их учет) и иной отраслевой принадлежности. Так, в ГК РФ содержатся нормы публичного права, предписывающие частным лицам действовать с учетом публичных интересов, нормы о государственной регистрации в сфере предпринимательства (ст. 51, 164), о лицензировании определенных видов предпринимательской деятельности (ст. 49) и ряд других.

Можно утверждать, что в отличие от отрасли права, включающей однородные нормы права (на наш взгляд, таких отраслей всего две: частное право и публичное право), отрасль законодательства всегда носит комплексный характер, поскольку нормативные правовые акты, составляющие ее, включают в себя нормы разных отраслей права. Данный вывод распространяется и на коммерческое законодательство, тем самым определяется его природа как комплексного законодательства.

Отраслей законодательства может быть сколько угодно много. Например, вполне можно говорить о банно-прачечном законодательстве, но такой отрасли права не существует. Более того, то, что в российском правоведении приобрело устойчивое название отрасли права (государственное, гражданское, трудовое, налоговое, административное, уголовное, процессуальное и т.д.), по существу является не отраслью права, а отраслью законодательства. Каждая из таких отраслей законодательства представлена системой комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы частного и публичного права, направленных на взаимоувязанное регулирование разнородных общественных отношений в той или иной сфере общества: экономике, социальной сфере, обороне и т.д.

Коммерческое (предпринимательское) законодательство - это совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность в части как ее осуществления, так и публичной организации. Специализация коммерческого законодательства заключается в правовом регулировании предпринимательских отношений и отношений, связанных с публичной организацией предпринимательской деятельности.

В юридической литературе нередко различают понятия частного коммерческого права и публичного коммерческого права*(101). С таким разделением вполне можно согласиться, имея в виду его условность.

Частное коммерческое право составляют нормы права, регулирующие предпринимательские отношения, т.е. частные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Особенности частноправового регулирования предпринимательских отношений воплощены в специальных статьях и главах ГК РФ, а также в специальных нормативных актах, например в Законе об акционерных обществах. В процессе правоприменения специальным правилам отдается предпочтение перед общими правилами. Общие правила и институты ГК РФ применяются субсидиарно, т.е. когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано специальными нормами ГК РФ или иного нормативного акта.

Публичное коммерческое право составляют нормы права, регулирующие отношения, возникающие в связи с государственным регулированием и контролем предпринимательской деятельности. Иначе говоря, публичное коммерческое право - это никакое не коммерческое право, а публичное право в сфере предпринимательства.

В юридической науке активно обсуждается проблема кодификации коммерческого (предпринимательского) законодательства. Различают три точки зрения по этому вопросу:

- сторонники цивилистической концепции не считают необходимым принятие Торгового кодекса, поскольку правовое регулирование предпринимательской деятельности в настоящее время вполне обеспечивается ГК РФ и другими нормативными правовыми актами. Существующие примеры кодификаций гражданского и предпринимательского законодательства других стран (Италия, Нидерланды) показывают вполне достаточную эффективность такого подхода;

- сторонники комплексных отраслей права предлагают принять Торговый кодекс, объединив в нем нормы частного и публичного права, регулирующие отношения в сфере предпринимательства. Речь идет о принятии комплексного нормативного акта в развитие ГК РФ, поскольку к отношениям, регулируемым Торговым кодексом, будут субсидиарно применяться общие нормы ГК РФ.

На наш взгляд, такой подход (принятие Торгового кодекса в развитие ГК РФ) возможен, но нецелесообразен. Известно немало комплексных кодексов, регулирующих разными методами разнородные отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности*(102), например Земельный кодекс РФ (ЗК РФ), Градостроительный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ (КТМ РФ). Что же касается Торгового кодекса, то это будет акт значительного большего объема, поскольку он будет регулировать различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Принятие такого кодекса приведет к усложнению системы коммерческого законодательства. Наряду с ГК РФ и Торговым кодексом по-прежнему будут действовать многие специальные законы. А это означает, что процесс правоприменения (как и правотворчества) еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только ГК РФ и специальных законов в сфере предпринимательства, но и каждого из них - с Торговым кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим ГК РФ и другие специальные законы в сфере предпринимательства;

- сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права ведут речь о едином отраслевом кодексе (Хозяйственном, Предпринимательском, Торговом), не допускающем субсидиарное применение норм ГК РФ к отношениям, регулируемым таким кодексом. На наш взгляд, принятие такого кодекса недопустимо. Это приведет к разрушению принципа единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 2 ГК РФ), со всеми вытекающими отсюда последствиями, хорошо известными нам из советского прошлого.

Так, в Украине наряду с ГК Украины принят Хозяйственный кодекс Украины (ХК). Но ХК Украины вряд ли может претендовать на действительно кодифицированный акт, как рассчитывали его идеологи-разработчики, поскольку не содержит по преимуществу нормы одной отраслевой принадлежности, которые подразделялись бы на нормы, составляющие Общую часть Кодекса, и нормы, составляющие Особенную часть Кодекса. ХК Украины является комплексным актом, т.е. состоит из правовых норм разной отраслевой принадлежности, которые невозможно сгруппировать в Общую и Особенную части, подобно, например, Гражданскому или Уголовному кодексам.

ХК Украины - это по существу специальный закон, регулирующий комплекс разнородных отношений и допускающий применение к этим отношениям норм ГК Украины и других общих законов. В ХК Украины имеются нормы, прямо обеспечивающие его привязку к ГК Украины. Так, согласно п. 6 ст. 265 ХК Украины (Договор поставки) "к отношениям поставки, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются соответствующие положения Гражданского кодекса Украины о договоре купли-продажи". Применительно к другим отношениям имущественно-стоимостного характера таких прямых отсылок на ГК Украины нет. Но, как справедливо замечает К.К. Лебедев, это вовсе не препятствует применению положений ГК Украины к соответствующим отношениям. Включение в ГК Украины легальных дефиниций договоров поставки, контрактации, энергоснабжения, перевозки груза и других хозяйственных договоров обеспечивает распространение на отношения, вытекающие из этих договоров, общих положений о договорах, а также иных общих положений украинского гражданского права, включая предусмотренные ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства*(103).

В других странах коммерческое законодательство представлено по-разному. В странах системы континентального права основой коммерческого законодательства являются кодифицированные акты частного права. При этом в одних странах, например в Германии, Франции, Чехии, Японии, принята дуалистическая система частного права: в них действуют и гражданские, и торговые кодексы, в других странах принята монистическая система: действуют единые гражданские кодексы, например в Италии, Швейцарии, Нидерландах. Независимо от того, какая система частного права принята в той или иной стране, некоторые важнейшие разделы коммерческого права могут находить выражение в специальных законах, т.е. за рамками кодексов (например, в законах о коммерческих организациях, в антимонопольных, банковских, страховых, строительных, инвестиционных и некоторых иных).

Во Франции важнейшим источником коммерческого права является ФТК (Code commercial), принятый в 1999 г. и сменивший устаревший ФТК 1807 г. Наряду с ФТК торговое законодательство Франции представлено рядом иных законов: о страховании 1967 г.; о защите прав потребителей 1993 г.; об интеллектуальной собственности 1992 г. и некоторыми другими.

Специальным источником коммерческого права Германии является ГТУ (Handelsgesetzbuch), которое было принято в 1897 г. Его нормы, являясь специальными, имеют приоритет перед нормами Германского гражданского уложения, нормы которого применяются субсидиарно к отношениям, не урегулированным в ГТУ. Помимо ГТУ, торговое законодательство представлено рядом законов: Акционерный закон 1965 г.; Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г.; Закон о производственных и хозяйственных кооперативах 1889 г. и некоторые другие.

Особенность торгового законодательства Швейцарии проявляется в том, что здесь нет Торгового кодекса. Торговые отношения регулируются Швейцарским гражданским кодексом 1907 г., Швейцарским обязательственным законом 1911 г., а также рядом специальных законов: о взыскании долгов и несостоятельности 1889 г., о картелях и других ограничениях конкуренции 1995 г., о договоре страхования 1908 г. и др.

Одной из новейших кодификаций является кодификация гражданского и торгового права Нидерландов. Здесь взамен Гражданского и Торгового кодексов 1838 г. принят единый Гражданский кодекс.

В системе общего права важнейшим источником права выступает судебный прецедент (Case Law). Однако в сфере правового регулирования коммерческой деятельности значительное место принадлежит также нормативным правовым актам, законодательству (Statute Law). В странах с прецедентной системой права проявляется тенденция возрастания роли закона. Кодификация норм частного права здесь не имеет такой глубокой традиции, как в системе континентального права.

Почти все институты торгового права Великобритании получили законодательное закрепление, при этом законы имеют преимущество перед прецедентным правом. Действуют Законы о продаже товаров, о векселях, о собственности, о компаниях, о валютном контроле, о справедливой торговле, о неплатежеспособности и многие другие.

В США основу торгового законодательства составляет ЕТК (Uniform Commercial Code), который был официально опубликован в 1962 г. и принят в 1968 г. во всех штатах США, кроме одного. Некоторые сферы торгового оборота в США регулируются отдельными законами: Законом о тарифах 1930 г., Законом о торговле 1974 г., Законом о банкротстве 1978 г. и некоторыми другими. На уровне штатов также действуют законы, регулирующие торговый оборот.

Источниками коммерческого права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, которые согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ являются составной частью российской правовой системы.

Общепризнанные принципы и нормы международного права применяются к предпринимательским отношениям непосредственно, а международные договоры РФ - в результате их трансформации, т.е. преобразования в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратификации, издания актов о применении международного договора РФ или издания иного внутригосударственного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации"*(104)).

Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора РФ. Данное положение представляет собой правило, с помощью которого разрешается коллизия между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило, содержащееся в законе, а вторая - исключение из него, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно второй норме отдается предпочтение, за ней признается более высокая юридическая сила*(105). В то же время не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению (п. 6 ст. 125 Конституции РФ). Тем самым подчеркивается, что Конституция РФ обладает большей юридической силой, чем международный договор Российской Федерации.

Нормы международного права в сфере предпринимательства имеют весьма существенное значение. Их удельный вес постоянно возрастает, что объясняется неуклонным стремлением России войти в мировую экономику, стать равноправным членом мирового сообщества. В настоящее время Россия является участником многих международных договоров. С учетом их, а также других международных договоров, к которым Россия намерена присоединиться, разрабатывается и применяется современное российское законодательство, и в частности Гражданский кодекс.

Большую роль в регулировании коммерческих отношений играют обычаи делового оборота, т.е. сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему:

а) это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Обычаи делового оборота применяются, если не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

б) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на Международные правила толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Унифицированные правила по договорным гарантиям и иные подобные документы*(106), делающие правила, содержащиеся в указанных документах, частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. Из ст. 431 ГК РФ также следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота;

в) это правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычай делового оборота - это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. В Законе РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"*(107) также предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

В других странах торговые обычаи также относятся к источникам коммерческого права. Так, во Франции в соответствии с приложением к Закону о торговых обычаях 1866 г. помещена таблица, содержащая перечень правил, сложившихся в качестве обычаев при совершении сделок торговой продажи товаров (определение веса товара брутто и нетто, порядка упаковки товаров и др.). Закон предписывает применять такие правила ко всем сделкам по торговой продаже, исключая случаи, когда договором предусмотрено иное*(108).

В Германии обычай, включая торговый обычай, приравнивается к закону, поскольку законом в смысле ГГУ признается любая правовая норма, включая ту, которая сложилась в процессе торгового оборота (ст. 2 Вводного закона к ГГУ).

В Великобритании торговый обычай трактуется как правило поведения, настолько широко известное в определенной сфере торгового оборота, что его надлежит считать частью заключенного договора, если это не исключено сторонами в прямо выраженной или подразумеваемой форме*(109).

В США большое значение придается торговым обыкновениям и заведенному порядку. Единообразный торговый кодекс США определяет торговое обыкновение как такую практику деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (ст. 1-205). Заведенным порядком признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке*(110).

Вопрос о роли судебной практики как источника права по меньшей мере спорен*(111). Превалирует обоснованная, на наш взгляд, точка зрения о том, что суд не создает правовых норм, это прерогатива законодательной ветви власти. В то же время постановления высших судебных инстанций всегда имели важное значение для формирования единообразной правоприменительной практики и рассматривались как акты судебного толкования норм права.

В последнее время ситуация меняется, роль и значение актов высших судебных инстанций повышается. Так, постановления Конституционного Суда РФ, безусловно, имеют правообразующее значение. Их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.

Для сферы международного коммерческого права процессуальным законодательством закреплен принцип толкования и применения иностранного права российскими судами так, как оно толкуется и применяется в соответствующем иностранном государстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Из указанной нормы следует, что источником права может являться также доктрина, т.е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового вопроса.

В других странах судебная практика и доктрина также могут рассматриваться как источники коммерческого права. Однако в странах системы континентального права судебная практика играет значительно меньшую роль, чем в странах системы общего права, и, как правило, не рассматривается в качестве источника правового регулирования. Тем не менее и здесь судебная практика играет важную роль в регулировании коммерческих отношений, главным образом путем толкования норм законодательства судом и восполнения его пробелов. В этой связи можно отметить, что имеется определенная тенденция сближения правовых систем континентального права и общего права: в странах континентальной Европы, включая Россию, все большую роль приобретает судебная практика.

Возрастание роли судебной практики в странах континентальной системы права объясняется быстро меняющимися экономическими условиями, когда для регулирования "необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства"*(112).

Во Франции также судебная практика переросла роль средства толкования законов, превратившись в особый дополнительный источник права, именуемый "источником в рамках закона". Решения Кассационного суда Франции в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому судебному прецеденту*(113).

В Германии в соответствии с законодательством допускается широкий диапазон судебного усмотрения при разрешении конкретных дел (отсылки к добрым нравам, разумности, добросовестности). Право, возникающее в результате развития судьей действующего законодательства, характеризуется как судебное право, которое служит для судов рекомендацией при принятии решений. Что касается решений Конституционного суда ФРГ, то его решения признаются источником права, стоящим наравне с законом*(114).

В странах системы общего права судебная практика (прецедентное право) является одним из основных источников права. Под судебной практикой в данном случае понимаются проводимые в решениях судов взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем*(115). Такого рода источники права именуются прецедентами.

В соответствии с доктриной Stare Decisis суд вправе в рамках судебного прецедента формулировать правовую норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела. Доктрина требует, чтобы установленное судом общее правило, нашедшее применение при определенных обстоятельствах дела, подлежало применению при рассмотрении будущих дел, обстоятельства которых совпадают в существе своем с теми, которые послужили суду поводом для установления общего правила*(116).

В Великобритании для судебных прецедентов характерна иерархия, определяемая уровнем создающих их судов: Палата лордов (высшая судебная инстанция), Апелляционный суд, Высокий суд. Решения судов графств, являющихся первой инстанцией, не создают прецедентов. Сведения о судебных прецедентах содержатся в сборниках судебных решений.

В США в результате применения английского права сложилось свое прецедентное право.

§ 2. Нормативно-правовой режим предпринимательства

Под нормативно-правовым режимом предпринимательства следует понимать соответствие законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, природе предпринимательской деятельности и тех отношений, которые ее опосредуют. Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющей является свобода (свобода предпринимательства), поэтому законодательство должно определять в этой сфере лишь необходимые требования, предъявляемые к предпринимательству, оставлять широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя.

Правовое регулирование предпринимательских отношений должно быть основано на общедозволительных, диспозитивных началах; здесь неприемлема детальная регламентация отношений. Государственное регулирование предпринимательства, наоборот, должно характеризоваться вполне определенной, а следовательно, детальной регламентацией поведения участников властных отношений (например, налогового органа и предпринимателя-налогоплательщика); здесь важное значение приобретают юридические (административные, процессуальные) процедуры. Соответственно, в той мере, в какой коммерческое законодательство создает юридические возможности для свободы предпринимателя и насколько строго оно определяет компетенцию публичных органов, оно способствует решению задачи формирования гражданского общества (эффективной экономики) и построения правового государства.

Практическое значение теоретических положений о нормативно-правовом режиме предпринимательства заключается в том, что они могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства и практики его применения, формирования современного юридического мышления тех, кто занимается законотворчеством в сфере предпринимательства, организацией исполнения законов в этой сфере и разрешением предпринимательских споров.

Правильное определение нормативно-правового режима позволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного правового акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).

Определение того, какой режим регулирования (общедозволительный или разрешительный) должен использоваться при разработке нормативного правового акта, и есть первый шаг при переводе социально-экономических требований на юридический язык. Именно это определяет стратегию правового регулирования в обществе. В принимаемых законодательных актах, особенно в ГК РФ, вопрос об исходном регулирующем начале находит в основном правильное решение. Например, п. 1 ст. 49 ГК РФ гласит, что "коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом", т.е. достаточно четко определен режим деятельности коммерческих организаций как общедозволительный.

Наиболее рельефно нормативно-правовой режим предпринимательства проявляет себя в структуре коммерческого законодательства, благодаря которой можно увидеть, какое соотношение нормативных актов в наибольшей степени обеспечивает необходимый режим регулирования. В этой связи классификация нормативных актов коммерческого законодательства может быть проведена по различным основаниям: по юридической силе этих актов, по масштабу их действия, по их назначению и некоторым другим.

Законы и подзаконные нормативные правовые акты - таково подразделение нормативных правовых актов коммерческого законодательства по юридической силе. Практическое значение такого деления заключается в том, что в случае расхождения закона и подзаконного нормативного правового акта действует закон (lex superior derogat legi inferior). Например, арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу (п. 2 ст. 13 АПК РФ).

Обеспечение необходимого нормативно-правового режима предпринимательства предполагает более активное использование законов для регулирования коммерческих отношений. Законы играют определяющую роль в системе источников коммерческого права, поскольку они обеспечивают наиболее стабильные условия для предпринимательства. При этом реальное верховенство законов должно находить выражение не только в формальном превалировании их над другими нормативными актами, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват именно законами важнейших вопросов.

Среди федеральных законов наиболее высокой юридической силой обладает Конституция РФ (ст. 15), в которой содержатся основные нормы жизни общества: об основных правах и свободах личности, о взаимоотношениях личности и государства; о видах и компетенции органов государственной власти. В Конституции содержатся также нормы, направленные на регулирование отношений в сфере предпринимательства. Так, ст. 8 гласит, что в России гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Статья 34 гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Стержнем частного права является Гражданский кодекс, объединяющий нормы частного права, включая специальные нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность. Он гарантирует предпринимателю наиболее стабильные условия деятельности. Вокруг ГК РФ группируются специальные законы и подзаконные правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность. При этом нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ (п. 2 ст. 3). Гражданский кодекс состоит из четырех частей, в каждой из которых наряду с общими нормами содержатся специальные нормы, направленные на регулирование отношений между предпринимателями или с их участием.

В части первой ГК РФ содержатся положения, определяющие понятие предпринимательской деятельности, положения об индивидуальных предпринимателях и коммерческих организациях, нормы о коммерческом представительстве, о праве хозяйственного ведения, об особенностях заключения, изменения и расторжения договоров и исполнения обязательств в сфере предпринимательства. В развитие части первой ГК РФ приняты Федеральные законы об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, о государственных и муниципальных предприятиях, о производственных кооперативах, о банкротстве, о приватизации, о рынке ценных бумаг и ряд других.

Часть вторая ГК РФ посвящена отдельным видам обязательств, включая обязательства в сфере предпринимательства, в частности договорам поставки, контрактации, энергоснабжения, финансирования под уступку денежного требования, финансовой аренде, агентированию, доверительному управлению имуществом, коммерческой концессии и другим.

Часть третья ГК РФ состоит из двух разделов - "Наследственное право" и "Международное частное право", в которых имеются специальные положения, рассчитанные на регулирование предпринимательских отношений: о доверительном управлении наследственным имуществом (предприятием, долей в уставном капитале и т.д.); о наследовании предприятия, а также прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах; о требованиях к форме и содержанию внешнеторговых сделок; о применимом праве при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала и др.

Часть четвертая ГК РФ посвящена праву интеллектуальной собственности и содержит положения об особенностях коммерческого использования объектов интеллектуальной собственности, в частности такие институты коммерческого права, как патентное право, право на секрет производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Динамика общественной жизни, включая предпринимательство, учитывается в текущих законах: НК РФ, ТК РФ, КоАП РФ, УК РФ, АПК РФ, Законах о внешнеторговой деятельности, об акционерных обществах, о приватизации, о конкуренции, об инвестиционной деятельности и многих других.

В соответствии со ст. 76 Конституции РФ законы принимают также субъекты РФ. Законы субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ. В случае противоречия между названными законами действует федеральный закон. В связи с этим следует заметить, что ст. 71 Конституции РФ отнесла к ведению Российской Федерации гражданское (включая коммерческое в части норм гражданского права) и арбитражно-процессуальное законодательство. Тем самым обеспечивается единство экономического пространства на всей территории России.

Нормативные правовые акты, не относящиеся к законам, являются подзаконными. Ими регулируются отношения организационного характера, направленные на обеспечение исполнения законов. Это нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ, министерств и ведомств, местных органов власти и управления.

Среди них ведущую роль играют нормативные правовые акты, издаваемые Президентом РФ и Правительством РФ. Многие из них направлены на регулирование предпринимательской деятельности, например Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)"*(117), постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)"*(118).

Сфера действия указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ и их юридическая сила различны (п. 3-6 ст. 3 ГК РФ). Указы Президента РФ могут быть приняты по любому вопросу, который входит в компетенцию Президента РФ (ст. 80-90 Конституции РФ), но не должны противоречить законам. Постановления Правительства РФ могут быть приняты лишь на основании и во исполнение законов и указов Президента РФ. В случае противоречия указа Президента РФ или постановления Правительства РФ закону применяется соответствующий закон. В случае противоречия постановления Правительства РФ указу Президента РФ применяется указ.

На регулирование предпринимательской деятельности могут быть направлены также нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти (ведомственные нормативные правовые акты). Например, Федеральная антимонопольная служба издала приказ от 10 марта 2005 г. "Об утверждении Порядка определения доминирующего положения участников рынка страховых услуг"*(119). Однако следует иметь в виду, что федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные правовые акты, содержащие нормы коммерческого права, лишь в случаях и в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК РФ), т.е. сфера нормотворческой деятельности названных органов власти существенно ограничена.

Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат опубликованию и вступают в силу в соответствии с правилами, предусмотренными Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти"*(120).

Указы Президента РФ, имеющие нормативный характер, вступают в силу на всей территории России одновременно по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования в "Российской газете" или в Собрании законодательства Российской Федерации, если иной срок не определен соответствующим указом.

Постановления Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования в тех же печатных органах.

Ведомственные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или носящие межведомственный характер, прошедшие государственную регистрацию в Минюсте России, подлежат опубликованию в "Российской газете", кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера. Официальное опубликование ведомственных актов осуществляется в течение 10 дней после их государственной регистрации. Ведомственные нормативные правовые акты, не прошедшие государственную регистрацию в Минюсте России, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить законным основанием для регулирования соответствующих отношений. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров*(121).

Завершая характеристику вопроса о соотношении законов и подзаконных нормативных правовых актов, необходимо отметить, что в настоящее время ощутимо проявляет себя тенденция к увеличению количества и роли законов среди источников права, и коммерческого права в частности. Это следует оценить как весьма положительное явление. Однако, несмотря на увеличение роли законов среди источников коммерческого права, не уменьшается и количество принимаемых подзаконных нормативных правовых актов. Соответственно законы довольно часто не имеют четко выраженного прямого действия и отсылают к подзаконным правовым актам (указам, постановлениям, приказам и т.п.). Для того чтобы закон имел прямое действие, он должен быть достаточно подробным, детализированным ровно в такой степени, в какой сможет непосредственно регулировать соответствующие отношения.

В сфере предпринимательства необходимо широкое законодательное (а не подзаконное) и договорное (т.е. саморегулирование в пределах, допускаемых законом) регулирование, основывающееся на непреходящей ценности интереса и инициативы предпринимателей, и соответственно должна быть сужена сфера нормативного администрирования, каковым по существу является ведомственное регулирование.

Как уже отмечалось, детальной регламентации в законах должна быть подвергнута деятельность органов публичной власти (публичные отношения), их компетенция и ответственность должны быть четко зафиксированы, ограничены рамками закона. Что же касается деятельности предпринимателей, то здесь необходимо детально определить обязанности предпринимателей перед обществом, которые корреспондируют компетенции органов публичной власти (например, обязанности налогоплательщика). Права же предпринимателей должны определяться не по перечневому методу (хотя это допустимо), а по принципу "можно все, что не запрещено законом".

По масштабу действия нормативные акты коммерческого законодательства могут быть подразделены на акты централизованного регулирования, принимаемые теми или иными публичными органами, и локальные акты, принимаемые коммерческими организациями.

Природе предпринимательства соответствует превалирующее значение локального нормативного регулирования, выражающего начала самоуправления коммерческой организации. В актах централизованного регулирования должны быть закреплены лишь минимальные (необходимые и достаточные) требования к предпринимательству, составляющие объективно-правовые границы свободы предпринимательства.

Нормативные акты централизованного регулирования подразделяются на акты федеральных органов власти, акты органов власти субъектов РФ и акты органов местного самоуправления. Такое деление отражает распределение нормотворческой компетенции в федеративном государстве. Наблюдаемая здесь тенденция неустойчива и противоречива. С одной стороны, это имевшее место, особенно в 90-е гг. прошлого века, перераспределение компетенции в регулировании общественных отношений в направлении "сверху вниз" в пользу субъектов РФ и органов местного самоуправления в целях развития регионального самоуправления. С другой стороны, это набирающая силу в настоящее время тенденция к централизации регулирования, выстраиванию "вертикали власти".

Коммерческое законодательство в части норм гражданского права относится к сфере ведения Российской Федерации. Интернационализация экономической жизни как одна из главных тенденций мировой экономики ведет к созданию единого мирового рынка товаров, капиталов, услуг и соответственно вызывает необходимость унификации правового регулирования отношений в сфере экономики. Россия также включилась в этот процесс, в частности стремится вступить в ВТО. На региональном уровне подобные процессы происходят в Европе, Юго-Восточной Азии, Северной Америке и ряде других регионов. Создание единого рыночного пространства необходимо также в рамках СНГ, не говоря уже о России.

Локальные акты коммерческой организации, являясь нормативными правовыми актами, определяют особенности правового статуса коммерческой организации, они принимаются органами управления коммерческой организации и обязательны к исполнению в данной коммерческой организации. Имеются в виду уставы юридических лиц, положения о структурных подразделениях юридического лица и другие акты, регулирующие внутренние (локальные, корпоративные) отношения коммерческих организаций. Такие акты не следует смешивать с индивидуально-правовыми локальными актами, например с приказами руководителя организации об увольнении кого-либо с работы*(122).

В коммерческой организации могут быть приняты любые решения, включая решения нормативного характера, если они не противоречат нормативным актам централизованного регулирования. Поэтому локальное нормотворчество - это сфера самоуправления коммерческой организации.

Органы управления коммерческой организации относительно свободны в определении содержания локальных актов, но они должны учитывать: а) императивные требования актов централизованного регулирования, которые действуют независимо от того, включены ли они в тексты локальных актов или нет (например, требования к уставу акционерного общества - ст. 98 ГК РФ); б) распределение нормо-творческой компетенции между органами управления коммерческой организации, если их несколько (например, в акционерном обществе - ст. 103 ГК РФ).

В разработке локальных нормативных актов большую помощь призваны оказывать примерные уставы, правила, договоры, разрабатываемые различными методическими центрами и являющиеся источниками коммерческого права рекомендательного характера. Названные примерные акты не следует смешивать с типовыми договорами, положениями и т.п., издаваемыми Правительством РФ и являющимися обязательными для участников коммерческих отношений (п. 4 ст. 426 ГК РФ).

Актами локального правотворчества являются также договоры, учитывающие индивидуальные интересы сторон. Границы договорного регулирования (воли сторон) определены нормативными актами централизованного регулирования (выраженной в законе государственной волей), но в пределах этих границ воля участников договора не только определяет те условия взаимодействия, которые им необходимы, но и осуществляет регулятивный процесс локального правотворчества: избирается определенный вариант решения, скрепленный соглашением сторон (ст. 421, 422 ГК РФ).

Раньше праворегулирующая функция договора фактически не рассматривалась, поскольку она в достаточной степени и не проявлялась, будучи заслонена административным диктатом. В новых рыночных условиях роль локального, и в частности договорного, регулирования коммерческих отношений по существу стала одной из ведущих*(123). Это объясняется тем, что в области предпринимательства, во-первых, произошел отказ от преимущественно административного регулирования, а во-вторых, нормативное регулирование теперь представлено главным образом диспозитивными нормами права. В условиях рыночной экономики договор безусловно стал основным способом регулирования предпринимательских отношений. Ведь рынок вообще как сфера саморегулирования - это и есть совокупность свободных действий (взаимодействия) предпринимателей и их контрагентов, т.е. договоров и порождаемых ими отношений.

До принятия ГК РФ существовала определенная неоднозначность в трактовке договоров присоединения (так называемого формулярного права), т.е. договоров, условия которых заранее разрабатываются предпринимателями - услугодателями, а услугополучателям при заключении таких договоров остается только присоединиться к ним. По мнению некоторых авторов, такая практика предосудительна, так как только предприниматель-услугодатель, навязывающий условия услугополучателю, фактически пользуется благом свободы договора. А услугополучатель лишен возможности повлиять на содержание такого договора; крупные компании якобы присваивают себе нормо-творческие правомочия*(124).

В настоящее время правила о договоре присоединения нашли закрепление в ст. 428 ГК РФ, тем самым легально преодолена его негативная оценка. Действительно, если условия такого договора противоречат закону и иным правовым актам, то они должны признаваться недействительными. Формирование же условий договоров присоединения в пределах требований нормативных актов централизованного регулирования - это обычная практика по заключению договоров, направленная на ускорение данного процесса и торгового оборота в целом, когда у предпринимателя (банка, страховой компании, транспортной организации и т.п.) имеется большая клиентура и условия ее обслуживания типичные. Трудно себе представить, например, что пассажиры будут заключать договоры перевозки не путем приобретения билета в кассе, а в результате переговоров и заполнения документа. Другое дело, что в рыночных условиях должны предоставляться разнообразные услуги, учитывающие интересы разных потребителей, и тогда выбор качества услуг и будет олицетворять свободу договора. Непременным условием такого разнообразия услуг является развитие конкуренции.

По своему назначению нормативные правовые акты коммерческого законодательства подразделяются на акты общие и специальные. Такое подразделение нормативных актов отражает по существу соотношение однородных по природе норм разных нормативных правовых актов одного уровня, например норм гражданского права в ГК РФ и Федеральном законе от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)"*(125); норм процессуального права в АПК РФ и Законе о банкротстве и т.п.

Общие нормативные правовые акты закрепляют общие правила поведения без учета тех или иных особенностей регулируемых отношений. Специальные нормативные правовые акты отражают особенности правового регулирования соответствующих отношений. Так, статус юридического лица определен в общих нормах ГК РФ (ст. 48), статус коммерческой организации - в специальных нормах ГК РФ (ст. 50), а статус акционерного общества - в специальной норме ст. 96 ГК РФ и специальном нормативном правовом акте - Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах"*(126).

Практическое значение деления нормативных правовых актов на общие и специальные заключается в том, что нормам специальных актов в процессе правоприменения отдается приоритет (lex speciali derogate generali). Нормы общих актов применяются лишь тогда, когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано в специальном акте. Природе предпринимательства в большей мере соответствует режим, устанавливаемый общими нормативными правовыми актами, поскольку они обеспечивают более стабильные условия для предпринимательства.

Между общим и специальным законодательством имеется неразрывная связь. Специальное законодательство базируется на общем законодательстве и зависимо от него, поскольку использует конструкции и категории общих нормативных правовых актов как данные. В этом смысле без общих нормативных правовых актов невозможно существование и тем более применение специальных нормативных правовых актов. Так, применяя нормы о сделках, участниками которых являются предприниматели, например, по поставке, необходимо учитывать общие положения о сделках, в том числе общие положения о купле-продаже, применяемые к отношениям по поставке.

В то же время общее законодательство более стабильно, так как оно отражает систему объективного права непосредственно и содержит достаточно абстрактные (общие) нормы: о лицах, сделках, сроках и т.п. Специальное законодательство более изменчиво, поскольку связано с объективной системой права опосредованно через общее законодательство. Его нормы более конкретны - они отражают экономическую политику данного периода развития общества*(127). Хронологические противоречия быстро меняющегося законодательства устраняются на основе коллизионного принципа lex posterior degorat prior (приоритетом обладает закон, принятый позже).

Отмечая изменчивость специального законодательства, следует подчеркнуть, что предпринимательство вместе с тем не терпит нестабильности, поэтому следует стремиться облечь правила о нем в максимально стабильные нормативные правовые формы - унифицированные законы. В настоящее время первостепенное значение приобретает не столько дифференциация предпринимательского законодательства, хотя это и необходимое условие его эффективности, поскольку учитываются особенности правового регулирования, сколько его унификация.

Дифференциация законодательства, принятие специальных нормативных актов в сфере предпринимательства, безусловно, необходимая черта современного законодательства, но чрезмерность специальных актов (в том числе законов, которые порой принимаются по каким угодно поводам) практически всегда свидетельствует о значительном усилении регулирующей роли государства, его вмешательстве в ту или иную сферу частной жизни общества, сужении самостоятельности субъектов частного права. Достаточно сравнить, например, правовой режим имущества предприятий по советскому законодательству и по действующему законодательству. В первом случае это детальная дифференциация имущественных фондов предприятий и их правового режима, отсутствие свободы владения, пользования и распоряжения имуществом, во втором - широкие возможности для самой коммерческой организации по формированию фондов и определению направлений их использования.

Унификация законодательства ведет к укрупнению нормативных правовых актов (принимаемых главным образом в форме законов), упрощению структуры законодательства и тем самым - к установлению более общих и стабильных требований, предъявляемых к участникам частной жизни, включая предпринимателей. В этой связи в настоящее время актуальной является проблема дальнейшей унификации коммерческого законодательства, в частности законодательства о хозяйственных обществах, инвестиционного, банковского, страхового, внешнеторгового и ряда других нормативных правовых актов, которые представляют собой достаточно большое количество законов, постановлений Правительства РФ, нормативных правовых актов Банка России и федеральных органов исполнительной власти, что создает благоприятные условия для злоупотреблений.

Глава 4. Система органов и методов публичной организации предпринимательства

§ 1. Предпринимательство и государство

Предпринимательство, являясь одним из видов человеческой деятельности, занимает определенное место в структуре общества. Для того чтобы определить его место в системе общественных явлений, необходимо выяснить суть социально-экономической организации общества. При этом достаточно исходить из наиболее общего понятия предпринимательства как определенного вида деятельности.

Любая предметная деятельность в обществе воспроизводит общественные отношения, связанные с этой деятельностью. Общественные отношения вне субъектов, вне их деятельности и вне результата этой деятельности не существуют, поэтому изучение общественных отношений невозможно в отрыве от деятельности субъектов и ее результатов*(128). Связь общественных отношений с деятельностью является одним из важнейших источников их правильного понимания.

С одной стороны, общественные отношения существуют постольку, поскольку они воспроизводятся субъектами деятельности: субъект их продуцирует и является их носителем. В этом смысле человек есть совокупность общественных отношений. В философских трудах неоднократно подчеркивалось, что в процессе производства не только создаются конкретные продукты, но и одновременно "люди сообразно своим производительным силам производят также общественные отношения"*(129).

С другой стороны, воспроизводимые общественные отношения придают особые социальные качества субъектам, процессу и продукту деятельности, выступая в то же время в качестве ее регуляторов как общественная форма, в которой протекает деятельность.

Некоторые философы считают, что общественные отношения в целом могут быть определены как "деятельность людей, т.е. как деятельность общественная, внешняя, чувственно-практическая, предметная, как практическая энергия людей"*(130). На наш взгляд, в данном случае происходит отождествление формы (общественного отношения) и содержания (деятельности). Деятельность людей есть не само общественное отношение, а именно его общественное содержание. Например, предпринимательская деятельность - это содержание предпринимательских отношений, а деятельность государственных органов (налоговых органов) по контролю за правильной и своевременной уплатой налогов предпринимателем составляет содержание публичных отношений, а вовсе не предпринимательских, как полагают представители хозяйственно-правовой концепции. Давно отмечено, что "материальные отношения суть лишь необходимые формы, в которых осуществляется... материальная и индивидуальная деятельность"*(131).

Следует также отметить, что общественные отношения появляются и развиваются как определенные связи между субъектами по поводу различных видов человеческой деятельности и их результатов в историческом процессе разделения и кооперации труда. Возникновение и развитие общественного разделения труда и, как следствие, необходимость взаимного обмена результатами деятельности являются причиной возникновения и существования общественных отношений. Например, Робинзон не участвовал ни в каких общественных отношениях, поскольку был лишен общества, людей, с которыми он мог бы разделить и кооперировать труд.

Как верно подмечено в литературе, "истина отношения состоит в опосредовании"*(132), т.е. не просто в зависимости, а во взаимной определяемости соотносящихся субъектов. В условиях, когда каждый отдельный человек не может удовлетворить все свои потребности без использования результатов труда других людей, когда общество "заставляет" его работать на других, а других - на него, общественные отношения необходимо формируются на основе и в связи с человеческой жизнедеятельностью как ее общественная форма.

Отмеченное выше в полной мере может быть отнесено и к предпринимательской деятельности, воспроизводящей предпринимательские отношения (отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием - ст. 2 ГК РФ), в рамках которых протекает эта деятельность и которые как общественная форма придают особые социальные качества предпринимателю как субъекту этой деятельности, самой этой деятельности и ее результату.

Деятельность вообще включает в себя цель, средства ее достижения, результат и сам процесс. В зависимости от своего характера она подразделяется на два основных типа: свободную (частную, первичную, основную, базисную, организуемую) и несвободную (публичную, вторичную, производную, надстроечную, организующую). Это деление имеет определяющее значение для характеристики предпринимательства в структуре общества, его правового режима, для определения объективной роли государства в сфере предпринимательства.

Предпринимательская деятельность является свободной, она основана на собственном интересе лица, свободе его воли, возможности выбора цели, средств ее достижения, результата деятельности и процесса ее осуществления. Это, как известно, нашло закрепление и в легальном определении предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).

Поскольку предпринимательская деятельность, будучи свободной, протекает в общественной форме, постольку возникает проблема взаимодействия предпринимателей и других частных лиц, а следовательно, осуществления деятельности каждого не в ущерб другим членам общества. В результате появляется необходимость в организации свободной деятельности (взаимоотношения) людей, а также специфический тип деятельности - публичная (государственная) деятельность, направленная на организацию свободной деятельности частных лиц, включая предпринимателей. Публичная деятельность является несвободной в том смысле, что она не основана на собственном интересе публичных органов, их должностных лиц, на свободе их выбора. Публичная деятельность базируется на функциональной заданности цели (организация общества, включая его экономическую сферу), средств ее достижения (наличие законом предусмотренных полномочий), результатов (обеспечение правопорядка) и процесса ее осуществления (законной процедуры).

Характер деятельности (свободная или несвободная) определяет и тип субъекта, осуществляющего эту деятельность. В одном случае это свободные частные лица, включая предпринимателей, как члены гражданского общества, а в другом - специально организованные и предназначенные для определенного функционального типа деятельности публичные органы (органы гражданского общества, включая государственные).

С развитием общества в результате разделения труда и обособления людей по видам деятельности возникает общественная потребность в обеспечении кооперирования видов деятельности и регулирования этого процесса*(133). В итоге организационно-регулятивные отношения обособились, обрели свою специфику и форму существования в виде публичных институтов.

Под социальными (публичными) институтами следует понимать определенные формы организации и регулирования общественной жизни, включая экономическую жизнь общества, упорядочивающие отношения между свободными социальными субъектами (частными лицами, включая предпринимателей) и обеспечивающие устойчивость общественных отношений (в том числе экономического оборота, включая коммерческий) и общественной жизни в целом. Основными публичными институтами являются государство и право как политико-юридическая надстройка, возвышающаяся над экономическим базисом.

Базисные и надстроечные отношения объединяет то, что в обоих случаях речь идет об отношениях, являющихся социальной формой свободной деятельности, но в первом случае - об их самодостаточном, саморегулирующемся, собственном содержании (свободной деятельности частных лиц, включая предпринимателей) и форме (базисном отношении), а во втором - об их дополнительной, регулирующей (организационной) форме отношений, имеющей своим содержанием несвободную (вторичную) деятельность того или иного публичного института (публичного органа, должностного лица).

Общественные отношения как социальные формы и регуляторы свободной деятельности людей, с одной стороны, непосредственно вплетены в нее, а с другой - в результате прогрессирующего разделения труда и обособления деятельности по организации и управлению часть их обособляется, формализуется (нередко оформляется юридически). В сравнении с социально-экономическими базисными отношениями, напрямую опосредующими деятельность частных лиц, публичные институты (организационные отношения) являются регуляторами "второго порядка", регуляторами отношений по осуществлению свободной деятельности. В то же время поскольку в публичные институты входят осуществляющие их функции люди, постольку эти институты выступают в роли субъектов, оказывающихся в состоянии воздействовать на многие общественные процессы и осуществлять планомерную политику, социальное управление, характер которого на различных этапах истории в конечном счете обусловливается господствующим типом базисных общественных отношений.

Социальное управление как воздействие на общество с целью его упорядочения есть имманентное свойство любого общества, вытекающее из его системной природы, необходимости общения людей в процессе жизнедеятельности, обмена продуктами их материальной и духовной деятельности. Однако характер социального управления в различных обществах и в разные периоды существования того или иного общества проявляется по-разному. Это позволяет выделить типы обществ: свободные или несвободные, демократические или недемократические и т.д. Проблема соответствия субъективного воздействия публичных институтов на общество объективным факторам его развития является одной из основных теоретических и практических проблем человеческого общежития*(134).

Применительно к управлению обществом, включая его экономическую сферу, различают два противоположных подхода: субъективный и объективный*(135).

Сторонники субъективного подхода к управлению обществом полагают, что отношения, связанные со способом организации общества, позволяют воздействовать на общество, проводить желательную политику. Изменения системы общественных отношений могут осуществляться только в качестве осознанных, планомерных действий, "субъективная сторона социальных (в том числе экономических) изменений является при социализме ведущей по отношению к объективной"*(136).

Такой сугубо субъективный подход к управлению обществом олицетворяет собой идею "отмены" объективных исторических закономерностей, действовавших на протяжении всей истории человечества, не считается с ними, ведет к неограниченному вмешательству публичных институтов в экономическую и иные сферы общества. Именно так и было в социалистический период российской истории. Особенно ярко это выражено в концепции "надстроечно-базисного государства", суть которой заключается в том, что государство "погружается" в экономику и, участвуя в экономических отношениях, выполняет тем самым базисные, а не только надстроечные функции. При этом экономика функционирует как "единая фабрика", и государство участвует в руководстве производством, подобно управляющему фабрикой. Данная концепция нашла отклик среди ряда юристов, особенно сторонников теории хозяйственного права, писавших о единстве "вертикальных" и "горизонтальных" отношений, хозяйственном расчете органов управления экономикой и т.п. И хотя в настоящее время отсутствует реальная почва для такой теории, атавизмы ее сохраняются во взглядах сторонников предпринимательского права как самостоятельной отрасли права*(137).

Субъективный подход к управлению обществом всегда встречал решительные возражения в философской, экономической и юридической науке*(138). С переходом же к рыночным отношениям утрачены всякие его основания. Экономика как система производственных отношений - это в основе своей саморегулирующееся явление, имеющее своим основанием самостоятельную деятельность людей, их интересы и побуждения. Предприниматели, специализируясь на производстве определенного продукта, естественным образом (т.е. под воздействием спроса и предложения) включаются в систему разделения труда. Государство, организуя общество (включая экономику), само не превращается в предпринимателя, а остается организацией политической. Государство не осуществляет и не может по природе своей осуществлять непосредственно предпринимательскую деятельность; публичные органы и должностные лица не производят товаров, работ, услуг в целях систематического извлечения прибыли. Более того, это запрещено законом. Задача государства - организация общественных процессов, включая экономические, присущими ему способами: издание законов (функция законодательной власти), организация исполнения законов (функция исполнительной власти), разрешение общественных конфликтов (функция судебной власти).

Объективный подход к управлению обществом опирается на постулат: "законодательная власть не создает закона - она лишь открывает и формулирует его"*(139); отношения по публичной организации общественных процессов появляются непосредственно из социально-экономических отношений, которые они закрепляют и оформляют. Вся система социально-экономических отношений складывается объективно, но по мере их познания ("открытия") можно приблизиться к их надлежащему использованию, сознательному управлению ими. Иначе говоря, на общество (включая его экономическую сферу) можно воздействовать, но не непосредственно, а лишь косвенно, путем создания условий для его развития в необходимом направлении. Применительно к экономике речь, безусловно, идет о развитии рынка, создании конкурентной среды, в которой осуществляется предпринимательская деятельность, установление единых рыночных "правил игры", стабильных публичных требований.

Среди западных ученых также нет единства во взглядах на роль государства в экономике. Однако в западной литературе нет таких крайних взглядов на роль государства в экономике, какие наблюдаются в российской литературе. Это объясняется тем, что в странах с рыночной экономикой преследуется цель упорядочения рынка, а не замены его государственной экономикой, и споры идут не об отмене свободы предпринимательства, а о разумных пределах этой свободы. Основными экономическими теориями здесь являются теория свободы предпринимательства и теория регулируемого рынка.

Представители теории свободы предпринимательства (в частности, теории монетаризма)*(140) выступают за максимальное ограничение государственного вмешательства в экономику. Они считают, что государство должно оказывать воздействие на экономическое развитие лишь косвенными методами (через кредитно-денежные рычаги), гарантируя неприкосновенность частной собственности и прибылей, соблюдение правил конкуренции и т.д. Основная функция государства в экономической сфере общества - это установление правил игры и контроль их исполнения, но не экономическая деятельность непосредственно. Такой подход к управлению экономикой соответствует природе предпринимательства как свободной деятельности. Такому подходу свойственны подлинная самостоятельность предпринимателя, микроанализ собственной деятельности предпринимателя, связанный с достижением минимизации издержек и максимизации прибыли с учетом косвенных регуляторов государства. Западная экономика существует и развивается именно на таких началах; в частности, для нее характерно бурное развитие малого и среднего бизнеса, доля которого в ВВП составляет 65% и более (в России она составляет всего 18%)*(141).

Представители теории регулируемого рынка утверждают, что рынок сам не может выступать в роли регулятора экономики, поэтому государство должно регулировать макроэкономические процессы (т.е. общие условия развития рыночной экономики), применяя при этом по необходимости прямые ограничения*(142). Следует учитывать, что эта теория появилась в период разрушительного экономического кризиса 1929-1933 гг. и рассчитана на кризисное состояние рыночной экономики. Ее можно назвать теорией "хирургического вмешательства" в больной организм экономики, который в этот период не способен к самостоятельному жизнеобеспечению. В условиях здоровой экономики такого вмешательства государства не требуется.

Современная Россия интегрируется в мировое хозяйство, в частности намерена вступить в ВТО, и не может игнорировать те правила, по которым развивается мировая экономика. Многое для этого сделано, но российская экономика пока еще не стала стабильной рыночной экономикой, чем и объясняется необходимость вмешательства государства в экономическую сферу. Однако в любом случае вмешательство государства в экономику должно регламентироваться законом.

Таким образом, в условиях рыночной экономики следует различать два начала:

1) свободный, развивающийся объективно по своим внутренним законам и, следовательно, саморегулирующийся рынок;

2) внешнее регулирование рынка, включая государственное, ограниченное пределами объективно допустимого*(143).

Каждое из этих начал находит отражение и в праве, его делении на частное и публичное.

Экономическому отношению между независимыми друг от друга субъектами соответствует метод равенства именно потому, что сама деятельность каждого из этих субъектов является свободной, основанной на собственном интересе. Отношению же между соподчиненными субъектами соответствует метод власти и подчинения, так как деятельность каждого из этих субъектов является несвободной: публичный орган действует строго в соответствии со своей компетенцией, а другая сторона (частное лицо, предприниматель) обязана точно исполнить законную волю органа власти, будь то законодательная, исполнительная или судебная власть.

Разные сферы общественных отношений определяют разные начала правового регулирования. Каждому типу социальной деятельности соответствует свой правовой режим регулирования. В этом смысле следует различать правовой режим предпринимательства и правовой режим деятельности публичной власти.

Правовой режим предпринимательства выражается преимущественно в дозволительном характере (типе) правового регулирования*(144). Здесь дозволения выступают ключевым элементом юридического регулирования, определяющим правовым средством, призванным обеспечить социальную свободу и активность предпринимателя, осуществление его реальных прав. С юридической стороны дозволения это субъективные права на собственное активное поведение в целях реализации собственного интереса. Пределы дозволенного определяются законом в виде прямо и исчерпывающе установленных исключений (ограничений, запретов, обязанностей) из общего правила. Правовой режим предпринимательства выражается формулой "можно все, кроме запрещенного" и базируется на признании свободы предпринимателя как товаропроизводителя. Это проявляется во всех его элементах: в приобретении и прекращении правового статуса предпринимателя; в приобретении, осуществлении и прекращении им конкретных прав (личных, вещных, обязательственных); в осуществлении защиты нарушенных прав.

Правовому режиму деятельности публичных органов, с которыми предприниматель находится во взаимоотношениях, характерно разрешительное начало ("запрещено все, кроме прямо дозволенного"). Соответственно реализация прав предпринимателя обеспечивается обязанностью органов власти соблюдать общий запрет - воздерживаться от совершения действий, препятствующих предпринимателю свободно в рамках закона осуществлять свои права. Незаконные акты органов власти в отношении предпринимателя признаются арбитражным судом недействительными, а причиненный ими вследствие этого предпринимателю ущерб подлежит возмещению Российской Федерации, субъектом РФ или муниципальным образованием (ст. 13, 16 ГК РФ). Перечень полномочий органов власти в отношении предпринимателей должен быть точно закреплен в законе, определяющем компетенцию данного органа.

Государственное регулирование рыночной экономики должно проявляться в необходимых и достаточных требованиях, отражающих интересы общества в целом. Правовыми формами государственного регулирования выступают акты различных органов государственной власти: законодательной, исполнительной, судебной. Вся полнота власти в демократическом обществе, как известно, принадлежит самому этому обществу (народу). Общество делегирует власть различным созданным им же институтам власти (законодательной, исполнительной, судебной), которые составляют государство и вместе с тем различные сбалансированные ветви власти, исключающие узурпацию всей власти в одних руках. Такова идея, высказанная еще Аристотелем и сформулированная в середине XVIII в. Монтескье, которая нашла воплощение с теми или иными поправками на национальные традиции в развитых странах мира.

Такое распределение начал правового регулирования в отношении "государство - предприниматель" позволяет умерить произвол органов власти, упорядочить деятельность этих органов как более сильной стороны по отношению к предпринимателю и тем самым защитить его права. В формирующемся правовом государстве упорядочение полномочий органов власти при помощи разрешительного начала - определяющая, доминирующая линия. Оценивая действующее законодательство о предпринимательстве, можно констатировать, что, несмотря на известные изъяны, в целом оно закрепляет эти начала.

Правовой режим предпринимательства не должен смешиваться с правовым режимом деятельности публичной власти. В основу их соотношения должен быть положен не отказ от деления права на частное и публичное, не смешение их, как это делают сторонники теории социальных функций*(145) и производной от нее теории хозяйственного права*(146), а строгий учет (мера) их соотношения. По тому, какой из правовых режимов лежит в основе законодательства, является доминирующим в данном обществе, можно судить о социально-экономическом строе, политическом режиме данного общества.

Так, в советский период развития нашего общества частноправовые начала практически полностью были заменены принципами публичного права. Официальная идеология этого периода, определившая правовые воззрения, выражена словами: "Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное", к хозяйственным отношениям необходимо применять не свод законов Римского права, а "наше революционное правосознание"*(147). На вооружение была взята идея хозяйственного права, которая возникла в конце XIX в. в буржуазной юридической науке и объясняла необходимость ограничения частной собственности и предпринимательства до разумных пределов в интересах общества, установления единых правил игры в рыночной экономике, ведения борьбы с недобросовестной конкуренцией, промышленным перепроизводством. В советских условиях эта идея была доведена до абсурда, поскольку экономика и право были полностью огосударствлены, торжествовало публичное ("полицейское") право, а на самом деле - бесправие и произвол чиновников.

Ряд ученых, понимая опасность "объединения" различных типов регулирования в "новое" качество правового регулирования, предупреждали о том, что преобладать в этом случае неизбежно будет публично-правовое начало в силу собственной природы. Они предупреждали, что социальный строй, основанный только на частных началах или только на публичных началах, не ведет к гуманному обществу. И в том, и в другом случае благие намерения ведут к уничтожению личности. Без личности же нет и не может быть общества, так как без нее невозможны развитие и прогресс*(148).

Наибольшее выражение личной свободы возможно при таком сочетании публичного и частного права, общих и частных интересов, когда имеется минимум закрепленных законом полномочий органов власти (необходимая и достаточная власть для общего блага), а остальное - частные права. Право на предпринимательскую деятельность как возможность действовать по своему усмотрению - это частное право, а значит, вывод, сделанный выше, в полной мере распространяется и на данную сферу жизни общества. Ограничения свободы, включая свободу предпринимательства, допустимы и необходимы, что и происходит при регламентации отношений в комплексных нормативных актах, сочетающих нормы частного и публичного права.

§ 2. Органы публичной организации предпринимательства

Публичная организация общества, включая экономику, осуществляется различными государственными органами. Создание и деятельность того или иного органа государственной власти определяются потребностями общества в организации определенной его сферы.

Как уже отмечалось, предпринимательская деятельность во всех своих проявлениях в целом подчинена общедозволительному правовому режиму, выражающемуся в широких возможностях предпринимателя по приобретению, реализации и защите прав. Права других лиц, взаимодействующих с предпринимателем (государства во всех его появлениях, контрагентов по договорам, включая потребителей, работников), подчиняются иному правовому режиму - разрешительному, что ограничивает либо вовсе исключает возможность их нерегламентированного вмешательства в деятельность предпринимателя. Поэтому права лиц (полномочия органов), взаимодействующих с предпринимателем, должны быть точно регламентированы законодательством, договором, уставом либо иными актами регулирования. Упорядоченный режим деятельности других лиц (и прежде всего государственных органов, должностных лиц), выражающийся в предоставленных им правах (полномочия) в отношении предпринимателя (по принципу исключительного перечня), определяет прочное правовое положение предпринимателя, его широкую экономическую и правовую свободу.

С другой стороны, также известно, что "юридически признанная свобода существует в государстве в форме закона"*(149), поэтому и предпринимательская деятельность (основанная на принципе свободы) вводится законодателем в рамки закона, гарантирующего права и интересы других лиц: общества в целом, отдельных его членов (предпринимателей-конкурентов, потребителей, работников и т.п.). Например, в целях обеспечения конкуренции действует специальное антимонопольное законодательство, функционируют антимонопольные органы; в целях обеспечения защиты прав потребителей действует специальное законодательство о защите прав потребителей и функционируют соответствующие государственные органы; в целях обеспечения защиты прав работников действует трудовое законодательство; в целях формирования бюджетов - налоговое законодательство и т.д.

На страже интересов общества в целом и отдельных его членов, включая предпринимателей, стоит прежде всего государство в лице своих органов и должностных лиц, наделенных властными полномочиями. Механизм обеспечения прав и интересов общества, выраженный в нормативных предписаниях, ограничениях и запретах, а также в процедурах их реализации, есть не что иное, как компетенция власти в отношении предпринимателя*(150). Правовая природа предъявляемых государством требований может быть охарактеризована в первую очередь через внешнее оформление требования. Оно должно содержаться в ясных формулировках правовых актов, принятых государственным органом в пределах своей компетенции. В отношении некоторых видов требований даются специальные указания о форме их предъявления. Например, организационно-правовые формы коммерческих организаций определяются только в ГК РФ (ст. 50), налоги и сборы устанавливаются только законом (ст. 57 Конституции РФ, ст. 1 НК РФ).

Заслуживает внимания классификация требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности в зависимости от этапов ее осуществления*(151): требования, предъявляемые к предпосылкам осуществления предпринимательской деятельности (о государственной регистрации предпринимателей, лицензировании отдельных видов деятельности, приобретении и регистрации контрольно-кассовых машин, ведении бухгалтерского учета и отчетности); требования, предъявляемые к процессу осуществления предпринимательской деятельности (о соблюдении правил охраны труда, пожарной безопасности, охраны окружающей природной среды, лесопользования, недропользования, санитарных норм, ветеринарных правил); требования, предъявляемые к результатам предпринимательской деятельности (о качестве товаров, соблюдении правил по утилизации отходов производства, правил формирования финансовых результатов деятельности, правил по уплате обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды, статистической отчетности).

Государственное регулирование предпринимательской деятельности и контроль за соблюдением требований, предъявляемых к ней, осуществляются различными специально создаваемыми для этого государственными органами. Для того чтобы представить систему государственных органов, осуществляющих регулирование предпринимательской деятельности, необходимо прибегнуть к их классификации. Критерии классификации могут быть самыми разнообразными. Определяющим критерием классификации государственных органов, регулирующих предпринимательство, на наш взгляд, является характер их компетенции. На основании такого критерия различают органы общей компетенции и органы специальной компетенции.

Органы общей компетенции выделяются тем, что они занимаются организацией всех сфер жизни общества, а не какой-либо одной из них. В той или иной мере, присущими им методами органы общей компетенции осуществляют властные функции и в экономической сфере, в частности в сфере предпринимательства.

На федеральном уровне к государственным органам общей компетенции относятся Президент РФ, Федеральное Собрание РФ, Правительство РФ, федеральные суды (Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции, арбитражные суды). Правовое положение указанных органов и их компетенция определены Конституцией РФ, рядом конституционных и иных федеральных законов.

Президент РФ, являясь главой государства, обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти, определяет основные направления внутренней и внешней политики государства (ст. 80 Конституции РФ). Президент издает указы и распоряжения, обязательные для исполнения на всей территории России. Указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам (ст. 90 Конституции РФ). Указы и распоряжения Президента РФ нередко направлены на организацию экономики.

Федеральное Собрание - парламент Российской Федерации - является представительным и законодательным органом Российской Федерации. Он состоит из двух палат - Совета Федерации и Государственной Думы (ст. 94, 95 Конституции РФ). Значительное число законов, принимаемых Государственной Думой, направлено на организацию экономической сферы российского общества.

Правительство РФ осуществляет исполнительную власть. Оно состоит из Председателя Правительства РФ, его заместителей и федеральных министров (ст. 110 Конституции РФ). Правительство РФ осуществляет определенные полномочия, возложенные на него Конституцией РФ, федеральными законами, указами Президента РФ, в частности разрабатывает и представляет Государственной Думе федеральный бюджет и обеспечивает его исполнение; представляет Государственной Думе отчет об исполнении федерального бюджета; обеспечивает проведение в Российской Федерации единой финансовой, кредитной и денежной политики; осуществляет управление федеральной собственностью (ст. 114 Конституции РФ). На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ Правительство РФ издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. Постановления и распоряжения Правительства РФ, многие из которых касаются предпринимательства, обязательны к исполнению в Российской Федерации (ст. 115 Конституции РФ). Порядок деятельности Правительства РФ определяется Федеральным конституционным законом от 17 октября 1997 г. "О Правительстве Российской Федерации"*(152).

Судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией РФ (ст. 118) и Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. N 1 "О судебной системе Российской Федерации"*(153). Она состоит из Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции и арбитражных судов; в некоторых субъектах РФ созданы уставные (конституционные) суды субъектов РФ.

Конституционный Суд РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ; конституций, уставов, законов и иных нормативных актов субъектов РФ, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти Российской Федерации и совместному ведению органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов РФ; разрешает другие вопросы, отнесенные к его ведению Конституцией РФ (ст. 125) и Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. N 1 "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(154).

Суды общей юрисдикции рассматривают гражданские, административные, уголовные и иные дела, в том числе с участием предпринимателей, например в связи с защитой прав потребителей или защитой прав работников.

Арбитражные суды разрешают экономические споры и иные дела, основную часть которых составляют дела с участием предпринимателей. Система и правовое положение арбитражных судов определяются Федеральным конституционным законом от 28 апреля 1995 г. N 1 "Об арбитражных судах в Российской Федерации"*(155).

Система органов государственной власти субъектов РФ устанавливается субъектами РФ самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя РФ и общими принципами организации представительных (законодательных) и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом (ст. 77 Конституции)*(156).

Органы специальной компетенции выделяются тем, что они занимаются организацией какой-либо одной или нескольких взаимосвязанных сфер жизни общества, например социальной сферой, экономикой, культурой, обороной, экологией и т.д. Соответствующие органы также создаются в зависимости от потребностей общества как на федеральном уровне, так и в субъектах РФ.

На федеральном уровне к органам специальной компетенции относятся: Счетная палата РФ, Прокуратура РФ, Центральный банк РФ, федеральные органы исполнительной власти и некоторые другие. Их правовое положение и компетенция определены федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства.

Счетная палата РФ является постоянно действующим органом государственного финансового контроля, образуемым Федеральным Собранием РФ и подотчетным ему. В своей деятельности Счетная палата РФ руководствуется Конституцией РФ и федеральными законами, прежде всего Федеральным законом от 11 января 1995 г. N 4 "О Счетной палате Российской Федерации"*(157). Реализуя свои задачи, Счетная палата РФ осуществляет контрольно-ревизионную, экспертно-аналитическую, информационную и иные виды деятельности, обеспечивает единую систему контроля за исполнением федерального бюджета и бюджетов федеральных внебюджетных фондов.

Прокуратура РФ - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. Организация и порядок деятельности Прокуратуры РФ и полномочия прокуроров определяются Конституцией РФ и федеральными законами, прежде всего Федеральным законом от 17 ноября 1995 г. N 168 "О прокуратуре Российской Федерации"*(158). В соответствии с указанным Законом органам прокуратуры предоставлены определенные полномочия по осуществлению надзора за исполнением законов в сфере предпринимательства.

Правовой статус, задачи, функции, полномочия и принципы организации и деятельности Центрального банка РФ (Банка России) определяются Конституцией РФ и федеральными законами, прежде всего Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86 "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(159). Банк России подотчетен Государственной Думе. Он имеет двойственную природу, соединяя в себе экономические функции (функции кредитной организации) и функции государственного органа, осуществляющего организацию кредитно-расчетных отношений и контроль за этой сферой. В качестве государственного органа Банк России, в частности, осуществляет государственную регистрацию кредитных организаций и лицензирование их деятельности; устанавливает правила ведения расчетных, кредитных, кассовых и иных банковских операций; устанавливает обязательные для кредитных организаций экономические нормативы; осуществляет надзор за деятельностью кредитных организаций; осуществляет валютное регулирование и валютный контроль.

Система федеральных органов исполнительной власти определяется Президентом РФ по предложению Председателя Правительства РФ (ст. 112 Конституции РФ)*(160). В эту систему входят:

- федеральные министерства, например Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации. Федеральные министерства осуществляют функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности;

- федеральные службы, например Федеральная служба по финансовым рынкам. Федеральные службы осуществляют функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности. В пределах своей компетенции федеральные службы издают индивидуально-правовые акты по регистрации, лицензированию, сертификации и т.п.;

- федеральные агентства, например Федеральное агентство по управлению государственным имуществом. Федеральные агентства осуществляют в установленной сфере деятельности функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору. В пределах своей компетенции федеральные агентства издают индивидуально-правовые акты;

- государственные комитеты, например Государственный комитет Российской Федерации по рыболовству. Государственные комитеты в установленной для них сфере деятельности осуществляют как функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию, так и по контролю и надзору, а также оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом.

Между министерствами, службами, агентствами и государственными комитетами определенным образом распределены функции. Установлен также Типовой регламент взаимодействия федеральных органов исполнительной власти*(161), чтобы избежать их вмешательства в компетенцию друг друга.

Контролирует деятельность федеральных органов исполнительной власти (за исключением силовых) Правительство РФ, которое утверждает положения о федеральных органах исполнительной власти. Деятельностью силовых ведомств (обороны, безопасности, внутренних дел, юстиции, иностранных дел, предотвращения чрезвычайных ситуаций и ликвидации последствий стихийных бедствий) руководит Президент РФ, который утверждает Положения об этих федеральных органах исполнительной власти.

С разрешения Правительства РФ федеральные органы исполнительной власти для осуществления своих полномочий могут создавать свои территориальные органы (ст. 78 Конституции РФ). Порядок создания и деятельности территориальных органов федеральных органов исполнительной власти устанавливает Правительство РФ.

Федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов РФ могут передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам. В свою очередь, органы исполнительной власти субъектов РФ по соглашению с федеральными органами исполнительной власти могут передавать им осуществление части своих полномочий (ст. 78 Конституции РФ).

Государственные органы, включая федеральные органы исполнительной власти, являются субъектами права и выступают в двоякого рода отношениях: публичных и частных. Этим определяются особенности их правового положения.

С одной стороны, государственные органы - это субъекты публичного права. Для осуществления своей основной деятельности они наделяются компетенцией, т.е. определенными функциями власти. Осуществляя властные функции, государственные органы в пределах своей компетенции:

1) издают нормативные правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, приказы и т.п.);

2) облекают принимаемые решения в форму индивидуально-правовых актов (распоряжений, приказов и т.п.).

Государственные органы, являясь субъектами публичного права, создаются в организационно-правовых формах министерств, служб, агентств.

С другой стороны, государственные органы - это субъекты гражданского (частного) права. Для осуществления экономической деятельности, направленной на обеспечение нормального осуществления основной деятельности, они наделяются правами юридического лица, т.е. гражданской правосубъектностью, что обеспечивает им участие в гражданских правоотношениях.

Государственные органы, являясь юридическими лицами, создаются в организационно-правовых формах некоммерческих организаций (учреждения, государственной корпорации), обладают специальной правосубъектностью, могут вступать в договорные отношения (например, строительного подряда на ремонт здания, приобретения мебели, оргтехники и т.п.). В таких случаях государственные органы действуют не как властные органы, а как рядовые участники экономического оборота со всеми вытекающими отсюда последствиями. При этом необходимо подчеркнуть, что участие в экономическом обороте является для государственных органов побочным вспомогательным видом деятельности, осуществляемым по мере необходимости*(162).

Правовой режим имущества государственных органов (зданий, мебели, денежных средств и т.п.) определяется тем, что это имущество предназначено для обслуживания собственных потребностей данного органа в связи с осуществлением им основного вида деятельности.

Источником образования этого имущества являются непосредственное закрепление государственного имущества за госорганом, приобретение госорганом имущества за счет бюджетных средств, выделенных ему по смете. В отношении такого имущества госорган обладает правом оперативного управления: осуществляет в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества права владения, пользования и распоряжения. При этом собственник имущества (Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование), закрепленного за госорганом, вправе изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению (ст. 296 ГК РФ). Госорган не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете (п. 1 ст. 298 ГК РФ).

Источником образования имущества госоргана могут быть также доходы от разрешенной деятельности по оказанию ими услуг. Если в соответствии с законом*(163) или учредительными документами госоргану (учреждению) предоставлено право осуществлять деятельность, приносящую доходы, то такие доходы и приобретенное за их счет имущество поступают в самостоятельное распоряжение госоргана и учитываются на отдельном балансе (п. 2 ст. 298 ГК РФ). При этом необходимо учитывать антимонопольное законодательство, запрещающее совмещение функций органов исполнительной власти и местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 3 ст. 15 Закона о конкуренции).

§ 3. Методы публичной организации предпринимательства

Публичная организация предпринимательства - это властная деятельность. Наличие власти означает, что субъект власти может односторонне определять поведение других лиц, добиваться выполнения заранее определенной цели усилиями других людей, которые подчиняют свою деятельность воле наделенного властью субъекта. В демократическом обществе властная воля воплощается в законе. Реализация же правовых предписаний в жизнь проводится государственными и муниципальными органами, их должностными лицами.

Подчинение властной воле достигается различными методами, сочетание которых является одним из важнейших качественных показателей управления обществом. В то же время не следует забывать о том, что в целом способы и средства воздействия на общество, включая экономику, детерминированы объективными условиями жизни общества: состоянием производительных сил, характером производственных отношений, политической обстановкой, конкретными историческими условиями, традициями, культурой.

Классификация методов публичной организации общества может быть проведена по различным критериям. Большое практическое значение имеет выделение методов прямого и косвенного воздействия на общество, разновидностями которых являются административные и экономические методы воздействия на экономические процессы в обществе*(164).

Методы административного (прямого) воздействия необходимы в случаях разрешения кризисных ситуаций, когда требуется обеспечить быструю и точную реализацию властной воли (например, в военное время, в армии, в органах внутренних дел и т.п.). Широкое применение этих методов в мирное время пагубно влияет на развитие общества. Достаточно вспомнить практику тотального директивного планирования экономики советского периода.

Методы экономического (косвенного) воздействия выражаются в создании ситуации, заинтересовывающей в нужном поведении через потребности исполнителей. Использование таких методов не сразу приводит к желаемому результату, но развивает активность исполнителей, и поэтому полученные результаты достаточно прочны. Такое взаимодействие управляющей и управляемой систем со временем обеспечивает устойчивость и развитие системы в целом, достижение стратегических успехов.

В свободном демократическом обществе методы экономического воздействия являются преобладающими, а методы административного воздействия - исключительными. Так, Законом о внешнеторговой деятельности*(165) определены методы государственного регулирования указанной деятельности (ст. 12). Исходя из принципа либерализации внешнеторговой деятельности основным методом ее государственного регулирования является таможенно-тарифное регулирование (применение ввозных и вывозных таможенных пошлин), в сущности являющееся методом экономического воздействия. В виде исключения применяются методы нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности, которые выражаются в количественных ограничениях (квотировании и лицензировании) или даже запретах экспорта и импорта (ст. 21-24, 26, 27).

Государственное регулирование предпринимательской деятельности, как уже отмечалось, осуществляется в целях обеспечения общих (публичных) интересов: обеспечения безопасности общества от возможных неблагоприятных последствий ведения предпринимательской деятельности; обеспечения стабильных макроэкономических процессов; обеспечения конкуренции и защиты прав потребителей и т.п.

Для реализации этих целей государство, в частности, использует следующие средства регулирования*(166):

- государственную регистрацию в сфере предпринимательства;

- лицензирование предпринимательской деятельности;

- обеспечение конкуренции на различных рынках;

- государственную поддержку малого предпринимательства;

- государственное регулирование цен на товары;

- государственное регулирование качества товаров;

- организацию бухгалтерского учета и отчетности;

- налоговое и таможенное регулирование;

- приватизацию и национализацию;

- государственное регулирование внешнеторговой деятельности;

- валютное регулирование.

Наряду с государственным регулированием формой воздействия является государственный контроль за предпринимательской деятельностью. В зависимости от того или иного избранного критерия различают виды государственного контроля.

Так, с точки зрения содержания (сферы применения) различают государственный контроль:

- за состоянием рынка. Например, ведется реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, в целях предотвращения злоупотребления таким положением и обеспечения конкуренции;

- за безопасностью и качеством производимых товаров;

- за соблюдением регулируемых государством цен на товары;

- за обеспечением защиты государственных интересов при осуществлении внешнеторговой деятельности (экспортный контроль, валютный контроль);

- другие виды государственного контроля.

С точки зрения формы различают следующие виды государственного контроля:

- предварительный контроль (например, государственный контроль за образованием субъектов предпринимательской деятельности в процессе их государственной регистрации);

- текущий государственный контроль (например, государственный контроль за соблюдением требований в процессе осуществления лицензируемого вида предпринимательской деятельности);

- последующий государственный контроль (например, государственный контроль за правильным исчислением и перечислением обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды)*(167).

Большинство членов общества, включая предпринимателей, добровольно подчиняются юридическим нормам, если признают справедливыми цели и задачи правового регулирования. Иначе говоря, с помощью мер убеждения государство добилось желаемого воздействия на сознание и волю людей, сформировало необходимое понимание целесообразности юридических предписаний.

В определенных случаях государство вынуждено прибегать к мерам принуждения. Это происходит, когда лицо нарушает юридическую норму или законную волю властвующего субъекта. В таком случае государство воздействует на волю правонарушителя, применяя меры принуждения, влекущие для правонарушителя неблагоприятные организационные (например, отказывает в государственной регистрации предпринимателя) или экономические (например, налагает штраф за неуплату налога) последствия.

Законодательство закрепляет широкий круг мер принудительного воздействия, применяемых в сфере государственного управления экономикой. Так, меры административного принуждения в сфере предпринимательства определены в КоАП РФ (например, гл. 14 "Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности"); меры уголовной ответственности предпринимателей содержатся в УК РФ (например, гл. 22 "Преступления в сфере экономической деятельности")*(168).

Раздел 2. Правовые формы осуществления предпринимательства

Глава 5. Правовое положение предпринимателей

§ 1. Понятие и виды предпринимателей

Понятие предпринимателя. Закон не содержит легального определения предпринимателя. Исходя из того что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, можно заключить, что предприниматели - это лица, которые осуществляют предпринимательскую деятельность. Иными словами, это лица, которые самостоятельно, профессионально, систематически и на свой риск занимаются деятельностью, направленной на получение прибыли.

Факт осуществления лицом - физическим лицом или гражданином - предпринимательской деятельности подтверждается государственной регистрацией данного лица в качестве предпринимателя.

Понятие предпринимателя можно рассматривать в узком и широком смысле. В узком смысле предприниматель - это только физическое лицо - гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью и зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. В широком смысле понятие "предприниматель" охватывает и физическое лицо, и организации, которые систематически занимаются предпринимательской деятельностью.

Виды предпринимателей. К предпринимателям относятся индивидуальные предприниматели, т.е. физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. К предпринимателям относятся и юридические лица. Однако не все юридические лица являются предпринимателями. Одни юридические лица создаются только с целью систематического извлечения прибыли на профессиональной основе и последующего распределения полученной прибыли между участниками, а другие не имеют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяют ее между участниками. Первые законодатель называет коммерческими организациями, а вторые - некоммерческими (ст. 50 ГК РФ).

Коммерческие организации являются субъектами предпринимательской деятельности и создаются в форме хозяйственных товариществ, хозяйственных обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций является открытым в том смысле, что он определяется не только ГК РФ, но и другими федеральными законами.

§ 2. Правовое положение индивидуального предпринимателя

Индивидуальными предпринимателями являются дееспособные граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Статьей 23 ГК РФ предусмотрено, что "гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя".

Законодательство закрепляет презумпцию предпринимательской деятельности гражданина. Если гражданин занимается такой деятельностью, но не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, то он не вправе ссылаться на то, что он не является индивидуальным предпринимателем (п. 4 ст. 23 ГК РФ).

Право гражданина заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью составляет содержание гражданской правоспособности. Для того чтобы реализовать это право, гражданин должен обладать так называемой предпринимательской дееспособностью - способностью самостоятельно, инициативно и профессионально осуществлять предпринимательскую деятельность, т.е. своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя права и исполнять обязанности, возникающие в связи с ее осуществлением.

Предпринимательская дееспособность гражданина возникает по достижении им 18-летнего возраста, т.е. с момента когда он становится полностью дееспособным. Из этого общего правила есть ряд исключений, когда гражданин вправе осуществлять предпринимательскую деятельность и до достижения 18-летнего возраста.

Первое исключение касается случая, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет. В этом случае гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак и сохраняет ее и в случае расторжения брака до достижения 18 лет (п. 2 ст. 21 ГК РФ).

Второе исключение - эмансипация (ст. 27 ГК РФ), т.е. объявление несовершеннолетнего, достигшего 16 лет, полностью дееспособным по решению органов опеки и попечительства - с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя на занятие такого несовершеннолетнего предпринимательской деятельностью либо при отсутствии такого согласия - по решению суда.

Для осуществления гражданами некоторых видов предпринимательской деятельности закон может устанавливать и более высокий возрастной ценз*(169).

На территории России в качестве индивидуальных предпринимателей регистрируются граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства. Изъятия из национального правового режима для иностранных граждан и лиц без гражданства могут устанавливаться федеральными законами.

Для отдельных категорий граждан законом может быть установлен запрет на занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. С одной стороны, закон признает несовместимость предпринимательской деятельности с общественным положением лица, поэтому устанавливает запрет заниматься такой деятельностью военнослужащим, сотрудникам ФСБ, прокуратуры, МВД, судьям. С другой стороны, закон опасается столкновения между частными интересами предпринимателя и публичными интересами государства, поэтому запрещает предпринимательскую деятельность государственным и муниципальным служащим. Так, в соответствии с Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" гражданскому служащему запрещается заниматься предпринимательской деятельностью*(170).

К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Это означает, что по общему правилу правовое положение индивидуального предпринимателя аналогично правовому положению коммерческой организации, которое определено нормами ГК РФ. Иное регулирование деятельности индивидуального предпринимателя обусловлено тем, что он является физическим лицом, поэтому некоторые положения ГК РФ, применяемые к регулированию коммерческих организаций, не применяются к гражданину. Например, правила о ликвидации коммерческих организаций не распространяются на индивидуальных предпринимателей.

Индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам, связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности, всем своим имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с ГПК РФ не может быть обращено взыскание.

Как и коммерческая организация, индивидуальный предприниматель вправе заниматься любой предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом, - иными словами, он обладает общей правоспособностью. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, индивидуальный предприниматель может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Вместе с тем отдельными видами предпринимательской деятельности, определенными законом, могут заниматься только юридические лица, а индивидуальные предприниматели ее осуществлять не вправе*(171).

Как и коммерческая организация, индивидуальный предприниматель вправе применять наемный труд. При этом количество наемных работников, которые могут быть у индивидуального предпринимателя, не ограничено.

Работодатель - физическое лицо, являющийся индивидуальным предпринимателем, обязан вести трудовые книжки на каждого работника в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ и иными нормативными правовыми актами.

Индивидуальный предприниматель может быть признан банкротом в порядке, определенном Федеральным законом от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)"*(172). Дела о признании индивидуального предпринимателя банкротом подведомственны арбитражному суду. С момента принятия арбитражным судом решения о признании индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства его государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу. Индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, не может быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в течение одного года с момента признания его банкротом.

Дела по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений, между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями подведомственны арбитражному суду (ст. 27 АПК РФ).

Граждане, изъявившее желание заниматься предпринимательской деятельностью, подлежат государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(173).

§ 3. Правовое положение коммерческих организаций

Общая характеристика коммерческих организаций. К коммерческим организациям относятся те организации, которые в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение и распределение прибыли между участниками (учредителями) такой организации.

Исчерпывающий перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций содержится в ГК РФ. Такими организационно-правовыми формами коммерческих организаций являются хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества и товарищества на вере. Хозяйственные общества могут создаваться в форме общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью и акционерного общества.

Коммерческие организации характеризуются следующими признаками.

Во-первых, все коммерческие организации являются юридическими лицами, т.е. организациями, которые имеют в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечают по своим обязательствам этим имуществом, могут от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде.

Во-вторых, коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий, являются собственниками имущества, созданного за счет вкладов (долей, паев) учредителей (участников), а также произведенного и приобретенного ими в процессе деятельности. В отношении таких организаций их участники имеют обязательственные права, которые состоят в праве принимать участие в управлении делами организации, получать часть распределяемой прибыли (дивиденды), получать часть имущества при ликвидации организации после расчетов с кредиторами (право на ликвидационную квоту).

Унитарные предприятия не являются собственниками закрепленного за ними имущества. Имущество унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления*(174).

В-третьих, коммерческие организации отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Случаи, когда участники (учредители) несут субсидиарную ответственность по обязательствам коммерческой организации, предусмотрены ГК РФ и федеральными законами. Так, субсидиарная ответственность установлена для полных товарищей по обязательствам полного товарищества, для членов производственных кооперативов - по обязательствам кооператива.

Если банкротство юридического лица вызвано действиями учредителей (участников), собственника имущества юридического лица или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам (ст. 56 ГК РФ).

В-четвертых, коммерческая организация выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в Единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Фирменное наименование коммерческой организации на русском языке и языках народов Российской Федерации может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или соответственно в транскрипциях языков народов Российской Федерации, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму юридического лица.

Для коммерческих организаций некоторых организационно-правовых форм установлены дополнительные требования к фирменному наименованию. Так, фирменное наименование государственного унитарного предприятия может содержать указание на принадлежность такого предприятия соответственно Российской Федерации и субъекту РФ.

Коммерческой организации принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из Единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.

В-пятых, коммерческие организации по общему правилу, закрепленному ст. 49 ГК РФ, обладают общей правоспособностью. Это означает, что они могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Иными словами, коммерческие организации вправе заниматься любой предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом.

Из правила об общей правоспособности коммерческих организаций гражданским законодательством установлен ряд исключений.

Первое касается унитарных предприятий. В соответствии с Законом об унитарных предприятиях унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Второе исключение из принципа общей правоспособности касается тех коммерческих организаций, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (кредитные организации, страховые организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, товарные биржи и некоторые другие). Это означает, что такие коммерческие организации могут осуществлять только те виды предпринимательской деятельности, которые для них определены законом. Такие виды деятельности носят исключительный характер.

Унитарные предприятия, а также те коммерческие организации, для которых законом предусмотрена специальная правоспособность, не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ*(175).

Третье исключение из общей правоспособности коммерческих организаций состоит в том, что сами учредители (участники) такой организации могут определить в учредительных документах исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься. Тем самым коммерческая организация приобретает не общую, а специальную правоспособность и вправе осуществлять только те виды предпринимательской деятельности, которые закреплены исчерпывающем образом в учредительных документах. Сделки, выходящие за пределы правоспособности таких коммерческих организаций, определенно ограниченной в их учредительных документах, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных ст. 173 ГК РФ.

Отдельными видами предпринимательской деятельности, перечень которых определяется законом, коммерческие организации могут заниматься только на основании лицензии. Перечень таких видов деятельности определен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(176), а также иными федеральными законами (например, "О рынке ценных бумаг", "О банках и банковской деятельности").

В-шестых, коммерческие организации могут иметь филиалы и представительства, а также дочерние общества и зависимые общества.

Правовое положение филиалов и представительств определено ст. 55 ГК РФ.

При создании филиал и представительство наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом, которое учитывается как на отдельном балансе филиала (представительства), так и на балансе самого юридического лица.

Филиал и представительство осуществляют деятельность от имени создавшего их юридического лица. Поэтому ответственность за деятельность филиала и представительства несет само создавшее их юридическое лицо.

Руководитель филиала и руководитель представительства назначаются органом юридического лица, принявшим решение о создании филиала и представительства. При этом руководитель действует от имени самого юридического лица на основании доверенности.

Сведения о филиалах и представительствах коммерческой организации должны содержаться в ее уставе. Сообщения об изменениях в уставе, связанных с изменением сведений о филиалах и представительствах, представляются органу государственной регистрации юридических лиц в уведомительном порядке. Указанные изменения в уставе вступают в силу для третьих лиц с момента уведомления о таких изменениях органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц.

В отличие от филиалов и представительств дочерние общества являются юридическими лицами, но имеют следующие особенности.

Общество признается дочерним, если другое (основное, материнское) хозяйственное общество или товарищество имеет возможность определять решения, принимаемые таким дочерним обществом. Такая возможность влиять на решения дочернего общества возможна, во-первых, в силу преобладающего участия в его уставном капитале, во-вторых, в соответствии с заключенным между основным и дочерним обществами договором, в-третьих, иным образом, когда основное общество определяет решения дочернего.

По общему правилу дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества). Вместе с тем законом установлены два случая, когда основное общество отвечает по долгам дочернего. Первый - если основное общество дает дочернему обществу обязательные для него указания, то по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение таких указаний, основное общество отвечает солидарно с дочерним.

Второй случай - если дочернее общество по вине основного общества признано несостоятельным (банкротом), то основное общество несет при недостаточности имущества дочернего общества субсидиарную ответственность по его долгам.

Унитарным предприятиям запрещено создавать дочерние предприятия в силу прямого указания Закона об унитарных предприятиях.

Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (участвующее, преобладающее) общество имеет более 20% его голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Хозяйственное общество, которое приобрело более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах.

Порядок создания коммерческой организации. Создание любой коммерческой организации включает две стадии: первая - учреждение организации и вторая - ее государственная регистрация. Именно со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц коммерческая организация считается созданной.

Лица, желающие создать коммерческую организацию и участвующие в формировании ее уставного (складочного, паевого) капитала, являются учредителями. Учредители - это, как правило, собственники имущества, которое вносится в качестве вклада. Учредителями могут быть и лица, имеющие имущество на ином вещном праве (например, праве хозяйственного ведения или оперативного управления). Тогда их участие в создании коммерческой организации определяется законодательством (ст. 295, п. 4 ст. 66 ГК РФ).

Основная обязанность учредителей по созданию коммерческой организации заключается в обязанности внесения вклада в уставный (складочный, паевой) капитал (фонд) учреждаемой организации в том порядке, который определяется законом для различных форм коммерческих организаций. В качестве вклада в имущество коммерческой организации могут вноситься деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.

Вклады могут быть различными как по ценности, так и по характеру взноса. С последней точки зрения вклады могут иметь различное назначение: вносимое имущество может передаваться или в собственность, или в пользование. Вопрос о назначении вклада имеет значение для того, чтобы определить, на ком лежит риск случайной гибели или повреждения внесенного имущества, а также для того, чтобы решить, должна ли внесенная вещь возвратиться при ликвидации к участнику или ему выплачивается лишь ее стоимость.

Обращая внимание на важность этого вопроса при разрешении споров по поводу имущества, возникающих между хозяйственными товариществами и обществами и учредителями (участниками), Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 разъяснили, что имущество в натуре, внесенное учредителем в уставный (складочный) капитал хозяйственного товарищества и общества, принадлежит последнему на праве собственности. Если же в учредительных документах содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный капитал учредителем передавалось не имущество в натуре, а лишь права владения и (или) пользования соответствующим имуществом, передача такого имущества в пользование должна оформляться соответствующим актом о передаче и договором аренды.

Денежная оценка вклада учредителя коммерческой организации производится по соглашению между учредителями. В случаях, предусмотренных законом, денежная оценка вклада подлежит независимой экспертной проверке.

На стадии учреждения коммерческой организации создаются ее учредительные документы. Ныне действующее гражданское законодательство дифференцировано подходит к составу учредительных документов и предусматривает три варианта (набора) этих документов.

Первый вариант - учредительным документом коммерческой организации является только учредительный договор. Договорными формами коммерческих организация выступают полное товарищество и товарищество на вере.

Второй вариант - учредительными документами считаются и устав коммерческой организации, и учредительный договор. К коммерческим организациям, действующим на основании этих учредительных документов, относятся общество с ограниченной ответственностью и общество с дополнительной ответственностью. Вместе с тем эти общества могут быть учреждены и одним лицом (одним гражданином или одним юридическим лицом). В этом случае учредительным документом общества является только устав. Но при увеличении числа участником такого общества необходимо составить и договор.

Третий вариант - учредительным документом коммерческой организации является только устав. К таким коммерческим организациям относятся акционерные общества, производственные кооперативы и государственные и муниципальные унитарные предприятия.

По общему правилу учредительный договор подписывается всеми учредителями, а устав утверждается учредителями на их общем собрании, решение которого оформляется в виде протокола общего собрания учредителей.

Некоторые коммерческие организации могут иметь одного учредителя (либо одно физическое, либо одно юридическое лицо). В этом случае учредительными документами являются устав и решение учредителя о создании коммерческой организации.

По своей природе учредительный договор является договором между учредителями по созданию коммерческой организации и предусматривает обязанность учредителей создать эту организацию. Содержание учредительного договора определено ст. 52 ГК РФ. В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

В уставе коммерческой организации должны определяться ее фирменное наименование, место нахождения, порядок управления деятельностью, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для коммерческих организаций соответствующего вида.

Порядок государственной регистрации коммерческих организаций определен Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Государственная регистрация юридических лиц - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, иных сведений о юридических лицах в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Коммерческая организация считается созданной с дня внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц. Органом, осуществляющим государственную регистрацию, является Федеральная налоговая служба.

§ 4. Правовое положение хозяйственных товариществ

Хозяйственные товарищества - это коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) складочным капиталом. Основными чертами хозяйственного товарищества являются следующие.

Во-первых, товарищество - это добровольное, договорное объединение нескольких лиц. Учредительным документом товарищества является только договор. Во-вторых, цель такого объединения заключается в извлечении прибыли из совместной деятельности от имени товарищества. Поэтому, в-третьих, товарищество предполагает соединение имущественных и личных сил. Участник товарищества может вложить в товарищество как свое имущество, так и свой личный труд. При этом участие личным трудом законом не предусматривается, но может иметь место. В любом случае участник должен принять по договору какое-либо участие в деятельности товарищества, иначе его участие в получении прибыли не может быть обосновано.

Гражданский кодекс РФ различает две формы хозяйственного товарищества: полное товарищество и товарищество на вере (коммандитное товарищество).

Полным товариществом признается товарищество, участники которого в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Это объединение лиц, отвечающих друг за друга своим имуществом. Правовое положение полного товарищества определяется только ГК РФ.

Участниками полного товарищества (полными товарищами) могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Они же могут быть полными товарищами и в товариществе на вере.

Фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество".

Полное товарищество, кроме признаков, общих для товариществ, характеризуется еще двумя основными признаками: предпринимательская деятельность его участников (полных товарищей) считается предпринимательской деятельностью самого товарищества, и по обязательствам товарищества полные товарищи солидарно несут субсидиарную ответственность всем своим имуществом (п. 1 ст. 75 ГК РФ).

Полное товарищество создается и действует на основании учредительного договора, который является единственным учредительным документом полного товарищества. Минимальное число участников полного товарищества - два.

Полное товарищество может быть учреждено без указания срока либо на определенный срок, что должно быть отражено в учредительном договоре.

Гражданский кодекс РФ не устанавливает минимальных размеров складочного капитала.

Участник полного товарищества обязан внести к моменту государственной регистрации полного товарищества не менее половины своего вклада в складочный капитал. Остальная часть вносится в сроки, определенные учредительным договором. Если участник не выполняет своей обязанности по внесению вклада в складочный капитал, он обязан уплатить товариществу 10% годовых с невнесенной части вклада и возместить причиненные убытки. Это правило, закрепленное ст. 73 ГК РФ, носит диспозитивный характер, поскольку иные последствия неисполнения данной обязанности участником полного товарищества могут быть установлены учредительным договором.

Управление деятельностью полного товарищества осуществляется по общему согласию всех участников. Однако в учредительном договоре могут предусматриваться случаи, когда решение принимается большинством голосов участников.

По общему правилу каждый участник полного товарищества имеет один голос. Но в учредительном договоре может предусматриваться и иной порядок определения количества голосов его участников.

Ведение дел полного товарищества осуществляется следующим образом. По общему правилу каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества. Вместе с тем учредительным договором могут быть установлены следующие варианты по ведению дел полного товарищества. Во-первых, может быть установлено, что все его участники ведут дела совместно. Во-вторых, учредительным договором может быть предусмотрено, что ведение дел поручено отдельным участникам. Независимо от того, уполномочен ли полный товарищ вести дела товарищества, он вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел.

При совместном ведении дел товарищества его участниками для совершения каждой сделки требуется согласие всех участников товарищества.

Если ведение дел товарищества поручается его участниками одному или некоторым из них, остальные участники для совершения сделок от имени товарищества должны иметь доверенность от участника (участников), на которого (которых) возложено ведение дел товарищества.

Поскольку полные товарищи занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества, то они не вправе без согласия остальных участников совершать от своего имени и в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. При нарушении этого правила товарищество вправе по своему выбору потребовать от такого участника возмещения причиненных товариществу убытков либо передачи товариществу всей приобретенной по таким сделкам выгоды (п. 3 ст. 73 ГК РФ).

Участник полного товарищества имеет право принимать участие в распределении прибыли. Прибыль и убытки полного товарищества распределяются между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале. Иной порядок распределения прибыли и убытков может быть определен в учредительном договоре. Однако устранение кого-либо из полных товарищей от участия в прибыли или в убытках не допускается.

Участник полного товарищества вправе выйти из товарищества в порядке, определенном ст. 77 ГК РФ. Об отказе от участия в полном товариществе участник должен заявить не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода из товарищества, если товарищество было учреждено без указания срока. Если же полное товарищество было учреждено на определенный срок, то досрочный отказ от участия в нем допускается только по уважительной причине.

Участник, выбывший из товарищества, отвечает по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выбытия, наравне с другими участниками товарищества в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества.

Выходящий товарищ может требовать, чтобы оставшиеся товарищи произвели с ним расчет. Такому выбывающему полному товарищу выплачивается стоимость части имущества товарищества, соответствующая его доле в складочном капитале. Вместе с тем по соглашению выбывающего участника с остающимися участниками выплата стоимости имущества может быть заменена выдачей имущества в натуре. Причитающаяся выбывающему участнику часть имущества товарищества или ее стоимость определяется по балансу на момент его выбытия.

На долю полного товарища в складочном капитале товарищества может быть обращено взыскание по собственным долгам товарища и лишь при недостатке иного его имущества для покрытия долгов. Кредиторы такого товарища вправе требовать выдела части имущества товарищества, соответствующей доле должника в складочном капитале, с целью обращения взыскания на это имущество.

Обращение взыскания на имущество, соответствующее доле товарища в складочном капитале, прекращает его участие в товариществе. При этом выбывший таким образом товарищ отвечает по обязательствам товарищества в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества (п. 2 ст. 75 ГК РФ).

Поскольку полное товарищество носит личностно-доверительный характер, полный товарищ не вправе передать свое участие в полном товариществе без согласия остальных товарищей. Лицо, которому передана доля (часть доли), отвечает наравне с другими участниками по обязательствам, возникшим до его вступления в товарищество. Для самого товарища, передавшего всю долю иному лицу, участие в товариществе прекращается, и наступают последствия, предусмотренные п. 2 ст. 75 ГК РФ.

В случае смерти участника полного товарищества его наследник может вступить в полное товарищество только с согласия других участников. Это правило носит императивный характер и не может быть изменено учредительным договором (п. 2 ст. 78 ГК РФ). Вступление в полное товарищество юридического лица - правопреемника участвовавшего в товариществе реорганизованного юридического лица допускается с согласия других его участников, если иное не предусмотрено учредительным договором товарищества.

Если наследники (правопреемники) не вступили в товарищество, с ними производятся расчеты в таком же порядке, как и с выбывающем товарищем. При этом наследники (правопреемники) полного товарища несут ответственность по обязательствам товарищества перед третьими лицами, по которым отвечал бы выбывший участник, в пределах перешедшего к ним имущества выбывшего полного товарища (п. 2 ст. 78 ГК РФ).

Участники полного товарищества вправе требовать в судебном порядке исключения кого-либо из полных товарищей из товарищества, если решение остающихся товарищей об исключении принято ими единогласно и имеются серьезные основания для исключения. Такими основаниями, в частности, являются грубое нарушение полным товарищем своих обязанностей или его обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дел.

Полное товарищество ликвидируется по общим основаниям ликвидации юридического лица. Оно ликвидируется также в том случае, когда в товариществе остается единственный участник. Вместе с тем такой участник вправе в течение шести месяцев с того момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать такое товарищество в хозяйственное общество.

При преобразовании полного товарищества в общество полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу от товарищества. Отчуждение бывшим товарищем принадлежащих ему долей (акций) не освобождает его от такой ответственности.

Полное товарищество ликвидируется в случае изменения состава участников полного товарищества. Состав участников товарищества может измениться при выходе или смерти кого-либо из полных товарищей, при признании одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным либо банкротом, при обращении кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующую его доле в складочном капитале. Вместе с тем учредительным договором товарищества или соглашением остающихся товарищей может быть предусмотрено, что в случае изменения состава участников полное товарищество продолжит свою деятельность.

Товариществом на вере (коммандитным товариществом) называется товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников-вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 82 ГК РФ).

Товарищество на вере характеризуется следующими признаками. В нем существует двоякая ответственность: одни участники (полные товарищи) отвечают по обязательствам товарищества всем своим имуществом, а другие участники (вкладчики) несут риск убытков в пределах сумм внесенных ими вкладов. От имени товарищества на вере предпринимательскую деятельность ведут только полные товарищи.

Вкладчиками товарищества на вере могут быть граждане и юридические лица. Однако государственные органы и органы местного самоуправления не могут быть вкладчиками в товариществе на вере, если иное не установлено законом. Учреждения могут быть вкладчиками в таких товариществах только с разрешения собственника, если иное не установлено законом.

Внутри товарищества на вере из участников с неограниченной ответственностью образуется полное товарищество, к которому применяются правила, установленные для полного товарищества. Соответственно и правовое положение полных товарищей, участвующих в товариществе на вере, и их ответственность по обязательствам определяется нормами ГК РФ об участниках полного товарищества.

Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество", либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов "и компания", "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество". Если в фирменное наименование товарищества на вере включено имя вкладчика, то такой вкладчик становится полным товарищем со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.

Учредительным документом товарищества на вере является только учредительный договор, который заключается в письменной форме и подписывается только всеми полными товарищами. В нем содержатся те же условия, которые содержатся и в учредительном договоре полного товарищества. Кроме того, в учредительном договоре товарищества на вере содержится условие о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками (ст. 83 ГК РФ). Однако вкладчики не подписывают учредительный договор. Их обязанностью является внесение вклада в складочный капитал, что удостоверяется свидетельством об участии, выдаваемым вкладчику товариществом после его государственной регистрации.

Вкладчик товарищества на вере имеет право на получение части прибыли, причитающейся на его долю в складочном капитале. Он может знакомиться с годовыми отчетами и балансами товарищества. При этом личное участие вкладчика не только не предполагается, но прямо исключается: вкладчик полностью отстранен от управления деятельностью товарищества, которое осуществляется только полными товарищами. Участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени вкладчик может только по доверенности, т.е. в качестве доверенного. Вместе с тем вкладчик не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества.

Таким образом, внося вклад в складочный капитал, вкладчик полностью доверяется (отсюда и название - "товарищество на вере") полным товарищам, действующим от имени товарищества. Эта форма товарищества, так же как и полное товарищество, имеет личностно-доверительный характер. Но если в полном товариществе участники доверяют друг другу, так как друг за друга несут солидарную ответственность, то в товариществе на вере необходимо, с одной стороны, доверие полных товарищей друг к другу, а с другой - доверие вкладчиков к полным товарищам.

Вкладчик товарищества на вере вправе выйти из товарищества на вере только по окончании финансового года и получить свой вклад в порядке, определенном учредительным договором. Он может передать свою долю (часть доли) другому вкладчику или третьему лицу. При этом вкладчики пользуются преимущественным правом покупки доли (ее части).

При ликвидации товарищества на вере, в том числе и при его банкротстве, вкладчики имеют преимущественное право перед полными товарищами на получение вкладов из имущества товарищества, оставшегося после удовлетворения требований его кредиторов.

Если в товариществе на вере не остается ни одного вкладчика, товарищество на вере ликвидируется. Однако полные товарищи вправе не ликвидировать его, а преобразовать товарищество на вере в полное товарищество.

Товарищество на вере сохраняется и тогда, когда в нем остаются по крайней мере один полный товарищ и один вкладчик. Вместе с тем учредительный договор товарищества на вере подписывают только полные товарищи. Поэтому минимальное число полных товарищей - два. Если же остается один полный товарищ, то нет и учредительного договора. Между полным товарищем и вкладчиком никакого договора нет - есть свидетельство об участии, которое выдается вкладчику самим товариществом как юридическим лицом. Таким образом, в товариществе на вере должно быть как минимум два полных товарища и один вкладчик.

Товарищество на вере, равно как и полное товарищество, может преобразоваться в хозяйственное общество или в производственный кооператив. Такое преобразование товариществ имеет одну особенность, заключающуюся в том, что при преобразовании каждый полный товарищ, ставший участником общества (акционером) или же членом кооператива, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу или производственному кооперативу от товарищества. От такой ответственности бывшего товарища не освобождает отчуждение им принадлежащих ему долей (акций, пая).

§ 5. Правовое положение хозяйственных обществ

Хозяйственными обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли учредителей (участников) уставным капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.

В случаях, предусмотренных ГК РФ, хозяйственное общество может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником.

Хозяйственные общества могут создаваться в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью и акционерного общества.

Общество с ограниченной ответственностью. Правовое положение общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) определено ст. 87-94 ГК РФ и принятым в соответствии с ним Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(177). Практика применения данного закона обобщена в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(178).

ООО определяется как учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники ООО не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (ст. 2 Закона об ООО).

По сравнению с товариществами ООО является наиболее привлекательной формой для учредителей и самой "безответственной". Перед кредиторами своим имуществом, находящимся в собственности, отвечает само ООО, его же участники ответственности не несут, а несут риск убытков в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

Общество создается без ограничения срока; вместе с тем уставом может быть установлено, что общество создается на определенный срок.

Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и слова "с ограниченной ответственностью".

Участниками общества могут быть граждане и юридические лица. Для отдельных категорий граждан федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие в обществах.

ООО может иметь в качестве учредителя одно лицо, которое становится его единственным участником. Общество может впоследствии стать обществом с одним участником. На общества с одним участником распространяются положения Закона об ООО, поскольку последним не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений.

Максимальное число участников ООО не должно быть более 50. Если число участников общества превысит 50, то общество должно в течение одного года преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если в течение этого срока общества не будет преобразовано и число участников не уменьшится до установленного предела, то такое общество подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов, уполномоченных на то федеральным законом (ст. 7 Закона).

Гражданский кодекс РФ и Закон об ООО содержат одно ограничение, состоящее в том, что ООО не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, - "запрет дочек" (п. 2 ст. 88 ГК РФ, п. 2 ст. 7 Закона).

Учредительными документами ООО являются устав и учредительный договор. Если общество имеет только одного учредителя (участника), учредительным документом является устав.

Гражданский кодекс РФ и Закон об ООО называют учредительный договор учредительным документом общества, действующим наряду с уставом. Однако представляется, что наличие двух учредительных документов не оправдано. Учредительный договор можно было бы рассматривать в качестве договора о создании общества, который прекращается с момента государственной регистрации общества. Такой порядок предусмотрен для создания акционерных обществ.

Учредительный договор подписывается всеми учредителями ООО. Учредительный договор имеет значение при учреждении общества, поскольку в нем определяется порядок совместной деятельности учредителей по созданию общества. В соответствии с учредительным договором учредители общества обязуются создать общество, а именно: внести вклады в уставный капитал общества в течение срока, который определен учредительным договором и который не может превышать одного года с момента государственной регистрации общества. Учредители, исполнившие свою обязанность по созданию общества в установленный учредительным договором срок, становятся участниками общества.

Гражданский кодекс РФ и Закон об ООО определяют минимальный размер уставного капитала общества, который не должен быть менее суммы, равной 100-кратному минимальному размеру оплаты труда (МРОТ), установленному законодательством РФ на дату представления учредительных документов для регистрации общества (ст. 14 Закона).

Уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости долей его участников. Размер доли участника общества в уставном капитале определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества.

Каждый учредитель общества обязан полностью внести свой вклад в уставный капитал общества в течение срока, который определен учредительным договором общества. Однако этот срок не может превышать одного года с момента государственной регистрации общества.

Освобождение учредителя общества от обязанности внесения вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачета его требований к обществу, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Вкладом в уставный капитал общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.

Если номинальная стоимость доли участников общества в уставном капитале, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более 200 минимальных размеров оплаты труда, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком (ст. 15 Закона).

Вкладом в уставный капитал общества может быть имущество, переданное обществу в пользование. Если право пользования прекращается у общества до истечения срока, на который такое имущество было передано в пользование обществу, участник общества, передавший имущество, обязан по требованию общества предоставить ему денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока.

На момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину. Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала общества подлежит оплате учредителями в течение первого года деятельности общества.

Учредители, внесшие вклады не полностью, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из учредителей.

Учредитель, не внесший вклад в уставный капитал общества в срок, установленный учредительным договором, не становится его участником. Такой предельный срок для внесения вкладов - один год с момента государственной регистрации общества. Если учредительным договором предусмотрен меньший по сравнению с установленным законом срок для внесения вклада в уставный капитал (например, срок для внесения вклада определен договором в шесть месяцев), то такая неоплаченная доля переходит к обществу и может быть продана всем или некоторым участникам общества и (или) полностью оплачена третьими лицами в пределах оставшегося срока, установленного законом для оплаты уставного капитала (т.е. в пределах оставшихся шести месяцев). Уставом общества может быть предусмотрено, что к обществу переходит часть доли, пропорциональная неоплаченной части вклада.

При этом общество обязано выплатить участнику действительную стоимость части его доли, пропорциональной внесенной им части вклада, или с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

Доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, а также при распределении прибыли и имущества общества в случае его ликвидации. Такие принадлежащие обществу доли в течение одного года со дня перехода их к обществу должны быть по решению общего собрания участников общества распределены между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества либо проданы всем или некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам и полностью оплачены.

Нераспределенная или непроданная часть доли должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества.

Увеличение уставного капитала допускается после внесения всеми его участниками вкладов в полном объеме. Увеличение уставного капитала общества может осуществляться:

- за счет имущества общества (ст. 18 Закона);

- за счет дополнительных вкладов участников общества (ст. 19 Закона);

- за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, если это не запрещено уставом общества (ст. 19 Закона).

Уменьшение уставного капитала общества осуществляется путем уменьшения номинальной стоимости долей всех участников общества в уставном капитале и (или) погашения долей, принадлежащих обществу (ст. 20 Закона).

Уменьшение уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости долей всех участников должно осуществляться с сохранением размеров долей всех участников общества.

Уменьшение уставного капитала общества является правом общества. Вместе с тем общество не вправе уменьшить свой уставный капитал, если в результате такого уменьшения его размер станет меньше минимального размера уставного капитала, определенного на дату представления соответствующих изменений в учредительных документах общества.

Общество обязано уменьшить уставный капитал в следующих случаях, предусмотренных Законом об ООО:

1) при неполной оплате уставного капитала в течение года с момента государственной регистрации общества (п. 2 ст. 20);

2) в случае если доля, принадлежащая обществу, в течение одного года со дня ее перехода к обществу не распределена между всеми участниками или не продана всем или некоторым участникам общества и (или) третьим лицам. Нераспределенная или непроданная доля (часть доли) подлежит погашению с соответствующим уменьшением уставного капитала общества (ст. 24);

3) если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала. Размер и стоимость чистых активов оцениваются на основании данных бухгалтерского учета согласно совместному приказу Минфина России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29 января 2003 г. "О порядке оценки стоимости чистых активов акционерных обществ"*(179).

Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше минимального размера уставного капитала, установленного на дату государственной регистрации общества, такое общество подлежит ликвидации;

4) при выплате действительной стоимости доли (части доли). Действительная стоимость доли (части доли) выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов и размером его уставного капитала. Если такой разницы недостаточно, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму (п. 7 ст. 23, п. 3 ст. 26 Закона об ООО). При этом уменьшение уставного капитала невозможно, если в результате уменьшения уставный капитал станет меньше минимального размера уставного капитала, определенного на дату государственной регистрации общества.

Уменьшение уставного капитала общества допускается после уведомления всех его кредиторов в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 20 Закона об ООО.

Права и обязанности участников ООО предусмотрены Законом об ООО и уставом общества. Оплаченная учредителем (приобретателем) доля в уставном капитале удостоверяет обязательственные права участника в отношении общества.

Участники общества вправе:

- участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном Законом об ООО и учредительными документами общества;

- получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его учредительными документами порядке;

- принимать участие в распределении прибыли;

- продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества в порядке, предусмотренном Законом об ООО и уставом общества;

- в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников;

- получить в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

Участники общества имеют также другие права, предусмотренные законом (ст. 8 Закона об ООО).

Участники общества обязаны:

- вносить вклады в порядке, в размерах, в составе и в сроки, которые предусмотрены Законом об ООО и учредительными документами общества;

- не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества.

Участники общества несут и другие обязанности, предусмотренные законом (ст. 9 Закона об ООО).

Кроме перечисленных прав и обязанностей, уставом общества могут быть предусмотрены так называемые дополнительные права и дополнительные обязанности участника (участников) общества.

Такие дополнительные права или дополнительные обязанности предоставляются (возлагаются) только на одного участника общества или на нескольких участников. Дополнительные права предоставляются по решению общего собрания участников, принятому всеми участниками единогласно. Таким же решением возможно возложение дополнительных обязанностей на всех участников общества. Однако для возложения дополнительной обязанности на определенного участника необходимы следующие условия:

- решение общего собрания участников, принятое большинством не менее 2/3 голосов общего числа голосов участников;

- участник общества, на которого возлагаются дополнительные обязанности, голосует за принятие такого решения или должен дать письменное согласие.

Дополнительные права, предоставленные всем участникам общества, прекращаются или ограничиваются по решению общего собрания, принятому всеми участниками общества единогласно.

Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных некоторым участникам общества, возможно при условии:

- если такое решение принято общим собранием большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества;

- если участник общества, которому предоставлено дополнительное право, голосовал за такое решение или дал письменное согласие.

Дополнительные права и обязанности не переходят к приобретателю доли в случае ее отчуждения участником, который имел такие дополнительные права (выполнял дополнительные обязанности).

Участники общества вправе принимать участие в распределении прибыли общества. Часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. По решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества (ст. 28 Закона).

Закон об ООО содержит указания на случаи, при которых общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками общества и выплачивать участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками принято (ст. 29).

Общество не вправе принимать решение о распределении прибыли между участниками:

- до полной оплаты уставного капитала общества;

- до выплаты действительной стоимости доли (части доли) участника в случаях, установленных законом;

- если на момент принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) или если указанные признаки появятся у общества в результате принятия такого решения;

- если на момент принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия такого решения;

- в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

В решении общего собрания участников общества о распределении прибыли, предназначенной для такого распределения между участниками, должен быть указан порядок выплаты, а именно: форма выплаты, размер выплаты и сроки выплаты. Если общество задерживает выплату распределяемой прибыли, решение о выплате которой было принято, участник общества вправе обратиться в суд с иском о взыскании с общества причитающейся ему суммы. В этом случае представляется возможным взыскивать с общества проценты за неисполнение денежного обязательства, предусмотренные ст. 395 ГК РФ*(180).

Закон предусматривает случаи, когда решение о распределении прибыли между участниками принято, но общество не вправе выплачивать участникам общества прибыль:

- если на момент выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты;

- если на момент выплаты стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате выплаты;

- в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

При прекращении таких обстоятельств общество обязано выплатить участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками было принято.

Переход доли (части доли) участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам определен ст. 21 Закона об ООО. В соответствии с п. 1 ст. 21 Закона об ООО согласие общества или других участников общества на совершение такой сделки не требуется, однако уставом общества может быть установлено иное, т.е. необходимость получить согласие участников общества или самого общества.

По общему правилу продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьему лицу допускается. Однако такая продажа или уступка доли (части доли) иным образом третьему лицу может быть запрещена уставом общества. Кроме того, устав общества может предусматривать необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа, например в случае дарения.

Доля участника может быть отчуждена до полной ее оплаты только в той части, в которой она уже оплачена.

Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением участников общества не предусмотрен другой порядок осуществления данного права.

Участник общества, желающий продать свою долю (часть доли) третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных участников и само общество с указанием цены и других условий ее продажи. Участники вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли (части доли), предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня извещения о продаже доли (части доли). Иной срок может быть установлен или уставом общества, или соглашением участников общества.

Если участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли (части доли), таким правом может воспользоваться само общество, но только в том случае, если преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), продаваемой его участником, предусмотрено уставом общества. Если же и общество не использовало свое преимущественное право покупки доли (части доли), то доля (часть доли) может быть продана третьему лицу на тех же условиях, которые были сообщены обществу и его участникам.

При продаже доли (части доли) с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества и (или) само общество, если его преимущественное право предусмотрено уставом общества, вправе в течение трех месяцев, когда участник или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

Уступка доли (части доли) в уставном капитале должна быть совершена в простой письменной форме. Однако устав общества может содержать требование о совершении уступки в нотариальной форме. Несоблюдение формы сделки по уступке доли (части доли) в уставном капитале влечет ее недействительность.

О состоявшейся уступке доли (части доли) в уставном капитале общество должно быть письменно уведомлено. С момента уведомления общества об указанной уступке приобретатель доли (части доли) становится участником общества.

Если в соответствии с уставом общества на продажу или иную уступку доли (части доли) участникам общества или третьим лицам требуется согласие общества, то такое согласие считается полученным, если в течение 30 дней с момента обращения к обществу или в течение иного определенного уставом общества срока получено письменное согласие общества либо от общества не получено письменного отказа в согласии (п. 8 ст. 21 Закона об ООО).

Если уставом общества предусмотрена необходимость получить согласие участников общества на уступку доли (части доли) другим участникам или третьим лицам, то такое согласие считается полученным, если в течение 30 дней с момента обращения к участникам общества или в течение иного определенного уставом срока получено письменное согласие всех участников или не получено письменного отказа в согласии ни от одного из участников общества (п. 8 ст. 21).

Если уставом общества:

- уступка доли (части доли) участника общества третьим лицам запрещена;

- участники общества и само общество не используют свое преимущественное право на покупку этой доли (части доли);

- в том случае, когда необходимо в соответствии с уставом получить согласие участников общества на уступку доли (части доли) третьему лицу и такое согласие участники не дают, доля (часть доли) участника общества переходит к обществу. Общество обязано приобрести эту долю (часть доли) по требованию участника общества, уступающего ее. Момент перехода доли (части доли) к обществу - момент предъявления требования о ее приобретении участником ООО.

При этом общество обязано выплатить участнику общества, уступающему свою долю (часть доли), действительную стоимость этой доли (части доли) или с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

Каждый участник общества имеет право в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 разъяснено, что положение о праве участника выйти из общества является императивной нормой. Поэтому условия учредительных документов, лишающие участников этого права или ограничивающие его, должны рассматриваться как ничтожные, т.е. не порождающие правовых последствий.

Участник подает заявление о выходе из общества, и с этого момента его доля переходит к обществу. Общество обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. В случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общество обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада.

Общество обязано произвести расчеты с выходящим участником, т.е. выплатить ему действительную стоимость доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества. Срок меньше шести месяцев может быть установлен уставом общества.

Доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества. Уставом общества может быть предусмотрено, что переход доли к наследникам (правопреемникам) допускается только с согласия остальных участников общества. Если участники общества не дали согласия на переход доли к наследникам (правопреемникам), доля переходит к обществу. Момент перехода доли к обществу - момент получения от любого из его участников отказа в согласии на переход доли в порядке правопреемства. При этом общество обязано выплатить наследникам (правопреемникам) действительную стоимость доли либо с их согласия выдать им в натуре имущество такой же стоимости.

При ликвидации юридического лица - участника общества принадлежащая ему доля, оставшаяся после завершения расчетов с его кредиторами, распределяется между участниками ликвидируемого юридического лица, если иное не предусмотрено федеральными законами, иными правовыми актами или учредительными документами самого ликвидируемого юридического лица. Уставом общества может быть предусмотрено, что распределение доли ликвидированного юридического лица - участника общества допускается только с согласия остальных участников общества.

Если такое согласие не получено, доля ликвидируемого юридического лица - участника общества переходит к обществу, а участникам ликвидированного юридического лица выплачивается действительная стоимость доли или с их согласия выдается в натуре имущество такой же стоимости.

На долю (часть доли) участника общества в уставном капитале общества возможно обращение взыскания по требованию кредиторов. Такое обращение взыскания допускается только на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов другого имущества участника общества (п. 1 ст. 25 Закона об ООО).

По решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, участники общества могут выплатить кредиторам участника действительную стоимость его доли (части доли). Кроме того, само общество вправе выплатить кредиторам действительную стоимость доли (части доли) участника общества. В этом случае доля (часть доли) переходит к обществу. Момент перехода доли (части доли) к обществу - момент оплаты им действительной стоимости доли (части доли) участника по требованию его кредиторов.

Если в течение трех месяцев со дня предъявления требования кредиторами общество или его участники не выплатят им действительную стоимость всей доли (всей части доли) участника, на которую обращается взыскание, обращение взыскания на долю (часть доли) участника осуществляется путем ее продажи с публичных торгов. При этом приобретатель указанной доли (части доли) становится участником общества независимо от согласия общества или его участников.

Исключение участника общества не соответствует природе общества как объединению капитала. Вместе с тем Закон об ООО допустил возможность исключения участника общества. Такое исключение возможно только при соблюдении следующих условий:

- оно осуществляется в рамках судебной процедуры;

- требование вправе предъявить участники, доли которых в совокупности составляют не менее чем 10% уставного капитала общества;

- основанием для исключения являются нарушение участником своих обязанностей либо такие его действия (бездействие), которые делают невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняют.

Доля исключенного участника переходит к обществу. Момент перехода доли к обществу - момент вступления в законную силу решения суда об исключении из него участника. Общество обязано выплатить исключенному участнику действительную стоимость его доли или с согласия исключенного участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

Участник общества вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в порядке, установленной его учредительными документами. Так, по требованию участника общества, аудитора или любого заинтересованного лица общество обязано в разумные сроки предоставить им возможность ознакомиться с учредительными документами общества, в том числе с изменениями к ним. По требованию участника общества общество обязано предоставить ему копии действующих учредительного договора и устава общества (ст. 50 Закона об ООО).

Участники общества с ограниченной ответственностью вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, определенном Законом об ООО и учредительными документами общества. Это означает, что:

- каждый участник общества имеет право присутствовать на общем собрании;

- принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня собрания;

- голосовать при принятии решений.

Управление в обществе регламентировано ст. 91 ГК РФ и главой IV Закона об ООО. Высшим органом общества является общее собрание его участников. Каждый участник имеет количество голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. По решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества.

Вопросы, относящиеся к исключительной компетенции общего собрания участников общества, перечислены в ГК РФ и Законе об ООО.

Общее собрание участников может быть очередным и внеочередным. Очередное общее собрание должно проводиться не реже чем один раз в год. Срок проведения очередного общего собрания должен быть определен уставом общества. При этом закон предусматривает, что такое общее собрание должно проводиться не ранее чем через 2 и не позднее чем через 4 месяца после окончания финансового года (ст. 34 Закона об ООО).

Внеочередное общее собрание участников проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых случаях, когда проведения такого собрания требуют интересы общества и его участников (ст. 35 Закона об ООО).

Участник общества, не принимавший участие в голосовании или голосовавший против оспариваемого решения, имеет право обжаловать решение общего собрания через суд, если такое решение было принято с нарушением закона, иных правовых актов, устава общества и нарушает права и законные интересы участника. Такое заявление может быть подано в течение двух месяцев со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении (п. 1 ст. 43 Закона об ООО).

Если же участник принимал участие в общем собрании, принявшем обжалуемое решение, такое заявление может быть подано в течение двух месяцев со дня принятия такого решения.

Уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета). К компетенции совета директоров относятся:

- образование исполнительных органов общества, досрочное прекращение их полномочий;

- решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества;

- вопросы, связанные с совершением крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность.

Порядок образования совета директоров, его количественный состав, срок полномочий, компетенция, порядок принятия им решений определяются уставом общества. Вместе с тем эти вопросы могут быть регламентированы Положением о совете директоров, принимаемым общим собранием участников общества.

Руководство текущей деятельностью общества осуществляется исполнительным органом, подотчетным общему собранию участников общества и совету директоров. Исполнительный орган может быть:

- только единоличным (например, директор, генеральный директор), при этом он может быть образован как из числа участников общества, так и не из их числа (ст. 40 Закона об ООО);

- коллегиальным и единоличным (например, дирекция и генеральный директор). Членами коллегиального органа могут быть и не участники общества (ст. 41 Закона об ООО).

Образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий в соответствии с п. 3 ст. 91 ГК РФ отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников. Вместе с тем Закон об ООО допускает возможность передачи этого вопроса на решение совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Закон об ООО предусматривает, что единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

Между лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, и обществом в лице председателя совета директоров или лица, уполномоченного на то общим собранием участников, заключается договор, в котором определяются права и обязанности и порядок деятельности единоличного исполнительного органа.

Полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющему. Для этого необходимо, чтобы возможность такой передачи была прямо предусмотрена уставом общества. Управляющим может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему и утверждение условий договора с управляющим являются исключительной компетенцией общего собрания участников. Договор с управляющим от имени общества подписывает лицо, председательствующее на таком общем собрании участников, либо участник общества, уполномоченный решением общего собрания (ст. 42 Закона об ООО).

Порядок образования коллегиального исполнительного органа, его количественный состав, срок полномочий, компетенция определяются уставом общества, а также Положением о коллегиальном исполнительном органе (правлении, дирекции), утверждаемым общим собранием участников.

Участник общества имеет право обжаловать в судебном порядке решения совета директоров, единоличного исполнительного органа, коллегиального исполнительного органа, управляющего, если они приняты с нарушением требований закона, иных правовых актов, устава и нарушают права и законные интересы участника общества (п. 3 ст. 43 Закона об ООО).

Уставом общества может быть предусмотрено образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) общества. В обществе, где число участников более 15, образование ревизионной комиссии является обязательным. Членом ревизионной комиссии может быть лицо, не являющееся участником общества (ст. 47 Закона об ООО).

Функции ревизионной комиссии общества может осуществлять аудитор, утвержденный общим собранием участников общества.

Общество может быть добровольно реорганизовано или ликвидировано добровольно по единогласному решению его участников в порядке, предусмотренном законом (ст. 51-57 Закона об ООО).

Общество с дополнительной ответственностью является разновидностью общества с ограниченной ответственностью. К его правовому положению применяются правила ГК РФ об обществе с ограниченной ответственностью, поэтому Закон об ООО применяется и к обществам с дополнительной ответственностью.

Общество с дополнительной ответственностью характеризуется следующими чертами.

Первая особенность его состоит в том, что при недостаточности имущества общества с дополнительной ответственностью для удовлетворения требований его кредиторов участники такого общества будут нести имущественную ответственность своим личным имуществом, причем в солидарном порядке. Размер этой ответственности ограничен: он устанавливается в учредительных документах общества в одинаковом для всех участников кратном размере (двукратном, пятикратном и т.п.) к стоимости их вкладов. Таким образом, каждый участник общества с дополнительной ответственностью несет не только риск убытков (утраты вклада), но и имущественную ответственность в установленном учредительными документами размере.

Вторая особенность общества с дополнительной ответственностью заключается в том, что в случае банкротства одного из участников общества его ответственность по обязательствам общества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами общества. Но в любом случае общая сумма дополнительных гарантий кредиторам общества остается неизменной.

Во всем остальном правовое положение общества с дополнительной ответственностью определяется ГК РФ и Законом об ООО.

Акционерное общество. Правовое положение акционерного общества (далее - АО) определено ст. 96-104 ГК РФ и Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах"*(181). Кроме этого, среди законодательных актов, регламентирующих порядок выпуска акционерным обществом акций, следует назвать следующие:

- Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг"*(182);

- Федеральный закон от 5 марта 1999 г. "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(183).

Судебно-арбитражная практика, связанная с применением акционерного законодательства, была обобщена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"*(184).

Акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.

Участники АО - акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (ст. 2 Закона об АО).

Отличительная особенность АО состоит в том, что его уставный капитал составляет номинальная стоимость акций общества, приобретенных акционерами.

Акции акционерного общества могут быть обыкновенными или привилегированными различных типов. По Закону об АО все акции общества являются именными ценными бумагами.

Акция как эмиссионная ценная бумага может выпускаться в документарной и бездокументарной форме. При документарной форме акции владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата акции или в случае его депонирования - на основании записи по счету депо.

В зависимости от способа размещения акций (открытая или закрытая подписка) акционерные общества делятся на два типа: открытое акционерное общество и закрытое акционерное общество. Тип общества должен быть указан в уставе общества и его фирменном наименовании.

Акции открытого акционерного общества свободно отчуждаются без согласия акционеров этого общества. Открытое акционерное общество может проводить открытую подписку на акции и осуществлять их свободную продажу в порядке, определенном Законом об АО и Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

Закрытое акционерное общество характеризуется тем, что его акции распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц. Закрытое акционерное общество не вправе проводить открытую подписку на акции или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц.

Акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Норма, закрепляющая преимущественное право акционеров, носит императивный характер, и оно не может быть ограничено договором о создании общества или его уставом.

Уставом закрытого акционерного общества может быть предусмотрено преимущественное право самого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых его акционерами. При этом акционерное общество может воспользоваться таким правом при условии, что акционеры данного акционерного общества не используют принадлежащее им преимущественное право на приобретение акций.

Акционеры закрытого акционерного общества, а в надлежащих случаях и акционерное общество могут осуществлять преимущественное право приобретения акций, продаваемых акционерами акционерного общества, при условии если они согласны приобрести эти акции по цене предложения другому лицу. Если цена, по которой акционеры данного акционерного общества готовы приобрести акции, ниже цены предложения другому лицу, то акционер вправе продать акции другому лицу.

Необходимо иметь в виду, что предусмотренное Законом об АО преимущественное право приобретения акций закрытого акционерного общества не применяется в случаях безвозмездного отчуждения их акционером (по договору дарения) либо перехода акций в собственность другого лица в порядке универсального правопреемства (при наследовании акций).

Число акционеров открытого акционерного общества не ограничено. Число акционеров закрытого акционерного общества не должно превышать 50. Если число акционеров закрытого акционерного общества будет выше указанного предела, общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое. Кроме того, такое общество вправе преобразоваться и в производственный кооператив. Если число его акционеров не уменьшится до 50, общество ликвидируется в судебном порядке (п. 3 ст. 7 Закона об АО).

Изменение типа общества не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется). Преобразование акционерного общества одного типа в акционерное общество другого типа осуществляется по решению общего собрания общества с внесением соответствующих изменений в устав (утверждением новой редакции устава) и их государственной регистрацией в установленном порядке.

Вместе с тем открытое акционерное общество не может преобразоваться в закрытое акционерное общество (внести соответствующие изменения в устав) в следующих случаях:

- когда в результате преобразования открытого акционерного общества в закрытое будет нарушено требование п. 3 ст. 7 Закона об АО, ограничивающего численность закрытого общества (не более 50 акционеров);

- в результате преобразования общества будет нарушен п. 4 ст. 7 Закона об АО, устанавливающий, что если учредителями акционерного общества выступают в соответствии с федеральными законами Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование, то такое общество может быть только открытым;

- если при преобразовании закрытого акционерного общества в открытое размер уставного капитала окажется ниже минимального уровня, установленного ст. 26 Закона об АО для открытых акционерных обществ, т.е. меньше 1000 МРОТ.

Для открытого акционерного общества установлена обязанность публичного раскрытия информации, предусмотренной ст. 92 Закона об АО. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете" открытое акционерное общество обязано публиковать годовую бухгалтерскую отчетность не позднее 1 июня года, следующего за отчетным.

Учредителями акционерного общества являются любые граждане и (или) юридические лица. Не могут выступать учредителями акционерного общества государственные органы и органы местного самоуправления, если законами не установлено иное.

Число учредителей открытого акционерного общества не ограничено, число учредителей закрытого акционерного общества не должно превышать 50.

Акционерное общество может быть создано одним лицом или состоять из одного лица, если оно приобрело все акции данного общества. При учреждении акционерного общества его учредители заключают между собой письменный договор о создании общества. Этот договор определяет порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер его уставного капитала, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.

Договор о создании акционерного общества не относится к учредительным документам акционерного общества. После регистрации акционерного общества он считается прекратившимся, и дальнейшая деятельность акционерного общества определяется только его уставом.

Учредительный документ акционерного общества - только устав, который должен содержать сведения, предусмотренные ст. 11 Закона об АО.

Устав утверждается учредителями акционерного общества единогласно на учредительном собрании, что отражается в протоколе собрания учредителей акционерного общества.

Закон об АО определяет минимальный размер уставного капитала для открытого акционерного общества - не менее 1000-кратной, а для закрытого акционерного общества - не менее 100-кратной суммы МРОТ, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации акционерного общества.

При учреждении акционерного общества все его акции должны быть распределены среди учредителей (акционеров) акционерного общества (размещенные акции). Основная обязанность акционера заключается в оплате приобретенных им акций. До момента полной ее оплаты акция не предоставляет права голоса, за исключением акций, приобретаемых учредителями при создании акционерного общества. Если акция не оплачена в сроки, определенные уставом акционерного общества, она поступает в распоряжение акционерного общества, о чем в реестре акционеров делается соответствующая запись. Такая акция не предоставляет права голоса, не учитывается при подсчете голосов, по ней не начисляются дивиденды.

Акции акционерного общества должны быть зарегистрированы в соответствии со Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными приказом ФСФР от 16 марта 2005 г.*(185)

Акционерное общество вправе размещать обыкновенные акции, а также один или несколько типов привилегированных акций. Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% уставного капитала акционерного общества.

Акционеры - владельцы обыкновенных акций акционерного общества вправе участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, имеют право на получение дивидендов, а при ликвидации акционерного общества - право на получение части его имущества (ликвидационную квоту).

В уставе акционерного общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации акционерного общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа, либо должен устанавливаться порядок их определения. Если это в уставе не предусмотрено, то владельцы привилегированных акций имеют право на получение дивиденда наравне с владельцами обыкновенных акций.

Акционеры - владельцы привилегированных акций акционерного общества не имеют права голоса на общем собрании акционеров, за исключением случаев, установленных Законом об АО, когда привилегированные акции становятся голосующими.

Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса при решении вопросов о реорганизации общества и о ликвидации общества. Вопрос о реорганизации влечет для владельцев таких акций право требовать выкупа акций акционерным обществом, если они голосовали против принятия такого решения или не принимали участия в голосовании.

Привилегированные акционеры приобретают право голоса на общем собрании при решении вопроса о внесении изменений и дополнений в устав акционерного общества, ограничивающих их права. В этом случае у них также есть право требовать выкупа принадлежащих им акций акционерного общества.

Наконец, акционеры - владельцы привилегированных акций имеют право участвовать в общем собрании с правом голоса, если было принято решение о неполной выплате дивидендов по таким акциям или решение о выплате дивидендов не было принято. Пока дивиденд не будет выплачен в полном размере, владельцы таких акций вправе участвовать в общем собрании с правом голоса.

Акционерное общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества в соответствии с законодательством с момента государственной регистрации общества.

Держателем реестра акционеров является само акционерное общество. В обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества должен быть регистратор, являющийся профессиональным участником рынка ценных бумаг. При этом акционерное общество не освобождается от ответственности за ведение реестра. Независимо от того, кто ведет реестр - специализированный регистратор или само акционерное общество, порядок ведения реестра определяется Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27*(186).

Если держателем реестра является акционерное общество, его ведение поручается кому-либо из членов правления либо иному лицу, с которым заключается договор на ведение реестра. Общее собрание акционеров (совет директоров) утверждает Правила ведения реестра и Правила внутреннего документооборота и контроля.

В реестр вносятся записи о следующих зарегистрированных лицах: владельцах ценных бумаг, номинальных держателях, доверительных управляющих и залогодержателях.

Каждый акционер имеет право требовать внесения записи в реестр акционеров не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных данным Положением.

Держатель реестра по требованию акционера (или номинального держателя) обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров акционерного общества, которая не является ценной бумагой.

Зарегистрированное в реестре лицо обязано предоставлять регистратору полные и достоверные данные, необходимые для открытия лицевого счета, а также информацию об изменении своих данных (места нахождения, почтового адреса). В случае непредоставления зарегистрированными лицами информации об изменении данных или предоставления ими неполной или недостоверной информации об изменении указанных данных регистратор не несет ответственности за причиненные в связи с этим убытки.

Запись в реестр о переходе прав собственности на акции будет внесена регистратором при представлении передаточного распоряжения и иных документов, определенных Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг.

Акционеры имеют право на получение дивидендов. Дата выплаты годовых дивидендов определяется уставом общества или решением общего собрания.

Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли акционерного общества за текущий год. Для выплаты дивидендов по привилегированным акциям может создаваться специальный фонд.

Для каждой выплаты дивидендов совет директоров составляет список лиц, имеющих право на получение дивиденда. Такой список составляется на основании реестра акционеров акционерного общества.

В первую очередь принимается решение о выплате (объявлении) дивиденда по привилегированным акциям, размер дивиденда по которым определен уставом акционерного общества. Затем принимается решение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям и привилегированным акциям, размер дивиденда по которым не определен.

Акционерное общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды в срок, определенный уставом акционерного общества или решением общего собрания о выплате дивидендов. В случае задержки их выплаты акционер вправе обратиться в суд с иском о взыскании с общества причитающихся сумм. Кроме того, акционер имеет право требовать уплаты процентов с причитающихся ему сумм по правилам ст. 395 ГК РФ.

Вместе с тем принятие решения о начислении дивидендов или невыплате или неполной выплате дивидендов - право самого акционерного общества. Если дивиденды не объявлены (не принято решение об их выплате), у акционеров нет оснований требовать взыскания их с общества.

Более того, ст. 43 Закона об АО определен исключительный перечень случаев, когда общество не вправе принимать решение о выплате (объявлении) дивидендов по акциям. В этих случаях требования акционеров о выплате дивидендов не могут признаваться обоснованными.

Акционеры имеют право на участие в общем собрании акционеров. Такое право осуществляется акционером как лично, так и через своего представителя, действующего в соответствии с полномочиями, основанными на указаниях законов, актов уполномоченных на то государственных органов или доверенности. Требования к доверенности на голосование определены ст. 57 Закона об АО.

Список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, составляется на основании данных реестра акционеров на дату, устанавливаемую советом директоров общества. По требованию акционера общество обязано предоставить ему информацию о включении его в список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров.

Обыкновенные акции акционерного общества всегда являются голосующими. Владельцы привилегированных акций имеют право голоса на собрании акционеров в случаях, установленных Законом об АО.

Каждый акционер должен быть информирован о проведении общего собрания акционеров. Сообщение о проведении общего собрания акционеров осуществляется путем направления письменного уведомления (заказными письмами) или опубликования информации в органе печати, определенном уставом акционерного общества или решением общего собрания акционеров.

При подготовке общего собрания акционерам должна быть предоставлена информация (материалы), к которой относятся годовой отчет общества, заключение ревизионной комиссии и аудитора акционерного общества по результатам годовой проверки финансово-хозяйственной деятельности акционерного общества, сведения о кандидатах в совет директоров, проект изменений и дополнений, вносимых в устав акционерного общества, проект устава в новой редакции.

Общее собрание акционеров является высшим органом управления общества. Общество обязано ежегодно проводить годовое общее собрание акционеров. Оно проводится в сроки, устанавливаемые уставом акционерного общества, но не ранее чем через два и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года.

На годовом общем собрании решаются следующие вопросы, которые составляют исключительную компетенцию годового собрания и не могут рассматриваться на собрании, помимо годового:

- избрание совета директоров, так как члены совета директоров избираются годовым собранием сроком на один год;

- утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов прибылей и убытков, распределение прибылей и убытков;

- утверждение аудитора общества;

- избрание ревизионной комиссии (ревизора) общества. Годовое общее собрание акционеров может решать и любой другой вопрос, относящийся к компетенции общего собрания.

Собрания акционеров, проводимые помимо годового собрания, являются внеочередными. Внеочередное собрание акционеров проводится по решению совета директоров общества на основании его собственной инициативы, по требованию ревизионной комиссии (ревизора), аудитора общества, а также по требованию акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования.

Дата и порядок проведения общего собрания акционеров устанавливаются советом директоров. Право вносить предложения в повестку дня общего годового собрания принадлежит акционерам. Но при этом должны быть соблюдены следующие условия:

- такое право принадлежит не всем акционерам, а только являющимся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций общества;

- предложения в повестку дня должны вноситься такими акционерами в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года;

- акционеры вправе внести не более двух предложений в повестку дня годового собрания;

- вопрос в повестку дня вносится в письменной форме с указанием мотивов его постановки, имени акционера, вносящего вопрос, количества и категорий принадлежащих ему акций.

Поступившие от акционеров предложения рассматриваются советом директоров общества, который принимает решение о включении их в повестку дня или об отказе во включении. Решение об отказе во включении вопроса в повестку дня общего собрания может быть обжаловано в суд.

Вопросы, подлежащие внесению в повестку дня внеочередного собрания акционеров, формулируются в требовании о проведении такого собрания.

Общее собрание акционеров вправе рассматривать и принимать решения только по тем вопросам, которые отнесены Законом об АО к компетенции общего собрания (ст. 48).

Общее собрание акционеров имеет кворум, если на момент окончания регистрации для участия в общем собрании зарегистрированы акционеры (их представители), обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества. При отсутствии кворума объявляется дата проведения нового собрания акционеров. При этом повестка дня нового собрания акционеров изменяться не должна.

Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30% голосов размещенных голосующих акций общества. Уставом общества с числом акционеров более 500 тыс. может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров.

Голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу "одна голосующая акция - один голос". Исключение составляет кумулятивное голосование по выборам членов совета директоров.

Голосование на общем собрании может осуществляться бюллетенями для голосования. Голосование по вопросам повестки дня общего собрания акционеров общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 100, а также голосование по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, проводимого в форме заочного голосования, осуществляются только бюллетенями для голосования.

В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 100 создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров.

В обществе, держателем реестра акционеров которого является регистратор, ему может быть поручено выполнение функций счетной комиссии. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 500 функции счетной комиссии выполняет регистратор.

Счетная комиссия определяет кворум общего собрания акционеров, разъясняет порядок голосования по вопросам, выносимым на голосование, подсчитывает голоса и подводит итоги голосования, составляет протокол об итогах голосования, передает в архив бюллетени для голосования.

Решение общего собрания по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании. Законом или уставом акционерного общества может быть установлено большее число голосов акционеров. Так, Закон об АО предусматривает следующие вопросы, решения по которым принимаются большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров:

- внесение изменений и дополнений в устав акционерного общества или утверждение устава в новой редакции;

- реорганизация общества;

- ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационного балансов;

- определение предельного размера объявленных акций;

- совершение крупных сделок, связанных с приобретением и отчуждением обществом имущества, в случаях, предусмотренных ст. 79 Закона об АО.

Общее собрание акционеров может быть проведено путем проведения заочного голосования (опросным путем). В этом случае голосование акционеров по вопросам повестки дня общего собрания осуществляется без предоставления им возможности совместного присутствия для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование. Вместе с тем общее собрание акционеров, повестка дня которого включает вопросы, рассматриваемые только годовым общим собранием, не может проводиться в форме заочного голосования. Порядок проведения общего собрания акционеров путем проведения заочного голосования определен соответствующим Положением, утвержденным постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20 апреля 1998 г. N 8*(187).

Акционер имеет право обжаловать в суд решение общего собрания акционеров при наличии следующих условий.

Во-первых, решение общего собрания было принято с нарушением требований Закона об АО, иных правовых актов, устава акционерного общества. К нарушениям закона, которые могут служить основанием для удовлетворения иска акционера о признании решения общего собрания акционеров недействительным, относятся, в частности: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания; непредоставление возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам повестки дня общего собрания; несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования при заочном его проведении и др.*(188)

Во-вторых, акционер имеет право обжаловать в суд решение общего собрания акционеров, если он не принимал участия в общем собрании или голосовал против принятия решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении.

Вместе с тем суд вправе оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному акционеру.

Акционеры - владельцы голосующих акций имеют право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. Это право возникает у акционеров при голосовании по следующим вопросам повестки дня общего собрания:

- реорганизация общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с п. 3 ст. 79 Закона об АО, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки либо не принимали участие в голосовании по этим вопросам;

- внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участие в голосовании.

Требования акционеров о выкупе обществом принадлежащих им акций должны быть предъявлены обществу не позднее 45 дней со дня принятия соответствующего решения общим собранием акционеров.

Требование акционера о выкупе принадлежащих ему акций направляется в письменной форме в общество с указанием места жительства (места нахождения) акционера и количества акций, выкупа которых он требует. Подпись акционера - физического лица, равно как и его представителя, на требовании акционера о выкупе принадлежащих ему акций и на отзыве указанного требования должна быть удостоверена нотариально или удостоверена держателем реестра акционеров общества (ст. 76 Закона об АО).

С момента получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций до момента внесения в реестр акционеров общества записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций акционер не вправе совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами, о чем держателем указанного реестра вносится соответствующая запись в реестр акционеров общества.

Совет директоров (наблюдательный совет) общества не позднее чем через 50 дней со дня принятия соответствующего решения общим собранием акционеров общества утверждает отчет об итогах предъявления акционерами требований о выкупе принадлежащих им акций.

Держатель реестра акционеров общества вносит в реестр записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу на основании утвержденного советом директоров (наблюдательным советом) общества отчета об итогах предъявления акционером (акционерами) требований о выкупе принадлежащих им акций и на основании требований акционера или акционеров о выкупе принадлежащих им акций, а также документов, подтверждающих исполнение обществом обязанности по выплате денежных средств акционеру или акционерам, предъявившим требования о выкупе принадлежащих им акций.

Общество обязано выкупить акции у акционеров в течение 30 дней по цене, указанной в повестке дня общего собрания, если она включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права требовать выкупа акционерным обществом акций. Общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения общего собрания, которое повлекло право требовать выкупа акций.

Выкупленные акции поступают в распоряжение общества. Акции, выкупленные обществом в случае его реорганизации, погашаются при их выкупе.

Общее руководство деятельностью акционерного общества осуществляет совет директоров (наблюдательный совет).

В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 совет директоров может не создаваться. В этом случае его функции выполняет общее собрание акционеров.

Совет директоров избирается общим собранием акционеров на один год. Членами совета директоров могут быть как акционеры, так и лица, не являющиеся акционерами, предложенные акционером, обладающим правом в соответствии с законом выдвигать кандидатов в этот орган.

Компетенция совета директоров определена Законом об АО (ст. 65). Некоторые вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания, могут быть переданы на решение совета директоров. Это следующие вопросы:

- решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций в пределах количества объявленных акций;

- образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий.

Руководство текущей деятельностью акционерного общества осуществляется исполнительным органом акционерного общества.

Таким органом может быть единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор.

В соответствии с Законом об АО образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров, если уставом акционерного общества это отнесено к компетенции последнего.

Образование может осуществляться в следующих формах:

- избрание общим собранием единоличного исполнительного органа из числа кандидатур, предложенных акционерами, имеющими право вносить предложения в повестку дня общего собрания акционеров;

- утверждение общим собранием кандидатуры, предложенной советом директоров;

- назначение единоличного исполнительного органа советом директоров;

- передача по решению общего собрания полномочий исполнительного органа управляющему (коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю), с которым заключается договор.

Директор (генеральный директор) - единоличный исполнительный орган коммерческой организации, поэтому его положение определяется нормами гражданского законодательства, но не нормами трудового законодательства. С единоличным исполнительным органом заключается договор, который определяет его права и обязанности, основания для прекращения его полномочий. Такими основаниями могут быть, например, невыполнение решений общего собрания и совета директоров, нарушение законодательства и положений устава акционерного общества, неэффективное управление.

Общее собрание акционеров (или совет директоров, если это по уставу отнесено к его компетенции) вправе в любое время расторгнуть договор с единоличным исполнительным органом. Однако в этом случае речь идет не об основаниях для увольнения наемного работника, а о гражданско-правовых основаниях прекращения полномочий исполнительного органа управления акционерного общества.

Уставом акционерного общества может быть предусмотрено наличие одновременно единоличного исполнительного органа и коллегиального исполнительного органа - правления, дирекции. В этом случае единоличный исполнительный орган является председателем коллегиального исполнительного органа.

Необходимо иметь в виду, что, во-первых, члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинство в совете директоров акционерного общества и, во-вторых, единоличный исполнительный орган не может быть председателем совета директоров акционерного общества. При этом он может быть избран членом совета директоров.

С каждым членом коллегиального исполнительного органа (правления) заключается договор, определяющий гражданско-правовые отношения между акционерным обществом и членами коллегиального исполнительного органа.

Компетенция коллегиального исполнительного органа определяется положением, регламентом и т.п., утверждаемым советом директоров.

По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа акционерного общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий управляющей компании (управляющему) является исключительной компетенцией общего собрания акционеров. Оно же утверждает и условия заключаемого договора, однако утверждение условий может быть передано на рассмотрение совета директоров.

Члены совета директоров, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). Управляющая компания (управляющий) несет ответственность за причиненные убытки независимо от вины, если иные основания ответственности не будут установлены договором.

Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций акционерного общества, вправе обратиться в суд с иском к указанным лицам о возмещении убытков, причиненных обществу (ст. 71 Закона об АО).

Для осуществления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества общим собранием акционеров избирается ревизионная комиссия (ревизор). Количество членов ревизионной комиссии, срок и ее компетенция определяются уставом акционерного общества. Порядок деятельности ревизионной комиссии регламентируется Положением о ревизионной комиссии (ревизоре), утверждаемым общим собранием акционеров.

Акционеры общества имеют право получать информацию о деятельности общества и знакомиться с документами, перечисленными в ст. 89 Закона об АО, за исключением документов бухгалтерского учета и протоколов заседаний коллегиального исполнительного органа акционерного общества.

По требованию акционера общество обязано предоставить ему за плату копии таких документов, как: устав акционерного общества, изменения и дополнения к нему, свидетельство о государственной регистрации акционерного общества, внутренние документы акционерного общества, положения о филиале и представительстве, проспект эмиссии акций акционерного общества, протоколы общих собраний акционеров, заседаний совета директоров, списки аффилированных лиц акционерного общества, заключения ревизионной комиссии (ревизора), аудитора.

Акционерное общество может быть реорганизовано или ликвидировано добровольно по решению общего собрания акционеров.

Акционерное общество вправе преобразоваться в общество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив, а также в некоммерческую организацию в соответствии с законом.

Акционерное общество может быть реорганизовано в порядке, предусмотренном Законом об АО.

В случае ликвидации акционерного общества акционеры имеют право на получение части имущества акционерного общества. Оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в следующей очередности:

- в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены на основании требований акционеров о выкупе обществом принадлежащих им акций;

- во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом акционерного общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;

- в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций.

§ 6. Правовое положение производственных кооперативов

Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной и иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов, при их личной ограниченной и дополнительной ответственности по обязательствам этой организации (ст. 107 ГК РФ).

Учредительным документом кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц. Кооператив является юридическим лицом - коммерческой организацией. Правовое положение производственного кооператива определено нормами ГК РФ и принятым в соответствии с ним Федеральным законом от 8 мая 1996 г. "О производственных кооперативах"*(189).

Производственный кооператив характеризуется определенными особенностями и имеет некоторые черты, которые делают эту форму хозяйственной деятельности наиболее привлекательной.

Во-первых, производственный кооператив - это прежде всего добровольное объединение граждан, а не капиталов. Основу производственного кооператива составляют членские отношения, которые предопределяют и право участия в управлении кооперативов, и право на получение доли распределяемой прибыли кооператива.

Во-вторых, как и всякая коммерческая организация, производственный кооператив преследует извлечение прибыли. Но прибыль в кооперативе зарабатывается собственным трудом его членов. Производственный кооператив основывается на личном трудовом и ином участии своих членов.

Участие в деятельности кооператива является обязательным для всех его членов. Оно может выражаться в разных формах: трудовое или финансовое участие, но в любом случае оно обязательно. При этом, подчеркивая трудовой элемент в деятельности производственного кооператива, Закон о производственных кооперативах устанавливает, что число членов кооператива, внесших паевой взнос, участвующих в деятельности кооператива, но не принимающих личного трудового участия (финансовые участники), не может превышать 25% числа членов кооператива, которые участвуют своим трудом в его деятельности.

В-третьих, производственный кооператив является объединением граждан. Его членами могут быть граждане РФ, достигшие возраста 16 лет. Наравне с гражданами РФ членами производственного кооператива могут быть иностранные граждане и лица без гражданства.

В кооперативе может состоять любое количество членов, но по своей экономической природе он не может быть "компанией одного лица". Поэтому обязательный минимум членов кооператива - пять членов. Максимальное же число членов кооператива законом не ограничено.

Гражданский кодекс РФ и Закон о производственных кооперативах допускают участие в деятельности кооператива юридических лиц. Однако это возможно только тогда, когда участие юридического лица будет прямо предусмотрено уставом кооператива.

Учредительным документом производственного кооператива является устав, который утверждается общим собранием членов кооператива. Учитывая специфику производственного кооператива как добровольного объединения граждан, основанного на личном или ином участии, в уставе кооператива должны содержаться условия:

- о размере паевых взносов членов кооператива;

- о составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательств по внесению указанных взносов;

- о характере и порядке трудового и иного участия членов кооператива в его деятельности и об ответственности за нарушение обязательств по личному трудовому и иному участию.

Устав кооператива обязательно должен содержать положение о размере и условиях субсидиарной ответственности членов кооператива по его долгам. Кроме того, в уставе определяются порядок распределения прибыли и убытков, компетенция органов управления и порядок принятия ими решений, а также иные условия, определенные Законом о производственных кооперативах.

Производственный кооператив является собственником имущества, образованного за счет паевых взносов членов кооператива, прибыли от собственной деятельности и иных допускаемых законодательством источников.

Пай члена кооператива состоит из его паевого взноса и соответствующей части чистых активов кооператива (за исключением неделимого фонда). Паевые взносы образуют паевой фонд кооператива.

Закон не устанавливает каких-либо обязательных минимальных размеров паевого фонда, а требует только, чтобы он был полностью сформирован в течение первого года деятельности кооператива. При этом к моменту государственной регистрации кооператива каждый член кооператива обязан внести не менее чем 10% паевого взноса. Остальная часть паевого взноса вносится в течение года после государственной регистрации кооператива. Размер паевого взноса устанавливается уставом кооператива, а его оценка проводится по взаимной договоренности членов кооператива на основе сложившихся на рынке цен.

Если стоимость паевого взноса превышает 250 МРОТ, оценка паевого взноса подтверждается независимым экспертом.

Определенная часть принадлежащего кооперативу имущества может составлять неделимый фонд, который используется в целях, определенных уставом кооператива. Решение об образовании неделимого фонда принимается по единогласному решению членов кооператива.

Имущество, составляющее неделимый фонд кооператива, не включается в паи членов кооператива, и на него не может быть обращено взыскание по личным долгам члена кооператива.

Каждый член кооператива обязан участвовать в деятельности кооператива своим личным трудом или иным образом, в частности путем внесения дополнительных паевых взносов (финансовое участие), размер которых определяется уставом кооператива.

Член кооператива, принимающий личное трудовое участие, имеет право получать не только долю прибыли кооператива, но и плату за свой труд в денежной и (или) натуральной форме.

Кроме членов кооператива, принимающих личное трудовое участие, в производственном кооперативе могут работать наемные работники. При этом средняя за отчетный период численность таких работников, работающих на основе трудовых договоров (контрактов), не должна превышать 30% численности членов кооператива. Это ограничение не касается работ, выполняемых по заключенным кооперативом с гражданами договорам подряда и иным гражданско-правовым договорам, а также сезонных работ.

Порядок распределения прибыли кооператива определяется уставом. Прибыль распределяется между членами кооператива в соответствии с их личным трудовым или иным участием и размером паевого взноса. Причем часть прибыли, распределяемой между членами кооператива пропорционально размерам их паевых взносов, не должна превышать 50% прибыли кооператива, подлежащей распределению между членами.

Между членами кооператива, не принимающими личного трудового участия в деятельности кооператива, прибыль распределяется соответственно размеру их паевого взноса.

Кооператив отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом. Вместе с тем члены кооператива несут по его обязательствам субсидиарную ответственность. Размер этой ответственности определяется в порядке, предусмотренном уставом кооператива (ст. 13 Закона о производственных кооперативах).

Член кооператива вправе по своему усмотрению выйти из кооператива и получить при этом стоимость пая или имущество, соответствующее этому паю, а также иные выплаты, предусмотренные уставом кооператива.

Член кооператива вправе передать свой пай (его часть) другому члену кооператива. Передача пая (его части) гражданину, не являющему членом кооператива, допускается только с согласия кооператива. При этом члены кооператива пользуются преимущественным правом покупки такого пая (его части).

Наследники члена кооператива могут быть приняты в члены кооператива, если иное не предусмотрено уставом кооператива.

Член производственного кооператива может быть исключен из членов кооператива. Такое исключение допускается только по решению общего собрания членов кооператива, принятому большинством голосов в 2/3 от присутствующих на собрании. Основаниями для исключения члена кооператива являются невнесение в установленный срок паевого взноса, ненадлежащее выполнение обязанностей, возложенных на него уставом кооператива, а также иные основания, предусмотренные уставом кооператива. Исключение из членов кооператива по основаниям, не предусмотренным Законом и уставом кооператива, не допускается.

Исключенному члену кооператива выплачивается стоимость его пая или выдается имущество, соответствующее его паю, а также производятся иные выплаты.

Член производственного кооператива имеет право участвовать в управлении кооперативом, в работе общего собрания членов кооператива с правом одного голоса, а также избирать и быть избранным в наблюдательный совет, исполнительные и контрольные органы кооператива.

Высшим органом управления кооперативом является общее собрание его членов. Каждый член имеет на общем собрании один голос.

Общее собрание членов кооператива вправе рассматривать и принимать решение по любому вопросу образования и деятельности кооператива. Вопросы, являющиеся исключительной компетенцией общего собрания, определяются уставом кооператива и не могут быть переданы на решение ни наблюдательному совету, ни исполнительным органам кооператива.

Очередное общее собрание членов кооператива проводится не реже чем один раз в год в сроки, установленные уставом кооператива, но не позднее чем через три месяца после окончания финансового года. Очередное общее собрание созывается правлением (председателем) кооператива.

Внеочередное общее собрание членов кооператива созывается правлением (председателем) кооператива по собственной инициативе, решению наблюдательного совета, требованию ревизионной комиссии (ревизора) кооператива или по требованию не менее чем 10% общего числа членов кооператива.

Общее собрание членов кооператива правомочно принимать решения, если на собрании присутствует более 50% общего числа членов кооператива.

Решения принимаются на общем собрании простым большинством голосов присутствующих на собрании членов кооператива. Вместе с тем Законом определено, что решение об изменении устава кооператива, о реорганизации (кроме преобразования в хозяйственное товарищество или общество) и о ликвидации кооператива принимается 3/4 голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива.

Решение об исключении члена кооператива принимается 2/3 голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива.

Члены кооператива должны быть извещены в письменной форме о повестке дня, дате, месте и времени проведения общего собрания не позднее чем за 20 дней до даты проведения общего собрания.

Член кооператива, права и интересы которого нарушены решением общего собрания членов кооператива, вправе обжаловать это решение в суд.

В производственном кооперативе с числом членов более 50 может быть создан наблюдательный совет, членами которого могут быть только члены кооператива. Наблюдательный совет осуществляет контроль за деятельностью исполнительных органов и решает другие вопросы, отнесенные к его компетенции уставом кооператива.

Исполнительные органы кооператива осуществляют текущее руководство деятельностью кооператива. В кооперативе с числом членов более 10 избирается правление. Членами правления могут быть также только члены кооператива. Правление кооператива возглавляет председатель кооператива, избираемый общим собранием только из числа членов кооператива. Если в кооперативе избрано правление, то в уставе кооператива должны определяться вопросы, по которым решения принимаются единолично председателем кооператива.

Для контроля за финансово-хозяйственной деятельностью кооператива общее собрание избирает ревизионную комиссию в составе не менее чем трех членов кооператива. В кооперативе с числом членов менее 20 избирается ревизор.

Производственный кооператив может преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество по единогласному решению его членов.

§ 7. Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий

Правовое положение унитарных предприятий определяется ГК РФ (ст. 113-115) и принятым в соответствии с ним Законом об унитарных предприятиях.

Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию.

Особенности унитарных предприятий состоят в том, что они не являются собственниками своего имущества - оно находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками унитарного предприятия.

Унитарное предприятие отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Унитарное предприятие должно иметь самостоятельный баланс.

В соответствии с законом создаются и действуют следующие виды унитарных предприятий:

- унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, - федеральное государственное предприятие и государственное предприятие субъекта РФ (далее также - государственное предприятие), муниципальное предприятие;

- унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления, - федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта РФ, муниципальное казенное предприятие (далее также - казенное предприятие).

Унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления, являются коммерческими организациями.

Учредителем унитарного предприятия может выступать Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование.

Решение об учреждении федерального государственного предприятия принимается Правительством РФ или федеральными органами исполнительной власти в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов.

Решение об учреждении государственного предприятия субъекта РФ или муниципального предприятия принимается уполномоченным органом государственной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов.

Федеральное казенное предприятие учреждается решением Правительства РФ.

Казенное предприятие субъекта РФ учреждается решением органа государственной власти субъекта РФ, которому в соответствии с актами, определяющими статус этого органа, предоставлено право принятия такого решения.

Муниципальное казенное предприятие учреждается решением органа местного самоуправления, которому в соответствии с актами, определяющими статус этого органа, предоставлено право принятия такого решения.

Собственник имущества не только решает вопросы создания предприятия, но и определяет предмет и цели его деятельности. Поэтому в уставе унитарного предприятия, который является его учредительным документом, определяются предмет и цели деятельности предприятия (ст. 9 Закона об унитарных предприятиях). Унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Как и всякая коммерческая организация, унитарное предприятие должно иметь фирменное наименование.

Полное фирменное наименование государственного или муниципального предприятия на русском языке должно содержать слова "федеральное государственное предприятие", "государственное предприятие" или "муниципальное предприятие" и указание на собственника его имущества - Российскую Федерацию, субъект РФ или муниципальное образование.

Полное фирменное наименование казенного предприятия на русском языке должно содержать слова "федеральное казенное предприятие", "казенное предприятие" или "муниципальное казенное предприятие" и указание на собственника его имущества - Российскую Федерацию, субъект РФ или муниципальное образование.

Кроме того, в уставе отражают размер уставного фонда и источники его формирования. Уставным фондом государственного или муниципального предприятия определяется минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы кредиторов такого предприятия.

Уставный фонд государственного или муниципального предприятия может формироваться за счет денег, а также ценных бумаг, других вещей, имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку.

Размер уставного фонда государственного предприятия должен составлять не менее чем 5000 МРОТ, установленных федеральным законом на дату государственной регистрации государственного предприятия.

Размер уставного фонда муниципального предприятия должен составлять не менее чем 1000 МРОТ, установленных федеральным законом на дату государственной регистрации муниципального предприятия.

Федеральными законами или иными нормативными правовыми актами могут быть определены виды имущества, за счет которого не может формироваться уставный фонд государственного или муниципального предприятия.

В казенном предприятии уставный фонд не формируется.

Уставный фонд государственного или муниципального предприятия должен быть полностью сформирован собственником его имущества в течение трех месяцев с момента государственной регистрации такого предприятия (ст. 13 Закона об унитарных предприятиях).

Государственное или муниципальное унитарное предприятие владеет, пользуется и распоряжается имуществом в пределах, определяемых в соответствии с ГК РФ и Законом об унитарных предприятиях.

Собственник имущества государственного или муниципального предприятия имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении такого предприятия (ст. 17 Закона об унитарных предприятиях).

Государственное или муниципальное предприятие ежегодно перечисляет в соответствующий бюджет часть прибыли, остающейся в его распоряжении после уплаты налогов и иных обязательных платежей, в порядке, размерах и в сроки, которые определяются Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления.

Порядок распределения доходов казенного предприятия определяется Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления.

Государственное или муниципальное предприятие распоряжается движимым имуществом, принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения, самостоятельно, за исключением случаев, установленных Законом об унитарных предприятиях, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Государственное или муниципальное предприятие не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества или иным способом распоряжаться таким имуществом без согласия собственника имущества государственного или муниципального предприятия.

Движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет и виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными (ст. 18 Закона об унитарных предприятиях).

Государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества.

Уставом государственного или муниципального предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия.

Федеральное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия Правительства РФ или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти.

Казенное предприятие субъекта РФ вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа государственной власти субъекта РФ.

Муниципальное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа местного самоуправления.

Уставом казенного предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия.

Казенное предприятие самостоятельно реализует произведенную им продукцию (выполняет работы, оказывает услуги), если иное не установлено федеральными законами или иными нормативными правовыми актами.

Казенное предприятие вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом, в том числе с согласия собственника такого имущества, только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, предмет и цели которой определены уставом такого предприятия. Деятельность казенного предприятия осуществляется в соответствии со сметой доходов и расходов, утверждаемой собственником имущества казенного предприятия.

Унитарное предприятие несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

Унитарное предприятие не несет ответственности по обязательствам собственника его имущества (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования).

Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование не несут ответственности по обязательствам государственного или муниципального предприятия, за исключением случаев если несостоятельность (банкротство) такого предприятия вызвана собственником его имущества. В указанных случаях на собственника при недостаточности имущества государственного или муниципального предприятия может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Российская Федерация, субъекты РФ или муниципальные образования несут субсидиарную ответственность по обязательствам казенных предприятий при недостаточности их имущества.

Гражданский кодекс РФ и Закон об унитарных предприятиях устанавливают исчерпывающий перечень правомочий собственника в отношении предприятия и закрепленного за ним имущества.

Собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия:

- принимает решение о создании унитарного предприятия;

- определяет предмет и цели деятельности унитарного предприятия;

- утверждает его устав, вносит изменения в устав или утверждает устав в новой редакции;

- в соответствии с законом назначает руководителя унитарного предприятия;

- дает согласие на распоряжение недвижимым имуществом, а в случаях, установленных законом, - и на распоряжение иным имуществом;

- осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего унитарному предприятию имущества;

- имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия;

- принимает решение о реорганизации и ликвидации унитарного предприятия;

- имеет другие права, предусмотренные законодательством. Собственник имущества казенного предприятия, кроме перечисленных правомочий, вправе:

- изымать у казенного предприятия излишнее, неиспользуемое или используемое не по назначению имущество;

- доводить до казенного предприятия обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд;

- утверждать смету доходов и расходов казенного предприятия.

Органом унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, является руководитель, назначаемый собственником или уполномоченным им органом и подотчетный ему.

Руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является единоличным исполнительным органом унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия назначается собственником имущества унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия подотчетен собственнику имущества унитарного предприятия.

Руководитель унитарного предприятия действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия, утверждает структуру и штаты унитарного предприятия, осуществляет прием на работу работников такого предприятия, заключает с ними, изменяет и прекращает трудовые договоры, издает приказы, выдает доверенности в порядке, установленном законодательством (ст. 21 Закона об унитарных предприятиях).

Унитарные предприятия могут быть участниками (членами) коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, в которых в соответствии с федеральным законом допускается участие юридических лиц.

Унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) кредитных организаций.

Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации может быть принято только с согласия собственника имущества унитарного предприятия.

Распоряжение вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями осуществляется унитарным предприятием только с согласия собственника его имущества.

Унитарное предприятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предприятие).

Унитарное предприятие может быть реорганизовано по решению собственника его имущества в порядке, предусмотренном ГК РФ, Законом об унитарных предприятиях и иными федеральными законами.

В случаях, установленных федеральным законом, реорганизация унитарного предприятия в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких унитарных предприятий осуществляется на основании решения уполномоченного государственного органа или суда.

Унитарные предприятия могут быть реорганизованы в форме слияния или присоединения, если их имущество принадлежит одному и тому же собственнику.

Государственное или муниципальное унитарное предприятие может быть реорганизовано по решению собственника.

Реорганизация унитарного предприятия может быть осуществлена в форме:

- слияния двух или нескольких унитарных предприятий;

- присоединения к унитарному предприятию одного или нескольких унитарных предприятий;

- разделения унитарного предприятия на два или несколько унитарных предприятий;

- выделения из унитарного предприятия одного или нескольких унитарных предприятий;

Обязательным условием реорганизации унитарных предприятий в форме слияния или присоединения является то, что их имущество должно находиться в собственности субъекта права государственной или муниципальной собственности.

Унитарное предприятие может быть преобразовано только в открытое акционерное общество в порядке, установленном законодательством о приватизации.

Особенность ликвидации государственного или муниципального унитарного предприятия заключается в том, что при принятии решения о ликвидации собственник назначает ликвидатора.

Глава 6. Несостоятельность (банкротство) предпринимателей

§ 1. Понятие несостоятельности (банкротства)

Понятие несостоятельности (банкротства) определенным образом соотносится с понятием неплатежеспособности, которая может быть обусловлена разными причинами и состоит в том, что к моменту наступления срока платежа у лица отсутствуют в необходимом количестве средства платежа. Неплатежеспособность может быть относительной и абсолютной.

Относительная неплатежеспособность означает, что должник временно не обладает достаточными средствами для платежа. В этом случае конфликт между должником и его кредиторами может быть разрешен обычными гражданско-правовыми средствами, например привлечением должника к ответственности за просрочку исполнения обязательства уплатить деньги.

Абсолютная неплатежеспособность имеет место, когда лицо при обычном ведении дел не может погасить все свои обязательства, срок платежа по которым уже наступил. Абсолютная неплатежеспособность должника, удостоверенная арбитражным судом, называется несостоятельностью (банкротством).

В российском законодательстве термины "несостоятельность" и "банкротство" используются как синонимы. В других странах эти термины могут иметь различное значение. Обычно банкротство рассматривается как наиболее серьезный случай несостоятельности, связанный с уголовно наказуемыми действиями должника, наносящими ущерб кредиторам. Последствия таких действий (в частности, последствия фиктивного и преднамеренного банкротства) предусмотрены п. 3 и 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)"*(190), ст. 14.12, 14.13 КоАП РФ и ст. 195, 196, 197 УК РФ.

Несостоятельность (банкротство) - это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 25, 65 ГК РФ, ст. 2, 3, 6 Закона о банкротстве).

При этом гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов при наличии трех дополнительных признаков:

1) соответствующие обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления срока их исполнения;

2) требования кредиторов к гражданину-должнику в совокупности составляют не менее 10 000 рублей;

3) сумма долгов гражданина превышает стоимость принадлежащего ему имущества.

В основе признания банкротом должника-гражданина лежит критерий его неоплатности, означающий, что имущества, принадлежащего гражданину, недостаточно для полного удовлетворения требований кредиторов.

Юридическое лицо - должник считается неспособным удовлетворить требования кредиторов при наличии двух специальных признаков:

1) соответствующие обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления срока их исполнения, если иной срок не предусмотрен законом (например, для кредитных организаций он составляет 14 дней);

2) требования кредиторов к юридическому лицу - должнику в совокупности составляют не менее 100 000 рублей, если иной размер не предусмотрен законом (например, для кредитных организаций он составляет не менее 1000 МРОТ).

В основе признания банкротом должника - юридического лица лежит критерий его неплатежеспособности, т.е. предполагаемой неоплатности.

Признаки банкротства можно подразделить на сущностные, т.е. необходимые и достаточные для квалификации банкротства должника, и внешние, служащие основанием для принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и возбуждения производства по делу.

К сущностным признакам относятся:

1) неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов;

2) превышение суммы обязательств гражданина-должника над стоимостью принадлежащего ему имущества.

Эти признаки неочевидны, поэтому они устанавливаются арбитражным судом в ходе рассмотрения дела о банкротстве.

Дело о банкротстве может быть возбуждено и рассмотрено в целях установления (наличия или отсутствия) сущностных признаков банкротства при наличии внешних (очевидных) признаков банкротства:

1) приостановления должником платежей в течение трех месяцев с момента наступления срока их исполнения;

2) величины требований кредиторов к должнику-гражданину не менее 10 000 рублей;

3) величины требований кредиторов к должнику - юридическому лицу не менее 100 000 рублей.

Наличие внешних признаков банкротства еще не означает собственно банкротства. Внешние признаки свидетельствуют лишь о неплатежеспособности должника и являются материально-правовым основанием для подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом. И только в ходе судебного разбирательства можно установить природу неплатежеспособности должника, сопровождается ли она наличием сущностных признаков банкротства или нет.

Закон о банкротстве содержит правила определения состава и размера денежных обязательств и обязательных платежей, которые необходимы для определения наличия признаков банкротства должника и числа голосов, принадлежащих кредиторам на собраниях кредиторов (ст. 4).

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются как на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, так и на дату введения каждой процедуры банкротства.

Для определения наличия признаков банкротства должника учитываются:

а) размер денежных обязательств, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; обязательств по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору; обязательств по выплате вознаграждения по авторским договорам; обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающими из такого участия;

б) размер обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды.

Санкции не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.

Размер денежных обязательств считается установленным, если соответствующие требования подтверждены вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Размер обязательных платежей считается установленным, если соответствующие требования подтверждены решением налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника (ст. 6).

В случаях если должник оспаривает требования кредиторов, размер денежных обязательств или обязательных платежей определяется арбитражным судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве (п. 6 ст. 42, ст. 48-50, 71, 100).

§ 2. Источники правового регулирования несостоятельности (банкротства)

Исторически законодательство о банкротстве - это законодательство о банкротстве физических лиц. Начиная с конца XIX в. оно включает также нормы о банкротстве юридических лиц. Российское законодательство о банкротстве прошло три этапа в своем развитии: дореволюционный, советский и современный.

Дореволюционный этап характеризуется тем, что в основном это было законодательство о банкротстве физических лиц (Русская Правда, Уставы судопроизводства торгового и гражданского, Уставы о банкротстве 1800, 1832 гг. и др.); различалась несостоятельность торговая и неторговая, что оказывало влияние на признаки несостоятельности, на подсудность дел, на порядок судопроизводства по делам о несостоятельности, на последствия признания должника банкротом.

Советский период хотя и знал законодательство о банкротстве (гл. 37-39 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1922 г. и некоторые другие акты), но это законодательство практически не применялось и не могло применяться, потому что плановая экономика и исключительно рыночный институт банкротства были объективно несовместимы.

Современный этап законодательства о банкротстве следует связывать с принятием Закона РФ от 19 ноября 1992 г. "О несостоятельности (банкротстве) предприятий". В нем были восприняты основные тенденции развития законодательства о банкротстве, характерные для законодательства развитых стран. В то же время этот закон страдал рядом недостатков, затрудняющих его применение: не регламентировал особенности производства по делам о банкротстве; предусматривал в качестве критерия банкротства исключительно неоплатность должника; не дифференцировал нормы о банкротстве по категориям должников; узко определял круг лиц, которые могли быть признаны банкротами, и некоторые другие.

Федеральным законом от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)" были устранены указанные недостатки, но практика его применения выявила ряд иных проблем: недостаточное обеспечение интересов должника, а также государства; безответственность арбитражных управляющих; возможность широкого использования закона как средства для передела собственности и пр.

На устранение указанных недостатков было направлено принятие действующего Закона о банкротстве. Этот закон отличается от предыдущих значительно большим количеством статей (Закон 1992 г. - 51 статья, Закон 1998 г. - 189 статей, Закон 2002 г. - 233 статьи). Появились новые институты банкротства: процедура финансового оздоровления должника; саморегулируемые организации арбитражных управляющих; проверка обоснованности заявленных кредиторами требований в судебном заседании в целях введения процедуры наблюдения; переход из конкурсного производства во внешнее управление; банкротство стратегических организаций и ряд других.

Законодательство о банкротстве представлено множеством нормативных правовых актов разной юридической силы. Оно состоит как из общих законов (ГК РФ, АПК РФ и др.), так и из специальных законов (Закон о банкротстве, Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"*(191), Федеральный закон от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса"*(192), другие федеральные законы*(193)), а также из указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, актов регулирующего органа в сфере банкротства.

Закон о банкротстве является стержневым актом в системе законодательства о банкротстве. Этот закон является по преимуществу нормативным правовым актом прямого действия, хотя и содержит ряд положений, отсылающих к актам Правительства РФ и регулирующего органа. Закон о банкротстве является комплексным правовым актом, т.е. содержит в себе нормы частного и публичного права, направленные на регулирование отношений, возникающих в связи с банкротством должника.

В связи с банкротством должника возникают двоякого рода отношения:

1) собственно отношения банкротства, которые возникают между должником и кредиторами и являются предметом гражданско-правового регулирования. Нормы гражданского права, регулирующие эти отношения, составляют институт частного права - конкурсное право. Правоотношения, возникающие при этом (правоотношения банкротства), представляют собой охранительное обязательство с активной множественностью лиц, реализуемое в арбитражно-процессуальной форме, характеризуемой как один из видов процессуального соучастия в арбитражном процессе*(194);

2) отношения, связанные с организацией процедуры банкротства и процесса по делу о банкротстве. Такие отношения возникают между субъектами конкурсного права (должником и кредиторами), с одной стороны, и публичными органами (в частности, арбитражным судом) - с другой и являются предметом публично-правового регулирования, в частности предметом арбитражного процессуального права. Процессуальное производство по делу о банкротстве, как порядок судебного рассмотрения дела о банкротстве, составляет конкурсный процесс. Законодательство о банкротстве содержит и другие нормы публичного права, например административного, регламентирующие отношения с участием регулирующего и контролирующего органов, функции которых возложены на Минэкономразвития России и Федеральную регистрационную службу.

Нормы Закона о банкротстве являются специальными, что подтверждается сравнительным анализом этих норм с нормами ГК РФ, АПК РФ и других федеральных законов.

Так, п. 4 ст. 61 ГК РФ установлено, что если стоимость имущества юридического лица недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке, предусмотренном ст. 65 ГК РФ. А в п. 3 ст. 65 и п. 5 ст. 25 ГК РФ отмечается, что основания признания судом лица банкротом устанавливаются специальным Законом о банкротстве. Таким образом, в части оснований признания лица банкротом, включая порядок ликвидации юридического лица, нормы Закона о банкротстве являются специальными по отношению к нормам ГК РФ. В остальной части норм гражданского права, содержащихся в Законе о банкротстве, он должен соответствовать ГК РФ (п. 2 ст. 3 ГК РФ).

К числу общих законов, содержащих нормы о банкротстве, относится также АПК РФ, содержащий специальную гл. 28 "Рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве)". В соответствии со ст. 223 АПК РФ дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве. Аналогичное правило закреплено в ст. 32 Закона о банкротстве. В данном Законе содержится много особенностей, связанных со всеми стадиями производства по делу о банкротстве: от возбуждения производства до исполнения судебных актов. Таким образом, и в соотношении с нормами АПК РФ процессуальные нормы Закона о банкротстве являются специальными, т.е. нормы АПК РФ подлежат применению, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве.

Нормы Закона о банкротстве являются специальными и в отношении норм других законов. Так, принудительное исполнение актов арбитражного суда по делу о банкротстве (формирование конкурсной массы, реализация имущества должника, распределение вырученных денежных средств между кредиторами и т.п.) осуществляется по правилам Закона о банкротстве, а не по правилам общего Закона об исполнительном производстве. Исполнительное производство подлежит приостановлению в случае возбуждения производства по делу о банкротстве должника, а в случае признания должника банкротом - прекращается (п. 1 ст. 22 Закона об исполнительном производстве, ст. 63 Закона о банкротстве).

Специальный характер Закона о банкротстве проявляет себя и в соотношении с другими законами, например с Законом об акционерных обществах, поскольку в Законе о банкротстве предусмотрены специальные нормы о порядке размещения дополнительных обыкновенных акций должника (ст. 114), замещении активов должника (ст. 115) и некоторые другие.

Наряду с Законом о банкротстве действуют также Закон о банкротстве кредитных организаций и Закон о банкротстве субъектов естественных монополий (действует до 1 июля 2009 г. - п. 2 ст. 232 Закона о банкротстве)*(195). В соотношении с указанными законами уже, наоборот, Закон о банкротстве выступает в качестве общего закона, а указанные законы являются специальными нормативными актами, нормы которых исключают действие норм Закона о банкротстве.

Определенную часть законодательства о банкротстве составляют подзаконные нормативные акты, которые направлены на создание организационных, экономических и иных условий, необходимых для реализации Закона о банкротстве и других федеральных законов. В основном это акты Правительства РФ и акты регулирующего органа, предусмотренные ст. 29 Закона о банкротстве. Указанные акты регулируют материальные и связанные с ними процедурные (не процессуальные) отношения с участием должников - юридических лиц, проходящих процедуру банкротства. В качестве примера можно привести постановление Правительства РФ от 29 апреля 2006 г. N 260 "О мерах по реализации Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"*(196), постановление Правительства РФ от 29 мая 2004 г. N 257 "Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства"*(197).

Формированию единообразной практики применения законодательства о банкротстве способствуют постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ, в частности постановления: от 8 апреля 2003 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", от 15 декабря 2004 г. "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", от 22 июня 2006 г. "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве", от 22 июня 2006 г. "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве"*(198).

Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ нередко принимаются информационные письма, в которых содержатся обзоры практики рассмотрения арбитражными судами дел о банкротстве, даются разъяснения по применению законодательства о банкротстве. Например, Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ принято информационное письмо от 26 июля 2005 г. "О порядке рассмотрения заявлений должника о признании его банкротом при отсутствии у него имущества, достаточного для покрытия расходов по делу о банкротстве"*(199).

Правовое регулирование отношений несостоятельности (банкротства) в разных странах отличается особенностями. Эти особенности предопределяются, прежде всего, различиями экономических систем разных государств, например различиями в интенсивности государственного регулирования экономики. Соответственно и законодательство о банкротстве в одних странах направлено преимущественно на защиту интересов неплатежеспособного должника (продолжниковое законодательство), в других - на защиту интересов кредиторов (прокредиторское законодательство).

В механизме регулирования банкротства должен быть найден разумный баланс между созданием условий для сохранения действующих предприятий и гарантиями прав кредиторов. Однако следует понимать, что стабильность и устойчивый рост экономики далеко не всегда зависят от сохранения нежизнеспособных предприятий. Целесообразнее такие предприятия вывести из рынка, а не субсидировать их увядающую деятельность. Сохранение рабочих мест - это важная задача, однако цель должна оправдывать средства. Ведь лучше те же ресурсы направить на создание новых рабочих мест, а не поддерживать застойную ситуацию*(200).

Исторически сложилось так, что во всех странах, включая страны прецедентного права, источниками правового регулирования отношений банкротства являются законодательные акты. Это не случайно. Дело в том, что отношения несостоятельности - это следствия отношений, связанных с неисполнением обязательств (обязанностей) должника, которые урегулированы на уровне законов, Гражданских и Торговых кодексов.

Понижение уровня правового регулирования отношений банкротства означало бы заведомое недействие подзаконных актов как противоречащих закону. Поэтому для создания специального режима неисполнения обязательств (обязанностей) неплатежеспособным должником необходимо установление изъятий из предусмотренного общими законами порядка, которые могут быть установлены только специальным законом или специальными нормами кодексов*(201).

Законодательство о банкротстве (наряду с налоговым законодательством, законодательством о приватизации и национализации и некоторыми другими нормативными массивами) во всех развитых странах является одним из ключевых регуляторов экономической системы, с помощью которого решаются стратегические задачи социально-экономического развития страны. Как отмечает Г. Ласк, "после каждой серьезной депрессии сенат Соединенных Штатов вновь изучал законодательство о несостоятельности"*(202).

Во Франции нормы о несостоятельности сосредоточены в книге VI ФТК 1999 г., которая состоит из двух титулов. В первый титул включены правила предупреждения трудного экономического положения должника, а также правила о порядке дружественного урегулирования отношений между должником и его кредиторами, связанных с таким положением должника. Во втором титуле содержатся правила, регламентирующие судебный порядок восстановления и ликвидации предприятий. Французская система регулирования банкротства характеризуется явно выраженной продолжниковой направленностью, предпочтение оказывается реабилитации предприятия должника*(203).

В Германии источником правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, является Положение о несостоятельности от 5 октября 1994 г., вступившее в действие с 1 января 1999 г. Положение регулирует весь комплекс отношений несостоятельности: возбуждение производства по делам о банкротстве и его последствия; управление имуществом должника и порядок его реализации; порядок удовлетворения требований кредиторов; отдельные виды производства по делам о банкротстве; международное право несостоятельности.

Германская система регулирования банкротства характеризуется прокредиторской направленностью. В § 1 Положения о несостоятельности следующим образом определены цели производства по делам о банкротстве: "Производство по делам о несостоятельности предназначено для совместного удовлетворения требований кредиторов путем реализации имущества должника и распределения выручки или согласования на основе конкурсного плана особого порядка, имеющего своей целью, в частности, сохранение предприятия".

В Великобритании единый порядок регулирования банкротства установлен Законом о несостоятельности 1986 г. Английское законодательство предусматривает режим управления с целью реабилитации должника, однако этот режим мало применяется, так как обычно блокируется кредитором, обладающим "правом плавающего обеспечения" на все активы должника*(204). Таким образом, английское законодательство о банкротстве также является прокредиторским.

В США отношения несостоятельности регулируются федеральным Законом о банкротстве 1978 г. Процессуальное производство по делам о банкротстве регламентируется также Правилами о процедурах банкротства, принятыми Верховным судом США. Законодательство о банкротстве США относят к продолжниковому, поскольку в его основе лежит реорганизационная идея, предоставляющая должнику, попавшему в тяжелое финансовое положение, возможность освободиться от долгов и начать все с начала.

§ 3. Субъекты несостоятельности (банкротства)

Субъектами отношений, возникающих в связи с банкротством должника (как частных, так и публичных), являются должник, кредиторы, арбитражные управляющие и ряд других лиц.

Круг лиц-должников, которые могут быть признаны банкротами, определен непосредственно в ГК РФ (ст. 25, п. 1 ст. 65), а также указан в Законе о банкротстве (п. 2 и 3 ст. 1, п. 2 ст. 231). К ним относятся:

1) индивидуальные предприниматели, которые не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Положения о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, пока не введены в действие, поэтому данные граждане не могут быть признаны банкротами. Положения о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, будут введены в действие со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений в федеральные законы (п. 2 ст. 231 Закона о банкротстве);

2) юридические лица, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации. Исключение некоторых юридических лиц из числа лиц, которые могут быть признаны банкротами, объясняется следующим.

Казенные предприятия, хотя и отнесены законодателем к коммерческим организациям, практически полностью контролируются собственником (государством), который несет субсидиарную ответственность по долгам казенных предприятий при недостаточности их имущества (ст. 115 ГК РФ).

Применительно к учреждениям, являющимся некоммерческими организациями, действует по существу такое же правило: при недостаточности денежных средств учреждения субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества (ст. 120 ГК РФ).

Сложнее объяснить, почему политические партии и религиозные организации, являющиеся собственниками имущества, переданного им их членами, не могут быть признаны банкротами. Особенно если иметь в виду то, что они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (ст. 117 ГК РФ). Возможно это изъятие объясняется особой ролью политических партий и религиозных организаций в развивающемся российском обществе, обеспечением повышенных гарантий идеологического и религиозного многообразия в нашем обществе (ст. 13, 14 Конституции РФ).

Кредиторы - это широкое понятие, охватывающее всех лиц, имеющих по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Таким образом, понятие кредитора по Закону о банкротстве, с одной стороны, уже, чем в ГК РФ, так как не включает в себя кредиторов по товарным обязательствам, а с другой - шире, чем в ГК РФ, так как охватывает работников и лиц, предъявляющих требования по налогам.

В рамках общей категории кредиторов Закон о банкротстве выделяет конкурсных кредиторов и уполномоченные органы.

Конкурсные кредиторы - это гражданско-правовые кредиторы по денежным обязательствам. Однако к ним не относятся кредиторы с требованиями о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, морального вреда, о выплате вознаграждения по авторским договорам, а также учредители (участники) должника по требованиям, вытекающим из такого участия.

Уполномоченные органы - это федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, а также органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования по денежным обязательствам соответственно субъектов РФ и муниципальных образований*(205).

Требования кредиторов отражаются в реестре требований кредиторов, который содержит сведения о каждом кредиторе, размере его требования к должнику, очередности удовлетворения каждого требования, основаниях возникновения требований кредиторов. Обязанность вести реестр требований кредиторов возлагается на арбитражного управляющего или на реестродержателя, привлекаемого на основании решения собрания кредиторов и договора, заключаемого реестродержателем с арбитражным управляющим.

Кредиторы в деле о банкротстве не вправе обращаться к должнику об удовлетворении их требований в индивидуальном порядке, так как Закон о банкротстве предусматривает определенную очередность удовлетворения требований кредиторов. Поэтому при проведении процедур банкротства интересы всех кредиторов представляют собрание кредиторов и комитет кредиторов.

Закон о банкротстве детально регламентирует правила созыва и проведения собрания кредиторов, принятия решений на нем (ст. 12-15). Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются только конкурсные кредиторы и уполномоченные органы. Каждый из них обладает на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру его требования к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов.

В собрании кредиторов вправе участвовать без права голоса представители работников должника, учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, которые вправе выступать по вопросам повестки собрания кредиторов.

Созыв и проведение собрания кредиторов осуществляются арбитражным управляющим. Собрание кредиторов правомочно, если на нем присутствовали конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, включенные в реестр требований кредиторов и обладающие более чем 50% голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов. Повторно созванное собрание кредиторов правомочно, если на нем присутствовали конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, включенные в реестр требований кредиторов и обладающие более чем 30% голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов, при условии что о времени и месте проведения собрания кредиторов они были надлежащим образом уведомлены.

Если собрание кредиторов не проведено арбитражным управляющим в сроки, установленные Законом о банкротстве (п. 3 ст. 14), оно может быть проведено лицами, требующими его созыва. Это может быть комитет кредиторов; конкурсные кредиторы или уполномоченные органы, размер требований которых составляет не менее 10% общей суммы требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов; одна треть от общего количества конкурсных кредиторов и уполномоченных органов (ст. 14). Такие правила предусмотрены в целях защиты прав мелких кредиторов.

Собрание кредиторов имеет исключительную компетенцию, вопросы которой не могут быть переданы для решения иным лицам или органам. Решения на собрании кредиторов принимаются простым большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов. Пунктом 2 ст. 15 Закона о банкротстве предусмотрены исключения из этого правила. По указанным в нем наиболее важным вопросам (избрание комитета кредиторов, введение той или иной процедуры банкротства и др.) решения на собрании кредиторов принимаются большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Комитет кредиторов избирается собранием кредиторов кумулятивным голосованием из числа физических лиц по предложению конкурсных кредиторов и уполномоченных органов на период проведения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства; представляет интересы конкурсных кредиторов, уполномоченных органов и осуществляет контроль за действиями арбитражного управляющего; реализует иные предоставленные собранием кредиторов полномочия (ст. 17-18 Закона о банкротстве). Если количество конкурсных кредиторов, уполномоченных органов составляет менее 50, решение об образовании комитета кредиторов может не приниматься.

Количественный состав комитета кредиторов не может быть менее трех и более 11 человек. При решении вопросов на заседании комитета кредиторов каждый член комитета кредиторов обладает одним голосом. Решения комитета кредиторов принимаются большинством голосов от общего количества членов комитета кредиторов.

Ключевой фигурой процесса банкротства является арбитражный управляющий, который под контролем собрания (комитета) кредиторов, саморегулируемой организации арбитражных управляющих (далее - СРО), регулирующего органа и арбитражного суда реализует цели процедур банкротства: наблюдения (временный управляющий), финансового оздоровления (административный управляющий), внешнего управления (внешний управляющий), конкурсного производства (конкурсный управляющий).

Арбитражные управляющие отбираются на конкурсной основе и утверждаются (назначаются) арбитражным судом (ст. 45). Арбитражным управляющим может быть гражданин РФ, который зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, имеет высшее образование, стаж руководящей работы не менее чем два года, сдал теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих, прошел стажировку сроком не менее шесть месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего, не имеет судимости за преступления в сфере экономики, а также преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления. Арбитражным управляющим не может быть лицо, заинтересованное в отношении должника или кредиторов (ст. 19).

Арбитражный управляющий должен заключить договор страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. Договор должен быть заключен на срок не менее года с его обязательным возобновлением на тот же срок. Минимальная страховая сумма по договору страхования не может быть менее чем 3 млн рублей в год. Кроме того, арбитражный управляющий в течение 10 дней со дня его утверждения арбитражным судом по делу о банкротстве должен дополнительно застраховать свою ответственность в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника (п. 8 ст. 20).

Права, обязанности и ответственность арбитражных управляющих определены ст. 20, 23-26 Закона о банкротстве, а также нормами о соответствующих процедурах банкротства, цели которых призваны реализовать арбитражные управляющие.

Арбитражный управляющий должен быть членом одной из СРО. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих - это некоммерческая организация, основанная на членстве, имеющая своей целью регулирование и обеспечение деятельности своих членов - арбитражных управляющих. Для включения некоммерческой организации в Единый государственный реестр СРО она должна объединять не менее 100 арбитражных управляющих, ее члены должны участвовать не менее чем в 100 процедурах банкротства, за счет взносов членов в размере не менее чем 50 тыс. рублей на каждого члена должен быть сформирован компенсационный фонд СРО или создано общество взаимного страхования. На указанные средства может быть обращено взыскание только по обязательствам СРО и ее членов - арбитражных управляющих, связанным с осуществлением деятельности, предусмотренной Законом о банкротстве. Функции, права и обязанности СРО определены ст. 21,22 Закона о банкротстве.

Закон о банкротстве определяет органы, призванные осуществлять государственную политику в сфере финансового оздоровления и банкротства (ст. 29):

- Правительство РФ;

- федеральные органы исполнительной власти;

- органы власти субъектов РФ;

- органы местного самоуправления.

Так, Правительство РФ в соответствии с Законом о банкротстве:

- определяет уполномоченные органы представлять в деле о банкротстве требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам;

- определяет порядок подачи заявлений уполномоченными органами в арбитражный суд;

- определяет порядок проведения учета и анализа платежеспособности стратегических организаций*(206);

- осуществляет координацию деятельности представителей различных государственных органов как кредиторов;

- утверждает правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего;

- утверждает правила деятельности СРО;

- осуществляет иные полномочия.

Функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере банкротства и финансового оздоровления организаций возложены на Минэкономразвития России*(207), определяющее:

- порядок принятия решения о признании банкротом стратегической организации;

- порядок выбора уполномоченным органом СРО при направлении в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом;

- порядок голосования уполномоченного органа при участии в собрании кредиторов.

Функции по контролю деятельности СРО возложены на Федеральную регистрационную службу (Росрегистрация), находящуюся в ведении Минюста России*(208). Росрегистрация:

- осуществляет контроль за соблюдением СРО законодательства;

- обращается в суд с заявлением о дисквалификации арбитражного управляющего;

- оказывает поддержку СРО и арбитражным управляющим в ходе процедур банкротства, связанных с вопросами трансграничной несостоятельности;

- утверждает единую программу подготовки арбитражных управляющих;

- ведет единый государственный реестр СРО;

- ведет реестр арбитражных управляющих.

Компетенция органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления определяется нормативными правовыми актами субъектов РФ и муниципальных образований, принятыми в пределах их компетенции.

Особое место в деле о банкротстве занимает арбитражный суд, который, осуществляя правосудие, оказывает большое влияние на ход производства по делу о банкротстве, возбуждая и прекращая его, удовлетворяя и отклоняя ходатайства лиц, участвующих в деле, вынося соответствующие судебные акты, тем самым контролируя законность и обоснованность деятельности должника, арбитражного управляющего, собрания (комитета) кредиторов, иных лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Круг лиц, на которых распространяется законодательство о банкротстве, в разных странах неодинаков. При этом дифференциация правового регулирования может зависеть от предмета деятельности должника, его коммерческого статуса и иных обстоятельств.

Законодательство большинства стран предусматривает нормы о банкротстве физических лиц - потребителей, что способствует развитию потребительского кредитования и экономики в целом. Одна из тенденций законодательства о банкротстве зарубежных стран проявляется в том, что в нем, как правило, предусматриваются специальные нормы, регламентирующие банкротство отдельных категорий должников в зависимости от предмета деятельности: кредитных, страховых, сельскохозяйственных, градообразующих организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг и некоторых других.

При этом во Франции и Германии субъектами несостоятельности могут быть любые физические и юридические лица независимо от предмета их деятельности и коммерческого статуса. Исключения составляют, например, в Германии - юридические лица публичного права, а также федерация и ее субъекты (земли). Физические лица - потребители признаются несостоятельными, если между ними и их кредиторами не достигнуто соответствующее соглашение.

В Великобритании и особенно в США законодательство о банкротстве весьма дифференцировано в зависимости от предмета деятельности должника и некоторых других обстоятельств. Например, в Великобритании законодательством о соответствующих компаниях регламентируются отношения несостоятельности кредитных, страховых, строительных организаций. Различия между торговой и неторговой несостоятельностью в английском праве не проводятся. Законодательство США также учитывает особенности несостоятельности физических лиц, физических лиц с устойчивым доходом, банков, страховых компаний, биржевых брокеров, железнодорожных компаний, муниципалитетов и др. Не могут признаваться несостоятельными государственные образования.

§ 4. Процедуры банкротства

Для гибкого регулирования отношений, связанных с неплатежеспособностью участников торгового оборота, Закон о банкротстве предусматривает множественность процедур, которые могут применяться к должникам в зависимости от их экономического положения, правового статуса, возможности восстановления платежеспособности и других обстоятельств.

К должнику - юридическому лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу о банкротстве, могут применяться следующие процедуры банкротства: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение, упрощенные процедуры банкротства (процедура банкротства ликвидируемого должника и процедура банкротства отсутствующего должника). Применительно к отдельным категориям должников - юридических лиц (градообразующих, сельскохозяйственных, кредитных, страховых, стратегических организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, субъектов естественных монополий) эти процедуры применяются с особенностями, предусмотренными Законом о банкротстве.

К должнику-гражданину применимы только некоторые из названных процедур: конкурсное производство, мировое соглашение и упрощенная процедура банкротства отсутствующего должника (ст. 27 Закона о банкротстве). Применительно к индивидуальным предпринимателям и крестьянским (фермерским) хозяйствам указанные процедуры могут иметь особенности. К крестьянским (фермерским) хозяйствам применимы процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления.

Каждая процедура банкротства имеет свою цель, содержание и сроки реализации. Цели процедур банкротства (кроме мирового соглашения, которое заключается в рамках производства по делу о банкротстве, но исполняется после его прекращения) реализуются арбитражными управляющими (временным управляющим, административным управляющим, внешним управляющим, конкурсным управляющим) под контролем собрания (комитета) кредиторов (ст. 12-15), СРО (ст. 21, 22), регулирующего органа (п. 4 ст. 29) и арбитражного суда. Характеризуя процедуры, применяемые к неплатежеспособному должнику, в целом, необходимо отметить следующее:

- Закон о банкротстве употребляет термин "процедуры банкротства" условно, так как процедурой банкротства в точном смысле слова является лишь конкурсное производство, а также его упрощенные разновидности: процедуры банкротства ликвидируемого и отсутствующего должника. Эти процедуры являются процедурами банкротства, так как применяются к должнику, признанному арбитражным судом банкротом. Остальные процедуры (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение) не являются в точном смысле слова процедурами банкротства, так как применяются к должнику, не признанному банкротом;

- в Законе о банкротстве отдается предпочтение реабилитационным процедурам (финансовому оздоровлению и внешнему управлению) перед ликвидационной процедурой конкурсного производства. Это следует из положений Закона, в соответствии с которыми решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления или внешнего управления. Иначе говоря, если имеются основания для введения реабилитационных процедур, то, несмотря на наличие признаков банкротства, в отношении должника должна быть применена не процедура принудительной ликвидации (конкурсное производство), а реабилитационная процедура. Такая целевая установка законодателя исходя из судебной практики не оправдывает себя, поскольку в абсолютном большинстве случаев процедура внешнего управления не приводит к восстановлению платежеспособности: после значительных затрат времени и сил должник все равно признается банкротом.

Наблюдение - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

Процедура наблюдения вводится арбитражным судом, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве: в частности, она не применяется в отношении кредитных организаций, ликвидируемых юридических лиц, отсутствующих должников. Закон о банкротстве предусматривает особенности процедуры наблюдения для отдельных категорий должников, например сельскохозяйственных организаций (ст. 178).

Наблюдение вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику. Судебное заседание по проверке обоснованности требований заявителя к должнику проводится не менее чем через 15 дней и не более чем через 30 дней со дня вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом. Выносится определение о введении наблюдения.

Закон о банкротстве предусматривает последствия вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения (ст. 63):

- требования кредиторов, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом о банкротстве порядка предъявления требований к должнику (а не по общим правилам исполнения требований - добровольное или принудительное исполнение);

- по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным со взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном законом о банкротстве;

- приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по зарплате, выплате вознаграждения по авторским договорам, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и о возмещении морального вреда;

- запрещаются удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая);

- запрещается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам;

- не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная очередность удовлетворения требований кредиторов.

В целях обеспечения наступления указанных последствий определение арбитражного суда о введении наблюдения направляется арбитражным судом в кредитные организации, с которыми у должника заключен договор банковского счета, в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника и его филиалов и представительств, в уполномоченные органы.

Законом о банкротстве определены также последствия введения процедуры наблюдения (ст. 64), к которым, в частности, относятся следующие последствия:

- органы управления должника осуществляют свои полномочия с ограничениями. В частности, они могут совершать определенные сделки (более 5% балансовой стоимости активов должника и др.) исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме;

- органы управления должника не вправе принимать определенные решения, например, о реорганизации и ликвидации должника;

- руководитель должника может быть отстранен от должности арбитражным судом по ходатайству временного управляющего в случае нарушения требований Закона о банкротстве. Исполнение обязанностей руководителя должника в таком случае возлагается на иное лицо, представленное уполномоченными органами должника.

Цели процедуры наблюдения реализует временный управляющий. По окончании процедуры наблюдения временный управляющий представляет в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления его платежеспособности, протокол первого собрания кредиторов.

Процедура наблюдения прекращается на основании решения первого собрания кредиторов с момента принятия арбитражным судом:

1) решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо

2) определения о введении финансового оздоровления, либо

3) определения о введении внешнего управления, либо

4) определения об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу.

В исключение из этого правила в случаях и по основаниям, предусмотренным ст. 75 Закона о банкротстве, арбитражный суд, проявляя активность, может принять судебный акт (определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, а при отсутствии оснований для их введения - решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства) и без опоры на решение первого собрания кредиторов (когда такое решение не принято и сроки рассмотрения дела истекли) или не согласиться с ним (когда имеется ходатайство третьих лиц о введении финансового оздоровления).

Финансовое оздоровление - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

Закон о банкротстве предусматривает особенности процедуры финансового оздоровления применительно к отдельным категориям должников, например в отношении стратегических организаций (ст. 194).

Реализация указанной процедуры по существу означает реструктуризацию задолженности должника - юридического лица. Задолженность должна быть погашена в соответствии с графиком. Финансовое оздоровление вводится на срок не более двух лет.

Если задолженность не будет погашена должником в соответствии с графиком, она погашается лицами, ходатайствовавшими о введении процедуры финансового оздоровления и предоставившими обеспечение (участники должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, третьи лица). Предоставление обеспечения в виде залога, банковской гарантии, поручительства или иных способов, не противоречащих Закону о банкротстве, - необходимое условие введения процедуры финансового оздоровления.

Порядок введения процедуры финансового оздоровления определен ст. 80 Закона о банкротстве. Процедура вводится на основании определения арбитражного суда о введении процедуры финансового оздоровления. Со дня вынесения указанного определения наступают следующие последствия (ст. 81 Закона о банкротстве):

- требования кредиторов, срок исполнения по которым наступил на дату введения процедуры финансового оздоровления, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом о банкротстве порядка предъявления требований к должнику (а не по общим правилам исполнения требований: добровольное или принудительное исполнение);

- отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов. Аресты на имущество должника и иные ограничения должника в части распоряжения принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве;

- приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в силу до даты введения финансового оздоровления судебных актов о взыскании задолженности по зарплате, выплате вознаграждения по авторским договорам, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и о возмещении морального вреда;

- запрещаются удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая);

- запрещается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам;

- не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная очередность удовлетворения требований кредиторов;

- не начисляются неустойки (штрафы, пени), подлежащие уплате проценты и иные финансовые санкции за нарушение денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до даты введения финансового оздоровления. Однако на сумму требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам, подлежащих удовлетворению в соответствии с графиком погашения задолженности, начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату введения финансового оздоровления.

Последствия введения финансового оздоровления проявляются в особом порядке управления делами должника (ст. 82 Закона о банкротстве). В частности:

- органы управления должника осуществляют свои полномочия с ограничениями;

- должник не вправе без согласия собрания (комитета) кредиторов, а в иных случаях административного управляющего совершать определенные сделки (сделки с заинтересованностью, крупные сделки);

- должник не вправе без согласия собрания (комитета) кредиторов и лица, предоставившего обеспечение, принимать решение о реорганизации;

- руководитель должника может быть отстранен от должности, если он ненадлежащим образом исполняет план финансового оздоровления, нарушает права и законные интересы кредиторов или предоставивших обеспечение лиц.

Цели процедуры финансового оздоровления реализует административный управляющий. Не позднее чем за месяц до окончания срока процедуры финансового оздоровления должник обязан представить административному управляющему отчет о результатах финансового оздоровления. Административный управляющий рассматривает отчет должника и составляет свое заключение, которое направляет кредиторам и в арбитражный суд.

По результатам рассмотрения материалов арбитражный суд принимает один из следующих судебных актов:

1) определение о прекращении производства по делу о банкротстве, в случае если непогашенная задолженность отсутствует и жалобы кредиторов признаны необоснованными;

2) определение о введении внешнего управления в случае наличия возможности восстановить платежеспособность должника;

3) решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в случае отсутствия оснований для введения внешнего управления и при наличии признаков банкротства.

Финансовое оздоровление может быть окончено досрочно, если должник погасит все требования кредиторов, предусмотренные графиком погашения задолженности, до истечения установленного срока финансового оздоровления. В этом случае арбитражный суд выносит определение о прекращении производства по делу.

Финансовое оздоровление прекращается досрочно, если лица, ходатайствовавшие о введении финансового оздоровления, не представили в арбитражный суд соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, а также в случае неоднократного или существенного (на срок более 15 дней) нарушения сроков удовлетворения требований кредиторов, установленных графиком погашения задолженности. В таких случаях арбитражный суд выносит определение о введении внешнего управления или решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Если по итогам рассмотрения результатов проведения финансового оздоровления вводится внешнее управление, совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать двух лет (ст. 92). Арбитражный суд не может вынести определение о введении внешнего управления, если с даты введения финансового оздоровления прошло 18 месяцев.

В случае неисполнения должником графика погашения задолженности арбитражный суд обязан обратиться к лицам, предоставившим обеспечение, с требованием об исполнении обязательств должника. В случае удовлетворения требований кредиторов лицами, предоставившими обеспечение, их требования к должнику погашаются после прекращения производства по делу о банкротстве или в ходе конкурсного производства в составе требований кредиторов третьей очереди. В случае неисполнения лицами, предоставившими обеспечение, своих обязательств они несут ответственность в соответствии с гражданским законодательством, вплоть до признания их банкротами.

Внешнее управление - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности. Основанием для введения арбитражным судом внешнего управления является решение собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных Законом о банкротстве (ст. 75). Процедура вводится на срок не более 18 месяцев, который может быть продлен не более чем на шесть месяцев.

Наряду с общими правилами внешнего управления Закон о банкротстве предусматривает особенности процедуры внешнего управления в отношении отдельных категорий должников, например при банкротстве градообразующих организаций (ст. 171).

Последствия введения внешнего управления определены ст. 94 Закона о банкротстве. Важнейшими из них являются:

- прекращение полномочий руководителя должника, других органов управления должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия. Управление делами должника возлагается на внешнего управляющего, за исключением некоторых полномочий (принятие решений об увеличении уставного капитала, о продаже предприятия должника, о замещении его активов и др.);

- отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов. Аресты на имущество должника и иные ограничения должника в части распоряжения принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве;

- введение моратория на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, сроки исполнения которых наступили до введения внешнего управления, за исключением случаев, предусмотренных Законом о банкротстве (ст. 95).

При этом в период внешнего управления не только приостанавливается исполнение исполнительных документов по взысканию задолженности, срок исполнения которой наступил до введения внешнего управления, но также не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции и проценты по этим обязательствам и платежам. Однако в целях компенсации потерь кредиторов по денежным обязательствам и государства по обязательным платежам на суммы их требований подлежат начислению проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ. По окончании внешнего управления неустойки (штрафы, пени), начисленные на момент введения внешнего управления, и проценты, начисленные в период внешнего управления, могут быть предъявлены к уплате и подлежат удовлетворению в третью очередь после погашения основной суммы задолженности (п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве).

Мораторий не распространяется на исполнение исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до введения внешнего управления решений о взыскании задолженности по зарплате, выплате вознаграждения по авторским договорам, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о возмещении морального вреда, а также о взыскании задолженности по текущим платежам.

Правила о моратории на удовлетворение основной массы требований кредиторов, безусловно, создают необходимые предпосылки для реализации цели внешнего управления - восстановления платежеспособности должника.

К мерам по восстановлению платежеспособности должника, которые осуществляются внешним управляющим на основе утвержденного собранием кредиторов плана внешнего управления, в частности, относятся (ст. 109 Закона о банкротстве):

- перепрофилирование производства;

- закрытие нерентабельных производств;

- взыскание дебиторской задолженности;

- продажа части имущества должника;

- уступка прав требования должника;

- исполнение обязательств должника участниками и третьими лицами;

- увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц;

- размещение дополнительных обыкновенных акций должника;

- продажа предприятия должника;

- замещение активов должника.

Цели процедуры внешнего управления реализует внешний управляющий. Итогом его деятельности является отчет перед собранием кредиторов с предложением:

1) о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами, либо

2) о продлении установленного срока внешнего управления, либо

3) о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или заключением мирового соглашения, либо

4) о прекращении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

По результатам рассмотрения отчета внешнего управляющего собрание кредиторов вправе принять предложение внешнего управляющего. Отчет внешнего управляющего утверждается арбитражным судом, который выносит соответствующее определение или решение.

Конкурсное производство - это процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов в очередности, предусмотренной законом, за счет имущества должника.

Наряду с общими положениями о конкурсном производстве (ст. 124-149), Закон о банкротстве определяет также особенности конкурсного производства при банкротстве отдельных категорий должников, например кредитных организаций (ст. 182), страховых организаций (ст. 186), ликвидируемого должника (ст. 224-226), отсутствующего должника (ст. 227-230) и др.

Принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет за собой открытие конкурсного производства (ст. 53 Закона о банкротстве). Конкурсное производство вводится сроком на год. Указанный срок может быть продлен по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на шесть месяцев.

Последствия открытия конкурсного производства определены ст. 126 Закона о банкротстве. Со дня принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства:

- срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим;

- прекращается начисление неустоек (штрафов, пени), процентов и иных финансовых санкций по всем видам задолженности должника;

- сведения о финансовом состоянии должника перестают носить характер конфиденциальных (коммерческой тайны);

- совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, допускается исключительно по правилам конкурсного производства;

- прекращается исполнение по исполнительным документам, в том числе по исполнительным документам, исполнявшимся в ходе ранее введенных процедур банкротства, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве;

- все требования кредиторов, за исключением требований о признании права собственности, о компенсации морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными сделок и о применении последствий недействительности ничтожных сделок, а также текущие обязательства, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства (конкурсный иммунитет имущества должника);

- снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника в целях свободного формирования конкурсной массы, продажи имущества должника и удовлетворения требований кредиторов;

- исполнение обязательств должника осуществляется в случаях и в порядке, которые установлены правилами конкурсного производства (очередность удовлетворения требований кредиторов);

- прекращаются полномочия органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия, за исключением полномочий органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок, соглашений об условиях предоставления денежных средств третьими лицами для исполнения обязательств должника;

- полномочия по управлению делами должника переходят к конкурсному управляющему.

Основными задачами конкурсного управляющего, реализующего цели конкурсного производства, являются:

1) формирование конкурсной массы и реализация имущества должника в целях обращения его в денежные средства;

2) выявление требований кредиторов, подлежащих удовлетворению, и соразмерное удовлетворение этих требований в очередности, предусмотренной законом.

Конкурсная масса - это имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, на которое может быть обращено взыскание в процессе конкурсного производства.

Чтобы сформировать конкурсную массу, конкурсный управляющий должен, с одной стороны, принять все необходимые меры для возврата имущества должника и погашения дебиторской задолженности. С другой стороны, Закон о банкротстве предоставляет защиту лицам, имущество которых без достаточных правовых оснований может быть зачислено в конкурсную массу.

В конкурсную массу не включаются, в частности, следующие виды имущества:

- имущество, изъятое из оборота;

- имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на занятие определенными видами деятельности;

- имущество граждан, на которое в соответствии со ст. 446 ГПК РФ не может быть обращено взыскание;

- ценные бумаги и иное имущество клиентов профессионального участника рынка ценных бумаг, находящиеся в распоряжении должника - профессионального участника рынка ценных бумаг;

- иное предусмотренное Законом о банкротстве имущество.

Формируя конкурсную массу, в целях ее сохранения конкурсный управляющий проводит инвентаризацию и оценку имущества должника и его обязательств. Заключительной стадией формирования конкурсной массы является реализация всего имущества, составляющего ее, в целях обращения в денежные средства. Продажа имущества осуществляется, как правило, на открытых торгах, преимущественно в форме аукциона, что позволяет получить максимально возможную в данных условиях цену.

Все счета должника в кредитных организациях, кроме одного (основной счет должника), подлежат закрытию конкурсным управляющим по мере их обнаружения. Остатки денежных средств должника с закрытых счетов подлежат перечислению на основной счет должника. На этот счет зачисляются также денежные средства должника, поступающие в ходе конкурсного производства. С основного счета должника оплачиваются расходы, связанные с осуществлением конкурсного производства, и осуществляются выплаты кредиторам в целях удовлетворения их требований.

Одновременно с формированием конкурсной массы конкурсный управляющий выявляет требования кредиторов, подлежащие удовлетворению, и формирует реестр требований кредиторов. После окончания срока предъявления требований кредиторами конкурсный управляющий производит расчеты с кредиторами в соответствии с реестром требований кредиторов, который отражает размер и очередность удовлетворения требований кредиторов (ст. 16, 134-138 Закона о банкротстве).

Закон о банкротстве устанавливает следующую очередность удовлетворения требований кредиторов:

- вне очереди погашаются текущие обязательства, включая судебные расходы; расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, реестродержателю; текущие коммунальные и эксплуатационные платежи; требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного производства; иные связанные с проведением конкурсного производства расходы. Очередность удовлетворения требований кредиторов по указанным платежам определяется в соответствии со ст. 855 ГК РФ;

- в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда. Сумма капитализированных платежей по страховому обеспечению граждан, перед которыми страхователь несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, при банкротстве страхователя подлежит перечислению в Фонд социального страхования, который осуществляет выплаты гражданам, и включается в реестр требований кредиторов первой очереди;

- во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;

- в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами. При этом требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди.

Требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

После завершения расчетов с кредиторами конкурсный управляющий представляет в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства, к которому прилагает:

- документы, подтверждающие продажу имущества должника;

- реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований;

- документы, подтверждающие погашение требований кредиторов.

Утверждая отчет конкурсного управляющего, арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, а в случае погашения требований кредиторов путем исполнения обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, участниками должника либо третьими лицами - определение о прекращении производства по делу о банкротстве.

Определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства представляется конкурсным управляющим в ФНС России и является основанием для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица - должника. Со дня внесения записи о ликвидации должника в Единый государственный реестр юридических лиц конкурсное производство считается завершенным.

Конкурсное производство может завершиться переходом к внешнему управлению (ст. 146 Закона о банкротстве). Это возможно, если в отношении должника не вводилось финансовое оздоровление или внешнее управление, а в ходе конкурсного производства у конкурсного управляющего появились достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена. Для реализации указанной возможности конкурсный управляющий должен созвать собрание кредиторов, на котором будет решен вопрос об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению. Арбитражный суд выносит соответствующее определение.

Мировое соглашение - это процедура банкротства, применяемая на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве в целях прекращения производства по делу о банкротстве путем достижения соглашения между должником и кредиторами об изменении содержания связывающих их обязательств. Допускается участие в мировом соглашении третьих лиц, которые принимают на себя права и обязанности, предусмотренные мировым соглашением (ст. 157 Закона о банкротстве).

Законом о банкротстве предусмотрены особенности заключения мирового соглашения в ходе наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства (ст. 151-154).

Мировое соглашение как процедура банкротства является разновидностью процессуально-правового института мирового соглашения вообще (ст. 39, 173, 220 ГПК РФ, ст. 138-142 АПК РФ), но обладает рядом особенностей, определяемых природой производства по делам о банкротстве. С материально-правовой точки зрения мировое соглашение - это гражданско-правовая сделка.

Мировое соглашение направлено на изменение содержания обязательств, связывающих должника и кредиторов. Оно может содержать различные условия удовлетворения должником требований кредиторов, не противоречащие закону, в частности:

- об отсрочке или рассрочке исполнения обязательств должника;

- об уступке прав требования должника;

- об исполнении обязательств должника третьими лицами;

- о скидке с долга;

- об обмене требований кредиторов на акции должника. Мировое соглашение может быть заключено только в отношении

конкурсных кредиторов и уполномоченных органов (кредиторы третьей очереди) при следующих условиях:

1) задолженность по требованиям кредиторов первой и второй очередей, которые в заключении мирового соглашения не участвуют, должна быть погашена полностью (п. 1 ст. 158 Закона о банкротстве);

2) за заключение мирового соглашения должно проголосовать большинство кредиторов третьей очереди, включая всех кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника (п. 2 ст. 150 Закона о банкротстве).

Защищая интересы тех конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, которые голосовали против заключения мирового соглашения или не принимали участия в голосовании, Закон о банкротстве предусматривает, что условия мирового соглашения для этих кредиторов не могут быть хуже, чем для конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, голосовавших за его заключение.

Решение о заключении мирового соглашения со стороны конкурсных кредиторов и уполномоченных органов принимается собранием кредиторов большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов в соответствии с реестром требований кредиторов. Решение о заключении мирового соглашения со стороны должника принимается должником-гражданином или руководителем должника - юридического лица (в процедурах наблюдения и финансового оздоровления), внешним управляющим или конкурсным управляющим.

Мировое соглашение заключается в письменной форме и подписывается со стороны кредиторов - представителем собрания кредиторов, со стороны должника - лицом, принявшим решение о заключении мирового соглашения, со стороны третьих лиц - этими лицами.

Мировое соглашение подлежит утверждению арбитражным судом. Для этого должник, внешний управляющий или конкурсный управляющий не ранее пяти дней и не позднее 10 дней со дня заключения мирового соглашения должен представить в арбитражный суд заявление об утверждении мирового соглашения с приложенными к нему документами:

- текстом мирового соглашения;

- протоколом собрания кредиторов;

- списком конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, не заявивших своих требований к должнику, с указанием их адресов и сумм задолженности;

- реестром требований кредиторов;

- документами, подтверждающими погашение задолженности по требованиям кредиторов первой и второй очереди;

- письменными возражениями конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, которые голосовали против заключения мирового соглашения или не принимали участия в голосовании по этому вопросу;

- иными документами, предоставление которых в соответствии с Законом о банкротстве является обязательным.

Утверждая мировое соглашение, арбитражный суд выносит соответствующее определение, в котором указывается на прекращение производства по делу о банкротстве. В случае если мировое соглашение заключается в ходе конкурсного производства, в определении об утверждении мирового соглашения указывается, что решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства не подлежит исполнению.

Мировое соглашение вступает в силу со дня его утверждения арбитражным судом и является обязательным для должника, кредиторов и третьих лиц, участвующих в мировом соглашении. С этого момента прекращается производство по делу о банкротстве, и должник приступает к погашению задолженности перед кредиторами на условиях мирового соглашения.

Закон о банкротстве ограничивает возможности расторжения мирового соглашения. Мировое соглашение может быть расторгнуто арбитражным судом по заявлению конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, обладавших на день утверждения мирового соглашения не менее чем 1/4 требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов к должнику в случае существенного нарушения должником условий мирового соглашения.

В случае отмены определения об утверждении мирового соглашения либо расторжения мирового соглашения производство по делу о банкротстве возобновляется, в отношении должника, как правило, вводится процедура, в ходе которой было заключено мировое соглашение (ст. 166, 167 Закона о банкротстве).

Закон о банкротстве предусматривает также две упрощенные процедуры банкротства, являющиеся по существу процедурами конкурсного производства:

- упрощенная процедура банкротства ликвидируемого должника;

- упрощенная процедура банкротства отсутствующего должника. Так, если стоимость имущества юридического лица - должника,

в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется не по правилам ГК РФ, а в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве (п. 4 ст. 61 ГК РФ).

При этом если недостаточность имущества должника обнаружилась до создания ликвидационной комиссии (назначения ликвидатора), обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом лежит на собственнике имущества должника - унитарного предприятия, учредителе (участнике) должника и руководителе должника, а рассмотрение дела о банкротстве осуществляется по общим правилам производства по делу о банкротстве.

Если же недостаточность имущества должника обнаружилась после создания ликвидационной комиссии (назначения ликвидатора), обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом лежит на ликвидационной комиссии (ликвидаторе), а рассмотрение дела о банкротстве осуществляется по правилам упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника.

Особенности упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника предусмотрены ст. 224-226 Закона о банкротстве и выражаются в следующем:

- арбитражный суд сразу принимает решение о признании должника банкротом, вводит конкурсное производство и назначает конкурсного управляющего. Другие процедуры (наблюдение, финансовое оздоровление, внешне управление, мировое соглашение) не применяются;

- кредиторы вправе предъявить свои требования к ликвидируемому должнику в течение месяца со дня опубликования объявления о признания ликвидируемого юридического лица - должника банкротом.

Нарушение изложенных правил влечет следующие последствия:

- является основанием для отказа во внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица;

- влечет субсидиарную ответственность собственника имущества должника - унитарного предприятия, учредителей (участников) должника, руководителя должника и ликвидаторов, совершивших нарушение, за неудовлетворение требований кредиторов.

Правила упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника предусмотрены ст. 227-230 Закона о банкротстве. Под отсутствующим должником понимается гражданин - должник или руководитель юридического лица - должника, фактически прекратившего свою деятельность, место нахождения которых не представляется возможным установить. Факт отсутствия деятельности должника должен доказать заявитель (ст. 65 АПК РФ), обратившийся в суд с заявлением о признании отсутствующего должника банкротом, приложив к заявлению документы, подтверждающие наличие обстоятельств, позволяющих отнести должника к отсутствующему, в частности документ органа связи о невозможности вручить должнику корреспонденцию, справку налоговой инспекции о непредставлении отчетной документации налоговым органам, доказательства фактического прекращения должником своей деятельности.

Правила упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника применяются также в том случае, если имущество юридического лица - должника заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или если в течение последних 12 месяцев до дня подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

Особенности упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника сводятся к следующему:

- заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности;

- арбитражный суд сразу принимает решение о признании отсутствующего должника банкротом, открывает конкурсное производство и назначает конкурсного управляющего. Другие процедуры банкротства (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение) не применяются;

- дело о банкротстве отсутствующего должника рассматривается судьей единолично;

- кредиторы вправе предъявить свои требования к отсутствующему должнику в течение месяца со дня опубликования объявления о признания отсутствующего должника банкротом.

При обнаружении имущества отсутствующего должника по ходатайству конкурсного управляющего арбитражный суд может вынести определение о прекращении упрощенной процедуры банкротства и переходе к процедурам банкротства, предусмотренным Законом о банкротстве.

Закон о банкротстве предусматривает также особенности банкротства отдельных категорий должников: градообразующих организаций, сельскохозяйственных организаций, кредитных организаций, страховых организаций, стратегических организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, субъектов естественных монополий, а также граждан, включая индивидуальных предпринимателей и крестьянские (фермерские) хозяйства (главы IX и X).

В законодательстве разных стран набор процедур, применяемых к неплатежеспособному должнику, различен. Наиболее унифицирован он в законодательстве Германии, предусматривающем для несостоятельных должников, независимо от их статуса, помимо мировой сделки (включая сделку между кредиторами и должником о санации предприятия должника), по существу, только одну возможность - ликвидацию имущества в процессе единого для всех случаев конкурсного производства. Наибольшее разнообразие процедур предусмотрено в праве США, где подлежащий применению тип процедуры (ликвидационной или реорганизационной), кроме того, поставлен в зависимость от статуса должника, предмета его деятельности и некоторых других обстоятельств.

Во Франции к процедурам банкротства относятся: наблюдение, целью которого является обеспечение сохранности имущества должника; восстановление деятельности предприятия в соответствии с планом, который может предусматривать либо продолжение деятельности предприятия, либо передачу всего предприятия или его части в аренду; конкурсное производство.

Возбуждая производство о банкротстве, торговый суд по месту нахождения должника назначает судью-комиссара и двух судебных представителей, конкурсного управляющего и представителя кредиторов (ликвидатора)*(209). Судья-комиссар осуществляет контроль за действиями органов управления имуществом должника (конкурсного управляющего и ликвидатора). Конкурсный управляющий - это судебный поверенный, профессионально выполняющий функции по управлению имуществом должника. Ликвидатор - судебный поверенный, осуществляющий функции представителя кредиторов в суде и обязанности по ликвидации имущества должника и распределению средств, полученных от продажи имущества несостоятельного должника, между кредиторами.

Предусмотрены две очереди удовлетворения требований кредиторов: в первую очередь подлежат удовлетворению требования продавца имущества, а также банка-поручителя; во вторую очередь удовлетворяются требования по заработной плате, ипотечным залогам и другим привилегированным требованиям в отношении недвижимого имущества, кредитам и долгам по контрактам, привилегированным требованиям в отношении движимого имущества, требованиям в отношении движимого имущества и др.

В Германии к процедурам банкротства отнесены: санация (оздоровление предприятия должника путем восстановления его платежеспособности); санирующая ликвидация, при которой части всего предприятия должника передаются для целей санации одному или нескольким кредиторам; ликвидация имущества должника (конкурсное производство). Все дела о банкротстве начинаются открытием конкурсного производства. Переход к реабилитационной процедуре возможен только при достижении соглашения между должником и кредиторами об урегулировании долгов, сохранении предприятия должника и восстановлении его платежеспособности*(210).

Интересы кредиторов в ходе процедур банкротства представляют собрание кредиторов и комитет кредиторов. Собрание кредиторов избирает конкурсного управляющего. Конкурсный управляющий под контролем собрания кредиторов, комитета кредиторов, а также суда принимает решение о продолжении деятельности должника, его реорганизации или ликвидации, осуществляет управление конкурсной массой.

Требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь - требования, обеспеченные залогом имущества должника; во вторую очередь - требования по расходам, понесенным в рамках процедур несостоятельности (вознаграждение конкурсного управляющего, текущие требования); в третью очередь - требования обычных кредиторов, связанные с основной задолженностью по договорам и т.п.; в четвертую очередь - требования второстепенных кредиторов по уплате процентов, неустоек, возмещению убытков.

В Великобритании к процедурам банкротства относятся: соглашение должника с кредиторами о погашении долгов или о плане реорганизации компании; управление конкурсной массой, суть которого сводится к введению моратория на удовлетворение требований кредиторов с целью дать должнику возможность реструктурировать свою задолженность; конкурсное производство.

Для управления имуществом должника назначается конкурсный управляющий, который формирует конкурсную массу, реализует имущество должника и распределяет вырученные средства между кредиторами. В целях охраны имущества должника в период между подачей заявления о признании должника несостоятельным и вынесением решения об этом суд может назначить временного управляющего имуществом должника.

Требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности: во-первых, подлежат удовлетворению требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника; во-вторых, покрываются расходы по ликвидации; в-третьих, удовлетворяются требования кредиторов, имеющих преимущества (требования, связанные с налогами и другими обязательными платежами, требования по заработной плате); в-четвертых, требования, обеспеченные залогом, обременяющим невыделенное имущество; в-пятых, необеспеченные требования; в-шестых, требования, возникшие после начала процедуры ликвидации.

В США к процедурам банкротства относятся: реструктуризация задолженности на основе утвержденного судом плана погашения долга, применяемая к физическим лицам с устойчивым доходом; администрация по праву справедливости, в соответствии с которой назначаемый судом администратор доходов управляет предприятием должника и из получаемых доходов постепенно погашает требования кредиторов; передача управления имуществом должника доверительному собственнику, который осуществляет управление имуществом должника в интересах кредиторов и погашает долги в установленные сроки; конкурсное производство.

Органами управления имуществом должника выступают собрание кредиторов, комитет кредиторов, конкурсный управляющий. До избрания собранием кредиторов конкурсного управляющего в целях сохранения имущества должника суд назначает временного управляющего имуществом должника. Конкурсный управляющий действует в качестве доверительного собственника. В обязанности конкурсного управляющего входят управление имуществом несостоятельного должника, реализация его имущества и соразмерное удовлетворение требований кредиторов.

Требования кредиторов удовлетворяются после выплаты долгов по обеспеченным требованиям в следующей очередности: во-первых, требования по разрешенным искам (административные расходы; расходы, связанные с управлением имуществом должника; требования по заработной плате, по налогам и некоторые другие); во-вторых, остальные разрешенные требования, заявленные вовремя; в-третьих, разрешенные требования, заявленные с опозданием; в-четвертых, требования, связанные с уплатой штрафов и убытков; в-пятых, требования по процентам на сумму исков.

§ 5. Производство по делам о банкротстве

Производство по делам о банкротстве является особым производством, так как в нем осуществляется защита интересов заявителя и других лиц, участвующих в деле, путем установления арбитражным судом юридического состояния (состоятельности или несостоятельности) должника*(211). Этим предопределяются особенности возбуждения и рассмотрения указанных дел.

Дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы банкротства (гл. 28 АПК РФ). Такие дела подведомственны только арбитражным судам и рассматриваются ими по месту нахождения (жительства) должника, т.е. относятся к делам исключительной подсудности. Дела о банкротстве не могут рассматриваться судами общей юрисдикции и третейскими судами.

Производство по делу о банкротстве возбуждается арбитражным судом на основании заявления о признании должника банкротом, поданного лицом, имеющим право на обращение в арбитражный суд с таким заявлением (ст. 7 Закона о банкротстве). Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают:

- должник;

- конкурсные кредиторы;

- уполномоченные органы.

По инициативе других лиц, не указанных в Законе о банкротстве, в том числе по инициативе прокурора или арбитражного суда, дело о несостоятельности не может быть возбуждено.

Должник вправе подать в арбитражный суд заявление в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства или обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок. В случаях, предусмотренных ст. 9 Закона о банкротстве, на должника возлагается обязанность по подаче заявления в арбитражный суд и установлена ответственность руководителя юридического лица и индивидуального предпринимателя за неисполнение этой обязанности.

Большинство дел о банкротстве возбуждается по заявлениям конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении 30 дней со дня предъявления к исполнению исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику. Право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении 30 дней со дня принятия решения налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника (п. 3 ст. 6 Закона о банкротстве).

Заявление кредитора может быть основано на объединенной задолженности по различным обязательствам. Конкурсные кредиторы вправе объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним заявлением кредитора.

Заявление о признании должника банкротом облагается государственной пошлиной в размере 2000 рублей (ст. 333.21 НК РФ).

Не позднее пяти дней со дня поступления заявления в арбитражный суд судья единолично выносит одно из следующих определений (ст. 42-44 Закона о банкротстве):

- определение о принятии заявления о признании должника банкротом;

- определение об отказе в принятии заявления о признании должника банкротом;

- определение о возвращении заявления о признании должника банкротом.

Указанные определения могут быть обжалованы.

В определении о принятии заявления о признании должника банкротом указываются СРО, из числа членов которой суд утверждает временного управляющего, дата рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику, могут быть приняты меры по обеспечению заявления, предусмотренные АПК РФ.

По результатам рассмотрения в специальном судебном заседании обоснованности требований заявителя к должнику принимается определение о введении наблюдения.

В случае если до назначенного арбитражным судом заседания на его рассмотрение поступают заявления о признании должника банкротом от других лиц, все поступившие заявления рассматриваются в качестве заявлений о вступлении в дело о банкротстве в качестве кредиторов.

Отказ в принятии заявления о признании должника банкротом производится по основаниям, предусмотренным ст. 43 Закона о банкротстве. Заявление о признании должника банкротом возвращается по основаниям, предусмотренным ст. 129 АПК РФ и ст. 44 Закона о банкротстве.

В ходе подготовки дела о банкротстве к судебному разбирательству устанавливается круг лиц, участвующих в деле, проверяется обоснованность требований заявителя и других кредиторов к должнику, принимаются меры по обеспечению заявленных требований кредиторов, утверждается соответствующий арбитражный управляющий.

К лицам, участвующим в деле, относятся:

- должник;

- арбитражный управляющий;

- конкурсные кредиторы;

- уполномоченные органы;

- федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве (например, при банкротстве градообразующей организации);

- лица, предоставившие обеспечение для проведения процедуры финансового оздоровления.

Лица, участвующие в деле, будучи заинтересованными в исходе дела, имеют права и несут обязанности, установленные ст. 41 АПК РФ, а также Законом о банкротстве.

К лицам, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, относятся:

- представители работников должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, участников должника, собрания (комитета) кредиторов;

- иные лица в случаях, предусмотренных законом, например свидетели, эксперты, переводчики (ст. 54 АПК РФ), федеральный орган страхового надзора (ст. 183 Закона о банкротстве).

Права и обязанности таких лиц определяются нормами АПК РФ (ст. 55-57) и Закона о банкротстве.

Дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом коллегиально в срок, не превышающий семи месяцев со дня поступления заявления о признании должника банкротом (ст. 51 Закона о банкротстве). Такой длительный срок объясняется тем, что дела о банкротстве требуют от арбитражного суда совершения значительно большего количества процессуальных действий, чем по другим категориям дел, подведомственных арбитражным судам.

По результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из следующих актов, указанных в ст. 52 Закона о банкротстве:

1) решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, если установлены признаки банкротства;

2) решение об отказе в признании должника банкротом, если отсутствуют признаки банкротства;

3) определение о введении финансового оздоровления, если имеется соответствующее ходатайство;

4) определение о введении внешнего управления имуществом должника, если имеются основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена;

5) определение о прекращении производства по делу о банкротстве, если между должником и кредиторами заключено мировое соглашение, либо по результатам проведения процедуры внешнего управления восстановлена платежеспособность должника, либо по иным основаниям, предусмотренным ст. 57 Закона о банкротстве;

6) определение об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения;

7) определение об утверждении мирового соглашения.

Другие судебные акты по результатам рассмотрения дела о банкротстве не могут быть приняты. Однако в ходе производства по делу о банкротстве могут приниматься различные определения по процессуальным вопросам.

Судебные акты, принимаемые по результатам рассмотрения дела о банкротстве, а также иные определения, принимаемые в ходе производства по такому делу, по общему правилу подлежат немедленному исполнению. Это способствует рассмотрению дела о банкротстве без задержек. Исключения из этого правила устанавливаются Законом о банкротстве (ст. 58).

Закон о банкротстве предусматривает правила об опубликовании сведений о судебных актах, вынесенных арбитражным судом (ст. 54), что имеет важное значение, так как позволяет лицам, участвующим в деле, отслеживать ход дела. Арбитражный суд публикует сведения о вынесении определений о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о прекращении производства по делу, о назначении или освобождении арбитражного управляющего, решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, постановления вышестоящих инстанций арбитражных судов об отмене или изменении указанных выше судебных актов. Арбитражный суд публикует указанные сведения независимо от опубликования объявлений арбитражными управляющими.

В ходе производства по делу о банкротстве могут возникать разногласия между арбитражным управляющим и кредиторами, а также между должником и другими лицами. Законом о банкротстве определен упрощенный порядок обращения в арбитражный суд с заявлениями арбитражных управляющих и жалобами кредиторов, должника и других лиц и рассмотрения указанных заявлений и жалоб (ст. 60). Такие заявления и жалобы рассматриваются судьей единолично в заседании арбитражного суда не позднее одного месяца со дня их получения. По результатам рассмотрения таких заявлений и жалоб арбитражным судом выносится определение, которое может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные ст. 61 Закона о банкротстве.

Обжалование и пересмотр актов арбитражного суда по делам о банкротстве осуществляются по общим правилам раздела VI АПК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных ст. 61 Закона о банкротстве.

С точки зрения особенностей пересмотра судебных актов по делу о банкротстве они могут быть подразделены на четыре группы:

- судебные акты, вынесенные по результатам рассмотрения дела по существу (ст. 52 Закона о банкротстве), а также иные судебные акты, кроме тех, которые включены в три последующие группы и подлежат пересмотру в особом порядке, предусмотренном ст. 61 Закона о банкротстве. Пересмотр этих судебных актов осуществляется по общим правилам АПК РФ (раздел VI);

- определения арбитражного суда, вынесенные по результатам рассмотрения судом заявлений, возражений, жалоб и иных разногласий об установлении требований кредиторов в порядке ст. 50, 71 и 100 Закона о банкротстве. Такие определения могут быть обжалованы в порядке, установленном ст. 188 АПК РФ, с особенностями, предусмотренными ст. 61 Закона о банкротстве. Указанные определения могут быть пересмотрены в соответствии с разделом VI АПК РФ во всех инстанциях (апелляционной, кассационной, надзорной), а также по вновь открывшимся обстоятельствам. Однако при рассмотрении таких дел в вышестоящих судебных инстанциях арбитражный суд, вынесший определение, направляет кредиторам в порядке, предусмотренном АПК РФ, только те материалы дела о банкротстве, которые непосредственно относятся к спору должника и кредитора (кредиторов) об установлении размера требований;

- иные определения арбитражного суда, вынесенные по делу о банкротстве, но не предусмотренные АПК РФ, в отношении которых не установлено, что они подлежат обжалованию, например: определения, вынесенные по итогам рассмотрения разногласий между арбитражным управляющим и гражданами, которым причинен вред жизни и здоровью; между арбитражным управляющим и представителем работников должника; по жалобам представителей учредителей (участников) должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также иных лиц, являющихся участниками процесса по делу о банкротстве, на действия арбитражных управляющих, нарушающие их права и законные интересы. Такие определения могут быть обжалованы только в апелляционном порядке не позднее 14 дней со дня их принятия. По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции не позднее чем через 14 дней принимает постановление, которое яв