71932

Обычаи делового оборота и иные обычаи, их роль в регулировании предпринимательских отношений

Реферат

Менеджмент, консалтинг и предпринимательство

Следует особо обратить внимание на то что ГК включил новое для кодексов понятие обычаи делового оборота. Несомненно что ниша в правовом регулировании оставленная для обычаев делового оборота является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом...

Русский

2014-11-14

36.5 KB

0 чел.

Богорад Яна

Обычаи делового оборота и иные обычаи,

их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычай - правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу «так поступали все и всегда»1. Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. В последнем случае речь идет о правовом обычае. Как таковой он обладает родовыми признаками обычая, о которых шла речь выше.

Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

Следует особо обратить внимание на то, что ГК включил новое для кодексов понятие "обычаи делового оборота". До этого упоминание о них содержалось лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

Раскрытию соответствующего понятия посвящена ст. 5 ГК. Она указывает как на его отличительные признаки. Во-первых, обычай делового оборота - это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями. Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области: речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области (например, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 2 ст. 874 ГК даже прямо ее называют - банковская практика). В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами - при заключении и исполнении договора, так и судом - при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым. В-пятых и в-шестых, соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.

Отсылки к обычаям делового оборота содержатся в ряде статей ГК РФ (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 474 и др.). Однако следует иметь в виду, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. содержит некоторые уточнения понятия "обычай делового оборота". Речь идет о том, что такого рода обычай должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны "традиции исполнения тех или иных обязательств"2. Отмеченное обстоятельство может служить объяснением тому, что в ряде статей ГК (например, п. 2 ст. 474 и п. 2 ст. 478) обычай делового оборота рассматривается как разновидность "обычно применяемых условий". Особо подчеркнуто, что данный вид источников может быть применен судом лишь при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности.

Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего, т.е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего, т.е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.

Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе). Деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такового условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.

От обыкновений отличается "заведенный порядок". Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу3. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути, он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая.

Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях и превосходят их.

Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий. Именно такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". Этот акт охватывает широкий круг возникающих при международной купле - продаже вопросов, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной договорной практике.

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования. Они играют важную роль в предпринимательской деятельности, так как выступают как средство регулирования соответствующих отношений (а не иных). Как отмечает Т.С. Матыгулин, «как тенденцию в развитии представлений о видах источников предпринимательского права надо отметить предложения отдельных авторов о выделении ненормативных способов (источников) регулирования предпринимательской деятельности»4. К таким источникам предпринимательского права относится и правовой обычай, который в различных источниках всё чаще выделяется5.

1 Удачная, на мой взгляд, формулировка принадлежит М.И. Брагинскому: см. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения (книга 1). М., Статут, 2001.

2 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9. С. 6.

3 С указанным мнением, которого придерживается, в частности, Е.А. Суханов, не согласен М.И. Брагинский: «Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит "практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон". // Там же.

4Т.С. Матыгулин. К вопросу об источниках предпринимательского права // Право и политика, 2007, № 12.

5 Предпринимательское право Российской Федерации. Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., Норма, 2008. С. 101.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

48385. Мотивы апокалипсиса культуры в романе Т.Толстой «Кысь». Черты постмодернистской поэтики в произведении 38.81 KB
  Мотивы апокалипсиса культуры в романе Т.Толстой «Кысь». Черты постмодернистской поэтики в произведении. Татьяна Толстая родилась в очень известной литературной семье. Её дед по отцовской линии Алексей Николаевич Толстой, бабушка по отцовской линии — Наталья Толстая-Крандиевская была известной поэтессой. Прадед с материнской стороны Борис Михайлович Шапиров — военный врач, деятель Красного креста, лейб-медик Николая II, действительный тайный советник
48386. Экономическая оценка инвестиций, введение в проектный анализ 667.23 KB
  Материальные инвестиции -– движимое и недвижимо имущество приобретенное или построенное до начала реализационного проекта. инвестиции пакеты акций налоговые льготы налоги Объект применения Материальные в имущество финансовые в финансовое имущество нематериальные в исследования и разработки подготовку кадров и тд Назначение На основание проекта неттоинвестиции на расширение проекта экстенсивные инвестиции реинвестиции на замену модернизацию диверсификацию на обеспечение выживаемости предприятия бруттоинвестиции...
48387. УЧАСТИЕ В ЛЕЧЕБНО-ДИАГНОСТИЧЕСКОМ И РЕАБИЛИТАЦИОННОМ ПРОЦЕССАХ 189.57 KB
  Забелин в своих трудах описал правила вскармливания ребенка грудью и показал значение грудного вскармливания для развития здорового ребенка. Была разработана государственная программа улучшения здоровья детей которая содержит следующие приоритетные направления: Улучшение качества жизни ребенка создание условий наиболее полного использования жизненного потенциала физического интеллектуального и эмоционального. Систематическое наблюдение за развитием ребенка. Совершенствование системы охраны здоровья матери и ребенка.
48388. Совместное применение нескольких фундаментальных законов 449.75 KB
  Совместное применение нескольких фундаментальных законов Законы сохранения массы импульса энергии используем для построения математической модели описывающей течение сжимаемого газа. Газообразные среды гораздо легче подвергаются сжатию: при перепаде давления в одну атмосферу плотность газа первоначально находившегося при атмосферном давлении уменьшается или увеличивается на величину сопоставимую с начальной его плотностью. Уравнение неразрывности для сжимаемого газа. По оси через грань с координатой в кубик за время поступает масса...
48389. Экономика отрасли 205.02 KB
  Производительность и оплата труда Основные фонды – средства труда которые многократно используются в хозяйственном процессе не изменяя свою вещественно-материальную форму. Оборотные фонды – предметы труда которые в процессе производства превращаются в готовую продукцию.Сущность классификация и структура ОФ СРЕДСТВА ПРОИЗВОДСТВА ПРОИЗВОДСТВЕННЫЕ ФОНДЫ средства труда предметы труда ОПФ оборотные ПФ Характеристика ОПФ Об.
48390. Организация, планирование и управление в строительстве 5.81 MB
  В учебном пособии изложены основы организации строительного производства, проектирования и изысканий в строительстве. Приведены основы планирования строительного производства и управления строительно-монтажных организаций.
48391. Основи мови Паскаль 564.32 KB
  Стандартні визначені ідентифікатори це імена всіх службових процедур, функцій та директив (не плутати з ключовими словами). Перевизначення стандартних ідентифікаторів дозволяється, але треба пам’ятати, якщо у програмі визначена змінна (константа та ін.), ім’я якої співпадає з стандартним, то під час роботи програми їх стандартну дію буде загублено.
48392. ЛИЧНОСТЬ КЕНА КИЗИ В ИСТОРИИ АМЕРИКАНСКОЙ ЛИТЕРАТУРЫ ПОСТМОДЕРНИЗМА. ПОБЛЕМАТИКА РОМАНА «ПОЛЕТ НАД ГНЕЗДОМ КУКУШКИ» 35.88 KB
  Кизи в литературе постмодернизма; проанализировать смысл названия романа; раскрыть проблематику романа Полет над гнездом кукушки. Кизи в американской литературе постмодернизма. Кен Кизи Пролетая над гнездом кукушки Амфора 2004г.