66781

Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора

Диссертация

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Важной чертой принимаемого законодательства о недропользовании становится распространение на него некоторых методов и институтов гражданского права чего не допускало предшествующее законодательство. Значительно расширяется применение гражданско-правовых методов регулирования отношений...

Русский

2014-08-27

712.5 KB

10 чел.

165

МВД России

Санкт-Петербургский университет

На правах рукописи

Юшкарёв Илья Юрьевич

Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора

Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Санкт-Петербург

2001
ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. С принятием в 1992 г. Закона “ О недрах” в России начинается создание принципиально новой правовой основы пользования недрами.

Важной чертой принимаемого законодательства о недропользовании становится распространение на него некоторых методов и институтов гражданского права, чего не допускало предшествующее законодательство. Значительно расширяется применение гражданско-правовых методов регулирования отношений недропользования после принятия в 1995 г. Федерального Закона “О соглашениях о разделе продукции” и комплекса нормативных актов, необходимых для его эффективной работы.

Формируемое таким образом право недропользования (горное право) в России характеризуется в данный момент наличием как традиционных для него административных, так и относительно новых гражданских методов и институтов. Основной целью такой правовой реформы было привлечение крупномасштабных инвестиций (и в первую очередь иностранных) в освоение месторождений полезных ископаемых. Специально для этого и был принят Федеральный Закон “О соглашениях о разделе продукции”, с чем связывалось значительное  улучшение “инвестиционного климата” в России. Однако достижение этой цели, без сомнения жизненно важной для всей российской экономики, оказалось сопряжено со следующими основными трудностями:

1. Неготовностью органов государственной власти к широкому применению гражданско-правовых методов и институтов во взаимоотношениях с иностранным инвестором в сфере недропользования;

2. Недостаточной научной разработанностью новых для российского недропользования цивилистических методов и норм, взаимодействия их с административными методами и нормами;

3. Отсутствием механизма реализации некоторых новых норм и институтов, закрепленных в законодательстве о недропользовании;

4. Возникновением большого числа гражданско-правовых проблем как при получении иностранным инвестором права на пользование недрами, так и в процессе его реализации.

Все это свидетельствует о том, что тема диссертационного исследования актуальна и заслуживает самостоятельного изучения.

Объектом настоящего исследования является комплекс гражданско-правовых отношений, складывающихся при пользовании недрами иностранным инвестором в Российской Федерации.

Предметом исследования является практика законодательного и иного регулирования отношений, возникающих при предоставлении иностранному инвестору права пользования недрами и в процессе его реализации, а также возникающие при этом правовые проблемы.

Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в изучении и анализе наиболее значимых теоретических и практических проблем, возникающих при получении и осуществлении права пользования недрами иностранным инвестором в России, носящих преимущественно гражданско-правовой характер.

Для достижения данной цели поставлены следующие исследовательские задачи:

  •  выявить особенности порядка предоставления участка недр иностранному инвестору, проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами;
  •  определить основные правовые модели, в рамках которых иностранный инвестор осуществляет пользование недрами, уточнить критерии их разграничения;
  •  исследовать наиболее актуальные аспекты взаимоотношений иностранного инвестора с органами власти Российской Федерации, ее субъектов и другими участниками инвестиционной деятельности;
  •  определить специфику, подведомственность и подсудность споров, связанных с пользованием недрами;
  •  выявить и исследовать возникающие в этих направлениях правовые проблемы, относящиеся к сфере гражданского права и предложить пути их преодоления, заключающиеся, в том числе, и в изменении действующего законодательства в сфере недропользования и инвестиционной деятельности.

Методологической основой работы является использование общих и частных методов научного познания, диалектического, исторического, сравнительно-правового, логического, системного анализа.

Теоретической основой исследования являются работы отечественных ученых в области теории права, цивилистики, права недропользования (горного права): С.С.Алексеева, М.М.Брагинского, Г.С.Башмакова, А.В.Венедиктова, В.В.Витрянского,  О.С.Иоффе, В.А.Мусина, Н.Б.Мухитдинова, А.И.Перчика, С.А.Сосны, Ю.К.Толстого и др.

В диссертации широко применяется анализ российского законодательства, практики его применения, нормативных актов в сфере недропользования, судебной и арбитражной практики.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в комплексном анализе гражданско-правовых отношений, складывающихся в сфере недропользования, которые традиционно основывались на административных методах регулирования и поэтому не являлись предметом исследования ученых цивилистов. Предпринята попытка определить перспективы дальнейшего внедрения в правовую основу российского недропользования гражданско-правовых методов и институтов, исследуется участие в таких правоотношениях особого субъекта - иностранного инвестора и возникающие при этом правовые проблемы.

Положения, выносимые на защиту:

  1.  В связи со спецификой процедуры предоставления права пользования недрами по результатам конкурсов и аукционов, порядок их организации и проведения может иметь свои особенности, но не должен противоречить императивным нормам гражданского законодательства. Положения Закона о недрах о возможности предоставления лицензии на право пользования недрами единственному участнику конкурса, признанного несостоявшимся, должны быть исключены из Закона. В части 4 ст.13.1 Закона о  недрах следует указать, что лицензия в таком случае не выдается.
  2.  Необходимо разработать закрытый перечень оснований признания выданной лицензии недействительной и включить его отдельной статьей в Закон о недрах.
  3.  Требуют уточнения критерии разграничения правовых моделей недропользования в России. Ими должны быть: а) субъект права собственности на добытые из недр полезные ископаемые непосредственно после их добычи; б) установленная законодательством и конкретизированная договором система расчетов инвестора с государством.
  4.  Положения о признании Российской Федерации государственной стороной в соглашениях о разделе продукции – шаг на пути реализации монистической модели участия государства в гражданско-правовых отношениях. Такие положения должны быть перенесены и на концессионную модель пользования недрами, с учетом ее специфики. Для этого в Закон о недрах (в частности в ст.11) необходимо включить положения о том, что указанные в Законе органы государственной власти РФ и ее субъектов, вступая в договорные отношения с инвестором, должны выступать не от своего имени, а от имени Российской Федерации. При этом лицензионный договор должен быть заключен недропользователем с Российской Федерацией, как государственной стороной, от имени которой будут выступать уполномоченные органы государственной власти.
  5.  Положения об изменении и расторжении СРП, содержащиеся в п.1 ст.17 Закона о СРП, в части дублирования положений ГК РФ о существенном изменении обстоятельств, как основании изменения или расторжения договора, представляются нежизнеспособными и подлежащими исключению из Закона.
  6.  Общим принципам СРП будет соответствовать возможность распространения на вступающих в договорные отношения с инвестором иных субъектов предпринимательской деятельности положений стабилизационной оговорки. Но механизм ее реализации, который необходимо включить в Закон о СРП, должен быть основан не на прямом (как для инвестора), а на косвенном возмещении контрагентам инвестора ухудшения прогнозируемых результатов. Он может заключаться в корректировке налоговых и иных обязательных платежей либо в получении компенсации из государственной доли добытого сырья.
  7.  Представляется необходимым включение в перечень оснований перехода прав пользования недрами, предусмотренных в ст.17.1 Закона о недрах, привлечения третьих лиц (в том числе сервисных предприятий) для выполнения работ на участке недр.

 Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическое значение результатов исследования состоит в том, что разработанные автором положения могут быть использованы в научных исследованиях в сфере права недропользования (горного права), правового регулирования иностранных инвестиций.

Практическое значение состоит в возможности использования содержащихся в исследовании выводов и предложений в целях совершенствования действующего законодательства и практики его применения. Некоторые положения могут быть использованы при подготовке и заключении соглашений о разделе продукции, лицензионных соглашений при освоении месторождений полезных ископаемых.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права С.-Петербургского университета МВД России, где были проведены ее рецензирование и обсуждение. Основные положения результатов исследования изложены в опубликованных работах и докладах на конференциях С.-Петербургского университета МВД России.

Структура исследования. Цель и задачи исследования обусловили ее структуру. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих 6 параграфов, заключения и списка литературы.


ГЛАВА I. ПОРЯДОК ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПРАВА

ПОЛЬЗОВАНИЯ НЕДРАМИ

§1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1. Понятие недр

Известно, что официальное юридическое определение недр было дано в Законе РФ “О недрах” от 21.02.92 г.1

Однако, термин “недра” уже давно использовался еще в советском законодательстве, при этом какого-либо определения ему в нормативных актах не давалось. До начала 30-х г.г. XX в. толкование этого термина не вызывало споров в научных кругах. Считается, что происходило это потому, что отсутствовала практическая потребность в таких исследованиях, так как законодательство, специально посвященное вопросам недропользования, начало появляться лишь с этого времени. Термин “недра” употреблялся юристами, в основном, как синоним полезных ископаемых.

Нам представляется важным осветить генезис понятия “недра” в отечественном законодательстве и доктрине по многим причинам. Достаточно сказать, что четкое определение содержания этого понятия необходимо для правильного определения самого объекта права собственности на недра, а также права пользования ими, что имеет первостепенное значение для всего исследования.

Так же необходимо затронуть содержание понятий “полезные ископаемые”, “ресурсы недр”, “недропользование” и некоторых других, отличных от понятия недр, но часто используемых в законодательстве о недропользовании.

Итак, интерес к исследованию содержания понятия “недра” возникает с началом разработки Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах и вызывается необходимостью определить круг отношений, на которые будет распространять свое действие новое законодательство. При этом и появляются теоретические работы, в которых всесторонне рассматривается понятие недр, возникают и многочисленные дискуссии по этому вопросу.

Попробуем выделить основные подходы к определению этого понятия советскими учеными.

Пожалуй, первым таким подходом будет довольно распространенный взгляд ученых того времени на недра как на полезные ископаемые. Они считали, что законодатель, употребляя понятие “недра” понимает их исключительно так.

Этот подход вызвал широкую волну критики в юридической литературе. Основные доводы, выдвигаемые Г.С.Башмаковым, Н.Б.Мухитдиновым и другими учеными и направленные против отождествления понятий недр и полезных ископаемых, можно сформулировать следующим образом.2

Во-первых, считается, что невозможно полностью определить в законе все возможные полезные ископаемые, так как круг их постоянно расширяется. Таким образом, понятие полезных ископаемых не определено. А поскольку недра выступали и выступают как объект права государственной собственности, их отождествление с полезными ископаемыми делает неопределенным и этот объект собственности, что является недопустимым.

Вторым, ставшим классическим доводом в литературе по недропользованию, является следующее. Допускаем снова, что недра равнозначны понятию полезных ископаемых. Каково же будет тогда правовое положение недр, расположенных между полезными ископаемыми (т.е. пустой породы)? Будут ли они находиться в чьей-либо собственности, либо же право собственности будет на них вообще не установлено. Последнее опровергается цивилистической наукой, так как в отношении материальных объектов право собственности может не быть установлено только в том случае, если по поводу них еще не складываются правоотношения. Но ведь при использовании пустой породы возникает целый ряд правоотношений. Следовательно, подобный объект не может оставаться за пределами права собственности. Остается согласиться с выдвигаемыми аргументами отечественных ученых и отвергнуть этот подход к определению понятия недр, приводящий к отождествлению их с понятием полезных ископаемых.

Следующий подход связан с определением недр, как некоего геометрического пространства. Так, Б.Ф.Ерофеев считает, что недра - это геометрическое пространство и все его содержимое, находящееся под земной поверхностью.3

Это определение также подвергается справедливой критике. Так, Н.Б.Мухитдинов выдвигает против него следующие возражения:4

1. Под поверхностью земли наряду с минеральными веществами находятся и водные ресурсы, которые в свою очередь являются составной частью единого государственного водного фонда страны.

2. Важные составные части недр, какими являются полезные ископаемые, могут находиться не только в глубине, но и на поверхности земли.

3. При отождествлении недр с геометрическим пространством возникает необходимость определения границ недр, в соответствии с которой землепользователи и  пользователи недр как субъекты правоотношений могли бы установить тот материальный объект, на который распространяются их правомочия. А это, по его мнению, сделать невозможно. В частности, критикуется попытка Н.А.Сыродоева признать верхней границей недр земную поверхность.5  По мнению Н.Б.Мухитдинова,  если считать верхней границей недр земную поверхность, то возникает еще одно неопределенное понятие - сама земная поверхность.

По нашему мнению, нельзя согласиться с последним утверждением Н.Б.Мухитдинова, относительно невозможности использования земной поверхности как верхней границы недр. Сам законодатель в Законе о недрах два десятка лет спустя примет земную поверхность, наряду с почвенным слоем, дном водоемов и водотоков за верхнюю границу недр.

Н.Б.Мухитдинов при определении понятия недр предлагает в начале разграничить “недра” и “поверхность” как два самостоятельных объекта права. Для осуществления такого разграничения он предлагает воспользоваться двумя критериями - формой и целью использования земной толщи.

Так он считает, что с юридической точки зрения углубление под поверхность земли свойственно и горнодобывающим предприятиям, и землепользователям. Что же касается извлечения или отделения как формы использования земной толщи, то они не характерны ни для одной категории права землепользования. После чего он делает вывод, что законодатель, акцентируя внимание на способе добычи полезных ископаемых  подчеркивал эту важную особенность недр, так как полезные ископаемые - это часть недр, как объекта права по сравнению с поверхностью земли, для использования которой, как правило, не обязательно нарушение целостности земной коры.6 Следовательно, для того, чтобы те или иные элементы можно было отнести к недрам, требуется лишь использовать их определенным способом (путем отделения или извлечения) и для определенных целей. На основе этого, он делает вывод, что недра, как объект права исключительной государственной собственности это не то, что находится под поверхностью земли, а те части земной толщи, которые могут отделяться или извлекаться для последующего употребления или присвоения.

Не отрицая ценность определения недр Н.Б.Мухитдинова, который сумел выделить форму и цель использования земной толщи в качестве разграничительного критерия, позволим себе отметить, что его определение с таким же успехом подошло бы и к определению понятия “полезные ископаемые”. Ведь, по сути, именно они отделяются или извлекаются, причем именно для определенных целей.

В качестве следующего подхода к определению понятия недр рассмотрим суждения Г.С.Башмакова.

Он изначально предполагает, что под недрами законодатель понимает пространство, находящееся под поверхностью земли.7 После чего задается вопросом о разграничении понятий поверхности земли и недр. Целями такого разграничения он видит определение сферы действия земельного и горного законодательства, а также компетенцию земельных и горных органов. Критерием такого разграничения по горизонтали, по его мнению, будет служить наличие или отсутствие необходимости в отделении частей вещества земного шара от природной среды. Причем применение такого критерия будет оправдано только там, где месторождения полезных ископаемых выходят на земную поверхность.

При анализе разграничения земли и недр в вертикальной плоскости мы, по его мнению, сталкиваемся с тремя группами случаев.

Первый случай это наличие в недрах полезных ископаемых. Критерием разграничения здесь будет являться наличие в недрах полезных ископаемых.

Второй - все те случаи отделения участка земной поверхности от расположенных под ним недр, когда в последних или вблизи них нет месторождений полезных ископаемых. В этом случае, по его мнению, не всегда имеет место недропользование, а чаще землепользование.

Третий - подземное хранение различных веществ, подземный сброс сточных вод и т.д. Критерием отграничения будет являться целевое назначение проводимых работ.

На основе этого он формулирует понятие недр, как части природной среды, которая находится под земным покровом, включая подземные воды, а также выходы месторождений полезных ископаемых на поверхность в пределах территории государства.

Мы, в свою очередь, отметим, что определение Г.С.Башмакова уже находится ближе к определению недр, избранному нашим законодателем.

Далее рассмотрим следующий подход к определению понятия недр, предложенный Н.А.Сыродоевым.8

Он, в первую очередь, пытается определить объект права государственной собственности на недра, указывая, что это имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Без раскрытия понятия “недра” и выяснения того, чем обладает государство как собственник недр, невозможно обеспечить их рациональное использование и установить надлежащие правовые средства охраны.

Н.А.Сыродоев критикует попытки отдельных ученых отождествить объект права государственной собственности на недра с отдельными полезными ископаемыми, справедливо указывая, что определение объекта права государственной собственности на недра должно опираться на достаточно точные и относительно постоянные критерии. При этом он приходит к выводу, что собственность государства на недра рассматривается как собственность на часть природной среды, в которой могут находиться, в частности, полезные ископаемые.

В результате он определяет недра, как часть природной среды, находящуюся под земной поверхностью, а также минералы, элементы и горные породы, выходящие на поверхность земли.

Теперь подведем итоги научных дискуссий, посвященных определению понятия недр и отраженных в литературе по недропользованию 60-70-хх. г.г. ХХ в.

1. Прослеживается четкое разграничение понятия недр и понятия полезных ископаемых. В отличие от обсуждаемого долгое время понятия недр, не находившего выражения в нормативно-правовых актах, понятие полезных ископаемых еще в 1927 г. было закреплено в ст.2 Горного положения Союза ССР. В соответствии с ним полезными ископаемыми называются составные части недр - твердые, жидкие и газообразные, которые могут добываться с промышленной целью, путем извлечения или отделения их, независимо от того, находятся ли они в глубине или выходят на поверхность.

2. Недра рассматриваются как часть природной среды либо пространство, часть земной толщи и таким образом признаются, как справедливо отмечал Н.А.Сыродоев, понятием объемным, а не плоскостным.9

3. Поставлен вопрос о границах недр. Многие ученые признают верхней границей недр земную поверхность, что в свою очередь порождает дискуссии о содержании этого понятия и разграничении недр и земной поверхности. Некоторые ученые предлагают рассматривать почву, как верхнюю границу недр. Причем, выдвигались предложения считать почвенный слой земной коры самостоятельным объектом права исключительной государственной собственности и закрепить это в законодательстве.10

Определению нижней границы недр учеными того времени не уделялось много внимания. Считалось, что этот вопрос в настоящее время и в пределах обозримого будущего не представляется актуальным. Как отмечает С.Н.Сыродоев, проникновение в недра с целью добычи полезных ископаемых ведется на таких незначительных по сравнению с земным радиусом глубинах, что оно подобно поверхностным царапинам.11 Поэтому проникновение в глубь земли на территории одного государства (кроме пограничных районов) пока не затрагивает интересов другого государства. О собственности же государства на недра можно говорить, что она распространяется на них до технически доступных глубин, не предрешая вопрос о том, на какой конкретно глубине она кончается.

Однако со временем и эта проблема может привлечь внимание ученых. М.Н.Певзнер отмечает, что установление нижних границ недр является очень важной проблемой, особенно в межгосударственных отношениях.12 Достаточно распространенным на данный момент является представление о том, что недра отдельного государства должны иметь клиновидную или конусообразную форму, с вершиной, направленной к центру земного шара.13

Результатом долгих научных дискуссий и накопленного опыта правового регулирования недропользования стало первое законодательно закрепленное понятие недр, которое содержится в Законе РФ “О недрах” от 21.02.92 г.14 В соответствии с ним, недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся  до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.

1.2. Право пользования недрами

Осветив основные подходы к определению понятия недра, отметим, что недра как объект правоотношений  в сфере недропользования выступают в разных качествах. В одних случаях они являются объектом права собственности, причем в соответствии с Законом о недрах, объектом права исключительной государственной собственности, а в других - объектом права пользования.

В соответствии с этим, как отмечается в литературе, в процессе использования недр возникает две группы правоотношений.15 Во-первых, это отношения собственности на недра, которые имеют своим объектом недра земли, находящиеся в пределах территории Российской Федерации, на континентальном шельфе и в морской исключительной экономической зоне России, во-вторых, это отношения по пользованию недрами, которые имеют своим объектом те или иные конкретные месторождения полезных ископаемых.

Переходя к определению понятия права пользования недрами, заметим, что само пользование недрами Г.С.Башмаков определяет как любую деятельность, направленную на присвоение полезных свойств конкретного участка недр (обнаружение такого участка, достижение его и непосредственное присвоение, а в некоторых случаях и выведение полезных свойств недр на земную поверхность) и связанную с расположением непосредственно в недрах людей, машин, приборов, материалов и т.п.16

Право пользования недрами мы традиционно разделяем на объективное и субъективное. Показывая взаимосвязь и взаимообусловленность объективного и субъективного права недропользования, Н.Б.Мухитдинов утверждает, что институт права пользования недрами охватывает, прежде всего, нормы, регулирующие порядок формирования субъективного права на недра. Эти нормы, по его мнению, устанавливают систему юридических фактов, с наступлением которых горные предприятия могут приступить к разработке месторождений, определяют круг государственных органов, компетентных принимать решения о предоставлении недр, определяют порядок подачи заявок о горном отводе и гарантии реализации предприятиями и организациями своей горной правоспособности.17

Как отмечалось в учебниках по земельному праву, отдельные положения которых по аналогии переносимы на право недропользования, основу института составляют нормы, устанавливающие права и обязанности недропользователей. Право недропользования, как правовой институт, представляет собой систему норм, устанавливающих на базе исключительной государственной собственности на недра основания возникновения и прекращения права недропользования, определяющих порядок недропользования, права и обязанности недропользователей, в целях наиболее эффективного и рационального использования недр.18

Определить весь круг правоотношений, регулируемых рассматриваемым правовым институтом на данный момент можно, обобщив положения действующего законодательства. Так как все законодательство России о недрах основывается на Конституции Российской Федерации и Законе РФ “О недрах”19, то основные группы правоотношений, регулируемых институтом, можно определить, проанализировав положения Закона о недрах. Это отношения, возникающие:

1. В связи с геологическим изучением, использованием и охраной недр территории РФ, ее континентального шельфа;

2. В связи с использованием отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, торфа, сапропелей и иных специфических минеральных ресурсов, включая подземные воды, рассолы и рапу соляных озер и заливов морей.

Таким образом, правовой институт права пользования недрами призван, в первую очередь, регулировать именно эти группы отношений, в рамках которых, конечно, находятся и отношения по возникновению, изменению и прекращению права пользования недрами в субъективном смысле.

Переходя к рассмотрению субъективного права пользования недрами, приведем определение субъективного права землепользования В.К.Григорьева.20 Он определяет право пользования землей, как обеспеченное законом извлечение из земли ее полезных свойств и доходов посредством разумной хозяйственной эксплуатации в соответствии с целевым назначением путем непосредственного приложения к ней труда и средств.

Причем, по мнению В.К.Григорьева, при осуществлении права землепользования (колхозами или другими кооперативными и общественными предприятиями и организациями, то есть не собственником) право пользования, как часть содержания права собственности может быть отделено и приобрести самостоятельное, обособленное значение.

Тогда право пользования недрами в субъективном смысле, в самом общем виде, можно определить как обеспеченную законом возможность присвоения полезных свойств конкретного участка недр.

Примечательно, что в литературе практически не обращается внимания на определение субъективного права на пользование недрами. Рассматриваются обычно лишь его виды и содержание.21

Долгое время учеными вообще отвергался цивилистический подход к определению субъективного права на пользование недрами. Утверждалось, что право пользования природными ресурсами представляет собой некое специфическое субъективное право, к которому не применимы положения гражданского законодательства и доктрины. Сейчас же, с нарастанием гражданско-правовых методов регулирования недропользования, не вызывает сомнения и цивилистическая основа права пользования недрами, как юридически обеспеченной меры возможного поведения, носящей имущественный характер.

Рассматривая отношения по пользованию недрами, по мнению Н.Б.Мухитдинова,  нельзя смешивать понятия “использование недр” и “пользование ими”22. Понятие “использование” гораздо шире, чем понятие “пользование”, ибо если пользование недр, то есть процесс приложения труда к недрам для добычи полезных ископаемых, по его мнению, начинается только с момента выдачи горного отвода предприятиям и организациям, то фактическое использование недр как объекта государственной собственности начинается со дня обнаружения новых месторождений полезных ископаемых.

На наш взгляд, термин “использование недр” в законодательстве и доктрине юридически не определен. Употребление его, например, в ст.9 Конституции Российской Федерации, где говорится, что земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории, или в преамбуле Закона о недрах, где говорится, что он регулирует отношения, возникающие в связи с геологическим изучением, использованием и охраной недр, в основном носит в большей степени декларативный характер и не несет какой-либо юридической нагрузки. В нем скорее выражается экономическая сущность деятельности государства в отношении единого государственного фонда недр. Юридическая же сущность его деятельности выражается в трех классических правомочиях собственника недр - владении, пользовании и распоряжении.

Эти выводы подтверждает и анализ законодательства. Везде, где идет речь о регулировании отношений недропользования с участием самих пользователей недр, упоминается только термин “пользование недрами” или “право пользования недрами”.

Осветив понятие права пользования недрами, перейдем к рассмотрению его субъектов. Особый интерес они вызывают потому, что данное исследование призвано осветить правовые проблемы отношений недропользования с особым субъектным составом - с наличием иностранного инвестора.

Закон о недрах субъектов права пользования недрами называет пользователями недр. В ст.9 Закона указывается, что пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе юридические лица и граждане других государств, если федеральными законами не установлены ограничения на предоставление прав пользования недрами отдельным категориям лиц, в том числе для отдельных видов недропользования.

Всех пользователей недр, в соответствии с особенностями нашего исследования, можно условно разделить на три большие группы: российские субъекты предпринимательской деятельности; иностранные субъекты предпринимательской деятельности; субъекты предпринимательской деятельности, реализующие принцип совместной хозяйственной деятельности отечественных и иностранных инвесторов.

Не перечисляя всех возможных организационно-правовых форм юридических лиц, которые в соответствии с нашим законодательством могут осуществлять предпринимательскую деятельность, отметим, что потенциальными пользователями недр будут являться хозяйственные товарищества и общества, а в реальной жизни ими, чаще всего являются акционерные общества. Это, конечно, связано, в первую очередь, с необходимостью сосредоточения у одного хозяйствующего субъекта крупного капитала, достаточного для освоения и разработки участка недр. Напомним, что национальность хозяйствующего субъекта будет считаться российской, если он зарегистрирован в установленном законом порядке в России для осуществления хозяйственной деятельности.

Переходя к иностранным субъектам предпринимательской деятельности, приведем положения закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” от 09.07.99 N 160-ФЗ.23

В соответствии со ст.2 этого закона иностранным инвестором может быть:

-   иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии  с законодательством государства,  в котором оно  учреждено, и  которое вправе  в соответствии  с  законодательством указанного  государства осуществлять   инвестиции   на  территории   Российской   Федерации;

- иностранная   организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой  определяется в соответствии  с законодательством государства,  в котором она  учреждена, и  которая вправе  в соответствии  с  законодательством указанного  государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с  законодательством указанного  государства осуществлять инвестиции  на   территории Российской  Федерации;

- лицо  без  гражданства,  которое постоянно проживает за пределами   Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность   которого определяются в соответствии с законодательством  государства его постоянного  места жительства  и  которое  вправе в  соответствии  с  законодательством указанного  государства   осуществлять   инвестиции  на   территории Российской Федерации;  

- международная организация,  которая вправе  в соответствии   с   международным  договором   Российской   Федерации осуществлять инвестиции   на  территории   Российской   Федерации;

- иностранные  государства  в соответствии  с  порядком,  определяемым федеральными законами.

К субъектам предпринимательской деятельности, реализующим принцип совместной хозяйственной деятельности отечественных и иностранных инвесторов можно отнести юридические лица с долевым участием иностранных инвестиций, а также консорциумы - не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц.

Консорциум - новая для России организационно-правовая форма объединения юридических лиц. Она была введена в правовой обиход Законом о соглашениях о разделе продукции24, который и предусматривает эту специфическую категорию инвесторов - создаваемое на основе договора о совместной деятельности и не обладающее статусом юридического лица, объединение юридических лиц, осуществляющее вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества, имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья.25

Затем, правовой статус консорциумов, был закреплен и в ст.9 Закона о недрах.

В российском гражданском законодательстве такая деятельность осуществляется на основе договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), в соответствии с которым двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели, как указано в ст.1041 ГК России.

В зарубежной практике такие объединения известны под именем консорциумов. Это очень распространенная организационно-правовая форма объединения инвесторов в сфере недропользования, в случаях, когда соглашением предусматривается осуществление очень крупных инвестиционных проектов в нефтегазовой и горнорудной промышленности. При заключении временного соглашения о совместной деятельности по реализации конкретного проекта, участники консорциума составляют договор об объединении и принимают устав, сохраняя в то же время независимость в других, вне консорциума сферах своей деятельности. Каждый из участников консорциума обычно участвует в совместной деятельности в соответствии со своим профилем или специализацией (путем вложения капитала, передачи технологий, производственного или управленческого опыта, имеющейся транспортной инфраструктурой и т.д.)

Хотя консорциум и не признается юридическим лицом, но в соответствии со ст.3 Закона о соглашениях о разделе продукции, в отношениях с государством он выступает как единый, групповой инвестор - обладатель исключительных прав пользования участком недр.

Классифицировать пользователей недр можно по самым различным основаниям, а не только по национальной принадлежности. Например, имеет большое значение классификация их по целям недропользования. Так, в совместном письме Гос. налог. службы  РФ  № ВГ-4-02/50 и Министерства финансов РФ № 06-05-08 от 26 августа 1992 г. “О временном порядке взимания платежей за право пользования недрами и отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы”, указаны отдельные категории пользователей недр, освобождающиеся от платежей за право добычи полезных ископаемых и отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

В различных нормативных актах выделяются и другие категории недропользователей. Так в Письме Комитета РФ по геологии и использованию недр от 7 июня 1994 г. содержащем “основные требования к проведению конкурсов и аукционов  на право пользования недрами” указаны определенные категории недропользователей, для которых может проводиться закрытый конкурс (аукцион) на право пользования недрами. Это российские предприятия; малые предприятия (типа старательских артелей); оборонные предприятия, осуществляющие программу конверсии; государственные предприятия Российской Федерации с целью получения права на разработку месторождений радиоактивных руд или комплексных месторождений, содержащих указанные руды в существенных количествах.

Теперь перейдем к характеристике объектов права пользования недрами. Как отмечает А.В.Лагуткин, объектами правоотношений недропользования выступают участки недр, на которые направлены субъективные права и обязанности юридических и физических лиц, как недропользователей.26 Общим объектом отношений недропользования, конечно, можно считать недра, - как часть земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Определение непосредственного объекта права пользования недрами, как субъективного права, на наш взгляд связано с понятиями горного отвода и геологического отвода. В соответствии со ст.7 Закона о недрах, участки недр, предоставляемые в пользование, в соответствии с лицензией на добычу полезных ископаемых, строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, образование особо охраняемых геологических объектов участок недр предоставляется пользователю в виде горного отвода - геометризованного блока недр.

Участку недр, предоставляемому в соответствии с лицензией для геологического изучения без существенного нарушения целостности недр (без проходки тяжелых горных выработок и бурения скважин для добычи полезных ископаемых или строительства подземных сооружений для целей, не связанных с добычей полезных ископаемых), по решению федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального подразделения придается статус геологического отвода.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодатель понимает под объектом права пользования недрами в первую очередь участок недр в виде геометризованного блока недр. Далее, уже в соответствии с отдельными видами пользования недрами такой участок относится либо к горному отводу, либо к геологическому отводу. В правовом режиме этих двух объектов недропользования имеется существенное различие. Пользователь недр, получивший участок недр в виде горного отвода имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией. Любая деятельность, связанная с пользованием недрами в границах горного отвода, может осуществляться только с согласия пользователя недр, которому он предоставлен. В границах геологического отвода, однако, могут одновременно проводить работы несколько пользователей недр. Их взаимоотношения определяются при предоставлении недр в пользование.

Таким образом, участок недр в виде горного отвода предоставляется одному субъекту недропользования, имеющему исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами. А участок недр в виде геологического отвода может быть предоставлен нескольким субъектам, которые могут использовать его одновременно.

Некоторыми особенностями характеризуется  объект права пользования недрами на условиях соглашения о разделе продукции. В соответствии со ст.3 Закона “О соглашениях о разделе продукции” перечни участков недр, право пользования которыми на условиях раздела продукции может быть предоставлено в соответствии с положениями закона “О соглашениях о разделе продукции” устанавливаются федеральными законами.

Прейдем к рассмотрению содержания права пользования недрами. Традиционно оно будет выражаться в совокупности отдельных правомочий пользователя недр. Почти все ученые выделяют в данном случае правомочия владения и пользования.

Рассмотрим правомочие пользования. Как отмечает Г.С.Башмаков, право пользования недрами, как правомочие пользователя представляет собой возможность совершить действия, непосредственно направленные на достижение цели пользования.27 Это право является главным для пользователя. Остальные правомочия предназначены лишь для обслуживания пользования и иного значения не имеют.

Долгое время опредление и содержание правомочия пользования участком недр вызывало большие споры в литературе. Одним из принципиальных был вопрос о том, можно ли ему придать традиционное гражданско-правовое содержание. Многие ученые отвергали цивилистическое содержание этого правомочия, объясняя это различными причинами, а в первую очередь особенностями правового положения объекта рассматриваемых правоотношений, то есть участков недр, которые могут находиться только в государственной собственности и имеют особый правовой режим, значительно отличающийся от правового режима другого имущества, являющегося объектом гражданских правоотношений.

Так Н.Б.Мухитдинов указывает, что правомочие пользования объектами природы значительно отличается от одноименного гражданско-правового правомочия пользования, под которым, как правило, понимается право хозяйственной эксплуатации имущества в целях извлечения из вещей доходов и других материальных выгод. 28 

На сегодняшний день у большинства ученых уже не вызывает сомнения гражданско-правовой характер правомочия пользования недрами, а какие-либо попытки придать ему иное, нецивилистическое содержание не вызывали бы поддержки. Во многом это объясняется тенденцией перемещения отношений недропользования из сферы регулирования одним лишь административным правом большой своей частью в сферу гражданско-правового регулирования, и также тем, что участки недр прямо указаны в ГК России как объекты гражданских прав, хотя и обладающие особым правовым статусом, который будет рассмотрен нами далее.

Что же следует понимать под владением недрами?

Традиционно, под владением той или иной вещью или объектом природы понимается непосредственное обладание данным объектом, фактическое господство лица над вещью. Как замечает Н.Б.Мухитдинов, право владения является основой, предпосылкой правомочия пользования, ибо, чтобы пользоваться объектами природы, надо прежде ими владеть.29 Вместе с тем, владеть объектами природы можно только на правах пользования.

Большое значение правомочия владения для недропользования подчеркивается многими учеными. Г.С.Башмаков, например, утверждает, что без правомочия владения пользователь недр не смог бы располагаться под земным покровом, осуществлять все необходимые для пользования недрами действия. Без наличия права владения пользователь не может реализовать ни правомочие пользования, ни правомочие управления недрами.30

Отмечается, что очень часто, правомочия пользования и управления распространяются ни на весь участок недр, тогда как право владения всегда распространяется на весь участок недр, служит юридической формой закрепления участка недр за конкретным пользователем.31

Значимость правомочия владения подчеркивается еще и тем, что опираясь именно на него, пользователь проводит мероприятия по охране недр и по обеспечению безопасности работ. Наличие этого правомочия позволяет защищать права в отношении любой части своего участка недр, как до, так и после окончания ее эксплуатации, если необходимость в защите возникает, в том числе запрещать, когда это необходимо, доступ на свой участок посторонних лиц.

Затронув два основных правомочия пользователя недр - пользования и распоряжения, отметим, что большинство ученых выделяло и третье - управление недрами.

Как отмечалось в литературе по недропользованию, своеобразие в осуществлении правомочия пользования недрами, а также особенности недр как объекта права государственной собственности влияют на характер правомочия по внутрихозяйственному управлению недрами.32 Сущность управления недрами, как самостоятельного правомочия пользователя заключается, прежде всего, в установлении порядка рациональной и комплексной разработки месторождений полезных ископаемых. Это изучение и учет недр, организация отведенного в пользование пространства недр, а также передача недр во вторичное пользование.

Итак, будем считать, что мы осветили содержание права пользования недрами, представив его в виде совокупности правомочий владения, пользования и управления недрами, принадлежащих пользователю недр. Основания же возникновения, изменения и прекращения права пользования недрами и виды недропользования будут рассмотрены нами далее, как вопросы, носящие более специальный и практически значимый характер.

1.3. Право собственности на недра и ресурсы недр

Определение и раскрытие содержания права собственности на недра и ресурсы недр в настоящий момент является весьма сложным и дискуссионным вопросом, стоящим перед отечественной правовой наукой в целом. Отношения собственности на недра регулируются целым комплексом отраслей российского права. В первую очередь это такие отрасли, как конституционное и гражданское право. Чтобы попытаться осветить институт права собственности на недра и ресурсы недр необходимо произвести анализ очень широкого круга правовых актов не только гражданского, но и административного характера, правовых актов, регулирующих вопросы природопользования, охраны окружающей среды и т.д.

Вообще, общие положения права собственности на все природные ресурсы и, в частности, на недра обычно содержатся в Конституции любого государства и получают дальнейшее развитие в разнообразном отраслевом законодательстве. В ряде стран определяется право собственности и на недра, и на извлекаемые из них ресурсы недр, а в ряде стран - только на ресурсы недр. Определенные различия в трактовке права собственности объясняются различиями в определении природы понятий “недра” и “ресурсы недр”. При этом регулирование права собственности на ресурсы недр, включая добытые полезные ископаемые, осуществляется обычно специальными законами - горными кодексами, законами о недрах и т.д. Особенности определения права собственности на недра и добываемые полезные ископаемые обусловливают специфический режим возникновения права собственности на имущество, создаваемое в процессе пользования недрами, а также на геологическую информацию, получаемую в процессе проведения этих работ. Поэтому, при анализе права собственности на недра мы будем рассматривать три взаимосвязанные проблемы:

1. Право собственности на недра, как одного из элементов природной среды.

2. Право собственности на полезные ископаемые и другие полезные свойства недр.

3. Право собственности на имущество и геологическую информацию, создаваемые в процессе пользования недрами.

Несомненно, самым дискуссионным и сложным вопросом представляется определение права собственности на недра, как одного из элементов природной среды.

Право собственности на недра.

Важнейшими моментами в освещении данного вопроса, на наш взгляд, будут следующие: определение субъекта права собственности на недра, его взаимодействие с другими субъектами отношений недропользования, определение субъектов, уполномоченных на управление теми или иными участками недр.  Право государственной собственности на недра предполагает ответ на вопросы, кому принадлежит юридическая власть на участки недр и как она реализуется.

В ходе исторического развития произошло разделение права собственности на землю и права собственности на недра, которые первоначально были тесно взаимосвязаны. Универсальной тенденцией в различных государствах был переход права собственности на недра к государству при сохранении различных форм собственности на землю.

В законодательстве о недропользовании различных стран в настоящее время в соответствии с историческими, национальными, религиозными и другими традициями сложились различные трактовки права собственности на недра и ресурсы недр.

В российском законодательстве о недропользовании право собственности на недра и их ресурсы прошло примерно тот же путь развития, что и в других странах.

В Российской Империи действовал принцип, в соответствии с которым владелец земли являлся и собственником недр, и полезных ископаемых, находящихся в них. Однако этот принцип не носил абсолютного характера. Государство рассматривало ресурсы недр как всеобщее достояние и в определенной мере осуществляло регулирование их освоения даже на частных землях.

Впервые привлекает внимание правовой науки вопрос о праве собственности на недра после создания Союза ССР, тогда он и начинает обсуждаться советскими учеными.

Так, в советской юридической литературе являлся спорным вопрос о субъекте права тогда еще исключительной государственной собственности и на землю и на недра. Одни авторы полагали, что таким субъектом является Союз ССР в целом, другие считали, что наряду с ним право собственности на земли и недра, находящиеся в пределах их территорий осуществляют также союзные республики. Мнение последних выразил, например, А.В.Карасс, который указывал, что право собственности СССР на землю, недра, воды, леса отнюдь не исключает права собственности союзных республик на эти объекты.33 Право государственной собственности союзных республик не землю с ее недрами, лесами и водами в пределах территории республики с неизбежностью вытекает из принципа территориального верховенства республики. Он утверждал, что отрицание за союзной республикой права государственной социалистической собственности на землю в пределах территории каждой союзной республики не совместимо с конституционным признанием за ними права территориального верховенства и, следовательно, суверенитета.

Возможность признания субъектом права собственности на недра союзной республики встретила резкую критику других советских правоведов. Так, А.М.Каландадзе и Н.А.Сыродоев критикуют позицию А.В.Карасса по этому вопросу, при этом отмечая, что вообще нельзя выводить право государственной собственности на землю непосредственно из принципа территориального верховенства.34 Они опираются в своих рассуждениях на тот факт, что право собственности на землю и недра в советском государстве возникло в результате национализации, а следовательно не вытекало непосредственно из принципа территориального верховенства.

Далее они утверждали, что говоря о субъекте права собственности, необходимо иметь в виду, что за всякой собственностью стоит определенное лицо или коллектив людей. Земля и недра принадлежат всему народу, являются “всенародным достоянием” (ст.6 Конституции СССР). Право собственности на землю, а следовательно и недра, от имени всего народа осуществляет Союз ССР в лице высших органов государственной власти и управления.

Таким образом, попытка выделения в рамках исключительной государственной собственности Союза ССР на недра государственной собственности союзных республик встречала резкую критику и не исследовалась.

После распада СССР и начала процесса суверенизации в РФ формула права собственности на недра начинает принципиально изменяться. Понятие права государственной собственности на природные ресурсы было заменено в Конституции РСФСР 1978 г. (с изменениями и дополнениями от 21 апреля 1992 г.) на формулировку, согласно которой земля, ее недра, воды, растительный и животный мир становились достоянием народов, проживающих на соответствующей территории (ч.1 ст.11). По мнению О.И.Крассова и Р.Б.Рюмина такая формулировка определения права собственности на природные ресурсы породила многочисленные политические спекуляции на местах, определенные сепаратистские настроения.35 Это положение Конституции, по их мнению, давало основание для признания природных ресурсов собственностью любой существующей административно-территориальной единицы.

По справедливому замечанию этих ученых идея о признании природных ресурсов “достоянием народов, проживающих на соответствующих территориях” была несовершенна с юридических позиций. Какие доводы можно привести для признания территориальных вод и их природных ресурсов в качестве “достояния народов, проживающих на соответствующих территориях”? Ведь акватории, занятые территориальными водами, не пригодны для проживания людей. Также невозможно, по их мнению, персонифицировать “народы” в качестве субъекта права собственности. Как могут народы, проживающие на соответствующих территориях, признаваемые в качестве собственника, непосредственно осуществлять свои правомочия владения, пользования и распоряжения природными ресурсами.

В Конституцию РФ, принятую 12 декабря 1993 г. уже была включена формулировка о признании природных ресурсов достоянием народов, проживающих на соответствующей территории. Согласно ст.9 Конституции земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в РФ как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующих территориях. Земля и другие природные ресурсы могут находиться  в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности.

Ранее действовавшая Конституция России (ч.3 ст.11) устанавливала следующие виды права государственной собственности на природные ресурсы: федеральную, республик в составе РФ, авт. области, авт. округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, то есть признавала право собственности на природные ресурсы  за всеми субъектами Российской Федерации. Действующая же Конституция прямо не предусматривает деления видов права государственной собственности на землю и другие природные ресурсы.

Правовой основой для признания права собственности на землю и другие природные ресурсы за всеми субъектами РФ является Федеративный договор. Согласно Договору о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами власти суверенных республик в составе РФ (ст.III) земля, ее недра есть достояние (собственность) народов, проживающих на территории соответствующих республик. Следовательно, Федеративным договором закреплено право государственной собственности  республик на землю и иные природные ресурсы. В ч.4 ст.5 Конституции РФ указывается, что во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти все субъекты РФ между собой равноправны. Таким образом, следует вывод о том, что и иные субъекты РФ имеют право собственности на землю и другие природные ресурсы. Это подтверждается и содержащимися в разделе II Конституции “Заключительными и переходными положениями”, устанавливающими правило о том, что в случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного договора действуют положения Конституции.

Нужно отметить, что на сегодняшний день наиболее определенно и однозначно в российском законодательстве решен вопрос о собственности в отношении ресурсов территориального моря, исключительной экономической зоны и континентального шельфа. 27 декабря 1991 года было принято Постановление Верховного Совета РФ “О разграничении государственной собственности в РФ на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе РФ, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность, согласно которому ресурсы континентального шельфа, территориальных вод и морской экономической зоны РФ являются объектами, относящимися исключительно к государственной собственности.36

Далее, Указ Президента РФ “Об охране природных ресурсов территориальных вод, континентального шельфа и экономической зоны РФ” от 5 мая 1992 г.37 предусмотрел, что природные ресурсы территориальных вод, континентального шельфа и экономической зоны РФ относятся исключительно к федеральной собственности. Аналогично данный вопрос решен и в Указе Президента РФ “О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ” от 24 декабря 1993 года38, в п.2.1.1. которого подтверждено, что ресурсы континентального шельфа, территориальных вод и морской экономической зоны относятся к числу объектов, находящихся в федеральной собственности, приватизация которых запрещена.

Конституция РФ (п. ”н” ст.71), в свою очередь, прямо предусматривает, что определение статуса, то есть решение вопроса о праве собственности, управлении и использовании этих ресурсов, входит в компетенцию РФ.

Итак, проведя анализ положений действующего законодательства, нужно сделать вывод о том, что оно признает природные ресурсы, в том числе и недра, территориальных вод, континентального шельфа и исключительной экономической зоны объектами права федеральной собственности. Однако, и по этому наиболее однозначно решенному вопросу о собственности на недра территориального моря, исключительной экономической зоны и континентального шельфа, законодательство в определенной степени противоречиво. Как замечает А.И.Перчик, в начале процесса суверенизации в РФ недра всех трех акваториальных зон являлись федеральной собственностью, что и закреплялось в уже упомянутом Постановлении Верховного Совета от 27 декабря 1991 года.39 Позднее Федеративный договор, Конституция РФ и Закон РФ “О недрах” внесли уточнение, в соответствии с которым недра территориального моря как части государственной территории находятся в совместном ведении федерации и ее субъектов, а распоряжение недрами морской исключительной экономической зоны и континентального шельфа РФ находится в компетенции органов государственной власти РФ. Однако, в вышеупомянутом Указе Президента РФ от 24 декабря 1993 года недра всех трех акваториальных зон отнесены к объектам, “находящимся в федеральной собственности, приватизация которых запрещена”.

Результатом такого неоднозначного решения вопроса стало то, что отдельные субъекты федерации выдвигают и законодательно закрепляют свои схемы распределения права собственности на недра этих акваториальных зон. В частности, законодательство Республики Саха (Якутия) рассматривает недра всей примыкающей акватории, в том числе континентального шельфа, как исключительную собственность республики.

Теперь возвратимся к решению вопроса о праве собственности применительно ко всем остальным, не связанным с акваторией, участкам недр.

Статус федеральных природных ресурсов определяется согласно Федеративному договору по взаимной договоренности федеральных органов государственной власти  и органов государственной власти республик в составе РФ, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга. Фактически сейчас сложилась ситуация, когда по законодательству республик все их природные ресурсы объявлены республиканской собственностью. Федеральная же собственность на природные ресурсы, а в частности, недра на территории республик остается неопределенной.

Не решен вопрос о праве собственности относительно природных ресурсов, находящихся на территории областей, краев, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга. Несомненно, что природные ресурсы на территории этих субъектов являются государственной собственностью, однако кто конкретно выступает субъектом этой собственности, пока не ясно, поскольку законодательство ответа на этот вопрос не дает.

Первая попытка определить правовые принципы выделения федеральных природных ресурсов предпринята в Указе Президента РФ “О федеральных природных ресурсах” от 16 декабря 1993 г.40 В основу разграничения государственной собственности  на природные ресурсы Указ положил принцип их общегосударственного значения. Данным Указом к федеральным природным ресурсам отнесены земельные участки и другие природные объекты, предоставляемые для обеспечения нужд обороны и безопасности страны, охраны государственных границ; земельные участки занятые федеральными энергетическими, транспортными и космическими системами, а также другими объектами, находящимися в федеральной собственности; земельные участки и иные природные объекты федеральных государственных природных заповедников, курортных и лечебно-оздоровительных зон, других особо охраняемых природных территорий федерального значения; виды растений и животных, занесенных в Красную Книгу РФ и др., а также иные природные ресурсы по взаимной договоренности федеральных органов государственной власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ.

Но до сих пор в законодательстве не решены вопросы механизма реализации этих норм. Не ясно, какая должна быть форма и процедура такой взаимной договоренности органов государственной власти РФ и ее субъектов, предусмотренные Федеративным договором. С точки зрения О.И.Крассова и Р.Б.Рюмина такой формой следует считать соответствующий законодательный акт, регулирующий отношения по поводу использования и охраны природных ресурсов, а процедурой взаимной договоренности  - порядок принятия законодательных актов по предметам совместного ведения.41 В ст.72 Конституции России вопросы владения, пользования и распоряжения недрами и другими природными ресурсами, а также законодательство о недрах отнесены к предмету совместного ведения РФ и субъектов федерации. Поэтому процедура взаимной договоренности должна предполагать обязательное направление Государственной Думой проектов федеральных законов по этим вопросам субъектам федерации; анализ и обсуждение проектов в соответствующих законодательных органах субъектов федерации и подготовку ими предложений к проектам; рассмотрение в постоянных комиссиях Государственной Думы, на сессии Государственной Думы этих предложений субъектов федерации. Таков может быть конституционный механизм определения федеральной собственности на территории субъектов федерации.

В отношении объектов права собственности, то есть участков недр Закон решает вопрос следующим образом. Предусматривается выделение участков федерального, регионального и местного значения. Критерием отнесения к участкам недр федерального значения является обеспечение государственных потребностей России стратегическими и дефицитными видами ресурсов недр, наличие которых влияет на национальную безопасность России, обеспечивает основы ее суверенитета и выполнение обязательств по международным договорам. Решение о придании тому или иному участку недр статуса объекта федерального значения принимается совместно федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов федерации.

Нужно отметить, что из смысла как конституционного, так и отраслевого законодательства, в частности закона о недрах, не совсем ясно, как соотносятся между собой такие действия, как отнесение участков недр к объектам федерального значения и к федеральной собственности. Из смысла ст.21 Закона видно, что это два самостоятельных порядка. Тогда каков правовой режим участков недр, отнесенных к объектам федерального значения и предполагает ли объявление их объектами федерального значения автоматическое установление на них федеральной собственности? На наш взгляд, законодателю необходимо дать однозначный ответ на этот вопрос, не допускающий двоякого толкования. Сам вопрос об отнесении недр к федеральной собственности и собственности субъектов федерации Законом не решен, а лишь поставлен. Так, например, Г.А.Волков при анализе положений Закона, касающихся права собственности на недра, делает вывод о том, что в целом государственная собственность на недра не разграничивается, но разграничено управление между Российской Федерацией и ее субъектами, а именно в подавляющем большинстве случаев распоряжение государственным фондом недр осуществляется совместно Российской Федерацией и ее субъектами.42 Право частной и муниципальной собственности на недра в Законе не предусмотрено.

Определенные надежды на более полное и последовательное решение вопроса о праве собственности на недра и определении субъектов права собственности, возлагаются на разработку и принятие специального закона о разграничении предметов ведения между федерацией и ее субъектами.

На наш взгляд, важность законодательного определения субъекта права собственности на участки недр подчеркивается тем, что отношения недропользования все больше входят в сферу гражданско-правового регулирования. Соответственно, об эффективной реализации гражданско-правовых методов регулирования данных отношений нечего и говорить, пока законодательно не будут решены все вопросы, являющиеся  основополагающими в сфере цивилистики. Это вопросы о субъекте права собственности, его правомочиях в отношении участков недр, правового режима этих участков и его особенностей.

Если подвести итог анализу действующего законодательства, то относительно определения и содержания права собственности на недра, можно сделать довольно противоречивые и недостаточно определенные предположения об институте права собственности на недра в России. Но, несомненно, можно привести и положения, не вызывающие сомнений:

  1.  Недра находятся в государственной собственности.
  2.  Субъектом права собственности на недра как в пределах, так и за пределами государственной границы (в морской исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе) является Российская Федерация. Иначе говоря, нормы действующего законодательства России, не смотря на их противоречивость в этой сфере, относят участки недр к федеральной собственности.
  3.  Владение, пользование и распоряжение недрами осуществляется в интересах народов, проживающих на соответствующих территориях (соответственно и в интересах субъектов РФ), и всех народов Российской Федерации.
  4.  Владение, пользование и распоряжение недрами осуществляется их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает законных интересов иных лиц.

Здесь, на наш взгляд, будет уместно упомянуть о пределах осуществления собственником своих правомочий.

Естественно, право государственной собственности на недра не имеет абсолютного характера. Как указано в ч.1 ст.9 Конституции России земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории.

Уже ст.36 Конституции в ч.2 содержит ограничения в реализации собственником природных ресурсов своих правомочий. В соответствии с ч.2 ст.36 Конституции владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляется их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов иных лиц. Аналогичная формулировка ограничений правомочий собственника природных ресурсов воспроизводится и в ч.3 ст.209 (Содержание права собственности) ГК РФ.

Российская федерация, как собственник недр не может осуществлять свои правомочия по своему усмотрению в ущерб другим государствам, поскольку они связаны рядом международных обязательств в сфере охраны окружающей среды и т.д., а также в ущерб иным субъектам федерации. Таким образом, и субъекты Российской Федерации не могут осуществлять  свои правомочия в ущерб федерации в целом и иным ее субъектам.

Из положений конституционного и гражданского законодательства можно сделать важный для целей нашего исследования вывод, что собственник недр, при свободной реализации своих правомочий, то есть владении, пользовании и распоряжении недрами не должны нарушать прав и законных интересов участников предпринимательской деятельности в сфере недропользования, и в частности иностранных инвесторов. На наш взгляд, это способствует установлению равенства субъектов гражданско-правовых отношений, что является, по господствующему в науке мнению, основным методом регулирования общественных отношений в гражданском праве.

Право собственности на полезные ископаемые и другие полезные свойства недр.

Закон о недрах, установив, что недра, а таким образом и их ресурсы в естественном состоянии могут находиться только в государственной собственности, определил (ст.1-2, ч.3), что использование недр может осуществляться предприятиями и организациями любой формы собственности, предусмотренной законодательством, и соответственно, добытые из недр полезные ископаемые, а также результаты использования других ресурсов недр (энергетических и др.) и их полезных свойств, могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов РФ, муниципальной, частной и в иных формах собственности.

Естественно, решение вопроса о форме собственности на добытые ресурсы недр не имеет такого экономического и политического значения, как определение форм собственности на недра, как часть земной коры. В какой бы форме собственности и к какому бы собственнику не переходили добытые из недр полезные ископаемые, сами недра все равно останутся государственной собственностью. Поэтому вопрос о форме собственности на извлекаемые ресурсы недр и об их собственнике регламентируется не конституционным законодательством, а отраслевыми законами - Законом о недрах и Законом о соглашениях о разделе продукции, при этом он отнесен к числу вопросов, решаемых заинтересованными сторонами  при заключении договоров в сфере недропользования. Здесь, на наш взгляд, проявляется принцип свободы договора, характерный для гражданско-правовых отношений.

Форма собственности на извлекаемые ресурсы недр является одним из основных условий лицензии на право пользования недрами. При этом в лицензии (лицензионном договоре) должен быть четко определен момент перехода права собственности на ресурсы недр, включая использование их любых полезных свойств, от государства к владельцу лицензии.

Для полезных ископаемых моментом или точкой перехода права собственности от государства к недропользователю может быть, например, забой шахты или устье скважины. Определенной спецификой обладает переход права собственности к недропользователю при реализации соглашений о разделе продукции. По общему правилу, вся добытая продукция считается государственной, пока не достигнет по технологической цепочке (извлечение, очистка, первичная обработка и т.д.), так называемой “точки раздела”. Именно в этой точке и происходит раздел продукции между государством и владельцем лицензии. Владелец лицензии становится собственником только той части добытой продукции, которую ему государство передало по условиям соглашения в точке раздела. Все технологические операции, которые владелец лицензии или его оператор осуществляет до точки раздела, то есть извлечение полезного ископаемого и т.д., он осуществляет в качестве подрядчика государства. В качестве точки раздела, как крайние позиции могут применяться: устье скважины и выход с экспортного терминала или вход на нефтеперерабатывающий завод.

При использовании других полезных свойств недр, возникновение права собственности недропользователя на продукцию или некоторый полезный результат обычно относится к моменту начала производственного цикла.

Право собственности на имущество и геологическую информацию, создаваемые в процессе пользования недрами.

Определение права собственности на имущество и все активы, созданные в процессе пользования недрами, а также на полученную при этом геологическую информацию в российском законодательстве осуществляется по принципу: объект является собственностью того, кто оплатил его создание или приобретение.

Под имуществом, созданным в процессе пользования недрами, мы понимаем все материальные активы пользователя недр, инвестора: здания, сооружения, технологическое оборудование, механизмы, машины, материалы и другое движимое и недвижимое имущество, изготовленное самостоятельно или приобретенное пользователем с целью выполнения работ по пользованию недрами.

Необходимо заметить, что в процессе пользования недрами всю выручку, получаемую от реализации добытой продукции условно можно разделить на две части: “компенсационную” или “затратную” и “прибыльную”. За счет компенсационной продукции  осуществляется возмещение всех затрат, связанных с добычей, включая и затраты по созданию и приобретению активов. Значит это имущество и активы принадлежат тому субъекту, которому принадлежат добытые ресурсы. Если государство передает недропользователю право собственности на них с момента их добычи, все имущество и активы, оплаченные за счет компенсационной доли общей выручки являются исключительной собственностью недропользователя. Если же государство не передает право собственности на добытую продукцию, а лишь компенсирует недропользователю его затраты, связанные с добычей путем передачи ему в собственность части добытой продукции, как это имеет место в соглашениях о разделе продукции, все имущество и активы, приобретенные ими в этот период, являются собственностью государства.

Нужно сказать, что отношения собственности на имущество пользователя недр, при реализации соглашений о разделе продукции вообще характеризуются определенной спецификой. В законе о соглашениях о разделе продукции (ч.1 ст.11) прямо указано, что имущество, вновь созданное или приобретенное инвестором и используемое им для выполнения работ по соглашению, является собственностью инвестора, если иное не предусмотрено соглашением.

Однако далее сказано, что право собственности на указанное имущество может перейти от инвестора к государству со дня, когда стоимость указанного имущества полностью возмещена, или со дня прекращения соглашения, или с иного согласованного сторонами дня на условиях и в порядке, которые предусмотрены соглашением. Как утверждает С.А.Сосна, диспозитивный характер этой нормы закона не должен вводить в заблуждение.43 Имущество практически всегда переходит в собственность государства если не после возмещения его стоимости, то после истечения срока действия Соглашения.

Законодательное положение о переходе имущества инвестора в собственность государства широко распространено и в зарубежной практике недропользования, в том числе концессионной. Однако, воспроизведя его и доказав, в частности, что переход права собственности на имущество инвестора к государству может осуществляться также по истечении срока действия Соглашения или с иного согласованного сторонами дня, Закон о соглашениях о разделе продукции породил тем самым некоторую неопределенность статуса недропользователя (инвестора) как субъекта права собственности.

Дело в том, что в связи с предстоящим переходом в собственность государства имущества инвестора у государства не может не возникнуть необходимости каким-то способом обеспечить свои интересы при проведении инвестором текущих операций со своим имуществом, и, прежде всего, залоговых операций. Государство может не разрешить инвестору вступить в залоговые отношения с использованием этого имущества. Необходимость получения такого разрешения, предусмотренная ст.16 Закона о соглашениях о разделе продукции, сама по себе уже является ограничением права инвестора распоряжаться собственным имуществом. Отказ же со стороны государства вообще делает право собственности инвестора условным, декларативным. Основное противоречие при взаимоотношениях недропользователя (инвестора) и государства по поводу данного имущества состоит в том, что у них возникает и со временем все более проявляется разный подход к этому имуществу. Государство видит в нем свою будущую собственность и заинтересовано в том, чтобы имущество содержалось в целости и сохранности и надлежащим образом функционировало, чтобы его использованные элементы вовремя обновлялись и чтобы имущество было передано в состоянии, позволяющем продолжить эксплуатацию месторождения (если такая эксплуатация возможна).

Инвестор же, особенно если его затраты уже окупились и на них получена удовлетворительная прибыль, утрачивает стимулы к эффективному и бережному использованию имущества, которому предстоит стать государственной собственностью. А затраты на замену компенсированных элементов имущества на новые, возмещаемые за счет компенсационной продукции, прямо сокращают прибыль, которую он получил бы не будь таких замен.

Чтобы согласовать в таких условиях интересы сторон и сохранить заинтересованность инвестора в бережном и высокоэффективном использовании имущества ст.11 Закона о соглашениях о разделе продукции вводит правовую конструкцию, предполагающую, в частности, что после перехода к государству права собственности на имущество инвестору на все время, оставшееся до истечения срока действия Соглашения, предоставляется исключительное право на пользование таким имуществом на безвозмездной основе для проведения работ по Соглашению. Инвестор при этом несет бремя содержания находящегося в его пользовании имущества и ответственность за риск случайной гибели или случайного повреждения.

В общем, анализируя положения законодательства, можно сделать следующие выводы. При лицензионной форме освоения недр, когда право собственности на добытые ресурсы переходит к владельцу лицензии в момент их добычи (в пласте или на поверхности), все созданные им промысловые объекты оплачены за счет выручки от реализации его собственной продукции и естественно, полностью являются собственностью недропользователя.

При освоении недр на условиях раздела продукции, когда вся добытая продукция до точки раздела является собственностью государства, все имущество в конечном итоге также переходит к государству, за исключением того, которое создано недропользователем за счет своей доли прибыльной продукции.

Аналогичный принцип установления права собственности заложен отечественным законодателем и в отношении геологической информации.

Под первичной геологической, геофизической, геохимической информацией вообще понимается информация, зафиксированная на приборах, магнитных носителях и других средствах фиксации объективных данных и показателей состояния исследуемых объектов.44

Закон о недрах содержит специальную статью (ст.27. Геологическая информация о недрах), посвященную определению права собственности и правового режима геологической информации о недрах, которой, в частности, признается информация о геологическом строении недр, находящихся в них полезных ископаемых, об условиях их разработки, а также иных качествах и особенностях недр, содержащаяся в геологических отчетах, картах и иных материалах.

В первой редакции Закона о недрах от 21.02.1992 практически дословно воспроизводится вышеупомянутый принцип определения права собственности. При этом указывается, что эта геологическая информация является собственностью заказчика, финансировавшего работы, в результате которых получена данная информация, если иное не предусмотрено лицензией на пользование недрами. В редакции Федерального закона от 03.03.95 № 27-ФЗ45 эта норма была несколько скорректирована. Там уже устанавливалось, что геологическая информация о недрах может находиться в государственной собственности или в собственности пользователя недр. Геологическая и иная информация о недрах, полученная пользователем недр за счет государственных средств, является государственной собственностью. Информация, полученная пользователем недр за счет собственных средств, является собственностью пользователя недр. При этом и в одном и в другом случае информация предоставляется пользователем недр по установленной форме в федеральный и соответствующий территориальный  фонды геологической информации, осуществляющие ее хранение и систематизацию. Но в первом случае порядок и условия использования указанной информации  определяются федеральным органом управления государственным фондом недр в соответствии с законодательством РФ, а во втором сам пользователь недр, будучи собственником информации, определяет условия ее использования, в том числе в коммерческих целях.

Далее Закон отмечает, что право собственности на геологическую и иную информацию о недрах охраняется в порядке, установленном законодательством РФ для других  объектов собственности.

Определенной спецификой обладают положения Закона о соглашениях о разделе продукции, направленные на регулирование отношений собственности на геологическую информацию. Так, в ч.2 ст.11 Закона о соглашениях о разделе продукции указано, что вся первичная геологическая, геофизическая, геохимическая и иная информация, данные по ее интерпретации и производные данные, а также образцы горных пород, в том числе керн, пластовые жидкости, полученные инвестором в результате работ по соглашению, принадлежат на праве собственности государству. При соблюдении условий конфиденциальности, предусмотренных соглашением, инвестор имеет право свободно и безвозмездно пользоваться указанной информацией, данными и образцами в целях выполнения работ по соглашению.

В целом, можно сказать, что данная норма традиционно более лояльного и инвестиционно благоприятного Закона о соглашениях о разделе продукции сформулирована слишком жестко и не совсем справедливо. Так как, на наш взгляд, определяющим, в данном случае, должен оставаться принцип закрепления права собственности на информацию за субъектом, финансирующим ее получение.

В качестве выводов можно отметить следующее:

1. Еще до закрепления юридического понятия недр в Законе о недрах от 21.02.92 в научных кругах велись обширные дискуссии по этому вопросу. Советскими учеными были разработаны несколько подходов к определению понятия недр.

Одним таким подходом был широко распространенный в 40-60-е г.г. XX в. взгляд на недра, как на полезные ископаемые. Считалось, что употребляя понятие “недра” законодатель понимает их именно так.

Другой подход к определению понятия недр был связан с определением недр как геометрического пространства  и всего его содержимого, находящегося под земной поверхностью (Б.Ф.Ерофеев).

Понимались недра и как часть природной среды, находящаяся под  земной поверхностью, а также минералы, элементы и горные породы, выходящие на поверхность земли (Н.А.Сыродоев).

В результате таких дискуссий, нашедших отражение в юридической литературе того времени, в правовой науке, появилось несколько важных, на наш взгляд, положений:

а) осуществлено четкое разграничение понятия недр и понятия полезных ископаемых;

б) недра стали рассматриваться как часть природной среды либо пространство, часть земной толщи, и таким образом, признаваться объемным, а не плоскостным понятием;

в) поставлен вопрос о границах недр, особенно остро обсуждающийся относительно верхней их границы.

Результаты долгих научных дискуссий и накопленного опыта  правового регулирования недропользования нашли свое отражение в определении понятия недр, содержащегося в Законе о недрах от 21.02.92 г.

2. В юридической литературе практически не обращается внимания на определение права пользования недрами в субъективном смысле. Рассматриваются обычно лишь его виды и содержание.

На наш взгляд, право пользования недрами в субъективном смысле в самом общем виде можно определить, как обеспеченную законом возможность владения, пользования и распоряжения полезными свойствами конкретного участка недр.

3. Необходимо разграничивать понятия “использование недр” и “пользование ими”. Термин “использование недр”, на наш взгляд, в законодательстве и доктрине не определен. Употребление его в нормативно-правовых актах (Конституции РФ, Законе о недрах) в основном носит декларативный характер и не несет какой-либо юридической нагрузки. В нем скорее выражается экономическая сущность  деятельности государства в отношении единого государственного фонда недр. Юридическая же сущность его деятельности выражается в трех классических правомочиях собственника недр - владении, пользовании и распоряжении.

4. Относительно понятия и содержания права собственности на недра, при анализе действующего российского законодательства, нельзя сделать однозначных и определенных выводов, характеризующих институт права собственности на недра. Однако следует признать, что нормы действующего законодательства России, не смотря на их противоречивость в этой сфере, относят участки недр к федеральной собственности. При этом субъект права собственности на недра (Российская Федерация) осуществляет владение, пользование и распоряжение недрами в интересах народов, проживающих на соответствующих территориях (т.е. в интересах субъектов федерации) и всех народов Российской Федерации.

§2. ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ НЕДР В ПОЛЬЗОВАНИЕ

На сегодняшний день можно с уверенностью констатировать, что в области недропользования в России сложились две основные экономико-правовые системы, обусловленные спецификой методов правового регулирования: административно-разрешительная система недропользования и гражданско-договорная. Первая система существует в форме лицензирования пользования недрами, а вторая развивается в форме соглашения о разделе продукции, концессии и сервисного контракта. При этом на наш взгляд, эти системы существуют не как прямая альтернатива друг другу, а скорее соотносятся между собой как общее и частное. Общим все же продолжает оставаться административно-разрешительная система недропользования, а частным, хотя и активно развивающимся, гражданско-договорная. К этой двойственности правового механизма регулирования правоотношений недропользования в России мы будем возвращаться неоднократно, причем основные положения административно-разрешительной системы, как общего, будут рассмотрены нами в основном в первой главе исследования, а гражданско-договорная система, как частное, и строящиеся на ней гражданско-правовые отношения - во второй главе.

2.1. Основные положения государственной системы лицензирования пользования недрами

Переходя к рассмотрению самого порядка предоставления права пользования недрами в отношениях с участием иностранного инвестора, мы считаем необходимым затронуть и осветить основные положения государственной системы лицензирования пользования недрами. Не смотря на то, что институт государственного лицензирования пользования недрами является правовым институтом отрасли административного права, сделать это нам представляется важным по следующим причинам:

1. Весь комплекс правовых отношений государства и недропользователя (иностранного инвестора) включает в себя как группу административно-правовых отношений (в основном в связи с предоставлением права пользования недрами), так и группу гражданско-правовых отношений (связанных с определением конкретных условий пользования недрами и выработанных сторонами в процессе согласования условий недропользования, как на основе свободного волеизъявления и принципах партнерства и свободы договора, так и в рамках нормативных требований к пользованию недрами).

2. Правовое положение государства, как участника отношений недропользования характеризуется двойственностью. С одной стороны оно выступает как суверен, субъект публичного права правомочный принимать законы и издавать нормативные акты, обязательные к исполнению на всей территории государства участниками любых правоотношений. Это, естественно, относится и к иностранному и к отечественному инвестору в отношениях недропользования. В этом случае положение государства определяется в первую очередь нормами международного публичного, конституционного и административного права.

С другой стороны государство выступает как собственник недр, добровольно отказавшийся от своего суверенитета в отношениях, носящих частно-правовой характер. Как указывается в ст.124 ГК Российской Федерации, Российская Федерация, ее субъекты, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. При этом правовое положение государства  определяется, соответственно, нормами гражданского права, международного частного права.

3. Как определяется в ст.8 ГК Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают, в частности, из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

Итак, перейдем непосредственно к государственной системе лицензирования.

Исторически в России складывалась, так называемая, разрешительно-договорная система предоставления недр в пользование. Но элементы договорной системы постепенно утрачивали свое значение и со временем превратились только в формальную административную процедуру. В Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах вообще было исключено упоминание о договорных отношениях.

Закон РФ “О недрах” в 1992 г. вводит новый институт в отношениях недропользования - государственную систему лицензирования, представляющую единый порядок предоставления недр в пользование и включающую информационную, научно-аналитическую, экономическую и юридическую подготовку материалов и их оформление (ст.15 Закона РФ “О недрах”).

Можно сказать, что лицензионный порядок предоставления прав недропользования явился усовершенствованной формой разрешительной системы предоставления этих прав, закрепленной союзным законодательством.

Как предусматривает институт лицензирования недропользования, право пользования недрами возникает на основании властно-распорядительного акта органов государственной власти и государственного управления, а не договора.

Лицензионный порядок предоставления прав недропользования основан на принципах недропользования, включая:

  •  исключительность права государственной собственности на недра;
  •  разрешительный порядок предоставления прав пользования недрами посредством выдачи государственной лицензии;
  •  единство системы органов государственной власти и управления, обеспечивающих управление недрами и лицензирование недропользования;
  •  срочный характер пользования недрами;
  •  единство правовых оснований получения и прекращения права пользования недрами;
  •  договорный характер закрепления условий пользования недрами и состязательность при выборе недропользователя;
  •  рациональное и комплексное использование недр.

Задачей же системы государственного лицензирования в соответствии с Законом является обеспечение: практической реализации государственных программ развития добывающей промышленности и минерально-сырьевой базы; социальных, экономических, экологических и других интересов населения, проживающего на данной территории, и всех граждан Российской Федерации; равных возможностей всех юридических лиц и граждан в получении лицензии; развития рыночных отношений, проведения антимонопольной политики в сфере пользования недрами; необходимых гарантий владельцам лицензий (в том числе иностранным) и защиты их права пользования недрами.

В процессе предоставления недр в пользование одна сторона - государство - определяет порядок и условия, на которых она предполагает передать недра в пользование, а другая сторона - недропользователь - добровольно решает, подходят ли ему эти условия, и при положительном решении заявляет, что она готова приступить к использованию недр. При рассмотрении условий, выдвинутых государством, недропользователь (инвестор) обычно вправе в той или иной форме вести переговоры об уточнении или изменении условий. Если обе стороны окончательно определили и согласовали взаимоприемлемые условия, они должны, во-первых, юридически оформить получение недропользователем права пользования недрами, а во-вторых, зафиксировать в форме соглашения или договора конкретные условия пользования недрами.

Вообще, весь процесс предоставления недр в пользование, предусмотренный институтом лицензирования пользования недрами, можно подразделить на 4 последовательных этапа:

1. Определение участков недр для передачи в пользование.

2. Определение условий недропользования.

3. Выбор недропользователя.

4. Оформление предоставления недропользователю права пользования участком недр46.

Осветив основные положения государственной системы лицензирования, ни в коим случае не задаваясь целью сколько-нибудь углубляться в исследование этого административно-правового института, мы считаем уместным перейти к рассмотрению целого комплекса правовых норм законодательства о недропользовании, содержащих в себе основания предоставления недр в пользование. Характер этих правовых норм во многом может проиллюстрировать взаимосвязь и взаимообусловленность административных положений государственной системы лицензирования и гражданско-правовых отношений недропользования и возникающие при этом правовые проблемы.

2.2. Основания предоставления недр в пользование

Вообще основания предоставления недр в пользование, как понятие часто употребляемое в научной литературе, в Законе РФ “О недрах” звучит как основания получения права пользования недрами. На наш взгляд эти понятия тождественны и не следует пытаться каким-то образом их разграничить. Можно лишь заметить, что выражение предоставление недр в пользование носит более яркий административно-властный характер, так как подчеркивает безграничную власть собственника - государства в решении вопроса о предоставлении или не предоставлении участка недр конкретному недропользователю.

Судьба их законодательного закрепления весьма интересна. Во многом она показывает процесс внедрения в отношения недропользования, изначально носивших исключительно административно-властный характер гражданско-правовых, рыночных принципов. Причем, нужно заметить, что внедрение таких гражданско-правовых принципов происходило в Закон РФ “О недрах”, который является, пожалуй, самым консервативным правовым актом в сфере недропользования, по своей сути полностью соответствующим лицензионной, административной системе недропользования и поэтому наименее поддающимся попыткам внедрения в него каких-либо рыночных механизмов.

В первой редакции Закона РФ “О недрах” от 21 февраля 1992 г. вообще не содержалось перечня оснований предоставления недр в пользование.47

Первые шесть оснований появились в Законе о недрах в редакции Федерального закона от 03.03.95 №27 ФЗ.48 В дальнейшем они постоянно дополнялись новыми основаниями, которые, в свою очередь, и обеспечивали внедрение договорных отношений при пользовании недрами.

Перейдем  к непосредственному рассмотрению этих оснований.

2.3. Решение о предоставлении недр в пользование по результатам конкурсов и аукционов.

В соответствии с п.3 ст. 10-1 Закона право пользования недрами может быть приобретено пользователем на основании совместного решения федерального органа управления государственным фондом недр  или  его  территориального органа и  органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации принимаемого по результатам конкурса или аукциона - для целей разведки и добычи полезных ископаемых.

Решения о предоставлении прав недропользования по общему правилу принимаются по результатам конкурсов или аукционов, проводимых среди претендентов на право пользования конкретными участками недр. Это наиболее распространенное основание предоставления недр для разведки и добычи полезных ископаемых, поэтому мы рассмотрим его подробнее.

Общие принципы проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами содержатся в федеральном законодательстве и основываются на правомочиях органов исполнительной власти Российской Федерации и ее субъектов по распоряжению недрами и управлению недропользованием.49

В первых своих редакциях Закон о недрах практически не содержал норм, посвященных правовому регулированию порядка проведения конкурсов и аукционов. Как отмечалось в ст.13 Закона определение порядка проведения и условий конкурса или аукциона по каждому объекту или группе  объектов  осуществляется  органами, предоставляющими лицензии. Собственно на этой лаконичной формулировке Закон о недрах и останавливался при регулировании определения порядка проведения конкурсов и аукционов.

Отдельные вопросы подготовки и проведения конкурсов и аукционов содержались в Положении о порядке лицензирования пользования недрами. При этом никаких нормативных актов, специально посвященных этому вопросу, не принималось. Существовало лишь письмо Комитета РФ по геологии и использованию недр, содержащее “Основные требования к проведению конкурсов и аукционов на право пользования недрами”.50

И лишь в 2000 г. он был дополнен новой статьей (13-1) “Конкурсы и аукционы на право пользования участками недр”, в части первой которой указывалось, что решение о проведении конкурса или аукциона, определение условий их проведения по каждому объекту или группе объектов, а также решение об утверждении результатов конкурсов или аукционов принимается органами, предоставляющими право на пользование участком недр в соответствии со ст.10-1 настоящего Закона, не позднее месяца со дня их завершения.51

При этом в Законе ничего не упоминается о субъекте инициативы конкурса. Предполагается, что инициатива может исходить только от органа, предоставляющего право на пользование недрами. Однако, не вызывает сомнения, что заинтересованы в такой инициативе в первую очередь инвесторы - потенциальные пользователи недр, причем как иностранные, так и отечественные.  Заявки предполагаемых пользователей на право пользования недрами должны ставиться на учет и рассматриваться не позднее установленного положением срока. По каждой заявке принимается решение о проведении или не проведении конкурса на заявляемый участок и заявляемый вид пользования недрами. В случае отрицательного решения повторные заявки на тот же участок недр (без существенного изменения границ) и тот же вид пользования недрами должны рассматриваться не ранее чем через год после принятия отрицательного решения, что исключит необоснованное предоставление преимуществ тем или иным кандидатам. При этом лицо, направившее заявку не должно иметь никаких преимуществ ни при определении участников конкурса, ни при определении победителя конкурса.

Подготовка конкурса заключается: в детальной разработке условий конкурса; в расчете начальной (минимальной) ставки платы за недра; в согласовании работ по использованию недр с местными (по месту расположения участка недр) органами представительной власти (органами исполнительной власти) и согласование с соответствующими органами, предоставляющими земельный отвод.

Подготовку конкурса осуществляет федеральный орган исполнительной власти или орган исполнительной власти субъекта федерации, уполномоченный на выдачу лицензии (Роскомнедра и его территориальные подразделения). По общераспространенным полезным ископаемым на участках, находящихся в ведении органов местного самоуправления, подготовку конкурса эти органы могут проводить самостоятельно.

При подготовке конкурса (аукциона) для его участников готовится пакет геологической информации, дающей общее представление о геологическом строении территории и конкурсного участка недр и позволяющей оценить общие перспективы и степень риска, а так же экономику будущего добывающего предприятия. Стоимость этого пакета включается в размер начального не возвращаемого взноса для участников конкурса.

На основании этого пакета разрабатываются и условия конкурса (аукциона).

Специальное подразделение Геолкома проводит расчет минимальной (исходной для конкурса или аукциона) платы за недра для предусмотренного предстоящим конкурсом вида пользования. Минимальный размер платы за недра публикуется в условиях конкурса. Фактический размер платы за недра определяется результатами конкурса (аукциона) и вносится в договор о пользовании недрами.

При подготовке к конкурсу, в отличие от подготовки к аукциону, составляется список условий конкурирования применительно к данному участку недр и виду пользования недрами. Для каждого условия конкурирования (параметра) устанавливается минимально допустимый уровень (значение). Экспертным и расчетным путем устанавливается относительная полезность каждого параметра в пунктах (индексах) на каждый процент прироста (улучшения) значения параметра.

При подготовке к аукциону составляется список параметров и устанавливается предельное (худшее) значение каждого параметра. Список параметров должен охватывать экологические, горнотехнические, геолого-экономические и социальные условия пользования недрами.

Как свидетельствует практика, для ординарных участков недр и территорий, на которых возможно эффективное проведение работ известными методами и технологиями, предпочтительнее проведение аукциона. Для уникальных объектов, сложных территорий с проблематичной технологией работ предпочтительнее проведение конкурса.

Условия конкурса публикуются в профессиональной и массовой печати в течение установленного законом срока до проведения конкурса.

Публикация должна в себя включать: вид конкурса (конкурс или аукцион); вид пользования недрами; категорию допускаемых к конкурсу юридических и физических лиц; время, место и порядок проведения конкурса; краткую характеристику объекта (участка недр); порядок получения и использования геологической информации об объекте; размеры первоначальных возвращаемого и не возвращаемого взносов; перечень условий конкурирования, их предельные значения и оценка в пунктах на процент улучшения каждого параметра (для конкурса) или предельных условий (для аукциона); размер платы за земельный отвод; порядок подтверждения финансовой и профессиональной состоятельности участников.

В случае если объект конкурса предоставляется на условиях раздела продукции, то в перечень обязательных условий или условий конкурирования необходимо ввести параметры компенсации затрат недропользователя (инвестора): что компенсируется, каким способом проводится контроль изменения экономических условий разработки.

После объявления конкурса в печати участники вносят депозит на специальный счет в размере возвращаемого и не возвращаемого взносов, о чем предоставляют справку и получают пакет геологической информации.

После изучения геологической информации участники представляют по установленной форме приемлемые для них варианты основных технико-экономических показателей ведения работ, связанных с намечаемым видом пользования недрами. Как правило, их структура и состав содержатся в условиях конкурса и включают в себя следующие разделы:

1. Экономико-географическая характеристика района работ.

2. Геология месторождения.

3. Разработка месторождения.

4. Бурение скважин.

5. Обустройство месторождения.

6. Получение попутной продукции.

7. Мероприятия по охране окружающей среды и технике безопасности.

8. Экономическая эффективность проекта;

9. Заключение и выводы.

При этом иностранному инвестору или предприятию с участием иностранного капитала, при оценке экономической эффективности проекта необходимо предоставить расчеты эффективности реализации проекта отдельно для российского и иностранного участников, а также ожидаемых поступлений в бюджет в соответствии с предложенной схемой финансирования, условиями распределения чистой прибыли предприятия и платежей за пользование недрами.

Организационные мероприятия по проведению конкурса или аукциона (учет поступивших заявок, информирование органов государственной власти субъекта федерации о поступивших заявках, публикация в печати информации  и т.д.) возлагаются на Роскомнедра.

Конкурс (аукцион) должен проводиться публично в помещение, обеспечивающим присутствие публики и представителей средств массовой информации. Публично производится вскрытие пакетов, проверка правильности их заполнения и однозначности предложений. Участники, ошибочно или недостаточно определенно заполнившие предложения, не представившие документы, подтверждающие требующийся по конкурсу уровень профессиональной подготовки участника или специалистов, выбывают из дальнейшего участия в конкурсе без возвращения регистрационного взноса.

В соответствии со ст. 13-1 Закона, основными критериями для выявления победителя при проведении конкурса являются:

объем и научно-технический уровень программ по геологическому изучению и использованию участков недр;

полнота извлечения полезных ископаемых;

вклад в социально-экономическое развитие территории;

сроки реализации соответствующих программ;

эффективность мероприятий по охране недр и окружающей природной среды;

учет интересов национальной безопасности РФ.

Основным критерием для выявления победителя при проведении аукциона является величина разового платежа за право пользования недрами.

При конкурсе по оставшимся пакетам подсчитывается (проверяется) и объявляется  сумма пунктов и имя участника. Победителем объявляется участник, набравший максимальную сумму пунктов. Суммы, отличающиеся менее чем на 5% относительных нужно считать равными.

При аукционе по оставшимся пакетам объявляются размер предлагаемой платы за недра (в форме, предписанной условиями аукциона) и имя участника. Победителем объявляется участник, предложивший максимальную плату за недра. Размер платежей, отличающихся менее чем на 5%  относительных, должен считаться равным.

Если несколько участников предложили одинаковую (в пределах 5% сумму), то между ними проводится второй тур конкурса в тот же день и на тех же условиях. При аукционе второй тур по желанию большинства оставшихся участников может быть проведен устно. Туры повторяются до выявления победителя.

Всем участникам, кроме победителя, возвращаются с депозитов возвращаемые взносы. Оставшаяся сумма поступает в соответствующий бюджет за вычетом установленного процента, причитающегося органу, проводившему конкурс.

Не позднее установленного срока после проведения конкурса выдается лицензия на право пользования недрами, при этом может заключаться и лицензионный договор, являющийся приложением к лицензии.

С момента получения лицензии для победителя конкурса возникают права и обязанности пользователя недр, предусмотренные Законом “О недрах”, иными нормативными актами, а также условиями лицензии и лицензионным договором.52

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о проведении конкурсов и аукционов на условиях раздела продукции. Но это уже иное основание предоставления недр в пользование, основанное на гражданско-договорном механизме регулирования отношений недропользования, поэтому оно будет подробно нами рассмотрено во второй главе исследования.

Завершая рассмотрение предоставления права пользования недрами по результатам конкурса или аукциона, мы не можем оставить без внимания вопрос о возможности применения к этим отношениям норм гражданского законодательства.

Отталкиваясь от того, что ст.130 ГК прямо относит участки недр к недвижимым вещам, хотя их оборот и ограничен в соответствии со ст. 129 ГК специальными законами, мы не видим препятствий для распространения норм гражданского законодательства, регулирующих заключение договоров на торгах к рассматриваемым отношениям.

При этом нельзя забывать о том, что в соответствии с п.2 ст.3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу. А из этого следует несколько важных замечаний:

1. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени (п.2 ст.447 ГК).

Органы, предоставляющие право на пользование недрами, несомненно, собственниками недр не являются (им в любом случае является государство), обладателем имущественного права их тоже представить достаточно трудно. Не являются они и специализированной организацией, так как призваны осуществлять совершенно иные функции. Причем, никакого договора эти органы с государством не заключают.

Нам представляется наиболее целесообразным передать проведение торгов и аукционов именно специализированным организациям, которые обладают необходимыми возможностями и опытом53. При необходимости они могут прибегать к помощи специалистов.

2. Договор заключается с лицом, выигравшим торги (п.1 ст.447 ГК). При этом аукцион и конкурс, в котором участвовал только один участник, признаются несостоявшимися (п.5 ст.447 ГК). Соответственно и договор при этом не заключается. Однако Закон о недрах, указывает, что если объявленный конкурс на право пользования участком недр признан несостоявшимся в связи с поступлением заявки только одного участника, лицензия на пользование участком недр может быть выдана этому участнику на условиях объявленного конкурса (ч.4 ст.13.1 Закона о недрах). Такое положение, по нашему мнению, противоречит императивным нормам гражданского законодательства и должно быть исключено из Закона. В части 4 ст.13.1 Закона о недрах следует указать, что лицензия на пользование недрами в таком случае не выдается.

Судебная практика подтверждает обоснованность такого подхода, в частности констатирует фактическое отсутствие торгов при совершении сделки, подлежащей заключению посредством инвестиционных торгов, если в торгах не принимали участия другие, помимо ответчика покупатели54.

3. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст.449 ГК).

По этому пути, судя по всему, идет и арбитражная практика. В частности, арбитражный суд принимает решение об отмене результатов конкурса, в случае предоставления участниками конкурса недостоверных сведений о себе. 28 апреля 1999 г. Арбитражный суд Удмуртии принял решение отменить результаты конкурса по Патраковскому месторождению нефти, лицензия на разработку которого  была выдана правительством Удмуртии победителю конкурса - АО “Удмуртская нефтяная компания” (УНК). Иск о признании результатов торгов недействительными предъявил один из участников  - ЗАО “Уралнефтегаз”. Ответчиком выступало правительство республики, отдавшее предпочтение на разработку Патраковского месторождения УНК, которая, как выяснилось позже, представила в конкурсную комиссию фальшивую банковскую гарантию швейцарского банка Banque Bruxelles Lambert (Suisse).55

В практике проведения конкурсов на право пользования недрами встречаются случаи выставления на конкурс участков недр, изъятых у недропользователей уже осуществлявших их эксплуатацию, вложивших при этом определенные финансовые средства. В нормативных актах о недропользовании не урегулирован вопрос о возможности возмещения затрат прежнего пользователя недр. Представляет интерес предложение  О.М.Теплова о целесообразности законодательного закрепления положения о возможности возмещения затрат прежнего недропользователя при выставлении на конкурс или аукцион таких лицензионных участков недр.56 На наш взгляд, учитывая существующие в правовом регулировании недропользования пробелы, а также тенденцию распространения на отношения недропользования норм гражданского права, в данной ситуации вполне возможна постановка вопроса о возникновении обязательства вследствие неосновательного обогащения и возможности применения к возникшему обязательству главы 60 ГК России. В частности, можно говорить о возникновении обязанности нового недропользователя в соответствии с п.1 ст.1105 ГК возместить потерпевшему недропользователю действительную стоимость его имущества на момент его приобретения либо в соответствии с п.2 ст.1105 возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие временного пользования чужим имуществом без намерения его приобрести. Тем более это будет справедливо в случае пользования недрами на условиях соглашения о разделе продукции.

Кроме рассмотренного нами основания предоставления права на пользование недрами, Закон о недрах, с существующими изменениями и дополнениями содержит еще 13 таких оснований. Многие из них не предполагают передачу недр для разведки и добычи полезных ископаемых, следовательно не являются привлекательными для иностранных инвестиций, поэтому подробно рассматривать их мы не считаем нужным.

2.4. Передача права пользования недрами

В Горном положении СССР, разработанном в период НЭПа, предусматривалась возможность передачи, переуступки и даже залога прав на поиски, разведку и разработку участков недр. Хотя реально эта возможность перестала действовать очень быстро и в последующем законодательстве вообще не упоминалась. Не предусматривала процедуры передачи права пользования недрами и первая редакция Закона о недрах 1992 г.

Однако процессы приватизации предприятий добывающих отраслей и привлечение капитала инвесторов в добывающие отрасли экономики связаны с изменением правового статуса субъекта права пользования недрами и изменениями его организационно-правовой формы как субъекта предпринимательской деятельности.

Наличие пробела в правовом регулировании передачи прав на пользование недрами при реорганизации юридических лиц означало, что реорганизуемое юридическое лицо - недропользователь должно было повторно проходить конкурсные процедуры и выполнять стартовые условия конкурсов и аукционов для получения права на пользование недрами.

Причем, вопросы правопреемства при переходе права пользования недрами не могли регулироваться ранее действующим гражданским законодательством, так как в ст.4 ГК РСФСР было закреплено, что горные, водные и лесные отношения регулируются соответственно законодательством о недрах, водным, лесным законодательством.57 

Не распространяется на подобные отношения и современное гражданское законодательство. Не смотря на то, что оно и относит участки недр к недвижимому имуществу (п.1 ст.130 ГК РФ), но ограничивает их оборот, устанавливая, что земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах (ч.3 ст.129 ГК). Закон о недрах при этом прямо устанавливает, что право пользования недрами,  полученное пользователем недр,  не может быть им передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки  прав, предусмотренной гражданским законодательством, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами (ст.17-1 Закона).

Указанные обстоятельства исключали правопреемство прав недропользования.

Действовавшая практика акционирования государственных предприятий-пользователей недр в сфере добывающей промышленности и связанная с этим реорганизация предприятий, случаи реорганизации по другим основаниям, попытки создания  юридических лиц с долевым участием иностранного инвестора, диктовали необходимость включения в законодательство правовых норм, регулирующих основания и процедуру передачи прав пользования недрами в связи с правопреемством прав и обязанностей реорганизуемых предприятий.

Итак, практика недропользования в условиях рыночных отношений, внедрение гражданско-правовых методов регулирования отношений недропользования привели к тому, что в 1995 г. в Закон о недрах была введена отдельная статья, в определенной мере разрешающая передачу прав пользования недрами58. Она содержала всего три основания такой передачи. Согласно этой статье право пользования недрами переходило к другому субъекту предпринимательской деятельности в следующих случаях:

при изменении организационно-правовой формы предприятия - пользователя недр;

при реорганизации предприятия - пользователя недр путем присоединения другого предприятия либо слияния с другим предприятием, если прежнему пользователю недр принадлежит на праве собственности не менее половины уставного фонда вновь созданного предприятия;

при реорганизации предприятия - пользователя недр путем разделения либо выделения из него другого предприятия, когда вновь созданное предприятие продолжает деятельность в соответствии с лицензией на участке прежнего пользователя (ст.17-1 Закона).

С принятием новых изменений и дополнений  к Закону, правовая основа перехода права пользования участками недр изменилась.59

Так, в случае реорганизации юридического лица - пользователя недр путем присоединения к нему другого юридического лица или слияния его с другим юридическим лицом переход права пользования недрами к новому недропользователю будет возможен даже в том случае, если прежнему пользователю недр принадлежит в нем менее половины уставного капитала вновь созданного юридического лица.

Введены два новых основания для перехода прав:

1. В случае, когда юридическое лицо - пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица, созданного для продолжения деятельности на предоставленном участке недр в соответствии с лицензией на пользование участком недр, при условии, если новое юридическое лицо образовано в соответствии с законодательством РФ и ему передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование участком недр, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах лицензионного участка, а также имеются необходимые разрешения (лицензии) на осуществление видов деятельности, связанных с недропользованием, и доля прежнего юридического лица - пользователя недр в уставном капитале нового юридического лица на момент перехода права пользования участком недр составляет не менее половины уставного капитала нового юридического лица (ст.17-1).

Таким образом, законодателем теперь разрешено передавать права на участок недр вновь созданному юридическому лицу, если на долю прежнего владельца лицензии приходится не менее половины уставного капитала нового предприятия.

Как свидетельствует практика, именно таким образом в последнее время чаще всего создавались хозяйственные общества с иностранными инвестициями. Но большинство, если не все такие общества получали от своих российских учредителей лицензии незаконным путем, так как аналогичной нормы Закон о недрах не содержал. Причем, переход прав пользования недрами в этих случаях оформлялся в полном соответствии  с п. 17 Инструкции о порядке переоформления лицензий60, который устанавливал, что “в случае, когда предприятие - пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица (в том числе с долевым участием иностранных инвестиций), ... лицензия может быть переоформлена на такое юридическое лицо при условии, что прежнему пользователю недр... принадлежит не менее половины уставного капитала юридического лица”.

В течение последующих четырех лет десятки таких юридических лиц получили лицензии на право пользования недрами в соответствии с п.17 названной инструкции. И лишь в 1999 г. Генеральная прокуратура РФ обнаружила, что этот пункт инструкции противоречит Закону о недрах. После этого Минприроды России отменило этот пункт инструкции и тем самым признало, что лицензии выдавались незаконно. Чтобы избежать последующих споров министерство заверило недропользователей, что не собирается по своей инициативе отзывать уже выданные в соответствии с п.17 Инструкции  лицензии. Однако этой ситуацией могли воспользоваться российские учредители созданных ими юридических лиц с долевым участием иностранного инвестора. Первым, но пока единственным примером этого стал спор между “Тюменской нефтяной компанией” и учрежденным ею “Тура Петролеум”, когда именно формальное несоответствие п.17 Инструкции Закону о недрах помогло российской компании добиться судебного решения об отзыве лицензии у дочернего юридического лица. Но подобные судебные процессы могли приобрести и многочисленный характер.61

Появление в Законе нормы, воспроизводящей п.17 Инструкции, несомненно, придаст большую устойчивость правовому положению уже созданных юридических лиц и будет способствовать установлению стабильности гражданского оборота. Важно заметить, что это послужит реальной гарантией защиты прав иностранных инвесторов, участвовавших в создании таких юридических лиц, а также укрепит их доверие к российскому законодательству.

При этом создается и надежная правовая основа для создания новых юридических лиц с участием иностранного инвестора, а следовательно, сделан еще один немаловажный шаг на пути привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику.

2. В случае приобретения субъектом предпринимательской деятельности в порядке, предусмотренном Федеральным законом “О несостоятельности (банкротстве)”, имущества (имущественного комплекса) предприятия - банкрота (пользователя недр) при условии, что приобретатель имущества является юридическим лицом, созданным в соответствии с законодательством России, отвечает квалификационным требованиям, предъявляемым к недропользователю законодательством о недрах Российской Федерации (ст.17-1).

Таким образом, законом теперь разрешено имущество обанкротившегося предприятия-недропользователя продавать вместе с лицензией.

Итак, можно подчеркнуть следующее:

1. Не смотря на активное внедрение в механизм правового регулирования недропользования гражданско-правовых методов, государственная система лицензирование пользования недрами, являющаяся институтом административного права сохраняет свое ведущее значение. Гражданско-правовые (гражданско-договорные) принципы и строящуюся на них гражданско-договорную систему недропользования  следует рассматривать в качестве изъятия из общих принципов административно-правового регулирования недропользования.

Не смотря на то, что гражданское законодательство прямо относит земельные участки, участки недр и обособленные водные объекты к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости), оно само ограничивает их оборот в той мере, в какой он ограничивается специальными законами.62 Закон о недрах, выступающий в роли такого специального закона, в основном и служит основой административно-правовой (административно-разрешительной) системы правового регулирования недропользования. Хотя и в него активно включаются нормы, носящие гражданско-договорный характер (соглашения о разделе продукции и др.). Само по себе современное гражданское законодательство готово к правовому регулированию отношений, складывающихся при пользовании недрами, как отношений по поводу конкретных участков недр, являющихся недвижимым имуществом и находящихся в собственности государства.

В связи с существованием двух таких систем правового регулирования недропользования постоянно возникают проблемы в выборе применимых правовых норм, при регулировании тех или иных отношений недропользования, что способствует созданию нестабильности гражданского оборота и правового положения пользователей недр, и во многом сдерживает активность иностранных инвесторов в освоении минеральных ресурсов России.

Нам представляется необходимым нормативно закрепить сферу и пределы применения административного и гражданского законодательства при регулировании отношений недропользования, при этом учесть все современные режимы пользования недрами (на условиях соглашения о разделе продукции, лицензии, полученной по результатом конкурсов и аукционов и др.). Такое нормативное положение должно быть внесено в первую очередь в Закон о недрах, как основополагающий нормативно-правовой акт, регулирующий отношения недропользования.

2. Порядок проведения конкурсов и аукционов на получение права пользования участками недр законодательно в достаточной мере не определен. При разработке нормативно-правовой базы проведения конкурсов и аукционов необходимо учесть, что на них в полной мере распространяются положения гражданского законодательства, регулирующие организацию и проведение торгов. Естественно, в связи со спецификой права пользования недрами, предоставляемого по результатам конкурсов и аукционов, порядок их организации и проведения может и должен иметь свои особенности, но не должен противоречить императивным нормам гражданского законодательства.

3. Новое основание перехода права на пользование недрами при создании нового юридического лица, если на долю прежнего владельца лицензии приходится не менее половины уставного капитала нового юридического лица, будет способствовать стабильности гражданского оборота, служить обеспечению прав иностранных инвесторов, создавших юридические лица - пользователей недр с участием российских инвесторов, а также серьезным стимулом для их дальнейшего создания, а следовательно привлечения широкомасштабных иностранных инвестиций.

§3. ЛИЦЕНЗИЯ И ПОРЯДОК ЕЕ ВЫДАЧИ

3.1. Понятие лицензии на право пользования недрами

Основополагающим элементом системы государственного лицензирования пользования недрами, несомненно, является лицензия на право пользования недрами. Так как анализ основных положений государственной системы лицензирования, а также правовых оснований предоставления прав пользования недрами был дан в предыдущем параграфе, то сейчас мы перейдем к анализу самой лицензии на право пользования недрами, ее понятия, сущности, структуры и содержания, порядка выдачи, а также возможных видов.

Согласно Закону о недрах (ст.11) оформление прав недропользования конкретным участком недр для определенного вида деятельности осуществляется посредством выдачи специального документа установленной формы - государственной лицензии на право пользования недрами.

При анализе перечня обязательных условий лицензии, установленного Законом о недрах, можно сделать вывод, что лицензия, по своему правовому значению и содержанию, заменила специальные разрешения на проведение работ по геологическому изучению недр, а также горноотводный акт на право добычи полезных ископаемых и пользования недрами для целей, не связанных с добычей полезных ископаемых.63

Но лицензия, как документ, оформляющий права недропользования связана, прежде всего, с юридическим содержанием права пользования недрами, основаниями возникновения и перечнем условий реализации этого права, объемом прав и обязанностей недропользователя.

Горный отвод, в свою очередь, связан с определением пространственных координат участка недр, подлежащего эксплуатации.

Требования к порядку предоставления лицензий на право пользования недрами, содержанию условий выдаваемых лицензий, а также перечню органов государственной власти и управления, обеспечивающих выдачу, оформление и государственную регистрацию лицензий, определяются федеральным законодательством о недрах.64

При этом не следует смешивать лицензию на право пользования недрами с лицензией на определенный вид деятельности в сфере недропользования, порядок выдачи которых определяется иными нормативными актами, и которые не дают прав недропользования на конкретный участок недр.65

Итак, лицензию на право пользования недрами можно охарактеризовать как документ, оформляющий односторонний властный акт государства (как собственника недр и суверена) в виде специального государственного разрешения.

Таким образом, административно-правовая природа лицензии остается бесспорной. Российское законодательство о недрах характеризует лицензию как своеобразный титульный документ, наделяющий инвестора статусом пользователя недр.

3.2. Виды лицензий

Лицензии на право пользования недрами по действующему законодательству (в зависимости от целей недропользования) могут быть выданы для:

геологического изучения недр, поисковой и геологоразведочной деятельности;

добычи полезных ископаемых, в том числе использования отходов горнодобывающего и связанного с ним производств, а также на условиях старательской деятельности;

строительства и эксплуатации подземных сооружений и иного использования недр, не связанного с добычей полезных ископаемых;

образования особо охраняемых геологических объектов.66

Теперь рассмотрим отдельные особенности содержания выдаваемых лицензий в зависимости от перечисленных видов пользования недрами.

Лицензия на геологическое изучение недр. Этот вид лицензии удостоверяет право ведения поиска и оценки месторождений полезных ископаемых и объектов недр, используемых для строительства и эксплуатации подземных сооружений, а также оформляет право на общее геологическое изучение недр в определенных пространственных границах.

При этом нужно заметить, что современное законодательство о недрах, в отличие от ранее действовавшего, устанавливает, что пользователь недр, выполняющий на условиях риска и за счет собственных средств геологоразведочные работы, в результате которых было открыто месторождение, получает право на разработку этого месторождения (ст.10-1 Закона о недрах).

Право на детальное изучение недр (разведку) полезных ископаемых предоставляется, как правило, вместе с лицензией на их добычу (ст.ст.6, 11 Закона о недрах).

При выдаче лицензии на геологическое изучение недр изменение границ геологического отвода может иметь место при открытии месторождений полезных ископаемых, границы которых выходят за пределы предоставленного геологического отвода. В этом случае геологический отвод может быть расширен Роскомнедрами по заявке владельца лицензии, если на дополнительно заявленную часть недр не выдана лицензия другому владельцу.

В случае отказа владельца лицензии от части выделенного геологического отвода, последний может быть уменьшен Роскомнедрами с пересчетом платы за пользование недрами.

Лицензия на добычу полезных ископаемых. Этот вид лицензии оформляет право на разведку и разработку месторождения, на переработку отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, на геологическое изучение недр (связанных с проводимой добычей), наконец на старательскую добычу.

При этом геологическое изучение недр, которое связано с проводимой добычей осуществляется без получения дополнительной лицензии, но с согласованием такого изучения с территориальными органами Госсанэпиднадзора России, Министерства охраны окружающей среды и природных ресурсов, а также Госгортехнадзора.

Особенностью этого вида лицензий является то, что она выдается на те участки недр, геологическая информация по которым уже прошла государственную экспертизу. Но в случае предоставления лицензии одновременно на право геологического изучения и добычи, она может быть выдана и до проведения государственной экспертизы с последующим уточнением условий добычи после проведения экспертизы.

Допускается и предоставление этого вида лицензии на участки недр, на которых уже действует лицензия на право геологического изучения недр с оповещением владельца геологического отвода, либо допускается предоставление одному недропользователю нескольких лицензий этого вида по группе близко расположенных друг от друга месторождений полезных ископаемых по мотивам экономической рентабельности.

Лицензия на право строительства и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых. Этот вид лицензии оформляет право на строительство и эксплуатацию подземных сооружений в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, пользования участком недр для подземного хранения нефти и газа в границах горного отвода, а также захоронения вредных веществ, промышленных отходов, иных отходов производства, сброса сточных вод в границах горного отвода.

Лицензия на право образования особо охраняемых объектов. Этот вид лицензии оформляет право на открытие научных и учебных полигонов, открытие геологических заповедников, сбор минералогических и других геологических коллекционных материалов, выделение памятников природы, а также использование в научных, лечебно-оздоровительных и коммерческих целях подземных полостей.

Продолжая разговор о различных видах лицензий, нужно отметить, что по объему предоставленных правомочий в области недропользования выделяются отдельные и комплексные (совмещенные лицензии).

Выдача совмещенных лицензий производится, когда по одному документу пользователю недр разрешается осуществлять в границах горного отвода несколько видов деятельности (например, поиск, разведку и добычу полезных ископаемых). От совмещенных лицензий следует отличать лицензии на комплексное природопользование, которые предусмотрены ст.18 Закона РСФСР от 19 декабря 1991 г. “Об охране окружающей природной среды”.67 Они должны выдаваться органами Минприроды на одновременное использование разных видов природных ресурсов.

3.3. Структура и содержание лицензии на право пользования недрами

Переходя к анализу структуры и содержания лицензии на право пользования недрами, нужно отметить, что в законе установлены существенные условия лицензии, которые должны быть включены в ее содержание (ст.12 Закона о недрах). При нарушении этого перечня обязательных условий лицензии либо возникновении определенного условия, которое зафиксировано в лицензии,  право пользования недрами прекращается в соответствии с требованиями закона, а уже выданная лицензия может быть аннулирована.

Эти обязательные условия лицензии и составляют ее содержание. Такими условиями, согласно ст.12 Закона, являются:

1) данные о пользователе недр, получившем лицензию, и органах, предоставивших лицензию, а также основание предоставления лицензии;

2) данные о целевом назначении работ, связанных с пользованием недрами;

3) указание пространственных границ участка недр, предоставляемого в пользование;

4) указание границ земельного отвода или акватории, выделенных для ведения работ, связанных с пользованием недрами;

5) сроки действия лицензии и сроки начала работ (подготовки технического проекта, выхода на проектную мощность, представления геологической информации на государственную экспертизу);

6) условия, связанные с платежами, взимаемыми при пользовании недрами, земельными участками, акваториями;

7) согласованный уровень добычи минерального сырья, право собственности на добытое минеральное сырье, а также соглашение о его долевом распределении;

8) соглашение о праве собственности на геологическую информацию, получаемую в процессе пользования недрами;

9) условия выполнения установленных законодательством, стандартами (нормами, правилами) требований по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;

10) порядок и сроки подготовки проектов ликвидации или консервации горных выработок и рекультивации земель.

Так же в Законе указывается, что лицензия на пользование недрами закрепляет перечисленные условия и форму договорных отношений недропользования, в том числе контракта на предоставление услуг (с риском и без риска), а также может дополняться иными условиями, не противоречащими настоящему Закону. Лицензия на пользование недрами на условиях соглашений о разделе продукции должна содержать соответствующие данные и условия, предусмотренные указанным соглашением. Условия пользования недрами, предусмотренные в лицензии, сохраняют свою силу в течение оговоренных в лицензии сроков либо в течение всего срока ее действия. Изменение этих условий допускается только при согласии пользователя недр и органов, предоставивших лицензию, либо в случаях, установленных законодательством. 

Приведенный перечень условий свидетельствует о том, что в основном нормативно устанавливаются три группы обязательных условий:

1. Условия, характеризующие основания предоставления права пользования недрами и предоставляемый в пользование участок недр;

2. Условия, характеризующие пользователя недр;

3. Конкретные условия реализации прав недропользования (которые могут быть нормативными или заданными государством в правовых нормах или в условиях конкурса или аукциона, а также договорными условиями, определяемыми по соглашению с пользователем недр).

Применительно к отдельным видам полезных ископаемых законодательством о недропользовании могут предусматриваться и отдельные уточнения порядка и условий пользования недрами.

3.4. Порядок выдачи лицензии на право пользования недрами

Государственными органами, принимающими решение о выдаче лицензии на право пользования недрами и подписывающими ее от имени государства, являются федеральный орган управления государственным фондом недр - Комитет Российской Федерации по геологии и использованию недр (Роскомнедра) и органы исполнительной государственной власти субъектов Российской Федерации.

Владельцами лицензий по действующему законодательству могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе иностранные инвесторы, если федеральными законами не установлены ограничения на предоставление прав пользования недрами отдельным категориям лиц, в том числе для отдельных видов недропользования.68 Лицензии на право добычи радиоактивного сырья и захоронение радиоактивных материалов и опасных отходов выдаются только юридическим лицам, имеющим разрешения, выданные уполномоченным на то федеральным органом исполнительной власти, на право ведения работ в области добычи и использования этих веществ.

Условия выдаваемых недропользователю лицензий на право пользования недрами еще до выдачи и подписания лицензии должны быть предварительно согласованы с федеральными органами отраслевой и специальной компетенции, как в части обязательных условий, так и в части договорных условий недропользования.

Сам порядок оформления лицензий на право пользования недрами, а также форма и содержание лицензионных бланков определяется ведомственными актами федерального органа управления государственным фондом недр.69 Ведомственные акты Роскомнедр детализируют и уточняют лицензионный порядок оформления прав недропользования, закрепленный федеральными законами, применительно к условиям определенного вида пользования недрами либо к добыче отдельных видов полезных ископаемых.

Установленный порядок оформления лицензии на право пользования недрами и ее обязательной государственной регистрации распространяется на всех субъектов предпринимательской деятельности, получивших право пользования недрами, при условии прохождения субъектами предпринимательской деятельности государственной регистрации в качестве таковых и получения ими разрешения на определенный вид деятельности.

Вопрос о моменте вступления в юридическую силу выданной лицензии долгое время вызывал споры. В Законе о недрах момент вступления в юридическую силу выданной лицензии вообще не определен, хотя в ст.12 установлено требование о том, что лицензия должна содержать указание на сроки ее действия. Действующее Положение о порядке лицензирования пользования недрами 1992 г. прямо закрепляло норму о том, что срок действия лицензии исчисляется со дня ее государственной регистрации и лицензия вступает в силу после этой регистрации. Но, коллизия была в том, что согласно ст.10 Закона о недрах в редакции Федерального Закона №27-ФЗ от 3.03.95 сроки пользования недрами исчислялись со дня предоставления права пользования, что фактически означало - со дня принятия совместного решения о предоставлении такого права федеральным органом управления государственным фондом недр и органом исполнительной власти субъекта РФ. Так как лицензия оформляет предоставленное право пользования недрами, что закреплено ст.11 Закона, то имело место явное противоречие между нормами Закона и Положения в части момента вступления лицензии в юридическую силу и исчисления сроков пользования недрами.

Это противоречие было благополучно разрешено лишь в 2000 г.70 Согласно новой редакции ст.10 Закона, сроки пользования участками недр исчисляются с момента регистрации лицензии на право пользования этими участками недр.

3.5. Пересмотр условий лицензии и признание лицензии не действительной

Завершая разговор о лицензии на право пользования недрами нельзя не коснуться такого важного аспекта, как пересмотр ее условий и признание лицензии недействительной. Четкое и однозначное закрепление перечня оснований признания лицензии недействительной является важной гарантией обеспечения прав пользователя недр, в частности иностранного инвестора.

Условия признания лицензии недействительной закреплены в п.17 положения о порядке лицензирования пользования недрами. Такими основаниями являются:

нарушение правил конкурса (аукциона), по результатам которого выдана лицензия;

отказ претендента от внесения платежа за предоставленную лицензию;

признание сделки, совершенной в целях использования недр, заключенной с нарушением законодательства о недрах;

предоставление в ходе проведения конкурса (аукциона) претенденту незаконных преимуществ перед другими заявителями;

установление факта сговора между должностными лицами либо членами экспертной комиссии конкурса (аукциона) и заявителем с целью получения преимуществ либо снижения размеров платежей за пользование недрами;

нарушение требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, а также наличие других оснований, предусмотренных федеральным законодательством.71

Указанный перечень не является исчерпывающим, так как содержит указания на иные основания, предусмотренные законодательством, что на наш взгляд не обеспечивает в данном случае законные права и интересы пользователя недр, в частности иностранного инвестора. Несомненно, нормативное закрепление закрытого перечня оснований признания лицензии недействительной, было бы важным шагом в деле повышения доверия иностранного инвестора к правовой основе недропользования в России.

В нормах законодательства о недрах не уточнен также уровень законодательных актов, которые могут закреплять иные основания признания лицензии недействительной. Это положение представляется неправильным, так как единый общий порядок предоставления прав недропользования и выдачи лицензии, как основополагающий элемент системы лицензирования пользования недрами, закреплен законом на федеральном уровне, а в соответствии с положениями ст.ст.72, 76 Конституции Российской Федерации законы и иные нормативные акты субъектов федерации не должны противоречить федеральным законам в части правового регулирования одних и тех же отношений.

Таким образом, представляется, что перечень оснований признания лицензии недействительной и прекращения прав недропользования, учитывая федеральный уровень законодательного регулирования лицензирования, не может изменяться законами субъектов федерации.

Поэтому, по нашему мнению, необходимо разработать закрытый перечень оснований признания лицензии недействительной, и внести его в Закон о недрах, как основополагающий нормативный акт в области регулирования отношений недропользования.

В качестве оснований для пересмотра условий уже выданной лицензии могут являться:

ходатайство пользователя недр по изменению границ геологического или горного отвода, сроков действия лицензии и условий лицензионного и иных видов соглашений;

изменение системы и видов платежей за пользование недрами в результате изменения федерального законодательства;

изменение законодательства, регулирующего отношения недропользования и охраны недр в Российской Федерации;

прекращение или изменение условий концессионного соглашения, соглашения о разделе продукции и иного соглашения с пользователем недр.

Нужно отметить, что концессионные договоры, сервисные контракты и соглашения о разделе продукции, которые будут рассмотрены нами во второй главе исследования, по-видимому, могут содержать и иные основания пересмотра договорных условий недропользования, в связи с иной природой возникновения прав недропользования в этих правовых формах. Такой вывод, прежде всего, основан на гражданско-правовых принципах заключения таких договоров, в частности принципах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников договора, а также свободы установления условий договора, закрепленных ГК Российской Федерации (ст.ст.1, 2 ГК РФ).

Отметим некоторые выводы по параграфу:

1. Лицензия на право пользования недрами по своей сущности представляет собой односторонний властный акт государства, на основании которого предоставляется право пользования недрами конкретному пользователю - субъекту предпринимательской деятельности. Юридическая природа лицензии на право пользования недрами является административно-правовой. При этом, в связи с внедрением в правовое регулирование недропользования гражданско-правовых методов, неизбежно возникает противоречие правоустанавливающего административного акта в форме государственной лицензии, на основе которой должны возникать права и обязанности пользователя недр и гражданско-правового договора, например в форме соглашения о разделе продукции, заключенного с иностранным инвестором, который сам по себе порождает конкретные права и обязанности государства и инвестора в сфере пользования участком недр. Поэтому, на сегодняшний день можно говорить об изменении сущности и роли лицензии при заключении отдельных видов договоров в области недропользования. При использовании гражданско-правовых методов регулирования недропользования роль лицензии сводится лишь к оформлению права пользования недрами, возникшего из договора, а не одностороннего государственного акта.

Поэтому, в целях более точного определения места и роли лицензии в регулировании отношений недропользования как на основе административных, так и гражданских методов, следует нормативно определить правовую природу лицензии на право пользования недрами и уточнить ее место при заключении гражданско-правовых договоров в сфере пользования недрами, в частности с привлечением иностранного инвестора.

2. Необходимо разработать закрытый перечень оснований признания выданной лицензии недействительной и включить его в Закон РФ “О недрах”, как основополагающий нормативный акт, регулирующий отношения недропользования. Это, несомненно, будет способствовать повышению стабильности отношений недропользования, избавит пользователей недр, в частности иностранных инвесторов, от угрозы необоснованных попыток лишения их права пользования участками недр путем признания выданных им лицензий недействительными. В конечном итоге, такая мера будет способствовать повышению доверия иностранного инвестора к российскому законодательству и правовой системе регулирования недропользования, а следовательно притоку иностранных инвестиций.


ГЛАВА
II. ПРАВООТНОШЕНИЯ В ХОДЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ НЕДР

§1.  ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1. Основные правовые модели пользования недрами

Приступая к анализу правоотношений, складывающихся в ходе пользования недрами иностранным инвестором, считаем уместным его начать с характеристики основных правовых моделей пользования недрами, созданных в ходе правовой реформы законодательства о недропользовании в России. Сделать это представляется нам важным в силу целого ряда причин, первой из которых является взаимосвязь и взаимообусловленность правового статуса иностранного инвестора, характера и особенностей его взаимоотношений с другими участниками инвестиционной деятельности, органами государственной власти России и ее субъектов с конкретным правовым режимом (правовой моделью пользования недрами) на основе и в рамках которого осуществляется процесс привлечения иностранных инвестиций и реализация права на пользование недрами иностранным инвестором. Второй причиной является несомненное удобство рассмотрения тех или иных правоотношений, в ходе использования недр инвестором применительно к конкретной правовой модели  пользования недрами. Так же такой подход позволит ярче выделить характер и особенности таких правоотношений, административно-правовой или гражданско-правовой метод их регулирования, и во многом будет способствовать логической обоснованности и правильности структуры всей главы исследования.

Интерес к анализу правовых моделей пользования недрами в России и за рубежом, попытки их классификации появились у отечественных юристов и экономистов после принятия Закона о недрах в 1992 г. С этого момента в периодической печати появляются целые серии публикаций, посвященных анализу и различным классификациям правовых моделей пользования недрами. Сразу стоит оговориться, что общеупотребимого термина для обозначения таких правовых моделей в законодательстве прямо не установлено, а в доктрине не разработано, по крайней мере, единства в употреблении какого-либо одного устойчивого юридического термина не наблюдается. Хотя из анализа положений Закона о недрах можно сделать вывод, что законодатель предпочел термин “формы договорных отношений недропользования”, одну из которых должна закреплять лицензия на пользование недрами (ч.2 ст.12 Закона). При этом конкретные такие формы, за исключением контракта на предоставление услуг (с риском и без риска), законом не называются.

Учеными употребляются выражения: “договорные формы недропользования”72, “современные организационно-правовые формы регулирования отношений недропользования”73, “типичные формы соглашений”74, наряду с которыми часто употребляется и выражение “правовой режим пользования недрами”. Мы не ставим себе задачу предложить какое-либо единственно верное определение или термин, характеризующий рассматриваемое явление, да и вряд ли на данном этапе бурного развития права недропользования (горного права) это уже возможно, но считаем необходимым заметить, что различные выражения  характеризуют его с нескольких разных сторон.

Например, употребление выражения “правовая модель недропользования” во многом подразумевает и анализ экономической составляющей (система расчетов и платежей, налоговый режим и т.д.), и часто подменяет выражение “экономико-правовая модель пользования недрами”. Выражение “договорные формы недропользования” носит определенную частно-правовую окраску и в свете происходящих изменений в законодательстве является явным противопоставлением сложившейся административной системы пользования недрами, таким образом, не предполагая ее анализ. Следовательно, элементы административной системы будут неоправданно исключены из содержания такого термина (что, конечно, вполне оправданно в определенных случаях, но не в целях нашего исследования).

Выражение “организационно-правовые формы регулирования отношений недропользования”, на наш взгляд, явно заимствованы из законодательной практики регулирования отношений юридических лиц, которые обладают значительной спецификой, и могут быть не переносимы на отношения недропользования.

Настораживает уже то, что организационно-правовые формы юридических лиц точно определены законодателем, и создание юридических лиц вне этих форм невозможно, однако правовые формы отношений недропользования в России еще далеки от такой формализации, ведь даже названия таких форм постоянно дискутируются.

Если говорить о “типичных формах соглашений”, то сразу приходиться отказаться от применения этого выражения при анализе ситуации в России, так как все используемые у нас в стране экономико-правовые модели недропользования как раз и являются не типичными для мировой практики. Естественно такое выражение полностью применимо к уже выработанным во всем мире формам таких соглашений.

Далее необходимо отметить, что, на наш взгляд, существует и определенная иерархия некоторых используемых в данном контексте выражений. Так, договоры и соглашения при пользовании недрами, несомненно, являются частным по отношению к общему - экономико-правовой модели пользования недрами. Ведь в рамках одной модели могут существовать различные виды соглашений. Поэтому следует начать с анализа именно экономико-правовых моделей пользования недрами, однако нужно оговориться, что анализ экономической основы таких моделей не входит в предмет нашего исследования, поэтому будет осуществляться лишь в мере, необходимой для понимания сущности конкретной правовой модели пользования недрами. По этой же причине, мы считаем допустимым для целей исследования употребление выражения “правовая модель пользования недрами”, хотя и оставляем за собой право использовать и другие приведенные выше выражения в дальнейшем.

В современной литературе приводится целый ряд правовых моделей пользования недрами, часть из которых, по мнению ряда авторов, успешно работает и в России. Классификация моделей производится авторами на основе выделяемых ими критериев, позволяющих отделить одну правовую модель от другой. Считаем небезынтересным кратко осветить предлагаемые современными учеными критерии разграничения правовых моделей пользования недрами, как основу всякой классификации. Естественно, что правильно выбранный критерий в нашем случае будет являться залогом обоснованной классификации, которая позволит выделить общее и особенное, присущее современным правовым формам недропользования, свести их к определенной системе.

Наиболее распространенными в данный момент из таких критериев, несомненно, являются два:

1. Право собственности на результат использования недр;

2. Способ или механизм осуществления расчетов между государством и инвестором (пользователем недр).

Такой системы критериев придерживается, в частности, А.И.Перчик, выделяющий право собственности на результат использования недр (геологическую и научную информацию, добытые полезные ископаемые, другие полезные свойства недр) в один критерий, а способ осуществления экономических и фискальных расчетов - в другой.75  Такой же позиции придерживается и А.Сапожников, выделяя определение субъекта права собственности на продукцию и средства производства и способ осуществления расчетов между государством и инвестором в качестве критериев.76 С.Дьяченко, кроме принадлежности права собственности на добываемые минеральные ресурсы и используемые в ходе деятельности компании сооружения и оборудование, а также структуры расчетов между концессионером и государством, предлагает еще один критерий - принадлежность исключительных прав на пользование недрами.77 Несколько модифицирует выдвинутые критерии в более поздних работах А.И.Перчик, уже выделяя в качестве них:

- право собственности на добытые полезные ископаемые, поясняя, что они могут оставаться в собственности государства, как и сами недра, либо переходить в собственность недропользователя;

- систему платности недропользования, подразумевая под этим действующий налоговый режим или раздел продукции;

- правовой режим недропользования, под которым он понимает административное право и соответственно административный договор или гражданское право и соответственно гражданский договор.78

Некоторыми авторами выделяется и группа дополнительных критериев, но почти всеми уже перечисленные признаются в качестве основных.79

На наш взгляд, система используемых в настоящий момент критериев, несомненно, нуждается в конкретизации и доработке, что, в общем то, вполне естественно, учитывая интенсивное развитие права недропользования или горного права и отсутствие глубоких теоретических работ этого направления в России. Так, например, отдельные критерии берут за основу право собственности на добытые полезные ископаемые, при этом не конкретизируя конкретные аспекты этого едва ли не самого широкого института гражданского права и объемного по содержанию субъективного права. Основным элементом правоотношений собственности, позволяющим разграничить правовые формы пользования недрами, является на наш взгляд субъект права собственности на полезные ископаемые, причем непосредственно после их добычи, так как в дальнейшем этот субъект может неоднократно меняться.

Что касается второго распространенного критерия, то принимая во внимание, что основной целью данной части исследования является освещение и анализ конкретных правовых моделей пользования недрами, существующих в России, а также выявление правовых проблем в рамках той или иной модели, следует уточнить используемые понятия экономических или фискальных расчетов между государством и недропользователем, как установленной действующим законодательством и конкретизированной  договором инвестора с государством системы расчетов между ними. Обоснованность этих уточненных критериев мы постараемся подтвердить в ходе анализа конкретных форм пользования недрами.

В мировой практике недропользования к настоящему времени сложилось довольно большое количество правовых моделей пользования недрами. Приведем некоторые из них, выделяемые отечественными учеными:

субподряд (farm in);

 “перенесение доли капитала” (carried interest);

раздел продукции (production sharing);

 выплата роялти текущему держателю прав собственности (overriding royalty);

получение доли прибыли (profit sharing);

форвардные продажи (forward sales);

займы под добычу (production loans);

 финансирование под проект (project finance).80 

Рамки данной работы не позволяют нам остановиться на анализе этих форм недропользования, присущих мировой практике, поэтому перейдем к рассмотрению правовых механизмов пользования недрами в России. Анализ существующей практики пользования недрами, форм участия иностранных инвесторов в освоении нефтегазоносных месторождений  в России, положений действующего законодательства и мнений юристов, ученых, специализирующихся в данной области, позволяет говорить о том, что в России в настоящий момент реально существуют следующие основные правовые модели пользования недрами: концессионные соглашения и сервисные соглашения, в рамках которых выделяют еще одну модель - соглашения о разделе продукции.

1.2. Концессионные соглашения

Сами термины "концессия" и "концессионное соглашение" последние годы не находят широкого применения в законодательстве. Они больше используются в литературе, где под ними понимается целая группа правовых форм пользования недрами, имеющая определенные особенности. Нежелание законодателя использовать этот термин во многом объясняют тем, что он скомпрометировал себя на определенном историческом этапе при заключении в первой половине XX в., так называемых, ранних концессионных соглашений с развивающимися странами, условия которых были неблагоприятны для этих стран.81 Естественно, современные концессионные соглашения имеют мало общего с ними, заключаются на взаимовыгодных условиях и под жестким контролем принимающего государства, однако современный законодатель все равно старается избегать этих терминов.

Концессионное соглашение, как правовая модель пользования недрами, представляет собой соглашение, заключаемое между государством (или государственной нефтяной компанией) и концессионером (нефтяной компанией-концессионером), согласно которому государство обязуется предоставить концессионеру исключительное право пользования участком недр в целях поиска и разработки ресурсов недр, а концессионер обязуется осуществлять в пользу государства установленные соглашением платежи.

Данная правовая модель пользования недрами в соответствии с предлагаемыми нами критериями может быть охарактеризована следующим образом:

1. Относительно субъекта права собственности на добытые ресурсы недр нужно сказать, что им является компания - концессионер (иностранный инвестор). Особого изучения заслуживает определение момента перехода права собственности на извлекаемые из недр природные ресурсы, например полезные ископаемые. Он часто определяется сторонами в концессионном соглашении и обычно представляет собой момент их отделения от самих недр, находящихся в государственной собственности, что в случае добычи нефти означает прохождение ее через устье скважины. Иностранный инвестор сохраняет за собой и право собственности на сооружения и оборудование, используемое им для осуществления своей деятельности по соглашению.

2. Установленная законодательством  и конкретизированная соглашением система расчетов инвестора с государством является следующей: основной объем платежей, производимых инвестором по соглашению - это регулярные платежи с объема добываемых ресурсов (роялти) и налоги общего характера, основным из которых обычно является подоходный налог. В связи с этим концессионные соглашения часто называют соглашения роялти плюс налог или роялти-налоговыми соглашениями. В российской правовой науке, до сих пор не разработано общеупотребимого и благозвучного термина для обозначения этой правовой модели. Использование терминов “концессия” и “концессионные соглашения” часто критикуются. 82 Однако на сегодняшний день, указанные термины наиболее точно отражают сущность рассматриваемой правовой модели, поэтому за неимением лучших мы продолжаем использовать именно их.

Основными особенностями, присущими концессионной модели пользования недрами являются:

пользователь недр получает исключительное право на поиск, разведку и разработку открытого месторождения, которые он осуществляет за счет собственных средств, принимая на себя все риски;

все извлеченные ресурсы недр являются собственностью пользователя недр, который осуществляет правомочия собственника. Хотя иногда право распоряжения ресурсами недр может быть и ограничено, например условием обязательной реализации их части на внутреннем рынке;

пользователь недр осуществляет государству - собственнику недр платежи за право поиска и разведки, а также платеж за право добычи продукции, который может осуществляться в денежной или натуральной форме;

пользователь недр платит налог на прибыль и другие, оговоренные соглашением и законом общие налоги;

сооружения и оборудование, используемые для производства работ, являются собственностью пользователя недр.

Теперь перейдем к освещению концессионной модели пользования недрами в России, которая имеет существенные особенности, значительно обособляя ее от аналогичной правовой модели недропользования, существующей в других странах.

Разработанный в России правовой институт, соответствующий общемировому пониманию концессии сформировался в современных условиях в форме так называемого лицензионного соглашения. Этот термин появился в результате определенной практики заключения соглашений между пользователями недрами (инвесторами) и компетентными государственными органами, прилагаемых к лицензиям на право пользования недрами. Правовой основой заключения подобных соглашений и соответственно самой правовой модели концессионного соглашения явился принятый в 1992 г. Закон о недрах. Причем первоначальная редакция Закона “О недрах” 1992 г.83 закрепляла за этой договорной формой традиционное наименование - концессия. Однако уже в 1995 г. упоминание о концессии было из закона исключено, что опять-таки породило присущую российскому законодательству о недропользовании терминологическую неопределенность.84

На данном этапе можно говорить о сложившейся в России практике двойного толкования понятия концессионного договора - в узком и широком смысле. Расширительное толкование понятия концессионного договора впервые появилось в ранее действовавшем Законе “Об иностранных инвестициях в РСФСР” 1991 г.85 Он определял концессионные договоры в качестве договоров между уполномоченными государственными органами и иностранными инвесторами о предоставлении последним прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданных предприятиям, учреждениям или организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление. Иначе говоря, расширительное толкование концессионного договора выражалось в том, что под ним понимались любые договорные формы использования иностранными инвесторами объектов государственной собственности, к которым относятся и недра, включающие в сфере недропользования и лицензионные соглашения, и соглашения о разделе продукции и сервисные соглашения с риском и без риска. Действующий Закон “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” 1999 г.86 понятия концессионного договора не содержит.

В современном отечественном гражданском праве имеется институт коммерческой концессии. Впервые юридически закреплен он был во второй части ГК РФ, вступившей в действие 1 марта 1996 г. Понятие  договора коммерческой концессии содержится в п.1 ст.1027 ГК РФ87. В существующем виде к отношениям недропользования этот институт, на наш взгляд, не применим по следующим причинам:

1.Цель коммерческой концессии, о которой можно судить при анализе положений ГК РФ, заключается в содействии продвижению на рынке определенных товаров88.

2. Договор коммерческой концессии является в системе предпринимательских договоров посредническим, что вытекает из цели договора и обязательного присутствия третьих лиц – потребителей товаров и услуг89.

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п.3 ст.1027 ГК). Таким образом, государство (государственные и муниципальные образования) стороной договора быть не может.

4. Предмет договора коммерческой концессии – исключительные права, принадлежащие правообладателю. Традиционно отмечается, что это только исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, потому что каких либо иных прав, принадлежащих предпринимателям, кроме тех, которые касаются интеллектуальной деятельности не известно ни законодательству, ни практике90. Мы не можем полностью согласиться с этим утверждением. Часть 4 ст.7 Закона о недрах прямо устанавливает, что пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией.

Существующее толкование концессионного договора, выраженное в основном в доктрине, как концессионного договора в узком смысле, представляет его как один из возможных вариантов соглашений между государством и инвестором, особенности которого и рассматриваются нами в этом разделе, что вполне соответствует пониманию его в мировой практике недропользования.

Осветив основные особенности концессионного соглашения, как одной из правовых моделей недропользования, укажем на основную правовую проблему, возникшую при реализации этой модели на российской почве, которую в определенном смысле можно назвать проблемой фундаментальной. Речь идет о соотношении лицензии, как административного одностороннего акта и договорной формы определения конкретных условий недропользования.

В период государственной монополии в области недропользования, когда участки недр действующим гражданским законодательством имуществом не признавались, соответственно оставалась неясной и природа права пользования ими, Закон “О недрах” отразил административный подход в области недропользования, который выражался в применении только административных методов к регулированию правоотношений при пользовании недрами. Основой этого подхода был административный акт - лицензия, правовая природа которой рассматривалась нами в первой главе исследования.  Неотъемлемой составной частью лицензии было лицензионное соглашение между уполномоченными государственными органами и пользователем недр, которое регулировало условия пользования недрами. Это соглашение было формализовано, включало ограниченное число условий пользования недрами, часто дублирующих условия, установленные лицензией. Составляя единое целое с лицензией, такое соглашение имело по сути административно-правовую природу.

Принятая первая часть Гражданского кодекса России91 впервые обозначила участки недр в качестве объектов гражданских прав, причислив их к недвижимому имуществу (ст.ст. 129, 130). Таким образом, и право пользования недрами было квалифицировано в доктрине как имущественное право, а это дает основания считать, что изменилась и правовая природа лицензионных соглашений в области недропользования, которые в настоящее время признаются гражданско-правовыми договорами. Изменение редакции Закона “О недрах” в 1995 г.92  привело к появлению новых гражданско-правовых элементов, в существовавших административно-правовых институтах.  В результате в правовой базе российского недропользования возникают два противоположные по своей направленности начала - административное и гражданское (договорное), выражающиеся в существовании одностороннего административного акта - лицензии и гражданско-правового договора - лицензионного соглашения. Такое соглашение устанавливает права и обязанности, которые требуют согласования сторонами и касаются конкретных условий пользования недрами. Это уровень добычи минерального сырья, определение субъекта права собственности на добытое минеральное сырье, порядок и сроки подготовки и осуществления проектов освоения ресурсов недр, порядок и сроки финансирования работ и т.д.

Неотъемлемой частью рассматриваемой правовой проблемы российской концессионной модели недропользования является порядок предоставления участка недр инвестору в рамках этой модели. Такой порядок складывается из разнородных юридических фактов:

1. Вынесение государственными органами решения о предоставлении победителю конкурса (аукциона) лицензии на право пользования участком недр. Это юридический факт, в соответствии с общепринятой в гражданском праве классификацией представляющий собой: действие - правомерное - юридический акт - административный акт.93 Некоторые административные акты, как известно, совершаются с намерением вызвать не только административно-правовые, но и гражданско-правовые последствия, каковые и возникают после предоставления и регистрации лицензии на право пользования участком недр.

2. Заключение лицензионного соглашения о конкретных условиях пользования предоставленным участком недр. Соответственно это: действие - правомерное - юридический акт - сделка. Напомним, что в соответствии со ст.153 ГК России сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В отличие от административных актов сделки совершаются с целью вызвать только гражданско-правовые последствия. Естественно, такая сделка признается договором, так как для ее совершения недостаточно волеизъявления одного лица, а требуется согласование воли минимум двух лиц.

Нами выделены два основных юридических факта, которые приводят к предоставлению участка недр в пользование в рамках рассматриваемой концессионной правовой модели. Такое основание гражданских правоотношений в теории именуется сложным юридическим составом или сложным юридическим фактом.94 На наш взгляд при этом нельзя говорить об исключительности этого основания гражданско-правовых отношений. Такого рода сложный юридический состав имеет место, например, для установления жилищного обязательства в отношении муниципального жилого помещения (выдача ордера и заключение на его основе договора жилищного найма). Гражданские правоотношения, как известно, могут возникать, изменяться и прекращаться на основе юридических фактов, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством, но не противоречат его общим началам и смыслу. Однако нужно учесть, что предоставление лицензии все-таки предусмотрено Законом о недрах, как основание возникновения в том числе и гражданских правоотношений, поэтому наличие классического сложного юридического состава при предоставлении участка недр в пользование не вызывает сомнений.

Несомненно, в ходе реализации концессионных соглашений в России, как одной из правовых моделей пользования недрами, возникает целый ряд неразрешенных правовых проблем. Часть из них будет нами рассмотрена уже в рамках складывающихся правоотношений между иностранными инвесторами и государством, а так же другими участниками инвестиционной деятельности, то есть во втором параграфе этой главы. Теперь же мы перейдем к характеристике следующей правовой модели пользования недрами.

1.3. Сервисные соглашения

Считается, что новая правовая модель пользования недрами - сервисное соглашение - возникло в результате процесса национального самоопределения развивающихся государств, провозглашения ими суверенитета, а так же признания суверенных прав на свои природные ресурсы, в частности недра в 60-х годах XX в.

Сервисное соглашение, как правовая модель, представляет собой соглашение между государством и частной нефтяной компанией (инвестором), которая обязуется, действуя в качестве исполнителя, выполнять работы по поиску и разработке месторождений углеводородов и оказывать соответствующие технические, финансовые и управленческие услуги, а государство принимает на себя обязательства по возмещению расходов компании-исполнителя и выплате ей обусловленного вознаграждения.

Охарактеризуем сервисные соглашения в соответствии с выдвинутыми критериями:

1. Субъектом права собственности на все добываемые ресурсы недр является государство как заказчик. Инвестор же собственником ресурсов недр, по крайней мере, непосредственно после их добычи не становится. Следовательно, можно констатировать, что по данному критерию сервисное соглашение явно отличается от уже рассмотренного концессионного.

2. Система расчетов между государством и инвестором сводится к следующему: государство, как заказчик, возмещает затраты инвестора на пользование участком недр и выплачивает за это вознаграждение. Инвестор, как исполнитель, обязуется платить некоторые налоги общего характера, роялти, бонусы и т.д.

Очевидно, что такая система расчетов значительно отличается от существующей в рамках концессионных соглашений, где основные платежи по соглашению производит инвестор, государство же никаких существенных расходов не несет.

Основными особенностями, присущими сервисным соглашениям в области недропользования являются:

государство, как собственник недр и заказчик, сохраняет за собой исключительные права на пользование участком недр (разведку, добычу ресурсов недр), а инвестор, являясь лишь исполнителем, только реализует права заказчика;

все извлеченные ресурсы недр принадлежат государству, как заказчику, которое имеет право ими полностью распоряжаться;

используемые для проведения работ по соглашению сооружения и оборудование переходят в собственность государства либо после их приобретения, либо позже, в установленный сторонами срок. При этом за инвестором сохраняется, как правило, право исключительного пользования этим имуществом до прекращения производства работ по соглашению;

государство участвует в возмещении затрат инвестора, степень которого будет зависеть от достигнутой договоренности, а так же выплачивает ему вознаграждение;

инвестор, как исполнитель по соглашению, обязуется платить некоторые налоги общего характера (налог на прибыль), роялти, бонусы и т.д.

В мировой практике недропользования различают два основных вида в рамках рассматриваемой правовой модели:

1. Сервисные соглашения с риском;

2. Сервисные соглашения без риска.

Основной критерий, на основе которого выделяются эти виды сервисных соглашений - это распределение риска между сторонами. На наш взгляд, это в первую очередь риск не обнаружения планируемых запасов полезных ископаемых или других полезных свойств недр, а так же риск невозможности или неудачности эффективной и успешной разработки месторождения полезных ископаемых или других полезных свойств недр.

В случае заключения сервисного соглашения с риском он будет полностью (если иное не предусмотрено соглашением) ложиться на инвестора. Он имеет возможность возместить свои затраты и получить вознаграждение только при коммерческом открытии. Величина вознаграждения обычно зависит от значимости и эффективности открытого месторождения.

При заключении сервисного соглашения без риска он будет ложиться на государство (заказчика), а инвестор получает за выполнение конкретных видов работ заранее определенное вознаграждение, величина которого обычно не зависит от успешности освоения участка недр.

Российское законодательство о недропользовании признает сервисные соглашения  как самостоятельную правовую модель пользования недрами. Но законодатель называет их контрактами на предоставление услуг (с риском и без риска) и рассматривает как одну из форм отношений недропользования (ч.2 ст.12 Закона о недрах).

Сервисные соглашения с риском, согласно условиям которых выплата возмещения и вознаграждения компаниям исполнителям производится в виде части добытых минеральных ресурсов недр, в доктрине признаются соглашениями о разделе продукции, и характеризуются целым рядом специфических черт. Именно соглашения о разделе продукции на сегодняшний день являются единственной юридически разработанной в России и применяющейся на практике, хотя и весьма ограниченно, формой сервисных соглашений. Поэтому мы будем рассматривать их как самостоятельную правовую модель пользования недрами, создающую альтернативу концессионной модели недропользования в России.

1.4. Соглашения о разделе продукции

По мнению специалистов нефтегазового сектора соглашения о разделе продукции в настоящее время являются самой перспективной экономико-правовой моделью недропользования, все чаще реализуемой путем заключения конкретных соглашений во всем мире. Впервые была реализована такая модель в Индонезии в 60-х г.г. XX в., где показала достаточную эффективность. В 70-е г.г. она начинает внедряться в Египте, Сирии, Перу, Анголе, Омане, на Филиппинах и в других государствах. В начале 80-х г.г. пробует применяться в Китае и, наконец, в 90-е г.г XX в. внедряется в практику недропользования Восточной Европы, России, Казахстана и некоторых других странах СНГ.

Охарактеризуем эту правовую модель в том виде, в каком она характерна для мировой практики, в соответствии с вышеупомянутыми критериями:

1. Субъектом права собственности на извлеченные ресурсы недр является государство, так же, как и в сервисных соглашениях.

2. Установленная законом и конкретизированная соглашением система расчетов инвестора и государства является весьма специфичной: часть добытой продукции передается в собственность инвестору, как вознаграждение и возмещение затрат на производство работ.

Реализация правовой модели пользования недрами в форме соглашения о разделе продукции в России не совсем типична для ее общемировой практики и не укладывается в выработанные другими государствами схемы. Поэтому мы считаем целесообразным перейти к характеристике именно российской модели соглашений о разделе продукции, не углубляясь в историю и особенности ее функционирования в других странах, что определяется целями и задачами исследования.

Началом внедрения в правовую основу российского недропользования новой модели - соглашений о разделе продукции можно считать Указ Президента РФ “Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами” от 24 декабря 1993 г.95 С этого момента начинается процесс активного создания законодательной и исполнительной властью правовых норм, призванных обеспечить эффективную работу этой модели, который продолжается и на сегодняшний день. Федеральный закон “О соглашениях о разделе продукции”96, вступивший в силу в январе 1996 г. обеспечил  соответствующую легитимность новой формы недропользования уже на уровне федерального акта законодательной власти. Но при этом оказалось, что успешная реализация такой правовой модели требует еще весьма напряженного нормотворчества, которое выражается в разработке и принятии целого комплекса подзаконных актов, призванных реализовать положения принятого Закона и во внесении изменений и дополнений в действующие законы и подзаконные акты, в основном с целью устранения противоречий между ними и Законом “О соглашениях о разделе продукции” и реализации отдельных его положений. До сих пор этот процесс является незавершенным, что естественно, не позволяет говорить о детально разработанной правовой основе соглашений о разделе продукции в России и об обеспечении, соответственно, стабильности участников правоотношений недропользования в рамках этой формы. Однако это не сколько не умаляет важности предпринимаемых попыток анализа современных российских соглашений о разделе продукции, практики их осуществления и возникающих при этом правовых проблем.

Российский законодатель определил соглашение о разделе продукции (далее - СРП), как договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск (ст.2 Закона “О СРП”).

Считается, что в этом определении получили воплощение современная концепция государства как равноправного участника гражданско-правовых отношений, закрепленная в ст.25 Основ гражданского законодательства 1991 г., а также положения статей 124-127 ГК России, в соответствии с которыми Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования в качестве юридических лиц стали участвовать на общих основаниях в гражданском обороте, принимать на себя имущественные обязательства и нести по ним ответственность.97 Нельзя не согласиться с тем, что Закон явился важным этапом во внедрении в правовую основу российского недропользования гражданско-правовых, рыночных принципов.

Созданная в результате законодателем модель недропользования приобрела черты и концессионных и сервисных соглашений, что во многом и характеризует ее российский характер и происхождение.

С концессионной моделью ее объединяет то, что государство предоставляет инвестору исключительные права на поиски, разведку и добычу минерального сырья, то есть исключительные права пользования участком недр, а это является характерным и для концессионной модели.

С сервисными соглашениями ее роднит возмещение государством, хоть и за счет добытой продукции, инвестору затрат на проведение работ, связанных с пользованием недрами, а также выплаты соответствующего вознаграждения (ст.1, ст.8 Закона “О СРП”).

В общем то, весьма специфична и система расчетов государства и инвестора, которая опять таки содержит элементы концессионных и сервисных соглашений. С одной стороны государство получает от инвестора плату за предоставленные исключительные права пользования участком недр (что характерно для концессионных договоров), а с другой - инвестору причитается возмещение  произведенных затрат компенсационной продукцией и вознаграждение за осуществляемые работы частью прибыльной продукции (что характерно для сервисных соглашений).

Не смотря на несовершенную правовую базу рассматриваемой модели, некоторую противоречивость ее построения и наличие целого комплекса нерешенных правовых проблем соглашения о разделе продукции представляются весьма перспективной правовой моделью организации недропользования в России, способной эффективно привлекать прямые иностранные инвестиции в национальную экономику. Этому способствуют, по мнению ревностного сторонника СРП фракции “Яблоко”, следующие ее специфические черты:

национальный режим осуществления инвестиций (равноправие для российских и иностранных инвесторов);

договорный характер отношений инвестора и государства;

замена налогов, сборов, пошлин и других платежей разделом продукции (т.е. фактически переход от налоговых к системе рентных платежей);

возможность международного арбитража;

гарантии стабильности условий соглашения на весь срок его реализации (“дедушкина оговорка”);

возможность для инвестора переуступки прав по соглашению;

возможность использования прав по соглашению в качестве предмета залога;

возможность проведения прямых переговоров между государством и инвестором.98

Далее мы считаем уместным кратко упомянуть о реализации этой модели пользования недрами в действующих соглашениях о разделе продукции в России.

В середине 1996 г., после долгих дискуссий и подготовительных работ, вступают в силу два первых в истории недропользования России соглашения о разделе продукции по проектам “Сахалин - 1” и “Сахалин - 2”, а в начале 1999 г. соглашение по проекту “Харьягинское месторождение”. Следовательно, на данный момент в России, в рамках этой правовой формы реализуются три крупных проекта разработки недр. Инвесторами в них выступили:

1. По проекту “Сахалин-1”:  “Эксон” (США) - 30 %, “Содеко” (Япония) - 30 %, “Роснефть - Сахалин” - 17 %, “Сахалинмор. - Шельф” - 23 %.

2. По проекту “Сахалин - 2”: “Марафон” (США) - 37.5 %, “Мицуи” (Япония) - 25 %, “Шелл” (Нид.-Велик.) - 25 %, “Мицубиси” (Япония) - 12.5 %.

3. По проекту “Харьягинское месторождение” - “Тоталь” (Франция) - 100 %.

Объем капитальных вложений в освоение месторождений должен составить по проекту “Сахалин - 1” - 15.2 млрд.долл., “Сахалин - 2” - 10 млрд.долл.99

Подчеркнем некоторые выводы:

1. Результатом происходящей реформы законодательства в области недропользования в нашей стране стало появление новых правовых институтов, призванных регулировать различные формы предоставления недр в пользование, взаимоотношения государства и пользователя недр (инвестора). Появление этих институтов позволяет говорить о введении нескольких альтернативных правовых режимов пользования недрами, характеризующихся все более широким использованием в них гражданско-правовых принципов и методов регулирования. Выделить общее и особенное в этом многообразии современных отношений недропользования позволят нам определенные модели пользования недрами, используемые так или иначе большинством ученых и юристов, которые мы предлагаем называть экономико-правовыми моделями пользования недрами, или применительно к задачам исследования, просто правовыми моделями недропользования.

2. Для классификации таких моделей в литературе предлагалось множество критериев. Нами выбраны и уточнены два таких критерия, позволяющих достаточно четко разграничить правоотношения недропользования, относя их к той или иной модели, выразить наиболее характерные их черты:

а). Субъект права собственности на добытые из недр полезные ископаемые непосредственно после их добычи.

б). Установленная законодательством и конкретизированная договором система расчетов инвестора с государством.

3. На основе выдвинутых критериев мы выделяем три основных правовых модели пользования недрами в России: концессионные соглашения, сервисные соглашения и соглашения о разделе продукции, при этом в полной мере реализованными в практике российского недропользования являются концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции.

4. Фундаментальной проблемой российской концессионной модели, на наш взгляд, является проблема, характерная и для остальных моделей недропользования в нашем государстве, хотя и в разной мере. Это проблема соотношения лицензии, как административного акта государства, выступающего в роли суверена, и договорной формы определения конкретных условий недропользования, где государство выступает как собственник имущества на равных началах с другими участниками гражданского оборота (с инвестором).

5. Соглашения о разделе продукции являются новой перспективной именно в аспекте привлечения иностранных инвестиций правовой моделью недропользования, которая характеризуется в России в первую очередь сочетанием элементов концессионных соглашений и сервисных соглашений, имеющих различную природу, а это, несомненно, отражается и на характере взаимоотношений инвестора с государством и другими участниками инвестиционного процесса, что будет отдельно рассмотрено нами в следующем параграфе исследования.

§2. ВЗАИМООТНОШЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА С ОРГАНАМИ ВЛАСТИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЕЕ СУБЪЕКТОВ И ДРУГИМИ УЧАСТНИКАМИ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Правоотношения, складывающиеся в ходе использования недр иностранным инвестором разнообразны как по содержанию, так и по субъектному составу. После получения лицензии на право эксплуатации участка недр инвестор продолжает активное взаимодействие с федеральными органами власти, органами власти субъектов федерации и муниципальными образованиями. Причем осуществляется это взаимодействие посредством двух видов отношений:

а) носящих публичный характер, в которых государство выступает как суверен (контроль и учет бюджета компании, планов работ, экспертизы проектной документации, проводимых работ, финансовая отчетность);

б) носящих частный или гражданский характер, где государство выступает как собственник недр, на началах диспозитивного равенства сторон (деятельность представителей государства в наблюдательном совете, участие в управлении компанией и распределении прибыли, изменение условий соглашения).

В целях ускорения концентрации и централизации капитала инвестор активно взаимодействует с кредитными учреждениями, в первую очередь с банками. Для этого же при освоении крупных месторождений углеводородов, требующих значительных затрат, привлекаются и другие инвесторы (часто при этом образуется консорциум), создаются или задействуются уже существующие финансово-промышленные группы.

Для производства отдельных работ по освоению участка недр инвестор может привлекать и третьих лиц - сервисные предприятия, обладающие необходимым оборудованием, персоналом и т.д., но не имеющие отдельной лицензии на пользование этим участком.

Это далеко не все, но, пожалуй, основные направления, по которым развиваются взаимоотношения иностранного инвестора в рамках всех выделенных нами в предыдущем параграфе правовых моделей недропользования. Далее попытаемся показать основные правовые проблемы, возникающие в ходе этих взаимоотношений, и предложить пути их преодоления. Естественно, будучи ограниченными рамками исследования, мы вынуждены останавливаться лишь на  самых актуальных из таких проблем, относящихся преимущественно к сфере гражданского или международного частного права, оставляя за рамками анализа широкий круг административных, налоговых и финансовых вопросов.  

2.1. Взаимоотношения иностранного инвестора с органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов

Первая проблема такого рода взаимоотношений, по нашему мнению, это недостаточная определенность правового статуса государства - Российской Федерации, как стороны в концессионных соглашениях и соглашениях о разделе продукции.

Участие государства в гражданских правоотношениях уже порождает немало правовых проблем и поэтому вызывает интерес исследователей. 100 Естественно это относится и к такой специфичной сфере гражданских правовых отношений, как договоры в области недропользования. Не заостряя внимание на особенностях гражданской правоспособности государства, отметим, что само государство участвует в гражданском обороте не как нерасчлененное целое, а как совокупность субъектов разных уровней, которые независимы друг от друга и выступают как самостоятельные участники гражданско-правовых отношений. Такие субъекты образуют три категории: 1) Российская Федерация; 2) субъекты Российской Федерации; 3) муниципальные образования. Наиболее интересны в недропользовании, несомненно, отношения, складывающиеся с участием первых двух групп субъектов.

Участие государства в заключении концессионных соглашений в соответствии с основополагающим правовым актом, на котором базируется эта правовая модель недропользования, Законом о недрах, закреплено в следующем положении ст.11 этого закона (лицензия на право пользования недрами): “... между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем недр может быть заключен договор устанавливающий условия пользования таким участком101, а также обязательства сторон  по выполнению указанного договора.”102

Под уполномоченными органами государственной власти Закон понимает федеральный орган управления государственным фондом недр и органы исполнительной власти субъекта федерации, которые и будут являться государственной стороной в заключаемом концессионном договоре.

Участие государства в соглашениях о разделе продукции облечено Законом о СРП в несколько иную форму. В соответствии с п.1 ст.3 Закона одной из сторон соглашения является Российская Федерация (государство), от имени которой в соглашении выступают Правительство  Российской Федерации и орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные им органы. При этом государство непосредственно участвует в гражданском обороте. Это значит, что вступающие в оборот органы государственной власти действуют не как обособленные юридические лица, а как особые представители государства. 103 При этом они действуют от имени Российской Федерации или ее субъектов и в рамках своей компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ч.1 ст.125 ГК России).

Итак, налицо разный подход законодателя к описанию участия государства - Российской Федерации как стороны заключаемого гражданского договора в сфере недропользования. А это, в свою очередь, порождает ряд правовых проблем. Так высказываются мнения, что признание Российской Федерации в качестве государственной стороны соглашений о разделе продукции приводит к мысли об оставлении субъектов федерации за рамками договорных обязательств104. Такое положение, в свою очередь, должно вызывать беспокойство иностранного инвестора, так как объем имущества, потенциально подверженного взысканию по требованию инвестора, может быть ограничен федеральной собственностью, значительная часть которой взысканию по обязательствам государства не подлежит (имущество, которое закреплено за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) или является ограниченным в гражданском обороте (земля и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности или иное имущество, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности).105

Следующий негативный аспект такого подхода, связан с возможностями защиты  прав инвестора. В случае если субъект федерации неправомерно вмешивается или препятствует осуществлению инвестором своих прав по соглашению, инвестор сможет защитить свои права только традиционным путем, обратившись в российский арбитражный суд, находящийся к тому же на территории этого субъекта федерации. При этом особый порядок разрешения споров (в том числе и возможность использования международного коммерческого арбитража), представляющий очень привлекательный для иностранного инвестора институт российского законодательства о СРП, не сможет быть задействован (при возникновении спора между инвестором и субъектом федерации).

По иному мнению в рамках соглашений о разделе продукции Российская Федерация и субъект Российской Федерации, на территории которого расположен участок недр, предоставляемый в пользование, выступают  совместно как единая государственная сторона - Российская Федерация, представленная в соглашении Правительством Российской Федерации  и органом исполнительной власти субъекта федерации. При этом совместное участие в соглашении о разделе продукции Российской Федерации и субъекта федерации, на территории которого расположен предоставленный в пользование участок недр, осуществляется на основе принципа “двух ключей”106, имеющего своим источником положения Конституции РФ, Федеративного договора и т.д.107

На наш взгляд, немаловажен еще один момент, который упускается из виду. Ведь российское законодательство традиционно построено на так называемой плюралистической модели участия государства в гражданском обороте, которая, в общем, заключается в том, что государство (или государственную сторону) представляют несколько различных органов, причем порядок взаимодействия между ними и их определенная иерархия отсутствуют. Особенно наглядно эта модель воплощена в Законе о недрах. Плюралистическая модель участия государства в гражданском обороте является удобной для деятельности государственных органов, в частности, когда встает вопрос о возмещении причиненного вреда или обращении взыскания на имущество (невозможность обращения взыскания на государственное имущество, закрепленное за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления). Естественно, процедура защиты прав инвестора при этом усложняется. Монистическая же модель участия государства в гражданском обороте, реализованная во многих других правовых системах, исходит из признания основным и главным участником гражданско-правовых отношений казны (фиска). Ценность ее при этом состоит в том, что фиксация равноправия фиска в отношении со всеми другими участниками гражданского оборота далее уже не пересматривается, а плюралистическая модель требует фиксации равноправия применительно к каждому государственному органу, представляющему государство в гражданском обороте, что вызывает дополнительные сложности.

По мнениям ученых, дальнейшее развитие гражданского законодательства должно пойти в направлении создания единой казны, и реализации, таким образом, монистической модели. 108 А нам представляется, что Закон о СРП, являющийся новым и прогрессивным правовым актом в сфере недропользования и инвестиционного законодательства, уже сделал важный шаг в этом направлении. Он признал государственной стороной соглашения Российскую Федерацию (п.1 ст.3). Причем, нужно сказать, и до принятия Закона о СРП практика шла в этом направлении. 22 июня 1994 г. было подписано Соглашение о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции (Сахалин-2), государственной стороной которого выступала Российская Федерация. Поскольку на тот момент правовой основы (на уровне федеральных законов) этой правовой модели недропользования создано не было, стороны договорились о том, что работы по доизучению и освоению месторождений начнутся после “принятия Правительством Российской Федерации  и законодательным органом Российской Федерации всех необходимых решений, обеспечивающих осуществление условий” данного Соглашения.109 Таким образом, полномасштабную разработку Пильтун-Астохского и Лунского месторождений в рамках уже подписанного и вступившего в силу соглашения о разделе продукции, государственной стороной которого выступала Российская Федерация, а инвестором - специально созданная компания “Сахалинская Энергия”, предполагалось осуществлять только в такой правовой среде, которая позволит инвестору в течение всего срока реализации проекта работать открыто по установленным правилам.

Признание Российской Федерации  государственной стороной в соглашениях о разделе продукции несомненно повышает привлекательность российского законодательства о недропользовании и служит “потеплению инвестиционного климата”. Естественно, иностранному инвестору наиболее предпочтительно заключить соглашение с единым субъектом гражданско-правовых отношений, несомненно способным нести ответственность по своим обязательствам. При этом как раз уменьшается возможность перекладывания ответственности друг на друга между Российской Федерацией и ее субъектом, столь присущей плюралистической модели участия государства в гражданских правоотношениях.

Ущемления интересов субъектов федерации в этой ситуации не происходит, так как в полной мере действует принцип “двух ключей”, и от имени Российской Федерации как государственной стороны в Соглашениях выступают правительство РФ и органы исполнительной власти соответствующих субъектов, наделенные целым рядом полномочий при подготовке, заключении и реализации соглашения.

Положения о признании Российской Федерации государственной стороной в рамках соглашений о разделе продукции должны быть, на наш взгляд, перенесены и на концессионную модель пользования недрами, естественно с учетом ее специфики вообще, и “российской” специфики в частности. Ведь нельзя забывать, что она остается преимущественно реализуемой и на сегодняшний день правовой моделью пользования недрами и отечественными, и иностранными инвесторами. Для этого необходимо внести соответствующие изменения в первую очередь в основополагающий нормативный правовой акт, являющийся правовой основой этой модели, Закон о недрах. Стержнем таких изменений должно стать, по нашему мнению, положение о том, что указанные в законе органы государственной власти Российской Федерации и ее субъектов, вступая в договорные правоотношения с инвестором (пользователем недр), должны выступать не от своего имени, а от имени Российской Федерации. Тогда и так называемый лицензионный договор должен быть заключен с недропользователем не “уполномоченными на то органами государственной власти” а Российской Федерацией, как государственной стороной, от имени которой будут выступать уполномоченные органы государственной власти.

Такое изменение правовой основы концессионной модели российского недропользования будет важным шагом на пути внедрения гражданско-правовых методов в недропользование, отразится в лучшую сторону на инвестиционной привлекательности законодательства о недропользовании и, не ущемляя интересов нашего государства, будет способствовать более эффективной защите прав и интересов иностранного и отечественного инвестора, а следовательно и увеличению притока инвестиций.

Следующая группа правовых проблем, возникающих при реализации соглашений о разделе продукции, которая, на наш взгляд, нуждается в рассмотрении, это вопросы обеспечения стабильности условий соглашения, изменения его условий и действия так называемой стабилизационной оговорки.

Не вызывает сомнения, что стабильность условий заключенного соглашения о разделе продукции критически важна, и в первую очередь для инвестора. Государство, как суверен и субъект публичного права может путем изменения законодательства повлиять на значительное изменение условий или правового режима заключенного соглашения. Такое нестабильное положение инвестора, постоянно находящегося под угрозой изменения законодательства, определяющего его права и интересы и защищающего их недопустимо. Тем более это относится к сфере недропользования, где размеры инвестиций, привлекаемых для освоения одного крупного месторождения нефти или газа, могут достигать десятков миллиардов долларов. Поэтому инвестиционное законодательство содержит специальные положения, направленные на обеспечение стабильности и неизменности заключенных гражданско-правовых договоров.

Первый аспект, который в этой связи можно выделить, это обеспечение стабильности или неизменности условий договора, что естественно связано в первую очередь с возможностью его изменения и расторжения. Фундаментальным принципом российского гражданского законодательства в этом отношении является положение о том, что изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК, другими законами или договором (п.1 ст.450 ГК России). Допускает гражданское законодательство и возможность изменения или расторжения договора и по требованию одной из сторон, но в строго определенных случаях, в частности при существенном изменении обстоятельств (п.1 ст.451 ГК России). Эти положения воспроизведены и в Законе о СРП, в ст.17 которого, посвященной обеспечению стабильности условий соглашения, указывается, что условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия, а изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (п.1 ст.17 Закона). Положения Закона о СРП, как мы видим, полностью согласуются с положениями ГК России, можно даже сказать дублируются им, но есть ли в этом необходимость?  

В проекте Закона о СРП, принятом государственной думой 14 июня 1995 г., п.1 ст.17 был значительно короче, и содержал лишь следующее положение: “Условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон”. Остальная часть текста была добавлена в Закон по настоянию Совета Федерации Федерального Собрания.110 Внешне она не подрывает принципа стабильности Соглашения, полностью соответствуя нормам ГК России. Основанием для такой редакции, судя по всему, стали опасения, что при неизменных условиях Соглашения государство может упустить выгоду, поскольку появляется тенденция недополучения от инвестора дополнительной прибыли, которую он будет извлекать в силу долговременной общей тенденции к повышению цен на невозобновляемые природные ресурсы, в первую очередь энергоносители, или сверхприбыли, связанной с неожиданным ростом цен (как произошло с мировыми ценами на нефть в 2000 г.). По-видимому, изменение ст.17 и направлено на то, чтобы обеспечить возможность пересмотра Соглашения с целью перераспределения прибыли в пользу государства на основании существенного изменения обстоятельств. В экономическом плане такие опасения представителей государства являются спорными, так как механизм раздела продукции с государством, в общем-то, не позволяет инвестору присваивать прибыль, не делясь ею с государством, а получаемый при резком росте цен излишек сверх ожидаемой прибыли будет изъят в пользу государства через роялти и налог на прибыль с доли прибыльной продукции инвестора. Хотя, по распространенному мнению, 2000 год принес нефтяным компаниям значительную сверхприбыль, но в большинстве своем как раз при реализации концессионной модели недропользования, а не соглашений о разделе продукции.

Теперь затронем правовой аспект этих положений. Ст.451 ГК России гласит, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Но в заключаемых соглашениях о разделе продукции обычно предусматриваются различные варианты развития событий, в том числе и возможная динамика цен на ресурсы недр. Либо инвесторам приходится добиваться включения в соглашение положений, закрепляющих отказ государства от права внесения таких односторонних изменений или иное аналогичное обязательство (что согласуется с мыслью п.1 ст.451 ГК России).111 То есть при заключении Соглашения инвестор будет добиваться блокирования данного положения Закона или его обхода, что, по нашему мнению, доказывает его нежизнеспособность. Такого мнения придерживается и С.А.Сосна, указывая в этой связи, что дополнение Закона о СРП положением, в котором он не нуждается и которое детально и более качественно разъясняется в ГК, придает некоторую двусмысленность законодательным гарантиям стабильности и неизменности условий Соглашения.112 На наш взгляд уже то, что на практике такое положение не применяется и в Соглашении специально обходится, служит достаточным основанием для его отмены.

Второй аспект рассматриваемой группы проблем, становится виден при анализе положений абзаца 2 п.1 ст.17 Закона, где сказано, что изменения в условии соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения, за исключением конкурса.

Буквальное толкование этой нормы приводит к выводу, что государство и инвестор, согласовав изменения, заключают новое Соглашение, после чего оно вступает в силу. Однако не ясна при этом судьба выданной лицензии, продолжает ли она свое действие или выдается новая? Далее следует вывод, что изменения Соглашения, связанные с использованием участков, расположенных на континентальном шельфе, в исключительной экономической зоне России, и участков, отнесенных к особым государственным стратегическим интересам, так же как и Соглашения, заключенные без проведения конкурса, должны представляться на утверждение Федерального Собрания. Таков, в соответствии с Законом, процесс внесения изменений в Соглашение, причем по обоюдному согласию сторон! Возникают и опасения относительно возможности применения такой процедуры к переуступке прав и обязанностей в соответствии со ст.16 Закона о СРП и даже к соглашениям о прекращении действия СРП в соответствии со ст.21 Закона.

Такое положение Закона практически исключает гибкое изменение условий соглашения при изменении существующих цен на природные ресурсы, конъюнктуры рынка и т.д. Ведь процесс внесения изменений от их инициации до вступления в силу может растянуться на годы, за которые государство или  инвестор будут нести существенные экономические потери. Сколько времени будет занимать только процедура утверждения изменений Федеральным Собранием!

Исключить данное положение из Закона, например, восстановив п.1 ст.17 в том виде в каком он был принят Государственной Думой 14 июня 1995 г., как предлагают некоторые ученые, на наш взгляд, недостаточно.113 Необходимо разработать и включить в данный пункт гибкий и эффективный механизм внесения изменений в Соглашение. Оставлять пробел права в данном месте нельзя, так как реализация любого соглашения о разделе продукции слишком важна в экономическом, да и в политическом плане для государства, и должна находиться под контролем как государственных органов так и общественности.

Третий аспект рассматриваемых проблем, представляет собой применение в российском недропользовании стабилизационной оговорки - законодательного положения, гарантирующего инвестору неизменность условий заключенного Соглашения при принятии нового законодательства, ухудшающего результаты коммерческой деятельности инвестора.

Стабилизационная оговорка представляет собой традиционный институт инвестиционного законодательства, являющийся важнейшей гарантией прав и интересов инвестора. Еще в Законе “Об инвестиционной деятельности в РСФСР” 1991 г. предусматривались положения, заключающиеся в нераспространении на инвесторов в течение определенного времени действия законодательных и иных нормативных правовых актов, принятых после заключения договора с инвестором и ухудшающих условия его деятельности. Такого рода оговорка, по сути, сохраняет в действии старое законодательство, действующее на момент заключения договора, и потому получила наименование “дедушкина оговорка” (grendfather’s clause). “Дедушкина оговорка” создает временный иммунитет от действия новых законов и нормативных актов и позволяет инвестору подготовиться и адекватно отреагировать на ухудшение инвестиционного климата либо успеть возместить свои затраты. В утратившем силу Законе “Об иностранных инвестициях в РСФСР” такой оговорки не предусматривалось, там лишь содержалось положение о том, что концессионные договоры могут содержать изъятия из действующего на территории РСФСР законодательства.

“Дедушкина оговорка” предусматривается действующим Законом “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” (в ст.9 - гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации).  

Содержится “дедушкина оговорка” и в Федеральном Законе “О внесении в законодательные акты Российской Федерации изменений и дополнений, вытекающих из Закона “О соглашениях о разделе продукции” от 10.02.99. Ее смысл в том, что условия трех заключенных соглашений о разделе продукции (“Сахалин-1”, “Сахалин-2” и “Харьяга”), подписанных до вступления в силу Закона о СРП, должны превалировать над всеми противоречащими им положениями российского налогового законодательства  и Закона о СРП (включая положение о проведении конкурсов и об утверждении отдельных категорий соглашений специальными федеральными законами). Новая редакция п.7 ст.2 Закона о СРП устанавливает, что соглашения, заключенные до вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат исполнению в соответствии с определенными в них условиями. При этом положения настоящего Федерального закона применяются к указанным соглашениям в той мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими соглашениями.

Стабилизационная оговорка, содержащаяся в п.2 ст.17 Закона о СРП, отличается от “дедушкиной оговорки”. Ее смысл сводится к тому, что в случае, если законодательством Российской Федерации и ее субъектов, или правовыми актами органов местного самоуправления вводятся нормы, ухудшающие результаты деятельности инвестора по Соглашению, то в Соглашение должны быть внесены изменения, обеспечивающие инвестору такие коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения Соглашения законодательных актов и правовых актов местного самоуправления. Порядок внесения таких изменений определяется в Соглашении.

Такого рода стабилизационная оговорка, как и “дедушкина”, служит одной цели - обеспечения инвестору достижения коммерческих результатов, планировавшихся при заключении соглашения на основе действующего законодательства, независимо от его последующего изменения. Однако они совершенно различны по механизму действия. Действие стабилизационной оговорки основано не на сохранении на определенный срок действия прежнего законодательства, а за счет согласованного сторонами изменения условий Соглашения таким образом, чтобы инвестор мог получить те же коммерческие результаты, которые были запланированы до введения нового законодательства. Так, например, при повышении государством налога на прибыль, что понижает долю прибыльной продукции инвестора, стороны в Соглашении могут предусмотреть изменение шкалы раздела прибыльной продукции, чтобы компенсировать инвестору потери от повышения налога, или, например, предусмотреть снижение ставки роялти.

В отличие от “дедушкиной оговорки”, действующей строго определенный срок, механизм реализации стабилизационной оговорки предполагает ее постоянное действие и постоянное обеспечение инвестору режима стабильности, начиная со дня заключения Соглашения и до прекращения его действия и эффект ее действия является в принципе одинаковым для всех инвесторов. Поэтому, введение законодателем такого нового института, как стабилизационная оговорка, является довольно прогрессивным шагом. Однако Закон не предусмотрел, а практика еще не выработала определенного процессуального механизма ее реализации, который содержит ряд спорных моментов.114

1. Как толковать термин “коммерческие результаты”? Ведь если под ними понимать результаты, предусмотренные программой работ и сметой расходов, утвержденные полномочным государственным органом, то не ясно кто и каким образом будет доказывать, и сможет доказать, что такие результаты непременно были бы достигнуты инвестором, если бы не было изменения законодательства. Причем если речь идет о существенном  изменении налогового законодательства, которое впрямую отражается на результатах деятельности инвестора, то вполне возможно установить и доказать причинно-следственные связи между изменением законодательства и коммерческими результатами инвестора. Но если новое законодательство будет ухудшать условия деятельности инвестора не впрямую, а каким-либо косвенным путем, и рассматриваемые причинно-следственные связи удлинятся или вообще растянутся до бесконечности, то доказать обусловленность изменения коммерческих результатов инвестора изменением законодательства становиться весьма сложно.

С другой стороны, инвестор не упустит возможности “списать” коммерческие просчеты на любое изменение законодательства для применения к нему стабилизационной оговорки и улучшения для себя условий соглашения.

Для решения таких проблем возникает необходимость точного и подробного определения сторонами понятий “коммерческие результаты” и “изменения, обеспечивающие коммерческие результаты”. По нашему мнению, сторонам вообще необходимо в Соглашении уточнить механизм действия стабилизационной оговорки, случаи и условия ее применения.

2. В Законе отсутствует положение о распространении на контрагентов инвестора (операторов Соглашения, подрядчиков, поставщиков, перевозчиков и т.д.) заключивших с ним договоры в рамках осуществления инвестиционного проекта, действия стабилизационной оговорки. В результате получается, что новое законодательство, ухудшающее положение инвесторов будет распространяться на всех субъектов предпринимательской деятельности, но инвестор воспользуется стабилизационной оговоркой и получит планируемые коммерческие результаты, а его контрагенты ей воспользоваться не могут, и планируемые коммерческие результаты не получат. Такое положение подрывает принцип диспозитивного равенства участников гражданско-правовых отношений и является недопустимым.

При этом нужно заметить, что Закон о СРП содержит нормы, направленные на распространение специфичного правового режима, установленного для реализации соглашений о разделе продукции, на вступающих в договорные отношениях с инвестором иных субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих работы по Соглашению. Так в п.7 ст.13 (Налоги и платежи при исполнении соглашения) Закона указано, что операторы соглашения, а также юридические лица (подрядчики, поставщики, перевозчики и другие лица), участвующие в выполнении работ по соглашению на основе договоров (контрактов) с инвестором, освобождаются от взимания налога на добавленную стоимость и акцизов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации товаров и услуг в соответствии с проектной документацией, предназначенных для проведения указанных работ, а также при вывозе за пределы таможенной территории Российской Федерации минерального сырья и продуктов его переработки, являющихся в соответствии с условиями соглашения собственностью инвестора.

Логичным, на наш взгляд, являлось бы распространение на таких хозяйствующих субъектов и такого важнейшего элемента правового режима реализации СРП, как стабилизационная оговорка. Это вполне соответствовало бы общим началам и характерным чертам законодательства о СРП и служило бы подтверждением принципа диспозитивного равенства субъектов гражданских правоотношений. Но в таком случае, по нашему мнению, необходимо было бы несколько скорректировать механизм применения к ним стабилизационной оговорки. Ведь, Соглашение с государством - Российской Федерацией, заключает только инвестор - пользователь недр, получающий соответствующую лицензию. Иные участники инвестиционной деятельности, контрагенты инвестора, сторонами Соглашения не являются, да и являться не могут, исходя из сущности соглашения о разделе продукции.  Следовательно, механизм реализации стабилизационной оговорки, разработанный для инвестора и заключающийся во внесение в Соглашение изменений, обеспечивающих инвестору прогнозируемые коммерческие результаты и действующий при установлении новых правовых норм, ухудшающих коммерческие результаты деятельности инвестора при реализации Соглашения, к ним впрямую быть применен не может. Поэтому, при рассмотрении вопроса о возможности применения стабилизационной оговорки к выше упомянутым субъектам предпринимательской деятельности, необходимо разработать новый механизм ее применения, который, как нам представляется, будет основан не на прямом (как предусматривается для инвестора), а на косвенном возмещении контрагентам инвестора ухудшения прогнозируемых ими коммерческих результатов, либо путем корректировки налоговых и иных обязательных платежей, либо путем получения компенсации из государственной доли добытого сырья.

Рассмотрение проблем, возникающих во взаимодействии инвестора с этими субъектами правоотношений недропользования, будет продолжено нами далее.

2.2. Взаимоотношения инвестора с другими участниками инвестиционной деятельности

Практика российского недропользования показывает, что большое число правовых проблем, выявляемых при анализе правоотношений инвестора с другими участниками инвестиционной деятельности, относится к сфере деятельности так называемых “сервисных предприятий”. Часто возникают ситуации, когда инвестор - пользователь недр, получивший лицензию и действующий в рамках той или иной правовой модели недропользования, привлекает для выполнения определенных работ другие юридические и физические лица, естественно обладающие квалификацией и опытом, необходимым инвестору. Такая возможность предоставляется и Законом о недрах и Законом о СРП. Но механизм такого сотрудничества, структура взаимоотношений между инвестором и привлекаемыми для выполнения работ третьими лицами не конкретизированы. Практика привлечения сервисных предприятий инвестором для эксплуатации участков недр, и возникающие при этом коллизии показали, что складывающиеся отношения между инвестором и сервисными предприятиями, выступающими в качестве третьих лиц, преимущественно попадают в сферу регулирования гражданского права и, соответственно, возникающие в ходе таких взаимоотношений проблемы должны разрешаться путем применения правовых норм этой отрасли. Это предопределяет важность анализа таких правовых проблем в рамках исследования.

Итак, основополагающие в сфере недропользования правовые акты - Закон о недрах и Закон о СРП предполагают возможность привлечения инвестором (пользователем недр) третьих лиц для выполнения определенных работ. В частности, из анализа ч.3 ст.22 Закона о недрах, где говориться о требованиях, предъявляемых  к таким лицам,  можно сделать вывод о праве недропользователя привлекать для пользования недрами другие физические или юридические лица, при соблюдении следующего требования: наличие у них специальной квалификации и опыта, подтвержденных государственной лицензией (свидетельством, дипломом) на проведение соответствующего вида деятельности (геологической съемки, поисков, разведки, разных способов добычи полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений, других видов пользования недрами).

Закон о СРП, предлагает инвестору конкретную форму привлечения к пользованию недрами третьих лиц - договор простого товарищества. Соответственно в п.3 ст.4 Закона прямо устанавливается, что в случае, если в качестве инвестора выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, то лицензия выдается одному из участников такого объединения с указанием в ней на то, что данный участник выступает от имени такого объединения, а также с указанием всех других участников объединения.

В Положении о порядке лицензирования пользования недрами (п.16.1, ч.6) устанавливается право владельца лицензии на привлечение на подрядных условиях исполнителей отдельных видов работ, связанных с пользованием недрами.

В результате оказалось, что закрепленные законодателем нормы, регламентирующие привлечение к пользованию недрами третьих лиц, являются во многом декларативными, не имеющими конкретной процедуры применения и даже в части не возможными к применению. Это породило ряд правовых проблем, заключающихся в пробелах правового регулирования этой сферы отношений недропользования, для разрешения которых необходимо найти ответы на следующие вопросы:

1. Каковы конкретные формы сотрудничества инвестора (пользователя недр) с привлекаемыми третьими лицами, в частности сервисными предприятиями?

2. В рамках каких гражданско-правовых договоров должны определяться их взаимные права и обязанности, и каким образом может участвовать в них государство?

3. На каком основании третьи лица получат доступ к участку недр и производству на нем работ, не являясь пользователем недр и не имея лицензии?

4. Каким образом пользователь недр может передать им право пользования недрами?

Попыткой решения этих и иных подобных вопросов явился утвержденный Минтопэнерго России 6 мая 1998 г. “Временный порядок  привлечения организаций к недропользованию”. Формально целями его разработки и принятия явились развитие предпринимательской деятельности в области рационального использования недр, активного вовлечения в разработку трудноизвлекаемых запасов нефти, определение порядка использования недр с применением инновационных методов и новых технологий повышения нефтеотдачи пластов, стабилизация развития нефтяного комплекса Российской Федерации (п.1.1. Временного порядка). По смыслу документа эти цели должны быть достигнуты предложенными процедурами привлечения организаций для выполнения установленных специальных работ.

Для решения выделенных нами правовых проблем, Временный порядок предлагает следующие пути:

1. В целях упорядочения и юридического закрепления правоотношений государства, инвестора (пользователя недр) и привлекаемого третьего лица (сервисного предприятия) вводится понятие “дополнение к лицензионному соглашению” - разрешение, выданное уполномоченными органами государственной власти Российской Федерации, ее субъектов в сфере государственного регулирования отношений недропользования, регламентирующее отношения государства, недропользователя и привлеченной организации (п.2.3.).

Как отмечает М.Махлина, практика пошла по пути составления дополнения к лицензии (лицензионному договору), которое подписывается со стороны государства уполномоченными на то органами, предоставившими право пользования недрами основному пользователю, а с другой стороны - владельцем лицензии.115 На наш взгляд, здесь уже содержатся определенные противоречия. Во-первых, временный порядок устанавливает, что разрешение выдается уполномоченным органом государственной власти, следовательно ни о каком подписании его сторонами не может быть и речи. Во-вторых, нам представляется неудачным сам термин “дополнение к лицензионному соглашению”. Лицензионное соглашение представляет собой договор, заключаемый между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем, устанавливающий условия пользования участком недр, а также обязательства сторон  по выполнению указанного договора (из смысла ст.11 Закона о недрах). В соответствии с нормами гражданского права любое дополнение к такому договору должно быть облечено в ту же форму, что и сам договор (лицензионное соглашение) и подписано сторонами. И естественно не может быть и речи ни о каком разрешении, выданном государственными органами. Получается, что правильнее было бы использовать в данном случае иной термин (например, дополнение к лицензии). Поэтому, на наш взгляд, это положение документа нуждается в корректировке. Если предположить, что такое дополнение все-таки должно подписываться сторонами, то это вызовет еще ряд правовых проблем. Так, по справедливому замечанию М.Махлиной, участники совместной деятельности - третьи лица не являются сторонами лицензионного договора. Следовательно, такое дополнение не создает стабильной правовой основы для участия в пользовании недрами для третьей стороны, поскольку может быть расторгнуто подписавшими его сторонами.116 На наш взгляд, здесь важен еще один аспект. По смыслу положений Временного порядка, третье лицо, участвовать в заключении (или хотя бы подписании) такого дополнения не будет, следовательно, никаких обязанностей оно по нему нести не будет. 117

Даже после устранения противоречивости дополнения к лицензионному соглашению, его применение, впрочем, как и иных, базирующихся на нем, положений Временного порядка, трудно осуществимо, так как в соответствии с Законом о недрах, право пользования участком недр, приобретенное юридическим лицом в установленном порядке, не может быть передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, установленной гражданским законодательством, кроме случаев, предусмотренных Законом о недрах или иными федеральными законами (ст.17.1).

2. В целях установления конкретных форм сотрудничества или взаимоотношений между недропользователем и привлекаемыми третьими лицами Временный порядок предлагает использовать:

простое товарищество (договор о совместной деятельности);

договор аренды основных фондов месторождения или основных фондов участка месторождения;

договор подряда.

Описание во Временном порядке заключения договора о совместной деятельности (простого товарищества) и его реализации в общем согласуется с нормами ГК Российской Федерации. Обоснованность его применения подтверждается и Законом о СРП, предлагающим такую форму взаимоотношений инвестора с другими участниками инвестиционной деятельности.

Применение договора подряда так же представляется нам вполне обоснованным, имеющим разработанную правовую основу в ГК Российской Федерации и Законе о недрах (сервисный контракт).

Серьезные правовые проблемы создает применение во взаимоотношениях с третьими лицами договора аренды основных фондов месторождения или основных фондов участка месторождения.

Гражданское законодательство допускает аренду земельных участков и других обособленных природных объектов, соответственно и участков недр, устанавливая, что законом могут быть установлены особенности их аренды (п.2 ст.607 ГК России). Далее, Закон о недрах, как специальный закон ограничивает их оборот и, в конечном счете, допускает передачу пользователю только права пользования недрами. Дальнейшая передача прав (субаренда)  невозможна, поскольку имущественные права (к которым можно отнести и право пользования недрами) объектом договора аренды по ГК России не являются. Объектом договора аренды по общему правилу являются непотребляемые вещи.

Пункт 4.2.2.1. Временного порядка устанавливает, что формой проведения работ является договор между недропользователем и организацией по аренде основных фондов (подземного оборудования скважин, замерных установок, трубопроводов, емкостей и т.д.) месторождений и основных фондов участков месторождений. Далее отдельно устанавливается, что скважина в качестве горной выработки в аренду не передается.

Каким образом тогда арендатору возможно осуществлять работы на арендуемом оборудовании в скважине, если не иметь права пользования недрами?  Мы согласны с мнением М.Махлиной, что в данном случае имеет место попытка завуалированной передачи прав пользования недрами третьему лицу (но только не перевода права пользования недрами на третье лицо, как указывает М. Махлина).118

Таким образом, положения Временного порядка опять вступают в противоречие с нормами Закона о недрах, и, следовательно, в этой части применяться не могут.

В результате предпринимаемых попыток по разрешению правовых проблем, возникающих во взаимодействии инвесторов (пользователей недр) с привлекаемыми им третьими лицами (сервисными предприятиями) остались нерешенными проблемы способа передачи прав пользования недрами недропользователем третьему лицу, допускаемые в рамках соглашений о разделе продукции, и категорически запрещаемые в рамках концессионной модели недропользования (Законом о недрах). Это порождает и проблему отсутствия правовых оснований допуска третьих лиц к пользованию участком недр, при отсутствии у них лицензии.

Единственным способом разрешения проблем, который представляется нам вполне обоснованным, является включение в перечень оснований перехода прав пользования недрами, предусмотренных ст.17.1 Закона о недрах, привлечения третьих лиц для выполнения работ на участке недр. Также необходимо исключить из Закона о недрах запрет на передачу прав пользования недрами третьим лицам и включить в него положения, определяющие условия и порядок такой передачи.

В качестве выводов можно отметить следующие положения:

1. В российском законодательстве о недропользовании неоднозначно определена государственная сторона в заключаемых с пользователем недр (инвестором) договорах. Подход законодателя к ней различается в зависимости от конкретной правовой модели пользования недрами. В рамках СРП государственной стороной соглашения является Российская Федерация (государство), от имени которой выступают Правительство Российской Федерации  и орган исполнительной власти ее субъекта или уполномоченные им органы.

В концессионной модели государственной стороной, по сути, выступают уполномоченные органы государственной власти.

Такое положение порождает целый ряд правовых проблем. На наш взгляд, Закон о СРП, четко определяя государственную сторону соглашения как Российскую Федерацию, делает важный шаг на пути реализации монистической модели участия государства в гражданско-правовых отношениях. Такой подход к определению государственной стороны значительно упрощает систему взаимоотношений государства и инвестора, особенно в случаях причинения ущерба, обращения инвестора за защитой своих интересов и т.д. Это делает  и законодательство о недропользовании и инвестициях более “прозрачным”, а, следовательно, и более привлекательным для инвестора.

2. Положения об изменении и расторжении СРП, содержащиеся в Законе о СРП, в части дублирования положений ГК России о существенном изменении обстоятельств, как основании изменения или расторжения договора, представляются нежизнеспособными и подлежащими исключению из Закона. На практике инвесторы часто используют положения  п.1 ст.451 ГК России, где содержится норма, позволяющая в договоре предусмотреть отказ от такого одностороннего изменения или иное аналогичное обязательство.

3. Требуется пересмотреть порядок вступления в силу изменений условий соглашения о разделе продукции по обоюдному согласию сторон. Существующий порядок представляется слишком сложным, требующим больших затрат времени, что практически исключает гибкое изменение условий соглашения при изменении существующих цен на природные ресурсы, конъюнктуры рынка и т.д. Необходимо разработать и включить в Закон гибкий и эффективный механизм внесения таких изменений.

4. Общим принципам СРП, как правовой модели недропользования, соответствовало бы, на наш взгляд, распространение на вступающих в договорные отношения с инвестором иных субъектов предпринимательской деятельности положений стабилизационной оговорки. Это служило бы реализации принципа диспозитивного равенства субъектов гражданских правоотношений, в данном случае инвестора и его контрагентов, выполняющих работы по соглашению.

При этом по нашему мнению, должен быть скорректирован механизм применения стабилизационной оговорки, так как стороной СРП является инвестор - пользователь недр, получающий соответствующую лицензию. Иные участники инвестиционной деятельности, являющиеся контрагентами инвестора стороной в СРП (куда и могут быть внесены изменения, реализующие принципы стабилизационной оговорки) не являются, потому и требуют иного механизма реализации стабилизационной оговорки. Он, как нам представляется, будет основан не на прямом (как это предусматривается для инвестора), а на косвенном возмещении контрагентам инвестора ухудшения прогнозируемых ими коммерческих результатов либо путем корректировки налогов и иных обязательных платежей, либо путем получения компенсации из государственной доли добытого сырья.

5. При рассмотрении проблем взаимоотношений инвестора с сервисными предприятиями нами подвергаются критике некоторые положения “Временного порядка...”. Так, даже в части юридической техники, представляется неудачной конструкция так называемого “дополнения к лицензионному соглашению”, которое подписывается со стороны государства уполномоченными на то органами, предоставившими право пользования недрами основному пользователю, а с другой стороны - владельцем лицензии.

6. Не смотря на предпринимаемые попытки разрешения правовых проблем, возникающих при взаимодействии инвесторов с привлекаемыми ими третьими лицами, остались нерешенными проблемы способа передачи прав пользования недрами недропользователем третьему лицу, допускаемые в рамках соглашений о разделе продукции, и категорически запрещаемые в рамках концессионной модели недропользования (Законом о недрах).

Нам представляется необходимым включение в перечень оснований перехода прав пользования недрами, предусмотренных ст.17.1 Закона о недрах, привлечения третьих лиц для выполнения работ на участке недр.

§
3. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С ПОЛЬЗОВАНИЕМ НЕДРАМИ

3.1. Общая характеристика споров, возникающих в связи с пользованием недрами

Приступая к анализу споров, возникающих в связи с пользованием недрами, сразу стоит отговориться, что:

  1.  судебная и арбитражная практика рассмотрения таких споров очень невелика и эпизодична;
  2.  каких-либо специальных норм, отражающих особенности рассмотрения данной категории споров гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство не содержит;
  3.  в процессе получения права пользования недрами и его последующей реализации между иностранным инвестором, государством, другими участниками инвестиционной деятельности могут возникать самые различные правовые споры, причем как непосредственно связанные с правом пользования конкретным участком (участками недр), так и не связанные с ним;
  4.  в отечественной и правовой науке не предпринималось попыток комплексного исследования споров, связанных с пользованием недрами и особенностей их разрешения.

Все это указывает на определенную сложность правового анализа данной категории споров и особенностей их разрешения, но и подтверждает необходимость его осуществления. Естественно в рамках данной работы представляется невозможным, да и вряд ли уместным проведение такого самостоятельного научного анализа уже хотя бы потому, что в целом исследование ориентировано на освещение проблем материального, а не процессуального права. Однако мы считаем необходимым и не безынтересным:

  •  определить характерные черты правовых споров, связанных с пользованием недрами;
  •  отразить некоторые аспекты влияния материальных норм законодательства о недропользовании и иностранных инвестициях на процессуальные правоотношения, складывающиеся при разрешении споров, связанных с пользованием недрами;
  •  выявить специфику определения подведомственности и подсудности споров, связанных с пользованием недрами иностранным инвестором компетентными органами и правовые проблемы, возникающие при этом.

Основные черты рассматриваемой категории споров, на наш взгляд, во многом определяются двумя важными факторами:

  1.  Специфическим предметом споров. Это участки недр, представляющие собой недвижимое имущество (недвижимость), способные участвовать в гражданском обороте, но значительно ограниченные в нем. Это и право пользования участком (участками) недр, являющееся разновидностью имущественного права, но также ограниченного в гражданском обороте, хотя и не в такой мере, как участки недр. Это и извлекаемые из недр полезные ископаемые.
  2.  Специфическим субъектным составом спора – наличием иностранного инвестора. Это, в свою очередь, осложняет практику разрешения таких споров как применением специальных норм инвестиционного законодательства, так и применением норм международного частного права.

Теперь заметим, что далее мы сосредоточим свое внимание не на всех спорах, возникающих при получении иностранным инвестором права на пользование участком недр и при его реализации. Мы ограничимся лишь теми, которые непосредственно связанны с участками недр и правом пользования ими, либо которые хотя и такой связи не имеют, но являются специфичными для правоотношений недропользования с участием иностранного инвестора, и соответственно способными помочь нм  выявлении  разрешении правовых проблем в этой сфере.

Определенную помощь в выявлении таких категорий споров нам оказывает законодатель, закрепивший примерный перечень в ст.50 Закона о недрах:

  1.  финансовые, имущественные и иные споры, связанные с пользованием недрами;
  2.  обжалование решений органов государственной власти, противоречащих настоящему Закону, в том числе об отказе в предоставлении лицензии на пользование недрами или о досрочном прекращении права пользования недрами;
  3.  обжалование действий и решений должностных лиц и органов, противоречащих настоящему Закону;
  4.  обжалование противоречащих законодательству стандартов (норм, правил) по технологии ведения работ, связанных с пользованием недрами, охраной недр и окружающей природной среды.

Не углубляясь в теоретические аспекты классификации правовых споров, будем вынуждены признать, что предлагаемая законодателем классификация далеко не в полной мере отражает специфику споров, связанных с пользованием недрами. Не вызывает сомнения возможность, по крайней мере для достижения задач нашего исследования, следующих категорий споров:

  1.  Имущественных, вытекающих из гражданско-правовых отношений, складывающихся по поводу рассматриваемого нами имущества и имущественных прав. Характерный пример такого рода спора – это широко обсуждаемый одно время спор о праве собственности на так называемую дополнительно добытую нефть. Речь идет о деятельности сервисных предприятий, привлекаемых для выполнения определенных работ, связанных с реализацией права пользования недрами на основе договоров  владельцами лицензий. Благодаря разработке и внедрению такими предприятиями различных методов и технологий интенсификации добычи и повышения нефтеотдачи пластов им удается повысить объем добычи нефти, по сравнению с утвержденным объемом. При этом и возникает дополнительно добытая нефть, которую владелец лицензии получить не рассчитывал и не мог. Государственные налоговые и таможенные органы в ряде случаев не признают продукцией собственного производства сервисного предприятия дополнительно добытую им сверх базовой нефть, ссылаясь на то, что они не имеют лицензии не добычу. Таким образом и возникает спор о праве собственности на дополнительно добытую нефть119.
  2.  Административных, вытекающих из одноименных правоотношений и выражающихся, например, в обжаловании решений органов государственной власти, действий и решений должностных лиц и органов, нарушающих права и интересы пользователя недр (иностранного инвестора). Характерным примером таких споров являются споры, связанные с выдачей, переоформлением или отзывом лицензий.120 

Данная категория споров, несомненно, заслуживает нашего внимания, так как является неотъемлемой частью юридической практики современного российского недропользования и во многом отражает его характерные черты и проблемы. Разновидностью споров, вытекающих из административных правоотношений, являются финансовые споры, связанные с исчислением и уплатой налогов, обязательных платежей, бухгалтерской отчетностью и т.д. эта категория споров по понятным причинам нами рассматриваться не будет.

Характер и существо спора, связанного с пользованием недрами, оказывают прямо влияние на определение его подведомственности и подсудности.

3.2. Проблемы определения подведомственности и подсудности споров, связанных с пользованием недрами

Определение подведомственности споров, связанных с пользованием недрами и осложненных наличием иностранного инвестора представляется, несомненно, важным, причем как в теории, так и на практике.

Само понятие подведомственности мы рассматриваем традиционно, как отнесение спора о праве или иного юридического дела к компетенции определенного органа121. Далее мы постараемся не останавливаться на общих теоретических вопросах института подведомственности, которые разрабатываются уже долгое время122.

Правом разрешать юридические дела по законодательству России пользуются различные органы. В сфере недропользования споры, в большинстве своем, разрешаются судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами и органами международного коммерческого арбитража.

Судам общей юрисдикции подведомственны дела по спорам, если хотя бы одной из сторон спора является гражданин. При этом споры должны вытекать из гражданских, семейных, трудовых и колхозных правоотношений (ст.25 ГПК РСФСР). Практика показывает, что стороной спора, связанного с пользованием недрами, гражданин не бывает.

Арбитражному суду, в соответствии со ст.22 АПК РФ подведомственны дела по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений между юридическими лицами, гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющими статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке. Понятие экономического спора в законе не определяется. Но примерный перечень экономических споров, приведенный в ч.2 ст.22 АПК дает возможность судить об их содержании. С учетом состава участников или субъектов этих споров и задач, выполняемых арбитражными судами и определенных  в ст.2, 5 Федерального конституционного закона “Об арбитражных судах в Российской Федерации” можно говорить о том, что это споры, возникающие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности123.

К такой деятельности можно отнести и пользование недрами в целях поиска, разведки и добычи полезных ископаемых. Соответственно и споры, возникающие в связи  с пользованием недрами, относятся к категории экономических споров и являются подведомственными арбитражному суду. Нужно заметить, что здесь мы не рассматриваем виды пользования недрами, не связанные с получением прибыли – образование особо охраняемых геологических объектов, имеющих научное, культурное, эстетическое и иное значение и т.д. (ст.6 Закона о недрах)

Итак, характер правоотношений или характер спора (экономический спор) – один из критериев определения подведомственности спора, связанного с пользованием недрами арбитражному суду. Другим таким критерием может являться субъектный состав участников правоотношений, из которых возникает спор. Для отнесения спора к ведению арбитражного суда в субъектный состав должны входить, прежде всего, юридические лица и граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность.

Выделенные критерии подведомственности позволяют судить, что возникающие в сфере недропользования споры, с участием иностранных инвесторов, являющихся юридическими лицами  или гражданами – предпринимателями относятся к подведомственности арбитражных судов.

Третейские суды потенциально являются весьма эффективным инструментом разрешения споров, связанных с пользованием недрами. В соответствии с “Временным положением о третейском суде для разрешения экономических споров”124 для передачи сора на разрешение третейского суда необходимо наличие двух условий: подведомственность такого спора арбитражному суду и наличие договора между сторонами о передаче дела в третейский суд.

Теперь коснемся положений законодательства о недропользовании в этом аспекте. Закон о недрах в ст.50 устанавливает, что споры по вопросам пользования недрами разрешаются органами государственной власти, судом или арбитражным судом в соответствии с их полномочиями и в порядке, установленном законодательством. Впоследствии это исходное положение закона было дополнено еще двумя частями:

  1.  По взаимной договоренности сторон имущественные споры, связанные с пользованием недрами, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда125.
  2.  Споры по вопросам пользования недрами на условиях раздела продукции разрешаются согласно условиям указанных соглашений126.

После этих дополнений положения Закона соответствуют потребностям современной практики недропользования и согласуются с положениями Закона о СРП. Последний в ст.22 устанавливает, что споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах).

Единственной существенное отличие положений двух основных в сфере недропользования законов состоит в том, что в Законе о СРП прямо предусматривается возможность передачи спора на рассмотрение  международных арбитражных институтов. На этом более подробно мы остановимся ниже.

От общих вопросов подведомственности мы считаем уместным перейти к самим органам, компетентным разрешать споры, связанные с пользованием недрами иностранным инвестором. Основная нагрузка в этом на сегодняшний день и в обозримом будущем будет ложиться на арбитражные суды.

3.3. Проблемы определения компетенции арбитражных судов, при разрешении споров, связанных с пользованием недрами

Действующее законодательство делает арбитражные суды центральным звеном в системе защиты прав и интересов иностранного инвестора и разрешения споров, связанных с иностранными инвестициями, в том числе в области недропользования. Это подтверждает п.6 ст.22 АПК РФ, который к ведению арбитражного суда относит дела с участием организаций и граждан РФ, а также иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций, если иное не предусмотрено международным договором  Российской Федерации.

Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц определена в ст.212 АПК РФ. Эта статья основывается на территориальной подсудности, которая распространена в правовых системах многих государств. Арбитражные суды в России рассматривают дела с участием иностранных лиц, если ответчик находится, а гражданин имеет место жительства на территории Российской Федерации, указывается в п.1 ст.212 АПК. Формулировка ст.212 является достаточно широкой: место нахождения ответчика включает и домициль ответчика (место его проживания в России), и российское гражданство, и инкорпорацию юридического лица в России. Считается, что такое широкое определение компетенции арбитражных судов в отношении споров с участием иностранных лиц является достоинством российского закона127.

В случае, когда ответчиком по делу выступает Российской Федерации (по заключенному СРП) или уполномоченные государственные органы (при концессионной модели недропользования) общее правило о территориальной подсудности является весьма эффективным при разрешении спора, связанного с пользованием недрами. Но если ответчиком по делу выступает иностранный хозяйствующих субъект, являющийся, например, контрагентом инвестора при освоении месторождения полезных ископаемых, применяются и специальные правила определения подсудности. В п.2-6 ч.2 ст.212 АПК РФ допускается возможность решения вопроса подсудности по выбор истца. Он может выбрать арбитражный суд Российской Федерации для разрешения спора с участием иностранных лиц с учетом обстоятельств, перечисленных в этих пунктах. Общим для них является связь гражданско-правового отношения с территорией России. Приведем некоторые из таких правил:

  1.  Если ответчик имеет имущество на территории Российской Федерации. Таким имуществом могут выступать различные сооружения, установки, используемые для добычи полезных ископаемых и находящиеся, например, в собственности иностранной сервисной компании.
  2.  Если иск вытекает из договора, по которому исполнение должно иметь место или мело место на территории Российской Федерации. Таким договором  является и лицензионное соглашения  соглашение о разделе продукции и сервисный контракт. Самое главное, что исполнение этих договоров будет иметь место именно на территории России практически в любом случае (если месторождение полезных ископаемых не находится на континентальном шельфе). Таким образом, в соответствии с этим положением закона в российский арбитражный суд можно обратиться с иском к любому иностранному участнику инвестиционной деятельности, участвующему  освоении месторождения минерального сырья на территории нашего государства.
  3.  Если имеется соглашение об этом  между организацией или гражданином Российской Федерации и иностранным лицом.  Этим пунктом предусматривается договорная подсудность по пророгационному соглашению российского и иностранного лица о передаче споров по сделке в российский арбитражный суд.

По сути, вся практика разрешения споров, связанных с пользованием недрами иностранным инвестором должна идти именно по этому пути. Ведь и Закон о недрах, и Закон о СРП предполагают включение в заключаемые в рамках одной или дугой правовой модели недропользования договоры пророгационного соглашения, третейской записи или арбитражной оговорки, – если стороны условились о передаче споров на рассмотрение третейского суда или органов международного коммерческого арбитража.

3.4. Проблемы определения компетенции третейских судов и органов международного коммерческого арбитража

И Закон о недрах, и Закон о СРП предоставляют возможность сторонам передавать возникающие споры на рассмотрение третейского суда (ст.50 Закона о недрах и ст.22 Закона о СРП). Интерес в данном аспекте представляет возможность передачи спора в органы международного коммерческого арбитража. Она прямо предусмотрена Законом о СРП, где, по-видимому, международные арбитражные институты отнесены к категории третейских судов. В Законе о недрах указания на такую возможность не содержится. Там указывается лишь, что имущественные споры, связанные с пользованием недрами могут быть переданы на рассмотрение третейского суда (ч.3 ст.50).

Однако возможность передачи споров в международный коммерческий арбитраж предусмотрена Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г.128 Основанием для передачи спора в третейский суд является его гражданско-правовой характер (п.2 ст.1). Причем Закон предусматривает, что споры при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, могут возникать как из договорных, так и из внедоговорных правоотношений, например из причинения ущерба.

Таким образом, действующее законодательство предоставляет иностранному инвестору широкие возможности для обращения в международный коммерческий арбитраж. По нашему мнению, это вполне соответствует общемировой тенденции расширения сферы применения международного коммерческого арбитража.

Концепция о возможности рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже исходит из наличия ограничений публичного порядка, которые могут стать препятствием в применении арбитража как метода разрешения споров между различными участниками предпринимательской деятельности. Согласно этой концепции каждое государство само определяет в силу проводимой социальной и экономической политики те вопросы, которые могут быть рассмотрены в третейском суде. Если же арбитражное соглашение охватывает предмет, который не может быть урегулирован в порядке арбитража согласно праву места заключения арбитражного соглашения или праву места проведения арбитражного разбирательства, то такое соглашение не имеет юридической силы и его нельзя будет исполнить принудительно129.

Анализ российского законодательства в этой области еще раз подчеркивает, что вопросы пользования недрами иностранным инвестором значительно переместились из сферы регулирования публичного права, допускающего ограничения применения международного коммерческого арбитража в сферу регулирования права частного, поощряющего его применение.

Подчеркнем некоторые выводы:

Анализ действующего в России гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства, а также законодательства в сфере недропользования и иностранных инвестиций показывает, что существует проблема определения подведомственности и подсудности споров, связанных с пользованием недрами иностранным инвестором.

Наиболее эффективный путь ее преодоления, который уже активно используется на практике – это включение в текст заключаемого договора положений о процедуре разрешения споров. Хотя законодательство о недропользовании не предусматривает этого императивно. Оно предоставляет возможность сторонам самим решать вопрос о включении или не включении положений об органах и процедуре разрешения споров. Разработка и включение в договор таких положений осуществляется в интересах и той и другой стороны, и государства или его уполномоченных органов, и иностранного инвестора. Поэтому при заключении лицензионного договора, соглашения о разделе продукции или сервисного контракта стороны должны достигнуть и отразить в договоре соглашение об органах, компетентных рассматривать возникающие споры и процедуре их рассмотрения, что они обычно и делают. Такие положения должны быть включены в договор в форме пророгационного соглашения, третейской записи или арбитражной оговорки, теоретические положения о которых достаточно исследованы в гражданско-процессуальном и международном частном праве.


ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В первую очередь хочется выразить сожаление, что в исследовании не удалось отразить некоторые немаловажные правовые проблемы, возникающие при получении и реализации права пользования недрами иностранным инвестором. Такие проблемы возникают постоянно в связи с изменением действующего законодательства, как в сфере инвестиций, недропользования, так и налогового, административного и др. Ряд проблем остался за рамками исследования и в силу ограниченности его объема. Но наиболее важные и представляющие, на наш взгляд, научный интерес правовые проблемы, относящиеся к сфере гражданского и международного частного права, были выделены. Намечены и пути их преодоления. Все это представлено нами в виде кратких выводов по каждому параграфу исследования.

В связи с порядком предоставления права пользования недрами отмечены следующие основные правовые проблемы:

1. Определение недр, права пользования ими в отечественном законодательстве и доктрине, понятие и содержание права собственности на недра в РФ;

2. Соотношение институтов административного и гражданского права в регулировании отношений недропользования с участием иностранного инвестора;

3. Определение порядка проведения конкурсов и аукционов на получение права пользования участками недр на основании гражданского законодательства и законодательства о недропользовании;

4. Правовая природа лицензии на право пользования недрами и ее место при заключении договоров в сфере пользования недрами, в том числе и с иностранным инвестором. Основания признания выданной лицензии недействительной.

В ходе использования недр иностранным инвестором нами были выделены следующие проблемы:

1. Обоснование экономико-правовых моделей пользования недрами в России и критерии их классификации. Выделение основных правовых моделей отечественного недропользования;

2. Неоднозначный подход к определению государственной стороны в заключаемых с пользователем недр (инвестором) договорах;

3. Неудачные положения законодательства об изменении и расторжении соглашений о разделе продукции, порядке вступления в силу изменения их условий;

4. Расширение сферы действия стабилизационной оговорки и соответствующая корректировка механизма ее применения;

5. Способы передачи прав пользования недрами третьему лицу, в том числе сервисному предприятию;

6. Особенности споров, связанных с пользованием недрами иностранным инвестором, определение их подведомственности и подсудности.

Наличие целого комплекса правовых проблем, необходимость их научного исследования и поиска путей преодоления вызывает неподдельный интерес к интенсивно развивающемуся в России праву недропользования, его гражданско-правовым методам и институтам, особенностям осуществления иностранных инвестиций в этой области.


СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Нормативно-правовые акты и судебная практика

1.1. Конституция Российской Федерации // Российская газета от 25 декабря 1993 г.

1.2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г., № 32, ст. 3301.

1.3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996 г. № 5, ст. 410.

1.4. Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 16 апреля 1992 г., N 16, ст. 834.

1.5. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // Собрание законодательства Российской Федерации от 1 января 1996 г. N 1, ст. 18.

1.6. Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 20-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О недрах" //  Собрание законодательства Российской Федерации от 10 января 2000 г., N 2, ст. 141.

1.7. Федеральный закон от 10 февраля 1999 г. N 32-ФЗ "О внесении в законодательные акты Российской Федерации изменений и дополнений, вытекающих из Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции"// Собрание законодательства Российской Федерации от 15 февраля 1999 г., N 7, ст. 879.

1.8. Федеральный закон от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" // Собрание законодательства Российской Федерации от 11 января 1999 г., N 2, ст. 246.

1.9. Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 4 декабря 1995 г., N 49, ст. 4694. 

1.10. Федеральный закон от 3 марта 1995 г. N 27-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О недрах" // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995 г., N 10, ст. 823.

1.11. Федеральный закон от 8 октября 2000 г. N 131-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Тянском нефтяном месторождении)" // Собрание законодательства Российской Федерации от 9 октября 2000 г., N 41, ст. 4043.

1.12. Федеральный закон от 8 октября 2000 г. N 130-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Комсомольском нефтегазоконденсатном месторождении)" // Собрание законодательства Российской Федерации от 9 октября 2000 г., N 41, ст. 4042.

1.13. Федеральный закон от 8 октября 2000 г. N 129-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Харампурском нефтегазоконденсатном месторождении)" // Собрание законодательства Российской Федерации от 9 октября 2000 г., N 41, ст. 4041.

1.14. Федеральный закон от 27 мая 2000 г. N 73-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Штокмановском газоконденсатном месторождении)" //  Собрание законодательства Российской Федерации от 29 мая 2000 г., N 22, ст. 2262.

1.15. Федеральный закон от 4 мая 2000 г. N 60-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Северо-Астраханском перспективном участке)" // Собрание законодательства Российской Федерации от 8 мая 2000 г., N 19, ст. 2026.

1.16. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 112-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции" // Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997 г. N 30, ст. 3584.

1.17. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 июля 1999 г., N 28, ст. 3493.

1.18. Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" //  Собрание законодательства Российской Федерации от 1 марта 1999 г., N 9, ст. 1096.

1.19. Указ Президента РФ от 22 ноября 1994 г. N 2099 "О деятельности российских физических и юридических лиц по разведке и разработке минеральных ресурсов морского дна за пределами континентального шельфа"  // Собрание законодательства Российской Федерации, 1994 г., N 31, ст. 3252.

1.20. Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1994, N 1, ст. 3.

1.21. Постановление ВС РФ от 21 февраля 1992 г. N 2396-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О недрах" // Ведомости  РФ, N 16, 1992 г., ст. 835.

1.22. Постановление Правительства РФ от 19 сентября 1996 г. N 1120 "О дополнительных мерах по реализации Федеральной программы развития минерально-сырьевой базы Российской Федерации на 1994 - 2000 годы и стабилизации геолого-разведочных работ" // Собрание законодательства Российской Федерации от 30 сентября 1996 г. N 40, ст. 4656.

1.23. Постановление Правительства РФ от 28 февраля 1996 г. N 215 "Об утверждении Порядка представления государственной отчетности предприятиями, осуществляющими разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу, в федеральный и территориальные фонды геологической информации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 18 марта 1996 г., N 12, ст. 1110.

1.24. Постановление Правительства РФ от 31 июля 1995 г. N 775 "Об утверждении Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с геологическим изучением и использованием недр" //  Собрание законодательства Российской Федерации от 7 августа 1995 г., N 32, ст.3315.

1.25. Постановление Правительства РФ от 30 июля 1994 г. N 876 "О Федеральной программе развития минерально-сырьевой базы Российской Федерации на 1994-2000 годы" // Собрание законодательства Российской Федерации, 1994 г., N 15, ст. 1788.

1.26. Постановление Правительства РФ от 3 августа 1992 г. N 540 "О мерах по регулированию экспорта геологической информации о недрах" // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1992 г., N 6, ст. 328.

1.27.  Распоряжение Правительства РФ от 18 декабря 1996 г. N 1882-р  О составе делегации Российской Федерации для проведения переговоров с Российским акционерным обществом "Газпром", акционерным обществом "Росшельф" и австралийской компанией "Би-Эйч-Пи Груп Ресорсес Пти. Лтд." по проекту освоения Приразломного нефтяного месторождения  //  Собрание законодательства Российской Федерации от 13 января 1997 г., N 2, ст. 306.

1.28. Распоряжение Правительства РФ от 8 июня 1996 г. N 903-р  О мерах по реализации соглашений о разделе продукции нефтегазоконденсатных месторождений по проектам "Сахалин-1" и "Сахалин-2" // Собрание законодательства Российской Федерации от 24 июня 1996 г., N 26, ст. 3166.

1.29. Распоряжение Правительства РФ от 26 сентября 1992 г. N 1773-р  О конкурсе на право разработки неосвоенных месторождений нефти и газа и производства геологоразведочных работ на о. Сахалине и прилегающем к острову шельфе // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1992, N 14, ст. 1141.

1.30. Постановление Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. N 3314-1 "О порядке введения в действие Положения о порядке лицензирования пользования недрами" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ от 20 августа 1992 г., N 33, ст. 1917.

1.31. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1998 г., N 4.

1.32. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц // Закон, июль 1998 г., N 7, стр. 79.

1.33. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 марта 2000 г. N 6084/99 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2000 г., N 6.

1.34. Определение СК Верховного Суда РФ от 13 января 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 1995, N 6.

1.35. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 февраля 1999 г. N 2733/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1999 г., N 5.

2. Монографии, учебные издания

2.1. Аксененок Г.А. Право государственной собственности на землю в СССР. М., 1950, 308 с.

2.2. Аксененок Г.А. Земельные правоотношения в СССР. М., 1958, 424 с.

2.3. Аксененок Г.А. Правовой режим земель в СССР. М., 1984, 362 с.

2.3. Алексеев С.С. Механизм првового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966, 187 с.

2.4. Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959, 336 с.

2.5. Башмаков Г.С. и др. законодательство о недрах. М., 1976, 80 с.

2.6. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996, 445 с.

2.7. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950, 368 с.

2.8. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963, 197 с.

2.9. Брауде И.Л. Возмещение ущерба при изъятии земель для государственных и общественных надобностей. М., 1960, 64 с.

2.10. Будницкий И.М. Горная промышленность в системе народного хозяйства СССР. М., 1965, 104 с.

2.11. Быховер Н.А. Экономика минерального сырья. М., 1967, 368 с.

2.12. Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948, 840 с.

2.13. Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.-Л., 1954, 268 с.

2.14. Володомонов И.В. Горная рента и прнципы оценки месторождений. М., 1959, 80 с.

2.15. Дембо Л.И. Основные проблемы советского водного законодательства. Л., 1948, 136 с.

2.16. Держаева С.И. Региональное недропользование: проблемы и перспективы. Улан-уде, 2000, 196 с.

2.17. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993, 124 с.

2.18. Ерофеев Б.В. Земельное право. М., 1999, 559 с.

2.19. Ерофеев Б.В. Основы земельного права. М., 1971, 328 с.

2.20. Есенов Ш., Кунаев Д., Мухамеджанов С. Недра Казахстана. Алма-Ата, 1968, 550 с.

2.21. Жариков Ю.Г. Право сельскохозяйственного землепользования. М., 1969, 199 с.

2.22. Жариков Ю.Г. Земельное право. М., 1995, 175 с.

2.23. Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование. М., 1997, 265 с.

2.24. Иностранные инвестиции в РФ: Правовая форма. Справ. пособ.: [ч.1.]. Тюмень, 2000, 299 с.

2.25. Иностранные инвестиции в РФ: Правовая форма. Справ. пособ.: [ч.2.]. Тюмень, 2000, 241 с.

2.26. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961, 381 с.

2.27. Казанцев Н.Д. правовая охрана природы в СССР. М., 1976, 351 с.

2.28. Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954, 280 с.

2.29. Клеандров М.И. Разрешение экономических споров в СНГ: Учеб. пособ. Тюмень, 1997, 129 с.

2.30. Клеандров М.И. Нефтегазовое законодательство в системе российского права. Новосибирск, 1999, 144 с.

2.31. Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. М., 2000, 264 с.

2.32. Конопляник А.А., Субботин М.А. тяжба о разделе: (Дискуссии вокруг Закона "О СРП"). М., 1996, 222 с.

2.33. Краснов Н.И. правовой режим земель специального назначения. М., 1961, 215 с.

2.34. Краснов Н.И., Башмаков Г.С. Законодательство о недрах. М., 1976, 80 с.

2.35. Краснов Н.И. и др. Право природопользования в СССР. М., 1990, 195 с.

2.36. Крейтер В.М. Поиски и разведки месторождений полезных ископаемых. М., 1964, 399 с.

2.37. Лагуткин А.В. История, теория и практика горного права в России. СПб., 1997, 239 с.

2.38. Лисковец Б.А. Правовое регулирование разведок и разработок полезных ископаемых в СССР. М., 1960, 119 с.

2.39. Методические рекомендации по созданию и функционированию третейских судов в аграрной сфере. Ростов Н/Д, 1998, 124 с.

2.40. Мухитдинов Н.Б. Основы горного права: некоторые важные положения теории и практики. Алма-Ата, 1983, 248 с.

2.41. Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. Алма-Ата, 1972, 337 с.

2.42. Певзнер М.Е. Горное право. М., 1997, 320 с.

2.43. Перчик А.И. Основы горного права. М., 1996. 297 с.

2.44. Перчик А.И. Горное право. Словарь. Термины, понятия, институты. М., 2000, 304 с.

2.45. Платежи за пользование природными ресурсами: новые документы, комментарии. М., 1998, 144 с.

2.46. Полянская Г.Н. Право государственной собственности на леса в СССР. М., 1959, 407 с.

2.47. Право природопользования в СССР / Отв. ред. И.А.Иконицкая. М., 1990, 196 с.

2.48. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995, 211 с.

2.49. Протасов В.Ф., Молчанов А.В. Экология, здоровье и природопользование в России. М., 1995, 524 с.

2.50. Рябов А.А. Охрана права осударственной собственности на природные ресурсы СССР. Казань, 1983, 144 с.

2.51. Сделки с землей в РФ: Учеб.-практ. пособ. / Сост. О.М.Оглоблина. М., 1999, 367 с.

2.52. Сыродоев Н.А. Правовой режим недр. М., 1969, 168 с.

2.53. Сыродоев Н.А. Правовая охрана недр в СССР. М., 1976, 64 с.

2.54. Сыродоев Н.А. Отвод земель для государственных  общественных организаций. М., 1967, 105 с.

2.55. Теплов О.М., Клюкин Б.Д. Недра и право: Условия предоставления недр в пользование на территории РФ. М., 1994, 95 с.

2.56. Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. проф. М.К.Треушникова. М., 2000, 399 с.

3. Научные статьи

3.1. Аверкин А. Климат в России хотелось бы иметь лучше, особенно инвестиционный // Нефть и капитал. 1997. № 12. С.16.

3.2. Аверкин А. СРП: развитие правового механизма // Нефть и капитал. 1996. №11. С.16.

3.3. Аметов М. Залог и право пользования недрами № 2. С.5.

3.4. Андрюхина Э. Лицензирование как метод административно-правового регулирования нефтегазового комплекса РФ // Нефть, газ и право. 1998. №5. С.20.

3.5. Вереземский С. Пароль – "лицензия", отзыв – "не готов" // Нефть и капитал. 1997. № 11. С.23.

3.6. Вереземский С. Лицензионный скандал. "Тура-Петролиум" поссорилась с Т// Нефть и капитал. 1999. // Нефть и капитал. 1998. №12. С.38.

3.7. Виткявичус П.П. Советское государство как собственник земли и субъект политической власти // Правоведение. 1984. № 3. С.85.

3.8. Волков Г.А. законодательное регулирование права государственной собственности на природные ресурсы // Государство и право. 1996. № 9. С.52.

3.9. Гарипов В., Амиров И. Механизм государственного управления в СРП в России // Нефть, газ и право. 1999. № 2. С.4.

3.10. Геллер М. Закон "О СРП"  могут улучшить, в том числе и до неузнаваемости // Нефть и капитал. 2000. № 7-8. С.12.

3.11. Гусева Т. Закон – на охране недр // Законность. 1998. № 10. С.27.

3.12. Гутман И., Дунаев В. "Регламент" поможет в охране государственных интересов // Нефть, газ и бизнес. 2000. № 2. С.64.

3.13. Даниленко М. Частная проблема недропользования, или последствия исключительного права собственности на добытую нефть // Нефть, газ и право. 1998. № 3. С.8.

3.14. Даниленко М., Зыков Е. Закон о недрах и проблемы сервисных предприятий в нефтедобыче // Нефть, газ и бизнес. 1999. № 1-2. С.45.

3.15. Дунаев В., Гутман И., Перчик А. Юридические и экономические проблемы реализации нефтегазовых проектов на условиях СРП // Нефть, газ и право. 1999. № 1. С.29.

3.16. Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ и право. 1996. № 4. С.44.

3.17. Заславская Л.А. Правовое регулирование охраны недр // Ученые записки ВНИИСЗ. 1969. № 12. С.179.

3.18. Заславская Л.А. О соотношении земельного, горного, лесного и водного законодательства // Ученые записки ВНИИСЗ. 1969. № 17. С.97.

3.19. Заславская Л.А. О понятиях объекта права государственной собственности на недра земли и пользования ими // Ученые записки ВНИИСЗ. 1969. № 16. С.113.

3.20. Ионова Ж. лицензии и договоры в природопользовании // Хозяйство и право. 1996. № 11. С.125.

3.21. Казаков И. Когда комментарии не излишни (Счетная палата проверила исполнение СРП по проектам "Сахалин-1" и "Сахалин-2") // Нефть и капитал. 2000. № 5. С.6.

3.22. Казанцев Н.Д. Природноресурсовое право и его пределы как интегрированной отрасли права // Вестник МГУ, серия Х, право. 1967. № 6. С.27.

3.33. Каландадзе А.М., Сыродоев И.А. Субъект права исключительной государственной собственности на землю в СССР // Правоведение. 1967. № 1.

3.34. Клубничкин М. Делить теперь можно, а отнимать нет (Специальный налоговый режим узаконен в России) // Нефть и капитал. 1999. № 2. С.15.

3.35. Конопляник А. Развитие законодательноо и инвестиционного процесса в России в условиях действия ФЗ "О СРП" // Нефть, газ и право. 1998. № 1. С.3.

3.36. Конопляник А. Банки и СРП // Нефть и капитал. 1997. № 11. С.16.

3.37. Корельских А. Хороший инвестор – защищенный инвестор // Нефть и капитал. 1999. № 5. С.9.

3.38. Кочешков А.. Власов Н. о порядке деятельности нефтедобывающих предприятий, привлекаемых к недропользованию на основании договоров с владельцами лицензий // Нефть, газ и право. 1998. № 3. С.3.

3.39. Кузьмин О. особенности национальной консолидации (Вслед за "КомиТЭКом" "Лукойл" занялся поглащением его совместных предприятий) // Нефть и капитал. 2000. № 1. С.26.

3.40. Махлина М. Российский федеральный закон "О СРП" (основные положения и реализация) // Нефть, газ и право. 1996. №5. С.35.

3.41. Махлина М. Правовое регулирование отношений недропользования в законодательстве России и Республики Казахстан // Нефть, газ и право. 1997. № 3. С.2.

3.42. Махлина М. "Временный порядок…": актуальный комментарий // Нефть, газ и право. 1998. № 4. С.9.

3.43. Миловидов К.Н. Контрактные отношения в нефтедобывающей отрасли // Нефть и бизнес. 1995. № 3. С.18.

3.44. Мороз Л.Н. О формах и видах права собственности на приодные ресурсы // Советское государство и право. 1991. № 9. С.73.

3.45. Нестеренко В. Переоформление лицензий на право пользования недрами // Нефть, газ и право. 1997. № 5. С.3.

3.46. Никифоров Д., Хайнс Х. Изменения в правовом режиме реализаций соглашений о разделе продукции: краткий анализ // Нефть, газ и право. 1999. № 3. С.25.

3.47. Осипов Н.Т. К вопросу о правовом режиме недр в СССР // Вестник ЛГУ, серия экономики, философии и права, вып.1. 1960. № 5. С.61.

3.48. Певзнер М.Е. Основные направления совершенствования законодательства о недрах // Государство и право. 1997. № 5. С.70.

3.49. Перчик А. Реализация принципа совместного владения, пользования и распоряжения недрами. Организационно-правовые аспекты // Нефть, газ и право. 1997. №2. С.14.

3.49. Перчик А. две версии продакшн шеринг // Нефть и бизнес. 1995. № 2. С.10.

3.50. Перчик А. Два ключа к недрам // Нефть и бизнес. 1996. № 4. С.9.

3.51. Перчик А. Основные направления совершенствования горного законодательства России // Нефть, газ и бизнес. 2000. № 2. С.36.

3.52. Сапожников А. Раздел продукции, горная аренда и концессия в обязательственном праве // Нефть, газ и право. 1999. № 3. С.35.

3.53. Серегин. В. Правовой режим иностранных инвестиций в России // Нефть, газ и право. 1996. № 4. С.2.

3.54. Стругов А. Ведение переговоров при заключении соглашений о разделе продукции. правовые основы № 2. С.10.

3.55. Стругов А. о праве пользования недрами // Московский журнал международного права. 1993. № 4. С.175.

3.56. Субботин М. Закон принят. На очереди – нормативные документы. // Нефть и капитал. 1999. № 2. С.18.

3.57. Сыродоев А.Н. К вопросу о понятии недр и правовой классификации полезных ископаемых // Правоведение. 1966. № 2. С.80.

3.58. Сыродоев А.Н. Научные основы кодификаци горного законодательства // Советское государство и право. 1969. № 4. С.37.

3.59. Сыродоев А.Н. Правовое регулирование оборота земельных участков // Государство и право. 1999. № 9. С.41.

3.60. Телегина Е. Иностранные инвестиции в ТЭК России // Нефть и бизнес. 1995. № 2. С.14.

3.61. Теплов О. Законодательство субъектов РФ, регулирующее заключение и исполнение СРП // Нефть и капитал. 1996. № 7-8. С.10.

3.62. Теплов О. Развитие нефтяного законодательства РФ // Нефть и капитал. 1996. № 10. С.15.

3.63. Теплов О.Н. К разработке Основ законодательства РФ о недрах ,, Государство и право. 1994. № 3. С.101.

3.64. Токарев А. Влияние основных условий нефтяных соглашений на распределение риска между инвестором и принимающим государством // Нефть, газ и право. 1996. № 4.С.9.

3.65. Уоллер Я. В мировых рейтингах по конкурентоспособности Россия прочно заняла последнее место // Нефть и капитал. 2000. № 3. С.22.

3.66. Хисамов Р. Старое даст фору новому (разработка Ромашкинского месторождения на условиях СРП позволит добыть около 350 млн. тонн нефти) // Нефть и капитал. 1999. № 9. С.18.

3.67. Цветков Н. Пути совершенствования режима инвестиций и улучшения инвестиционного климата в России // Нефть, газ и бизнес. 1999. № 6. С.22.

3.68. Шигапов А. В ожидании консенсуса (государство и инвестор не могут "поделить" Самотлор) // Нефть и капитал. 1999. № 9. С.22.

3.69. Явлинский Г. Упущенные возможности. О некоторых итогах и перспективах законодательства о СРП // Нефть и капитал. 1999. № 1. С.12.

3.70. Яковлев А., Толстых Н. О концепции формирования горного законодательства (на примере законодательства о недрах) // Нефть, газ и право. 1997. № 2. С.3.

4. Диссертации

4.1. Дзейтов С.А. Государство и правовое регулирование отношений в области недропользования: теоретико-правовой анализ. Дисс. на соиск. уч. степ. докт. юр. наук. 12.00.01. СПб., 1998, 276 с.

4.2. Миргазизова Р.Н. Правовое регулирование отношений собственности в сфере поиска, разведки и добычи минерального сырья в РФ (на примере нефти и газа). Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.04. Екатеринбург, 1997, 148 с.

4.3. Мильшин Ю.Н. Лицензирование как административно-правовой институт. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.02. Саратов, 1999, 165 с.

4.4. Теплов О.М. Институт лицензирования пользоывания недрами в РФ. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.06. М., 1995, 211 с.

4.5. Харьков В.Н. Организационно-правовое обеспечение рационального использованя и охраны земель на уровне субъекта РФ. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.06. М., 1998, 212 с.

5. Авторефераты

5.1. Аиткулов З.Х. Правовая охрана недр в СССР. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.06. М., 1979, 18 с.

5.2. Королева В.В. Экологическая функция Российского государства и роль ОВД в ее реализации. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.01. М., 1996, 23 с.

5.3. Ваулина С.А. Совершенствование экономического управления недропользованием в газовой промышленности. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. экон. наук. М., 1997, 21 с.

5.4. Цуканов О.В. Договор коммерческой концессии. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. СПб., СпбУ МВД России, 2000, 21 с.

  1.  Работы зарубежных авторов

6.1 Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 1991, 326 р.

6.2. Bernard Taverne. Production sharing agreements in principle and practice in upstream oil and gas agreements. London, 1996, 274 p.

6.3. Ernest E. Smith, John S. Dzienkowski, Owen L. Anderson, Gary B. Conine. International Petroleum Transactions, Rocky Mountain Mineral Law Foundation. Denver, 1993, 471 p.

6.4. Henry Cattan. The low of oil concessions  in the Middle East and North Africa. New York, 1967, 512 p.

1 Ведомости СНД и ВС РФ, 16.04.92, № 16, ст.834.

2 Башмаков Г.С. Право пользования недрами в СССР. М., “Наука”, 1974; Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. Алма-Ата, “Наука”, 1972.

3 Б.Ф.Ерофеев. Советское земельное право. Изд-во “Высшая школа”, 1965, с.321.

4 Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. Алма-Ата, “Наука”, 1972, с.113.

5 Сыродоев Н.А. Правовой режим недр. М., “Юридическая литература”, 1969, с.78.

6 Горное положение СССР, 1927 г.

7 Башмаков Г.С. Право пользования недрами в СССР. М., “Наука”, 1974, с.7.

8 Указ. соч.

9 Указ. соч., с.18.

10 Л.Б.Шейнин. Почвы, как особый объект права государственной собственности. // Правоведение, 1965, № 1, с.161.

11 Указ. соч., с.19.

12 Певзнер М.Е. Горное право. М., Изд-во Моск. гос. горного ун-та, 1997, с.13.

13 Ерофеев Б.В. Экологическое право. М., Высшая школа, 1992, с.67.

14 Ведомости СНД и ВС РФ, 16.04.92, № 16, ст.834.

15 Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. Алма-Ата, “Наука”, 1972, с.82.

16 Указ соч., с.28.

17 Указ соч., с.29.

18 Общая теория советского земельного права. М., Наука, 1983.

19 Ведомости СНД и ВС РФ, 16.04.92, № 16, ст.834.

20 Григорьев В.К. Вопросы теории земельного права. М., 1963, с.174.

21 См. напр. Певзнер М.Е. Горное право. М.,1997.

22 Указ соч., с.90.

23 Собрание законодательства Российской Федерации №28, 12.07.99

24 Собрание законодательства РФ, 01.01.96, №1, ст.18.

25 Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону “О соглашениях о разделе продукции”. М., Юристъ, 1997, с.45.

26 Лагуткин А.В. История и теория горного права. Дисс., ... д.ю.н. Санкт-Петербургская Академия МВД России.,Спб., 1997.

27 Указ. соч., с.28.

28 Указ. соч., с.199.

29 Указ. соч., с.199.

30 Указ. соч., с.30.

31 Земельное право. Учебник для вузов. М., Юр. лит., 1969, с.210.

32 Н.Б.Мухитдинов. указ.соч., с.205.

33 Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., Изд. АН СССР, 1954, с.99.

34 А.М.Каландадзе, Н.А.Сыродоев. Субъект права исключительной государственной собственности на землю в СССР.// Правоведение, № 1, 1967, с.82.

35 О.И.Крассов, Р.Б.Рюмин. Право государственной собственности на природные ресурсы.//  Государство и право, № 9, 1995, с.34.

36 Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, № 51, ст.4932.

37 Там же, 1992, № 49, ст.1048.

38 Там же, 1994, №1, ст.2.

39 Перчик А.И. Основы горного права. М., Недра, 1996, с.45.

40 Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, № 51, ст.4932.

41 О.И.Крассов, Р.Б.Рюмин. Право государственной собственности на природные ресурсы.//  Государство и право, № 9, 1995, с.38.

42 Волков Г.А. Законодательное регулирование права государственной собственности на природные ресурсы. // Государство и право, № 9, 1996, с.54.

43 Указ. соч., с.109.

44 Сосна С.А. Указ. соч., с.114.

45 Собрание законодательства РФ, 06.03.95, № 10, ст.823.

46 Перчик А.И. Основы горного права. М.: Недра, 1996. -с.104.

47 Ведомости СНД и ВС РФ, 16.04.92, N 16, ст. 834.

48 Собрание законодательства РФ, 06.03.95, N 10, ст. 823.

49 Ст.ст. 10-1, 13 Закона РФ “О недрах” от 21.02.92 с соотв. изм. и доп.; п.п. 10, 11 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утв. Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15.07.92 № 3314-1.

50 Письмо Геолкома России от 7 июня 1994 г. № ВЩ-61/1539 (не публик.)

51 Федеральный Закон от 2.01.2000 г. №20-ФЗ, Российская газета, №8, 13.01.2000.

52 Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993, с.3.

53 Такими организациями, например, в соответствии с Положением о подрядных торгах в РФ от 13 апреля 1993 г., являются Межведомственная комиссия по подрядным торгам, инженерно-консультационная и иные организации.

54 Определение судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 24 марта 1994 г. // Бюллетень ВС РФ, 1994, № 6, с.2.

55 Нефть, газ и право. №3(27), 1999, с.61

56 Теплов О.М. Институт лицензирования пользования недрами. Дисс. на соиск. уч. степ. к.ю.н.М., 1995, с.85.

57 Гражданский кодекс РСФСР в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 24.02.87., Ведомости ВС РСФСР, 1987, № 9, ст.250.

58 Собрание законодательства РФ, 06.03.95, N 10, ст. 823.

59 Федеральный Закон от 2.01.2000 г. №20-ФЗ, Российская газета, №8, 13.01.2000.

60 Утв. приказом Геолкома России № 65 от 18 мая 1995 г.

61 Нефтегазовая вертикаль. №2, 2000, с.23.

62 Ст.ст. 129, 130 ГК Российской Федерации.

63 Закон РФ “О недрах” от 21.02.92 г. с учетом изменений и дополнений; Инструкция о порядке предоставления горных отводов для использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, Приложение № 1, утв. Постановлением Госгортехнадзора СССР от 11.12.84 № 61; Инструкция о порядке предоставления горных отводов для разработки месторождений полезных ископаемых (кроме общераспространенных), Приложение №1, утв. Постановлением Госгортехнадзора СССР от 24.10.86 № 34.

64 Закон РФ “О недрах” от 21.02.92 г. с учетом изменений и дополнений; Положение о порядке лицензирования права пользования недрами, утв. Постановлением Верховного Совета РФ от 15.07.92.

65 Постановление Правительства РФ “Об утверждении положения о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с геологическим изучением и использованием недр” № 775 от 31.07.95.

66 Ст.ст. 6, 11 Закона РФ “О недрах” от 21.02.92 № 2395-1 с учетом изменений и дополнений; п.6 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утв. Постановлением ВС РФ от 15.07.92 № 3314 -1.

67 Ведомости РФ, 1992, № 10, ст.475.

68 Ст. 11 Закона РФ “О недрах” от 21.02.92 № 2395-1 с учетом изменений и дополнений.

69 Напр. Рекомендации о порядке лицензирования пользования недрами действующими предприятиями  в части подземных вод, захоронения вредных веществ, отходов, сброса сточных вод в недра и использования недр для целей, не связанных с добычей полезных ископаемых - Приложение к письму Комитета по геологии и использованию недр при Правительстве РФ от 5.11.92 № ВЩ-61/2714; Письмо Роскомнедр от 25.02.93 № ВЩ-61/489 “О подготовке лицензионных документов”.

70 Федеральный Закон от 2.01.2000 г. №20-ФЗ, Российская газета, №8, 13.01.2000.

71 П. 17 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утв. Постановлением ВС РФ от 15.07.92 № 3314 -1.

72 С.Дьяченко. Нефтяные концессионные соглашения. // Нефть, газ и право. №4, 1996, с.44.

73 Дзейтов С.А. Государственно-правовое регулирование отношений в области недропользования. Дис., ... д.ю.н. Санкт-Петербургская Академия МВД России. СПб., 1998, с.177.

74 К.Н.Миловидов. Контрактные отношения в нефтедобывающей отрасли. // Нефть и бизнес. №5,1995, с.18.

75 Перчик А.И. Основы горного права. М., Недра, 1996, с.145.

76 А.Сапожников. Раздел продукции, горная аренда и концессия в обязательственном праве. // Нефть, газ и право. № 3, 1999, с.36.

77 С.Дьяченко. Нефтяные концессионные соглашения. // Нефть, газ и право. № 4, 1996, с.45.

78 А.И.Перчик. основные направления совершенствования горного законодательства России. // Нефть, газ и бизнес. № 2, 2000, с. 39.

79 См. Напр. К.Н.Миловидов. Контрактные отношения в нефтедобывающей отрасли. // Нефть и бизнес. №5, 1995, с.18.

80 К.Н. Миловидов. Контрактные отношения в нефтедобывающей отрасли. // Нефть и бизнес. № 5, 1995, с. 19.

81 Одно из первых признанных концессионных соглашений в сфере добычи нефти - это соглашение, заключенное в 1901 г. Между Персией и В.К.ДАрси (W.K.DArcy), который за 200 тыс.амер.долл. бонуса и 16 % платежей в форме роялти получил исключительные права на поиск и разработку нефти на территории 1.300.000 км кв. на срок 60 лет. После этого и Саудовская Аравия, и Кувейт, Абу-Даби, Бахрейн заключили с нефтяными компаниями сходные соглашения, чем определили практику заключения подобных соглашений.

82 Так А.И.Перчик высказывает мысль, что термин “концессия” себя полностью скомпрометировал, как неотъемлемая часть колониальной системы недропользования, а попытки его возрождения а тем более введения концессионного режима в законодательном порядке, не вызываются ни экономической, ни юридической необходимостью, а в целом представляются просто антипатриотичными (Перчик А.И. Основы горного права. М., 1996, с.148.).

83 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 16, ст.834.

84 В ред. Федерального закона от 03.03.95 г. № 27-ФЗ. Собрание законодательства РФ, 06.03.95 г., № 10, ст.823.

85 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 29, ст.1008.

86 Собрание законодательства РФ, 12.07.99, № 28.

87 По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю)  за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д.

88 Гражданское право. Учебник. Часть 2 / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1997, с.630.

89 Цуканов О.В. Договор коммерческой концессии. Автореф. дисс. … к.ю.н. СПб., СпбУ МВД России, 2000, с.9.

90 Гражданское право. Учебник. Часть 2 / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1997, с.632.

91 Собрание законодательства РФ, 1994, № 32, ст.3301.

92 В ред. Федерального закона от 03.03.95 г. № 27-ФЗ. Собрание законодательства РФ, 06.03.95 г., № 10, ст.823.

93 Гражданское право. Учебник. Часть 1./ Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.91.

94 Красавчиков Ю.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958.

95 Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1994, №1, ст.3.

96 Собрание законодательства РФ, 1996, № 1, ст.18.

97 Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону “О соглашениях о разделе продукции”. М, 1997, с.26.

98 Г.Явлинский. Упущенные возможности (о некоторых итогах и перспективах развития законодательства о СРП). / Нефть и капитал, № 1, 1999, с.12.

99 В.Гарипов, И.Амиров. Механизм государственного управления в соглашениях о разделе продукции в России. Тезисы доклада на 3-й Международной конференции EuroForum “Соглашения о разделе продукции в странах СНГ”, Москва, март 1999 г.

100 См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981; Виткявичус П.П. Гражданская правосубъектность Советского государства. Вильнюс, 1978; Шенгелия Р.В. Гражданская правосубъектность Советского государства в кредитных отношениях. Тбилиси, 1984.

101 Участком недр, предоставляемым в пользование - прим. авт.

102 Часть ст. в ред., введенной в действ. Федеральным законом от 2.01.2000 г. № 20-ФЗ.

103 Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.185.

104 С.Дьяченко. Нефтяные сервисные соглашения. Нефть, газ и право. № 1(13), январь/февраль 1997, с.21.

105 п.1 ст.126 ГК России (ответственность по обязательствам российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования)

106 Широко применяемый при обсуждении законодательства о СРП термин, обозначающий приблизительно процедуру совместного и с взаимного согласия Российской Федерации и субъекта федерации владения, пользования и распоряжения недрами, в частности заключения соглашения о разделе продукции с инвестором.

107 Сосна С.А. Цит. соч., с.43.

108 Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.186.

109 Е.Золотарева (директор по связям с правительством компании “Сахалинская энергия”). Проект “Сахалин-2”: отношения между инвестором и принимающей стороной”. // Нефть, газ и право. № 4(22), 1998, с.42.

110 Сосна С.А. Цит. соч. с.147.

111 The Shape of Things to Come: Long Awaited PSA Laws Extend New Hope - and Some Lingering Questions - for Energy Investors. // Russian Petroleum Investor, February, 1999.

112 Сосна С.А. Цит.соч. с.148.

113 Сосна С.А, Цит. соч. с.149.

114 Сосна С.А. Цит.соч. с.151.

115 М.Махлина. “Временный порядок...”: актуальный комментарий. // Нефть, газ и право. № 4, 1998. с.10.

116 Там же. с.10.

117 В соотв. с ч.3 ст.308 ГК Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

118 М.Махлина. “Временный порядок...”: актуальный комментарий. // Нефть, газ и право. № 4, 1998. с.11.

119 М.Даниленко. Частная проблема недропользования или последствия исключительного права собственности на добытую нефть. // Нефть, газ и право. №3 (21), 1998, с.8.

120 Так, например 25.08.1997 г. министр природных ресурсов подписал приказ № 139 “о проверке реализации выданных лицензий на право пользования недрами”, который был призван усилить государственный контроль за исполнением недропользователями условий выданных лицензий и лицензионных соглашений. При его исполнении возникали споры и серьезные правовые проблемы.

121 Гражданский процесс. Учебник / Под ред. В.А.Мусина, Н.А.Чечиной, Д.М.Чечота. М., 1998, с.106.

122 См. например: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973.

123 Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. проф. М.К.Треушникова. М., 2000, с.148.

124 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 30 июля 1992 г., N 30, ст. 1790

125 Часть дополнительно включена Федеральным законом от 2 января 2000 г. №20-ФЗ

126 Часть дополнительно включена Федеральным законом от 10 февраля 1999 г. №32-ФЗ

127 Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России. Судебно-арбитражная практика. М., 1998, с.11.

128 Ведомости СНД РФ и ВС РФ от 12 августа 1993 г., N 32. ст. 1240.

129 Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 1991. P.138.