70370

ТЕОРИЯ КОНЦЕПЦИИ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИМИ ПРАВАМИ»

Научная статья

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Определение и установление внутренних пределов осуществления субъективного гражданского права одна из наиболее запутанных сложных для понимания и разрешения правовых проблем. В этом механизме установления юридических границ ярко выражена основная цель права предоставить обществу...

Русский

2014-10-19

2.39 MB

0 чел.

ТЕОРИЯ КОНЦЕПЦИИ "ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИМИ ПРАВАМИ"

А.В. ВОЛКОВ

Волков Александр Викторович - кандидат юридических наук, управляющий партнер адвокатского бюро "Ирбис" Волгоградской области, адвокат. К научным интересам автора относятся проблемы гражданско-правовой ответственности, пределы правоосуществления, кондикционные обязательства. Как практикующий адвокат с 20-летним стажем занимается комплексным юридическим обслуживанием предприятий, оставаясь при этом верным цивилистике.

ВВЕДЕНИЕ

Определение и установление внутренних пределов осуществления субъективного гражданского права - одна из наиболее запутанных, сложных для понимания и разрешения правовых проблем. В этом механизме установления юридических границ ярко выражена основная цель права - предоставить обществу средство для цивилизованного разрешения возникающих противоречий и конфликтов.

Определяя с помощью комплекса юридических средств для субъектов права "стандартные" внешние границы ("столбики"), переход за которые начинает затрагивать конкретные субъективные права других участников правоотношений, законодатели всегда пытались воплотить одну из ярких правовых идей, лежащих у истоков законотворчества: право само не должно быть орудием для бесправия.

Несмотря на то что вопросы правоосуществления исследуются столько же, сколько существует само гражданское право, вопрос об осуществлении гражданских прав в соответствии с их действительным назначением всегда разрешался через призму власти того или иного государственно-правового устройства. В нашей стране, в частности, этот вопрос исследовался только в аспекте "социалистического" назначения прав.

В 1948 году Всеобщая декларация прав человека провозгласила соблюдение и охрану естественных прав человека одной из основных задач любой государственной власти. Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. не только закрепила права и свободы, но и установила запреты на злоупотребления как правами, так и ограничениями в отношении прав (статьи 17 и 18 Конвенции).

Конституция РФ 1993 года, следуя мировому развитию права, установила в статье 2, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью; признание и защита прав и свобод человека и гражданина объявляются обязанностью государства. Гарантируя государственную защиту прав и свобод в качестве одного из основных начал, Конституция РФ в части 1 статьи 45 закрепила принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.

В гражданско-правовом регулировании гражданам и юридическим лицам предоставлена возможность по своему усмотрению осуществлять принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 ГК РФ). И даже отказ носителя прав от их осуществления по общему правилу не влечет прекращения этих прав. Гражданский кодекс 1996 года ввел в современное законодательство новое понятие - "злоупотребление правом". Было бы несправедливо сказать, что ранее ничего не было о нем известно. Проблема злоупотребления правом давно обсуждается в гражданско-правовой науке, а сам принцип, провозглашенный в статье 10 ГК РФ, не является новым для отечественного законодательства и уж тем более для европейского права. Но история развития этой нормы-принципа происходила непросто, а сама концепция вызывала и до сих пор вызывает много возражений из-за абстрактности применяемых законодателем в ней таких "каучуковых" понятий, как добрые нравы, разумность, добросовестность и т.п.

В юридической литературе России проблема злоупотребления правом обсуждалась с начала XX века. Свое отношение к ней высказывали многие российские ученые: М.М. Агарков, М.И. Бару, С.Н. Братусь, В.П. Доманжо, Н.С. Малеин, В.А. Рясенцев, В.А. Тархов, а наиболее подробно - И.А. Покровский и В.П. Грибанов. Противники теории злоупотребления правом, как И.А. Покровский или М.М. Агарков, утверждали, что эта теория сказывается на прочности права в целом, а последние ценности, по их мнению, большее благо, чем гибкость и неопределенность закона <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 426.

Несмотря на продолжительность дискуссии, данная проблема не была решена и постоянно волновала умы ученых.

В 70-х годах наиболее подробно попытался отразить эту тему В.П. Грибанов в своей монографии "Пределы осуществления и защиты гражданских прав". Ученый, к сожалению, скованный "социалистическим" назначением права, тем не менее убедительно показал необходимость закрепления принципа добросовестного осуществления прав в законодательстве, а также выявил его влияние на правоприменительную практику при оценке правомерности действий управомоченных лиц.

З.И. Цыбуленко в современном учебнике гражданского права обращает внимание, что при толковании понятия злоупотребления правом возникает много вопросов, ответы на которые должны быть найдены наукой <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право России: Учебник. Часть первая / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998.

Практически вообще нет (за исключением небольшого комментария) каких-либо разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по этой проблеме.

Предмета диссертационного исследования в той или иной мере касались и последние изыскания Т.С. Яценко, которая через сравнительно-историческое изучение исследовала категорию шиканы в гражданском праве <1>. В.И. Емельянов затронул теорию злоупотребления правом с позиций целевых прав-обязанностей <2>. О.А. Поротикова предлагала рассматривать злоупотребление правом через призму специальных пределов осуществления гражданских прав <3>.

--------------------------------

<1> Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М.: Статут, 2003. 157 с.

<2> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. 160 с.

<3> Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 240.

"Нестандартные" правонарушения, - пишет В.В. Витрянский, - в которых само нарушение может быть выявлено не на уровне "рядовой" нормы гражданского права, а только в контексте общих начал, смысла, "духа" гражданского права, стали все более частым явлением в современной правоприменительной практике. Проблема злоупотребления гражданскими правами развивается гигантскими шагами, и задача юридической науки в этой связи сделать научный анализ, осмыслить эту проблему изнутри и синтезировать правовую конструкцию, пригодную для последующей разработки и правоприменительной деятельности" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Издательство "Статут", 1997. С. 201.

Таким образом, сегодня требуется не только фрагментарная проработка и комментарий гражданского законодательства по избранной проблеме, но и скрупулезный научный анализ теории злоупотребления правом с выходом в такие смежные области знания, как философия, социология, психология, сдвигая в целом науку гражданского права к тому факту, что неправомерным может быть не только поведение, нарушающее конкретные нормы догматического права, но и поведение, нарушающее основополагающие "неписаные" принципы права.

Примечательно, на наш взгляд, то, что проблема злоупотребления правом существовала всегда и избавиться от нее до конца невозможно, поскольку она есть, в том числе суть самого права как имманентная часть власти и свободы. Более того, она есть своего рода двигатель в развитии права.

Субъективные гражданские права и свободы, являясь ядром гражданского права, тем не менее, как и любое явление, имеют свои границы и (или) пределы, исследованию которых и посвящена настоящая работа. При этом целесообразность обращения к данной тематике продиктована необходимостью исследовать внутренние пределы осуществления прав через сущность самого права, через логику его развития, через конечную цель в контексте всех известных регуляторов человеческого поведения.

В заключение мы подчеркиваем, что научные объекты, в частности теория злоупотребления правом, конструируются через рассмотрение вещей "под определенной точкой зрения", в том числе через систему предпосылочного знания - философско-мировоззренческого и методологического. И это означает, что мы решаем ограничить наше внимание только определенными атрибутами, выделяемыми нами с целью охарактеризовать эти проблемные состояния под определенным углом. Мы также понимаем, что поскольку знания имеют статус конструкций и зависимы от контекста и перспективы, то они относительны; их нельзя априори защитить от скептических возражений.

Глава 1. ИСТОРИКО-ФИЛОСОФСКОЕ РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА

НЕДОПУСТИМОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

В ПРОТИВОРЕЧИЕ С ИХ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ НАЗНАЧЕНИЕМ

1.1. К вопросу о юридико-философских пределах

свободы в самосознании человека

Механика Ньютона и квантовая механика Бора стали основой для открытия второго начала (закона) термодинамики, которое установило наличие в природе фундаментальной асимметрии, т.е. однонаправленности к хаосу всех происходящих в ней самопроизвольных процессов.

Согласно этой теории физики все виды энергий в природе необратимо превращаются в теплоту, которая передается от тел, более нагретых, к телам, менее нагретым, вплоть до "тепловой смерти", когда останавливаются все формы движения материи. Второе начало закона термодинамики определяет, что все естественные процессы в природе сопровождаются ростом энтропии - функции состояния термодинамической системы, характеризующей меру преобразования порядка в беспорядок.

Но в реальном мире природа борется со смертью противоположными процессами, процессами жизни, действующими против возрастания энтропии. И человечеству в этом процессе принадлежит немаловажная роль - это собственный агент природы, глазами и умом которого она осознает и развивает самое себя. Природа и человечество составляют в своем единстве мир как таковой, где природа выступает в роли познаваемого объекта, а человечество - в роли познающего его субъекта. Все знания об этом мире являются единым достоянием всех людей, образуя категорию сознания. Каждое новое поколение, используя весь опыт предыдущих поколений, добавляет новые пласты знаний в этот необъятный "тонкий" мир.

В 90-х годах двадцатого столетия наукой было открыто пятое фундаментальное взаимодействие - информационное, где парная категория "информация-сознание" понимается столь же фундаментальным проявлением Вселенной, как "энергия - материя".

Сознание, согласно этой теории, являет собой форму полевой (торсионной) материи. Информацией же пропитаны все материальные объекты и процессы, которые одновременно являются и источниками, и носителями, и потребителями информации. Не являясь ни сознанием, ни материей, теория информационного взаимодействия оказалась тем отсутствующим звеном, которое позволило соединить ранее несоединимое - дух и материю, не впадая при этом ни в мистику, ни в религию.

Гипотезой о том, что по образцовым информационным матрицам реализуется, копируется построение всего вещественного мира, вплотную занялась теоретическая физика: мир чистого сознания должен содержать в "закованном" (сверхплотном) состоянии всю информацию о мире материальном. При определенных условиях эта информационно-энергетическая программа начинает разворачиваться, запуская процессы жизни в форме материального мира.

Именно с этой точки зрения становится понятным "мир идей" по Платону, "критика чистого разума" и "царство целей" Канта, "свободная воля" и "всеобщность духа" Гегеля. Именно в этом поле находится и чистое право (с его философской стороны) как объективированное бытие чистого разума; разума, который, создавая механизм права, не только определяет условия и границы свободы человека, но отсекает от нее такие явления зла, как произвол, насилие, злоупотребления. При этом в механизме права используется не только формальная система общеобязательных норм, но и своя "природная" логика права, исследованию которой во многом посвящена настоящая работа.

В этом смысле неоспоримое ускорение развитию всей правовой материи дала прежде всего концепция естественного права, обогатив юридическую догматику высокой теорией и основательной философией духовного содержания.

Советское право в условиях политического и юридического догматизма оставалось, к сожалению, не в русле мировой эволюции права. Развитие постсоветского права, не обогащенное передовой философией, пошло по пути узкой коммерциализации, разобщенности и моральной деградации. Задачи большей части сегодняшних российских юристов лежат в плоскости вопроса о том, как обмануть государство либо друг друга, используя при этом все тот же во многом еще несовершенный правовой механизм.

Развитие науки права, следовательно, должно идти в том числе через нравственно-философское постижение реальных правовых явлений, к чему не раз в своих трудах призывали выдающиеся русские цивилисты <1>. При этом речь должна идти не о философско-терминологическом "переодевании" давно известных понятий и результатов исследований, а о подлинно научном познании нормы права, когда изучается не только ее структурная организация или форма, выраженная вовне, но и ее место в системе философских идей и принципов права в целом.

--------------------------------

<1> См., например: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип. М.: Статут, 2001. С. 354.

Ярлык философа, конечно, мало привлекает российского правоведа, но тысячу раз прав был и Сократ, который в свое время проклинал того, кто первый отделил пользу от права, а разум от закона.

Точка зрения части ученых-юристов о том, что в современное время науки, и в частности право, преодолели младенческий возраст и способны самостоятельно без опоры на философию генерировать любые знания, на наш взгляд, выглядит более чем анахронизмом. И. Кант давно заметил, что из описания того, что существует (право как совокупность норм), нельзя вывести ценностные суждения о том, что должно существовать. В силу качественного различия предметов с помощью философского знания действительно нельзя формально-логически, прямо и непосредственно вывести конкретно-научные правовые знания. Но эта точка зрения сохраняется до тех пор, пока мы не начинаем оценивать право с точки зрения тех ценностей, которые оно охраняет.

Чтобы успешно работала и совершенствовалась вся система гражданского права, неразрывно должны совершенствоваться правовые идеи, которые посредством понятийного аппарата невидимыми на первый взгляд нитями пронизывают и связывают воедино все нормы гражданского права.

Платон - величайший из древних философов - одним из первых занимался вопросами права в обществе и даже смог создать концепцию идеального государства. Удивительно, но в школу, где Платон публично преподавал философию городскому юношеству, он не принимал тех, кто в той или иной мере не был знаком с геометрией. Поскольку природа действует посредством движения, считал Платон, то ее познание невозможно без знаний пропорций и свойств линий и фигур. В геометрии создается четкий понятийный аппарат, выражаемый в точных определениях; в этой дисциплине работает системный язык. Таким образом, изучение геометрии дисциплинировало ум юношей и придавало им способность здраво мыслить. Философ понимал, что люди различны не только в своих характерах, ощущениях, привычках, но и в образе мыслей. Мало того, тот же самый человек в разное время различен: в одно время то, что он хвалит, называет добром, в другое время - ругает и называет злом. Мерой добра и зла являются его личные представления. А поскольку наука философия ищет ответ, в том числе что есть добро и зло, "геометрическая", т.е. правильная культура мышления, помогала, по мнению Платона, избежать тех ловушек, которые неразвитый ум всегда сам для себя готовит. Таким образом, Платон предостерегал своих учеников не злоупотреблять своей свободой к рассуждениям и возможностью смены позиций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Платон. Сочинения: В 4-х томах. М., 1990. Т. 1. С. 74.

Человек в борьбе за свое выживание погружен в материю, но человечным его делает свобода от нее. Испытание свободой - величайшая из задач человеческого существования, в свободе "шанс и риск творческого пути человечества". В "опасном даре свободы", предупреждают философы, находится как источник добра, так и зла <1>.

--------------------------------

<1> Левицкий С.А. Свобода и ответственность: Основы органического мировоззрения и статьи о солидаризме / Составление, вступительная статья и комментарии В.В. Сапова. Москва: Посев, 2003. С. 255.

Из описания того, что существует (повторим И. Канта), нельзя вывести ценностные суждения о том, что должно существовать. Мир должного, с точки зрения И. Канта, - это уже царство целей и ценностей, откуда выходит нравственное, добросовестное начало человека. При этом ценность есть не только цель, но и средство ее достижения. Человек, как известно, существо не только биологического порядка, но и "гражданин двух миров" - реального и идеального, материального и духовного. Эта бинарность обуславливает вечный внутренний конфликт - борьбу природного и ценностного.

Интересы, разум, воля, совесть - что определяет для человека вектор его поведения? Этот вопрос составляет одну из фундаментальных задач настоящего исследования, в котором проблема злоупотребления имплицитно связана "с философской категорией свободы, с которой, несмотря на всю ее сугубую теоретичность, невольно сталкивается рано или поздно каждый, коль скоро он задает себе вопрос о последнем основании наших поступков и мотивов..." <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 21.

Перед тем как изложить наше понимание свободы непосредственно в контексте свободы использования субъективных гражданских прав, попытаемся дать схематическое описание и критическую оценку основных типов философских мировоззрений, возможно близко относящихся к интересующей нас теме.

Всеобщий философский метод познания, по нашему мнению, стоит в числе современных способов научного познания, ибо научная картина в мире создается в синтезе различных наук о природе, об обществе, о человеке. В этой связи философские идеи и принципы должны активно участвовать в поиске новых подходов к решению проблемы злоупотребления субъективным правом через построение новых теорий и обоснование полученных результатов. Великий русский ученый цивилист И.А. Покровский писал, что право есть явление, обладающее двоякой природой. С одной стороны, мы имеем в нем факт действительности, - явление из мира сущего, а с другой стороны, мы не можем не оценивать его с точки зрения тех социальных целей, которым оно служит <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб.: Тип. Б.М. Вольфа, 1909. С. 38 - 39.

На инстинктивном отношении к миру строились первые теории об источнике всех злоупотреблений в обществе. Со времен Платона и Аристотеля закон определялся через природный механизм, данный человеку, чтобы он им руководствовался и знал, что следует совершать, а что для него запрещено. Ученые мужи исходили из той предпосылки, что, поскольку природа даровала человеку разум, она даровала и здравый разум. Здравый разум как в повелениях, так и в запретах по своей сути есть закон, дарованный природой. И если она даровала закон, она даровала право.

Итак право, по мнению первых ученых, - это здравый разум. И то и другое составляет высший раздел в природе. Право, полагая цивилизованно разрешать конфликты, требует работу рассудка, интеллекта, которые, понимая свою мощь и влияние на людей, нередко использовались для злых целей. В Древней Греции наиболее ярко это проявилось в школе софистов, которые полагали, что о любой вещи можно судить двояко, причем со взаимоисключающих позиций. Игру позициями применяли часто греки-софисты, чьи удачные выступления на судебных процессах и на народных собраниях давали им немалые материальные выгоды. Но в противовес словесным злоупотреблениям софистов одновременно рождалась и юридическая логика как правовой инструментарий "чистого разума" против софистских манипуляций.

Следовательно, уже с ранних времен люди понимали губительность отделения пользы от права и сознавали, что в праве человек должен найти свой разум. Право в этом смысле первично, ведь оно требует всего лишь не делать зла. Не из права, а именно из разума, по словам Лейбница, проистекает начало зла, хотя, добавляет философ, сам он (разум) не становится от этого злым; ибо именно в нем содержится основание того, что зло допускается <1>.

--------------------------------

<1> Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.В.И. Немецкая классическая философия. Том 1. М.: ЗАО "Изд-во "ЭКСМО-Пресс"; Харьков: Изд-во "Фолио", 2000. С. 701.

Шедевр ранней цивилистики - римское право считалось истинным правом, проникнутым романтическим духом, правом самого разума - zatio scripta <1>. В этом объективированном бытие разума идеалы и ценности свободы нашли свое место не сразу, поскольку на первом этапе человека поднимала "со дна" и выводила его из "зоологического состояния" борьба за собственность. Такая борьба требовала развития сознания и совершенствования права как основного регулятора человеческих отношений.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 54.

В Средневековье, к сожалению, человек, попав под гнет церкви, не часто помышлял о своей свободе, поскольку он был "рабом божьим" и руководствовался евангельским учением, в котором содержались все ответы на вопросы ищущего ума.

В эпоху Просвещения свобода индивида оказалась в сети "механического" материализма и детерминизма. Спиноза как его яркий представитель распространил на человеческое поведение законы механического детерминизма, доказывая необходимый характер всех без исключений действий человека. "Люди, - писал он, - считают себя свободными, поскольку они не осознают своей обусловленности". На этом постулате философ первый выработал идею совместимости необходимости и свободы (Libera necessitas) <1>.

--------------------------------

<1> Спиноза Б. Избранные произведения: В 2-х томах. Т. 1. М., 1957. С. 433.

Однако крепость материализма, которая являлась "удобнопереваримой" для умов того времени, скоро оказалась взорванной изнутри, поскольку не смогла объяснить чудо самозарождения психики на определенной стадии развитии материи. И споры о самосознании свободы, которая составляет внутреннюю природу "я" либо является просто иллюзией человеческого сознания, вспыхнули с новой силой.

Материальный реализм постепенно перерос в философию субъективного идеализма, которая была представлена главным образом в учении английского философа Беркли, система которого выросла из критики его предшественника Локка. Беркли доказывал, что нам даны только самые субъективные представления: "мир есть мое представление". Соответственно, познавать мы можем лишь свои представления <1>. Человеку при этом была отведена роль воспринимающего субъекта, в сознание которого бог вкладывает содержание его ощущений. Логическим выводом из теории Беркли является солипсизм, т.е. учение о том, что существую лишь я сам и мои представления - удобные оправдания для проявления крайнего произвола и эгоизма.

--------------------------------

<1> См.: Беркли Дж. Сочинение. М., 1978. С. 172. См. также: Рассел Б. История западной философии. М., 1993. Т. II. С. 122 - 123.

Заслуга высвобождения гносеологии свободы из порочного круга субъективного идеализма принадлежит великому немецкому философу И. Канту. Его учение, относящееся к раннему либерализму, до сих пор остается эталоном гуманитарного и правового осмысления послелокковского "нового естественного права". Именно на кантовском учении были разработаны декларативные первые формулы прав человека, вошедшие в Декларацию независимости североамериканских штатов 1776 года и во французскую Декларацию прав человека и гражданина 1789 года.

Именно И. Кант ввел категорию правовой справедливости, имея в виду равенство субъектов в их свободе, а не равенство по их бытию. В понятие права он ввел идею правового государства, налагающего узду не только на индивидуальный произвол, но и на саму государственную власть. Правовые нормы, согласно учению И. Канта, имеют смысл безусловных требований, деонтологичны и связаны с учением о долге. Кантовское понятие права базируется на истолковании и развитии традиционной этики естественно-правовой теории. В советской философии, а тем более в советском праве, трансцендентально-критическая философия Канта получила статус лишь робкого, ограниченного и противоречивого преддверия немецкого идеализма (тем более что со времен Маркса и Энгельса постоянно подвергалась примитивной и безжалостной идеологической переработке). "Понять Канта, - писал Отто Либман, - значит выйти за его пределы" <1>. Но пропустить этику И. Канта, добавим от себя, - это значит пропустить одно из важнейших начал современного гражданского права.

--------------------------------

<1> Цит. по: Левицкий С.А. Свобода и ответственность: Основы органического мировоззрения и статьи о солидаризме / Составление, вступительная статья и комментарии В.В. Сапова. Москва: Посев, 2003. С. 43.

Этика в общем смысле есть учение об общественных нормах поведения, учение о должном, о ценностях, о свободе выбора. Докантовская этика в зависимости от цели и воли подразделялась на гедонизм, эвдемонизм и утилитаризм.

Гедонизм единственно положительной ценностью предполагал чувственное удовольствие, наслаждение текущих моментов. Девиз со времен древних греков был один - лови момент и не думай о будущем.

Эвдемонисты считали за основную ценность "благо", "блаженство", т.е. внутреннее состояние удовлетворенности. В системе этических ценностей эвдемонизм не ограничивал понятие блага чувственными наслаждениями. Выше чувственных удовольствий он ставил духовное блаженство как мотив и цель всех стремлений <1>.

--------------------------------

<1> Левицкий С.А. Указ. соч. С. 190 - 191.

Наибольшей популярностью в этике ценностей пользовался утилитаризм, возводящий в ранг основной ценности пользу. Это направление считало, что целью человеческих поступков должно быть стремление извлекать из всего материальную выгоду, пользу, благополучие. Отождествляя добро и пользу, утилитаризм и происхождение нравственных норм выводил из соображений пользы.

Трансцендентная этика И. Канта является диаметрально противоположной вышеперечисленным субъективистским этическим учениям. Кантовская этика автономна от субъекта, основывается не на его природных влечениях и склонностях, а черпает свое "я" из объективного нравственного закона, который выражен в безусловном повелении совести (проявление практического разума), в сознании моральной необходимости следования идее долга. Этические ценности (добро, справедливость, свобода) согласно этой концепции не могут быть выведены из эмпирического опыта, их источник - "надбытийное" царство целей.

Если до Канта целесообразность вещи относили к самой вещи, то Кант осознал связь цели и ценности не с объектом, но с субъектом, которому объект служит. В своей работе "Критика практического разума" И. Кант существенно развил мир "должного" (на современном языке - это мир ценностей и норм), который достраивает мир будущего до гармоничности, до целостной системы. В концепции философа любое действие невозможно без включения должного в его структуру. Из этого принципа этической полноты он выводит свой знаменитый категорический императив: человек живет среди людей, следовательно, должное как мера ограничения произвола необходимо, чтобы действие стало реальным. Переходя следом к проблеме свободы и произвола, И. Кант отмечает, что понятие свободы как таковой невозможно понять и познать, поскольку нет примеров из возможного опыта: "понятие свободы - это чистое понятие разума" <1>.

--------------------------------

<1> Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.В.И. Указ. соч. С. 28.

"Свобода разумного существа, - развивает И. Кант свои идеи, - подчиняющегося моральным законам, составляет суть нравственной личности. Высшее основоположение учения о нравственности гласит: "поступай согласно максиме, которая в то же время может иметь силу всеобщего закона". Согласно Канту свою свободу мы понимаем только через моральное царство целей, моральный императив, который представляет собой положение, предписывающее долг. Этот долг дает возможность обязывать других. Так возникает понятие права. Быть разумным, т.е. подчиняться требованиям (альтруистического) разума, а не эгоистической склонности, - это, по Канту, в такой же мере нравственный долг, в какой и естественное (изначальное, врожденное) право каждого человека. "Свобода (независимость от принуждающего произвола другого), поскольку она совместима со свободой каждого другого, сообразной с всеобщим законом, и есть это единственное первоначальное право, присущее каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду" <1>.

--------------------------------

<1> Кант И. Метафизика нравов: В двух частях. Часть первая. Метафизическое начала учения о праве // Собр. соч.: В 6 т. Т. 4. Ч. II. С. 147.

Итак, сфера нравственности, согласно Канту, устанавливается принципами (максимами), которые человек устанавливает самостоятельно и свободно подчиняет им свою волю, а потому самозаконность воли есть основа ценностей. Эти нравственные требования, обращенные к воле, составляют суть ее свободы и суть теории ценностей, которая работает и разрабатывается по сей день.

Мимо этой теории ценностей не прошло и развитие права, представляющее собой, по мнению многих юристов, "минимум морали". На кантовской теории ценностей базируется и теория естественного права. Поскольку разумное, а значит, нравственное существо признает в другом разумном существе абсолютную ценность, постольку каждая личность и общество должны уважать высокую ценность личности и защищать природные права отдельной личности.

Кант, отдавший много труда возвеличению и анализу разума в его положительных сторонах и проявлениях, в то же время его (разум) связывает с людским своеволием, коренящимся в "вольном" использовании силы разума, пороки нашего бытия. Философ полагал, что тяжкие беды в обществе возникают из-за злоупотребления собственным разумом, "рассматриваемым просто как орудие для удовлетворения разнообразных склонностей". Причем "первое применение им (человеком) своего разума состояло в злоупотреблении им (даже вопреки указанию природы)" и что "история природы, таким образом, начинается с добра, она есть дело Божье; история свободы - со зла, ибо она - дело человеческое" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 1. С. 165, 191 - 192, 169.

Злоупотребление, согласно И. Канту, с точки зрения меры поведения является крайностью, которая базируется на таких отрицательных личностных чертах, как властолюбие и корыстолюбие. При этом, отмечает ученый, "...основание злого находится не в каком-либо объекте, который определяет произвол через склонность... а только в правиле, которое произвол устанавливает себе (!!!) для применения своей свободы..." <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. Т. 4. Ч. II. С. 22.

С.С. Алексеев, в этой связи комментируя И. Канта, пишет: "Недаром, характеризуя общество разумных существ, людей, Кант именует его не только гражданским, но и правовым и в отношении такого общества говорит именно об "основанной на законе свободе". Свобода же, не основанная на законе, свобода вне права, - это, по Канту, свобода "беззаконная", "безрассудная", "дикая", "животная", "варварская" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Издательство "Норма", 2001. С. 436.

Сообразно кантовской антитезе природы и свободы следует обратиться к категориям "по ту сторону" представлений о природе, которые находят свое выражение в духовном мире человека, его внутренней свободе, совести, вине. Именно здесь, в этой заприродной (трансцендентной) плоскости, справедливо утверждает С.С. Алексеев, право и может получить наиболее весомые основания своего высокого мирозданческого статуса, объясняющие возможность и оправданность его характеристики в качестве высшего начала в людской жизни <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 440.

Кроме И. Канта о способности разума в своей формальной свободе себе самостоятельно устанавливать "максимы" (принципы, правила) говорили и предупреждали не раз такие великие философы, как Локк, Гоббс, Гегель, Фихте, и даже Карл Маркс самокритично высказывался, что разум существовал всегда, но не всегда в разумной форме.

Однако первую более или менее стройную классификацию злоупотреблений человеческого разума дал немецкий философ Георг Гегель. Предварительно надо сказать, что научный мир к учениям Гегеля относился и до сих пор относится весьма разнородно: от восхищения - до обвинения в цинизме и словесной игре. В развитие же философии права, на наш взгляд, Гегель внес неоценимый до сих пор вклад, где самой внушительной работой, безусловно, является его сочинение "Философия права" (1820). Оговоримся, что проповедование им государственного тоталитаризма - далеко не лучшая часть его труда, но все же доступно пониманию и извинительно с точки зрения идеологии Пруссии того времени.

Именно Гегелем во многом несовершенная этическая дедукция прав у Канта была, пусть и в диалектической манере, но все же значительно расширена новыми идеями свободы. Свобода по своей сути, считал Гегель, есть определение воли. Воля, которая свободна только в себе и для себя, есть природная воля, т.е. произвол. Но отпущенная в такую форму непосредственности воля есть субстанция, еще не достигшая формы разумности, поскольку не наполнялась необходимым содержанием. Таким содержанием, по Гегелю, воля наполняется через право: через абстрактное право, моральность и нравственность. "Почвой права, - пишет философ, - является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна" <1>.

--------------------------------

<1> Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.В.И. Указ. соч. С. 421.

Абстрактное (а в переводе на современный язык - юридическое) право Гегель раскрывает через понятие личности, собственности, договора и "неправа". (По сути, заметим, эта модель современного правоотношения: субъект, объект, обязательства и правонарушение.) "В праве, - рассуждал Гегель, - воля имеет свое наличное бытие во внешнем; дальнейшее, однако, заключается в том, что воля должна иметь это наличное бытие в самой себе, во внутреннем..." <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 421.

Субъективность - это одна из сторон наличного бытия воли, определяет Гегель, ее форма понятия, ее возможность самоопределения, ее моральная свобода в конечном итоге. Существенная черта морали - это сфера долженствования, где субъективная воля нашла бы для себя ценность, т.е. наполнилась бы содержательной нормативностью. Изолированная в себе самой и положенная в качестве абсолютной, моральная субъективность воли всегда будет готова к тому, чтобы обратиться в произвол. "Если она до конца настаивает на своем праве, - делает вывод Гегель, - то в полной мере проявляется ее ограниченность и скудность" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 422.

Гегель первый классифицировал ряд форм такой моральной субъективности в ее злоупотребительном характере, доказывая тем самым ее неспособность из самой себя дать добру содержательное наполнение. Проследим подробнее за ходом интересующей нас мысли философа.

Выражением "добро" или "благо" Гегель определяет высшую степень реализации свободы. Благо есть "абсолютная, конечная цель мира". В творении добра воля достигает своего существенного завершения. Но в чем же состоит добро? Добро, отвечает Гегель, это реализованная свобода, состоящая из определенной идеи, содержание которой, в свою очередь, составляет единство права субъективной воли и блага как высшей ценности. "Благо без права не есть добро. Так же и право не есть добро без блага" <1>. Однако синтез права и блага (ценности) не подразумевает с необходимостью их друг друга, поскольку они могут вступать и в конфликт. Каким образом формальное указание на добро, к которому полагает себя воля, может получить такую содержательную определенность, чтобы оно реально для субъекта приобрело нормативный характер? Совесть, дает ответ Гегель, есть бесконечная формальная самодостоверность, которая абсолютно уверена в себе самой. "Подлинная совесть есть умонастроение волить то, что в себе и для себя добро..." <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 424.

<2> Там же. С. 424.

Однако право субъекта следовать своей истиной совести есть формальное право. И вот здесь "формальная сторона деятельности воли" начинает "играть" своей свободой. (Заметим сразу, как это символично и тождественно по отношению к проблеме злоупотребления правом.)

Гегель выделил несколько форм "игр" для воли субъекта.

Способность воли утверждать для других, что этот злой поступок есть добро, Гегель называл лицемерием. Для самого "волящего сознания" его действие определено как злое. Сам субъект знает, что действует с нечистой совестью. Неосознанность выбора между добром и злом в силу незнания тем не менее не делает поступок извинительным, а лишь "дурным" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 456.

В современные дни этот поступок определяется сентенцией: незнание закона не освобождает от ответственности. Надо сказать, что неразвитость индивидуального сознания и вследствие этого ошибки в поступках по своей сути еще мало похожи на злоупотребления, ибо в этом случае люди "не ведают, что творят". Хотя еще Аристотель по этому поводу в свое время верно заметил, что "именно этот недостаток знания и делает людей несправедливыми и вообще злыми".

Итак, действовать зло и со злым намерением еще не есть лицемерие, а вот стремление представлять для других злой поступок добрым, оставаясь самому внешне добрым и совестливым, определяется как искусный прием обмана других.

Оправдание совершаемого человеком зла не только для других, но и для самого себя, для своей совести Гегель при классификации "игр" воли определяет как пробабилизм. Воля в этом случае находит в своих злых действиях отдельное основание (например, авторитет какого-либо теолога), которое позволяет внешне оправдывать свой поступок, придавая посредством этого злу для себя видимость добра. В этом случае вопрос о добре и о зле решает не объективность самого дела, а субъективность воли, выбравшая себе удобное основание. По сути пробабилизм является более развитой формой лицемерия, т.е. приемом обмана не только других, но в первую очередь себя.

Более развитой ступенью в игре воли согласно той же классификации Гегеля является утверждение, что добрая воля должна состоять в том, что именно она "волит" добро. Поскольку абстрактное добро ничего точно не определяет, то наполнить его содержанием призвана именно моя субъективность, рассуждал Гегель. "То мое субъективное определение добра есть знаемое мною в поступке доброе, доброе намерение" <1>. Итак, злой поступок воля, пользуясь содержательной бедностью добра, объявляет добрым, исходя из своего доброго намерения. Воровство с целью облагодетельствования бедных, убийство дурного человека с целью избавления от него других - для каждого поступка воля находит позитивную сторону и тем самым серьезное основание и доброе намерение. Цель оправдывает средства, а определение добра предоставляется произволу субъекта. Представление о том, что природу преступления меняет "священность" цели, есть не что иное, как "субъективное мнение о том, что хорошо, а что лучше". Возведение поступка под определение добра здесь принадлежит субъекту, а нравственную природу поступка определяет особенное убеждение, собственное миропонимание индивида <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 457.

<2> Там же. С. 458.

Добавим, что такая убежденность в больше мере проистекает из-за поверхностного, "софического" сознания, "счастливого" эгоизма и безосновательной уверенности в непознаваемости истины, кроме как "через себя".

В человеческом миропонимании это достаточно распространенное заблуждение, ведущее в конечном итоге к полной деградации и саморазрушению, поскольку, рассуждал Гегель, если это принцип убеждения будет действовать при оценке ваших поступков, то его оценка должна будет зависеть исключительно от того, насколько оценивающий судья вошел в ваше убеждение (что вряд ли вам понравится, поскольку, посчитав, к примеру, ваши безобидные действия преступными, он будет совершенно прав). Любые принципы и законы посредством такого убеждения сводятся до уровня внешней буквы либо пустого слова. Подобные обстоятельства, заключает Гегель, - "низводят меня с точки зрения свободы и чести в отношении несвободы и бесчестия" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 464.

Наконец, высшей формой злоупотребления свободой, которой эта субъективность полностью постигает и высказывает себя, есть образ, названный Гегелем, заимствованным у Сократа и Платона, иронией. Не суть дела, а собственное "я" - вот девиз воли такого качества.

Слово "ирония", писал Гегель, указывает на метод Сократа, который под видом незнания и с помощью многочисленных вопросов разоблачал непоследовательность и тщеславие софического сознания. Тем самым сознание делается чувствительным к истине. В иронии Гегеля ее предметом является уже не сознание, а сама истина вместе со всеми формами нравственной объективности.

Если в ранее рассмотренных примерах, рассуждал Гегель, собственное убеждение или благое намерение придавали поступку моральную ценность, то в иронии любая моральная объективность сводится к игре воли. Это ироническая игра проявляется в том, что индивид воспринимает себя как инстанцию, которая без каких-либо оснований принимает решение относительно своего поступка и его ценности: "теперь я решаю так, но могу точно так же и решить по-другому. Что я решаю - это не имеет для меня никакого значения. Важно лишь одно: тот факт, что именно я это решаю". Направленность на суть дела исчезает. "Вы принимаете закон в самом деле и честно, как в себе и для себя сущий, я также знаю и принимаю его. Но вместе с тем я иду далее вас, я нахожусь также за пределами и могу его сделать таким или иным. (Чем не наши сегодняшние чиновники - примечание автора.) Превосходно не дело, превосходен я, я - господин закона и дела, играю ими, как своими желаниями, и в этом ироническом сознании, в котором я даю погибнуть наивысшему, я наслаждаюсь только собой" <1>, - характеризует Гегель волю подобного качества.

--------------------------------

<1> Там же. С. 460.

"Я", исходя из своей собственной суетности, объявляет суетной всю нравственность. Лелеяние собственного "я", упивание самосознанием, самовыражением, самостоятельным принятием решений, наслаждение самим собой как субъектом воления - все это превращается в самоцель, бытие становится легким. Гегель называет это состояние "всеобщим в себе злом". Но легкость это видимая. Собственное "я" в этой тщеславной игре постепенно теряет всякую субстанциональность и остается с одиноким богослужением самому себе. Вслед за этим от субъекта ускользает и всякая действительность. Движение, характерное для моральной сферы, заходит в тупик.

О путях выхода из этого тупика мы поговорим во второй главе нашего исследования, а сейчас важно понять, что в этой крайней форме иронической субъективности всякую меру и всякую границу субъект воспринимает как угрозу своей свободе. Он закрыт для понимания освободительного характера внутренней ответственности, внутренних пределов; он всегда ставит себя выше чего бы то ни было, и в том числе выше идеи добра, понимаемой по меньшей мере как "чужой" идеи. В этой "дурной бесконечности" человек не в состоянии реализовать свою сущность, свое предназначение. Он остается один и теряет в конце концов собственное "я".

Отсюда сделаем первые обобщения по вышеприведенным мыслям.

Первопричина относительности, т.е. субъективности человеческих оценок, лежит в свободе. А точнее не столько в свободе, сколько в злоупотреблении ею. Моральная слепота и моральные злоупотребления свободой приводят к тем или иным искажениям иерархии ценностей - практическим или теоретическим возведениям ценностей относительных в ранг ценностей абсолютных. Одной из причин подобной гетерогонии целей является двойственность человеческой природы, выражаемая в противоречии между волей и разумом. (Не потому ли апостол Павел говорил: "Не понимаю, что делаю; потому что не то делаю, что хочу, а что ненавижу, то делаю" <1>.)

--------------------------------

<1> Левицкий С.А. Указ. соч. С. 436.

Существование объективных, сверхличных ценностей есть условие возможности бытия личности. Только при условии существования объективной иерархии ценностей можно говорить об осмысленности человеческой свободы, чуждой произволу и злоупотреблениям, но ограниченной внутренней ответственностью и долгом.

Человеческая воля, таким образом, не может создавать или разрушать ценности, точно так же, как не может сделать добро злом, а зло добром. Человеческая воля может либо нарушать иерархию ценностей, либо сообразоваться с ней. При этом абсолютные ценности не обладают обязательной, определяющей доминантой по отношению к человеческой воле. Отсюда свобода выбора остается за субъектом: построить при помощи разума свою шкалу ценностей, т.е. играть в "игры" воли, либо присоединиться к уже выведенным, всеобщим, объективным ценностям.

Свобода в своем высшем понимании является единственным основанием человеческих поступков. Ничто не может заменить персональный выбор. Но и ответственность за такой выбор, за злоупотребления свободой лежит только на человеке.

1.2. Генезис принципа недопустимости злоупотребления

правами в историко-логическом контексте развития

субъективных гражданских прав

1.2.1. Возникновение проблемы злоупотребления правом

в древнеримской цивилистике

Познание любого гражданского правового института будет тем успешнее, если опирается на единство исторического и логического методов исследования. Генезис исследуемого явления - злоупотребление правом - предполагает в первую очередь определение того, "как оно возникло в тех или иных условиях исторической эпохи, какие основные этапы прошло в своем развитии и как изменилось в процессе этого развития, чем стало в момент своего исследования и, наконец, каковы тенденции его движения" <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М.: Аванта+, 2000. С. 109.

В ходе анализа правового материала мы сопоставим действующие нормы права, отражающие проблему злоупотребления правом, с теми, которые существовали в прошлом юридическом опыте, чтобы попытаться найти тенденцию правового развития исследуемой проблемы и выйти отсюда на средства ее решения. При этом необходимо учитывать специфику злоупотребления правом в зависимости от особых исторических и социальных условий.

Исследование любых правовых проблем традиционно начинается с источников римского права, которые, безусловно, сыграли беспримерную роль в истории гражданского права всей Европы.

В римском праве в большинстве случаев, как пишется во всех исследованиях, действовал принцип: qui jure suo utitur neminem laedit - никого не обижает тот, кто пользуется своим правом <1>. Другими словами, согласно первоначальному римскому правилу, тот, кто осуществлял свое право, не отвечал за вред, приносимый при этом окружающим. Но в этом же правиле делалась многозначительная оговорка: summum ius - summa injuzia, доведенное до конца право есть высшая несправедливость. Право, доведенное в своем формальном смысле до абсурда, не являлось уже таковым, ибо право, по словам Ульпиана, получило свое название от "правосудия" (iustitia), право есть наука о добром и справедливом <2>. Другой римский юрист - Цельс - предусмотрительно не раз высказывался в дигестах о том, что "знать законы - значит воспринять не их слова, но их содержание и значение" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913. С. 1.

<2> Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 157.

<3> Там же. С. 167.

Необходимо заметить, что Древний Рим в ранний период представлял собой небольшое государство, замкнутое, но постоянно воюющее, пропитанное духом национальной исключительности, с несложным общественным и хозяйственным строем. Римское право в этих условиях представляло собой примитивную правовую систему, обслуживающую войны и натуральное хозяйство. Каждый негражданин Рима приравнивался к врагу и зачислялся в рабы (рабом первоначально был умерший - тот, к примеру, кого убивали в схватке с врагами; раб - это враг). Раб по римскому праву признавался "говорящей" вещью и отличался от остальных вещей только тем, что родившийся ребенок от рабыни не входил в понятия "плода" для потребления, а становился собственностью хозяина <1>. Однако уже в то время чрезмерное жестокое отношение к рабам без законной на то причины не одобрялось и даже могло повлечь за собой принудительную продажу рабов, поскольку, как указывалось в институции Юстиниана, "для государства выгодно, чтобы никто не злоупотреблял предоставленным ему правом" <2>.

--------------------------------

<1> Институции Юстиниана. Перевод с латинского Д. Расснера / Под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Томсинова. Серия "Памятники римского права". М.: Зерцало, 1998. С. 93.

<2> Там же. С. 31.

В отдельности проблема злоупотребления правом впервые стала притягивать внимание римских юристов вплотную только с того момента, когда Рим превратился в огромную мировую державу. Рим в тот период стал не только центром политической жизни, но и сердцевиной мирового торгового оборота, который требовал под свое экономическое развитие насущных перемен и в римском праве. Последнее, ранее регулировавшее примитивную жизнь в маленьком римском государстве, оказалось нежизнеспособным для интернационального оборота, требовавшего свободу собственности, свободу договора, свободу завещаний, наконец, индивидуальную свободу и самоопределения. Римское право в этих условиях постепенно начало впитывать в себя все здоровые новшества и начало самопреобразовываться, найдя себе законченное выражение в Законах XII таблиц и институциях Гая в знаменитом Своде императора Юстиниана - Cozpus Juris Civilis (529 - 533 гг.).

Уже в институции Юстиниана в титуле о праве справедливости было установлено, что "справедливость заключается в постоянной и твердой воле воздавать каждому свое". "Каждому свое" означало не только реализацию своего субъективного права, но соизмерение его с другими правами и интересами. Умение отличать справедливое от несправедливого определялось учеными римлянами как наука права <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 15.

Вместе с развитием экономики интересы римских собственников в процессе осуществления прав все чаще приходили к столкновениям, которые "писаное" право с формулярным процессом разрешить было не в состоянии. Прочность писаного старого римского права была поставлена под угрозу. Иски под формулой actions in jus, где истец опирался исключительно на цивильное право, для регулирования новых отношений становились малопригодными. Попытки их приспособить к жизненным реалиям путем софистского толкования имели мало успеха и на практике в большей степени приводили к многочисленным злоупотреблениям и беззаконию. Система права в собственном формулярном смысле связывала стороны в процессе, поставленные в неуклонную от него зависимость, и судью.

Фиксированный характер предписания судье в формулярном процессе приводил к тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердился. Судья в этом случае не мог присудить ответчику к уплате 90, которые он действительно был должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требование большего, чем следовало по праву, - pluris petition - вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при неопределенной интенции (intentio incerta), когда объект предоставления не являлся количественно определенным ("certa quantitas" - Gai., 4,54) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М.: НОРМА, 2000. С. 206.

Еще примером такого положения являлся некий эксцентричный эпизод, упомянутый Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Cell., 20,1,12 - 13). Так, некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и давал прохожим пощечины. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа в 25 ассов, предусмотренную Законом XII таблиц для таких случаев <1>.

--------------------------------

<1> Примечательно, что Гай (Gai., 3,223), сообщая о штрафе в 25 ассов по Закону XII таблиц, не может удержаться от комментария: сумма считалась достаточным штрафом из-за исключительной бедности (mfqna paupertate) римлян в архаическую эпоху.

Эти факты злоупотреблений отражают сложившееся в тот период несоответствие между экономической и правовой ситуациями эпохи. Сумма штрафа могла показаться символической после резкого падения медных денег в цене, которое произошло в 125 г. до н.э. Правовая сторона проблемы состояла в невозможности принудить хулигана, готового отвечать на основании Закона XII таблиц, подвергнуться другой судебной процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной ситуации. Потребовать же от преторов немедленного реформирования судебного разбирательства можно было только в условиях, когда при организации процесса претор был в состоянии игнорировать форму, основанную на Законе XII таблиц.

Активное правотворчество "пробного" права римского претора - вот где был найден временный выход из правового тупика многочисленных злоупотреблений.

Так, в истории римского формулярного процесса появились actions in factum, которые в отличие от actions injus опирались не на цивильное право, а на известные юридические факты. В этом случае судебная защита давалась не из строго правовых соображений, а исходя из интересов "общественного мира и гражданского порядка". Претор, признавая за лицом право на иск, исходил не из нормы права, а из идеалов "разумного" права, видоизменяя тем самым действующее квиритское право. Эту же цель преследовали и многочисленные интердикты претора, которые регулировали те или иные стороны сначала общественных, а затем и частных отношений. Система преторского права постепенно стала "системой административно-регламентированного факта, которая создалась не в порядке судебной деятельности, а в порядке управления, опиралась на участие претора в юридической жизни римского народа, определяемое не принципами суда, а принципами управления" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 330.

Новые иски, построенные на принципе добросовестности - aqefio bonae fidei, позволяли, таким образом, судьям отойти от "строгого" права и принимать во внимание ссылки сторон на требование справедливости и разумности. Высказывания римских юристов, например Цельса, в том плане, что "неправильно выносить решения или давать ответ на основании какой-либо частицы закона, без рассмотрения закона в целом" <1>, имели в то время для судов силу "руководящих" разъяснений. Таким образом, формальная сторона права постепенно стала подчиняться его "духу", его ценностям. Истец мог истребовать посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и то, что основывалось на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права, в том числе из консенсуальных и реальных контрактов, права подопечного и права супруги на приданое после прекращения брака <2>.

--------------------------------

<1> Памятники римского права. С. 168.

<2> См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 203.

Таким образом, преторские иски должны были положить конец многочисленным злоупотреблениям, вызванным несовершенством архаичного квиритского права.

Под влиянием bona fides римское право вскоре стало определять свободу следующим образом: "Свобода, вследствие которой существует также название "свободные", есть естественная возможность делать то, что кому угодно, если тому не препятствует какая-либо сила или какое-либо право" <1>. Но и злоупотребление этой свободой уже отграничивалось. Так, например, если кто-либо отпускал на волю рабов, будучи несостоятельным должником, то эти действия квалифицировались как обман кредиторов с намерением освободиться от уплаты долгов <2>, а раб, соответственно, не признавался свободным. А в одном из ранних отрывков дигест мы находим интересное высказывание Цельса: "не следует снисходить к злобе" (Д. 6.1.38). По мнению И.С. Перетерского <3>, это высказывание относилось к одному из случаев, когда собственник, продав дом, счищает с его стен картины или гипсовые украшения с целью досадить новому собственнику. Подобные действия злоупотребительного характера по римскому праву не подлежали защите.

--------------------------------

<1> Институции Юстиниана. С. 20.

<2> Там же. С. 27.

<3> См.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М.: Госюриздат, 1956. С. 14.

Здравый подход законодателя при установлении правил просматривался и в отношении самого нарушителя. Те же нормы Закона XII таблиц не позволяли ни отнимать, ни требовать как свою собственность украденные бревна и жерди, употребленные на постройку или для посадки виноградника, но предоставляли право на иск в двойном размере стоимости этих материалов против того, кто обвинялся в их использовании <1>.

--------------------------------

<1> Институции Юстиниана. С. 89.

В попытке ограничить ростовщичество впервые XII таблицами было поставлено, чтобы "никто не брал более одного процента в месяц, тогда как до этого бралось по прихоти богатых" <1>.

--------------------------------

<1> Памятники римского права. С. 12.

В.М. Хвостов в этой связи замечает, что римское право не разрешало "пользоваться своим правом исключительно во вред интересам других лиц, что некоторые права, по предписанию закона, должны осуществляться с осмотрительностью с тем, чтобы их осуществление по возможности не вредило осуществлению определенных прав, принадлежавшим другим лицам" <1>. Беззаконие (приводится пример в дигестах) совершается не только тогда, когда наносятся удары кулаком или палкой или даже высекут, но и тогда, когда кого-либо бесчестят, например, тем, что один описывает имущество другого лица как бы должника, зная, что описываемый вовсе не должен <2>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Система римского права. Общая часть. Изд. 4-е. М., 1908. С. 69.

<2> Институции Юстиниана. С. 313.

Термины "злостность", "злоупотребительность" не раз упоминались в Законах XII таблиц. Однако запрет на употребление права "во зло" в качестве нормы не нашел себе места в римском праве lex sczipta (писаный закон), хотя принцип безграничной свободы пользования прежде всего собственностью, по выражению В. Доманжо, "всегда вызывал особенно острые и болезненные осложнения" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Указ. соч. С. 4.

"Шиканские" действия, как следует из римских источников права, чаще всего проявились в соседских отношениях, поскольку там наиболее часто сталкивались права собственников земельных участков и строений. С этой целью в городских поместьях устанавливались правила о том, чтобы один сосед помогал другому: например, чтобы сосед имел право упереть в стену соседа балку, сосед должен (или не должен) допускать устройство стока дождевой воды или устройство для такой воды общего спуска целым потоком к себе на двор; сосед не имеет права произвести постройки свыше известной меры, чтобы не заграждать соседу света <1>. Законы XII таблиц устанавливали, что собственник участка обязан допускать на свой участок через день соседа для собирания плодов, падающих с деревьев, растущих на участке соседа <2>. Собственник, таким образом, не мог при этом ссылаться на свое "абсолютное" право собственности на свой земельный участок.

--------------------------------

<1> Институции Юстиниана. С. 99.

<2> Памятники римского права. С. 10.

Этим же законом было запрещено притворно (в ущерб кредиторам) жертвовать храмам ту вещь, которая является предметом судебного разбирательства; в противном случае нарушитель подвергался штрафу в размере двойной стоимости вещи <1>. Наймодателю предоставлялось право прекратить договор найма в том случае, если наниматель злоупотреблял своим правом, т.е., например, специально пользовался вещью так, что портил ее <2>. "Наконец, должно знать, - устанавливает древний закон, - что те, которые недобросовестно управляют опекой или попечительством, должны быть удаляемы от опеки, даже если бы они и представили бы обеспечение, так как обеспечение не изменяет злой воли опекуна, но предоставляет ему возможность еще более бесчинствовать относительно имущества" <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 15.

<2> Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права: Учебник. М.: Издательство "Зерцало", 2000. С. 192.

<3> Институции Юстиниана. С. 77.

В процессуальном плане peuspetito (злоупотребление) в римском праве могло выразиться в превышении суммы иска, в преждевременности иска, в предъявлении в ненадлежащем месте и т.п. Ульпиан привел ряд примеров того, в чем заключается злой умысел в злоупотребительном поведении ответчика. Злой умысел, по его мнению, определяется как некоторая хитрость для введения другого в обман, когда притворная видимость - одно, а делается другое, и приводит пример, что если ты разрешил мне извлекать камень из твоего участка или копать мел либо песок и я произвел расходы на это дело, а затем ты не допустил меня увозить эти материалы, то нет никакого другого иска, кроме иска о злом умысле <1>. Второй пример Ульпиана: владелец имел вещь для продажи, его противник возбудил судебный спор о собственности на вещь, и, после того как им была устранена возможность продажи вещи покупателю, который хотел ее купить, прекратил спор. Следует думать, что владельцу на этом основании принадлежит actio in factum о возмещении убытков <2>.

--------------------------------

<1> Памятники римского права. С. 227.

<2> Там же. С. 226 - 227.

Римские юристы к тому времени давали здравые, логические, т.е. юридические толкования терминов: проезд есть право и идти, и продвигать скот или повозки, и ходить; таким образом, проезд включал в себя проход и прогон; или, если предоставлено право черпать воду или право доступа, то управомоченный имеет и то и другое, т.е., если предоставлено только право черпать воду, то сюда включался и доступ; если только доступ к источнику, то сюда включалось и право черпать воду.

Римскому праву было небезразлично и содержание воли - сам интерес, преследуемый сторонами. Интерес сторон в обязательствах признавался правомерным по двум основаниям: сделка не должна противоречить закону и нравственности (добрым нравам - bonae mores), интерес должен преследовать признанную правопорядком социальную или хозяйственную цель - iusta causa (правомерное основание). Несоответствие этим пределам при осуществлении гражданских прав делало сделку ничтожной <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 141.

"Злая" воля, выраженная в безнравственной цели (turpis causa), необходимо поражала всю силу субъективного гражданского права. Так, договор подряда с убийцей или обещание женщины, обещающей заняться проституцией, не порождало правового эффекта: претензия активной стороны в соглашении не принималась судом к рассмотрению именно на том основании, что право требования из такой сделки не возникало. Даже если causa отдельного акта законна (скажем, договор о снабжении убийцы оружием может принять форму продажи, ссуды, аренды), но порочна общая цель, - сделка ничтожна. При этом взаимные претензии регулировались принципом, который затем в Средние века был выражен максимой "In pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis" ("При обоюдном порочном основании лучшее положение имеет владелец"). В нашем примере - ничтожность любого договора с убийцей приводила в римском праве к тому, что заказчик не мог истребовать свое оружие обратно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 145.

Римские юристы, таким образом, в общем понимали суть злоупотребления правом, что выражалось в известном высказывании Павла: "Поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл..." <1>. В титуле XVIII "О публичных судах" институций Юстиниана содержится даже упоминание о специальном законе римского императора Юлия "О злоупотреблениях" <2>. Текст его, к сожалению, утрачен.

--------------------------------

<1> Памятники римского права. С. 168.

<2> Институции Юстиниана. С. 379.

Римское право, делаем общий вывод, на пике своего развития (VI век н.э.) представляло собой логически сбалансированную систему гражданских правоотношений, проникнутых свойствами индивидуализма и универсализма и отвечавших требованиям интенсивного торгового оборота. В этой системе норм еще не нашлось места для общей нормы, направленной на пресечение возможных злоупотреблений своими гражданскими правами, но необходимость ограничения прав именно с их не формальной, а с содержательной стороны древнеримские юристы уже понимали.

Угроза междоусобиц и многочисленных злоупотреблений в разноплеменной Римской империи вынуждала претора создавать для охраны гражданского мира те или иные новые нормы, гибко изменяя тем самым закостеневшее обычное право. Именно преторское правотворчество, стремившееся к идеалу справедливости, сделало римское право правом самого разума - zatio scripta. Термины "зло", "зловредность" (peuspetito), "добрая совесть" (bona fides), "добрые нравы" (bona mozes) постоянно упоминаются в римских памятниках права по тем или иным конкретным поводам, закладывая тем самым общий принцип для добросовестного использования субъектами своих гражданских прав. Тому, что установлено против смысла права, мы не можем следовать как юридическому правилу, говорили римские юристы <1>.

--------------------------------

<1> Памятники римского права. С. 167.

Иски по доброй совести (judicia bonae fidei) стали основным средством защиты от злонамеренного поведения носителя гражданского права. При этом объектом внимания римских юристов стало не только и не столько шикана как крайняя форма появления зла в гражданском праве, но и другие формы злоупотребления правами, которые распознавались и квалифицировались не только в силу наличия одного "зловредного" интереса, но в конечном итоге по критерию несоответствия здравому смыслу права.

Постепенно в римском праве начинало складываться и само понятие "субъективное гражданское право", не обладающее собственной самоценностью, а предназначенное "соизмерять" частные интересы с другими частными интересами и интересами общества в целом. Отсюда идея естественного права, получив свою первую формулировку в учении греческих философов, уже у римских юристов приобрела серьезное практическое значение: естественное право и справедливость, jus naturale и aequitas, часто рассматривались ими как источники гражданско-правовых норм и оказывали влияние на толкование последних.

Дальнейшее развитие субъективных гражданских прав и, соответственно, понимания их ценностного назначения было заторможено борьбой и комбинированием римских начал и национальных обычаев в Западной Европе. Эта борьба, отягощенная воинствующе-религиозным содержанием, продолжалась вплоть до конца XVII века. "Франция, - пишет И.А. Покровский, - по-прежнему продолжала делиться на северную страну "обычного права" и южную страну "писаного права"; в многочисленных государствах Германии рядом с местными обычаями, статутами и указами действовал Юстиниановский свод и т.д. Все это не могло не создавать величайших затруднений для развивающегося экономического оборота, и потому понятно, что к концу XVIII века назрела везде общая потребность в устранении этой пестроты и неопределенности путем кодификации" <1>. При этом существовала потребность не в простом механическом соединении действующих норм, а в создании под влиянием передовых философских учений нового цельного "правового организма", построенного на принципах естественного права, на общих началах разума и справедливости и ядром которого являлись бы индивидуальные гражданские права.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 54.

Эти объективные предпосылки привели к рождению в Западной Европе трех виднейших гражданских кодексов - Прусского земского уложения 1794 г., Французского кодекса Наполеона 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Началась эпоха рецепции римского права.

1.2.2. Развитие доктрины "злоупотребление гражданским

правом" в зарубежном законодательстве

Германия

В Западной Европе мысль о необходимости запрета на злоупотребление правом в кодификационном законе была впервые проведена в Прусском земском уложении (Ландрехт) 1794 года. Провозглашая общее правило о недопустимости привлечения к ответственности лица, причинившего вред осуществлением своего права, параграф 28 Ландрехта достаточно направленно ввел запрет на шикану для собственников. При этом под шиканой (от немецкого "chirane") понималось "такое пользование собственностью, которое по существу своему может иметь исключительно то назначение, чтобы причинить кому-либо неприятность" <1>.

--------------------------------

<1> Параграф 37 титула 6 Прусского земского уложения (цит. по: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского Императорского университета. Книга V. Казань, 1913. С. 6).

Заметим, что пользование собственностью "по существу" в переводе на современный юридический язык обозначает внутреннюю направленность, намерение, установку, которыми руководствуется в момент реализации права собственник. При этом указанные векторы для характеристики воли субъекта должны иметь исключительный характер, что по сути означает наличие единственной цели - причинить кому-либо "неприятность". Таким образом, в отношении прав собственника (имеются в виду права на материальные вещи) было выработано строгое правило о запрете шиканы, которая выявлялась через наличие "злого" умысла у носителя гражданского права.

Поскольку у "злого умысла" есть единственная цель - причинить кому-либо "неприятность", то под "неприятностью" как объективным критерием со стороны пострадавшего лица, надо полагать, в Прусском уложении понимался любой вред, ущерб, неудобства, которые могли исходить от реализации своего права собственником. При этом рассматриваемая императивная норма не подразумевала под признаком шиканы обязательное фактическое наличие вреда. Достаточно было его угрозы. Главным в этом правиле оставалось субъективное предположение - умысел собственника.

Такое расширенное понятие шиканы было связано с историческими условиями принятия Прусского уложения, в котором заметную роль сыграли идеи естественного права, провозгласившие собственность "святой и неприкосновенной", а ее охрану - одним из приоритетов гражданского права.

Следует отдать должное составителям Земского уложения - они не остановились на шикане в отношении прав собственника, но и попытались раскрыть понятие самой категории "злоупотребление правом". Параграф 72 "Введение" к Ландрехту определял, что "тот, кто пользуется привилегиями во вред государству или гражданам, лишается этих привилегий" <1>. Несмотря на то что речь шла о привилегиях больше административного характера, параграф 107 уложения установил, что в специальных случаях, предусмотренных законом, это правило может распространяться и на обычные гражданские субъективные права. Такой случай в виде общей нормы определяли параграфы 36 и 37 уложения: "Кто пользуется своим правом в присущих ему границах, тот не обязывается возмещать вред, причиненный при этом третьим лицам. Он должен только возместить этот вред, если из обстоятельств дела обнаружится, что из многих способов правоосуществления он умышленно, с намерением причинил вред ближнему, выбрал способ для последнего вредный" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом. Ученые записки Казанского Императорского университета. Книга V. Казань, 1913. С. 5.

<2> Allqemeines Landrecht furdie Preussischen Staaten mit Lrlauterunqen vin Rehben mid Reincke. B. I.

В. Доманжо, комментируя приведенные параграфы Прусского кодекса, обращает внимание на то, что "злоупотребление правом заключается в ненормальном, не соответствующем его социальному назначению пользовании предоставляемой им властью. Но при наличии собственного интереса управомоченный волен извлекать из своего права все выгоды, нисколько не считаясь с интересами окружающих: как бы ни была ничтожна та выгода, которой он домогается, и как бы ни был велик в сравнении с нею тот ущерб третьих лиц, ценою которого эта выгода покупается, управомоченный может настаивать на ней, не неся никакой ответственности. Недопустимым признается только преследование исключительно злостных целей <1>...". В анализируемой норме В. Доманжо, на наш взгляд, пределы шиканы распространил уже не только в отношении носителей гражданских прав (которыми могли быть не только собственники), но и частично в отношении умысла любого "управомоченного" лица (мы берем формальную сторону правоотношений).

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Указ. соч. С. 5 - 6.

Комментируемая норма уложения к тому же, на наш взгляд, пытается дать понятие злоупотребления правом через деликтные отношения, т.е. когда уже состоялся вред "ближнему". При этом термин "ближние" в юридической технике того времени подразумевал, естественно, не родственников, а всех людей в Евангелиевском смысле. В уже состоявшемся деликте немецким правоприменителям необходимо было установить следующие обстоятельства: у носителя права в арсенале должно было быть несколько способов правоосуществления, т.е. должна была быть свобода выбора, но в этом выборе решающую роль должен был играть не эгоизм, а просто "злой" умысел, желание "досадить" ближнему. Анализируя от противного эту посылку, выводим следующее суждение: если лицо не имело других безвредных способов осуществления, то какой бы вред, даже тяжелый, ни был, он не подлежит возмещению, а субъект права, соответственно, не признавался нарушителем.

Итак, в первом Прусском уложении во главу угла была поставлена защита здорового эгоизма, а умысел носителя права ассоциировался с проблемой правильного выбора из имеющихся способов правоосуществления. Понятие "злоупотребление правом" вновь сводилось, таким образом, к понятию шиканы, добавляя, впрочем, уже обязательное наличие вреда и одновременно наличие альтернативной возможности "безвредного" осуществления права.

В этом плане любопытны еще два параграфа Прусского земского уложения 1974 года (параграф 8 и параграф 9): "Всякий земледелец обязан культивировать свой участок, и в интересах удовлетворения общей нужды ("auch zur Unterstutzung der gemeinen Nothdurft") он может быть принужден к этому даже мерами власти, а если бы таковые оказались недостаточными, может быть принужден к продаже земли в другие руки" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 111.

В приведенной норме была установлена ответственность не за выбор средства для осуществления права землевладельца, а за фактический отказ от правоосуществления, выраженного в хозяйственном бездействии собственника земельного участка. С точки зрения чистого, абсолютного права собственности такой запрет недопустим, поскольку собственник волен сам решать, что ему делать со своей вещью (либо ничего не делать), лишь бы это не причиняло вред третьим лицам. Однако германских законодателей на такой шаг, видимо, сподвигла исключительная важность отношений землепользования. В иерархии объектов материального права земля - это самый ценный объект, причем связанный с его исключительной экономической важностью, с безопасностью государства, со здоровьем, с экологией. Назначение культивируемой земли всегда состояло в выращивании сельскохозяйственной продукции, экономический "простой" которой, в свою очередь, делал бессмысленным ее владение.

Ценность анализируемого правила состоит в том, что впервые было указано на назначение субъективного права, путем опосредования его к ближайшей цели, к результату, к которому должен стремиться добросовестный землевладелец, поскольку такой результат был важен не только для самого собственника, но и для немецкого государства и общества в целом.

Подобные смыслообразующие концепции стали базой для ряда правовых учений и в том числе для учения о "социальной функции" права, родоначальником которого стал французский ученый Дюги. Это учение приобрело широкое распространение в науке права и, как мы покажем далее, оказало большое влияние на гражданско-правовые доктрины, в том числе и на российскую теорию злоупотребления правом.

Дальнейшее развитие германского гражданского права в контексте исследования пределов осуществления права было заторможено вспыхнувшими в начале XIX века войнами и тоталитаризмом. Атмосфера упадка и разочарования, охватившего Европу после революции, привела к забвению идей естественного права. На сцену под влиянием философии Гегеля вышли представители исторической школы в юриспруденции, такие как Савиньи, Дюги и Иеринг. Вследствие этого всякие рассуждения о теории злоупотребления правом, "всякие попытки обсуждения правовых норм с точки зрения таких или иных идеалов справедливости были объявлены делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 60.

Началась эра инструментально-догматического совершенствования гражданского права. Однако догматическая юриспруденция не в состоянии была выйти за пределы своей конструкции, ее механические методы были пригодны только для решения ее непосредственных задач. Нормативный подход к изучению права все чаще заводил юристов в тупик. И скоро общим настроением юриспруденции стало то, что выразил Гирке своим известным восклицанием: "Мы должны найти ее, эту потерянную идею права, иначе мы сами себя потеряем!" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 74.

Между тем право в общем смысле, по точному наблюдению И.А. Покровского, "есть не просто социальная сила, давящая на индивидуальную психику, а сила стремящаяся, ищущая чего-то вне ее лежащего. Оно желает не просто подчинять себе человеческое поведение, а подчинять его в интересах какого-то высшего блага. Оно есть не само цель, а лишь средство для достижения некоторой цели; целесообразность есть существенное свойство права и его животворящее начало. Вследствие этого всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее "данности", но и с точки зрения ее "должности"; мы не только стремимся ее познать как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 68.

Реалии экономического оборота немецкого государства требовали устранения пестроты и неопределенности правовых норм. Постепенно кодификационная тенденция возродилась в Германии, и 1 июля 1896 г. германским рейхстагом был принят новый кодификационный акт - Общегерманское гражданское уложение (ГГУ) - "памятник колоссального труда и обширнейшей учености" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 75.

После долгих споров о прочности правопорядка и необходимости запрета на шикану бундестаг внес еще в проект ГГУ следующее положение об осуществлении права собственности: "Осуществление права собственности, которое может иметь своей целью причинение вреда другому, недопустимо". Однако комиссия рейхстага пошла дальше и запрет на злоупотребления в сфере собственности перенесла на все гражданские права, поместив его в общей части закона. Так появился действующий параграф 226 Германского уложения, гласящий: "Осуществление права недопустимо, если оно может иметь своею исключительною целью причинение вреда другому" ("Die Ausubung eines Rechts ist unzulassing, ween sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufugen") <1>. Область применения параграфа 226 уточняется в комментарии ГГУ 1972 года. В нем, в частности, указывается, что данный параграф не распространяется на случаи "злостного" осуществления процессуальных прав <2>. Следовательно, из сферы его действия исключается так называемая процессуальная шикана.

--------------------------------

<1> Там же. С. 114.

<2> Erman BGB Handkommentar. 1 Band. Munster Westfaen, 1972. S. 399.

Итак, в приведенной норме наконец ясно был сформулирован еще один обязательный признак шиканы: средством для злоупотребления должно быть само формальное право (а не действия, поведение, свободы и т.п.). Первый признак шиканы, как мы показывали на примере Прусского уложения 1794 г., состоял в исключительной "злой" направленности действия по осуществлению права на причинение вреда другому лицу.

Однако еще при составлении проекта уложения противники теории злоупотребления правами возражали, что выявить прямой умысел у субъекта, да еще одну, исключительную в нем цель, при осуществлении им своего права на практике практически невозможно и, следовательно, это приведет к огромному количеству заведомо неразрешимых исков <1>. Эннекцерус, один из составителей проекта ГГУ, комментировал в этой связи смысл параграфа 226 следующим образом: "Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не имеет никакой другой цели, чем причинение вреда..." <2>. Таким образом, он призывал понимать этот принцип в его буквальном смысле, не считаясь с наличием параллельных интересов у субъекта права. Хотя тот же Эннекцерус допускал, что параграф 226 может быть применен и тогда, когда наряду с целью причинить вред другому существует и другая цель, но последняя "противоречит праву или безнравственна".

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Указ. соч. С. 8.

<2> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М.: ИЛ, 1950. С. 437.

В комментарии 1969 года к ГГУ это правило разъясняется уже по иному: "Если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует" <1>. Здесь мы видим, что норме параграфа 226 придано более свободное толкование, допускающее в шикане другие цели, намерения, интересы, которые, однако, не должны быть определяющими, т.е. главенствующими, что, в свою очередь, определял только суд сообразно уровню своего субъективизма.

--------------------------------

<1> Piandt Burgerliches Gesetzbuch. 28 Aufl. Kommentare. Komm. zum.

Все эти трудности при квалификации шиканы, видимо, большинство немецких юристов понимали и разделяли. Поэтому особая роль в ГГУ была отведена норме, изложенной в параграфе 826 ГГУ, которая предусматривает: "Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причиненный вред".

Введение этого параграфа вызвало много споров и сомнений. Одни называли его "королем параграфов", отводя ему роль проводника нравственного влияния на субъектов права и залогом истинного социального развития гражданского права. Другие решительно протестовали против установления подобной общей обязанности заботиться о других, называя нормы этого рода не только невыполнимыми, но даже и "культурно-вредными" (kultur-feinglich) <1>. И.А. Покровский, например, полагал, что параграф 826 выходит за пределы стандартного понятия шиканы, а, вступая в роль "общего корректива всего гражданского права, неизбежно разжижает весь организм этого последнего и при интенсивном своем применении может довести его до состояния бесформенной слизи, которая будет только облипать, но не будет регулировать общественный порядок" <2>.

--------------------------------

<1> Kohler I. Ein Fall der Menschenhilfe in Privatrecht // Archiv fur burg. Recht. Т. 36 (1911). Вып. 1. С. 2.

<2> Покровский И.А. Указ. соч. С. 281.

Такое неприятие введенного правила сложилось и, в частности, в связи с попыткой германских судов под понятие "добрые нравы" анализируемого параграфа подвести забастовки, бойкоты и другие способы социальной борьбы рабочих против наймодателей, объявляя их нечестными и превращая тем самым норму параграфа 826 "в область дискреционного судейского усмотрения и юридической неизвестности" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 279 - 281.

Сами авторы ГГУ, разъясняя суть параграфа 826, в своих комментариях пишут: "Предписание служит осуществлению прав высшего порядка, возвышающимся над всеми формальными правами и предписаниями, оно допускает принятие во внимание любой точки зрения, которая может быть достигнута в рамках справедливости и, наряду с параграфами 226, 242, является отправной точкой всеобщего правового порядка, как возражение недозволенному осуществлению права" <1>.

--------------------------------

<1> Piandt Burgerliches Gesetzbuch. 28 Aufl. Kommentare. Komm. zum. § 826.

Итак, отметим, что сам параграф 826 помещен в разделе внедоговорного причинения вреда, в нормах о деликтах. (Хотя в ряде случаев имперский суд уже в 1901 г. признавал, что из содержания параграфа 826 в ряде случаев может косвенно вытекать обязанность заключить договор (Kontrahirungszwang). "Отказ от заключения договора, - пишет Ларенц, - может быть признан противонравственным, прежде всего когда он преследует цель недобросовестной конкуренции, при использовании фактически монопольного положения в целях отстранения возможных конкурентов или достижения объективно неприличных, несправедливых условий" <1>.)

--------------------------------

<1> Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts. 1. Band. Allgemeiner Teil. Munchen und Berlin, 1967. S. 49.

Исходя из доступности исторического исследования рассмотрим в отдельности составные части (элементы) юридической модели параграфа 826 ГГУ применительно к понятию "злоупотребление правом".

Поскольку законодатель отнес злоупотребительное поведение к деликтам, то им охватывается не только правоосуществление согласно параграфу 226 ГГУ, но и любые другие действия, направленные на неправомерную цель. Таким образом, нарушителем (субъектом злоупотребления правом) может быть признано любое лицо, как являющееся носителем формального права, так и лицо, не имеющее его, но опирающееся на другие изъяны правового регулирования (например, на пробелы позитивного права). При этом из состава таких действий необходимо убрать ничтожные сделки, шикану (в ее чистом виде по параграфу 226) и другие неправомерные акты, подпадающие под правовой режим "родных", т.е. специальных норм.

Отдельным особняком при этом стоит вопрос о таком акте, как "бездействие". Может ли воздержание от действия признаваться по параграфу 826 гражданским деликтом? Вопрос тем более интересный, потому что, например, И.А. Покровский в лексическом плане дает немного иной перевод с немецкого языка анализируемого параграфа: "Кто каким-либо противным добрым нравам образом умышленно причинит другому вред, тот обязан этот вред возместить" ("Wer in einer gegen die duten sitten verstossenden Weise einem anderen vorsatzlich Schaden zufug, ist dem anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet") <1>. В этом переводе акт бездействия охватывается объемом термина "каким-либо образом". По общетеоретическому положению в гражданском праве бездействие может признаваться нарушением только в том случае, если в позитивном законе "наличествует", используя термин И.А. Покровского, конкретная норма, предписывающая обязанность действовать <2>. Но в теории права есть и расширенная точка зрения на эту проблему, состоящая в том, что в юридическом значении понятие "действие" всегда включает в себя и понятие "бездействие". Соответственно, выводится правило, что противоправным действием (бездействием) должно признаваться то положение, которое нарушает субъективное право другого лица. По нашему мнению, следует поддержать последнее суждение, поскольку именно в нем состоит суть деликта, "равнодушного" к форме нарушения чужих гражданских прав.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 279.

<2> Там же. С. 281.

Из рассматриваемого положения органично вытекает следующий вопрос: может ли бездействие быть формой злоупотребления правом? На первый взгляд ответ очевиден: термин "злоупотребление" предполагает только активное действие. Но не все так просто. В гражданском праве, например, термин "имущество" никогда не предполагал исключительно материальные предметы, а юридическое значение термина "вещь" гораздо шире того, что можно переместить; понятие "юридическое лицо" до сих пор вызывает много споров. По большому счету мир права - это мир умозрительных конструкций. Поэтому подробный ответ на поставленный вопрос прозвучит в инструментальном анализе статьи 10 ГК РФ. Сейчас только скажем, что мы уже касались случая отказа от заключения договора, признанного имперским судом в 1901 году "противонравственным". Подобное пассивное поведение нарушителя подкрепляет нашу точку зрения на расширительное юридическое толкование термина "действие" в параграфе 826 ГГУ.

Третья проблема исследуемого эпизода состоит в том, что при таком деликте, как злоупотребительное поведение, средством правонарушения является сама свобода действия (бездействия) при отсутствии нормативного регулирования по тем или иным жизненным ситуациям. Свобода самоопределения, "здоровый" эгоизм участников имущественного оборота высвечивают и обратную сторону этой свободы - стремление к максимальному использованию своих возможностей, в том числе не считаясь с интересами других лиц и общества. Эту исключительную черту человека по принципу "дашь палец - откусит руку" через характеристику предпринимательских отношений метко охарактеризовал еще в 1860 г. англичанин Деннинг: "Капитал боится отсутствия прибыли или слишком маленькой прибыли, как природа боится пустоты. Но раз имеется в наличности достаточная прибыль, капитал становится смел. Обеспечьте 10%, и капитал согласен на всякое применение; при 20% он становится оживленным, при 50% положительно готов сломать себе голову; при 100% он попирает ногами все человеческие законы; при 300% нет такого преступления, на которое он не рискнул бы, хотя бы под страхом виселицы" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Карл Маркс. Капитал. Т. I. С. 152.

Серьезные ограничения свободы необходимы были для Германии на рубеже XIX - XX веков в силу бурного развития конкурентных отношений. "Мало ли каких махинаций, пишет Германский имперский суд, - не проделывается в деловой практике, особенно под влиянием конкуренции, но на то теперь существует параграф 826, чтобы служить оплотом против злоупотребления экономической свободой" (Рейхсгерих. 11.04.1901. Т. 48. С. 125) <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Цукерман М.И. Осуществление гражданами субъективных прав по советскому гражданскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1967. С. 23.

"В Германии параграф 826 по приобретенному им значению, - указывает Ю.В. Герман, - превзошел всякие ожидания. В течение одного десятилетия он развился в корректив ко всему гражданскому правопорядку. В обязательном праве, в вещном, семейном - всюду он оказался нужным дополнением. Мало того, ему дали применение даже за пределами гражданского права и, например, с наилучшими результатами использовали в области гражданского судопроизводства и процесса взысканий... В общем, параграф 826 оказал огромнейшее и, решительно можно сказать, самое благотворное действие. Ко всему тому процесс выявления скрытой в параграфе 826 силы далеко еще не закончен" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Сливицкий В.И. Право на четкое к себе отношение // Памяти проф. Г.Ф. Шершеневича: Сборник статей. М., 1915. С. 377.

В этой связи следует обратить внимание, что с объективной стороны под действие в смысле параграфа 826 кодекса подпадает не всякая свобода действий, а только та, которая: а) грешит против добрых нравов; б) умышленно причиняет вред другому лицу.

Начнем со второго условия, которое на первый взгляд совпадает с субъективной стороны с признаком шиканы, но по своему толкованию не ограничивается необходимостью обосновывать наличие у нарушителя единственной цели (причинение вреда), которая чаще всего доказывается посредством отсутствия у него законного интереса. На наш взгляд, в состав умысла по диспозиции параграфа 826 могут входить, кроме причинения вреда, и другие цели, что не только поглощает шикану, но и переводит институт злоупотребления права в иную, более широкую, плоскость.

Всякому поведению человека, как известно, сопутствует сознательный волевой процесс, который определяет психическое отношение субъекта к своему противоправному поведению. В этом плане параграф 826 ГГУ не определяет форму вины делинквента: прямой или косвенный умысел, а лишь определяет противозаконность действий. В условиях "явной" шиканы в параграфе 226 ГГУ, вспомним, речь идет только о прямом умысле, поскольку использование прав в шикане необходимо для этого предполагает хороший уровень осознанности самого процесса и цели злоупотребления.

Грешение против "добрых нравов", таким образом, составляет основное содержание противоправного действия для наступления гражданско-правовой ответственности в контексте параграфа 826 ГГУ. И. Ессер в этой связи отмечает, что с точки зрения параграфа 826 противонравственное причинение убытков есть действие противоправное. Более того, "...параграф 826, - пишет он, - является к тому же, как это подчеркивается также и практикой, исходным пунктом учения о недопустимом осуществлении права, гораздо больше запрещения шиканы, более или менее охватываемого параграфом 226" <1>.

--------------------------------

<1> Josef Esser. Schuldrecht. Fllgemeiner und besonderer Tell, 2. Aufl., Vefl. C.F. Muller. Karlsruhe, 1960. S. 851.

Если в параграфе 226 ГГУ сущность шиканы ограничивается формальным использованием объективного права, то параграф 826 своими границами устанавливает "добрые нравы". Л. Эннекцерус дает по этому поводу следующий комментарий: "Нарушение добрых нравов есть неисполнение минимальных требований, которые предъявляет проводимая в данное время правовая этика германского народа относительно поведения каждого имеющего на то право лица. Эта "правовая этика" требует в особенности, чтобы на почве существующего правового, общественного и экономического строя господствовали здоровые общественные и хозяйственные отношения и тем самым не получали бы правового признания сделки, с ними не совместимые" <1>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М., 1950. С. 268.

О "добрых нравах", "доброй совести", "разумности", "принципах доверия" и о других каучуковых "буржуазных" понятиях в гражданском праве мы еще подробно поговорим чуть позже. Сейчас же заметим, что именно в германском нормативно-правовом запрете на злоупотребление правом произошел сдвиг от юридического позитивизма к субъективному судейскому усмотрению. Судам, подтверждает эту мысль И.А. Покровский, была предоставлена возможность определять наличность злоупотребления правом на основании неких этических критериев, т.е. фактически самостоятельно определять границу между предписаниями права и требованиями морали <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 119.

Нужно сказать, что уже в раннее время в теории гражданского права принцип недопустимости злоупотребления правом имел много авторитетных противников (Иеринг, Савиньи, Дюги, Покровский и др.). Эти опасения складывались из следующего умозаключения: появление в положительном законодательстве "внезаконных" критериев порвет прочность субъективных прав, произойдет смешение "чистого" права с моралью; угроза судебного произвола нанесет большой вред действующему правопорядку.

Сегодня, на наш взгляд, следует учитывать эти опасения и вырабатывать в науке и позитивном праве свою юридическую систему "сдержек и противовесов" от неизбежного формализма при использовании гражданских прав.

Проблема злоупотребления правами в этом плане приобретает еще один вектор. И.А. Покровский заметил, если мы присмотримся ближе к проблеме злоупотребления правом, то мы увидим, что из-за всех аргументов в пользу такого широкого, "объективного" понимания шиканы в конце концов непременно проглянет мысль о некоторой социальной функции всякого права. Так, например, вышеупомянутый K. Huber прямо говорит: "Право может быть использовано только соответственно направленности его социальной функции" <1>. По словам Porcherot, "я свободен пользоваться моим правом во всем его объеме, но я могу это делать лишь под условием преследования цели, согласной с социальным и экономическим назначением этого права" <2>. Равным образом Josserand говорит о том, что каждое право "a sa finalite, que lui est proper". (имеет свою, свойственную ему цель).

--------------------------------

<1> "Das Recht rann nur gemass der Tendenz seiner socialen Function gebraucht warden" - нем. L. cit. S. 84.

<2> См. Pierre Roussel. L'abus du droit. S. 84.

Определение "назначения" того или иного субъективного права стоит на грани его экономической и юридической сути и поэтому очень тесно связано с проблемой определения внутренних границ самого субъективного права. Сегодня эта проблема, по нашему мнению, ждет своего решения, и мы выскажемся о ней в следующих главах.

Прежде чем закончить исследование германского гражданского законодательства, скажем, что параграф 226 и параграф 826 соотносятся как конкретное и абстрактное, специальное и общее; параграф 226 запрещает самую крайнюю, явную форму злоупотребления правом в ее догматическом, объективном смысле - шикану, а параграф 826 предусматривает ответственность за любые другие иллояльные "добрым нравам" умышленные действия, расширяя тем самым как объективные, так и субъективные границы для действия правила о недопустимости злоупотребления правом. Кроме этого, последняя норма, наряду с признаками злоупотребления правом, устанавливает ответственность за любые правонарушения в виде возмещения причиненного вреда, куда включается и прямой ущерб, и неполученные доходы (прибыль), и денежно-материальные компенсации. Эта эластичность нормы параграфа 826 делает германское право одной из самых гибких гражданско-правовых систем и по сегодняшний день.

Кроме указанных норм, как отмечал Л. Эннекцерус, постепенно возросло и число специальных норм о злоупотреблении правом в ГГУ <1>. Так, исключаются права (или их осуществление) вследствие отсутствия или незначительного интереса управомоченного (параграф 320, абз. 2, 459, абз. 1, 4 - 68, 498, абз. 2, 542, абз. 2, 634, абз. 3), прежде всего право собственника земельного участка запрещать воздействие на него на такой высоте или на такой глубине, что устранение его не представляет для него интереса (параграф 905, предл. 2), равным образом запрещения вторжений (параграф 906), право отрезать корни (параграф 910, абз. 2), право на отделение вещи (параграф 997). При известных условиях можно потребовать перенесения осуществления сервитута (параграф 1023). Закон во многих случаях ставит помехи злоупотреблению правами мужа по отношению к жене (параграф 1353, абз. 2; 1354, абз. 2; 1357, абз. 2; 1358, абз. 2). Во главе всех этих норм стоят все те же параграфы 226 и 826 ГГУ.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 437.

Франция

Гражданское право Франции в отличие от германского прямо не содержало норм о запрете злоупотребления правом. Однако революционным, естественно-правовым духом была проникнута французская судебная практика. В целом ряде решений французских судов высказывалось категорическое утверждение, что всякое принадлежащее тому или иному субъекту право должно находить свое естественное ограничение в соответствующих правах других лиц. Права, указывали суды, проявляются не изолированно одно от другого, они сосуществуют, поэтому пользующийся правом обязан считаться с обладающими юридической защитой интересами окружающих, отнюдь не позволяя себе вторжений в сферу юридического господства ближних. Всякие эксцессы в пользовании правом, благодаря которым это господство стесняется или ограничивается, составляют злоупотребление правом, и повинный в них должен быть присужден к возмещению всего причиненного им ущерба <1>.

--------------------------------

<1> Duffau - Lagarrose. Du droit aux dommages - interest dans le louage de cervices a duree, indeterminee, dapres la loi du 27 decembre 1890 // Revue Critique. 1899. P. 485.

Попытка нормативного решения вопроса о пределах осуществления субъективных прав и о недопустимости злоупотребления ими была предпринята еще во французской Декларации прав человека и гражданина (1789 г.). Статья 4 Декларации устанавливала: "Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом". В статье 5 Декларации при этом указывалось, что закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества.

В Декларации 1789 года впервые нашел свое законодательное закрепление философско-правовой тезис о свободе и необходимости воздерживаться от различного рода злоупотреблений ею. Так, ст. 11 предписывала: "Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом". Такие формы поведения, писали французские цивилисты, которые должны наказываться во имя духа прав или просто права, несмотря на то что не нарушают "буквы" объективного права, связаны главным образом с понятием злоупотребления правом <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Жан-Луи Бержель. Общая теория права. М.: NOTE BENE, 2000. С. 441 - 447.

Один из французских правоведов Жан Карбонье писал: "Если, не нарушая материальных границ своего права, индивид использует его в ущерб другому индивиду; если, соблюдая букву права, он нарушает его дух, тогда говорят, что он злоупотребляет своим правом, но никак не употребляет его на пользу, и такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 442.

Но единодушного отношения к теории злоупотребления правом во Франции не существовало. Французский цивилист Планиоль, опираясь на логико-лексическое толкование термина "злоупотребление правом", возражал, что само это понятие имеет внутреннее противоречие, так как лицо нарушает в этот момент пределы права и действует, следовательно, вне права. Таким образом, делал ученый вывод, там, где "начинается злоупотребление, право кончается" <1>. Сторонники юридического позитивизма дружно полагали, что осуществление права не может быть противоправным, а само понятие "злоупотребление правом" лишено смысла.

--------------------------------

<1> См.: Planiol. Traite elementaire de droit civil. T. II. N 871; Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. I. М.: ИЛ, 1958. С. 67.

Это высказывание можно было бы принять в качестве аксиомы, если бы право регулировало только правомерное поведение. Но поскольку гражданское право защищает права субъектов от противоправных действий нарушителей, любое правонарушение, несмотря на то что лежит за пределами гражданского права (следуя логике Планиоля), все же как явление подвергается воздействию всего права в целом. Полагаем, что Планиоль имел в виду выход лица за пределы конкретного субъективного права, но не за сферу позитивного права в целом. В связи с этим гораздо точнее, на наш взгляд, было бы использовать термин "злоупотребление гражданским правом", а не правом в его самом широком смысле.

Другой известный французский ученый Леон Дюги был активным противником исследуемой концепции, считая, что теория злоупотребления правом была "средством, выдуманным юристами для того, чтобы устранить последствия, логически проистекающие из абсолютного характера права собственности, и поддержать в то же время этот характер" <1>. При этом надо помнить, что Дюги был ярким представителем учения о "социальной функции права", которое исходило из того, что понятие субъективного права вместе с понятием государства отжили свой век и должны быть заменены понятием общей "правовой цели".

--------------------------------

<1> См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. М., 1919. С. 108.

Французский кодекс Наполеона 1804 года, получивший широкое распространение за пределами Франции, по традиции также не знал норм, прямо запрещающих злоупотребление правом. Однако, как мы говорили, во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости злоупотребления правом постепенно разрабатывался и в конце XIX века применялся достаточно широко. По свидетельству В. Доманжо, например, преграждение постройками света соседу французскими судами не признавалось в качестве нарушения пределов пользования своей собственностью. Но в то же время наличие единственной цели в создании подобных помех квалифицировалось как злоупотребление правом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913. С. 13.

Гипноз теории об абсолютности и неограниченности права собственности, закрепленной в статье 544 Кодекса Наполеона, стал потихоньку меркнуть перед необходимостью признания того, что право собственности не беспредельно и может быть ограничено не только законом и изданными в установленной форме регламентами, но и принципом добросовестного осуществления прав. В отсутствии "родной" нормы случаи злоупотребления правом французские суды вынуждены были обосновывать ссылками на ст. ст. 1382 и 1383 ФГК, дословный текст которых гласил:

Статья 1382: "Какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к возмещению ущерба".

Статья 1383: "Каждый ответственен за ущерб, который он причинил не только своим действием, но также своей небрежностью или неосторожностью".

Не вызывает сомнений, что эти нормы регулировали деликтные обязательства и по своим юридическим признакам поглощали шикану через возможность распространения на нее любых действий, причиняющих ущерб. Поскольку "злоупотребительное" осуществление права включает элемент активного действия, постольку любые действия подпадали под французскую норму генерального деликта.

Доктринальный запрет на злоупотребление правом французские суды активно использовали не только в чисто имущественных, но и в семейных отношениях, в сфере личных прав, а также при недобросовестных судебных исках без серьезного для себя интереса <1>.

--------------------------------

<1> Годэме Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 329.

Именно из эволюции практики французских судов постепенно сложилась точка зрения, что право собственности все-таки имеет свои пределы, а стремление навредить другому в качестве основного мотива правоосуществления необходимо определять в качестве шиканы. Решения судов обосновывались примерно следующим: "Если осуществление предоставленной законом возможности принципиально не может рассматриваться как вина и, следовательно, не может влечь за собой ответственности, то иное положение имеет место, когда осуществление такой возможности выражается в злоупотребление" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Добров А. Статья I ГК. Право и жизнь. Кн. I. М., 1927. С. 6.

Таким образом, судебная практика и французская доктрина уже во второй половине XIX века выработали два понятия: "шикана", т.е. осуществление субъективного права с исключительной целью причинить вред другому, и "злоупотребление правом", т.е. осуществление права "с нарушением его пределов либо содержания" <1>.

--------------------------------

<1> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 36.

Попытки французского цивилиста Салейля обобщить правило о запрете злоупотребления правами и в дальнейшем включить его в новую редакцию ст. 6 Гражданского кодекса Франции не были реализованы. Но предлагаемую редакцию стоит процитировать, поскольку она наиболее полно отражала понимание французской доктрины проблемы злоупотребления правами: "Не может признаваться законным осуществлением права действие, совершаемое лицом без ощутимой и правомерной для себя выгоды, но имеющее в качестве единственно возможного результата причинение вреда другому лицу" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1998. С. 92.

В предложенном определении Салейль, признав невозможным обращаться к индивидуальной психике, т.е. намерениям субъекта для установления факта злоупотребления права, сделал акцент на "объективную" сторону теории злоупотребления правом. Под влиянием работ Иеринга о необходимости наличия тех или иных интересов у субъектов права автор отсутствие экономически ощутимых выгод при осуществлении права считал достаточным основанием для признания в действиях субъекта шиканы. При этом факт причинения вреда в приведенной норме не являлся необходимым условием для ее применения; достаточно было гипотетической возможности, т.е. угрозы причинения вреда. На наш взгляд, это была абсолютно разумная мысль французского цивилиста, поскольку гражданско-правовой механизм защиты субъективных прав должен включаться не только "после", а лучше "до" возникновения вреда, т.е. в превентивном режиме.

Швейцария

Вслед за законодательством Германии и научными дискуссиями французских ученых идею о необходимости запрета злоупотребления правом восприняло Гражданское уложение Швейцарии 1907 года. Статья 2 Швейцарского уложения гласит: "Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо".

Анализируя эту норму, видим, что ее первое предложение сформулировано в качестве правила, принципа, веления, а второе - в качестве запрета. Запрет был направлен на крайнюю форму проявления злоупотребления правом - шикану. Представляется, что это вовсе не означает равнодушие законодателя к иным случаям действия "без интереса". Под квалификацией действия в качестве неправомерного, исходя из диспозиции нормы, подпадает не любое действие субъекта (как в параграфе 826 ГГУ), а само осуществление прав и (надо сказать, новшество) исполнение своих обязанностей. Правонарушитель в этом случае является носителем формального гражданского права и, более того, носителем своей гражданско-правовой обязанности. Осуществление им права и исполнение им обязанности должны соответствовать критерию "доброй совести", что намного шире германской конструкции субъективного умысла на причинение другому лицу вреда.

Согласно мнению K. Hubera, швейцарская статья 2 поражает не только случаи умышленного злоупотребления, но и случаи "злоупотребления по небрежности" (auch den culposen). Согласно мнению другого комментатора, Trueba, ст. 2 предполагает со стороны судьи взвешивание встречных интересов "с точки зрения справедливости" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

И.А. Покровский подверг критике эту теорию объективной шиканы, превращающуюся, по его мнению, по сути, при ближайшем рассмотрении в крайнюю форму судейского субъективизма. Намерение причинить зло, animus nocendi, является для русского ученого непременным и единственно надежным критерием шиканы: "Там, где такое намерение отсутствует, естественно, падает и основание для ответственности". Под понятие статьи 2 Швейцарского уложения, по мнению И.А. Покровского, могут быть подводимы, например, и те случаи, когда осуществляется "свой малый интерес в ущерб вашему большому, или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 118.

Критика И.А. Покровского, однако, не может умалить тот факт, что Швейцарская статья была в тот период самой передовой нормой в гражданском праве Европы. Принцип добросовестного правоосуществления обособился в специальной гражданско-правовой норме. Отказ в защите права и возмещение вреда, установленные в статьях 41 и 66 Уложения, стали логическим продолжением за нарушение Швейцарского принципа добросовестного использования прав и исполнения обязанностей.

Англия

Право Англии, унаследовав от римского права систему строгих формулировок, превратилось к XII - XIII векам в косное прецедентное право на основе заформализированных решений королевских судов. Подобно тому, как в Риме преторское правотворчество преграждало путь многим злоупотреблениям, в средневековой Англии лорд-канцлер - высшее должностное лицо в судебной системе - вынужден был принимать нетрадиционные решения с учетом конкретных жизненных обстоятельств "по праву справедливости".

Так, например, в перечне типовых формуляров, на основании которых возбуждались судебные дела, не существовало формуляра, позволяющего возбудить дело против "доверительного собственника", злоупотребляющего своими полномочиями и не выполняющего свои договорные обязательства по добросовестному управлению имуществом. Лорд-канцлер в таких случаях приходил на помощь бенефициариям и рассматривал нарушение договора доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как "преступление против чистой совести". Признавая права доверительного собственника по управлению имуществом как вытекающие из закона, из общего права, он, опираясь на право справедливости, принуждал нарушителя добросовестно выполнять свои обязанности. Заметим, что именно подобными путями постепенно выкристаллизовывалось "право справедливости", причем в большей степени как механизм спасения от недобросовестных поступков участников формулярного процесса.

В английском common law применительно к злоупотреблению правом исследуется немного другой термин - зловредность (Nuisance). Это понятие в основном касается "соседского" права и в свободе английского гражданского права определяется как "действие или бездействие, в силу которого для лица незаконно создается надоедание, помеха или беспокойство при пользовании недвижимостью, угодьями, выгодами или иными подобными правами либо путем воздействия на здоровье, лица, его комфорт и удобство" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Свод английского гражданского права. Обязательственные права / Под ред. Э. Дженкса. М., 1941.

Из приведенного определения усматривается исключительный простор для английских судей при квалификации "злоупотребительных" действий. При определении того, причиняет ли управомоченное лицо осуществлением своего права убытки здоровью или пользованию других лиц, надлежит принимать во внимание обычный уровень жизни в Англии, характер местности, где произошло осуществление права, неизбежное беспокойство, общим обычным пользованием и владением землей и домами или вытекающее из потребностей делового оборота. При этом зловредностью признается поведение как с прямым, так и с косвенным умыслом, наличие которого во всех случаях служит основанием для запрета (abatement) либо для денежной компенсации (и даже символической размером в 1 пенс).

Дженкс приводит примеры зловредности, в основном относящиеся к соседскому праву, и указывает, что "если действие или упущение является prima facie зловредностью, то для ответчика достаточно было в возражениях против иска доказать:

а) что это действие или упущение само по себе было разумным пользованием его собственным имуществом, либо

б) что зловредность, на которую жалуется истец, была налицо до того, как истец прибыл на место, где он ее испытал, либо

в) что он (ответчик) занимается полезным промыслом в надлежащем месте, в том, что он (ответчик) не допустил небрежности" <1>.

--------------------------------

<1> Дженкс Э. Свод английского гражданского права. М.: Юриздат, 1941. С. 45 - 46.

В сфере английского обязательственного права были установлены правила, что "сделка, имеющая своим предметом выполнение незаконного или безнравственного действия или действия, считающегося противоречащим публичному порядку, не может служить основанием иска. Сделка считается направленной на безнравственное действие, если она имеет в виду, в частности, неосновательное ограничение производства торговли, обман публики в торговле, сокрытие позорящих поступков, потерю прав кредитором или просрочку по его требованию, неосновательное ограничение свободы деятельности, возмещение за совершение "противозаконного действия". Дарение или обязательство, данные в возмещение прошлого безнравственного действия, не аннулируются, но нет судебной защиты для дарения или обязательства, еще не завершенного" <1>.

--------------------------------

<1> Цукерман М.И. Осуществление гражданами субъективных прав по советскому гражданскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1967. С. 29.

Канада, Латвия, Япония и др.

Гражданский кодекс Квебека (Канада) в преамбуле устанавливает пределы действия своих правил в рамках буквы закона, его духа и целей его норм. При этом под сводом правил устанавливается как прямо, так и в подразумеваемом виде общее право (т.е. естественное право). Каждое лицо согласно кодексу обязано осуществлять свои гражданские права в соответствии с требованиями добросовестности. Поскольку кодекс установил один критерий надлежащего осуществления субъективного права, то следом же идет разъяснение: никакое право не может быть осуществлено с целью причинения вреда другому лицу или способом несоразмерным и неразумным, противоречащим требованиям добросовестности <1>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Квебека // Современное зарубежное и международное частное право. М.: Статут, 1999. 472 с.

Гражданский закон Латвии принцип недопустимости недобросовестного использования прав сформулировал в контексте норм о владении (хотя понимается и используется более широко): "Права нельзя использовать ни тайно, ни с помощью насилия и обмана, ни также против воли неспособных лиц". А предметом сделки не может быть "недозволенное или неприличное действие, цель которого противоречит религии, законам или нравственным нормам или направлено к тому, чтобы обойти закон" (ст. 1415 ГЗ) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Латвийской Республики / Научное редактирование и предисловие Н.Э. Лившиц, обзорная статья А.В. Свиб. Перевод с латышского под руководством И. Алфеевой. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2001.

В плане обозначения "объективного" критерия при злоупотреблении правом интересна норма ст. 1 Гражданского кодекса Японии 1947 года, гласящая: "Все частные права должны соответствовать общему благу. Осуществление права и выполнение обязанностей должно быть добросовестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление правами не допускается".

Доверие вообще - это возникающее у членов сообщества ожидание того, что другие его члены будут вести себя более или менее предсказуемо, честно и с вниманием к нуждам окружающих. Именно эта мысль вплетена в правовую ткань японского гражданского права. Из стандарта доверия проистекает суть коллективистского сознания японцев, которым не требуется подробная конкретно-правовая регламентация их отношений, потому что существующий между ними моральный кодекс является базисом их взаимного доверия. Все частные права в своей иерархии должны быть подчинены фундаментальным ценностям коллективистски ориентированного японского общества.

Другие гражданские кодексы, как, например, в Испании и Греции, при определении пределов осуществления прав оперируют социальным назначением субъективных прав. Но об этом гораздо больше и понятнее поговорим в рамках исследования советского гражданского права.

1.2.3. Категория "злоупотребление гражданским правом"

в законодательстве России

История отечественного законодательства мало что знает о проблеме злоупотребления правами в ее чистом виде. Русский народ, как писал Герцен, жил только общинной жизнью, свои права и обязанности он понимал лишь по отношению к общине. Вне ее он не признавал обязанностей и видел только насилие <1>.

--------------------------------

<1> Герцен А. Письма в будущее. М., 1982. С. 261.

Русская Правда - первый закон древнерусского государства - тем не менее уже отличала злонамеренное поведение от просто виновного. Так, на должника налагался дополнительный штраф в 3 гривны, если он злонамеренно не возвращал сумму займа (ст. 15 закона): "Если где будет иск к кому-либо об уплате займа, то идти ему на судебное разбирательство при 12 свидетелях. И если окажется, что должник злонамеренно не отдавал его деньги, как следовало по условию, то с него взыскивается 3 гривны штрафа" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Хрестоматия по истории государства и права России / Составитель Ю.П. Титов. М.: ООО "Издательство Проспект", 2001. С. 5.

По древнерусскому закону, если купец взял товар или деньги в кредит, а потом потерпел кораблекрушение или подвергся пожару, то ему полагалась отсрочка, в отличие от того, если он вверенный товар пропьет или испортит по злому намерению, то ждет его в последнем случае продажа в рабство <1>. Не разрешал древний закон и перепродавать своего "наймита" другому хозяину за плату, поскольку предполагалось, что наймит должен работать только на своего господина, а господин должен был использовать наймита по его прямому назначению, а не наживаться на его субнайме <2>.

--------------------------------

<1> Русская Правда. Пространная редакция. Текст по Троицкому списку. Перевод В.Н. Сторожева. Ст. 55.

<2> Там же. Ст. 60.

В русских правовых источниках первые наказания непосредственно за злоупотребительное поведение мы находим лишь в статуте Великого княжества Литовского 1529 года. Так, в этом древнерусском законе запрещалось под видом испрошенного, т.е. разрешенного, "малого" брать больше (раздел I ст. 8): "А кто бы к своему наследственному имению присоединил без пожалования людей или земли, пущи, ловы, озера столько, сколько стоит его имение, к которому присоединил, тогда он теряет в пользу великого князя свое имение и то, что взял. А если бы взял человека или двух, или десять, или сколько бы то ни было с землями или пустые земли, тот должен вернуть всех взятых им людей и отдать столько же своих наследственных, а также вернуть земли и столько же их земель" <1>. Таким образом, если управомоченное на получение наследства лицо фактически приобретало больше, чем ему положено, то оно обязано отдать не только то, что взяло, но и еще выплатить серьезный штраф "в натуре" - столько же людей и столько же имущества.

--------------------------------

<1> Отечественное законодательство XI - XX веков: Пособие для семинаров / Под редакцией О.И. Чистякова. Часть I. М.: Юристъ, 1999. С. 73.

В другом крупнейшем памятнике средневекового права - Соборном уложении 1649 года - в статье 219 находим нормы, по которым владелец, найдя в своем хлеву или на лугу чужую скотину и забрав ее себе, не имеет права в отместку морить ее голодом, поскольку "за ту животину, которую он уморит, велеть на нем доправити цену по указной цене и отдати исцу" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 173.

Статья 238 этого же уложения предписывает собственникам, прежде чем возвести плотину, подумать о нижестоящих "исстари" мельницах и о вышерасположенных чужих пашнях и сенокосах: "А будет он на том месте мельницу устроит насильством, и запрудною водою чьи верхние мельницы, или пашни, или сенные покосы потопит, и от того его насильства учинятся кому какие убытки, и в том на него будут челобитчики и с суда сыщется про то допряма, и ему велети воду опустити, чтобы верхним мельницам и пашням, и сенным покосам порухи не было" <1>. В этом и во многих других случаях закон обязывает соседей не чинить друг другу неудобств и не наносить вред как при использовании угодий, так и при постройке домов: "хоромы" на меже не строить (ст. 277), "воды не лить и сору не метать" (ст. 279), "печи и поварни к стене не пристраивать" (ст. 278).

--------------------------------

<1> Там же. С. 179.

Дальнейшая разработка и выявление в русских законах злоупотребительного поведения затормозилось вместе с введением в 1701 году Петром I крепостного права. Следует заметить, что у российского императора была благая цель - пресечь многочисленные злоупотребления со стороны подьячих, которые, пользуясь "государственными правами", на деле далеко не способствовали укреплению Русского государства. Так или иначе, но именно в крепостных учреждениях стали совершаться и регистрироваться все гражданско-правовые сделки с недвижимостью и с движимым (включая крепостных людей) имуществом. Укрепление прав на короткое время в финале, однако, обернулось полным параличом гражданского оборота и экономической отсталостью.

Реформа 60-х годов XIX века дала толчок развитию всего российского гражданского законодательства, но русская мысль о пределах правоосуществления вновь не смогла пробиться в норму закона. В отношении шиканы судебная практика увлеклась положением римского права и заняла неоригинальную позицию: никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (кас. реш. 1894, N 63). Возобладал принцип "чем старей, тем правей". Г.Ф. Шершеневич по этому поводу отмечал, что с точки зрения русского права собственник земли вправе, хозяйничая в недрах своего участка, перекопать водоносную жилу, снабжавшую колодец соседа, перерезать корни деревьев, растущих на соседнем участке. И это он может сделать без всякого интереса для себя <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 224.

Однако уже в судебной практике 70-х годов встречаются, по свидетельству В.П. Доманжо, несколько случаев, когда Сенат разрешал "соседские" споры по мотиву "превышения законного права" <1>. К 1902 году в одном из решений Сената было записано, что "никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом" <2>. Правило, что никто не отвечает за действия, совершенные в пределах своего права, разъясняет Сенат, не может быть понимаемо в том смысле, будто смежные и вообще соседние владельцы земельных участков вольны располагать ими, как заблагорассудят, не принимая ни в какое внимание интересов друг друга. Немыслимо было бы общежитие без права соседства - без обязанностей соседей взаимно поступаться неограниченностью своего обладания. Закон далеко не исчерпывает всех ограничений, налагаемых соседским правом, но существующие постановления обобщаются их общим основанием, которое следует выразить таким положением: "Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом (1902/126)" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. С. 320.

<2> Гуляев А.И. Русское гражданское право. Изд. 4-е. СПб., 1913. С. 133. Примечание I.

<3> Решение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. СПб., 1901. С. 126.

В отношении такого важного объекта, как земля, Сенат также делал аналогичные разъяснения: если "только владеющий землею по праву собственности имеет право на все ее принадлежности, если притом его права не ограничены правами другого лица" (77/257) <1>. В остальных же случаях - несоседских - Сенат, ссылаясь на нормы ст. ст. 574 и 684 Свода законов Российской империи, особо подчеркивал, что не может быть ответственности за убытки, причиненные действиями, совершенными в пределах права, хотя они и причинили кому-либо имущественную невыгоду (91/22, 94/63) <2>. При этом сам текст ст. 574 и ст. 684 Свода законов в принципе не запрещал случаи злоупотребления правом отнести к кондикции либо к деликтным правонарушениям, поскольку звучал так: "Всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона, или правительства, или необходимо личной обороной, или же стечением таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить" (ст. 684 Свода законов) <3>.

--------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов. Книга вторая / Составитель И.М. Тютрюмов. М.: Статут, 2004. С. 70.

<2> См.: Тютрюмов И.М. Законы гражданские. СПб., 1910. С. 413.

<3> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов. Книга вторая / Составитель И.М. Тютрюмов. М.: Статут, 2004. С. 477.

Русская судебная кассационная практика не пошла по французскому пути, выработавшему запрет на шикану, но тем не менее в отдельных случаях указывала, что недопустима защита собственности таким способом и средствами, которые могут причинить вред здоровью окружающим. Так, например, в исковом прошении, поданном в Либавский окружной суд, некий гражданин Козловский объяснил, что его восьмилетний сын, вскочив на запятки саней-возка проезжавшего по улице господина Рейсгофа, поранил себе колено одним из гвоздей, воткнутых острием вверх в ремень, прикрепленный по распоряжению Рейсгофа вдоль наружного края площадки саней с целью воспрепятствовать детям вскакивать на запятки. Ввиду того что ранение сына сделало его калекой на всю жизнь, Козловский просил взыскать с Рейсгофа 300 руб. за лечение и 3000 руб. за телесное повреждение сына, повлекшее за собой уменьшение его трудоспособности. Окружной суд в этом иске отказал, находя, что Рейсгоф, набивая гвозди на запятках саней, действовал в пределах своего права, а потому и не обязан отвечать за полученное Козловским увечье. С.-Петербургская судебная палата признала решение окружного суда совершенно правильным, утверждая, что придуманное Рейсгофом ограждение возка от уличных шалунов "не может быть отнесено к действиям недозволенным, что на ограждение своей собственности от постороннего самовольного посягательства ответчику принадлежало несомненное право". Сенат, однако, признал такое широкое истолкование прав собственника неправильным и решение палаты отменил со ссылкой на превышение пределов правоосуществления (заседание гр. касс. деп. январь 1903 г.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доманжо В. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения // Памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М., 1915.

В начале XX века при составлении проекта Гражданского уложения редакционная комиссия, опасаясь повредить принцип прочности права, дала отрицательное заключение на предложение ряда цивилистов урегулировать случаи недобросовестного осуществления прав. "Настоящий проект, - читаем мы в объяснениях, - не признает целесообразным установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом, так как случаи подобного рода едва ли часто встречаются, а с другой стороны, установление такой ответственности стесняло бы лиц в осуществлении своих прав ввиду сопряженного с сим нарушения чужих имущественных интересов и колебало бы твердость приобретенных прав" <1>.

--------------------------------

<1> Проект обязательного права. Кн. V. Объяснения к ст. 1066. (Ср.: Объяснения во второй редакции, ст. 1037, в том же духе.)

Однако при обсуждении проекта обязательственного права, внесенного на обсуждение законодательных учреждений, точка зрения уже изменилась. "Нельзя не признать, - читаем мы в объяснительной записке министра юстиции к проекту, - что осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является, в сущности, не чем иным, как извращением права, вопреки его экономическому и историческому назначению, т.е., другими словами, деянием явно неправомерным. С этой точки зрения германское законодательство поступает, несомненно, весьма целесообразно, относя такого рода деяния к разряду деяний недозволенных" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 115.

После многих усилий по распоряжению министра юстиции И.Г. Щегловитова последняя редакция все же была включена в проект. Так появилась для утверждения статья следующего содержания: "Действующий в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы осуществление такого права имело целью только причинение вреда другому" <1>. Как видно, речь в этой предполагавшейся норме шла исключительно о "чистой" шикане. Но и этой редакции не суждено было воплотиться в закон из-за событий 1917 года.

--------------------------------

<1> Цит. по: Тютрюмов И.М. Законы гражданские. СПб., 1913. С. 568.

Проблемы злоупотребления правом на научном уровне в той или иной мере касались такие ученые-цивилисты, как В. Доманжо, И.А. Покровский, К. Анненков, Г.Ф. Шершеневич, В.И. Синайский, Ю.С. Гомбаров, И.И. Петражицкий и многие другие. Однако шикана была единственной формой злоупотребления правом, которая признавалась русской дореволюционной доктриной права, а судебная практика, как мы говорили раньше, вообще не видела необходимости ставить эту проблему на повестку дня, поскольку случаи злоупотребления правом были, по ее мнению, довольно редки. Редки же они были, на наш взгляд, именно потому, что защиту от злоупотребительных действий бесполезно было искать в только что родившейся российской судебной системе. Злоупотребление правом оставалось в тот период все больше в латентном состоянии.

Постреволюционное гражданское законодательство и судебная практика восполнили этот пробел. Статья 1 ГК РСФСР 1922 г. установила, что "гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением". Термин "социально-хозяйственное назначение" был, скорее всего, позаимствован из арсенала теории "социальных функций" права, ярким представителем которой являлся Дюги.

Вспомним, что Шварц, а затем Дюги выдвинули теорию централизма в гражданском праве "правовой цели", суть которой заключалась в следующем: любое имущество служит не кому-нибудь, а чему-нибудь, т.е. разумным целям всего общежития; если человек использует свое имущество на неразумные цели, всему правопорядку в обществе ненужные, то государство либо имущество отбирает, либо принуждает имущество использовать согласно его социальному назначению. Понятие свободы они определяли через обязанность личности развивать свои физические и духовные силы, для выполнения социальных функций, поскольку все люди находятся во взаимной социальной зависимости.

К чему привела защита человека против самого себя с принуждением выполнять "социальную" функцию собственника, мы познали на примере 70-летней истории своей страны. Однако в этой социалистической утопии есть привлекательные моменты. Человек - социальное существо, и это факт. Он объективирует себя через призму собственности, для обладания которой он трудится точно так же, как трудятся миллионы других людей, чтобы создать и продать ему эту собственность. Каждый, делая что-либо для себя, создает одновременно что-либо для других людей. Многообразие потребностей и разделение труда делают последний высокоэффективным, взаимовыгодным. Однако подавляющее большинство людей работают и приносят пользу всему обществу исходя в первую очередь из своих эгоистических побуждений. Именно гражданское право в этом случае призвано балансировать взаимные эгоистические интересы. Время, когда каждый индивид будет действовать сообразно интересам других лиц, еще не пришло. Критическая масса благ еще не достигла того предела, когда человек может выйти на новый уровень самосознания. Шварц и Дюги, возможно, предугадали это будущее, но сегодня человек, вспоминая свое рассудочное эгоистическое начало, нередко свои субъективные права осуществляет в ущерб другим правам. "Так как цель: насильно, извне заставить человека иметь внутреннее, т.е. изнутри идущее расположение к добру, или внутреннюю восприимчивость к истине, - не может ни в каком случае быть достигнута (будучи прямым логическим противоречием или бессмыслицей), - пишет великий русский философ В.С. Соловьев, - а бесцельное насилие явно есть зло, то всякие принудительные меры в духовных делах ради предполагаемых интересов истины и добродетели суть не что иное, как употребление злых средств для ложной цели - злоупотребление по преимуществу" <1>.

--------------------------------

<1> Соловьев В.С. Избранные произведения. Серия "Выдающиеся мыслители". Ростов-на-Дону: Феникс, 1998. С. 526.

Итак, "буржуазный" дюгистский термин - "социально-хозяйственное назначение" - несколько смутил составителей статьи 1 ГК 1922 года, но В.И. Ленин самолично настоял на закреплении рассматриваемой статьи в Гражданском кодексе, прозорливо добавив, что "она нам очень и очень пригодится" <1>.

--------------------------------

<1> Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 487.

Указанная норма "пролетарской диктатуре" действительно пригодилась и в совокупности со статьей 4 ГК 1922 года, которая предоставляла гражданам РСФСР гражданскую правоспособность "в целях развития производительных сил страны", стала выражать прежде всего "классовый" подход к случаям злоупотреблений не только "соседского права", но и к случаям "бесхозяйственности, небрежности, хищнического отношения к социалистическому имуществу" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б. Право собственности. М., 1925. С. 31.

Создав примат "социального", а, по сути, узкогосударственного назначения субъективного права, статья 1 ГК, постепенно наполняясь "марксистским содержанием", сделала гражданское право не частным, а публичным инструментом перераспределения собственности с точки зрения "хозяйственной целесообразности" <1>.

--------------------------------

<1> Стучка П.И. Так называемое советское право // Революция права. 1924. Сб. 1. С. 36.

Справедливости ради надо сказать, что у многих ученых-юристов уже в то время указанное обстоятельство вызывало явное беспокойство. По мнению Я.А. Кантаровича, в силу ст. ст. 1 и 4 ГК "каждое действие, каждая сделка в области оборота, которые прямо не содействуют развитию производительных сил, могут быть опорочены как осуществляемые в противоречии с социально-хозяйственным назначением прав, вытекающих из этих действий и сделок" <1>.

--------------------------------

<1> Канторович Я.А. Имущественные права граждан СССР. Л., 1925. С. 24.

М. Гурвич называл ст. 1 ГК "экстраординарной, грозной для всякой нормы", совершенно необоснованно подменяющей термин "социально-хозяйственное назначение", употребляемый в законе и имеющий точный смысл, термином "социально-хозяйственная целесообразность", при обсуждении которой привлекаются факты, "лежащие за пределами основной массы гражданского права вообще" <1>.

--------------------------------

<1> Гурвич М.А. Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по Гражданскому кодексу РСФСР // Советское право. 1925. N 2. С. 110 - 111.

И. Разумовский, касаясь статьи 1 ГК, писал: "И подумать только, что эти "дюгистские", ничего не говорящие, каучуковые формулировки, расшифровка смысла которых в каждом отдельном случае может легко привести к политическим ошибкам, в судебных инстанциях должны играть роль теоретического обоснования специфических особенностей нашего гражданского права!" <1>.

--------------------------------

<1> Разумовский И. Философия, ревизия и вопросы права // Под знаменем марксизма. М., 1926. N 7 - 8. С. 16.

Известнейший цивилист О.С. Иоффе, критикуя и признавая неудачной редакцию ст. 1 ГК, приводит пример с платьем, которое не носят, и иронично приходит к выводу, что если буквально применять ст. 1 ГК, то следовало бы отказать в защите права собственности на это платье <1>.

--------------------------------

<1> Цукерман М.И. Осуществление гражданами субъективных прав по советскому гражданскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1967. С. 88.

Однако законодательство и практика того времени стремились учесть пожелания В.И. Ленина о характере советского Гражданского кодекса - как можно дальше продвинуться "в усилении вмешательства в частноправовые отношения, в гражданские дела" <1>. Основания, таким образом, для формулирования текста статьи 1 ГК 1922 года были скорее классово-политические, чем научно-правовые. Но все же попытаемся дать юридико-техническую оценку исследуемой нормы с точки зрения догмы права, а затем перейдем к истории ее фактического применения.

--------------------------------

<1> Ленин В.И. Письмо Д.И. Курскому. Полное собр. соч. Изд. 5-е. Т. 44. С. 412.

Из места расположения анализируемой нормы в Кодексе логически вытекает суждение о том, что статья 1 ГК 1922 года - это прежде всего норма-принцип, провозглашающая, что все гражданские права, которые осуществляются в соответствии с их социально-хозяйственным назначением, защищаются законом. Отсюда обратный вывод - гражданские права, которые осуществляются в противоречие с их установленной направленностью, являются по сути если не нарушением, то по крайней мере находятся "вне пределов" субъективного гражданского права.

Текст статьи 1 ГК в качестве средства злоупотребления говорит не о действиях, не о поведении, не об обязанностях, не о других каких-либо актах, а непосредственно о гражданских правах, выраженных в объективном праве. Объем гражданских прав, следовательно, сведен к правилу: можно делать только то, что дозволено законом. А.Г. Гойхбарг в подтверждение этого вывода писал: "Статья 1 ГК не дает охраны хотя бы и существующим, закрепленным в законе правам, если их осуществление на практике в данном конкретном случае противоречит их социально-хозяйственному назначению, т.е. направлено не для достижения тех общих целей, ради которых вообще предоставлены законом соответствующие права. В этом случае суд должен руководствоваться не писаной нормой, разрешавшей вообще осуществление подобного рода прав, а общей политикой Рабоче-крестьянского правительства, не допускающей извращенного, ради достижения непредвиденных законом целей, осуществления права" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 426.

Правоосуществление без законного для себя интереса, как мы показывали ранее, является одним из признаков такой формы злоупотребления правом, как шикана. Представляется, что в понятие "гражданские права" статьи 1 ГК 1922 года имплицитно входило и понятие "гражданские обязанности", поскольку в теории советского гражданского права и обязанности признавались парными категориями и наряду с субъектом и объектом образовывали, по сути, гражданское правоотношение. Традиционно бездействие, т.е. невыполнение возложенных законом обязанностей, также включалось в понятие акта в составе гражданского права (в его узком смысле как типа правомочия).

Итак, три вида актов - правоосуществление, исполнение обязанностей и бездействие - вот тот правовой "сердечник", на который навивалось юридическое условие его действительности - "социально-хозяйственное назначение".

Подчеркнем сразу, что в диспозиции статьи 1 ГК объективный критерий - причинение вреда - отсутствует, точно так же как и субъективная сторона - умысел на причинение вреда. Таким образом, говорить о том, что эта норма-принцип относится исключительно к злоупотребительному составу гражданского правонарушения, представляется невозможным. И объективный, и субъективный критерии, по существу, были заменены на более широкую политико-теологическую предустановку "действительности" самого субъективного советского гражданского права. Если при этом исходить из "социальной" функции прав по Дюги, то, по сути, это гораздо более абстрактное и в силу этого более емкое понятие, чем, к примеру, "добрые нравы" Германского кодекса или "добрая совесть" Швейцарского закона, "публичный порядок" Франции или "общественные интересы" Испании. Если как вариант мы говорим о "социально-экономическом" назначении в смысле обычного "экономического" назначения, то юридическое назначение субъективного права подменяется в этом случае на сам объект, который оно "обслуживает". Вектор права в этом случае перемещается от цели вовне догматического права к индивидуальным потребностям субъектов права, где проблема злоупотребления правом абсолютно невидима.

Итак, появляется основной вопрос: что же представляла собой статья 1 ГК 1922 года - искаженный замысел "социального права" по Дюги и Иерингу или "алгебру революции" по Гегелю и Марксу? Чтобы это понять, необходимо обратиться к судебной практике тех времен.

Свое первое предназначение статья 1 ГК 1922 года получила в период свертывания новой экономической политики (нэп), когда было необходимо уничтожить частную собственность как подрывающую идеологию рабоче-крестьянского государства. Такая установка накладывалась к тому же на "революционное правосознание", заменяющее, по сути, юридическую квалификацию судей, интенсивно использовавших статью 1 ГК чаще всего далеко не по своему юридическому смыслу.

Со ссылкой на статью 1 ГК 1922 года судами изымались у частных нэпменов и кулаков средства производства. При этом конфискация производилась как за то, что средства производства простаивали без дела, так и за то, что активно использовались не в интересах государства. Так, в 1928 году Гражданско-кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР вынесла по делу N 34279 Определение об "отказе в охране прав частного владельца на литографские машины ввиду их не использования владельцем в производственных целях". В Определении сказано, что "совершенно недопустимо такое отношение, при котором машины, могущие быть использованными для производственной деятельности, в течение целого ряда лет находились в "хаотическом" состоянии и никак не использовались, в чем нельзя не усмотреть определенного нарушения требований статьи 1 ГК, допускающей охрану гражданских прав лишь в случаях их осуществления в соответствии с социально-хозяйственным их назначением" <1>.

--------------------------------

<1> Судебная практика. 1929. N 1.

ГКК Верховного Суда РСФСР в Определении по делу об изъятии трактора у кулаков Головачева и Гапоненко четко указала: "Хотя трактор и не является вещью, изъятой из оборота, однако обращение его на рынке рядом законодательных актов ограничено главным образом между частными лицами... Эти законодательные акты имеют своей целью сконцентрировать тракторы в руках государства, кооперативных организаций и крупных колхозов, ибо бесспорно, что трактор является значительным фактором кооперации сельского хозяйства, фактором социалистического переустройства деревни... Поэтому сосредоточение тракторов у капиталистических элементов, делающих из тракторов средство извлечения прибыли, организующих его использование с единственной целью больше заработать, вне зависимости от результатов приложения силы трактора, находится в противоречии с политикой Советской власти в области сельского хозяйства и должно считаться нарушением статьи 1 ГК, требующей от обладателя гражданских прав осуществления их в соответствии с социально-хозяйственным назначением" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. N 22.

Следует отметить, что статья 1 ГК применялась не только судами к правоотношениям между гражданами или между гражданами и государственными организациями, но и к правоотношениям между государственными организациями. Так, Высшая арбитражная комиссия в одном из решений по спору Пищетреста с Госторгом о понижении цены на купленный сахар, ссылаясь на статью 1 ГК, удовлетворила иск, признав возможным, вопреки принципу незыблемости договоров, "нормализовать" в данном случае прибыль Госторга путем судебного решения <1>.

--------------------------------

<1> Решения ВАК. Выпуск V. N 7.

Легкость, с которой суды обращались к статье 1 ГК, вынудила в конечном итоге ГКК Верховного Суда в 1927 году выпустить инструктивное письмо, в котором указала, что "в каждом отдельном случае судам надлежит установить, в чем именно со стороны частного предпринимателя или арендатора выразилось нарушение статьи 1 ГК - в полном ли неиспользовании предпринимателем своих прав на предприятие или в использовании их таким способом, который явно не соответствует социально-хозяйственному назначению предприятия. Лишь такие фактические данные о пользовании предпринимателем своими правами создают противоречие их статье 1 ГК" (инструкционное письмо ГКК ВС. 1927. N 3.)

Статья 1 ГК часто применялась, как мы говорили вначале, со ссылкой на статью 4 ГК, "кладущую в основу гражданской правоспособности цели развития производительных сил страны" <1>. Под этим лозунгом в жилищной сфере изымались излишки жилой площади, используемой под склад или сдававшейся внаем, т.е. не в соответствии "с общественно-хозяйственным назначением". И даже применительно к объектам авторского труда Верховный Суд давал следующие указания: "Исходя из того что труд авторов религиозно-музыкальных произведений, предназначенных к исполнению в домах культа, не является трудом общественно полезным, а создаваемые ими религиозно-музыкальные произведения содействуют усилению реакционного влияния служителей и проповедников религиозных вероучений на трудящихся, разъяснить, что авторское право на религиозно-музыкальные произведения, исполняемые при совершении религиозных обрядов в домах культа (церквах, костелах, синагогах и т.п.), судебной защите не подлежит" <2>. В итоге следует согласиться с утверждением В.Ф. Маслова о том, что "применение статьи 1 ГК всегда и во всех случаях означает лишение собственника его права на имущества" <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Определение ГКК ВС РСФСР. 1925. Выпуск II. С. 187.

<2> Протокол от 06.04.1930 N 5. Сборник разъяснений Верхсуда РСФСР // Советское законодательство. Изд. 4-е. М., 1935. С. 123.

<3> Маслов В.Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 43.

Подводя черту под ранним советским периодом, скажем, что хотя по своей юридической конструкции норма статьи 1 ГК охватывала некоторые случаи злоупотребления экономическими правами, на практике же использовалась как жестокий инструмент классовой борьбы, не имеющий никакого отношения к проблеме злоупотребления гражданскими правами. В середине 30-х годов статья 1 ГК 1922 года, утратив свою классовую направленность, тем не менее полностью сохранила свое значение как норма, устанавливающая пределы осуществления субъективных прав, направленная "против тунеядцев и других антиобщественных элементов, пытающихся использовать свои права для получения нетрудовых доходов и не желающих правильно сочетать свои личные интересы с интересами общественными, с интересами других лиц" <1>. В конце концов цивилисты пришли к выводу, что статья 1 ГК 1922 года утратила всякое значение в судебной практике, что она представляет собой анахронизм, не соответствующий ни экономическим, ни правовым реалиям <2>.

--------------------------------

<1> Цукерман М.И. Указ. соч. С. 62.

<2> Маслов В.Ф. Нужна ли норма об общих условиях осуществления гражданских прав? // Советское право. Киев, 1960. N 1. С. 87.

Печальный опыт не был учтен (да и не мог быть учтен в тех условиях) в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (далее - Основы) и в ГК РСФСР 1964 года, которые, в сущности, провозгласили аналогичные принципы.

В чистом виде - без политической составляющей - проблема злоупотребления права на раннем этапе перед советскими цивилистами как таковая не стояла. Юридические умы ученых-цивилистов были заняты в основном теоретическим переосмыслением и совершенствованием "инструментального", догматического механизма советского гражданского права. Однако несмотря на то, что проблема правоосуществления решалась в основном в разрезе частных интересов и интересов самого государства, в отечественной цивилистике тем не менее постепенно начиналось независимое теоретическое осмысление проблемы злоупотребления правом. В советской правовой литературе время от времени об исследуемом явлении высказывались в том или ином смысле известные ученые-юристы.

М.М. Агарков - виднейший из советских цивилистов - в признании теории злоупотребления правом видел опасность для прочности гражданского права, т.к. неоправданно увеличивалась, по его мнению, в этом случае роль судейского усмотрения. Поскольку сам термин "злоупотребление правом", считал ученый, в силу его условности не выражает точно сущность правонарушения, то при квалификации действий в качестве злоупотребления правом неизбежны многочисленные судейские ошибки. М.М. Агарков, опираясь на известное высказывание французского цивилиста Планиоля, писал, что "осуществление права не может быть противоправным, а следовательно, и злоупотреблением. Те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права. Совершая эти действия, лицо переходит за границу своего права" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 426.

Проблему злоупотребления правом ученый признавал лишь в контексте проблемы коллизионности норм гражданского права. В таком случае, - пишет М.М. Агарков, - коллизия может быть разрешена лишь посредством создания судом большей посылки, необходимой для решения данного спора. "Этот вопрос не является вопросом о злоупотреблении правом. Вопрос о злоупотреблении правом можно снять, признав, что граница прав, установленная законом, не может быть изменена усмотрением суда. Вопрос же о разграничении коллидирующих субъективных прав снять нельзя. Он неизбежно приводит в определенных случаях к необходимости восполнить недостаток закона для решения дела" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Близкую позицию занимала М.В. Самойлова, но уже в отношении права личной собственности. Она полагала, что осуществление собственности не может быть противоправным, собственник всегда действует правомерно <1>. В.А. Рясенцев также выступил против использования термина "злоупотребление правом", поскольку он недостаточно ясно раскрывает суть этого социального явления и дублирует, по сути, субъективный момент в концепции осуществления права "в противоречие с его назначением" <2>. По мнению Н.С. Малеина, если лицо выходит за пределы предоставленного ему субъективного права, то оно фактически действует за рамками права, вне его границ. Сам термин "злоупотребление правом" в этом случае неприемлем, поскольку лицо просто нарушает норму закона, а не злоупотребляет правом. "Для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места", - делает вывод Н.С. Малеин <3>. "Говорить о злоупотреблении правом в процессе его осуществления, - добавляет С.Н. Братусь, - это значит противопоставлять содержанию субъективного права его форму, что недопустимо, так как "отход в использовании права от его социального назначения есть отступление от закона со всеми вытекающими отсюда последствиями" <4>.

--------------------------------

<1> Самойлова М.В. Право злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. N 6. С. 429.

<2> См.: Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 8 - 9.

<3> См.: Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160.

<4> Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение. 1967. N 3. С. 82.

Точка зрения о том, что злоупотребление права есть действие, происходящее за пределами не только субъективного гражданского права, но и вообще за пределами гражданского права в целом, распространена и в современной российской цивилистике. Само понятие "злоупотребление правом" противники теории считают лишенным правового смысла, непонятным и даже абсурдным <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: Автореферат дис. ... докт. юрид. наук. М., 1997. С. 218.

Логику сторонников выявленной позиции можно понять, но при условии, что под термином "злоупотребление правом" ими понимается злоупотребление субъективным гражданским правом. В этом случае действительно появляется неразрешимая дилемма: либо управомоченное лицо действует в пределах содержания субъективного гражданского права, либо оно действует вне содержательных рамок субъективного права, и тогда само перестает быть управомоченным лицом и становится просто нарушителем. В этой строго дихотомичной системе места для злоупотребления правом иначе как в условном значении действительно нет.

Но если под термином "злоупотребление правом" понимать не само субъективное гражданское право в его полноценном смысле, а его догматически формальную часть заключенных в нем правомочий, и в том числе его абстрактность, неточности, оговорки, пробелы, смысловые ошибки и другие недостатки его формы, то исследуемая теория имеет свое собственное специфическое правовое обоснование, анализу которого мы отвели следующие главы.

В защиту понятия "злоупотребление правом" одним из первых выступил виднейший советский ученый-цивилист М.И. Бару, который полагал, что специфика этого правонарушения состоит в том, что управомоченный субъект, допуская недозволенное использование своего права, при этом "всегда внешне опирается на субъективное право". В данном случае лицо не осуществляет своего права, не совершает тех действий, которые "соответствуют содержанию принадлежащего ему права", а действует за рамками данного субъективного права <1>.

--------------------------------

<1> Бару М.И. О статье 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. N 12. С. 117 - 118.

Ближе всех к решению исследуемой проблемы злоупотребления правом подошел профессор В.П. Грибанов в своей монографии "Пределы осуществления и защиты гражданских прав" (1972 г.). Поэтому проследим подробнее за ходом размышления этого ученого по интересующим нас вопросам. При этом, отдавая должное блестящему инструментальному юридическому анализу В.П. Грибанова, тем не менее сконцентрируемся на критике основных положений его концепции злоупотребления правом.

Как и все предыдущие исследователи, В.П. Грибанов начинает с лексического анализа термина "злоупотребление правом", из которого следует, что действия подобного рода могут быть связаны исключительно с "употреблением" права, с его использованием: "...понятие "злоупотребление правом" может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом" <1>.

--------------------------------

<1> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 43.

Ученый традиционно для тех времен рассматривает проблему с точки зрения шиканы, то есть в контексте наличия злоупотребительных действий непосредственно в содержании самого субъективного гражданского права. В тех же случаях, по мнению автора, когда действие не основано на субъективном праве, то говорить о злоупотреблении правом вообще нельзя. Подобные не основанные на субъективном праве действия подпадают под категорию "охраняемого законом интереса" как предпосылки еще "несозревшей" до уровня субъективного гражданского права. Таким образом, злоупотребительные действия, не имеющие своим основанием полноценное субъективное гражданское право, не относились, по Грибанову, к случаям злоупотребления правом.

Анализ злоупотребительных действий исключительно "изнутри" субъективного гражданского права как единственной и неделимой юридической субстанции привел, на наш взгляд, В.П. Грибанова к основной методологической ошибке: ученый вынужден был отделить содержание субъективного права от формы его реализации. "А значит, проблема злоупотребления правом, - делает вывод автор, - связана не с субъективным правом вообще, не с его содержанием, а с процессом его реализации, с его осуществлением" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Критикуя этот постулат, возразим, что процесс реализации, т.е. осуществления субъективного гражданского права, по нашему разумению, неотделимо входит в содержание любого субъективного гражданского права. А само субъективное право в его "идеальном" виде проявляется только в особой юридической среде - правоотношении, а не наличествует непосредственно в нормах объективного права. Обоснованию приведенной позиции мы посвятим всю вторую и третью главы исследования, а сейчас только скажем, что В.П. Грибанов разделял господствующее в то время догматическое учение о субъективных гражданских правах, непосредственно закрепленных как данность в гражданском законодательстве. Такая трактовка подразумевала, что в нормах объективного гражданского права закреплены непосредственно субъективные права со своим содержанием и границами, а кроме этого в отдельном правовом режиме установлен и процесс осуществления этих субъективных прав. Причем эта процедура осуществления права могла быть и в рамках содержания субъективного права, а могла и не совпадать с его содержанием. "А из этого следует, - пишет В.П. Грибанов, - что различие между содержанием субъективного права и его осуществлением состоит прежде всего в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 44.

Далее В.П. Грибанов методично углубляет растождествление содержания субъективного права и содержания его правоосуществления: "Таким образом, если содержание субъективного гражданского права может быть охарактеризовано как общий тип возможного поведения управомоченного лица, санкционированный объективным правом, то содержание процесса его осуществления сводится к совершению управомоченным лицом реальных, конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая. При этом содержание субъективного права как бы характеризует право в его статистическом состоянии, тогда как осуществление права есть динамический процесс его развития, его реализации" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 46.

В концепции В.П. Грибанова, на наш взгляд, по существу, проводится линия о двойственности содержания в субъективном гражданском праве. Одно содержание - в статике, в качестве идеальной модели поведения, а другое содержание - в динамике, в качестве конкретных форм поведения. При этом если лицо выходит за рамки "статического содержания", то оно действует не как носитель субъективного права, а как обычный правонарушитель. В этом случае, соответственно, нет и самого "употребления" права. А если поведение управомоченного лица по осуществлению права остается в рамках "статичного содержания", то происходит нормальный процесс реализации права, где действительное поведение совпадает с нормальным. Но если управомоченный субъект действует в границах "нормального" субъективного права, не выходя за его содержание, делает вывод ученый, но "использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права", то налицо злоупотребление правом <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Обратим внимание, что в тот период пределы осуществления гражданских прав нередко сводили все к той же статье 5 Основ гражданского законодательства СССР, т.е. к проблеме осуществления прав в соответствии с их назначением - от целевого до социального "в период строительства коммунизма".

Профессор В.П. Грибанов попытался расширить плохо зарекомендовавшую себя "аксиому" о политико-экономическом назначении, о смысле права в социалистическом обществе путем введения туда субъективных, временных и ряда других координатных границ самого гражданского права. Однако попытки объяснить механизм злоупотребления правом изнутри, с помощью тех теоретических правил, которые работают на уровне "догмы" гражданского права, не привели, по нашему мнению, к ощутимому результату.

Отметим, что В.П. Грибанов сделал очень важный вывод о том, что злоупотребление правом, кроме всего, представляет собой противоправное поведение, связанное с нарушением юридической обязанности, выраженной в гражданско-правовых принципах советского права. К сожалению, этот вывод не нашел свое подтверждение в предложенном им определении злоупотребления правом, которое прозвучало и используется вплоть до сегодняшних дней следующим образом: "Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 63.

Приведенное определение В.П. Грибанова, по общему признанию, "тяжеловесно" для понимания и усвоения и имеет много внутренних логических противоречий. Поэтому в советской литературе приведенное определение для злоупотребления правом встретило серьезные возражения. Так, например, по мнению М.В. Самойловой, такое "соединение правомерного и неправомерного поведения представляется невозможным, во-первых, по логическим соображениям (по существу это то же самое, что и злоупотребление правом); во-вторых, потому, что подобного рода "сплав" не может быть назван ни осуществлением права (из-за наличия элемента неправомерности), ни противоправным деянием (из-за наличия элемента правомерности); и, в-третьих, потому, что устанавливаемые законом санкции являются мерой ответственности только за противоправное деяние, но не за осуществление права, тогда как в предлагаемой авторами конструкции санкции наступают и за осуществление правомерных действий" <1>.

--------------------------------

<1> Самойлова М.В. Осуществление права личной собственности граждан СССР // Вопросы гражданского права и процесса. С. 38.

На подобную критику В.П. Грибанов отвечал ссылкой на то обстоятельство, что закон по-разному регламентирует содержание субъективного права и его осуществление, а значит, условия осуществления права не входят в содержание субъективного гражданского права <1>.

--------------------------------

<1> Грибанов В.П. Указ. соч. С. 56.

Тем не менее такое малопонятное определение категории "злоупотребление правом" за отсутствием иных нашло свое закрепление в большинстве современных учебников по гражданскому праву, а также в научной литературе, посвященной рассмотрению исследуемой проблематики <1>. В одном из них дается определение понятия "злоупотребление правом", судя по всему, исходящее из предложенного В.П. Грибановым понимания данного явления. Однако приводимое определение - "действия субъектов гражданских правоотношений, совершаемые в рамках предоставленных им прав, но с нарушением их пределов" - не вносит ясности в понимание того, как соотносятся "рамки" и "пределы" права, как можно действовать в рамках права, но одновременно нарушать его пределы.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 391; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 226.

Большинство современных юристов существующие доктринальные определения злоупотребления правом не устраивают, поскольку не дают надежных критериев для квалификации поведения лица в качестве злоупотребительного, а их оторванность от практики повсеместно отмечалась в современной цивилистической литературе. К тому же ряд ученых-цивилистов вообще не видят определение злоупотреблению праву, кроме как через известное понятие шиканы. По мнению, например, В.В. Витрянского, норму о запрете иных форм злоупотребления правом применить при разрешении конкретных споров в принципе невозможно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 7. С. 132.

Проблему злоупотребления правом к единственному понятию шиканы, по существу, сводит и Т.С. Яценко: "Учитывая все вышеизложенное, под шиканой можно понимать действия управомоченного субъекта по реализации принадлежащего ему права, осуществляемые как исключительно с намерением причинить вред другому лицу, так и с намерением причинения вреда, а также достижения иной цели. При этом цель причинения вреда может рассматриваться правонарушителем как основная либо как вспомогательная, позволяющая достичь иные цели (например, "достать" соседа с тем, чтобы приобрести его участок и т.п.)" <1>. Следует отметить, что наличие вреда признается автором в качестве обязательного признака шиканы, что в общем-то не совсем верно, поскольку реальная угроза причинения вреда также подлежит защите путем прерывания угрожающих обстоятельств.

--------------------------------

<1> Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М.: Статут, 2003. С. 101.

В.И. Емельянов сформулировал определение понятия "злоупотребление гражданским правом" следующим образом: "Злоупотреблением субъективным гражданским правом является нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное гражданское право в интересах другого лица в непредвидимых условиях". В качестве средства злоупотребления он видит использование любых субъективных гражданских прав, как обязательственных, так и вещных. Сам же термин "злоупотребление гражданскими правами" автор предлагает использовать исключительно в науке гражданского права и к тому же через призму "описательно-результативных целевых прав", которые должны осуществляться для достижения и предоставления кредитору определенного результата. Эти права, по мнению ученого, представляют собой модель поведения, достаточно четко очерченную и "равную" модели конкретной обязанности. Для проверки правомерности осуществления таких прав нет необходимости обращаться к цели обязательства, надо лишь сравнить действия субъекта с моделью "права-обязанности", - делает вывод В.И. Емельянов <1>. Назначение права автор предлагает раскрывать через общие принципы права, такие как справедливость, гуманизм, равенство сторон, свобода, договор и т.п.

--------------------------------

<1> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 56.

С.Г. Зайцева предложила рассматривать проблему злоупотребления правом через концепцию "использования видимости в праве". Сущность феномена "злоупотребление правом" она видит через призму "либертарно-юридической концепции правопонимания в юриспруденции, смысл которой можно коротко передать формулой: право - это форма свободы людей" <1>.

--------------------------------

<1> Зайцева С.Г. Злоупотребление правом как правовая категория: Вопросы теории и практики: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

Наконец, О.А. Поротикова проблему злоупотребления правом предлагает рассматривать в контексте специальных пределов осуществления гражданских прав, к которым относятся: а) необходимость действовать добросовестно и разумно; б) назначение права; в) средства и способы правоосуществления. Сами же пределы правоосуществления определяются автором как "отраслевая разновидность общеправовых сдерживающих стимулов поведенческой активности, призванных оказывать внешнее упорядочивающее воздействие на мотивацию, способы и характер использования заложенных в содержании субъективного гражданского права возможностей" <1>.

--------------------------------

<1> Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 240.

Последние четыре позиции изложены в монографических работах и составляют, по сути, весь современный багаж по исследуемой проблеме. На наш взгляд, эти работы носят скорее описательно-исторический характер, закладывая лишь основу для глубокого исследования проблемы злоупотребления гражданским правом.

Глава 2. ПРОБЛЕМА ДИСПОЗИЦИИ КАТЕГОРИИ

"ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ" В ТЕОРЕТИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ

СУБЪЕКТИВНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

2.1. Зло и добро, свобода и воля, интересы и потребности

в субъективном праве.

Проблема "субъективности" гражданских прав

В предыдущей главе мы пришли к выводу об отсутствии единого теоретического подхода к концепции злоупотребления гражданскими правами, и во многом из-за сложности и неоднозначности самого понятия "злоупотребление правом". Чтобы это понятие не оказалось в дальнейшем непреодолимо сложным, необходимо подвергнуть его теоретическому анализу, при этом не столько изнутри, сколько по отношению к той среде, в которой оно функционирует, т.е. "живет".

Как юридическая категория "злоупотребление правом" прежде всего тесно связано с теоретической концепцией самого субъективного гражданского права, поскольку в предельно простом восприятии субъективное право всегда есть средство для возможного злоупотребления. Но коварство "само собой разумеющегося" может сыграть злую шутку и обречь на неудачу весь дальнейший процесс исследования. И первая проблема начинается с вопроса: идет ли речь о самом субъективном гражданском праве при злоупотребительном поведении, либо мы имеем дело с его отдельными элементами, частями, правомочиями, формой?

Методологическая культура исследования предполагает постепенное продвижение от абстрактных, емких, но содержательно бедных определений к конкретным, узким, но содержательно более богатым. Теоретический уровень познания начинается с формирования совокупности понятий, конструктов. Наша исследовательская задача в настоящей работе состоит в анализе самой теоретической концепции субъективного гражданского права и синтезе на этой основе теоретического определения категории "злоупотребление гражданским правом". При этом основной акцепт мы сделаем на субъективную составляющую, поскольку предмет нашего исследования составляют внутренние, т.е. субъективные, пределы осуществления гражданских прав, а относящиеся к ним абстрактные определения позволяют осуществить познание предмета исследования во всей его полноте и всесторонности. "Наличие комплексных закономерностей у права и других социальных явлений, - замечает справедливо В.М. Сырых, - делает невозможным познание предмета общей теории права без системного и целенаправленного вторжения в сферу неюридического" <1>. Психологические феномены - воля, интересы, свобода, добро, ценности - являются составными частями правотворчества, правоприменения и правореализации.

--------------------------------

<1> Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. 2-е изд., стер. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2004. С. 73 - 74.

В основании любой практической деятельности человека (включая злоупотребительные акты) лежат его мысленные (теоретические) выводы по поводу существующего положения дел в окружающем мире и по поводу того, что и как по его субъективному мнению должно быть. Эта противоположность создает отношение долженствования, поскольку в непрекращающемся мышлении человека постоянно происходит процедура сопоставления, сравнения того, что реально есть в окружающем мире, с тем, что и как в нем должно быть согласно именно его субъективному ощущению и что Гегель называл "практическим чувством".

Первородная причина творящегося в мире зла в этом смысле заключается в индивидуальном понимании субъектом им же полагаемого отношения долженствования. При этом такое "практическое чувство" может быть как абсолютно разумным по своему содержанию, так и быть жертвой изощренности своего собственного ума. Например, в качестве зла субъект может расценить созданные им самим отношения долженствования о том, что луна должна находиться не на небосводе, а должна висеть на стене его квартиры. Либо, наоборот, пытки и казни еретиков в Средние века преподносились инквизицией как высшее добро. Причиняя вред другому индивиду, изощренный человеческий ум всегда найдет для себя оправдание, благую цель, ради которой он вынужден проявлять свой эгоизм.

Свобода "в добре" и свобода "в зле" - это то, что отличает человека от животного, которое не способно мыслить и живет в природе жесткой необходимости. В этой особенности только мышление дает человеку свободу выбора. Но свободу следует отличать от произвола, под которым обычно понимают возможность индивида делать (волить) все, что он пожелает и как того хочет. Подлинная свобода всегда заботится о разумном обосновании своего выбора как со стороны субъективной природы человека, так и со стороны объективных реалий его жизни. Свобода, следовательно, в своем развитии достигает уровня ответственности и проявляется через компромисс индивидуальных влечений и потребностей общества, исключительно в котором может жить и развиваться человек. Факты "мауглизации" убедительно доказывают, что отсутствие человеческого общества в период с 3 до 15 лет приводит к необратимому отсутствию у индивида самосознания.

За компромисс в человеке отвечают воля, разум и совесть. И эта сфера неюридического опыта оказывает прямое влияние на правовые конструкции и все больше вплетается в ткань догматического материала. Кто и что отвечает за наш выбор, в том числе и при злоупотребительных актах, - составляет проблему свободы любого субъективного права. Должны ли мы мириться с этой неотделимой стороной субъективных прав как с неизбежным злом, или можно с этим явлением эффективно бороться? В этом и состоит одна из наиболее серьезных проблем современного гражданского права.

Если окинуть взглядом развитие борьбы индивида за свою личную свободу, то с первобытнообщинных времен признавалось необходимым существование в обществе такого хищника, который был бы довольно силен, чтобы сдерживать других хищников и охранять от них слабых членов общества; но так как и этот царь хищников был также не прочь попользоваться за счет охраняемого им стада, то вследствие этого каждый член общины чувствовал себя в необходимости быть вечно настороже против его клюва и когтей. Поэтому в те времена главная цель, к которой направлялись все усилия патриотов, состояла в том, чтобы ограничить власть политических правителей. Такое ограничение и называлось свободой <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права. Хрестоматия: Пособие для вузов, юридических и гуманитарных факультетов. М.: "Издательство ПРИОР", 2000. С. 131.

Позднее по мере развития общественных взаимоотношений, особенно если это происходило в русле бунтов и восстаний, особо важные действия властей все чаще требовали согласия общества, что называлось привилегиями, льготами или политическими свободами. Развитие общества постепенно привело к образованию учреждений (парламенты, собрания), которые считались представителями общественных интересов. Эти учреждения стали вырабатывать конституционные преграды власти и реальные гарантии против ее злоупотребления, как то: сменяемость, выборность, разделение ветвей власти, право свободно заниматься своим делом, объединяться в различные организации, распоряжаться собственностью (вплоть до злоупотреблений!), не быть подвергнутым аресту и заключению вследствие произвола одного индивида и другие свободы. Вмешательство общества в жизнь индивида, ограничение его свободы возможны только в одном случае: если действия индивида причиняют вред кому-либо. На определенных ступенях человеческого прогресса, когда люди не способны еще были к "саморазвитию путем свободы", деспотизм был оправдан и даже приводил к развитию индивидуальных свобод.

Согласно учению Локка, приверженца индивидуалистического воззрения, индивид уже от природы, имея известные права и создавая общим договором государство и власть, не отрекается этим от своих прав, а напротив - государство и власть создаются лишь для лучшей охраны этих прирожденных и неотъемлемых прав. Способность людей самостоятельно развиваться через свободу было обусловлено закреплением в законодательстве европейских стран современных прав и свобод личности, защита которых является основной задачей государства.

Что дальше происходит с той свободой, которую личность отвоевала у общества, власти? Та ли эта абсолютная свобода, когда личность может делать все, что ей заблагорассудится и ничего за это ей не будет? В современном обществе нет. Свобода человека извне всегда ограничена законом, а внутри личности - моралью (мы не рассматриваем природные ограничения: срок жизни, пол, сила тяжести, рост и вес и т.п.). Свобода субъекта гражданского права, таким образом, внешне ограничена общественными интересами и правами других участников гражданского оборота, а изнутри - обязанностью осуществлять свои права и исполнять обязанности добросовестно.

А.В. Малько справедливо пишет, что "в самом общем плане проблема правовых ограничений - проблема пределов свободы человека в обществе" <1>. Как известно, жить в обществе и быть свободным от него нельзя. Свобода не может существовать без определенных ограничений, поскольку "подлинная свобода осознает свои границы" <2>. Безграничная свобода не может отвечать интересам как отдельной личности, так и общества в целом и превращается в свою противоположность - произвол. Еще Ш. Монтескье отмечал: "Разреши человеку делать все, что он хочет, и ты погубишь его" <3>.

--------------------------------

<1> Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. Теоретико-информационный аспект. Саратов, 1994. С. 72.

<2> Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 168.

<3> Монтескье Ш. О духе законов. М., 1956. С. 242.

В норме о свободе под цифрой один - статья 4 Декларации прав человека и гражданина Франции - было закреплено положение, не утратившее своей актуальности по сей день. Оно заключается в том, что "свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничивается лишь теми границами, которые обеспечивают другим членам общества пользование этими правами" <1>. Ограничивая свободу каждого известными пределами, право "обеспечивает ему зато беспрепятственное и спокойное пользование своими правами, т.е. гарантирует ему свободу внутри этих пределов. Свобода каждого человека простирается лишь до той границы, от которой начинается свобода других людей. Стремясь установить эти границы, право содействует тому, чтобы в совместной жизни людей воцарил порядок, основанный на свободе" <2>.

--------------------------------

<1> Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Издательство БЕК, 1997.

<2> Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве (фрагменты) // Правоведение. 1992. N 3. С. 96.

Проблема свободы личности, таким образом, переросла в собственные проблемы права - кому и сколько прав полагается и в чем их смысл. П.И. Стучка по поводу смысла прав писал, что юристы с давних времен видели в нормах права средства разграничения интересов, своего рода "пограничные столбы", "вехи", определяющие сферы деятельности отдельных лиц и не допускающие их столкновения <1>.

--------------------------------

<1> Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1928. С. 165.

Понятие права (свободы), по мнению В.И. Гоймана, является исходным положением в уяснении юридических характеристик ограничения прав. Он выделяет два значения понятия права (свободы): общесоциальное и специально-юридическое. В общесоциальном смысле свобода представляет собой состояние человека, отражающее его возможность действовать по собственному усмотрению. В этом смысле свобода представляет собой естественное право, не ограниченное нормами формального права. Это, по его мнению, право в фактической форме. В специально-юридическом смысле свобода (право) представляет собой официально признанную и легализованную меру возможного поведения человека, т.е. субъективное право. "Право (свобода) в законе - это всегда известное ограничение естественного права с точки зрения уточнения границ его распространения, определения дозволенных форм, способов реализации права, обозначения механизмов защиты от нарушения или восстановления нарушенного права". Там же В.И. Гойман отмечает: "От сужения объема права, или его ограничения, следует различать используемые в законотворческой практике юридические способы, приемы фиксации границ дозволенной свободы. К их числу относятся оговорки, примечания, запреты, исключения (например, ст. ст. 21, 26, 29, 34, 37 Конституции РФ)". По его мнению, отличие отмеченных способов фиксации границ прав и свобод в законе от ограничения заключается в том, что фиксация границ, пределов права не предполагает сужения его объема. В этом случае имеет место "уточнение его содержания, обозначение границ, с которыми связано действие этого права" <1>.

--------------------------------

<1> См.: "Круглый стол" журнала "Государство и право". Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву // Государство и право. 1998. N 7. С. 26 - 27.

В.К. Бабаев в этой связи определяет право как "систему нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженных большей частью в законодательстве и регулирующих общественные отношения" <1>. Ю.В. Тихонравов видит право через систему регулирования поведения людей в обществе посредством норм, устанавливаемых теми или иными организациями, при условии что исполнение этих норм обеспечивается санкциями, осуществляемыми теми или иными организациями в меру их реальной власти <2>. Профессор В.В. Лазарев определяет право как "совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль и их взаимоотношение друг с другом" <3>, профессор Р.З. Лившиц - как "систему общественного порядка, основанную на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компромиссах" <4>, профессор В.А. Четвернин - как "систему норм и полномочий свободного общественно-политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций)" <5>. С.С. Алексеев воспринимает право как совокупность идей и правил поведения, направленных на "защиту личности от произвола любых других лиц, групп и общества, государства в целом" <6>.

--------------------------------

<1> Общая теория права: Курс лекций. Н. Новгород, 1993. С. 111.

<2> Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М.: Вестник, 1997. С. 61.

<3> Теория права и государства. Уфа: Уфимская ВШ МВД России, 1994. С. 228.

<4> Лившиц Р.З. Теория права. М.: Бек, 1994. С. 51.

<5> Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М.: Дело, 1997. С. 82.

<6> Алексеев С.С. Философия права. М.: Норма, 1997. С. 33.

Итак, в общем догматическом плане под правом понимают "совокупность общеобязательных норм и правил". Однако современное и, в частности, гражданское право - это не простая совокупность правил, а сбалансированная устойчивая система, и не только норм, но и определенных идей, принципов, основоположений, отношений. Это не только система отношений субъектов права друг к другу по поводу имущественных и неимущественных благ. Право - это мир, конструированный смыслом, его продукт. Смысл задает темп для бытия и развития с ним права.

Генезис понятия права неоднократно раскрывали через свободу воли. Гегель первый говорил, что "исходной точкой права является воля, которая свободна; так что свобода составляет ее субстанцию, и определение и система права есть царство осуществленной свободы" <1>.

--------------------------------

<1> Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 67.

В философских и психологических исследованиях указывается на то, что воля знаменует собой, во-первых, переход субъективности в объективность; во-вторых, соединение теоретического сознания и практической деятельности; в-третьих, активность, действенность сознания, воплощающегося в предмете; в-четвертых, целеустремленность регулирования деятельности (поведения) по преобразованию действительности. Отсюда определение права с учетом его волевой сущности: право - исторически сложившаяся волевая система принципов, норм и действий, обусловленных общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления общественного правопорядка, обеспечиваемого различными средствами, в том числе и государственным принуждением <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М.: Аванта+, 2000. С. 352 - 353.

Однако серьезные трудности вызывает и само понимание воли, о которой одна часть ученых говорят, что она сама распоряжается данной ей свободой, а другая часть считает, что свобода воли - это просто самообман. Противники "несвободной" воли склонялись к машинообразному, детерминированному пониманию поведения человека, где всем вершит необходимость. Вольтер по этому поводу писал: "Человек свободен, когда он может то, чего он хочет, но он не свободен хотеть: немыслимо, чтобы он желал без причины" <1>.

--------------------------------

<1> Вольтер М.Ф.А. Философские сочинения. М., 1989. С. 518.

Другая часть ученых утверждают, что свобода воли индивида принадлежит к непосредственным данным его практической деятельности. Человек несвободен по своей природе от многих условий биологического, психологического характера, но он всегда остается свободным занять определенную позицию относительно этих условий. Человек всегда свободен подняться выше уровня своих соматических и психических детерминант существования и свободен изменить свое отношение к ним, т.е. сделать субъективный выбор из объективного мира.

К настоящему времени философами и психологами сформировано несколько научных направлений, по-разному истолковывающих понятие "воля": воля как волюнтаризм, воля как свобода выбора, воля как произвольное управление поведением, воля как мотивация, воля как волевая регуляция.

Согласно учению волюнтаризма волевые акты происходят из особой, надприродной силы, которая и определяет ход психических процессов. Это философское направление начиналось еще с Эпикура, который поставил вопрос о свободном, недетерминированном выборе поведения человека, и окончательно оформилось трудами немецких философов А. Шопенгауэра и Э. Гартмана, утверждавшими независимость человеческой воли от окружающей действительности. Воля, писал А. Шопенгауэр, слепой и бессознательный первопринцип, где берут свое начало такие психические проявления человека, как сознание, интеллект, мышление и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Шопенгауэр А. Мир как воля и представление // Полн. собр. соч. Т. 1. Вып. 204. М., 1900. С. 50.

Б. Спиноза критиковал такую "беспричинную" волю, считая что люди заблуждаются, считая себя свободными. Это мнение основано на том, объяснял он, что свои действия они сознают, причин же, которыми они определяются, не знают <1>. Волю Б. Спиноза отождествлял с душой человека, которая определяет, что истинно, а что ложно, а желание - это инструмент домогания или отвращения от чего-либо души. Разум и воля, по мнению голландского философа, являются одним и тем же, и именно они ответственны за осознание внешней детерминации.

--------------------------------

<1> Спиноза Б. Избранные произведения: В 2-х томах. Т. 1. М., 1957. С. 433.

И. Кант резко выступил как против христианского учения о свободе воли (где конечной причиной всех поступков человека является бог), так и против механического детерминизма, превращающего человеческое поведение в фатализм. Кант выдвинул тезис о двойственности человека как эмпирического и умопостигаемого существа. Чувственно он зависим от окружающего мира и не обладает свободой воли в этой части. Однако есть еще воля, которую И. Кант называл свободной и происходящей от разума. Воля, писал он, становится свободной лишь при подчинении ее нравственному закону <1>. Таким образом, в отличие от волюнтаристов Кант доказывал, что воля детерминирована существующему априорно нравственному долгу, происходящему из самой разумной личности.

--------------------------------

<1> Кант И. Сочинения: В 6-ти томах. Т. 4. Ч. 1. М., 1964. С. 300.

Г. Гегель попытался следом преодолеть дуализм кантовской концепции, с одной стороны, мыслящего, а с другой - волящего человека. Мышление и воля по Гегелю - есть суть одного явления - человеческого духа. Мышление при этом стремится познать внешний мир, а воля - изменить, преобразовать его. Свобода воли проявляется у Гегеля в самой деятельности человека, которая есть результат выбора из множества возможностей. "Отрицательная свобода" является, по Гегелю, произволом - низшей ступенью развития воли, граничащего с крайним субъективизмом и эгоизмом. По-настоящему свободный человек должен воспитывать в себе "чувство ничтожности себялюбия", писал известный философ <1>.

--------------------------------

<1> Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.В.И. Немецкая классическая философия. Том 1. М.: ЗАО "Изд-во "ЭКСМО-Пресс"; Харьков: Изд-во "Фолио", 2000. С. 336 - 340.

Л. Фейербах выступал против отождествления Гегелем воли и мышления, полагая, что первым условием проявления воли становится ощущение. Воля для него это не трансцендентный феномен, а сам живой чувствующий человек, "ибо что такое воля, как не желающий человек?" <1>.

--------------------------------

<1> Фейербах Л. Избранные философские произведения. В 2-х т. Т. 1. М., 1955. С. 388 - 389.

Физиологи, выступая против волюнтаризма, утверждали, что свобода воли означает возможность принимать решения со знанием дела как в области подавления побуждений, так и при инициации действий: "Самым характерным для овладения собственным поведением является выбор, и недаром старая психология, изучая волевые процессы, видела в выборе самое существо волевого акта" <1>.

--------------------------------

<1> См. для примера: Выготский Л.С. Собрание соч. Т. 3, 5. М., 1983.

Постепенно в психологии и в философии советских времен волюнтаризм становится нарицательным понятием и превращается в объект критики с точки зрения рефлексии. Однако и там все было не без проблем. И.М. Сеченов в своей работе "Рефлексы головного мозга" писал: "Так как человек волен поступать и согласно своим мыслям и желаниям, и наперекор им, - значит, между ними и поступками должна стоять особая свободная сила, которая и называется волей" <1>.

--------------------------------

<1> Сеченов И.М. Рефлексы головного мозга. М., 1986. С. 5.

П.В. Симонов, признавая детерминизм, пришел к выводу об иллюзорности свободы выбора, поскольку объективно существуют какие-то детерминирующие внутренние процессы, которые влияют на центральную нервную систему и, соответственно, на сознание, но при этом не могут быть осознаны. Человек, по его мнению, способен осознать лишь результат этих внутренних процессов, а субъективные ощущения по поводу неоткуда не проистекающих результатов создают иллюзию свободы <1>.

--------------------------------

<1> Симонов П.В. Мотивированный мозг. М., 1987. С. 15.

Заслуживающей доверия, на наш взгляд, является формула воли и свободы выбора, данная В. Франклом: "свобода, несмотря на детерминизм". Человек не свободен, пишет В. Франкл, от внешних и внутренних условий, но он свободен занять позицию по отношению к ним и сделать выбор: как их воспринимать, как на них реагировать, уступать им или бороться. Таким образом, именно субъективные основания определяют выбор человека. При этом свобода выбора - это не "произвол", это не "свобода от", а "свобода для" <1>.

--------------------------------

<1> Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990. С. 21.

Проблема свободы воли имеет тесную связь с еще одной проблемой - мотивацией. В ранней психологической концепции детерминизма учение Ч. Дарвина послужило основой к стремлению ученых объяснить механизмы управления поведением человека через рефлексы животных. Великий русский ученый И.М. Сеченов не без основания полагал, что причинность поведения человека материальна, поскольку связана с такими мотивами, как долг, любовь к Родине и т.п. Ученый рассматривал их в качестве рефлексов, которые начинаются с чувственных возбуждений, а те, в свою очередь, получают сигналы из объективного мира <1>. Рефлекторная теория И.М. Сеченова определяла волю как деятельную, но "отраженную" сторону разума и морального чувства.

--------------------------------

<1> Сеченов И.М. Избранные произведения. М., 1953. С. 51 - 58.

До этого еще Аристотель полагал, что воля сводится к способности управлять через свой разум побудительной силой желания человека. С помощью своей воли человек придает своему исходному желанию дополнительное побуждение к предмету и тем самым усиливает его либо корректирует свое стремление. В других случаях разум подсказывает человеку, что нужно избежать стремления к тому или иному объекту <1>.

--------------------------------

<1> Аристотель. Метафизика // Соч. Т. 1. М., 1976. С. 30.

Р. Декарт объяснял позже, что задача воли - бороться со страстями, которые возникают под влиянием внешних объектов. Воля помогает человеку управлять своими мотивами и поведением, исходя из суждений разума о добре и зле, считал Р. Декарт, связывая ее с нравственностью человека <1>.

--------------------------------

<1> Декарт Р. Избранные философские произведения. М., 1948. С. 283.

Выбор того или иного действия, возникающий непосредственно после обдумывания и размышления, по мнению Т. Гоббса, и называется волей, которая детерминирована, в свою очередь, мотивами и побуждениями <1>. Поскольку стремления человека определяются мотивами, постольку у воли всегда есть причина - в этом основной вывод сторонников воли как произвольной мотивации.

--------------------------------

<1> Гоббс Т. Избранные произведения. Т. 1. М., 1964.

Связь мотивации с волей сегодня считается общепризнанным фактом. Однако еще Дж. Локк писал, что нельзя отождествлять волю человека и его желание, так как воля может выступать, преодолевая неудовольствие, и против желания, "формируя свои хотения" <1>. Понимание воли как овладение своими побуждениями поддержало много исследователей <2>. Ряд из них мотивацию относят к одной из сторон уже волевого поведения (волевого побуждения) и которая отвечает за прогнозирование результата и произвольную активность человека <3>.

--------------------------------

<1> Локк Дж. Избранные философские произведения: В 2-х т. Т. 1. М., 1960. С. 50 - 57.

<2> См., например: Бекман И., Пиаже Ж. Избранные психологические труды. М., 1969.

<3> Корнилов К.Н. Воля и ее воспитание. М., 1957; Выготский Л.С. Собр. соч. Т. 3, 5. М., 1983; Мясищев В.Н. Об экспериментальной диагностике так называемого усилия // Педологические исследования. Л., 1930; Рудик П.А. Психология: Учебник. М., 1967.

Часть исследователей отграничивают волю от мотивации и рассматривают ее как особое психическое образование или способ личности и которая не сводится к проблеме мотивации, а имеет самостоятельное значение. "Если бы со стороны человека, - пишет Ш.Н. Чхартишвили, - как субъекта поведения последнее побуждалось и направлялось одними лишь потребностями, как это полагает большинство психологов, то поступок, считающийся злодеянием и квалифицируемый как преступление, следовало бы объявить несчастным случаем и вообще снять вопрос об ответственности, ибо от самого человека совершенно не зависит, какая потребность возникает у него в данный момент и активизируется в наибольшей степени. Повседневное наблюдение говорит о том, что человек обладает способностью стать выше настоящего моментального состояния, сдержать импульсы активизированных потребностей (даже если эти импульсы очень сильны), прислушаться к запросам общества и, сообразуясь с ними, наметить и осуществить такие цели, которые ни в коей мере не соответствуют его теперешним (находящимся в актуализированном состоянии) потребностям. Эту способность, в силу ее специфической природы, нельзя назвать потребностью. Даже человек, не искушенный в науке, говорит о слабоволии того лица, которое лишено способности к указанной выше активности" <1>. Воля с этой точки зрения, по мнению автора, призвана служить общественным требованиям, которые осознаны и приняты субъектом ("я должен"). Таким образом, Ш.Н. Чхартишвили волю рассматривает как механизм преодоления трудностей, а должествование - как моральную обязанность субъекта тормозить свои эгоистические потребности. Заметим, что воля в правовом мире нередко должна играть подобную роль - тормозить узкоэгоистические, злые проявления субъекта правоотношений.

--------------------------------

<1> Чхартишвили Ш.Н. Проблема воли в психологии // Вопросы психологии. 1967. N 4.

Одним из первых исследователей, начавших изучать волю как особую форму психической регуляции, был М.Я. Басов <1>. Воля не порождает действия и мысли, а только регулирует их, полагал М.Я. Басов, прилаживая их друг к другу и перестраивая в соответствии с поставленной целью. Для В.И. Селиванова воля есть способность человека сознательно регулировать свое поведение: "...Воля есть регулирующая функция мозга, - пишет он, - выраженная в способности человека сознательно управлять собой и своей деятельностью, руководствуясь определенными побуждениями и целями" <2>. В этом направлении Р. Мэй, характеризуя волю как психическую способность личности организовывать свое поведение, отмечал, что от желания ее отличает возможность выбора и наличие личностной зрелости и развитого самосознания.

--------------------------------

<1> Басов М.Я. Воля как предмет функциональной психологии. 1992.

<2> Селиванов В.И. Воля и ее воспитание. М., 1976. С. 17.

Таким образом, понятие воли как процесса самоорганизации психики для достижения цели наиболее адекватным способом поддерживали многие ученые, начиная с отца рефлекторной теории воли И.М. Сеченова и заканчивая Л.С. Выготским и В.К. Калининым <1>.

--------------------------------

<1> Выготский Л.С. Собр. соч. Т. 3, 5. М., 1983. Калинин В.К. Проявление реакций страха и тревоги у гимнастов высокой спортивной квалификации // Теория и практика физической культуры. 1970. N 10.

В сознании большинства людей, включая юристов, воля в основном ассоциируется с силой воли, т.е. способностью человека преодолевать встречающиеся ему как внутренние препятствия (перешагнуть через самого себя), так и внешние трудности (сопротивление среды). Надо отметить, что многие ученые-психологи понимают волю как особый психологический механизм, функция которого заключается в регулировании поведения субъекта в "затрудненных условиях". Даже в "Психологическом словаре" воля определяется как способность действовать в соответствии с целью, подавляя непосредственные желания и стремления. Видным представителем такого взгляда на волю является П.В. Симонов, который полагает, что филогенетической предпосылкой волевого поведения является "рефлекс свободы", описанный И.П. Павловым. "Не будь его, - писал И.П. Павлов об этом "рефлексе", - всякое малейшее препятствие, которое встречало бы животное на своем пути, совершенно прерывало бы течение его жизни" <1>.

--------------------------------

<1> Павлов И.П. Собрание сочинений в 3-х томах. Т. 3. Кн. 1. М., 1951. С. 343.

Раскрывая "рефлекс свободы", П.В. Симонов считает, что любое препятствие человек инстинктивно воспринимает как ограничение своей свободы, что становится достаточным стимулом для формирования потребности ее преодоления: "Если удовлетворение этой доминирующей потребности протекает в условиях, когда она порождает и наиболее сильную эмоцию, организация поведения не сопровождается вовлечением мозговых механизмов воли. Воля не нужна матери, бросающейся на помощь своему ребенку, как не нужна и человеку, целиком захваченному крайне интересным, а потому неотразимо привлекательным для него делом. Если же субдоминантные конкурирующие мотивы генерируют эмоции более сильные, чем эмоции, продиктованные доминирующим мотивом, включается механизм воли, обеспечивая сохранение стратегически важных целей". Однако в какой момент сила воли превращается в бессмысленное упрямство - отграничить трудно. Еще сложнее, когда "рефлекс свободы" становится самоцелью и не позволяет субъекту критически пересмотреть свои задачи и изменить направление своей деятельности. И это понимает П.В. Симонов, отмечая позже, что, "способствуя удержанию первоначально намеченной цели, воля чрезмерно локализует поиск решения, препятствуя тем "отказам", которые так необходимы для новых и неожиданных подходов к решению проблемы" <1>.

--------------------------------

<1> Симонов П.В. Указ. соч. С. 15 - 18.

Подведем итоги. В чем заключается "свобода воли" и в чем назначение и ценность этой категории для эволюции права в целом и для субъективного гражданского права в частности?

На первом этапе, с ростом сознания и отделением себя от животного мира через наличие разума воля понималась в качестве механизма действий, побуждаемых этим самым разумом (в том числе вопреки желаниям человека). Второй этап в развитии понимания воли и ее свободы был связан с идеалистическим течением философии, показывающим детерминированность воли от эмпирических побуждений и (или) метафизических законов (волюнтаризм). Дальнейшее развитие в изучении феномена воли связано со свободой выбора и борьбой мотивов, откуда вытекает обязанность нести нравственную ответственность за свои поступки, за свой выбор. И наконец, на последнем этапе волю стали рассматривать как специальный психофизиологический механизм преодоления трудностей и препятствий, встречающихся индивидууму в процессе реализации своих целей. От наиболее яркого проявления воли в последних условиях и возникает мнение, что воля нужна только для таких случаев <1>.

--------------------------------

<1> Ильин Е.И. Психология воли. СПб.: Питер, 2002. С. 70.

У каждой из изложенных концепций есть и сильные, и слабые стороны. Бесспорно, что каждая из теорий имеет право на существование хотя бы потому, что убедительных доказательств в подтверждение себя ни одна из них не предоставила. Окончание этих споров не близко. Действительно, мы не можем доподлинно судить о том, является ли воля самостоятельным психическим явлением или это просто "удобное", но несуществующее явление, конструкция, объясняющая поведение человека. На рациональном уровне это труднодоступно для понимания в силу того, что это не относится к материальному миру, а на иррациональном уровне - получать знания большинство людей просто не в состоянии.

С нашей точки зрения, воля - это обобщенное понятие, обозначающее вид психических процессов, неразрывно связанных с намеренным, сознательным и ответственным управлением деятельностью человека, а в юридической сфере создающее качество разумного, добросовестного, морального (т.е. безупречного, ответственного) поведения субъекта права при осуществлении им своих гражданских прав и исполнении обязанностей. Свобода воли в гражданском праве, таким образом, проявляется в самоуправляемости субъекта права своим поведением, предполагающим не только "свободу выбора", но и свободу формирования самого субъекта, осуществляющего тот или иной выбор.

Поэтому, когда мы говорим об автономии воли, беспрепятственном осуществлении субъективных гражданских прав, о свободе договора, о "собственном усмотрении", об "абсолютном" праве собственности и вообще о таком известном принципе гражданского права, как "все что не запрещено законом - разрешено", то имеется в виду не только наличие внешних объективных свобод для действий субъектов права, но и участие в правоотношениях самого действительно свободного субъекта, осознанно и ответственно пользующегося предоставленными ему правовыми средствами. И только в таком понимании отдельные правомочия, закрепленные в нормах права, становятся действительно субъективными правами, т.е. тем, ради чего и во имя чего создана и функционирует система гражданского права. Развитие, соблюдение, защита субъективных гражданских прав - это наиважнейшие функциональные задачи гражданского права, разрешение которых зависит от четкого доктринального понятия самого "субъективного гражданского права" как осмысленного и ответственного права свободной воли.

Обратимся поэтому еще раз к свободе выбора, но уже больше в гражданско-правовом контексте, поскольку как повсюду, так и в юридическом мире, по меткому замечанию В. Франкла, "человек не вещь среди других вещей - вещи определяют друг друга, - он в конечном счете определяет себя сам" <1>.

--------------------------------

<1> Франкл В. Воля к смыслу / Пер. с англ. М.: Апрель-Пресс; ЭКСМО-Пресс, 2000. С. 44.

Физиологические и духовные потребности человека опосредуются на уровне собственных ощущений, влечений. Влечения, преобразуясь в сознании, сдвигаются на интерес, а затем на установку. На данной ступени воля человека сравнивает и определяет для себя ценность той или иной установки и помещается в ситуацию выбора - какой из них отдать предпочтение. Ситуация выбора как субъективная свобода человека в конце концов исчерпывается появлением конкретного намерения. (Именно о "злом" намерении идет речь в статье 10 ГК РФ.) Процесс выбора обусловлен наличием у субъекта мышления, которое свободно в самом себе в отношении постигнутых им сути вещей.

Мышление представляет собой ступень разумной деятельности. За правильность и реальность мышления отвечает рассудок, деятельность которого происходит в непрерывном сравнении: что хорошо - что плохо, что неприятно - что приятно, что есть добро - что есть зло. Но, производя суждения и делая умозаключения, рассудок руководствуется нравственным содержанием субъекта, как то: идеалы добра, справедливости, красоты, а также долг, ответственность, порядочность, стыд и т.п.

Нравственное содержание индивида в процессе его воспитания и развития наполняется обществом, как заметил еще Кант, через две сферы - сферу морали и сферу права. В сфере морали субъект обращен в самого себя и полностью свободен, сам определяет из себя содержание своей воли, руководствуясь собственными позитивными предписаниями самому себе. В сфере правовых отношений индивид обращен во внешний мир законов, которые определяют свободу его внешней деятельности. В правовом поле все члены общества являются абстрактными правовыми лицами - субъектами права. И именно как субъекты права они наделяются субъектными (а не субъективными) правами и обязанностями. Но основанием для признания человека субъектом права является не только его способность осуществлять права и нести обязанности, но и способность признавать других лиц в качестве таких же субъектов права, способность понимать и учитывать их интересы, считаться с интересами общества в целом. Вот почему индивид - это не объект права, а его субъект, т.е. сознательный, мыслящий объект, сознающий не только окружающие вещи, но и себя в качестве живого, чувственного, разумного, морального объекта.

Если мы обратимся к языковому смыслу термина "субъект", то он означает не что иное, как "предмет мысли", "предмет осмысления", означающие того, кто способен осмысливать собственную жизнь и все окружающие объективные условия. Понятно, что это свойство не от рождения, а приобретается в процессе роста, обучения, воспитания, общения и других видов активности. Соответственно, субъектом в полном смысле этого слова человек становится только тогда, когда уровень его свободы поднимается до его ответственности, до сознательного, разумного поведения.

С абстрактной точки зрения для объективного, позитивного права субъект (физический или юридический) - это один из объектов права, которым оперирует юридическая система. Этот объект наделен праводееспособностью, может быть носителем других объектно-правовых конструктов. Именно такое правовое назначение делает объект субъектом, т.е. сознательным, мыслящим объектом.

При этом, если по отношению к физическим лицам термин "субъект" - это точная формулировка, то по отношению к юридическим лицам - это обобщающий термин, фикция, идеальный правовой конструкт, такой же идеальный, как само понятие юридического лица. "Субъект" в теории права является обобщенной категорией, вбирающей в себя правовое состояние физических лиц (включая малолетних и ограниченно недееспособных) и юридических лиц (включая государство и организации любых форм собственности).

Теперь заметим, что в самом гражданском законодательстве термин "субъективное право" вообще не фигурирует. Поэтому, строго говоря, оперировать понятием "злоупотребление субъективным правом" не представляется логичным, поскольку в своей идеальной модели субъективное право не содержит возможности для его злоупотребления. "Субъект права", "субъективные права" - это теоретические, абстрактные понятия, призванные облегчить процесс юридического мышления, и с точки зрения конечных целей науки являются необходимым элементом научного познания. "Правовые категории, пишет А.М. Васильев, - взаимно перекрещиваются и в определенных пунктах совпадают, выступают как подсистемы понятий, характеризующих ее различные стороны. Поэтому создается как бы понятийная сеть, имеющая узлы переходов, совпадений и различий, которая отображает теоретически сущность и структуру, закономерное в развитии и функционировании правовой формы" <1>.

--------------------------------

<1> Васильев А.М. Категории теории права: Автореферат докторской диссертации. М., 1975. С. 23.

С юридико-технической точки зрения как субъекты, так и объекты являются объектами правового догматического регулирования, которые выработаны и введены в тот или иной правовой режим правотворчеством законодателя. Наделяя субъектов гражданскими правами, законодатель подразумевает их правильное, добросовестное осуществление, исходя из разумно определенных целей, ценностей. На этапе создания, следовательно, гражданские права были предварительно осмыслены и выработаны самим законодателем, а субъективными они становятся лишь потому, что их носителями являются субъекты права, которые в модели права задуманы как идеальный образ пользователя права - разумный, добросовестный, заботливый, осмотрительный, плюс признающий, уважающий и соблюдающий права других субъектов. В жизненном правоотношении уже нет теории, а есть практическая ситуация, созданная ее участниками в той мере, в какой они осознали и смогли применить к своим отношениям "матрицу" объективного права.

В понятийной сети теории права, равно как и любой иной теории, имеются два вида понятий, теоретических суждений: 1) понятия, суждения, выступающие исходным началом, основой теории; 2) суждения, понятия, конкретизирующие и развивающие базовые понятия, суждения. В целом же логическая структура теории предстает как логически непротиворечивое единство теоретических знаний, сформированных по правилам и принципам логики и с учетом специфических закономерностей исследуемого объекта. Поэтому основополагающую роль в структуре теории играет ее начало <1>.

--------------------------------

<1> Сырых В.М. Указ. соч. С. 142.

Итак, поскольку главный логический смысл термина "субъект" сконцентрирован в понятии "человек разумный", постольку и термин "субъективное право" - это не что иное, как "право разумного человека", "право личности", право, в содержании которого нет эгоизма, а есть внутренняя самоответственность, способность подняться до сознательной целостности с чужими субъективными правами.

В этом плане проблематика злоупотребления правом никак не корреспондирует с самим субъективным правом, поскольку право в этих отношениях, повторимся, становится субъективным только при его осмысленном, добросовестном осуществлении. Однако так же, как в математике не нужно отказываться от деления из-за запрета делить на нуль, так и в гражданском праве не нужно отказываться от понятия "злоупотребление правом" из-за того, что его нельзя применять в контексте субъективных прав. "Право в объективном смысле, - пишет В.А. Тархов, - тоже субъективная конструкция, поскольку создается людьми..." <1>.

--------------------------------

<1> Тархов В.А. Осуществление гражданских прав // Сборник научных трудов СЮИ им. Д.И. Курского. Саратов, 1968. С. 368.

Для гражданского права субъект как мыслящий (осознающий в том числе себя) объект и субъективное гражданское право (в качестве осмысленного объекта) появляются только в гражданских правоотношениях, где происходит персонализация абстрактного юридического субъекта и конкретизация гражданских прав и обязанностей. Именно на этапе возникновения правоотношений появляется действительно субъективное, т.е. осмысленное, то или иное гражданское право. До возникновения правоотношений между субъектами гражданского права их потенциальные гражданские права и обязанности, выраженные в объективном законе, на наш взгляд, правильно будет называть субъектными.

Итак, идеальный образ субъекта в "матрице" гражданско-правовых конструкций - это не его безграничная возможность действовать "своей волей" и в "своем интересе", а это в том числе его обязанность соизмерять свои интересы и законные интересы других членов общества. Внутренние мотивы субъектов гражданского права при этом в большинстве случаев не учитываются и не рассматриваются правом, поскольку правовые отношения регламентируют деятельность граждан и их объединений только как правовых лиц. Одно лишь соответствие или несоответствие поступка закону безотносительно к его мотиву называют легальностью (законосообразностью); то соответствие, в котором идея долга, основанная на законе, есть в то же время мотив поступка, называется моральностью (нравственностью) поступка <1>.

--------------------------------

<1> Кант И., Гегель Г.В.Ф., Шеллинг Ф.В.И. Указ. соч. С. 26.

М. Мамардашвили по этому поводу пишет: "То, что само себя воспроизводит так, что я внутри этого феномена согласован со всеми остальными, то есть я не могу подумать иначе, как думаю, я сразу узнаю себя в качестве такового, и, во-вторых, в этом узнавании у меня есть сознание согласованности со всеми другими живыми существами - это и есть одновременно высшее благо или, если угодно, конечная цель мироздания. Это же является и красотой, если в слово "красота" вкладывать античный смысл. Красота - наглядно зримая явленность истины; истина, которая наглядно явлена материальным расположением, есть прекрасное. Все три термина - истина, добро, красота - являются свойствами того, что вслед за Кантом я называю самоподдержанием разума... Одновременно к этому применим термин "гармония" - эти образования излучают гармонию, звучат гармониями" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мамардашвили М. Кантианские вариации. М.: Аграф, 1997. С. 294 - 295.

Однако проявление воли субъекта гражданского права в практической деятельности - в правоотношении - со стороны ее значимости для всего общества выражается в качестве намерений субъекта, а со стороны ее единичной природы выражается в его умысле. При этом со стороны всеобщего содержания намерения и умысла они определяются субъектом из признаваемых им ценностей добра. Ссылка на "благие намерения" при этом не может освобождать субъекта от необходимости соблюдать установленные законы. Именно с помощью нормативных правил корректируется содержание представления субъекта о благе, о добре, о зле.

Таким образом, в своем взаимоопосредуемом единстве право и нравственность в идеальном образе и представляют добро - высшую аксиологическую ценность. Знание, что есть добро, приходит к человеку извне от общества, в котором "работают" право и нравственность. Не являются добром намерения субъектов, для которых требуется нарушить закон. Такие намерения в гражданском праве признаются недобросовестными. В то же время существование законов, тормозящих или препятствующих нормальному экономическому развитию, так же не есть добро. Следовательно, добро является более высокой категорией как для намерений субъекта, так и для содержания субъективного права. И наоборот, субъективное право есть минимальная мера добра и справедливости.

По словам известного русского философа В.С. Соловьева, право есть "принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла" <1>. Принцип права, далее пишет русский философ, может рассматриваться отвлеченно: и тогда он есть лишь прямое выражение справедливости: я утверждаю мою свободу как право, поскольку признаю свободу других как их право. "Но в понятии права непременно заключается, как мы видели, элемент объективный, или требование реализации: необходимо, чтобы право имело силу всегда осуществляться, т.е. чтобы свободы других, независимо от моего субъективного ее признания, т.е. от моей личной справедливости, всегда могли на деле ограничивать мою свободу в равных пределах со всеми. Это требование справедливости принудительно привносится из идеи общего блага или общественного интереса, или - что то же - интереса реализации добра, для чего непременно нужно, чтобы справедливость была действительным фактом, а не идеей только. Право есть исторически подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов - личной свободы и общего блага" <2>.

--------------------------------

<1> Соловьев В.С. Избранные произведения. Серия "Выдающиеся мыслители". Ростов-на-Дону: Феникс, 1998. С. 518.

<2> Там же. С. 200.

Безграничная свобода отдельного лица, добавляет Е.Н. Трубецкой, была бы не только отрицанием права, но и прямой противоположностью добра. "Внешняя свобода лица всегда была ограничена свободою других лиц в той именно мере, в какой этого требует добро" <1>. В последнем Е.Н. Трубецкой видит непреходящее, неизменное требование естественного права.

--------------------------------

<1> См.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб.: Издательство "Лань", 1998. С. 68 - 69.

Таким образом, с точки зрения мировоззренческого смыслового значения право неизменно ориентируется на такие философские категории, как свобода, справедливость, равенство, нравственность, добро, разумность и т.п., что существенно расширяет представления о правовой материи вообще. Нечто похожее происходит и при исследовании нашей проблемы злоупотребления правами. Несмотря на то что в ходе конкретно-социологических исследований мы неизбежно использовали теоретико-понятийный аппарат и эмпирическую информацию других социальных наук, однако сам факт такого заимствования не меняет сути исследований в сфере правоведения и не ведет к расширению предмета юридической науки. "...Правовая практика, а также социально-политическая и иная (неюридическая) практика в той части, в какой она обусловливает формирование и развитие правовых явлений и процессов, выступают действительным объектом общей теории права и иных отраслей правоведения. Иная, более узкая, интерпретация объекта данных наук является неправомерной и практически не преодолевает позитивистской трактовки данного вопроса, оставляет правоведение в рамках чистого права, лишенного возможности не только изучать действительный источник развития права, но и даже методологически и теоретически правильно поставить эту проблему" <1>.

--------------------------------

<1> Сырых В.М. Указ. соч. С. 113.

С позиций юридической догматики, казалось бы, для правовой науки преимущественное внимание должно быть обращено непосредственно на нравственность (она, освещая нравы, сосредоточена на самих этических категориях: справедливость, добро, зло и др.). Однако при нацеленности на рассмотрение современного права, все более связывающего свое бытие с автономной личностью, ее внутренним миром, на первый план выступает мораль, которая через "эгоцентризм", "мое телесное" <1> выводит философско-правовой анализ на плоскость жизненных реалий, весьма значимых для права на современной стадии развития общества. Отсюда немалое число оценочных понятий (ставших тканью гражданского права) могут быть усвоены и иметь реальное юридическое действие только на основе моральных критериев и оценок. В науке и общественном мнении, пишет С.С. Алексеев, еще не осознано то решающее обстоятельство в соотношении права и морали, в соответствии с которым первое (право) является естественной и надежной обителью прав, а второе (мораль) - обителью обязанностей (долга, долженствования, ответственности) <2>.

--------------------------------

<1> Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 14.

<2> Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Издательство "Норма", 2001. С. 213.

И.А. Покровский - великий русский цивилист - проводит, в сущности, ту же мысль, утверждая, что "право стремится стать таким порядком, которому будут следовать не в силу боязни наказания, а просто в силу сознания его необходимости и разумности..." <1>. Несомненно, что у И.А. Покровского в этом смысле речь идет о категории положительной свободы.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Из глубины: Сборник статей о русской революции. М.: Изд-во МГУ, 1990. С. 232.

Моральные, т.е. внутренние, пределы осуществления прав, непосредственно установленные в том числе через запрет на злоупотребительные акты в гражданском праве, образуют основной "нерв" правового материала, задающего импульс для носителей гражданских прав и обязанностей, говоря словами Канта, в "мир должного".

В гражданско-правовом содержательном выражении стремление субъекта гражданского права к добру это: а) достижение своего собственного блага; б) достижение блага общества, в котором и благодаря которому субъект живет и развивается. При этом если субъект будет стремиться только к собственному благу, не заботясь об интересах таких же, как он, лиц, то он будет совершать зло по отношению к этим лицам и к обществу. Если, наоборот, субъект будет забывать о своем благе и посвятит свою жизнь интересам общества, то он снова совершает зло, но только уже по отношению к самому себе, поскольку он не только "слуга для всех", но должен достичь индивидуальной самореализации. С.Л. Рубинштейн по этому свойству разумности человека в своей завершающей философской рукописи "Человек и мир" пишет, что существует единый мир; "таково само бытие в его становлении и разрушении, включающее человека как сущее, осознающее мир и самого себя и потому способное изменить бытие, бесконечно выйти за его пределы. Таков человек как часть бытия, как единичное существо, сохраняющее свою единичность и поднимающееся до всеобщности" <1>.

--------------------------------

<1> Рубинштейн С.Л. Человек и мир. М., 1997. С. 112 - 113.

Таким образом, для правового лица - субъекта гражданского права - добром является разумное, гармоничное сочетание своих интересов и интересов других лиц и общества. Злом в его истинном значении и применительно к гражданскому праву будет являться вознесение субъектом права своих индивидуальных эгоистических интересов в ущерб интересам других равных ему лиц.

Основатель английского позитивизма, философ и экономист прошлого века Джон Милль заявлял: "Единственное оправдание вмешательства в свободу действий любого человека - самозащита, предотвращение вреда, который может быть нанесен другим" <1>.

--------------------------------

<1> Милль Д.С. О свободе // Наука и жизнь. 1993. N 11. С. 12.

Основания ограничения прав человека и гражданина закреплены в части 3 статьи 55 Конституции РФ. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Перечень оснований для ограничения гражданских прав, установленный в части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, является исчерпывающим. Эти же основания продублированы в пункте 2 статьи 1 ГК РФ. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Но осуществление гражданских прав в состоянии свободы только "для себя" неполноценно и неустойчиво, если не несет в себе стремление к идеалу, находящемуся за его пределами. В человеке изначально заложено напряжение между реальным положением дел и идеалом, который он должен воплотить, между бытием и смыслом, который он должен постигнуть. Постижение смысла жизни происходит через то, что мы даем миру, обществу в ходе нашей созидательной работы и через то, что мы берем от мира, пользуясь его материальными и духовными благами. В гражданско-правовом мире субъекты права видят смысл субъективного гражданского права в возможности посредством правовых механизмов получить для себя определенные социальные блага. При этом в вопросе, как осуществлять гражданские права, лежит и вопрос, зачем их осуществлять.

С учетом сказанного любое субъективное право в своем высшем философском смысле - это свобода, возможности субъекта не только для себя, но "для" и "ради других". Злоупотребления этой свободой "для себя" и составляют социально-правовую природу того зла, которое причиняется при осуществлении права с нарушением его внутренних пределов. При этом в гражданском праве под злом понимается вред (ущерб), убытки либо нарушение или реальная угроза нарушения прав других субъектов права в любых формах. "Отдавать" в юридический мир субъекты могут уважительное отношение к правам других лиц, которое предполагает как минимум их соблюдение и запрет самому себе на их какое бы то ни было нарушение.

Таким образом, в гражданско-правовой системе субъективное гражданское право определяется не только возможностью "я могу", но и в предикате "я должен", в котором субъективный аспект в праве дополняется его объективным дубликатом - юридическим назначением, смыслом. А свобода действий, свобода выбора у субъекта в правовом поле должна быть дополнена его объективным аспектом - ответственностью. Субъект права в этом смысле свободен быть ответственным, и он ответственен в том числе за надлежащую реализацию своего субъективного гражданского права именно таким образом, который совпадает с общим смыслом и назначением гражданского права. Свобода без ответственности превращает субъективное право в произвол, а ответственность без свободы образует вину субъекта, за исключением свободы выбрать верную точку зрения на свою вину. (Последнее исключение относится больше не к праву, а скорее к области логотерапии.)

Так же как и смысл гражданского права в целом, смысл отдельных норм права, представляющих определенные гражданские права и устанавливающих обязанности, лежит вне пределов самих субстанций. Однако назначение субъективных прав следует искать не в экономическом результате, а в правовой системе, к которой они относятся. Сбалансированная правовая система никогда не ставит во главу угла такое взаимодействие норм, при котором субъективные права могут в своей формальной силе использоваться в качестве средства для достижения запретного результата.

Теперь необходимо вернуться к чистому гражданскому праву, в частности к теоретическому анализу понятия "субъективное гражданское право", поскольку "от исчерпывающего разумения понятий, содержащихся в правоположении, зависит не только полное понимание права, но и верное его применение" <1>.

--------------------------------

<1> Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Том 1. Общая часть. СПб., 1874. С. 56.

В начале XIX века Фридрих Карл фон Савиньи, а затем его последователь Бернгард Виндшейд <1> сформулировали волевую теорию, согласно которой субъективное право определялось через власть, принадлежащую лицу, которое господствует над одиночными действиями другого лица. Другими словами, субъективное управомочие есть установленная юридическим порядком дозволенность воли, а само право, согласно исторической концепции права, составляет необходимое развитие начала свободной метафизической воли (в конкретном юридико-техническом смысле воля стала пониматься позднее).

--------------------------------

<1> Savigny F.C. System des heutigen Romishen Rechts. I Bd., 1840. S. 7 (цит. по: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 36); Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс и Н. Мандро. М., 1876. С. 5; Виндшейд Б. Указ. соч. С. 82.

Многочисленные критики для опровержения теории воли обычно ссылались на случаи существования субъективного права и при отсутствии воли у волеспособного лица. В силу чего, спрашивают они, обладают правоспособностью малолетние и душевнобольные лица, у которых как таковая воля отсутствует? <1>. На наш взгляд, такой вопрос не совсем корректный, поскольку малолетние обладают ограниченной правоспособностью, которая постепенно по достижении определенных возрастных границ субъекта становится полноценным основанием субъективных прав. В отношении душевнобольных, наоборот: чем сильнее психическое расстройство, тем сильнее внешняя опека и тем меньше субъективных прав у самого больного. И причина у таких ограничений субъективных прав одна - с "дефектной" волей человек может неосознанно причинить вред себе и окружающим людям. Поэтому говорить о том, что у подростка или человека, страдающего легкой степенью шизофрении, нет воли, представляется крайне натянутым доводом. В этом плане можно говорить о совсем малолетних детях или о крайних случаях психического расстройства с необходимостью изоляции от общества. Но лишать их по этому случаю гражданских прав представляется крайне негуманным актом. Речь в этих случаях должна идти не об отсутствии у этих лиц воли как таковой, как импульса к действию, а об отсутствии осознанности, о неразумности действий.

--------------------------------

<1> Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. 1878. S. 220 (см.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. С. 196).

Итак, во-первых, за малолетних и "безумных" действуют их законные представители - опекуны, обладающие трезвым рассудком, полноценной волей и набором установленных законом правомочий. Во-вторых, по двум исключениям из правила нельзя судить обо всем правиле, иначе бы они не были исключениями. В-третьих, нельзя забывать, что и само субъективное право - это в своей сути искусственная правовая конструкция, которая является по большому счету правовой фикцией, как и многие другие правовые явления.

В литературе часто приводится и другой случай, которым также ставится под сомнение теория воли: в пример приводится кредитор, не желающий принимать платеж от должника, но все же остающийся носителем субъективного права <1>, т.е. воли нет, а субъективное право сохраняется. Позволим себе задать вопрос: а какова цель такого бездействия кредитора? Ответ: затруднить или сделать невозможной исполнение обязанности должника по погашению долга, имея от такого положения определенные не согласованные с должником, т.е. незаконные, выгоды. Воля, пусть иного вектора, тут есть, но разумным подобное поведение не назовешь. Таким образом, если и должна критиковаться теория воли, то, на наш взгляд, не с точки зрения наличия или отсутствия воли как таковой у конкретного индивида, а с позиций разумности и осознанности таких волеизъявлений.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. С. 196.

В середине XIX века против теории воли выступил Рудольф фон Иеринг и сформулировал теорию интереса, согласно которой субъективное право есть юридически защищенный интерес <1>. Борьба субъектов общества за свои интересы - вот источник эволюции права, по мнению Р. Иеринга, которое посредством юридических норм разграничивает людские интересы. Соответственно, целью всякого субъективного права является какая-либо выгода или благо. Иеринг первый, определяя субъективное право как юридически защищенный интерес <2>, по сути, соединил в нем средства и цель субъективного права. В цивилистике и эта теория встретила порой обоснованные возражения, что сплошь и рядом можно иметь огромный интерес или какое-нибудь право, не только не приносящее обладателю никакой пользы, но даже нарушающее его интересы <3>.

--------------------------------

<1> Ihering R. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Teil III. 1865. S. 327 (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 196).

<2> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 75.

<3> Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914. С. 88 - 89.

Г.Ф. Шершеневич справедливо писал по этому поводу, что право существует, поскольку существует борьба интересов <1>. Основываясь на своих интересах, люди вступают в определенные отношения друг с другом, а потому именно с формирования и осознания субъектами своих интересов возникает и необходимость в правовом регулировании <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Лекции профессора Московского университета Г.Ф. Шершеневича, читанные в Московском коммерческом институте в 1909/10 г. М., 1911. С. 83.

<2> Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. С. 30.

Н.М. Коркунов высказывался, что основная задача права состоит в разграничении разнообразных, сталкивающихся между собой человеческих интересов <1>. В противном случае общество будет представлять собой коллизию эгоистических интересов, всякий раз приводящих к бессмысленному насилию. Отсюда общество само признает интересы как основу законотворчества, пишет немецкий ученый Филипп Гек. Действующий правовой порядок, таким образом, уравновешивает разнообразие стремлений и интересов, выражая их средний уровень в данном обществе <2>.

--------------------------------

<1> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 8-е СПб., 1908. С. 7.

<2> Цит. по: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 155.

Постепенно под субъективным правом стали понимать и волю, и интерес. Так, например, Регельсбергер: субъективные права - это "признанные правом и защищенные им сферы интересов и власти"; Еллинек: "субъективное право есть благо или интересы, охраненные путем признания за человеком власти" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 75 - 76.

О сущности субъективного права наряду с теориями воли и интереса в литературе выделяется теория свободы, согласно которой право в субъективном смысле есть сфера внешней свободы, определенная нормами права отдельному лицу. И. Кант, как мы говорили, сформулировал это логически в юридический принцип через веление каждому действовать так, чтобы его свобода совмещалась со свободой всех и каждого <1>.

--------------------------------

<1> Кант И. Сочинения: В 4 т. Т. I. Трактаты и статьи (1784 - 1796). М., 1994. С. 95.

Распространение получил и нормативно-позитивистский подход теории чистого права Ганса Кельзена, согласно которому субъективное право полностью отождествлялось объективной правовой нормой в ее приложении к конкретной юридической личности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дурденевский В.Н. Субъективное право и его основное разделение // Правоведение. 1994. N 3. С. 80.

В дальнейшем формулировались многочисленные комбинационные теории, в которых в зависимости от поставленных целей акцент в субъективном праве делался на волю, интерес, свободу, принуждение и т.п. Для нас важно, что категория "юридический интерес" играет немаловажную роль при исследовании проблемы нарушения пределов правоосуществления, поскольку злоупотребление правом часто характеризуют как действие "без интереса", т.е. когда в основе правоосуществления не лежит тот или иной жизненный, т.е. потребительский, интерес. Что дает в таком случае для проблемы злоупотребления правом понимание категории интереса? И в какой момент интерес становится юридическим, т.е. защищается гражданским правом? Почему Гражданский кодекс оперирует понятием "интерес", а не понятием "потребность"? Входит ли цель в таком случае в содержание интереса, а интерес в содержание субъективного гражданского права?

Чтобы экономические и иные факторы общественной жизни, определяющие характер деятельности людей, проявили свое действие, они должны принять вид интереса, проявиться как интерес, т.е. они неизбежно должны пройти через сознание людей, принять вид "сознательных побуждений" <1>. Что же такое "сознательные побуждения"? Неверно, что лицо, совершая противоправное действие, не имеет какого-либо интереса. В противном случае непонятно, чего ради совершается правонарушение. Ведь даже шикана имеет свой, пусть ничтожный, но интерес - досадить другому.

--------------------------------

<1> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 237.

Термин "интерес" происходит от латинского слова "inter esse" - "иметь значение", "быть важным", "находиться между чем-нибудь". Постепенно это словосочетание преобразовалось в юридический термин interesse, что обозначало в римском праве плату, проценты по займам <1>. В общем аспекте интерес характеризуется в качестве реальной причины тех или иных действий людей, стоит за непосредственными побуждениями - мотивы, помыслы, идеи и т.д.

--------------------------------

<1> Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. С. 1.

В литературе высказано следующее справедливое мнение: "Можно предположить, что интенсивность правового воздействия и правового регулирования является производной от массы интересов, получивших свое правовое опосредствование, и отражает ее рост и обогащение структуры интересов" <1>. М.И. Брагинский считает, что любое право выражает интерес того, кто им обладает <2>. Г.Ф. Шершеневич под правом в субъективном смысле понимал обусловленную объективным правом возможность осуществления интереса <3>. Существование субъективного права ученый ставил в зависимость от присутствия действительного интереса, имущественного или нравственного. Если такой интерес существовал в момент установления отношения, но впоследствии отпал, то вместе с ним прекращалось и субъективное право.

--------------------------------

<1> См.: Шайкенов Н.А. Правовое обеспечение интересов личности. С. 87.

<2> Брагинский М.И. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 42.

<3> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 73 - 74.

Трудность исследования этой категории обусловлена двойственной сущностью интереса в гражданском праве, когда он то является "доправовым" объектом регулирования, то становится выгодой, целью, внутренним мотивом для осуществления субъективных гражданских прав. Сочетание субъективного и объективного моментов в понятии интереса породило большой разброс мнений по поводу внутреннего содержания интереса.

Так, В.П. Грибанов полагал, что прежде всего потребность составляет содержание интереса. Интерес, полагал ученый, это диалектическая категория, имплиционно содержащая в себе единство объективного и субъективного начал, где интерес рассматривается как феномен осознания субъектом своих объективных потребностей <1>. Однако, на наш взгляд, потребность и интерес - не одно и тоже явление. Потребность в упрощенном виде понимается как определенная в известных пределах физическая зависимость организма от внешней природной среды. Такая зависимость от условий жизнеобеспечения в равной мере присуща как животному, так и человеку. Однако, как верно утверждал И. Кант, только о разумном существе можно говорить, что оно проявляет к чему-либо интерес, а существа, лишенные разума, имеют только чувственные побуждения <2>.

--------------------------------

<1> Грибанов В.П. Указ. соч. С. 239.

<2> Кант И. Сочинения: В 8 т. Т. 4. М., 1994. С. 242.

Интерес является общенаучной категорией. В экономике интерес рассматривается как стимул и мотивация субъектов общественного производства, которые формируются под жестким воздействием материальных условий общественного бытия, т.е. являются результатом объективной потребности. Индивидуальные интересы, определенные рядом жизненных потребностей, вырастают в интересы отдельных социальных групп, народов, наций. Разделение труда в обществе, многократно увеличивая его результат, определяет и взаимные отношения людей, их интересы. В этом плане верно писал Энгельс, что "экономические отношения каждого данного общества проявляются прежде всего как интересы" <1>. На характер интересов имеют влияние и культура, идеологии, традиции, нравственные представления тех или иных наций или народов.

--------------------------------

<1> Карл Маркс и Фридрих Энгельс. Соч. Т. 18. С. 271.

В современном гражданском праве понятие "интерес" употребляется в различных значениях. Поэтому при раскрытии юридического содержания исследуемого понятия необходимо обратиться не только к праву и экономике, но и к философии и психологии.

Ученые-психологи понимают интерес как процесс познавательной деятельности человека, направленный на формирование ближайшей цели через концентрацию внимания на каком-либо предмете. Сторонники объективной теории интереса отождествляют его с условиями жизни людей и как существующее вне человека. Гегель, лучше многих обосновывая главную роль интереса в действиях людей, пишет, что люди "добиваются удовлетворения своих интересов, но благодаря этому осуществляется еще и нечто дальнейшее, нечто такое, что скрыто содержится в них, но не осознавалось ими и не входило в их намерения" <1>. Сторонники детерминизма в этом случае приводят довод, что именно общественный характер потребности поднимает ее до нового качественного состояния - интереса <2>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 214.

<2> Бондаренко Л.И. Интерес как категория политической экономии // Экономические науки. 1970. N 8. С. 12.

Потребность - это определенная объективная необходимость, без которой невозможно полноценное существование и развитие личности. Блага, служащие объектом потребности, проходя через интеллект человека, вызывают ассоциативные ощущения и желания. Однако, только проходя контроль сознания, где свои чувства и желания подвергаются самоанализу и в необходимых случаях самоограничению, индивид формирует тот самый разумный интерес, который не идет вразрез с интересами других личностей.

Суть субъективного гражданского права в этой параллели состоит в том, что оно является результатом компромиссов интересов индивида и общества, т.е. необходимой мерой возможного поведения управомоченного лица с учетом субъективных прав и интересов окружающих лиц.

Таким образом, правом охраняется не всякий интерес, а только действительно осознанный. Осознанный интерес идентичен по своему характеру осознанной свободе, когда индивид с помощью своей воли подчиняет свое поведение не только своим собственным интересам, но и интересам других людей. Именно в этом, а не в эгоистических побуждениях состоит законный интерес субъекта гражданских правоотношений. Действие в противоречие интересам общества и составляет ту вину нарушителя, его психическое отношение к своему поведению, что является основанием для реализации охранительных гражданско-правовых мер.

Вместе с тем право, каким бы совершенством научной мысли оно ни было, не сможет охватить все многообразие экономической и духовной жизни общества. Одновременно с развитием общества формируются новые потребности, появляются новые интересы, которые не укладываются в сферу регулирования специальных норм. Из-за этого, однако, они не должны оставаться за пределами гражданского права в целом. Именно в этих случаях и проявляется уникальная роль права как универсального регулятора общественных отношений. В действие вступают те самые часто критикуемые "каучуковые", эластичные нормы права (разумность, добросовестность, справедливость), которые призваны дать правовое поле вновь формирующимся интересам, с течением времени выявить проблему и дать ей законодательное разрешение в виде создания системы специальных норм с определением конкретных гражданских прав и установлением гражданских обязанностей.

Таким образом, Гражданский кодекс РФ, добавляя к обязанностям субъектов права обязанность не затрагивать "законные интересы" других лиц (ст. ст. 1, 209 ГК РФ), расширяет сферу своей охраны до любых непредвиденных случаев, которыми так богата современная практика. С этой точки зрения разумный, законный интерес является своего рода "несозревшим" гражданским правом либо, наоборот, "нездоровый" интерес является предпосылкой введения определенного запрета на то или иное поведение.

Можно ли в таком случае утверждать, что в содержание субъективного права входит объективный интерес в качестве ведущего элемента и что субъективное право, по Иерингу, и есть охраняемый законом интерес? Весьма, на наш взгляд, спорно; примерно так же, как дом определять через n-ую сумму стройматериалов. Субъективное право - это уже качественно иное состояние законного интереса, имеющее конкретную "матрицу" в нормах объективного права и помещенное в конкретное правоотношение, там где устанавливаются границы поведения субъекта, предоставляются реальные гарантии от нарушений его прав другими лицами, где определяются конкретные права и обязанности контрагентов и т.п.

Отсюда еще один постановочный вопрос: верна ли формула, что действие "без интереса" не может производиться в рамках субъективного гражданского права и что утрата интереса влечет утрату субъективного права? Какой интерес в данной формуле имеется в виду: только законный, т.е. охраняемый и признаваемый правом, или любой иной? Что в таком случае есть субъективное гражданское право: либо субъективное гражданское право есть "созревший" до права законный интерес (либо, соответственно, наоборот, законный интерес есть "несозревшее" субъективное право), либо субъективное гражданское право есть юридическое средство реализации законных интересов? Законный интерес во втором случае есть интерес, наделенный юридическими средствами его реализации, центральными из которых являются субъективные права. Отсюда следующий вопрос: переходят ли законные интересы со временем в новое качество - субъективное гражданское право, либо они сохраняют свою обособленность и значимость как отдельного явления, но влекут появление нового явления - субъективного права? Становится ли причина следствием, а содержание - формой, или причина лишь порождает "для себя" новые средства?

Вопрос не только философский, но и юридический и далеко не праздный, поскольку от его решения недалеко стоит и проблема злоупотребления правом: ограничивается ли "злоупотребительное" правонарушение незаконным использованием только конкретного гражданского права, либо под это деяние подходит использование любого "законного интереса" независимо от того, оформлено оно в качестве субъективного гражданского права или нет?

Интерес выступает объектом правовой охраны, считает, например, Н.С. Малеин, а право - охраняемым законом интересом <1>. Большинство ученых-правоведов определяют интерес как объективную категорию, полагая, что осознание интереса не добавляет к его содержанию ничего нового, так как он определяется жизненными условиями, в которых живет субъект <2>. Такой "материалистический" подход обусловлен, на наш взгляд, воззрениями на право как на жесткую догму, рассчитанную на все случаи жизни, и где роль личности сводится до объекта регулирования.

--------------------------------

<1> Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право. 1980. N 1. С. 27.

<2> Глезерман Г.Е. Интерес как социологическая категория // Вопросы философии. 1966. N 10. С. 18; Сабикенов С.Н. Об объективном характере интересов в праве // Сов. государство и право. 1981. N 6. С. 38.

Для большинства современных юристов интерес есть по форме общественное отношение, имеющее содержанием потребность субъекта, носящую социальный характер и проявляющуюся в осознании и реализации целей <1>. Однако по существу в этой формулировке содержится лишь контекст выживания.

--------------------------------

<1> Михайлов С.В. Указ. соч. С. 26.

Устанавливая примат интереса управомоченного над его волей, О.С. Иоффе отводит интересу роль "одного из элементов содержания субъективного права" <1>. Он включал интерес в число элементов субъективного гражданского права, говоря, что "интересы, получающие юридическую защиту, образуют субстанцию права" <2>. О.С. Иоффе за это много критиковали, полагая, что он необоснованно отождествляет цель (не имеющую якобы юридического значения) и средство для ее достижения. "Никакой субъект не утратит права в силу утраты своего интереса к этому праву". В противном случае, замечает В.А. Тархов, для осуществления и защиты своего права субъекту нужно было бы доказывать не только наличие права, но и наличие интереса, что противоречит духу нашего права <3>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 50.

<2> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. С. 552.

<3> Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 40.

Не признавая интерес в составе субъективного гражданского права, критики в духе материалистических воззрений понимали интерес на его бытовом уровне, в то время как О.С. Иоффе имел в виду, на наш взгляд, именно акт осознания лицом не только своих интересов, но и интересов корреспондирующих носителей прав, что опять нас возвращает к признанию и уважению прав других равных лиц и к обязанности добросовестного и разумного осуществления гражданских прав.

Осознанные побуждения с точки зрения психического состояния человека характеризуются как направленность его внимания к тому или иному благу. Однако для права это становится значимым не в мысленных процессах, а в объективированном поведении субъекта. Действие, поведение, конкретное изменение внешнего мира становятся объектом регулирования права. Осмысленность любых действий субъекта предполагает наличие ближайшей цели, которая подлежит оценке с точки зрения права.

При этом в большинстве случаев юридической оценке подлежат не столько сами цели-блага, а сколько цели-средства, т.е. насколько достижение тех или иных благ отвечает интересам других индивидов и общества в целом. В зависимости от полученного ответа применяются те или иные юридические инструменты регулирования общественных отношений. Законные цели-блага дозволяются (а в гражданском праве не запрещаются), а незаконные запрещаются. Но поскольку все цели-блага в законе не перечислить, а ядром системы гражданского права являются права и свободы личности, то законодатель с точки зрения юридической техники разумно пользуется понятием "охраняемый законом интерес" либо "законные интересы". Отсюда в большей мере мы видим и происхождение понятия "объективный интерес".

Д.А. Керимов пишет, что подобно тому, как познание и соответствующее ему действие превращают необходимость в свободу, отнюдь не ликвидируя необходимости как таковой, так и объективный интерес, будучи осознанным, превращается вместе с тем и в субъективную категорию. Отрицание же субъективной стороны интереса в конечном итоге ведет к признанию фатализма и стихийности общественного развития. С другой стороны, отрыв интереса от своей объективной основы, его "субъективизация" извращает действительную сущность, цель, направленность интереса. Резкое отграничение и противопоставление объективной основы и субъективного содержания интереса, считает ученый, приводит к их разрыву: основа интереса превращается в фатальную неизбежность, а его содержание - в свободное подчинение эмоциям, чувствам, стихийному своеволию <1>. Диалектичность рассматриваемых явлений состоит в том, что осознанная потребность обретает характер интереса и "сдвигается на цель", которая реализуется лишь благодаря волевой деятельности <2>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 409 - 410.

<2> Б.В. Шейндлин указывает: "Интерес входит в понятие воли как побудительная сила формирования воли и как ее осознанная цель" (Шейндлин Б.В. Сущность советского права. С. 45).

Л.И. Бондаренко справедливо заметил, что если интерес является благом, то он не может быть объектом самого себя, т.е. иметь целью самого себя <1>. Если вернуться к латинскому "inter esse", т.е. "быть между чем-нибудь", то в строгом смысле слова это ассоциативная связь между предметом, вещью, с помощью которой субъекту нужно удовлетворить свою потребность, и самим субъектом, который нуждается в этой вещи. В таком случае благо - это конечный результат или ближайшая цель, к которой с помощью осознанного интереса стремится субъект. Поэтому сама по себе экономическая цель не включается в содержание интереса, поскольку последний является, как говорилось выше, связью, ближайшей причиной поведения субъекта. Но именно законная цель делает интерес юридической категорией. Кроме того, в праве не обойтись без юридических фикций, как, например, без фикции юридического лица. В этой связи верна, на наш взгляд, позиция Е.П. Губина, который считает, что интерес вообще как общенаучная категория объективен, а в юриспруденции, сообразуясь с ее специфическими целями и задачами, интерес понимается как объективно-субъективная категория, поскольку в праве, в том числе в гражданском, не может быть интересов, которые не были бы предварительно осознаны <2>.

--------------------------------

<1> Бондаренко Л.И. Интерес как категория политической экономии // Экономические науки. 1970. N 8. С. 12.

<2> Губин Е.П. Обеспечение интересов в гражданско-правовых обязательствах: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. С. 6.

Категория "интерес", таким образом, имеет непосредственное юридическое значение и поэтому прямо упоминается в законе. Гражданский кодекс РФ оперирует понятием "охраняемый законом интерес". С объективной точки зрения "охраняемый законом интерес" - это определенная выгода, благо, ближайшая цель, связанная как с имущественным приобретением материальных вещей, так и с удовлетворением культурных, духовных потребностей.

В абз. 2 пункта 2 статьи 1 ГК РФ установлено, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Законодатель, признавая интерес законным, тем самым практически предоставляет юридические средства для его реализации.

В той же статье 1 ГК РФ записано, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Частноправовой принцип координации интересов участников отношений предполагает в основном применение диспозитивных норм субъектами права. Свобода определения выбора при использовании ими правовых средств приводит не только к активной защите, но и к активному "наказанию", имея целью затруднить контрагенту реализацию своего субъективного права (например, встречный иск о признании сделки недействительной, по которой на самом деле истец уже все получил, но не хочет возвращать оплату). При этом такие действия оправдываются принципом автономии воли (саморегулирования взаимных правоотношений). Мы полагаем, что в этих случаях категория интереса имеет скорее характер стремления, т.е. действия с вектором осознанной направленности, где свой интерес включает в себя и часть общественного.

Л.А. Чеговадзе, напротив, считает, что поскольку в статье 9 ГК РФ установлено правило о том, что, осуществляя субъективные гражданские права, физические и юридические лица действуют по своему усмотрению, то, "соотнеся эти два положения, можно сделать вывод о том, что пределы усмотрения при осуществлении субъективного гражданского права установлены как свой собственный правомерный интерес" <1>.

--------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. С. 125.

Такой вывод представляется ошибочным, поскольку в статье 1 ГК РФ речь идет об экономическом интересе субъектов права, и прежде всего в контексте договорных отношений (как это следует из текста пункта 2 статьи 1 ГК РФ). В этой же параллели нельзя воспринимать и статью 9 ГК РФ, где речь идет о свободе усмотрения волеизъявления в отрыве от статьи 10 ГК РФ, в которой устанавливаются субъективные (усмотренческие) пределы осуществления гражданских прав.

Упоминание категории интереса через союз "и" рядом с категорией "воля" имеет важное значение. Свобода выбора, самостоятельность и инициативность субъектов правоотношений обеспечивает реализацию их частных интересов. И наоборот, индивидуалистические интересы не должны трансформироваться в эгоистическое отношение к чужим интересам. И за соблюдение этого паритета отвечает "своя воля", воля свободная, в том числе и от своих эгоистических интересов, воля ответственная, способная взвешивать все интересы и разумно управлять действиями субъекта.

Итак, общий вывод заключается в том, что причиной, обусловливающей существование "законных интересов" наряду с гражданскими правами, является экономическая необходимость отбора наиболее важных, существенных, общественно значимых интересов и последующую трансляцию их в гражданские права <1>. Субъективное гражданское право - это более высокий уровень и более совершенная форма правового опосредования интересов. Субъективное гражданское право - это интерес возведенный в закон, где интерес - цель, а субъективное право - средство. Субъективное право служит охране и средством реализации интереса, а интерес, охраняемый субъективным правом, и есть охраняемый законом интерес <2>. Соотношение субъективного права и законных интересов заключается в том, что субъективное право является юридическим служебным средством реализации социально-экономических интересов <3>.

--------------------------------

<1> Малько А.В. Субъективное право и законный интерес. С. 68; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. II. М., 1982. С. 116 - 117; Шайкенов Н.А. Категория интереса в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1980. С. 13 - 17.

<2> См.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 17 - 18; Завьялов Ю.С. Личность, интересы, право // Советская юстиция. 1967. N 15. С. 6.

<3> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 85 - 87.

Господствующее мнение о перетекании законных интересов в более совершенную форму - субъективные права - разделяют не все. С.В. Михайлов считает, что невозможно отождествлять средства реализации (субъективное право) и само явление (интерес), нуждающееся в инструменте его реализации. При этом он отмечает, что понятие законных интересов в широком смысле совпадает по объему с социально-экономическими (фактическими) интересами, не противоречащими нормам права, основам правопорядка и нравственности. Такое понимание законных интересов через отрицательное определение, считает автор, наиболее соответствует основным началам гражданского права, основанного на диспозитивном регулировании отношений юридически равных субъектов. И отсюда он делает вывод, что юриспруденция и гражданское право в частности может располагать в понятийном аппарате своей категорией интереса, которая по существенным признакам отличается от общенаучной категории интереса <1>.

--------------------------------

<1> Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. С. 47 - 52.

В научных исследованиях уже отмечалось, что охрана и защита субъективного права или охраняемого законом интереса - не одно и то же: охраняются они постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются. Защита есть момент охраны, одна из ее форм, но понятия эти не совпадают <1>.

--------------------------------

<1> Матузов Н.И. Правовая система и личность. С. 130 - 131; Иоффе О.С. Гражданско-правовая охрана интересов личности. М., 1969. С. 4.

Субъективное гражданское право является одним из инструментов для реализации субъектами своих интересов. Именно поэтому интерес не входит в структуру субъективного права, а является, по словам С.Н. Братуся, его предпосылкой и целью <1>. Является ли такая предпосылка-цель, в свою очередь, обязательным причинно-следственным условием для признания за управомоченным лицом законного субъективного гражданского права? Насколько категории "интерес" и "субъективное право" являются неразрывными и могут ли взаимодействовать?

--------------------------------

<1> Братусь С.Н. О соотношении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав. С. 34.

Гражданский кодекс РФ формулировку "законные интересы", как правило, через союз "и" ставит вслед за гражданскими правами. Сами по себе законные интересы отдельно от прав практически не употребляются. И это неслучайно: и гражданские права, и законные интересы являются объектами правовой защиты. С этой точки зрения представляется понятной (но неразделяемой нами) позиция Н.С. Малеина о том, что "непосредственное упоминание в нормах права интересов как объекта правовой защиты фактически приравнивает их к субъективным правам" <1>. Другой крайностью является точка зрения о том, что законные интересы - это "внеправовая" или "доправовая" категория, поскольку интерес предшествует правам и обязанностям, а значит, интерес воплощается не только в конкретных правовых предписаниях, но и в общих принципах права <2>.

--------------------------------

<1> Обзор и критику мнений о законных интересах см.: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес. С. 28 - 29.

<2> Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С. 234.

Интерес, пусть даже большой, еще не означает наличия у лица субъективного права. Но у лица вполне может быть субъективное право, к которому оно не имеет никакого интереса, считает Е.Н. Трубецкой и замечает, что прекращение интереса непременно влекло бы за собой уничтожение права. В действительности, пишет он, мы этого не видим. Как бы муж ни желал прекращения своих супружеских прав, если ему не удается добиться развода, они продолжают существовать вопреки его интересу <1>.

--------------------------------

<1> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 156.

Стоит по этому поводу заметить, что субъективные гражданские права сами по себе в отличие от норм права не существуют, а обретают жизнь, как мы говорили ранее, только при условии их осуществления управомоченным лицом. Поэтому в приведенном примере супружеские права закреплены в законе, но субъективными они становятся только в связи с их реализацией конкретным лицом. Мотивом же для волевого поведения субъекта в процессе реализации своего субъективного права всегда является определенный осознанный интерес (если он только сам не является предметом права (например, страхование)). Причем если этот интерес признаваем и охраняем законом, то и субъективное право легитимно, а если интересы субъекта нарушают или затрагивают другие охраняемые законом интересы, то и для субъективного гражданского права наступает юридическая смерть.

Наличие субъективного гражданского права (а значит, и управомоченности лица) напрямую зависит от признания законным конкретного интереса, т.е. цели, для достижения которой предполагается использовать конкретное субъективное право. Как пишет Е.П. Губин, обязательство не может возникнуть, если у субъектов нет интересов, которые могут быть опосредованы данным правовым средством <1>.

--------------------------------

<1> Губин Е.П. Указ. соч. С. 7.

Так, например, действия субъекта в некоторых случаях подлежат оценке на соответствие его интересам. При совершении сделок малолетними, не достигшими 14 лет, по общему правилу, установленному в пункте 1 статьи 172 ГК РФ, такие сделки ничтожны, но в интересах малолетнего совершенная им сделка может быть по требованию его родителей, усыновителей или опекуна признана судом действительной, если она совершена к выгоде малолетнего. Для суда в этом случае не важны субъективные мотивы, психические переживания малолетнего, но важно то, что суд должен оценить действия малолетнего по использованию юридического средства реализации своих интересов. Суд должен оценить содержание сделки (юридического средства) на соответствие его объективным интересам (выгоде малолетнего) <1>.

--------------------------------

<1> Михайлов С.В. Указ. соч. С. 100.

Выводы.

Центральными правовыми конструктами в системе гражданского права являются гражданские права, т.е. установленные законодателем юридические возможности для действий носителей права в определенных границах. Носителями права могут быть только праводееспособные лица, которые в юридической теории принято называть субъектами права.

Право становится действительно субъективным и обретает жизнь только тогда, когда становится разумно сбалансированным инструментом для реализации интересов каждого участника гражданских правоотношений.

Развивая юридический аспект теории воли, сегодня большинство ученых предоставленную законом возможность действовать называют неотъемлемым свойством субъективного гражданского права. При этом субъективное право доктринально характеризуют как вид и меру возможного поведения управомоченного лица, где вид - само допустимое поведение, а мера - эта установленная законом граница возможного поведения управомоченного лица. При этом следует помнить, что структуру субъективного гражданского права образуют не только возможности (права), но и единственная, но существенная обязанность - действовать разумно и добросовестно, не нарушать права других лиц, в том числе формальным осуществлением своего права.

Как незаконная цель-благо, так и незаконные средства для достижения такой цели делают любой интерес субъекта неохраняемым, т.е. неюридическим. В контексте проблемы злоупотребления правом это означает, что выход субъекта за пределы осуществления субъективных гражданских прав необходимо влечет поражение не только субъективного гражданского права, но и юридического интереса. Незаконное цель-средство - злоупотребление правом - поражает и цель-благо - законный интерес. Личный, эгоистический интерес, несомненно, у лица сохраняется, но правом он не признается, игнорируется, ограничивается. Отсюда злоупотребление гражданским правом априори есть действие без законного интереса, с целью, противной смыслу гражданского права и прежде всего принципу разумности и добросовестности при правоосуществлении.

2.2. Соотношение средства, цели и ценности

в теоретической проблеме целостности

субъективного гражданского права

Юридические концепции типа "чистого учения о праве" отживают свой век. Лишь в единстве и органической связи с закономерностями и тенденциями общественного развития в целом могут быть поняты и объяснены, развиты и преобразованы правовые системы, институты и отношения, отвечающие современным потребностям социального прогресса. Это означает не только их узкоюридическое, но и значительно более широкое видение, прежде всего философское и социологическое, историческое и экономическое, политическое и психологическое, этическое и аксиологическое <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 74.

Основываясь на этой логике, необходимо погрузиться в субъективное гражданское право, создать его правовую теорию, образуя тем самым основание для его дальнейшего правового познания. Для понимания общей сущности такого социального явления, как право, важен вопрос: сводится ли право к сумме отдельных норм, к равнодействующей их регулирования, или оно представляет собой своеобразную реальность, систему? С точки зрения крайнего "нормативистского" подхода реально функционируют лишь отдельные нормы права, в то время как правовая система есть производное от математической суммы юридических норм и обозначаемая системой лишь для языкового удобства. С точки зрения крайнего "реализма" система прав в целом первичнее рядовых норм, устанавливающих конкретные права и обязанности, поскольку она есть целостный организм, органами или клеточками которого являются нормы.

Несомненно, на наш взгляд, что система права в целом и система гражданского права в частности не есть мифические явления, существующие вне и независимо от составляющих ее юридических норм. Но и систему права нельзя оценивать как простую сумму юридических норм уже потому, что о системе можно говорить лишь при условии взаимодействия (функциональной или причинной связи) между нормами. Явление взаимодействия вводит в право новый неуловимый для механистических методов фактор: всякое взаимодействие представляет собой некую целостную систему, но при наличии некого объединяющего начала - общей цели, ценности. При этом вполне естественно, что общая цель субъектов права совпадает с целью самого права - справедливо, на разумных началах регулировать те или иные отношения членов общества.

Право как классическая рациональная система, действующая по выработанным теоретическим парадигмам и практическим правилам, снизу "подпирается" бытием, а сверху обусловлено развитием сознания реализовать те или иные цели и ценности. Последняя определяет мотивацию человеческого поведения и поэтому изначально относится к сфере этики. Ценностные ориентации образуют фундамент этноса науки гражданского права и участвуют в формировании методологической установки любого ученого-цивилиста. Правовые ценности являются не только предметом сознания, но и серьезным мерилом поведения. Отношение к миру правовых ценностей есть отношение свободы между субъектами права.

Круг удовлетворений потребностей человека составляет процесс его жизни. Круг реализации субъектами их правовых возможностей образует правоотношения, в которых человек выступает в имманентном единстве двух определений: как мыслящий субъект и как действующий объект. Как мыслящий субъект он использует правовые возможности в качестве средства для достижения своей экономической цели, а как действующий объект он сам является предметом регулирования и наделяется субъектными (а не субъективными) правами, поскольку в догматическом праве субъект является в том числе одним из объектов права, подлежащего определенному регулированию. При этом мыслящий объект, т.е. субъект, в конце деятельности получает тот результат, который уже содержался в его голове. Если рассуждать в терминах причинно-следственных отношений, субъект, создав посредством мышления цель и используя себя в качестве средства ее достижения, приходит в итоге к запланированному следствию, которое является универсальной формой протекания всех природных, материальных процессов. Деятельность же человека переворачивает эту логику. "Здесь следствие предшествует причине и порождает ее. Следствие выступает как причина причины. Словом, целесредственная логика человеческой деятельности представляет собой перевернутую логику причинно-следственной логики природы" <1>. В праве человек сконструирован через образ идеального субъекта. При этом идеальный субъект в праве не тождественен понятию "человек". Не всякий человек может быть субъектом того или иного права, хотя каждый человек есть потенциальный субъект права (по крайней мере до возникновения правоотношений). Сущность идеального субъекта в праве, на наш взгляд, составляют следующие характеристики:

--------------------------------

<1> Гусейнов А.А. Философия: между знаниями и ценностями. Субъект, познание, деятельность. М.: Канон+; ОИ "Реабилитация", 2002. С. 178.

1. Обладание не только сознанием, но и самосознанием, заключающимся в способности возвыситься над самим собой в контексте бескорыстного интереса к самому себе.

2. Обладание внутренней свободой, где способность субъекта объективировать себя приводит к возможности противопоставлять себя не только внешнему миру, но и своим собственным влечениям. В разрезе гражданского права это составляет способность субъекта быть не только правоспособным, но и дееспособным, при этом сознавать не только свои права, а признавать и соблюдать права других лиц, то есть таких же, как он, субъектов права. Именно это состояние в гражданском праве называется свободой воли.

3. Непосредственная направленность субъекта к миру правовых ценностей, проявляющаяся в разумном, добросовестном, неэгоистическом взаимодействии с другими участниками правоотношений. В социальном плане коренное отличие личности от индивидуальности состоит именно в направленности на сверхличные ценности. Без этого вектора человек лишен внутренней свободы и нравственной вменяемости. Право как "минимум" нравственности и субъекты права как "минимум" вменяемости также должны быть подчинены этим устремлениям.

На уровне догматической юриспруденции моральные нормы как бы возвышаются над догмой права (и право в целом подчас вообще трактуется всего лишь как "минимум морали"). Поэтому при освещении логики права его собственное развитие отдифференцируется, высвобождается из-под влияния морали и других социальных регуляторов. Однако в области философии права мораль возвращается в качестве высших моральных принципов и идеалов, которые вновь, но теперь на новом, более высоком, витке возвышаются над правом, определяют его ценность <1>. В этом смысле право, как мы уже говорили словами И.А. Покровского, есть не только явление из "мира сущего", но в то же время и некоторое стремление в "мир должного". Право есть не просто социальная сила, давящая на индивидуальную психику, а сила стремящаяся, ищущая чего-то вне ее лежащего. Оно есть не самоцель, а лишь средство для достижения некоторой цели; целесообразность есть существенное свойство права и его животворящее начало <2>. Философы утверждают, что высшая, последняя цель уже не есть цель в собственном смысле слова. Она есть высшее благо. Целесообразная деятельность, следовательно, возможна постольку, поскольку она ведет к благу <3>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Издательство "Норма", 2001. С. 394 - 395.

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип. М.: Статут, 2001. С. 60.

<3> Гусейнов А.А. Указ. соч. С. 181.

С равной возможностью этот тезис относится и к правообразующей деятельности, огромное влияние на которое, хотим мы того или нет, имеет нравственность как представление общества о высших целях, о высшем благе, о высших ценностях.

В рамках теории исторического материализма цель истолковывается как результат опережающего отражения. Но исторический материализм исходит из деятельности как формы осуществления, по Гегелю, исторической необходимости. В субъективном плане цель есть причина, которая находится впереди и подчиняет себе всю деятельность человека. Отсюда возникает закономерный вопрос - ради чего происходит вся эта организующая правовая деятельность? Что является конечной целью, смыслом, назначением этого процесса? Сама логика целесообразной правообразующей деятельности предполагает и требует найти совершенную и самодостаточную цель, которая не будет средством по отношению к более общей цели.

Каждый живой организм делает самого себя средством для достижения своей цели, благодаря чему восстанавливается его целостность и самодостаточность. Субъект, вступая в правовые отношения, также имеет определенную сформированную в сознании цель, предметом которой чаще всего выступают те или иные материальные блага, с помощью которых в определенной мере снимается зависимость субъекта от внешнего мира.

Анализируя преддействия, предшествующие реализации конкретного субъективного права участником гражданских правоотношений, можно выявить четыре этапа их развития:

а) возникновение физиологической или духовной потребности в связи с попаданием в поле субъекта определенного объекта (или ряда объектов), пригодного снять эту потребность;

б) постановка цели, ее оценка, борьба мотивов, осознание своих стремлений, формирование интереса;

в) размышление, сопоставление целей и волевой выбор одной цели из нескольких;

г) мысленное планирование действий по исполнению и выбор средств для достижения цели;

д) появление сформированного намерения - преддействий как предмета действия воли.

Завершаются все преддействия исполнением действия с самоконтролем и их корректировкой при необходимости.

Многие юристы, исходя из определения, что право является специфическим средством для удовлетворения тех или иных потребностей человека либо социальной группы, объявляют потребности (1-й этап) первичными данными практической деятельности людей. При этом игнорируется то, что потребности, будучи продуктом цивилизации, в свою очередь, сами детерминированы определенным побудительными силами.

Действительно, в физиологическом плане потребности есть суть выражения объективной нужды, обеспечивающей воспроизводство и развитие человека. Но это есть свойство самого организма человека, объективно зависящего от необходимых благ. Однако психологическая наука уже давно доказала, что побудительные силы в мотивации поступков, поведения человека связаны во многом с его социальной сущностью <1>. Потребности, проходя стадию борьбы мотивов, приобретают "смыслообразующую силу" через интерес.

--------------------------------

<1> См., напр.: Якобсон П.М. Психологические проблемы мотивации поведения человека. М., 1969.

Под интересом мы понимаем четкую и определенную направленность внимания индивида к тем или иным благам. Категория интереса входит в состав объектов гражданского права и классифицируется на законный (охраняемый) и незаконный интерес. При этом чаще всего юристы под интересом в гражданском праве понимают его объективную сторону - конкретные материальные или нематериальные блага. (О "классовых интересах" говорить совсем не актуально.)

Таким образом, в свободном осуществлении своих гражданских прав мы должны осознавать не только ближайшую цель, но и последствия достижения этой цели. Если возникает конфликт между достижением цели и вытекающими из этого последствиями, то достижение сомнительной цели, формально использующей средство, по своей сути, становится незаконным.

Как в любой деятельности, необходимо различать цели-причины и цели-ценности, точно так же и в гражданском праве необходимо различать цель использования субъективного права и идеальный смысл - назначение этого же субъективного права. Цели-ценности отражают идеально-духовное, а цели-причины - идеально-предметное измерение человеческой деятельности (потребности). В первом случае речь идет о том, ради чего мы что-то делаем, во втором - что и как делаем.

Средства права (гражданские права) как цели-причины должны соответствовать высшей цели права - цели-ценности. Соответственно, все действия участников гражданского оборота должны быть подчинены этому высшему смыслу права - самым справедливым образом каждому отмерять свою свободу. Пройдя по "спирали", таким образом, мы снова приходим к понятиям "высшего смысла" права или знакомого до боли "социалистического назначения права", но "социалистического" относительно задач самого права как неотъемлемого блага для всего общества, а не его отдельных социальных групп и политических партий.

В реальной жизни многие люди руководствуются давно известной сентенцией - цель всегда оправдывает средства. Но в юридическом мире необходимо уйти от бытового понимания цели права как причины в ее предметно-эмпирическом аспекте и подняться до положения, где и средства должны оправдывать цель.

Кроме того, при наличии и целей, и средств нужна еще деятельность, которая при помощи средств превращает цели в результат. Следовательно, цель и средства соотносительно едины. Определенная цель предполагает, требует и определенных средств, по отношению к которым эта цель выступает первичной, доминирующей, руководящей <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 302.

На уровне правовых ценностей расхождение со средствами объективно недопустимо, поскольку они составляют единую суть бытия, где создание ценностей обусловлено законом свободного выбора соответствующих по качеству средств. Взаимозависимость цели и средства образует неразделимую сущность правовых отношений. В свое время Е.В. Васьковский - известный русский правовед - выявил четыре "целесредственные" формулы заключений от условий к следствиям и обратно применительно к юридическим нормам:

1) кто управомочен к известному действию, тот управомочен и к цели, достигаемой этим действием;

2) кому воспрещена цель, тому воспрещено и действие, ведущее к этой цели;

3) кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно ведет, если ее нельзя достигнуть другим действием;

4) кто управомочен к цели, тот управомочен и к действию, ведущему к этой цели, если она не может быть достигнута другими действиями <1>.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. С. 304.

Из этих формул хорошо усматривается единство средства и цели, формы и содержания, объективного и субъективного, права и обязанности, основания и следствия, причинности и целесообразности. Отсюда же проистекает суть целостности субъективного гражданского права, от понимания которой во многом зависит и решение проблемы злоупотребления гражданскими правами.

Итак, если мы исходим из положения, что средства должны соответствовать цели-ценности в той степени, в которой ей соответствуют цели-причины, то мы приходим к тому же выводу и в проблеме злоупотребления правом, где цель-причина носителя гражданского права, т.е. предметная цель субъективного права, может не соответствовать той цели-ценности, которую подразумевает правонаделяющая норма.

У каждой нормы закона, по большому счету, есть цель как ближайшая, так и отдаленная, как непосредственная, так и общеправовая, как конкретная, так и абстрактная. Ближайшая цель формируется под влиянием конкретных жизненных фактов, побудивших законодателя создать ту или иную норму. Но, создавая конкретную норму, законодатель сообразует ее с другими целями других специальных норм и в целом с общеправовыми ценностями <1>. Цель законодательства, если говорить в наиболее общей форме, состоит в реализации требований законности и в установлении режима правопорядка в жизнедеятельности общества <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 204.

<2> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 303.

Благонравная цель (цель-ценность) в любом субъективном гражданском праве, таким образом, составляет необходимый элемент в его субстанции. Кто-то возразит, что нельзя среднему участнику экономических отношений вменять в обязанность сопоставлять свои цели и выбор средств с какими-то абстрактными целями-ценностями права. Однако технология, в частности, злоупотребления правом предполагает постановку и осознание как минимум двух целей, из которых первая - внешняя, т.е. на виду и оправдывает действующее средство, а вторая - скрытая, вредная цель, отдаленная по времени и с усложненной причинно-следственной связью. Отсюда логический вывод: если средний участник гражданского правоотношения в состоянии планировать и сопоставлять как минимум две цели, из которых первая - открытая - является средством для достижения второй - скрытой, то этот же средний участник способен осознать и сопоставить свою цель с общей целью (ценностью) права. Следует добавить, что средний субъект в гражданском праве сам редко додумывается до "злоупотребительных" действий. Обычно этим занимаются юристы-профессионалы, которые имеют представление о целях и задачах гражданского права, о его функциях и даже о высшем благе права и, по большому счету, вряд ли его отрицают, но по разным причинам не выбирают. Переложить в такой ситуации груз ответственности злоупотребляющему субъекту не на кого.

Субъект при наличии множественности средств и различных способов для удовлетворения своего того или иного интереса (потребности) в результате борьбы мотивов избирает именно те средства и способы, которые, на его взгляд, наиболее рациональны. Так вырабатывается стратегия, план действия и определяется цель, достижение которой снимает возникшее противоречие. Такое целенаправленное, целесформированное состояние означает сдвиг интереса на конкретную установку - намерение.

Именно этим понятием оперирует законодатель в статье 10 ГК РФ при описании субъективной составляющей шиканы как одной из форм злоупотребления правом. Уяснению понятия "намерение" необходимо уделить особое внимание.

Любому волевому действию, имеющему юридическое значение, предшествует осознанная целевая установка - намерение - и запланированное устремление к достижению определенного результата. Категория установки, составляя важную часть психологии, имеет прямое отношение к юридической науке и практике, в частности к правомерному и противоправному поведению, к правотворчеству и правореализации <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 414.

Философия права, рассматривая потребности в диалектическом плане, говорит о том, что именно осознанная потребность обретает характер интереса и сдвигается на цель, которая, в свою очередь, реализуется лишь благодаря волевой деятельности <1>. Б.В. Шейндлин пишет, что "интерес входит в понятие воли как побудительная сила формирования воли и как ее осознанная цель" <2>. Г.Ф. Гегель ранее писал, что воля "представляет собой процесс перевода субъективной цели в объективность через опосредование деятельности и некоторого средства" <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 411.

<2> Шейндлин Б.В. Сущность советского права. С. 45.

<3> Гегель Г.В.Ф. Соч. Т. VII. С. 39.

Условно можно выделить, таким образом, в преддействиях (в намерении) две объективные категории - потребность и интерес и две субъективные категории - цель и воля. При этом "перелив" из объективное в субъективное состояние происходит на стадии превращения осознанного интереса в конкретную цель. Однако, определив цель, субъект приступает к формированию плана, программы своих действий. На этом этапе избираются средства, пути и способы для достижения поставленной цели. Намерение представляет собой непосредственную установку субъекта на действие с идеально выработанным планом поведения.

Намерение - это субъективно-объективная, пограничная категория, отвечающая за средства для достижения поставленной цели. В намерении проявляются средства, и наоборот, избранные средства говорят о намерениях субъекта.

Однако в цепочке "потребность - интерес - цель - правовое средство - намерение - воля" не всегда находится место для такой категории, как намерение. Правовые нормы в условной мере сами являются программой, матрицей действий, образуя по предметам те или иные субъективные права и обязанности. Поэтому участникам правоотношений в большинстве вариантов необходимо лишь избрать "готовую форму" поведения. При злоупотреблении правом действия нарушителя характеризуются как "намеренно злые". При злом умысле, т.е. намерении, субъект в цепи "потребность - интерес - цель - правовое средство - намерение - воля" заменяет "цель - правовое средство" на "неправовая цель - правовое средство". Особенностью является при этом то, что в намерении и воле субъекта наличествует внутренняя, скрытая, неправовая цель, прикрытая внешне легальным правовым средством.

Таким образом, прежде чем поведение субъекта права проявится вовне, в самом субъекте происходят сложные волевые процессы, и прежде всего происходит гетерогония (подмена) цели. Для гражданского права в целом и особенно для проблематики злоупотребления правом не безразлично, чем обусловлены уже объективированные те или иные действия субъекта права, поскольку от их упречности напрямую зависит и применение санкций к правонарушителю.

Чтобы квалифицировать те или иные действия как злоупотребление правом (вернемся к статье 10 ГК РФ), необходимо обратиться к намерению субъекта, т.е. к этапу мысленного планирования действий и выбору средств для достижения цели, ибо там, а не где-нибудь вовне, формируется истинная цель лица как субъекта права. Намерение здесь проявляется уже как преддействие, как сформировавшаяся цель с необходимыми, формально законными средствами для ее достижения. Именно в этом аспекте, на наш взгляд, следует понимать закон при применении норм о злоупотреблении правом, а не отговариваться неясностью, туманностью и множественностью намерений.

Формализм права страдает тем недостатком, что каждая норма закона, взятая в отдельности, заключает в себе только частицу мысли законодателя, поскольку он не в состоянии выразить сполна свою мысль в одной изолированной норме. Вот почему для уяснения истинного смысла нормы она должна рассматриваться в совокупности со своими ближайшими нормами и в логической связи с общими нормами и принципами закона. Отсюда следует, что на всех нормах, входящих в состав какого-либо закона, лежит печать духовного единства и что, следовательно, они должны взаимно дополнять и пояснять друг друга <1>.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 204.

Пока есть единство, где для законной цели избирается законное средство, то полноценно работает и система гражданского права. Если цель у участников создаваемых гражданских отношений абсолютно законна, но неверно подобраны средства права, то налицо стандартное, т.е. обычное, гражданское правонарушение. Но если конечная цель незаконна, а для ее достижения используются внешние законные, частные, изъятые из общей системы права неполноценные, формальные правомочия (т.е. средства), то это состояние имманентно должно квалифицироваться в качестве злоупотребительного поведения.

С теологической точки зрения, как мы говорили, человеческие поступки всегда являются результатом определенных физических или психических потребностей-причин и одновременно сами являются средством для достижения тех или иных целей, снимающих (на некоторое время) зависимость человека от внешних условий. Д.А. Керимов в этой связи разделяет правовые цели на ближайшие, перспективные и конечные. Каждая ближайшая цель, будучи закреплена в соответствующих конкретных правилах поведения, выражает задачи правового регулирования в данный период исторического развития общества и является необходимым шагом, степенью, звеном в цепи, связывающей близлежащую цель с перспективной целью, которая, в свою очередь, является средством, периодом, этапом на пути к конечной цели. Подобно тому как в психологической сфере происходит сдвиг мотива на интерес, а интереса на цель, так и в правовой сфере правосознание сдвигается на правовые цели, а правовые цели - на средства его реализации ради практического достижения того результата в регулировании общественных отношений, который имелся в виду правовой целью. Тем самым законодательство выступает в единстве цели и средства достижения этой цели. Благодаря этому единству оно не только обретает характер ориентира, установки должного или возможного поведения членов общества, но и становится силой, способной обеспечить реализацию этой установки <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 299 - 303.

Гражданское право, регулируя поведение людей, в специальных нормах запрещает те или иные действия в основном без указания на их направленность, а в общих нормах - объявляет недозволенными или дозволенными те или иные цели и не вдается при этом в конкретные формы поведения (например, статья 10 ГК РФ). Подобная пробельность и поражает трудности при квалификации злоупотребительных актов. Часто именно это положение дает повод части цивилистам утверждать, что подобные действия вообще находятся за пределами гражданского права, являются исключением, которому не стоит уделять так много внимания.

Воздействуя на поведение людей, законодатель в одних случаях имеет в виду только наступление изменений в самом их поведении, в других - наступление определенного материального результата. В первом случае цели можно назвать функциональными, во втором - предметными. В статье 10 ГК РФ выражена функциональная цель законодателя - правоосуществление должно происходить в качественных рамках - добросовестно и разумно. При этом все гражданско-правовые нормы, включая предметные цели, тем самым должны включать и функциональные цели - качество правоосуществления. Последние же в идеально реализованном виде учитываются при постановке предметных целей, а будучи фактически реализованными, становятся реальными средствами их осуществления <1>. Другими словами, пределы осуществления гражданских прав, установленные в статье 10 ГК РФ, преследуют цель сдержать недобросовестное поведение участников правоотношений. И эта цель, будучи по своему характеру функциональной, включается в любую предметную цель нормы, устанавливающей те или иные гражданские права, образующие в совокупности сущность гражданского права.

--------------------------------

<1> Там же. С. 301.

Нельзя познать сущность субъективного гражданского права, не выявив предварительно тех основных признаков, характерных черт гражданско-правовых явлений, которые свойственны всей их совокупности, поскольку внутренняя суть, назначение и роль каждого отдельного субъективного гражданского права имманентно происходит из общей сущности гражданского законодательства.

Итак, к решению проблемы злоупотребления правом можно подойти только через познание той реальной цели-ценности, которую заключает в себе и которой одновременно служит субъективное гражданское право. На этапе избрания цели на выбор субъекта в той или иной мере влияют и собственные интересы, и правовые нормы, и его личные цели и идеалы, и своя система нравственных ценностей.

В самом общем виде ценности ученые-аксиологи определяют как обобщенные, устойчивые представления субъекта о предпочитаемых благах и приемлемых способах их получения, в которых сконцентрирован предшествующий опыт субъекта и на основе которых принимаются решения о его дальнейшем поведении <1>. Однако системы нравственных ценностей в различные эпохи, в разных условиях жизни, культурах, у разных социальных классов и даже личностей могут существенно различаться вплоть до противоположного содержания. (Вспомним, например, речь В.И. Ленина на одном из съездов комсомола, где он определял нравственность как соответствие поведения человека классовой борьбе, а всю теорию ценностей объявил "идеалистической" и "буржуазной".)

--------------------------------

<1> Сагатовский В. Нравственная жизнь человека. Цит. по: Каган М.С. Философская теория ценностей. СПб.: Петрополис, 1997. С. 36.

В современном гражданском праве к понятию "ценность" относятся, говоря известными словами Вебера, как "к несчастному плоду нищеты нашей науки". Однако в настоящем исследовании без уяснения этой категории невозможно будет уяснить суть проблемы злоупотребления правами, поскольку ценность в субъективном гражданском праве не является производной от потребностей или интересов.

Часть аксиологов полагают, что характеристика чего-либо как ценности лишает его истинного достоинства, ибо всякое оценивание, даже когда оценка позитивна, есть субъективация, которая лишает его онтологической объективности <1>. В этом случае появляется ряд интересных теоретических проблем - что вообще определяет деятельность, ориентированную на ценности: "экстерогенные" обстоятельства, которые диктуются субъекту внешней необходимостью, или "интрогенные" условия, где цель определяется внутренней потребностью субъекта? Находится ли ценность в правовых отношениях в объекте или в субъекте или в отношении их друг к другу, является ли ценность ощущением, восприятием или состоянием и субъективной реакцией, мгновенна она или константа, относительна или объективна? Что вообще представляет собой ценность в системе гражданского права? Как соотносятся правовые ценности друг с другом? Какова их иерархия? Как они влияют или должны влиять на поведение субъектов права?..

--------------------------------

<1> Хайденгер М. Цит. по: Каган М.С. Указ. соч. С. 28.

Любое ценностное отношение априори имеет разные грани, уровни - психологический, социологический, педагогический, теологический, логический и т.п., что, в свою очередь, приводит к теоретическому соблазну признать тот или иной аспект сущностью ценности. Попробуем разобраться во всем по порядку.

Аксиологические концепции ценностей достаточно обширны и начинаются с обычных жизненных ценностей (предметы непосредственного восприятия) до метафизических (божественные ценности). Право по своей сущности относится к предметам признания, является продуктом разума и составляет важнейший пласт культурных и этических ценностей.

В разное время на вершину иерархии ценностей ставились витальные чувства, интересы и потребности, польза и выгода, свобода и справедливость, добро и красота, вера и истина, назначение и смысл, равенство и порядок и т.д. Верным же, на наш взгляд, будет философское понимание ценностей, поскольку феномен ценности представляет собой сложное целостное, многомерное образование. При этом нам необходимо выявить те специфические ценности, которые непосредственно должны влиять на поведение субъекта в правовом поле и отличать от всех иных средств, управляющих поведением субъекта.

О. Крокинский, исходя из понимания действительной специфики ценности, понимает ее как силу, существенно определяющую особенности сознания, мировоззрения и поведения любого субъекта - будь то отдельный человек или групповые общности разного уровня и масштаба. "На основе ценностей, которые они принимают или исповедуют, люди строят отношения, определяют приоритеты и критерии, выдвигают цели деятельности, занимают политические позиции" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Каган М.С. Указ. соч. С. 38.

Содержательная сторона ценностного отношения - воплощаемое в нем осмысляющее отношение субъекта (индивидуального, частного и совокупного во всех его масштабных модификациях) к объекту (реальному или идеальному, к "вещи", "свойству" или "отношению" объектов), отражающее реальное, жизненно-практическое отношение данного объекта к субъекту. По сути, речь идет о мировоззрении субъекта, ибо мировоззрение и есть не что иное, как система ценностей, что и отличает его от миропонимания как системы знаний о бытии и от системы идеалов, то есть миромоделирования, - создания картины мироздания, каким желал бы видеть его субъект. Универсализм ценностного сознания, таким образом, проявляется в том, что оно направлено не только на мир, окружающий личность, но и ею на саму себя, поскольку она отличает себя как субъекта от внеположенной ей объективной реальности; так "мировоззрение получает свое оппозиционное дополнение в самосознании, и последнее членится также двухуровнево на самочувствие и самоосмысление (осознание ценностного смысла собственной жизни)" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 159.

Философско-правовой подход предполагает в затронутой проблеме прежде всего такую особенность, как двойственность ценности: с одной стороны, ценности не наличествуют как "телесные" предметы, но порождаются человеческим отнесением к ценности; с другой стороны, они противостоят произволу индивида, требуя признания реальности своих "норм". Именно так ставил вопрос известный в 20-е годы немецкий философ И. Хайде, рассматривая ценностное отношение как субъектно-объектное, полюсами которого являются ценность и оценка. В теории злоупотребления правом это отношение можно охарактеризовать как особую форму связи субъекта и объекта, где в нашем случае субъект - носитель права, а объектом выступает само субъективное право. В связке "субъект - объект" предполагается целостное, а значит, ценностное отношение в противовес витальным, экономическим, утилитарным ценностям, которые характеризуют разные аспекты не субъектно-объектных, а объектно-объектных отношений, где человек выступает не в качестве субъекта, а в роли объекта - носителя определенных прав и обязанностей. (Вспомним, что субъект в правовых нормах может быть, во-первых, совокупным образованием; во-вторых, играет роль пусть особого мыслящего, но все же объекта - своеобразного "операнта" в правовых матрицах.)

Поэтому ценностное отношение, рассмотренное со стороны субъекта (имеется в виду не субъектный статус в правовых нормах), реализуется бинарно - как отнесение к ценности оцениваемого объекта (субъективного права) и как его осмысление. Субъект исходит при оценке предоставленного ему субъективного права из уже сложившегося у него представления о тех или иных правовых ценностях. При этом оценка может осуществляться не только абсолютно осознанно, но и эмоционально, а затем может в той или иной мере осознаваться и вербализироваться через повторение и автоматизм. Так появляется законопослушание.

Предоставленное субъекту то или иное гражданское право предполагает необходимость его осмысления, т.е. выявление и понимание того конкретного смысла, которое данное субъективное право имеет для него как для субъекта. Сразу отметим, что термин "смысл" имеет много оттенков и потому многозначных понятий в логике, лингвистике, социологии, психологии, эстетике и истолковывается по-разному. В науке гражданского права в контексте смысла чаще всего говорят о назначении того или иного гражданского права. И в мире правовых норм это имеет свое оправдание, поскольку в юридических нормах субъекта как личности не существует, и скорее наличествуют отношения межобъектные, где один объект имеет определенное значение для другого, второй для третьего и т.д. Это отношение значения (назначения) существует независимо от сознания человека, мировоззрения и системы его ценностей. В акте же осмысления мера активности субъекта такова, что мы говорим о "наделении смыслом", где смыслом становится значение объекта (субъективного гражданского права) для него как субъекта и вне его субъективности не существует.

Однако разные смыслы, придаваемые субъектом субъективному гражданскому праву при его оценивании, не означают отсутствие ориентира для оценивающего субъекта. Таким ориентиром не может служить полезность субъективного гражданского права, поскольку эта категория праксиологическая, где есть позитивное значение одного объекта для другого, в то время как ценность - это оценивание данного предмета для субъекта, причем не в формате познавательных суждений, а в формате ценностного, по Канту, бескорыстного отношения.

Недопустимо, на наш взгляд, ценность (смысл) субъективного гражданского права так же выводить или сводить к его цели. Цель (идеал) - это разные модификации проектной, моделирующей, преобразовательной деятельности нашего сознания, это способности "опережающего отражения", а ценность - это определение значения для субъекта чего бы то ни было, включая цели, в том числе благие и дурные, законные или незаконные. Цель характеризует процесс деятельности формально, логически, в то время как ценность имеет содержательное, смысловое отношение, включая оценивание не только цели, но и средства для достижения этой цели.

Поэтому если мы вернемся к цепи "питания" ценности субъективного гражданского права "потребность - интерес - цель - правовое средство - намерение - воля", то только единство дозволенной цели и правового средства образует целостную, а следовательно, ценностную сущность любого субъективного гражданского права.

На этом этапе теория ценности субъективного гражданского права наталкивается на проблему свободы. В свое время Р. Мюллер-Фрейенфельс убедительно показал, что для рождения ценностей недостаточно наличия субъекта и объекта и даже осмысленного отношения первого ко второму, нужна еще особая "ценностная позиция" субъекта; но такая позиция возникает только в ситуации выбора <1>. И наоборот, если у субъекта нет свободы выбора из нескольких возможных вариантов поведения, какой его субъективность считает оптимальным, то не возникает сама ценностная ситуация. При этом жесткая детерминация внешних условий несовместима со свободным выбором индивидом целей и средств своей деятельности в каждый момент его деятельного существования.

--------------------------------

<1> Каган М.С. Указ. соч. С. 150 - 170.

Исследования по этой теме прекрасно выполнены российско-французским социологическим опросом (его авторы - Ш. Курильски-Ожвеэн, М. Арутюнян и О. Здравомыслова; книга "Образы права в России и Франции" опубликована в 1996 г.), где принципы научного подхода к этой проблеме могут быть проиллюстрированы на примере понимания свободы французских и русских респондентов из среднего социального класса.

Главные ассоциации со словом "свобода" у французских

респондентов из среднего класса и русских респондентов

из среды служащих и их оценки понятия "свобода" (%)

Французы

Русские

Свобода - право (закон)        

   50    

   16   

в том числе:                   

права человека, революция      

   10    

   0    

свобода - равенство - братство

   10    

   0    

освободиться из тюрьмы         

    7    

   5    

Личная свобода                 

   29    

   95   

Свобода как ценность           

   19    

   13   

Пределы свободы                

   17    

   8    

Оценки понятия "свобода":      

положительные                  

   19    

   11   

отрицательные                  

    7    

   3    

амбивалентные                  

    7    

   3    

Из этой таблицы наглядно видно, что для российских респондентов свобода "в праве", т.е. в рамках закона, малознакома. А вот личную свободу ценят 95% российских респондентов в отличие от 29% французов. К сожалению, никто из россиян не оценивает свою свободу через равенство. А в этой категории - "равен - неравен", как мы покажем далее, кроется основная причина злоупотребительного поведения в гражданских правоотношениях.

Когда софист Протагор назвал человека мерой всех вещей, он исходил из обоснованной Сократом и еще неизвестной первым греческим философам нравственной проблемы. Поскольку само понятие закона получило у греков смысл "человеческого установления", а не божественного, софист мог заключить, что "каждая власть устанавливает законы, полезные для нее самой: демократия - демократические, тирания - тиранистические; так же поступают и остальные". Крайность в абсолютизации свободы личности, как мы видим из таблицы, привела ее к эгоистическому самообособлению и разобщению людей, к трагедии индивидуализма, что наглядно показал в своих работах Ф. Ницше с тезисом "Бог умер!".

В этой связи следует согласиться с известным высказыванием Ж.-П. Сартра: человек "приговорен к свободе". Но приговор к свободе означает не только обусловленность к ценностному способу управления своим поведением, но и к свободе человека "самому устанавливать ценности", утверждая свой индивидуалистический произвол. А одной гранью проблема злоупотребления правом, как мы говорили, соприкасается с таким явлением, как гетерогония целей и ценностей самого субъекта.

Поскольку гражданские права сами по себе, в своем "в - себе - и - для себя - бытии", смысла не имеют и обретают его лишь в постижении и оценке его субъектом в конкретных правоотношениях, постольку для разных субъектов одно и то же конкретное гражданское право может иметь разные смыслы: для одного субъекта предоставленное гражданское право является законным средством для достижения законной цели; для другого - лишь формально законным средством для достижения незаконной, скрытой цели. "Формальный оборот" гражданских прав составляет суть проблемы злоупотребления правом.

Исторический ход развития человечества диктует свои условия. Общество для сохранения самого себя вынуждено было вырабатывать нравственные ценности. В. Днепров верно определил, что "нравственность - это превращение условий общего блага людей в субъективное чувство обязанности, чувство, напоминающее по своей форме инстинкт", и показал, что подобным образом мыслил и Г. Плеханов, считавший: "суть моральной диалектики" в том, что "необходимое в общественном смысле превращается в бескорыстное в личном смысле", что "объективный интерес превращается в безотчетную, вполне непосредственную, вполне субъективную моральную волю" <1>. Существо этой "моральной воли" общеизвестно: относись к другому, как к самому себе, не делай другому то, что ты не хочешь, чтобы было сделано по отношению к тебе.

--------------------------------

<1> Субъект, познание, деятельность. М.: Канон+; ОИ "Реабилитация", 2002. С. 205.

Свобода выбора, свобода воли субъекта при этом определяется вектором свободы "не от чего", а свободы "для чего". Та же свобода может служить источником и добра и зла. Следовательно, ценность свободы, в том числе в гражданском праве, потенциальна и, рассматриваемая абстрактно, не может, на наш взгляд, вопреки устоявшимся в цивилистике традициям, признаваться абсолютной позитивной правовой ценностью.

Применительно к нашему исследованию это означает, что проблема злоупотребления правом детерминирована обязательным наличием ситуации выбора, в условиях которого формируется ценностная ориентация субъекта гражданского права. При этом, с одной стороны, в субъекте действует основной биологический закон - поскольку никто не знает, что ждет его впереди, то любой предмет потребления, который можно приобрести и сохранить на будущее, страхует человека от угрозы физической гибели (или неудобств). С другой стороны, чтобы выжить, субъект должен создавать и пользоваться благами общества, а для этого нужно создавать нравственные законы. Для того чтобы сохранить общество отдельным его членам, нужно постоянно переступать через биологический закон сохранения, что, скажем, довольно нелегко. Амбивалентность свободы, следовательно, является одновременно источником и эгоизма, и нравственного поступка.

Отсюда делаем вывод: для отдельного субъекта права основные нравственные ценности всегда находятся в прямой конфронтации с основным биологическим законом выживания. Инстинкты часто бывают сильнее сознания. В этом кроется одна из причин злоупотребительного поведения "управомоченных" лиц. И уже сегодня многие социологи признают, что любые правовые нормы в обществе, если нет нравственных законов в том же обществе, не действуют.

Основные нравственные ценности, выработанные в процессе эволюции социумом, - это добродетель, бескорыстность, отзывчивость, любовь, уважение к другому с позиции "своего", а не "чужого", т.е. с позиции равенства. При этом "инструментом" нравственного сознания аксиологи признают совесть как обязательный признак человеческой личности. "При этом оказывается, что оба эти аксиопсихологических механизма являются воплощением и испытанием моего уважения к самому себе, ибо тем способом интроспекции, который никому, кроме меня, не доступен, проверяется, делаю ли я то, что должен делать в конкретных обстоятельствах всякий заслуживающий уважения человек" <1>. Категория добросовестности в гражданском праве в этой связи со своей субъективной стороны соединена с нравственными ценностями общества и противостоит эгоизму отдельных субъектов права, а не только исключает их вину, как это принято считать в среде части цивилистов.

--------------------------------

<1> Каган М.С. Указ. соч. С. 113.

Если совесть является аксиологическим инструментом внутреннего самоконтроля субъекта права, то ее энергией, обращенной вовне, является уважение и соблюдение прав другой личности. Эта ценностная установка позаимствована правом также из нравственных ценностей и в гражданском праве выражается в признании равенства всех субъектов права.

Способность иметь права и нести обязанности является необходимым условием возникновения субъективных гражданских прав (ст. 17 ГК РФ). Правоспособность - неотчуждаемое право и признается за гражданином с момента рождения и до момента смерти. Но, кроме указания на абстрактную возможность быть субъектом права или обязанности, человек еще должен быть способен осуществлять гражданские права и создавать для себя гражданские обязанности. Эта дееспособность заключается, на наш взгляд, не столько в факте достижения 18-летнего возраста, как это устанавливает статья 21 ГК РФ, сколько в осознанном выборе свободной воли уважать и признавать права других таких же, как он, участников гражданского оборота. "Все существование субъекта, - пишет по этому поводу М.С. Каган, - его поведение и деятельность происходит в напряженном поле, образуемом притяжением двух сил - эгоистического стремления индивида утвердить свои витальные интересы как вершину иерархии ценностей и альтруистического подчинения им собственного бытия интересам человеческого рода. А отсюда следует, что экзистенциальные ценности субъекта-личности - это итог взаимодействия составляющих ее "частичных субъектов" <1>. Обязанность признания и уважения, таким образом, происходит для человека из нравственных ценностей и на правовом уровне для праводееспособных субъектов проявляется через принцип равенства, заложенный в самой первой норме Гражданского кодекса РФ.

--------------------------------

<1> Там же. С. 126.

Принцип равенства субъектов в этом смысле является специфической ценностью гражданского права и как принцип пронизывает насквозь все нормы гражданского права, все гражданские правоотношения, все субъективные права и юридические обязанности. Становится ли равенство в этой связи ценностью для субъекта, зависит только от него самого. Но огромное влияние на позицию субъекта оказывает прежде всего культурная среда, в которой он живет, а также процесс воспитания, в том числе и правового, как целенаправленного формирования системы ценностей, способных стать ориентиром для самоуправления своим поведением. По сути, в саморегуляции поведения согласно ценностным ориентациям и состоит цель развития человеческой личности как таковой и общества в целом. При этом воспитание как часть правовой культуры существенно отличается от образования как процесса изобретения знаний, и от обучения как способа передачи умений (оперирование нормами права), и от управления как подчинения субъекта правовым и социальным нормам. В воспитании происходит процесс превращения ценностей общества в ценности субъекта через налаживание межсубъектной связи на принципах равенства и взаимного уважения по формуле сознания "мы - они", а не "я - ты".

Мы говорили о том, что проблема злоупотребления правом одной гранью в этом контексте сдвигается к полюсу нравственной оценки поведения правонарушителя. Причем нравственной оценке подвергается не столько сам поступок (он может еще и не произойти), сколько его мотивация, его действительное намерение, ибо оценивается здесь не "что", а "как", не "я", а "мы", не субъективное гражданское право, а отношение, т.е. ценностная позиция субъекта к своему субъективному гражданскому праву. С этой стороны правило о разумности и добросовестности участников гражданского оборота необходимо именно для контроля за собственным поведением субъекта, который не должен ущемлять реализацию аналогичных прав и интересов других участников гражданского оборота, поскольку у всех имеются общие ценности, которые ограничивают свободу каждого во имя общих интересов, интересов целого.

Роль равенства как специфичной гражданско-правовой ценности в этом плане в правовой жизни двухмерна - она проявляется в отношении субъекта к субъективным гражданским правам и в межсубъектных отношениях.

Ценность равенства в гражданском праве, таким образом, имманентно входит в систему фундаментальных общеправовых ценностей, таких как права личности, общественный порядок, законопослушание (правосознание). При этом все правовые ценности, как общие, так и специфические, становятся (или по крайней мере должны стать) ценностями самих субъектов права как физических, так и совокупных (юридических лиц). Правовые ценности являются, таким образом, по своей природе силой стабилизирующей, упорядочивающей, цементирующей общественные отношения, несмотря на то что правовые ценности обладают самым узким полем деятельности по сравнению с нравственными или религиозными ценностями. Кроме того, через правовые ценности осуществляется обратная связь и развитие самого права как гибкого общественного регулятора, отвечающего реалиям современного мира.

Проблема злоупотреблений, в том числе и в праве, во многом исходит из несовершенства самого общественного организма. Вся история развития нравственных отношений показывает, что нравственные законы применяют только к определенной группе лиц, выделяемой субъектом как "свои", будь то семья, народность, религия, нация, пол, раса и т.п. "Чужих" всегда можно было убивать, грабить, продавать в рабство. В годы революций убийство дворян и знати признавалось подвигом, но и простым людям здорово доставалось от аристократии. Надо отметить, что границы общности "своих" в ходе эволюции постепенно расширяются. Но до преодоления как индивидуального, так и группового эгоизма еще очень далеко. И до тех пор нравственные законы не скоро будут исполняться людьми, а границы разделения не скоро станут границами соединения. Две тысячи лет христианство уговаривает людей войти в новый радостный мир взаимопомощи. И две тысячи лет это не совсем получается по двум причинам - это биологические инстинкты (естественный эгоизм) и сами эволюционные процессы, которые ломают любые наработанные нравственные схемы в обществе. Нравственное несовершенство, следовательно, это расплата человека за развитие общества и цивилизации. В этом плане проблема злоупотреблений представляется малоразрешимой и является, в свою очередь, такой же расплатой за прогресс человечества.

Но поскольку реальное бытие, изменение и реализация субъективных гражданских прав протекают исключительно в гражданских правоотношениях, то и теоретическая сущность злоупотребления гражданским правом может быть выявлена только при детальном анализе исследуемого явления в правоотношении.

2.3. Теоретическая концепция злоупотребления

гражданским правом как действие вне пределов

субъективного гражданского права

Юристы, философы, политики постоянно пытались преобразовать гражданское право, где критерием служили то "социалистическое назначение", экономический материализм, естественное право, "высшее" право, индивидуализм как идеальный предел права, интуитивное право или что-то другое. Так или иначе, но определенность гражданских прав обеспечивалась положительным, объективным правом, а развитие - субъективными познавательными теориями, обосновывающими высшую идею права.

На начальных этапах развития цивилистики субъективное гражданское право лица понималось как господство воли, власти над вещью, благами. Затем вперед выдвинулось понимание субъективного гражданского права через концепцию жизненного интереса лица, защищенного объективным правом (Иеринг, Дернбург). Позже в субъективном праве соединили волю и интерес: субъективное право есть власть лица (форма субъективного права), направленная на удовлетворение признанного интереса (содержание субъективного права). В конечном итоге теории субъективного гражданского права переросли в недра естественного права, согласно воззрениям которого основные субъективные права даны от рождения, от бога и должны защищаться нормами объективного права.

Таким образом, диалектика познания гражданско-правовой действительности состояла в том, чтобы, отходя от этой действительности, затем приближаться к ней, проясняя ее сущность и тем самым становясь все более конкретным. Именно поэтому, как выражался К. Маркс, тоска по содержанию гонит абстрактного мыслителя к соприкосновению с действительностью <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 143.

Говоря о внутренних качествах, присущих любому субъективному гражданскому праву, следует иметь в виду те из них, которые имманентно присущи всему праву, неотделимы от него, необходимо находятся в нем, но, как правило, не выступают на его поверхности и поэтому скрыты от внешнего созерцания. Пройдя свободу и ответственность, добро и зло, разум и волю, цели, средства и ценности в праве, необходимо обратиться к анализу "родной" гражданскому праву категории - субъективному гражданскому праву.

Несущий каркас любой теоретической концепции образует совокупность понятий. Причем эта конструкция представляет собой также понятие, но более емкого, предельно широкого содержания и более высокого уровня. Поэтому характеристика концепции злоупотребления гражданскими правами равнозначна процессу развертывания составляющих ее понятий.

В теории злоупотребления правом к основному "понятийному" материалу относится теория целостности субъективного гражданского права. Таким образом, чтобы определиться с самим предметом (средством) злоупотребления, необходимо пройти путь от самого понятия гражданского права в его и объективном и субъективном смыслах и до состояния реализации правовых возможностей - правоотношения.

Субъект права

Анализ содержания субъективного гражданского права необходимо традиционно начать с понятия "субъект права".

Субъект - как мы говорили ранее - определяется как носитель действия, действующий предмет, обладающий сознанием и волей. Объект есть то, что противостоит субъекту, на что направлена его (субъекта) предметно-практическая и познавательная деятельность, то есть внешний предмет, на который направлена деятельность человека, существующий независимо от человека и его сознания, вне нас и независимо от нас <1>. В гражданском праве таким внешним предметом являются не только вещи, товары, работы услуги, но и сами гражданские права, закрепленные в объективном праве.

--------------------------------

<1> Чернов В.И. Анализ философских понятий. М., 1966. С. 175.

Сторонники "реализма в праве" исходят из аксиомы: субъективное право невозможно без субъекта, а субъектом может быть только человек. Однако в объективном праве субъект права - это абстрактная, фиктивная, юридическая категория: арендатор, покупатель, подрядчик и т.п. А в правоотношении - это конкретный, мыслящий субъект, действующий либо от себя лично, либо от организации. Если в языке слово "фикция" обозначает нечто несуществующее, вымышленное, то в праве фикция - это оперант, юридический конструкт, с помощью которого явления реальной жизни включаются в сферу права. Возьмем для примера термин "имущество", который используется в разных значениях, но тем не менее в правовом смысле включает в себя не только права на вещи, но и права требования, хотя в общеупотребительном назначении этого слова, т.е. в его буквальном, грамматическом смысле, происходит отожествление с собственностью, т.е. с какими-либо материальными благами. Только в юридическом аспекте со ссылкой на ст. 128 ГК РФ нам открывается истинное назначение этого термина в гражданском праве.

Точно так же и с субъективными гражданскими правами. Пока мы их уясняем и используем в общеупотребительном смысле, т.е. неюридическом, мы понимаем субъективное право только как свободу, право и ничего более. А когда мы говорим о юридическом значении понятия "субъективное право", то оно перестает быть "только правом" и проявляется, кроме того, в ряде дополнительных признаков (например, в обязанности не использовать свое право во вред другим).

Итак, необходимо, на наш взгляд, различать человека как биоорганизм и субъекта, каким представляет его объективное право, поскольку эти понятия не тождественны. Человек не есть сам по себе субъект права. Таковым представляют его правовые институты, в том числе при помощи понятия "физическое лицо" (персона).

В Древнем Риме, например, многие люди вообще не признавались субъектами права. Для такого признания необходим был ряд условий, которым основная масса не отвечала, например, рабы (instrumentum vocalt - "говорящее орудие", res - "вещь"; в России - крепостные люди). Одной из причин такого отношения к рабам, вероятно, было не только признание их "чужими", добычей, трофеем в военных баталиях, но и в большинстве случаев их крайне низкое интеллектуальное развитие, интересы и потребности которых не поднимались выше уровня животного мира. Способность рабов в большинстве случаев проявляться как "homo sapiens" заставила римских юристов, с одной стороны, относить рабов к предметам, т.е. неодушевленным вещам, а с другой стороны - признавать все же право господина давать свободу своим рабам и наделять их тем самым всеми правами обычных граждан. Происходило подобное за определенные заслуги перед господином, когда последний вынужден был признавать раба все-таки разумным, т.е. себе подобным существом.

В современном праве физическое лицо есть любой гражданин, способный иметь гражданские права и нести обязанности. Однако термин "субъект права" мы не увидим в современном Гражданском кодексе, поскольку это юридический конструкт - посредник между реальным миром и миром права. Объективное право, таким образом, признает любого индивида только как потенциального носителя прав и обязанностей. Действительным и полным субъектом права индивид становится только после того, как он осознанно вступает в конкретные правоотношения для реализации тех или иных своих потребностей.

Термин "субъект права" во многом имеет отношение к теории фикций, объяснявшей сущность юридического лица. Чтобы признать субъектом права не человека, необходимо рассматривать это нечто как бы человека. Всякий субъект, по мнению Г.Ф. Шершеневича, есть создание объективного права. Субъекты - это те центры, около которых волей закона объединяются юридические отношения, образуя обособленные комплексы <1>. При этом ученый, критикуя теорию фикции, ссылается на употребляемый римскими юристами термин "persona", означающий маску. Технический термин "лицо", persona (в переводе с лат. "образ, изображение, театральная маска, личина" <2>) есть термин абстрактный и употреблялся в тех случаях, где нужно было обозначить обособленную правоспособность (юридическое лицо).

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 115 - 119.

<2> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. С. 244.

И.Б. Новицкий, напротив, считал, что "римские юристы не разработали понятия юридического лица как особого субъекта, противопоставляемого лицу физическому". Термин "юридическое лицо" римскому праву не был известен, полагал он. Римские юристы "сравнивали эти организации с человеком, с лицом физическим и говорили, что организация действует persona vice ("вместо лица")" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 58, 60.

Ф.К. Савиньи и его последователи полагали юридические лица искусственными субъектами права, "допущенными в силу простой фикции", придерживаясь той точки зрения, что дееспособны только органы юридического лица, которые состоят из людей. Савиньи был убежден, что физические лица существуют сами по себе и лишь признаются правом, а лица юридические есть фикция, явление не существующее, но созданное правом искусственно, посредством юридической техники <1>.

--------------------------------

<1> Savigny F.-K. System des heutigen romischen Rechts. Bd. II. Berlin, 1840.

Однако это не единственная теория о субъектах права. Родоначальниками теории социальной реальности по праву считаются французские юристы Р. Салейль и Л. Мишу. Согласно данной теории, субъектами права выступают не только люди, но и особые "социальные организмы". Теория юридического лица как "социального организма" имела большое практическое значение; благодаря ей, ее учению о волеспособности юридические лица стали признаваться деликтоспособными.

Другие исследователи, такие как Цительман, Бостел, Мичоуд, видели действительность существования юридического лица в реальности коллективной воли членов корпорации - воли, состоящей из отдельных воль участников, что в совокупности дает нечто новое и большее, чем простую сумму членов.

Юридическое лицо, по мнению Е.А. Суханова, "представляет собой не что иное, как особый способ организации хозяйственной деятельности, заключающийся в обособлении, персонификации имущества, то есть в наделении качествами "персоны" (субъекта), признании его особым, самостоятельным товаровладельцем" <1>. Профессор М.И. Брагинский отмечает, что без имущественной обособленности "трудно понять не только, может быть, что есть юридическое лицо, сколько для чего оно нужно" <2>. Таким образом, в юридическом лице как научном приеме интересы больше объединяются, чем разграничиваются.

--------------------------------

<1> Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1998. С. 171.

<2> Брагинский М.И. Отзыв на публ.: Грешников И.П. Понятие юридического лица в гражданском праве и законодательстве...

Юридическое лицо, возражает И.П. Грешников, вовсе не было изобретено с целью обособления имущества. Сложившееся мнение, согласно которому смысл конструкции юридического лица заключается прежде всего в создании такого субъекта права, имущество которого обособлено от имущества его создателей, учредителей, участников, считает ученый, в корне ошибочно. В качестве доказательств он ссылается на практику, которая дает массу примеров организаций без какого-либо имущества вообще, а тем более "обособленного": к примеру, товарищество с ограниченной ответственностью, уставный фонд которого, скажем, растрачен и значится только по балансу. Помимо этого, существует довольно много организаций, значительное время бездействующих, в состав "имущества" которых входит, может быть, только печать, однако и подобные организации, считает И.П. Грешников, признаются субъектами права <1>.

--------------------------------

<1> Грешников И.П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2002. С. 134.

Возразим в этой связи, что у любой организаций есть то или иное приобретенное имущество хотя бы для того, чтобы содержать органы юридического лица или обслуживать его деятельность (в том числе некоммерческую). Кроме того, ни одна организация с уставным капиталом 10000 рублей не работает, если не пользуется предоплатой за товары, заемными средствами, взносами учредителей.

Все юридические представления о субъекте права, считают ряд юристов, вызывается потребностями юридической техники, которые, в свою очередь, обусловливаются необходимостью разграничения интересов. Понятие "субъективное право" как инструментальный термин теории гражданского права сознательно было внедрено в понятийную юридическую систему в виде неправильной конструкции, т.е. фикции, и распространено в том числе на юридических лиц. Действительным субъектом права может быть лишь физическое лицо. Воображаемое, идеальное юридическое лицо по своей сути, как мы говорили, является фикцией. Понятие "юридическое лицо" вызвано экономической либо социальной необходимостью объединить, персонифицировать либо имущество, либо интересы (как материальные, так и духовные) группы лиц.

Система субъектов гражданского права характеризуется единством содержания ее элементов и неурегулированностью системы их числа и порядка расположения. Каждый элемент этой системы (граждане, государство, государственные органы, юридические лица, общественные объединения, общественные формирования) обладает ее общим признаком - праводееспособностью <1>. В этой связи в юридической литературе высказывалась точка зрения, что гражданские права и обязанности являются простой детализацией праводееспособности и относятся один к другому как частное к общему, как элемент к суммативному целому. Полагаем, что это упрощенное понимание гражданских прав и является той же дефиницией, как, например, определение права через минимум морали, что абсолютно не раскрывает нам сущность и ценность права.

--------------------------------

<1> Сырых В.М. Указ. соч. С. 61.

Общеизвестно, что правоспособность - это обеспеченная правом возможность (для физических лиц и организаций со статусом юридического лица) иметь права и приобретать обязанности. Для реализации своих прав и несения обязанностей, осуществления какой-либо деятельности как юридическое, так и физическое лицо должно быть дееспособным. Организация, в отличие от человека, право- и дееспособна с момента приобретения статуса юридического лица, т.е. с момента ее государственной регистрации. Процесс образования юридического лица начинается с категории "сделка" и есть результат сделки (одно- или многосторонней). "Реализатором" этой сделки всегда является осмысленная воля человека, которая и управляет "фиктивным", т.е. юридическим, лицом. Поэтому, по сути, юридическое лицо - это не столько субъект, а сколько объект права, поскольку является предметом конкретной сделки (учредительного договора или решения). Ввод этого объекта права в субъектную сферу связан исключительно с субъектами, которые им управляют. Юридическое лицо - это "бестелесная" вещь, созданная и управляемая реальным субъектом права - человеком. И, на наш взгляд, было бы понятнее говорить о юридическом лице как о юридическом субъекте права. Критики возразят при этом, что по аналогии о физическом лице тогда нужно говорить как о физическом субъекте права. Но разница заключается в том, что физическое лицо становится субъектом права тогда, когда оно действует в пределах своего субъективного права, поскольку в этих пределах оно должно быть не только "физическим", но и моральным, осмысленным, разумным лицом, т.е. с минимумом эгоизма и максимумом добросовестности. Для юридического лица понятие "субъект права" является точно таким же условным понятием, научной фикцией, как и само понятие "юридическое лицо", поэтому его не следует смешивать с действительным субъектом права, каким является "подлинное" лицо, т.е. физическое - человек. Один из основателей социологической школы права, Р. фон Иеринг, справедливо, на наш взгляд, полагал, что "всякое гражданское право имеет своей задачей обеспечить человеку какой-нибудь интерес. Истинный носитель права, дестинатарий (дестинатор), - всегда человек" <1>.

--------------------------------

<1> Ihereng R. v. Der Geist des romischen Rechts: Bd. I - III. Leipzig, 1888. Bd. III. S. 356 - 360.

Несмотря на указанные особенности субъектов права теоретическое понятие "субъективное право" преобразовывается гораздо легче, чем вся догматическая система гражданского права. В этих случаях снова на помощь приходит такой конструктивный прием, как юридическая фикция, снимающий частные противоречия ради сохранения глобальных системных устоев права. И это верно, поскольку без крайней необходимости расшатывать здание науки не стоит. Поэтому "субъективными правами" стали наделяться не только физические, но и юридические лица, т.е., по большому счету, фикция юридического лица дополнилась новой фикцией - субъективным правом.

Итак, юридическое лицо есть абстрактная правовая конструкция, позволяющая включить различные организованности в круг субъектов гражданского права и наделить их статусом субъекта права. При этом юридическое лицо признается юридическим субъектом права по двум причинам: во-первых, в результате сделки оно как объект права становится обособленным средством реализации интересов и, во-вторых, оно управляется реальными субъектами - физическими лицами (юридическое лицо может управляться и управляющей компанией и т.п., но которые в конечном итоге представлены и управляются действительными субъектами права).

Субъективное и субъектное гражданское право

Установление содержания любого понятия, как правило, осуществляется через сопоставление, выявление соотношения его с другими смежными понятиями и категориями. Поэтому представляется важным разграничить понятия "субъективное гражданское право", "субъектное гражданское право" и "гражданское право". Большинство юристов не видят различий между этими понятиями и считают их тождественными, за исключением ряда смысловых оттенков. Прилагательное "субъективное", считают сторонники излагаемого подхода, добавляется по причине принадлежности гражданского права его носителю - субъекту либо отождествляется с личными правами и свободами.

Правовым категориям "субъект" и "объект" мы посвятили немало слов в предыдущих параграфах и пришли к выводу, что непосредственно в объективном, но идеальном праве субъекта как человека в его полноценном смысле не существует. Нормы гражданского права оперируют идеальными категориями, из которых создаются различные правовые режимы и конструкции. Для законодателя, создающего нормы права либо матрицу тех или иных правоотношений, все элементы, из которых они формируются, играют роль операционных объектов. Не избежали этой участи и субъекты права. Конечно, субъект в праве - это особый, нестандартный операционный объект: он наделен праводееспособностью и имеет определенные связи с другими, такими же "особыми объектами". Но, имея связи с другими субъектами, а также с имущественными и неимущественными объектами права, субъект тем не менее все же является одной из шахматных фигур на обширном правовом поле. Для гражданского догматического права все "объекты" и все "субъекты" - это операнты внутри его "операционной системы", качественно и количественно различные, но, по большому счету, бессознательные и безвольные.

В этих условиях говорить о субъективном, т.е. осознанном и осмысленном гражданском праве, не представляется возможным, поскольку объект не может отличать и оценивать другой объект. Лишь человек - "не вещь среди вещей" - способен воспринимать и оценивать не только внешние объекты, но и самого себя, а также контролировать себя как объект.

Адресатом действия нормы, заметил В.М. Сырых, всегда выступает личность, обладающая правосознанием и, соответственно, являющаяся субъектом, способным воплотить эти веления в реальную жизнь. Вне познавательно-оценочных актов личности норма права утрачивает какой-либо смысл и значение, превращается, как говорил Л.И. Петражицкий, в клочок бумажки с кляксами. Кроме того, правосознание выступает регулятором индивидуального поведения личности в не меньшей степени, чем норма права. Следовательно, тесная связь нормы и правосознания делает необходимым их совместное расположение в одном ряду <1>.

--------------------------------

<1> Сырых В.М. Указ. соч. С. 149.

Поскольку реального человека-субъекта в идеальных, проектирующих, моделирующих юридических нормах конечно же быть не может, то отсюда, на наш взгляд, напрашивается закономерный вывод: в объективном гражданском праве по факту отсутствуют субъективные гражданские права, а наличествуют просто "гражданские права". (Достаточно, кстати, "просканировать" текст Гражданского кодекса РФ, чтобы убедиться в отсутствии в нем термина "субъективное гражданское право".) Тем не менее юридическая наука и общественность используют понятие "субъективное гражданское право" применительно к позитивному гражданскому праву, соотнося его принадлежность с субъектом. Например, Н.М. Коркунов применительно к характеристике права в объективном и субъективном смысле считал, что юридические отношения называются правом в субъективном смысле, потому что право и обязанность составляют принадлежность субъекта. Без субъекта они существовать не могут <1>.

--------------------------------

<1> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права // Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. Т. 2.

Однако в таком случае возразим, что по правилам семантики русского языка принадлежность гражданского права субъекту должна определяться через прилагательное "субъектное", а не "субъективное". Соответственно, если и необходимо вести речь о связи гражданских прав с субъектом, то правильнее будет говорить о наличии "субъектных гражданских прав". Необыкновенная, по-гоголевски, "легкость в мыслях" в отношении понятия "субъективное гражданское право" приводит, на наш взгляд, к серьезным теоретическим, а затем и к практическим "пробоям" в гражданском праве и правоприменительной практике и, в частности, как мы покажем далее, в отношении понятия "злоупотребление гражданским правом".

"Проблема субъективного права, издавна отмечают цивилисты, в высшей степени трудная" <1>, "выяснение понятия права в субъективном смысле или правомочия составляет самый трудный и самый спорный вопрос во всем учении об юридических отношениях" <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1 - 4. С. 601.

<2> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 148.

Теперь разберемся в том, где при решении проблемы злоупотребления правом можно и нужно употреблять понятие "субъективное гражданское право", а где стоит говорить лишь о "гражданских правах". При этом будем иметь в виду, что именно субъектные (а не субъективные) гражданские права и юридические обязанности составляют основную правовую ткань гражданского законодательства, поскольку объективное право в этом плане представляет лишь прообраз, проект, модель тех или иных типовых юридических отношений.

Вследствие появления названных дистинкций встает ряд кардинальных для проблемы злоупотребления правом вопросов. Что такое злоупотребление правом - это злоупотребление субъектным гражданским правом или это злоупотребление субъективным гражданским правом? Категория "злоупотребления правом" находится внутри или вне рамок гражданского права? Можно ли вообще злоупотребить субъективным гражданским правом?

Мы постараемся найти ответы на поставленные вопросы, но для начала необходимо подробно произвести анализ теоретического местоположения субъективного гражданского права, а также исследовать ту среду, в которой оно "живет", - правоотношение.

В общем виде в объективном гражданском праве субъектное право заключает в себе суть правомочий плюс их принадлежность определенному лицу (арендатору, подрядчику, поставщику и т.п.). В.П. Камышанский на примере права собственности пишет, что, устанавливая право, с одной стороны, и обязанности, с другой стороны, норма права при наличии определенных юридических фактов создает юридические отношения. Таким образом, в область права собственности в субъективном смысле входят права, обязанности и юридические отношения. И далее автор высказывает точку зрения, что субъективному праву собственника соответствуют определенные обязанности несобственников. При отсутствии обязанностей третьих лиц по отношению к правомочиям собственника можно говорить не о субъективном праве, а о дозволении <1>. Таким образом, ученый субъективность в праве собственности связывает с обязательным наличием в структуре права корреспондирующих обязанностей несобственников.

--------------------------------

<1> Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений. Элиста: АПП "Джангар", 1999. С. 40.

На наш взгляд, в принципе любая норма гражданского права подразумевает обязанность воздерживаться от нарушения чужого субъективного права. Но в субъективном (а не в субъектном) гражданском праве заложена еще одна обязанность по отношению к своему субъективному праву - не осуществлять его в ущерб интересам других лиц. Именно в этом, на наш взгляд, а не только в противостоящих обязанностях кроется вторая половина в содержании любого субъективного гражданского права.

Любое субъектное право, помещенное в норме закона, происходит из того или иного общего юридического положения как логически необходимое следствие из большой посылки силлогизма. Это общее положение обычно именуется юридическим принципом, который сам, в свою очередь, подчинен определенной цели, оформленной обычно в ту или иную правовую идею. Правовые идеи, как мы писали ранее, относятся к разряду высших ценностей права, являющихся необходимым условием жизни общества и т.д.

Даже в учении самой консервативной нормативистской школы права ее основополагатель - Г. Кельзен пишет, что все нормы, чья законность может быть прослежена назад, к исходу, к одной основной норме, составляют систему норм, нормативный порядок. Основная норма есть общий источник законности всех норм, которые принадлежат к этому же самому порядку, - грунднорма есть причина их законности <1>.

--------------------------------

<1> Kelsen H. Pure theory of law. Berkeley, 1970. P. 194 - 195.

"Система, - пишет А.Г. Спиркин, - это целостная совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое целое" <1>. Система права - не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем. Тем самым образуется иерархия правовых систем, создающих стройное здание правовой системности: от основания (система многообразных правовых норм) через промежуточные "этажи" (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права) <2>.

--------------------------------

<1> Спиркин А.Г. Курс марксистской философии. М., 1965. С. 161.

<2> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 253.

Схематично всю систему гражданского права можно представить в виде паутины: какое бы субъектное право вы ни затронули, паутинка его сущности направляется к центру, к единой общей цели гражданского права - справедливо на началах равенства регулировать жизненные интересы людей и не допускать межличностных конфликтов. Отдельно же взятая правовая норма либо правомочие, которые обычно используются в качестве средства для злоупотребительного действия, являясь только элементом правовой системы, сами по себе, взятые изолированно, не в состоянии полноценно воздействовать на общественные отношения, поскольку норма гражданского права устанавливает только примерный масштаб поведения. Она в обобщенном, абстрактном виде формулирует элементы правоотношения, которые могут возникнуть в процессе ее реализации. То есть в норме гражданского права исчерпывающим образом представлены все возможные субъектные гражданские права (либо просто "гражданские права") и все юридические обязанности любого субъекта, оказавшегося в типичной ситуации. Но следует учитывать, что жизненных ситуаций безмерно много, и поэтому в норме гражданского права воплощен только родовой тип общественного отношения. Как указывалось еще дореволюционными исследователями, "закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 94.

Таким образом, любое субъектное гражданское право, установленное в той или иной правовой норме, эффективно реализуется только в единстве с другими правовыми средствами, целями, ценностями, входящими в состав гражданско-правовой системы. Гражданские права по своей сути и смыслу являются не просто целостным элементом гражданско-правовой системы, а стержнем, вокруг которого формируются, структурируются и развиваются все остальные компоненты системы. В свою очередь, и сами субъектные гражданские права подвержены влиянию гражданско-правовой системы, не позволяющей обратить право в произвол. Поэтому в своем содержании субъектные гражданские права несут в себе гораздо больше, чем внешние границы тех или иных дозволений, они отражают целостный феномен всего гражданского права, задающего стремление, говоря словами Канта, в "мир должного".

При злоупотреблении правом этот "мир должного" намеренно отсекается правонарушителем, а субъектное гражданское право (либо его правомочие) становится предметом лишь для "формального оборота" прав.

Правовые идеи и принципы создают в современности в гражданском праве те системные связи, которые образуют внутреннюю, зачастую скрытую, форму юридической материи. Злоупотребление гражданскими правами с этой точки зрения означает сбой внутренней структуры права, нарушение ее системной связи, несоответствие заложенным в нее ценностям. Однако сбой одного из элементов системы должен эффективно устраняться, блокироваться другими системными средствами, поскольку именно в этом реализуется функциональная задача гражданско-правовой системы - сохранять свою целостность через целостность всех субъектных гражданских прав.

Раннее мы писали, что при злоупотреблении правом именно на стадии намерения происходит организационная подготовка к действию и избрание правовых средств к достижению запрещенной законодателем цели. Ни потребность, ни интерес не являются сами по себе пружиной злоупотребительного поведения. Потребность - лишь объективная сторона субъективного интереса, а интерес - лишь субъективно осознанная сторона части объективного интереса. "Частное право, - пишет в этом русле М.А. Агарков, - предоставляет своим субъектам свободу осуществления права в том или ином направлении. Субъект права является также и субъектом целеполагания. Он сам выбирает те цели, ради которых он желает действовать. Они ему не навязываются извне, как это имеет место в области права публичного. Индивидуализм частного права, таким образом, заключается в том, что самому субъекту предоставлено дело определения тех целей, которые он желает достигать путем осуществления своего права" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 38.

При злоупотребительном поведении целей может быть множество, причем и благонравных. Следовательно, по их отсутствию или наличию тяжело квалифицировать в качестве злоупотребительного поведения нарушителя, поскольку рядом всегда есть та цель, на которую он может сослаться как на оправдание своих действий. В намерении же как во внутреннем плане действий проявляется действительная суть и направленность именно "злого" поведения, поскольку субъекту необходимо не просто подобрать данную правом модель поведения, но и сделать ее предметом своего плана действий. Мышление субъекта в этом плане работает в изощренной (продуманной) форме, исходя из своих эгоистических целей.

В момент выбора незаконной цели и (или) выбора незаконных средств для ее достижения зарождается сбой в объективном праве, где часть его функций, будучи вырванной из контекста всей системы гражданского права, становится орудием в противоправном, недобросовестном поведении. Намерение в этом плане играет решающую роль при определении психического, но уже общественно значимого отношения субъекта к своим поступкам на стадии квалификации его поведения как злоупотребительного.

Но возможность, по Гегелю, не есть еще действительность <1>. Злоупотребительный план в действие запускает механизм воли. При этом началом волевого поведения, его источником является не нечто безличное, а сама человеческая личность. "В то время как интеллект старается лишь брать мир, каков он есть, воля, напротив, стремится к тому, чтобы теперь только сделать мир тем, чем он должен быть" <2>. На "качествах" воли мы уже подробно останавливались в предыдущих главах нашего исследования, но мы подошли к проблеме "добросовестности и разумности" воли непосредственно в контексте субъективных гражданских прав. Воля, напомним слова И.М. Сеченова, это "деятельная сторона разума и морального чувства, управляющая движением во имя того или другого и часто наперекор даже чувству самосохранения" <3>.

--------------------------------

<1> Гегель Г.В.Ф. Соч. Т. VII. С. 37.

<2> Гегель Г.В.Ф. Соч. Т. I. С. 338.

<3> Сеченов И.М. Избранные произведения. Т. I. М., 1952. С. 256.

"Деятельность всегда регулируется определенными ценностями и целями, - пишет В.С. Степин, - ценность отвечает на вопрос: для чего нужна та или иная деятельность? Цель - на вопрос: что должно быть получено в деятельности? Цель - это идеальный образ продукта. Она воплощается, опредмечивается в продукте, который выступает результатом преобразования предмета деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Степин В.С. Субъект, познание, деятельность. М.: Канон+; ОИ "Реабилитация", 2002. С. 207.

Итак, если под субъектным гражданским правом, заложенным непосредственно в законе, можно в упрощенном виде понимать набор формальных возможностей, дозволений и корреспондирующих с ними обязанностей, то под субъективным гражданским правом понимать тот же механический набор правомочий, закрепленных объективным правом, очень опасно, поскольку это сильно обеднит гражданское право и существенно затормозит его развитие. Право становится субъективным только тогда, когда оно осмыслено, осознано его субъектом, его непосредственным носителем, но не как самоцель, а как средство для реализации законного интереса. Мысленное программирование субъектом своих будущих действий оживляет "матрицу" субъектных прав и при вступлении в правоотношение порождает искомое субъективное гражданское право. Субъективное гражданское право - это отношение единства (целостности) субъекта и объекта, права и обязанности, духа и материи, возможности и действительности.

Скептики в этом разрезе могут сказать, что субъективные права и юридические обязанности не всегда осознаются участниками правоотношения, а иногда они вообще не знают, что совершают юридические действия; соответственно, говорить о субъективности гражданского права как о результате осмысленности субъектом своих и чужих правомочий обязанностей не представляется возможным.

Ранее мы отмечали в психологическом аспекте, что процедура познания и усвоения любой информации происходит по формуле: внимание - осмысление - повторение - навык - автоматизм - вербализация (подсознание). Законопослушный субъект часто просто имитирует правовое поведение, т.е. делает именно так, как это делают другие люди, как принято в обществе, как надо. Вследствие своего воспитания и приобретенного в результате всего вышеперечисленного автоматизма законопослушания человек, таким образом, свободно участвует в реализации правовых дозволений, предписаний и запретов. Процесс осознания у подобных лиц проходит через процесс доверия к действующему в обществе правопорядку. У такой категории субъектов права мы вряд ли встретим злоупотребительное поведение, так как они уже на вербальном, т.е. подсознательном, уровне соблюдают законы. Феномен же злоупотребления правом проявляется в том, что нарушитель (управомоченное лицо) прекрасно осознает (заметим, не на уровне автоматизма) суть имеющегося в его распоряжении субъектного гражданского права и сознательно использует его не по подлинному правовому назначению.

Точно так же, как, например, нормы договора подряда нет смысла применять к правоотношениям по поставке товара или общие нормы обязательств не применяются вразрез нормам об аренде, так по аналогии и любое субъективное гражданское право нельзя использовать вразрез с его ценностным назначением, поскольку оно наполнено своим внутренним смыслом, вбирающим в себя через субъекта все идеи и принципы гражданского права.

Итак, любому волевому действию, имеющему значение для права, предшествует определенное намерение - запланированный вектор к достижению определенного результата. При этом, если такой вектор проходит строго по нормам права - это нормальное правоосуществление; если не соответствует предписанным правилам - то правонарушение, а если этот вектор формально совпадает с вектором тех или иных субъектных прав, но в правоотношении не соответствует целостному (ценностному) содержанию идеального правового образа субъективного гражданского права, то подобное отклонение необходимо квалифицировать в качестве злоупотребления правом.

Схематично это можно отобразить в виде солнечной системы, где планеты по заданным орбитам вращаются вокруг солнца, но не падают на него, а удерживаются и упорядочиваются невидимым магнитным полем. Идеи и ценности составляют ядро гражданского права (солнце), вокруг которого по заданным "орбитам" формируются гражданские права и обязанности (планеты), которые, если их рассматривать и использовать изолированно от всей солнечной системы, можно выдернуть с "орбиты", но в этом случае они останутся вне магнитного - читай: правового - поля, которое удерживает планеты, т.е. субъектные права на заданной орбите, не давая им сталкиваться. Таким образом, у субъекта права наличествует лишь один алгоритм "работы" в гражданско-правовой системе - планировать свои поступки по ее "орбитам" и "невидимым связям". В противном случае он окажется вне правового поля.

Структура субъективного гражданского права

Разобравшись с понятиями "субъект" и "субъективное право", перейдем к внутренней структуре субъективного гражданского права. Основным признаком структуры является то, что она есть внутренняя форма ("форма, рефлектированная вовнутрь себя") определенного объекта. В силу этого структура, во-первых, не может иметь самостоятельного существования вне того объекта, содержание которого ею определенным способом цементируется, организуется, упорядочивается, и, во-вторых, характер ее построения и изменения непосредственно зависит от природы и закономерностей развития данного объекта <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 189.

Элемент является необходимым атрибутом структуры. Без элементов нет структуры, равно как и без структуры нет элементов. В отечественной цивилистике бытует взгляд, согласно которому субъективное гражданское право состоит из трех элементов (возможностей): права на свои действия, права на чужие действия и права на защиту <1>. Этот состав пришел из уголовного законодательства. При этом ряд ученых считают, что право на защиту представляет собой самостоятельное охранительное субъективное гражданское право <2>. Это право появляется у обладателя регулятивного гражданского права в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения.

--------------------------------

<1> См., напр.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 154 и след.; Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 55.

<2> Крашенинников Е.А. Структура субъективного права и право на защиту. С. 73 - 82.

Общепризнанным структурным определением субъективного права в отечественной цивилистике было высказывание О.С. Иоффе: "Субъективное гражданское право есть обеспеченная гражданским законом мера дозволенного управомоченному лицу поведения и возможность требовать определенного поведения от обязанного лица в целях удовлетворения признаваемых законом интересов управомоченного" <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: ЛГУ, 1958. С. 71.

Указанное теоретическое определение субъективного гражданского права говорит о трех критериях, по которым определяются пределы его осуществления: а) объективный критерий - существование нормативного акта, разрешающего определенное поведение; б) субъективный критерий - наличие признаваемого законом интереса, т.е. цели; в) определение пределов права через содержание юридических обязанностей противостоящих лиц.

Н.Г. Алежагуров предложил свою формулировку понятия субъективного гражданского права: "Субъективное право - неразрывное единство троякого вида возможностей: а) вида и меры возможного поведения управомоченного; б) возможности требовать известного поведения от других лиц, обеспечивающего реализацию первой возможности; в) возможности прибегнуть в необходимых случаях к содействию принудительной силы государственного аппарата для осуществления второй возможности" <1>.

--------------------------------

<1> Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 108 - 109.

Последний критерий определяет право через само себя и ничего не дает, по нашему мнению, для юридической характеристики пределов осуществления субъективного гражданского права. "Защиту права, по мнению дореволюционного цивилиста В.И. Синайского, следует отличать от осуществления права. Под осуществлением права разумеется всякое использование его содержания или, иначе, деятельность, соответствующая содержанию права. Деятельность эта может выражаться безразлично в фактических или юридических действиях" <1>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 188.

Оригинально по-своему высказывание Л. Эннекцеруса: "Некоторые права имеют лишь одну цель - сделать возможным осуществление обязанностей того же содержания; таким образом, содержание и объем этих прав могут быть установлены, по крайней мере в основном, исходя из содержания тех обязанностей, осуществлению которых право должно способствовать" <1>. Определение субъективного права как меры должного поведения дает Д.М. Генкин: "Субъективное право - это обеспеченная законом возможность определенного поведения данного лица, носителя субъективного права, с которым корреспондирует обязанность других лиц и возможность при нарушении субъективного права прибегнуть к принудительной силе государственных органов" <2>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Общ. часть. I полутом. М.: ИЛ, 1949. С. 251.

<2> Генкин Д.М. Сочетание прав с обязанностями в советском праве // Советское государство и право. 1926. N 3. С. 77.

Еще М.М. Агарков в 1940 году писал, что термин "право", кроме объективного и субъективного смысла, еще имеет третий - в случаях, когда речь идет не о субъективном праве, а о правоспособности <1>. В отношении статьи 1 ГК РСФСР 1922 г., в частности, он писал, что статья 1 ГК 1922 г. говорит о границах допустимого осуществления субъективных прав и вместе с тем неизбежно также и о границах осуществления гражданской правоспособности <2>. М.И. Цукерман в этой связи предлагал сформулировать определение субъективного гражданского права следующим образом: "Субъективное гражданское право есть обеспеченная гражданским законом мера дозволенного управомоченному лицу поведения, соответствующая назначению этого права в обществе, и возможность требовать определенного поведения от обязанного лица в целях удовлетворения признаваемых законом интересов управомоченного" <3>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 71.

<2> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 426.

<3> Цукерман М.И. Осуществление гражданами субъективных прав по советскому гражданскому праву. Л.: ЛГУ, 1967. С. 146.

Наиболее интересное решение проблемы структуры субъективного права предложил Н.Н. Алексеев, считающий, что субъективное право при некоторых условиях может быть и силой, и волей, и свободой, и интересом, а наиболее удачно формальное определение субъективного права через указание на конкретное правомочие в законодательстве <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 341.

Субъективное гражданское право как мера и вид возможного поведения содержит в себе не просто суммативное количество правомочий, но и определенные качественные характеристики, поскольку существование любого гражданского права, как мы показывали ранее, обосновано и предопределено существованием других норм, общим основанием существования которых является единая сущность гражданско-правовой системы. Поэтому субъективное гражданское право по отношению к своим элементам играет определяющую роль. Оно модифицирует их применительно к собственной природе, наделяет их специфическими свойствами. С другой стороны, элементы в определенных пределах обладают относительной самостоятельностью, некоторыми специфическими свойствами и могут оказывать обратное воздействие на содержание субъективного права <1>. Именно через такую связь субъективного права и его элементов гражданские права проявляют себя в соответствии со своей действительной природой и согласно своему назначению.

--------------------------------

<1> Сырых В.М. Указ. соч. С. 149.

Таким образом, правовой смысл субъективных гражданских прав в окружающем юридическом мире определяется не только через предикаты: возможно, дозволено, полезно, годно, но и через системные понятия: назначение, ценность, добросовестность, уважение и соблюдение прав других лиц. Но целостным субъективное гражданское право может сделать только его носитель, т.е. субъект права, способный наполнить его ценностным содержанием.

Гражданское правоотношение

Логическая последовательность рефлективных определений сущности субъективного гражданского права приводит нас к следующим выводу: чтобы существовать на собственной основе, необходимо, чтобы субъективное гражданское право находилось в развитом состоянии, в состоянии "для себя", в родной среде, которую в науке гражданского права принято называть правоотношением, и где оно (гражданское право) получает своего непосредственного носителя. В юридическом отношении, таким образом, модельное субъектное право проецируется в конкретный набор прав и обязанностей, принятых на себя конкретными участниками гражданского оборота. Следовательно, в правоотношении субъективное гражданское право содержит уже не только свои правомочия, в том числе правомочия на чужие действия, но и свои специфические обязанности.

Л.А. Чеговадзе справедливо замечает, что гражданское правоотношение - это идеальная конструкция, которая конечно же имеет свой социальный прообраз, но с ним явно не тождественна: это система юридических категорий, понятий, представлений. Составляющим, а по мнению ряда ученых - определяющим, элементом системы гражданского правоотношения является субъективное гражданское право <1>. С точки зрения Н.М. Коркунова, "юридическое отношение есть то же житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой" <2>.

--------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. С. 182.

<2> Цит. по: Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. Т. 2. С. 259.

"Отвлеченное от цельного жизненного явления частноправовое отношение представляет собой основанное на юридическом факте соответствие права и обязанности, которые устанавливаются между лицами" <1>, - характеризует Г.Ф. Шершеневич правоотношение.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 56.

Е.Н. Трубецкой писал, что юридические отношения суть всегда отношения между лицами: "Многие юридические отношения возникают по поводу вещей, но в конце концов всегда есть отношения между лицами. Под юридическими отношениями или правоотношениями, таким образом, следует понимать регулируемые нормами объективного права отношения между собой" <1>. В этом, по мнению автора, и состоит сущность правового отношения.

--------------------------------

<1> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права // Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. Т. 2. С. 265 - 266.

Идею о том, что юридическое отношение - это, кроме всего, отношение, в процессе которого осуществляется господство лица над вещью, в русском гражданском праве обосновывал Д.И. Мейер, в частности, когда давал определения гражданскому праву, объектам гражданского права. Отметив, что гражданское право обыкновенно считают наукой о правах и обязанностях, определяющих отношения граждан между собой в качестве частных лиц, автор спрашивает: "одни ли отношения между гражданами обнимает гражданское право?" и отвечает, что нет, поскольку гражданское право рассматривает, например, "право собственности, господство лица над вещью: правда, и здесь могут представиться отношения между гражданами, - но господство лица над вещью существует само по себе, независимо от отношений между лицами"; "объектом права технически называется то, что подлежит господству лица как субъекта права" <1>. Но так как гражданский правопорядок стремится обеспечить людям удовлетворение их потребностей предметами внешнего мира, вещами в границах, признанных правом, поддерживает Д.И. Мейера В.И. Синайский, вещи также можно считать объектом права <2>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2000. С. 31 (Классика российской цивилистики).

<2> См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 123.

К.И. Малышев понимает правоотношение через совокупность всех бытовых отношений между людьми: "Бытовые отношения можно изучать с различных сторон, потому что они определяются не только системою права, но и законами физическими и нравственными, и имеют свою теорию, статистику и историю. Юридический закон, или система положительного права, определяет их с двух сторон: как элементы общественного устройства и управления и как основания частных прав каждого лица, подлежащих судебному охранению. В том и другом смысле бытовые отношения, определенные системою положительного права, становятся юридическими отношениями, или правоотношениями" <1>.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Курс общего гражданского права России. Кн. I // Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 4. М.: Мысль, 1999. С. 750.

Р.О. Халфина ценность понятия правоотношения видит в том, "что оно обозначает конкретное, реальное общественное отношение, облеченное в правовую форму и являющееся результатом реализации нормы" <1>.

--------------------------------

<1> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрид. лит., 1974. С. 31.

О.С. Иоффе, указывая на специфику правовых отношений, усматривает ее в том, что, существуя между конкретными лицами, правовые отношения выступают как юридически закрепленное взаимное поведение этих лиц, регулируемое исходящими от государства правовыми нормами, а его осуществление обеспечивается силой государственного принуждения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. С. 526.

Л.А. Чеговадзе пишет: "Что же касается общественных отношений, то они как явления объективной действительности, в том числе и акты реального поведения людей, являются не объектом правоотношения, а предметом правового регулирования" <1>.

--------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 61.

Поэтому он не согласен с мнением Н.Д. Егорова о том, что "гражданское правоотношение может воздействовать лишь на строго определенные явления окружающей действительности - поведение людей, направленное на различного рода блага" <1>. Правоотношение в механизме правового регулирования - это "канал воздействия права" на поведение его адресатов <2>, это средство воздействия права на общественное отношение в целях придания ему общественно пригодной формы.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 79.

<2> Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. С. 363.

Статья 128 ГК РФ формулирует легальное представление об объектах гражданских прав через перечисление их видов. Иными словами, к объектам конкретного субъективного гражданского права может быть отнесено только то, что признано или допущено системой объективного права в качестве возможного его объекта. В этом смысле прав В.А. Лапач, утверждая: "...легитимированные в законе виды объектов гражданских прав мы рассматриваем в качестве обязательной объектной предпосылки самого существования и реализации гражданского права, столь же необходимой, как и субъективная предпосылка, воплощающаяся в категориальной правовой абстракции лиц" <1>. Правоту сказанного подтверждает мнение В.В. Витрянского: "...в случае, когда законодатель включает в перечень недвижимого имущества какой-либо новый объект, он должен обеспечить его правовое регулирование или хотя бы определить, какие нормы об иных объектах недвижимости подлежат применению" <2>.

--------------------------------

<1> Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. Теория и судебная практика. С. 135.

<2> Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 5.

Концепция о связи имущества и субъекта через право популярно и в современной цивилистике. Ю.И. Гревцов считает, что непосредственным содержанием правоотношения будет взаимодействие его участников, "но не всякое, а лишь протекающее в определенной форме, предписанной нормой объективного права" <1>. Так, правовые отношения отличаются "индивидуализированностью субъектов, строгой определенностью их взаимного поведения, персонификацией прав и обязанностей. Это не безличная абстрактная связь, а всегда конкретное отношение "кого-либо" с "кем-то" <2>.

--------------------------------

<1> Гревцов Ю.И. Проблемы теории правового отношения. С. 81.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<2> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 391.

Развивая приведенные позиции, добавим, что правоотношение - это ценностное отношение между субъектами, которое предполагает использование субъектом не только своих юридических возможностей, но и понимание и уважение чужих юридических возможностей, осуществление не только своих прав, но и исполнение своих обязанностей (в том числе не использовать свои права в злоупотребительном порядке). Отношение к противостоящему субъекту через признание и соблюдение его субъективных гражданских прав, таким образом, составляет суть целостности гражданского правоотношения.

В гражданских правоотношениях, во-первых, происходит персонализация субъекта права, что проявляется в появлении как минимум двух взаимосвязанных лиц (при этом возможное участие в этих отношениях юридического лица никак не влияет на сущность, поскольку юридическое лицо, как мы говорили, - это правовой конструкт, который через органы юридического лица в конечном итоге всегда "объективируется" в конкретное физическое лицо); во-вторых, в правоотношениях определяется конкретный объект правоотношений, т.е. то имущественное или неимущественное благо, по поводу которого, собственно говоря, и из-за которого появились юридические отношения; в-третьих, наконец, проявляются в действии гражданские права и обязанности. При этом либо стороны формулируют конкретные права и обязанности в договоре (обязательственные правоотношения), либо они автоматически появляются у сторон вследствие наступления определенных юридических фактов, предусмотренных законом (и других оснований, установленных в основном ст. 8 ГК РФ); в-четвертых, что особо важно для нашего исследования, - субъектное гражданское право непосредственно в правоотношении становится привычным субъективным гражданским правом.

Обобщая все вышеприведенные определения, заключаем, что правоотношение есть средство реализации правовых возможностей не одного, а всех участников, средство урегулирования их взаимодействия в процессе потребления тех или иных благ. "Это прежде всего системная связь состоящих в нем субъектов, обособленных принадлежностью прав и обязанностей, объектом которых выступают присвоенные или потребляемые социальные блага, а осуществление (исполнение) производится по собственному усмотрению, но обеспечено возможностью применения мер принудительного воздействия от имени государства" <1>.

--------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 61.

Выяснив общее определение гражданского правоотношения, перейдем непосредственно к его теоретической структуре, где традиционно выделяют четыре элемента: субъекты, объект, субъективные права и юридические обязанности.

"Под структурой правоотношения в теории права понимается строение взаимосвязанных субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих правовую связь" <1>. О.С. Иоффе, характеризуя структуру гражданского правоотношения, писал: "Наука гражданского права рассматривает гражданское правоотношение как отношение между определенными субъектами, установленное в связи с определенным объектом, по поводу которого у его участников возникают определенные правомочия и обязанности. Субъекты и объект, правомочие и обязанность - таковы основные элементы всякого, в том числе и гражданского, правоотношения" <2>.

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Структура гражданского правоотношения // Антология уральской цивилистики: Сб. статей. 1925 - 1989. С. 380.

<2> Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. С. 549.

Субъекты гражданского правоотношения

Начиная анализ с понятия субъектов гражданского правоотношения, оговоримся сразу, что их должно быть минимум два. Неважно, что это могут быть юридические, а не только физические лица, как и то, что в правоотношении могут участвовать представители субъектов права, а не они сами. (Согласно ст. 182 ГК РФ представитель своими действиями непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности самого представляемого.) Не влияют на состав участников правоотношений малолетние и недееспособные лица, поскольку они также участвуют в гражданском обороте в большинстве случаев через своих законных представителей. Факт признания их недееспособными вследствие психического расстройства говорит лишь о том, что опекун (попечитель) становится представителем не столько недееспособного гражданина, сколько через государство представителем самого общества, осуществляющего защиту прав и интересов своего недееспособного лица. Это нравственный долг и юридическая обязанность любого цивилизованного общества.

Итак, в гражданском правовом отношении субъектом является абсолютно персональный человек, обладающий сознанием, самосознанием, волей, способный осмыслять, т.е. понимать значение своих действий, и способный, самое главное, управлять своим поведением. Показательна в этом плане статья 29 ГК РФ, которая определяет недееспособность гражданина как неспособность "понимать значения своих действий или руководить ими...".

Субъект, таким образом, в конкретном правоотношении трансформируется из "особого объекта" юридических норм, из абстрактного лица, из операнта правовых норм в персонального праводееспособного субъекта-человека, которого объективное право в идеале всегда видит в качестве разумного и добросовестного лица. Этим характеристикам субъектов права мы посвятили много слов в предыдущих параграфах.

Однако конкретизация правомочных и обязанных субъектов по лицам не есть безусловный и необходимый признак гражданского правоотношения. Справедливым представляется мнение о том, что "точная определенность участников не относится к специфическим признакам правоотношения" <1>.

--------------------------------

<1> Халфина Р.О. Указ. соч. С. 246.

Объект гражданского правоотношения

По объекту гражданского правоотношения в теории гражданского права до сих пор не стихают дискуссии, несмотря на наличие в Гражданском кодексе специальной статьи по этому вопросу. Статья 128 ГК РФ напрямую относит к объектам гражданских прав вещи (включая деньги), имущество (включая имущественные права); работы и услуги; информацию; результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные блага. Но возникает закономерный вопрос: переходят ли без изменения, автоматически объекты гражданских прав из позитивного закона в жизненные правоотношения?

Одни считают объектом правоотношения материальные блага, служащие предметом защищенного интереса лиц <1>, другие к объекту относят материальные и нематериальные блага и действия <2>, третьи - поведение лиц. Так, например, Ф.В. Тарановский высказывал следующее мнение: "Так как юридическая норма регулирует поведение людей и юридическое отношение вследствие этого есть отношение взаимоупорядоченного поведения двух лиц, то, следовательно, объектом юридического отношения вообще является неизменно поведение людей. В зависимости от различного характера устанавливаемого юридическою нормою поведения различаются отдельные виды или категории объектов" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1885.

<2> См.: Ренненкампф Н.К. Юридическая энциклопедия. СПб., 1913.

<3> См.: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917.

Г.Ф. Шершеневич объектом юридического отношения считал средство осуществления интереса и относил к таковому вещи как часть внешнего мира и действия других лиц <1>. Другой русский цивилист - Н.М. Коркунов - не выделял объект правоотношения, но объектами права считал все то, что служит средством осуществления разграничиваемых правом интересов. "Всякое действительное право есть право на что-нибудь", - утверждал ученый, не допуская возможность установления безобъектных прав, и относил к объектам прав вещи, которые подлежат человеческому воздействию, и силы других людей в виде действий и услуг <2>. "Право, не имеющее объекта, - добавлял С.Ф. Кечекьян, - так же немыслимо, как и право, не имеющее содержания. Представление о возможности "безобъектных" прав является ошибочным выводом из того положения, что если содержанием прав и обязанностей являются действия лиц, то эти действия не могут быть вместе с тем и объектом права и что, следовательно, там, где содержанием правоотношения являются действия обязанных лиц, нет объекта права" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). С. 57.

<2> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 195 - 200.

<3> Кечекьян С.Ф. Правоотношения в советском обществе. С. 147 - 148.

Взгляды на действие как на объект правоотношения разделял Д.М. Генкин, который объектом гражданского правоотношения признавал действие (воздержание от действий); в частности, в вещных правоотношениях, по его мнению, объектом является воздержание третьих лиц от нарушения правомочий собственника <1>. С.Н. Братусь, будучи приверженцем монистической теории, полагал, что поведение участников правоотношения относится к содержанию их прав и обязанностей, а объектом правоотношения выступает вещь, и ее отсутствие ведет к возникновению безобъектных правоотношений.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник для юрид. вузов: В 2 т. Т. 1 / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Госюриздат, 1950. С. 98 - 111.

Согласно второй концепции объекты правоотношений столь же разнообразны, сколь многообразны регулируемые правом общественные отношения, то есть сама жизнь. За признание множественности объектов правоотношений высказывались М.М. Агарков, Н.Г. Александров, И.Л. Брауде, О.А. Красавчиков, И.Б. Новицкий, В.И. Серебровский, Л.С. Явич, К.К. Яичков, а также "поздний" О.С. Иоффе и др.

Другой представитель плюралистической концепции, И.Л. Брауде, также отрицая возможность существования безобъектных правоотношений, предостерегает от недопустимости смешения категории "объект" с другими категориями, в частности цели и интереса, от распространения свойств категории "объект" на субъектов, которое, по мнению автора, происходит, если в качестве объекта правоотношения рассматривать действия его участников. И.Л. Брауде отделяет объект права от содержания правоотношения, представляя объект гражданского правоотношения как результаты деятельности людей и организаций, и относит к объекту также вещи, продукты духовного творчества и личные блага. Так же как и И.Б. Новицкий, И.Л. Брауде считает, что вид правоотношения привязан к виду объекта субъективного гражданского права, подчеркивая при этом, что поведение субъекта, относимое к содержанию правоотношения, может иметь результатом как господство над вещью, так и господство над определенными действиями других лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брауде И.Л. К вопросу об объекте правоотношения по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1951. N 3. С. 56 - 58.

В.И. Сенчищев, подвергнув критике сформированные ранее концепции "объект как вещь" и "объект как поведение", предложил подлинным объектом гражданских правоотношений считать правовой режим. При этом под правовым режимом как объектом гражданского правоотношения понимается "не поведение обязанного лица и не вещь как таковые, но правовое значение (правовая характеристика) вещи, поведения или иных категорий имущества (в цивилистическом значении этого термина) и неимущественных прав"; и далее, по мнению автора, "правовой режим объединяет... всю совокупность прав и обязанностей, дозволений и запретов... всю совокупность существующего правового регулирования в отношении данного явления объективной действительности" <1>.

--------------------------------

<1> Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. С. 139 - 140.

В.А. Лапач предлагает интересную комбинационную концепцию двухобъектного соотношения: материальный и юридический. Юридический объект правоотношения - это сознание и воля обязанного лица, на которое воздействует энергия, заключенная в норме права, а его материальный объект - суть практической деятельности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 70.

Часть ученых в этой дискуссии предлагают прежде всего не отождествлять понятия "объект гражданского права" и "объект гражданских правоотношений". "Общность здесь проявляется лишь в том, что по поводу материальных и нематериальных благ складываются как имущественные и неимущественные отношения (предмет регулирования), так и возникающие на этой основе сами правоотношения. Но собственный объект правоотношения другой, и он несет иную нагрузку" <1>.

--------------------------------

<1> Зинченко С., Лапач В. Правовой статус имущества как объекта гражданских прав // Приложение к ежемесячному журналу "Хозяйство и право". 2000. N 8. С. 3.

Наиболее рациональным подходом нам представляется точка зрения С.С. Алексеева. В правоотношении главную роль он отводит субъективному гражданскому праву и юридической обязанности: субъективное право, как бы оно ни определялось, всегда характеризуется как правовая возможность, и его сущность раскрывается через формулу "право на что". И вот это "что", т.е. предмет или явление, в отношении которого объективное право предоставляет лицу возможность (право) и является, с точки зрения ученого, объектом этой возможности, а это "что" всегда есть социальное благо <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Об объекте права и правоотношения. С. 291.

Идею о том, что объект правового отношения должен быть доступен именно правовому воздействию, должен отвечать на правовое воздействие, а следовательно, объектом правоотношения не может быть материальный объект или поведение обязанного лица, в сегодняшней цивилистике наиболее последовательно обосновывает Е.А. Суханов, считая, что объекты субъективных гражданских прав одновременно выступают и объектами юридических обязанностей другой стороны правоотношения. Разделяемое практически всеми правоведами мнение о том, что субъективные гражданские права и юридические обязанности в совокупности представляют собой содержание гражданского правоотношения, дает ученому основание сделать вывод, что категория объекта гражданских прав совпадает с понятием объекта правоотношения (либо понятие объекта гражданских прав следует признать условным и весьма неточным). Функционально эти категории автором концепции не разделяются, и он утверждает, что их смысл состоит в том, чтобы установить для объективных явлений реального мира определенный гражданско-правовой режим, т.е. возможность или невозможность совершения с ними определенных действий (сделок), для предсказуемости юридических последствий, представляющих гражданско-правовой результат деятельности участников гражданского оборота. В силу того что, по мнению ученого, для целей гражданского оборота учитываются не физические свойства социальных благ, а обусловленный ими их правовой режим, именно правовой режим Е.А. Суханов и признает объектом гражданского правоотношения (объектом гражданских прав) <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 207 - 208.

Статья 128 ГК РФ, как и положено юридической норме, говорит не о конкретных предметах, а о видах объектов гражданских прав. Конкретные объекты как минимум с родовыми признаками появляются непосредственно в обязательственных гражданско-правовых нормах (недвижимость, услуги и т.п.). Но только на уровне правоотношения происходит индивидуализация объекта, на которое действительно направлено действие субъективного гражданского права и где конкретное социальное благо становится ближайшей целью для субъекта правоотношений. Цель охватывается непосредственно сознанием и волей субъекта, она в конкретном образе находится в его мысленном проекте.

Таким образом, объект правоотношения - это одновременно и по сути для каждого субъекта есть объект субъективного гражданского права. При этом избранное благо - это уже не интерес, а проявленная в воле субъекта конкретная цель, для достижения которой используется совершенно определенное субъективное гражданское право. Итак, поскольку в каждом субъективном гражданском праве заключен в качестве цели его объект, то самостоятельного объекта, на наш взгляд, правоотношение не имеет.

В этом контексте необходимо вернуться к одной из частных задач исследования: является ли злоупотребление правом действием "без интереса"? В формальном смысле - да. Интерес осознался в субъекте и в правоотношении сдвинулся на цель. Соответственно, именно ближайшая цель стала объектом субъективного гражданского права (а значит, и гражданского правоотношения), а все интересы остались в позитивном, догматическом праве. При подобном формальном подходе любое субъективное гражданское право в правоотношении всегда будет "без интереса", что не дает нам никакого практического вывода. Но к этому логическому заключению мы приходим только в том случае, если мы говорим об имущественном интересе в контексте ст. 128 ГК РФ как более общем понятии по отношению к конкретным видам социальных благ, непосредственно проявляющихся в правоотношениях. Однако следует различать интерес как причину и основу любого субъективного права и действие в так называемом своем интересе. Эти понятия нельзя смешивать. Первое означает первоначальный повод, причину существования самого права, а второе - индивидуальную возможность удовлетворять какими-либо действиями свои те или иные потребности. Причем в последнем варианте "субъективный интерес", пусть даже ничтожный, имеется в любом субъективном гражданском праве, в том числе при злоупотреблении правом (например, "досадить" при шикане).

Если осознанный интерес сдвигается на цель и проецируется, по сути, на конкретный (к примеру) предмет, то может ли управомоченное правом лицо действовать без цели? Ранее мы говорили, что человеческая деятельность невозможна без целеполагания и даже действие без цели заключает в самой себе реальную цель: "действовать без цели". "С психологической стороны действия человека, - писал И.Б. Новицкий, - это акты его поведения, совершаемые по тем или иным мотивам и направленные на ту или иную цель" <1>. Целеполагание - это необходимая стадия любой деятельности, она наличествует всегда, когда, осознав потребность, индивидуум желает объективизировать в действиях стремление к удовлетворению осознанной потребности. "...Способность желания - это способность через свои представления быть причиной предметов этих представлений", эта "способность, поскольку основание, определяющее ее к действию, находится в ней самой, а не в объекте, называется способностью действовать или не действовать по своему усмотрению" <2>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Курс советского гражданского права. М., 1954. С. 8.

<2> Монтескье Ш. О духе законов // Антология мировой философии: В 4 т. Т. 2. М., 1970. С. 539.

Таким образом, "нецелевое", "без интереса" поведение с формально-психической точки зрения практически невозможно. Поскольку этот вывод касается и злоупотребительного поведения, то тезис "злоупотребление правом - это действие без цели" не имеет под собой никакого основания. Соответственно, и тезис "злоупотребление правом - это действие без интереса" так же лишен в своем формальном смысле оснований. Последний тезис вполне соответствует юридической действительности только в том случае, если под интересом мы усматриваем правовой смысл, назначение субъективного гражданского права, а не только формальное наличие какого-либо интереса либо механический сдвиг интереса на цель.

При квалификации поведения в качестве злоупотребительного понятнее будет речь вести не об интересе, а о присутствии законной или незаконной цели управомоченного лица. Если субъект, ссылаясь на свое гражданское право как на законное основание, по факту неправомерно причиняет вред другим субъектам либо создает реальную угрозу причинения вреда, то налицо злоупотребление правом. Этот причиняемый вред - намеренный (т.е. целевой), т.к. управомоченное лицо знает о том, что осуществлением своего права оно нарушает чужие права; управомоченное лицо, ссылаясь на норму права, заявляет о том, что поскольку оно обладает таким-то правом, то поэтому оно поступает именно так. Видимая, внешняя цель как таковая у субъекта наличествует, но она не единственная. За ней стоит "незаконная", "неправовая" цель, которая имманентно присутствует в сознании нарушителя - получить выгоду, заблокировать чужое право и т.п. Ближайшая, внешне законная цель становится проходной целью, а по факту - средством для достижения основной незаконной цели.

Формула "злоупотребление правом есть действие без интереса" (законного интереса) становится понятной только в том случае, если действие "без интереса" мы будем рассматривать как действие без законной цели.

Из этих последовательных суждений вытекает следующий вопрос: если объект правоотношения - как цель-благо - содержит в себе незаконную цель, а объект правоотношения является одновременно объектом субъективного гражданского права, то входит ли эта незаконная цель в содержание самого субъективного гражданского права? Для ответа на поставленный вопрос необходимо обратиться к сущности центрального элемента гражданского правоотношения - субъективного гражданского права.

Сущность субъективного гражданского права в правоотношении

В общем смысле в теории гражданского права, как мы показывали ранее, под субъективным гражданским правом понимают вид и меру поведения субъекта, которые установлены законом и могут быть детализированы в обязательственных отношениях, в частности договором. Субъективное право определяют как пределы фактической свободы, предоставленной лицу для удовлетворения своих интересов. Речь в этих определениях, как мы говорили ранее, идет, по сути, о субъектных гражданских правах, закрепленных в объективном праве.

Субъективное гражданское право - это не только возможности, но и отношение субъекта к применяемому им правовому средству - гражданскому праву. Такая смысловая оценка субъекта правовому средству появляется лишь в особой среде - гражданском правоотношении. В этом смысле был прав Г.Ф. Шершеневич, утверждая, что "без субъективного права нет юридического отношения, и эта неразрывная связь идет так далеко, что многие... юристы рассматривают субъективное право и юридическое отношение как равнозначащие понятия" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права // Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. Т. 2. С. 274.

О.С. Иоффе справедливо в этой связи полагал, что реализация возможностей, заключенных в субъективном гражданском праве, для правомочного лица осуществима не сама по себе, а в результате того, что право предоставляет ему возможность собственного поведения посредством обеспечения определенного поведения на стороне обязанных лиц. "Субъективное право есть юридическое средство обеспечения определенного поведения обязанных лиц, обусловливающее для управомоченного реальную гарантированную материальными условиями жизни... общества возможность совершения его собственных действий". И далее: "Одновременно с правоотношением возникает не самое поведение обязанного лица, а лишь юридическое средство обеспечения такого поведения - субъективное право и правовая обязанность" <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 559 - 567.

Если М.Н. Малеина традиционно определяла субъективное право с точки зрения управомоченного лица: субъективное право не есть неразложимое на составные элементы целое, оно представляет собой совокупность возможностей (правомочий) <1> лица правомочного, то О. Ломидзе попытался определить субъективное право как основанную на нормах гражданского права границу (вид и мера) дозволенного поведения конкретного субъекта во взаимодействии с иным лицом (лицами), установление которой влечет для него обладание определенным социальным благом <2>.

--------------------------------

<1> См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. С. 30.

<2> См.: Ломидзе О. Отчуждение обязательственных прав // Хозяйство и право. 2002. Приложение к N 6. С. 4.

Многие ученые-цивилисты, как мы говорили, определяют субъективное гражданское право безотносительно к правоотношению через единство его элементов: право на собственные действия, право на чужие действия обязанного лица, возможность прибегать к государственному принуждению в случае неисполнения обязанным положенного ему и возможность управомоченного пользоваться на основе принадлежащего ему субъективного гражданского права определенным социальным благом <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.Б. Венгерова. С. 403.

Заметим, что во всех определениях имеется ссылка на управомоченное лицо как на лицо, находящееся в состоянии уже возникшего гражданского правоотношения. Однако момент возникновения этого правоотношения воспринимается в науке гражданского права по-разному. Связано это с тем, что все приведенные выше суждения относятся по юридической классификации к относительным правоотношениям. Но ведь традиционно в науке права (да и в ст. 2 ГК РФ) выделяют еще абсолютные отношения, которые составляют по факту суть длящихся правоотношений, хотя изначально возникают из юридических фактов, составляющих в большинстве обязательственные правоотношения.

С признанием отношений длящимися в теории гражданского права нет единства. Часть ученых относят их к правовым состояниям. Те, кто считают, что субъективное гражданское право невозможно вне правоотношения, пишет С.С. Алексеев, также придают определенное значение способу индивидуализации субъекта, но считают его достаточным лишь для того, чтобы положить в основу классификации правоотношений, подразделив их на общие (общерегулятивные) правоотношения и конкретные (абсолютные и относительные) <1>. Р.О. Халфина, возражая по этому поводу, полагает, что главной причиной, по которой состояниям нет места в составе юридических фактов, является то, что "нельзя предложить определенный критерий, который дал бы возможность отграничить состояние от длящегося правоотношения" <2>. Вместе с тем в основании правоотношения собственности лежит конкретный юридический факт, который свидетельствует объективно об установлении правоотношения. Это действия собственника по приобретению вещного права, целенаправленно регулируемые нормой на создание вещи для себя своими действиями или получение ее по окончании договора подряда, купля-продажа, приобретение наследства и т.д. В основании состояния, которому закон придает юридическое значение, нет фактов, которые однозначно приводили бы в действие механизм правового регулирования.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Общая теория права: Курс лекций: В 2 т. Т. 2. С. 102 - 106.

<2> Халфина Р.О. Указ. соч. С. 289.

В современной теории гражданского права ряд ученых являются последователями учения о субъективном гражданском праве, существующем вообще вне правоотношения. Так, например, В.А. Лапач вслед за Д.М. Генкиным считает, что право собственности абсолютно, но для его осуществления конструкция абсолютного правового отношения не требуется: правомочия собственника надежно реализуются через конкретные правоотношения с определенным составом участников. Далее автор приводит статью 2 ГК РФ, толкуя ее следующим образом: "...гражданское законодательство предполагает в норме существование таких абсолютных прав вне правоотношений, оно не регулирует их, но обеспечивает их защиту в случае нарушений". Следовательно, в одном случае обладатель абсолютного (вещного) права все же вступает в правовые отношения для его реализации, но не абсолютно со всеми, а только с теми, с кем имеет непосредственный контакт собственник, а в другом - реализует право вне правоотношения, и только в случае нарушений права правоотношение устанавливается. Утверждения автора, что "там, где существует абсолютное субъективное право, правоотношение как элемент механизма правового регулирования избыточно", а "представление о том, что каждому типу общественных отношений должен строго соответствовать свой тип правовых отношений, является ошибочным", исходят из его понятий о том, что реализация субъективного гражданского права требует господства его носителя над волей и сознанием прочих лиц, которые есть не что иное, как неправовые психические состояния обязанного лица <1>.

--------------------------------

<1> Лапач В.А. Указ. соч. С. 102 - 106.

Компромисс предлагает О. Ломидзе, которая, проведя сравнительный анализ концепций существования субъективного права в пределах правоотношения либо вне правоотношения, отмечает, что "расхождение между ними внешне достаточно жесткое, на поверку оказывается не таким уж непримиримым", поскольку сторонники и одной и другой концепции признают наличие между носителем субъективного абсолютного права и всеми остальными лицами правовой связи и лишь придают этой связи характер более прочной, если она возникает между конкретно-определенными лицами, и, стало быть, в пределах правоотношения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ломидзе О. Указ. соч. С. 10.

В.Ф. Яковлев, анализируя структуру регулятивных (абсолютных и относительных) гражданских правоотношений, делает по обсуждаемому вопросу следующие выводы: несмотря на схожесть абсолютных правоотношений с общерегулятивными, "главным элементом, ядром этих правоотношений служит субъективное право (право собственности, авторское и др.), которое и дает представление о содержании самого правоотношения" <1>. Оценивая далее абсолютные правоотношения как механизм, необходимый для правонаделительного регулирования, ученый их основное назначение видит в том, что "они опосредуют общественные отношения в их статике, являются формой установления основных гражданских прав субъектов", а обязанные субъекты в этих правоотношениях функционально связаны с лицом правомочным посредством материально-правового притязания <2>. Ведь "правоотношения суть прежде всего жизненные отношения, которые не знают сами по себе никаких делений, никакой системы. Эти жизненные отношение чрезвычайно сложны и многообразны" <3>.

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Экономика. Право. Суд. С. 385.

<2> Там же. С. 386.

<3> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 54.

Имущественные гражданские правоотношения действительно в цивилистике традиционно классифицируются как вещные и обязательственные, абсолютные и относительные. При этом самым распространенным абсолютным имущественным отношением является отношение собственности, тогда как обязательство является правоотношением относительного характера. При характеристике каждого в юридической литературе их принято противопоставлять, давая сравнительно-правовой анализ. Так, например, М.И. Брагинский пишет: "В самом общем виде различие между ними усматривают в том, что вещные права имеют своим предметом вещь, носят абсолютный характер, будучи связаны с вещью, следуют за ней и, наконец, предполагают активность носителя права и одновременно пассивность тех, кто ему противостоит. Для обязательственных правоотношений характерно то, что их предметом служит действие определенного лица (должника), они являются относительными, следуют за должником и предполагают активность этого последнего, противостоящего управомоченному лицу - кредитору" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 223.

Русский ученый Д.И. Мейер одним из первых провел различия в том, что субъективное гражданское право в абсолютных правоотношениях заключается в первую очередь в том, что поведение, противостоящее субъективному абсолютному праву, предназначено для того, чтобы не препятствовать осуществлению права, и поэтому оно не составляет содержания самого вещного права. Оно только сопутствует ему так, что обеспечивает субъекту вещного права совершение любых действий, необходимых для его правомерного осуществления. Между тем субъективному обязательственному праву соответствует только обязательство известного лица, положительное или отрицательное, и при том именно это обязательство другого лица составляет содержание обязательственного права, так что в этом праве на первом плане представляется действие лица обязанного, а действие самого субъекта права - дело второстепенное <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 226.

Гражданско-правовая обязанность в правоотношении

Противоположность субъективному гражданскому праву в правоотношении составляет гражданско-правовая обязанность. При этом, различая ее с правом, в обязанности видят меру должного поведения, объясняя это тем, что "тот, кому предоставлено субъективное право, может требовать определенного поведения от других лиц; напротив, тот, на кого возложена обязанность, должен исполнить чужое требование, требование управомоченного. Субъективное право обеспечивает определенное поведение других лиц его носителю; правовая обязанность обеспечивает определенное поведение ее носителя другим лицам" <1>. Д.И Мейер тонко подметил, что "право есть принадлежащая лицу возможность делать что-либо; но возможность действия не составляет необходимости его совершения: напротив, именно потому право и предоставляется правом, что лицо может отказаться от совершения действия, составляющего содержание права; если бы осуществление возможности составляло для лица необходимость, то право обратилось бы в обязательство; но понятие о праве и обязательстве диаметрально противоположны друг другу" <2>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 562.

<2> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 223.

Р.О. Халфина также считает, что "в отличие от права как меры возможного поведения обязанность представляет собой должное поведение, которое превращается в действительность в зависимости от воли управомоченного осуществить свое право" <1>.

--------------------------------

<1> Халфина Р.О. Указ. соч. С. 242.

Если, по определению Н.С. Малеина, обязанность есть мера должного поведения обязанного субъекта, необходимого для осуществления возможного поведения управомоченного субъекта <1>, то дискуссионным в этом плане остается вопрос о том, входит ли юридическая обязанность в состав субъективного гражданского права, или она является отдельным элементом гражданских правоотношений? И не является ли юридическая обязанность (долг) противостоящего субъекта тем же правомочием на чужие действия, но заключенным в содержании субъективного права?

--------------------------------

<1> См.: Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М.: Юрид. лит., 1981. С. 93.

По общему правилу субъект права осуществляет его своей волей и в своем интересе и надлежащим (должным) образом. Вместе с тем, как в свое время считал Д.И. Мейер, "правом называется мера свободы живущего в обществе лица - мера, в пределах которой оно может совершать определенные действия и должно воздерживаться от совершения определенных действий" <1>. Д.М. Генкин, давая определение праву собственности, утверждает: "Субъективное право собственника - это установленная законом мера возможного, а в некоторых отношениях и должного поведения самого собственника" <2>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 222.

<2> Цит. по: Комментарий к ГК РСФСР. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит., 1970. С. 130.

Содержание обязанности в правоотношении - это то действие или бездействие, к совершению которого только и призвано обязанное лицо. Это действие (бездействие) существует небезотносительно - совершать либо воздерживаться от совершения действия обязанному субъекту по отношению к какому-либо социальному благу, выступающему объектом субъективного гражданского права. Именно по отношению к этому объекту правомочные и обязанные лица находятся в состоянии правовой связанности, взаимодействия на протяжении определенного периода.

Если обязанность возникла как результат согласованного волеизъявления - договора, ее объем соответствует пределам реализации интересов правомочного лица, а условия возникновения сопрягаются с правовыми возможностями обладателя субъективного гражданского права. Если обязанность возникла из иного юридического факта - открытие наследства, причинение вреда, приобретение каким-либо субъектом права собственности на изготовленную вещь, - объем и содержание обязанности определены законом, а условия обязанности сформулированы как общее предписание, содержание которого конкретизируется в правоотношении опять же в зависимости от того, как правомочное лицо осуществляет принадлежащие ему правомочия. Вместе с тем главная задача правового воздействия на общественные отношения - через систему правоотношения так определить содержание обязанности, чтобы ее исполнение приводило к удовлетворению интереса правомочного лица <1>.

--------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. С. 176 - 177.

Таким образом, в правоотношении основные гражданско-правовые обязанности лежат на том участнике, который нормами закона или договором обязан к их активному исполнению. В этом разрезе права кредитора на чужие действия, т.е. на действия должника, на наш взгляд, не стоит смешивать с обязанностями должника, поскольку субъективное гражданское право - это лишь потенциальная возможность на предъявление к должнику тех или иных требований. Если эти законные требования должником в срок и надлежащим образом не удовлетворяются, то в составе субъективного права кредитора появляется право на защиту (включая на принудительное исполнение), которое является гарантией реализации его законных требований.

Отсюда определение субъективному гражданскому праву собственности состоит в особенности и возможности его субъекта совершать определенные действия в отношении объекта права и самому воздерживаться от действий в отношении этого же объекта права как средства причинения вреда другим субъектам права. При этом право требовать от обязанных лиц воздерживаться от нарушения своего гражданского права целиком поглощается правом на защиту гражданских прав, которое появляется у управомоченного лица только в силу закона при аномальном развитии правоотношений. Право на защиту в объективном праве входит в понятие правоспособности субъекта наряду с другими его составными правомочиями в соответствии со ст. ст. 18, 48 и 49 ГК РФ. А в правоотношении право на защиту дремлет в составе субъективного гражданского права и реализуется по требованию его субъекта.

Следует отметить, что право на защиту само может превратиться в орудие для злоупотребления правом. (Например, обращение со встречным иском о признании недействительной по формальным основаниям уже исполненной одной стороной сделки.) Право на защиту иногда намеренно и недобросовестно реализуется лицом с целью: уклониться от уплаты долга, блокировать чужие права, потянуть время и т.д. Неоправданное использование права на защиту не имеет ничего общего с реализацией субъективного гражданского права, поскольку подобное "правоосуществление" ни в одном варианте не входит в идеальную модель субъективного гражданского права, а представляет собой недобросовестное использование общей правоспособности субъекта права.

Резюмируя вышесказанное, делаем вывод, что гражданско-правовая обязанность - это вид и мера поведения, предписанные законом либо договором каждому субъекту, неисполнение либо недобросовестное исполнение которых служат основанием для предъявления требования, в том числе и в судебном порядке.

Каждое гражданское правоотношение наполнено не только субъективными гражданскими правами и обязанностями. Оно содержит и теоретическую конструкцию обязательства.

Обязательственные правоотношения

Имущество (включая вещи) в изначальном плане, если не изготавливается, то преимущественно приобретается в результате обязательственных сделок. Обязательство - это конструкт объективного права, а гражданское правоотношение - процесс осуществления гражданских прав и исполнения юридических обязанностей. В обязательствах как юридических нормах предусматриваются наиболее типичные схемы взаимодействия участников гражданского оборота и устанавливаются те или иные правовые режимы в зависимости от вида и рода объекта гражданских прав (вексель, например, нельзя передать по договору займа, для этого есть другой обязательственный механизм - уступка права). В правоотношениях эти схемы реализуются посредством принятия на себя участниками субъективных гражданских прав и обязанностей.

"Устанавливая право, с одной стороны, и обязанности, с другой стороны, норма права при наличии определенных юридических фактов создает юридические отношения" <1>. Таким образом, правоотношение, самостоятельно построенное его участниками на базе типовой, чаще всего обязательственной, модели может быть определено как конкретная мера поведения субъектов в процессе их взаимодействия внутри определенной правовой модели (обязательства). При этом гражданское правоотношение, являясь по сути идеальной категорией (понятийной правовой конструкцией), все социальные явления, в том числе и реальное взаимодействие его участников, преломляет в правовые (понятийные) категории <2>.

--------------------------------

<1> Камышанский В.П. Указ. соч. С. 43.

<2> Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 60.

Однако даже не видовой схематизм типичных правоотношений отличает обязательства от последних. В обязательственном правоотношении запускается реализация прав и исполнение обязанностей. Индивидуальное обязательство - это центр правоотношения, напрямую связанный его объектом. Совокупные права и обязанности, выраженные в обязательственном отношении, составляют позвоночник, костяк правоотношений, к которому прикрепляются еще множество прав и обязанностей, в основном обслуживающих коренное обязательственное отношение. Персонифицированным обязательством во многом определяется, но не всегда исчерпывается вся суть правоотношений. Так, например, при заключении договора купли-продажи оборудования обязательство как таковое возникает с момента его поставки (либо, наоборот, оплаты), но даже поставка и полная оплата не исчерпывает весь спектр правоотношения, поскольку остаются более мелкие совокупности субъективных прав и обязанностей, регулирующих, например, процедуру монтажа и наладки, процедуру гарантийных отношений по качеству, форс-мажорные обстоятельства и т.д.

Отсюда делаем вывод, что как основные права и обязанности, предусмотренные законом или договором и составляющие сущность обязательства, так и специфические совокупности прав и обязанностей могут стать тем правом (а, по сути, "неправом"), которое может использоваться лицом в качестве средства для злоупотребления правом.

Правовая цель в субъективном гражданском праве

Итак, как в объективном праве, так и в правоотношении под субъективным гражданским правом в современной цивилистике традиционно понимают вид и меру дозволенного (возможного) поведения управомоченного лица, т.е. лица, находящегося в том или ином гражданском правоотношении. Ранее мы уже высказали свою позицию о невозможности нахождения субъективного гражданского права вне рамок гражданского правоотношения.

В юридических нормах объективного права наличествуют как суммативные, так и системные права и обязанности субъектов в случае возникновения тех или иных юридически значимых фактов. В конкретном правоотношении часть гражданских прав и обязанностей индивидуализируются сообразно обслуживаемому объекту права и целям субъектов права. Но все же не индивидуализация части гражданских прав превращает их на стадии правоотношений в субъективные гражданские права, точно так же, как отмечалось ранее, не персонализация субъектов права автоматически создает из субъектных субъективные гражданские права.

Мы говорили, что субъективное гражданское право включает в себя три элемента: 1) возможность совершения собственных действий; 2) возможность предъявления требования о совершении (равно воздержании) действий от обязанного лица; 3) право на защиту. На наш взгляд, в любом субъективном гражданском праве наличествует еще один обязательный элемент - правовая цель. Причем именно наличие правовой цели свидетельствует о ценностном отношении субъекта к своему гражданскому праву и что образует собственно сущность именно субъективного (осмысленного) гражданского права.

Итак, любая правовая норма содержит только модель, матрицу будущего правового отношения и концентрирует в себе как опыт прошлого, так и требование должного поведения для людей. Но субъективным право становится не само по себе в юридической норме, которая начинается, к примеру, со слов "собственник имеет право...", а лишь после акта осознания лицом: какое конкретно гражданское право и в каком объеме ему принадлежит, как его осуществлять, не нарушая интересы других участников правоотношений; сообразуется ли его цель правоосуществления с правовой целью предоставленного ему субъективного гражданского права.

"Пятый элемент" в составе субъективного гражданского права

Субъективными гражданские права, на наш взгляд, должны признаваться не в результате их механического перехода из одного идеального состояния (нормы права) в другое (правоотношение), а в результате осмысленного, ответственного отношения субъекта к имеющимся у него правовым возможностям. Ценностная позиция к правовому средству взаимодействия с другими такими же, как он, субъектами права делает гражданское право субъективным, а правовые отношения, как абсолютные, так и относительные, целостными. Ценностная позиция создается субъектами исключительно в правоотношении и гарантируется специальной субъектной обязанностью - разумно и добросовестно осуществлять свое право. Эта обязанность является "пятым элементом" в структуре субъективного гражданского права.

Таким образом, внутри непосредственно субъективного гражданского права, заключенного в правоотношении, для управомоченного лица установлена единственная обязанность - не выходить за пределы правоосуществления, т.е. не злоупотреблять своими правами, осуществлять их добросовестно и разумно, не нарушать права других лиц. Указанная обязанность, содержащаяся в любом субъективном гражданском праве, заложена через системную цель гражданского права - достижение равноправия (ст. ст. 1, 2 ГК РФ). Другими словами, именно правовая цель субъективного гражданского права формирует внутренние пределы действий для субъектов права, закрепленные в том числе в статье 10 ГК РФ, и реализует их в конкретных правоотношениях.

Если субъектом права внутренние пределы его свободы (возможностей) не соблюдаются, то не представляется возможность говорить о целостном субъективном гражданском праве как таковом. Речь в этом случае должна идти о формальном использовании гражданских прав, что в общем-то и составляет сущность злоупотребления гражданским правом.

Таким образом, обязанность, содержащаяся в качестве "пятого элемента" в каждом субъективном гражданском праве, касается только самого носителя субъективного права и направлена на сдерживание его эгоистических проявлений, а юридические обязанности, составляющие элемент гражданского правоотношения, образуют суть чужих действий.

Равноправие - специфическая гражданско-правовая ценность

Итак, мы рассмотрели элементы правоотношения, состоящего из субъекта и объекта, из субъективных прав и обязанностей (обязательств). Но где лежит ответ на вопрос: что конкретно связывает индивидуализированных субъектов в гражданском правоотношении, кроме взаимных прав и обязанностей по поводу определенного социального блага? Стандартный ответ: "Состояние юридической связанности субъектов права определяет вид и меру их возможного или должного поведения в конкретных жизненных ситуациях" <1>. Юридическая связанность субъективных гражданских прав и юридических обязанностей в правоотношении несет на себе отпечаток сущности всей гражданско-правовой системы.

--------------------------------

<1> Мезрин Б.Н. Место гражданской правосубъектности в механизме правового регулирования // Антология уральской цивилистики: Сб. статей. 1925 - 1989. С. 190.

Однако связанность своего субъективного права свойственна не только субъектам гражданских правоотношений. Мы говорили ранее, что любому волевому действию предшествует сознательная целевая установка, намерение, устремление к запланированному результату. Эта категория установки относится не только к правомерному или противоправному поведению, но и к правотворчеству и правореализации. Законодатель, создавая нормы гражданского права, прежде всего органично вводил их в кодифицированный акт (ГК РФ) как в правовую, сбалансированную систему правовых норм. Эта система правовых норм создавалась законодателем, как мы показали ранее, с учетом определенных правовых ценностей. Общественный правопорядок, законопослушание, справедливость составляют системные ценности законодательства. Эти системные ценности пронизывают насквозь все пласты, включая правотворчество и правореализацию.

В гражданском правоотношении субъектов права юридически связывает прежде всего его специфическая гражданско-правовая ценность - равноправие. При этом равноправие участников гражданского оборота как системная цель достигается не только с помощью установления гражданских прав, но и введением гражданских обязанностей. Если мы исходим из того, что субъективное гражданское право - это всегда совокупность потенциальных и находящихся уже в правоотношении правовых возможностей одного субъекта, то на другой стороне это всегда проявляется как юридическая обязанность противостоящего субъекта. Эту глубинную мысль высказал еще Н.А. Бердяев в XX веке: "Декларация прав человека и гражданина, чтобы не быть формальной, должна быть так же декларацией обязанностей человека и гражданина" <1>. Равноправие, таким образом, это не материальное или физическое сравнение, а это суть взаимных отношений субъектов гражданского права, это та главенствующая правовая связь, стоящая у истоков общественного порядка.

--------------------------------

<1> Бердяев Н.А. О человеке, о свободе и духовности. Избранные труды. М., 1999. С. 275.

В гражданском правоотношении равноправие субъектов реализуется в следующих принципах:

- в достижении справедливого баланса интересов;

- в признании, уважении и соблюдении участниками гражданских правоотношений прав и интересов других лиц;

- в разумном и добросовестном осуществлении прав и исполнении обязанностей;

- в установлении компенсационного характера в гражданско-правовых отношениях.

Специфическая гражданско-правовая ценность - равноправие - включается в общесоциальную ценность права, которое "с помощью формально установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их упорядочения, стабилизации либо социально необходимого развития" <1>.

--------------------------------

<1> Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. С. 386.

Определение понятия "субъективное гражданское право"

Исходя из выведенных теоретических положений определение субъективному гражданскому праву могло бы быть следующим: субъективное гражданское право - это составная часть гражданского правоотношения, устанавливающая вид и меру поведения управомоченного лица, наделенного обязанностью не выходить за внутренние (нравственные) пределы своего правоосуществления. Акт осознания должного и, как следствие, разумное осуществление своих гражданских прав лицом - вот что делает право действительно субъективным, а не механическая сумма определенных правомочий, соотносимых с определенным лицом.

В этом же плане бесперспективны, на наш взгляд, давние дискуссии о том, что составляет сущность правоотношения: связь между субъектами права или связь между субъектом и социальным благом (особенно в отношении вещей), по поводу которых они возникли. Сущность правоотношения, как и сущность субъективного гражданского права, образует ценностное отношение субъекта к предоставленной ему гражданским правом юридической возможности.

Отсюда же можно выработать "волевое" определение субъективного гражданского права: субъективное гражданское право - это осмысленная и избранная субъектом в соответствии с законом или соглашением мера своего поведения, которое им самостоятельно и добросовестным образом осуществляется и подлежит по его требованию государственной защите.

Теперь обратимся к тому, какое отношение весь сделанный анализ имеет к проблеме злоупотребления правом.

Теоретическая проблема понятия "злоупотребление правом"

Если управомоченное лицо осуществляет действия, формально соответствующие той или иной норме гражданского права, и по факту наносит вред (равно создает угрозу причинения вреда) другому лицу, то возникает закономерный вопрос: чем конкретно злоупотребляет управомоченное лицо и в каком смысле оно является управомоченным? Отвечая на последнюю часть вопроса, признавать нарушителя юридически легитимным, управомоченным лицом, не нарушив логику гражданского права, практически невозможно. Правомочий на причинение вреда другому лицу, даже путем использования формального права, закон никому не предоставляет. Следовательно, наличие правомочий на нарушение чужих субъективных гражданских прав не входит в состав субъективного гражданского права и абсолютно не отвечает сущности идеального гражданского правоотношения. Отсюда: злоупотребляющий правом субъект не может считаться в строгом смысле этого слова управомоченным, точно так же как и нельзя сказать, что он злоупотребляет правом, поскольку такого права ему никто не делегировал.

Формальная логика приводит нас, казалось бы, к следующему выводу: поскольку отсутствует управомоченное лицо, то отсутствует и злоупотребление правом. В этом же контексте можно сделать заключение о том, что наличествует только злоупотребление отдельными полномочиями, определенными возможностями, свободой, наконец, обязанностями и т.п., но не субъективным правом! Вопросов, к сожалению, от подобных абстрактных словоупотреблений будет еще больше. И мы не только не приблизимся к решению исследовательской проблемы, но и "зачерпнем" такой пласт общественных отношений, где собственные правовые проблемы перед языковыми отодвинутся в сторону.

По сути, весь правовой мир - это мир идеальных конструкций, в котором используются понятия, фикции, операнты, различные юридические режимы, презумпции и другие конструкции с тем, чтобы создать многоуровневую, сбалансированную рабочую систему права, способную регулировать общественные отношения. Никто не будет, к примеру, убирать из гражданского права понятие "юридическое лицо" только на том основании, что это, по сути, фиктивное, образное, т.е. квазилицо. Никто не будет выводить из оборота и понятие "имущество" из-за того, что оно подразумевает только материальные объекты или понятие "ценные бумаги" из-за того, что их может не быть в природном, бумажном виде и т.п.

Такая же ситуация и со "злоупотребительными" терминами и понятиями - "злоупотребление правом", "управомоченное лицо" "недобросовестное правоосуществление". Ради того, чтобы имплантировать их в гражданско-правовое "тело" и обозначить их в гражданско-правовой системе, необходимо принять их определенную условность, а не переделывать из-за них основы гражданско-правовой теоретической базы. Но для решения собственной проблемы злоупотребления правом необходимо договориться о том, что представляет собой используемое право, которым оперирует управомоченное лицо.

Возвращаясь к вопросу о субъектных гражданских правах в нормах позитивного закона и субъективных гражданских правах в правоотношениях, зададимся вопросом: каким же из двух прав злоупотребляет управомоченное лицо? Субъективное гражданское право, как мы доказывали раньше, - это целостная правовая конструкция, наполненная персональным субъектом, индивидуальными объектами прав, правовыми целями, субъектной обязанностью и самое главное - ценностными, взаимными и уважительными отношениями субъектов друг к другу и к чужим правам. В этой идеальной среде места для злоупотребления правом нет. Тогда предметом злоупотребления остаются только "субъектные гражданские права" или просто "гражданские права", либо "правомочия", формально размещенные в догматическом праве. В этом случае давний спор о том, что "нельзя злоупотребить правами", что теория злоупотребления правами находится вне рамок гражданского права, что термин "злоупотребление правом" лишен смысла, тавтологичен и т.п., перестает иметь насущные основания, поскольку появляется, на наш взгляд, твердая определенность: во-первых, никакое управомоченное лицо не может злоупотребить субъективным гражданским правом; во-вторых, когда мы говорим о злоупотреблении правом, то под его средством мы имеем в виду исключительно субъектное гражданское право (либо просто гражданское право) в его строго формальном, изолированном от всей системы гражданского права смысле (включая условия договора как поднормативного права); в-третьих, когда поведение субъекта в правоотношении подпадает под признаки злоупотребления правом, то гражданское правоотношение переходит в фазу правонарушения и для нарушителя наступает состояние "блокировки" его прав (отказ в защите).

Отсюда делаем следующий вывод: гражданское правоотношение - это индивидуальный механизм, процедурная форма, с помощью которой субъективное гражданское право устанавливается и осуществляется в интересах правообладателя и где нет места для злоупотребления правами. Но, несмотря на это, злоупотребление правом как вид гражданско-правового нарушения не может находиться за пределами гражданского права, а является предметом его регулирования.

Итак, поскольку теория чаще всего понимается "как система научного знания, описывающая и объясняющая некоторую совокупность явлений и сводящая открытые в данной области закономерные связи к единому объединяющему началу" <1>, то специфика теории злоупотребления правом состоит в том, что, во-первых, она предстает как наиболее глубокое и системное знание о составных элементах, связях исследуемого объекта, его сущности и закономерностях; во-вторых, знания о закономерностях исследуемого в теории злоупотребительного поведения являются логически непротиворечивыми и основанными на едином, объединяющем начале - определенной совокупности исходных теоретических или эмпирических принципов. Как в геометрии такими исходными принципами выступают аксиомы, так в теории злоупотребления гражданским правом исходными идеями выступили понятия субъекта права, правовой цели, правовой ценности, целостности субъективного гражданского права и правоотношения.

--------------------------------

<1> Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 504.

Поскольку каждый объект в праве является элементом системы или системы систем, то есть частью многоступенчатого целого, постольку движение познания, говорит современная методологическая концепция, должно идти от общего к частному, от абстрактного к конкретному. Такой контекстовый, а в конечном счете системный подход предполагает функциональный анализ практических норм гражданского права, отвечающих за вытеснение из жизни такого явления, как злоупотребление правом.

Глава 3. ПРОБЛЕМЫ КОНЦЕПЦИИ НЕДОПУСТИМОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ

ПРАВАМИ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА РОССИИ

3.1. Сущность статьи 10 ГК РФ в системе

гражданско-правовых норм (юридическая природа, структура

и функции статьи 10 ГК РФ, границы и пределы

правоосуществления, намерение и умысел при

злоупотреблении, противоправность и вред, злоупотребление

обязанностями, признаки злоупотребления правом)

В юридической практике столкновение прав, а за ними интересов происходит повсеместно. В стандартных правовых конфликтах носители прав, как правило, просто не понимают содержания предоставленных им гражданских прав и вследствие этого реализуют или пытаются их осуществить неверно. При злоупотреблении правом его носитель видит внешние, т.е. формальные, границы своего гражданского права и, кроме того, намеренно опирается на это право. Он сознательно входит в образ "юридического монаха" и использует содержащиеся в праве юридические возможности для реализации своего эгоистического интереса в ущерб чужим законным интересам. Изощренность нарушителя проявляется в том, что, обладая определенным пакетом знаний, он скрытно эксплуатирует саму правовую материю, сами юридические нормы, обходясь с ними не как со сбалансированной, логически связанной системой норм, а как с беспорядочной насыпью юридических правил, расширяя тем самым для себя пределы дозволенного и недозволенного поведения.

В этих условиях происходит столкновение не только тех или иных гражданских прав, но и выявляется конкуренция объективных норм права, одна из которых вынуждена в конечном итоге подчиниться другой. Выявить сущность этой иерархической системы, дать анализ и оценку внутренним правовым связям в гражданском законодательстве, разобраться, как их наличие влияет на проблему злоупотребления правом, составляет основную задачу настоящей главы.

Сущность - это внутренняя субстанция в противоположность внешним ее выражениям, обобщаемым в понятии "явление", это устойчивое отношение, нечто единое в многообразии явлений <1>. Из сказанного вытекает, что сущностное решение проблемы злоупотребления правом предполагает обнаружение тех внутренних и необходимых, общих и основных, главных и устойчивых свойств, признаков, черт правовых явлений и процессов, единство и взаимообусловленность которых определяют профильную квалификацию поведения нарушителя в качестве злоупотребления правом.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М.: Аванта+, 2000. С. 159.

Понятие предмета складывается из многих его определений, выражающих его многогранное содержание. Познать феномен злоупотребления правом - значит понять его во всем многообразии его содержания. Теоретическим понятиям, влияющим на пределы осуществления прав в теоретической концепции субъективного гражданского права, мы дали свое видение в предыдущей главе (субъект, его воля и интересы, субъектное и субъективное гражданское право, правоотношение). Но поскольку один и тот же предмет может рассматриваться нами и как нечто само по себе целое и в то же время как часть какого-либо более крупного целого (системы права), постольку его понятие может выступать также и в роли определения понятия того предмета, частью которого он является. Причем, согласно все тому же принципу матрешки, уровень общности таких всеобщих определений может либо возрастать, либо понижаться. Но для начала необходимо понятие "злоупотребление правом" отграничить от других созвучных понятий.

Следует согласиться с мнением В.И. Емельянова о том, что в некоторых случаях содержание термина "злоупотребление" может быть установлено из контекста закона. Анализируя закон, можно определить, идет ли речь о злоупотреблении правом (для этого целесообразно попытаться найти ответ на вопрос - обладает ли лицо соответствующим субъектным правом), или термин "злоупотребление" является синонимом термина "правонарушение", а потому применен законодателем некорректно <1>. В связи с этим злоупотребление правом следует отличать от злоупотреблений властью или просто от злоупотреблений.

--------------------------------

<1> Емельянов В.И. Понятие злоупотребления гражданскими правами // Законность. 2000. N 11. С. 34.

Согласно Конституции Российской Федерации каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (статья 53); права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом, а государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (статья 52). Под властью в этих нормах имеется в виду государство и все его органы, потенциально способные злоупотребить своим политическим и экономическим преимуществом, своим должностным положением.

В соответствии со статьей 30 ГК РФ гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается попечительство. В данном случае идет речь о систематическом или чрезмерном употреблении спиртных напитков и наркотических веществ, дающих основание для ограничения дееспособности гражданина.

В соответствии со статьей 56 СК РФ ребенок имеет право на защиту от злоупотреблений со стороны родителей (лиц, их заменяющими). При нарушении прав и законных интересов ребенка, в том числе при невыполнении или при ненадлежащем выполнении родителями (одним из них) обязанностей по воспитанию, образованию ребенка либо при злоупотреблении родительскими правами, ребенок вправе самостоятельно обращаться за их защитой в орган опеки и попечительства, а по достижении возраста четырнадцати лет - в суд. За злоупотребление своим положением и властью в семье родители могут быть лишены родительских прав.

Приведенные и подобные случаи не входят в гражданско-правовую концепцию злоупотребления правом, поскольку относятся к терминологически сходным, но смежным отношениям.

Сказанное предполагает в первую очередь выяснение того, что такое "злоупотребление правом" в современной системе гражданского права. Данное понятие оказалось в гражданском праве размытым и весьма противоречивым. Казалось, строгость в понимании этого правового феномена призвана была внести постсоветская правовая наука, но, увы, этого не случилось. Единственное с советских времен определение В.П. Грибанова о том, что злоупотребление правом - это особый тип гражданского правонарушения, связанный с использованием управомоченным лицом недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения, - уже явно устарело и требует своего совершенствования.

Одна из основных сложностей при решении проблемы злоупотребления правом заключается в том, что эту проблему нельзя как выявить, так и разрешить непосредственно через саму себя.

В связи с этим ряд современных ученых-цивилистов вообще полагают, что проблемы злоупотребления правом не существует, а действующая статья 10 ГК РФ есть абсолютно бесполезная норма. Например, В.И. Емельянов, понимая злоупотребление правом как нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное гражданское право в интересах другого лица в непредвидимых условиях, пишет: "Учитывая, что гражданские права по общему правилу могут осуществляться в своем интересе, ограничивающие их целевые предписания, должны устанавливаться договором. Негативные последствия для лица, нарушившего целевое предписание, в таких случаях наступают по правилам о договорной ответственности. Эта ответственность может быть повышена посредством введения в договор условия о штрафной неустойке, что является гражданско-правовым средством предупреждения злоупотреблений гражданскими целевыми правами. Поэтому нет необходимости иметь в законе специальную норму об ответственности за злоупотребление гражданскими правами" <1>.

--------------------------------

<1> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 56 - 57.

Однако автор, на наш взгляд, неверно оценивает статью 10 ГК РФ как устанавливающую юридическую ответственность за злоупотребление правом; скорее это средство особой системной защиты от недобросовестного поведения субъектов права. Эту же мысль подтверждает и форма изложения статьи 10 ГК РФ: использован не диспозитивный метод гражданско-правового регулирования, а запрещающий, ограничивающий, направленный на пресечение крайностей при использовании права.

В гражданском праве большинство норм имеет диспозитивное построение правового материала, суть которого в предоставлении лицу возможности самому, своей волей определять свое поведение, что открывает простор для действий лица по своему усмотрению, "по произволу" в позитивном значении этого выражения. Логическая схема такой правовой материи состоит из связки: субъективные права + юридические гарантии. Гарантии осуществления субъективных гражданских прав составляют неотъемлемую сущность и часть любой правовой системы, без которых субъективные права станут декларациями неосуществимыми и в силу этого бесполезными. В этом плане можно с уверенностью сказать, что норма статьи 10 ГК РФ больше тяготеет к норме-гарантии, чем к норме-принципу.

Точка зрения о том, что проблема злоупотребления правом - это лишь проблема столкновения норм, среди юристов достаточно распространена. Поэтому необходимо определить место и функции главной "злоупотребительной нормы" в системе гражданского права России. Статья 10 ГК РФ должна быть четко обоснована теоретически, поскольку отсутствие ясного толкования сущности и значения этой статьи делает затруднительным ее верное применение.

Юридическую природу статьи 10 ГК РФ целесообразно выявлять через:

а) местонахождение статьи 10 ГК в системе норм и принципов гражданского права РФ (а не только в самом Кодексе);

б) определение функций статьи 10 ГК исходя из внутренней структуры и смысла исследуемой нормы;

в) соотношение и влияние статьи 10 ГК на сходные и пограничные юридические нормы.

Для уяснения сути законодательной концепции недопустимости злоупотребления правами воспользуемся следующими логическими приемами: 1) элементарный анализ, разлагающий содержание норм на основные элементы; 2) конструктивный синтез, строящий юридические понятия посредством различных комбинаций, полученных анализом элементов; 3) обобщающая абстракция, при помощи которой из частных понятий выводятся общие; 4) дефиниция; 5) классификация.

Поскольку совокупность институтов гражданского права, находящихся во взаимосвязи и определенной логической последовательности, образует систему гражданского права, то системный подход при исследовании норм, связанных со злоупотреблением прав, также позволяет выявить принципы их построения от общего к частному, что имеет важное теоретическое и практическое значение.

Из контекста системности гражданского права следует ряд важных для нашего исследования вопросов. Какое место занимает статья 10 ГК РФ в системе гражданского права? Является ли она нормой, которая пронизывает насквозь все слои гражданского права и становится по отношению к ним "старшей" нормой-принципом самостоятельного, прямого действия, или статья 10 ГК РФ является субсидиарной нормой, вступающей в действие только в том случае, если отсутствует специальная норма в Гражданском кодексе? Возможен ли третий вариант, когда статья 10 ГК РФ выражается как универсальная норма-принцип, функционирующая на всех "этажах" права в совокупности с частными гражданско-правовыми нормами? Необходимо последовательно разобрать все три возможные функции исследуемой нормы.

Под кодифицированным, т.е. системным, актом традиционно подразумевают единый, свободный, юридически и логически цельный, внутренне согласованный закон, иной нормативный акт, обеспечивающий полное, обобщенное и системное регулирование данной группы общественных отношений.

В общем смысле система права - это обусловленное экономическим, политическим и социально-культурным строем общества внутреннее объединение в согласованное, упорядоченное и единое целое правовых норм и одновременно их подразделение на соответствующие отрасли, обладающие сами по себе относительной самостоятельностью и автономностью функционирования. Норма права - это объективно сложившееся внутри института права единичное общее правило поведения, регулирующее типичное общественное отношение или одну из сторон этого отношения и в силу этого приобретающее относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Указ. соч. С. 271.

Запрет о недопустимости недобросовестного правоосуществления вытекает из гражданско-правовых принципов, отвечающих за сохранение первоначальных системных устоев всего гражданского законодательства. Норма статьи 10 ГК РФ законодателем изложена абстрактным способом в форме публичного запрета не совершать намеренных, т.е. виновных, злоупотребительных действий, причиняющих вред другим лицам. Эта норма обращена к потенциальным нарушителям чужих прав, запрещая для них невозможное и недолжное поведение. И, наоборот, для неограниченного круга лиц установлено право требовать от обязанных лиц в своем правоосуществлении не выходить за внутренние пределы своих субъективных прав и не использовать их исключительно в эгоистических целях.

Как правило, подразумевается, что к любому гражданскому правоотношению в совокупности применяются как нормы общей части ГК, где заложены основные идеи и принципы, так и специальные нормы, которые содержатся в последующих трех частях ГК и конкретизируют первые. В большинстве случаев нет нужды ссылаться на общие нормы ГК, если отношения регулируются специальными нормами, так как именно они отражают специфику регулируемых отношений. Более того, специальные нормы имеют приоритет, если с ними конкурируют нормы общей части ГК, так как в противном случае каждая из сторон будет стремиться нейтрализовать аргументы противника ссылкой на абстрактное правило общей нормы, что быстро разрушит всю систему гражданского права. (В этой возможности, кстати, кроется одна из причин злоупотребления правом.)

Однако соотношение общих и частных норм необходимо учитывать в тех случаях, когда, например, область применения последних не охватывает все признаки спорного правоотношения. Пробелы специальных норм в силу их содержательной бедности в этих случаях восполняются нормами права из общей части, а пробелы общих норм - принципами гражданского права, одним из которых является исследуемый принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами (принцип добросовестного правоосуществления).

Ранее мы говорили, что генезис права с римских времен до знаменитого Германского гражданского уложения определялся постепенным восхождением от регулирования частно-бытовых и экономических случаев к созданию универсальных правил поведения, т.е. к созданию абстрактных правовых "матриц" человеческого поведения - полноценных норм права.

Одной из таких юридических матриц стала норма статьи 10 ГК РФ, в которой законодатель не только установил запрет на злоупотребление правом, но и, сообразуясь с требованиями гражданского оборота, постоянно решает дилемму баланса интересов между участниками гражданского оборота и общества в целом. Находя то или иное решение, законодатель вводит новые правила поведения, закрепляя их в нормах права. Так, специальной нормой, явно направленной на пресечение возможных злоупотреблений, стало правило, закрепленное в пункте 4 статьи 401 ГК, в силу которой ничтожным признается заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Указанная цель связана с более общей - обеспечением нормального правопорядка в стране.

Одна из задач законодателя состоит в том, чтобы, устанавливая в законах конкретные гражданские права, сразу же определять и границы их осуществления. Установив такие границы с помощью дозволительных, ограничивающих либо запрещающих норм, проблема надлежащего осуществления права по большей части перетекает в само содержание гражданского права и становится его неотъемлемой сущностью. Например, если к моменту совершения сделки купли-продажи в отношении проданного имущества имелись притязания третьих лиц (впоследствии признанных правомерными), а приобретателю было известно об этих притязаниях, то появляется фигура недобросовестного приобретателя, знавшего о юридическом пороке имущества, но употребившего свои "права покупателя" "во зло" собственнику. Подпадают ли действия недобросовестного приобретателя в таком случае под положения статьи 10 ГК РФ? В общем плане полагаем, да. Но на нее нет смысла ссылаться, поскольку в Кодексе есть специальные статьи (167, 301, 302 ГК), напрямую регулирующие частные случаи злоупотребления правом.

Разрешив тот или иной вопрос в конкретном правиле поведения, законодатель тем самым выводит эту проблему из-под юрисдикции общей нормы и делает ее для этого случая практически ненужной (если жизненная ситуация полностью регулируется новой нормой). Еще пример: статья 78 ФЗ "Об акционерных обществах" в редакции от 26.12.1995 устанавливала, что к крупным относится сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности. Однако крупные сделки заключались тем не менее иными способами. Через залоги, поручительства, займы имущество акционерных обществ тем не менее выводилось косвенным путем. И так было до принятия статьи 78 Закона в новой редакции, которая предусмотрела и эти случаи злоупотреблений правом. Если опять появляется конфликт интересов с использованием права либо новый вид правонарушения, который не под силу вновь созданной специальной норме, тогда снова вступала в действие общая норма, в нашем случае статья 10 ГК РФ, и снимала накопившиеся противоречия своим прямым, пусть и не конкретным регулированием.

И последний пример. Превышение пределов необходимой обороны внешне схоже с выходом за пределы осуществления прав, установленные в целом в ст. 10 ГК РФ. Правообладатель, имея право на самозащиту, должен использовать его лишь настолько, насколько необходимо отвести посягательство на здоровье, жизнь, имущество и т.д. Необходимая оборона относится к такому способу осуществления гражданских прав, как самозащита. Вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, не подлежит возмещению, если не были превышены ее пределы (ст. 1066 ГК РФ). Некоторые цивилисты превышение пределов необходимой обороны отождествляют по терминологическому сходству с выходом за пределы правоосуществления. Требование о соразмерности, разумности действий по обороне фактически является специальным требованием об адекватном использовании своего права на самозащиту, которое причинит минимум вреда посягающему лицу. Действия в пределах необходимой обороны не сопряжены с выходом лица ни за внешние, ни за внутренние пределы предоставленного ему права, а регулируется подобное поведение специальной нормой - статьей 1066 ГК РФ.

Таким образом, статья 10 ГК РФ как норма прямого действия работает только в том случае, если нет соответствующей специальной нормы, либо в том случае, если специальная норма не способна в силу своего юридического содержания качественно разрешить стоящую перед ней задачу.

Если правовая квалификация регулируемого отношения не завершается на уровне частной и раскрывающей ее общей нормы, то обращение к основным началам гражданского права, а иногда и к основам права в целом (правовым идеям) является решающим правоприменительным этапом.

В сети юридических средств, конструкций и других оперантов права незримо присутствует второй юридико-интеллектуальный слой права - это правовые идеи, которые чаще всего в отличие от конкретизированных юридических норм воспринимаются в качестве принципов права. Без них наиболее логичные и блестяще обоснованные нормы могут уничтожать право при практическом применении, так как не приспособлены к среде, в которой они должны проводиться в жизнь <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. Т. 1. С. 368 - 369.

Именно на "верхнем этаже" права работает анализируемая статья 10 ГК РФ. В системе норм гражданского права она относится к высшей иерархии, поскольку в своем толковании базируется во многом на философских категориях свободы, справедливости, равенства, добросовестности, разумности и т.п. Наука гражданского права, как и любая наука, развивалась именно через эти специфические понятия и термины, и именно через них постоянно обеспечивалось приращение научного знания. Именно они образуют невидимые, но сущностные связи в системе гражданского права.

Итак, статья 10 ГК помещена в общей части ГК РФ в первых 16 статьях, составляющих костяк современного Гражданского кодекса. Находясь в передовой обойме Гражданского кодекса - возникновение, осуществление и защита гражданских прав, - статья 10 ГК РФ формирует самые общие границы осуществления субъективных гражданских прав - действовать разумно и добросовестно, т.е. никому не во вред.

С точки зрения метода правового регулирования статья 10 ГК РФ - это первая запрещающая норма в Гражданском кодексе, направленная на устранение эгоистических проявлений субъектов гражданского права. Однако "физическое" местонахождение статьи 10 ГК РФ в ядре гражданского права России еще не дает ответа на характеристику связи ее с другими системными нормами права.

Содержание статьи 10 Гражданского кодекса РФ базируется на положениях, закрепленных в Конституции России. Так, согласно пункту 3 статьи 17 Конституции РФ, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Часть 3 статьи 17 Конституции РФ гласит: "Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц". В контексте гражданского права это правило-принцип закреплено в статьях 9 и 10 ГК РФ. Статья 9 ГК РФ, реализуя закрепленный в статье 1 ГК РФ принцип свободы волеизъявления, устанавливает, что "граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом". Под осуществлением гражданских прав в цивилистике понимается обусловленное волеизлияние управомоченного лица и обеспеченное системой гарантий превращение в действительность конкретной возможности, составляющей содержание субъективного гражданского права <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право России: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. Часть первая. М.: Юристъ, 1998. С. 1.

Принцип свободы поведения проявляется, таким образом, через собственное усмотрение лица при выборе варианта своего поведения в пределах, предусмотренны