71932

Обычаи делового оборота и иные обычаи, их роль в регулировании предпринимательских отношений

Реферат

Менеджмент, консалтинг и предпринимательство

Следует особо обратить внимание на то что ГК включил новое для кодексов понятие обычаи делового оборота. Несомненно что ниша в правовом регулировании оставленная для обычаев делового оборота является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом...

Русский

2014-11-14

36.5 KB

0 чел.

Богорад Яна

Обычаи делового оборота и иные обычаи,

их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычай - правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу «так поступали все и всегда»1. Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. В последнем случае речь идет о правовом обычае. Как таковой он обладает родовыми признаками обычая, о которых шла речь выше.

Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

Следует особо обратить внимание на то, что ГК включил новое для кодексов понятие "обычаи делового оборота". До этого упоминание о них содержалось лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

Раскрытию соответствующего понятия посвящена ст. 5 ГК. Она указывает как на его отличительные признаки. Во-первых, обычай делового оборота - это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями. Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области: речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области (например, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 2 ст. 874 ГК даже прямо ее называют - банковская практика). В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами - при заключении и исполнении договора, так и судом - при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым. В-пятых и в-шестых, соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.

Отсылки к обычаям делового оборота содержатся в ряде статей ГК РФ (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 474 и др.). Однако следует иметь в виду, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. содержит некоторые уточнения понятия "обычай делового оборота". Речь идет о том, что такого рода обычай должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны "традиции исполнения тех или иных обязательств"2. Отмеченное обстоятельство может служить объяснением тому, что в ряде статей ГК (например, п. 2 ст. 474 и п. 2 ст. 478) обычай делового оборота рассматривается как разновидность "обычно применяемых условий". Особо подчеркнуто, что данный вид источников может быть применен судом лишь при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности.

Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего, т.е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего, т.е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.

Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе). Деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такового условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.

От обыкновений отличается "заведенный порядок". Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу3. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути, он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая.

Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях и превосходят их.

Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий. Именно такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". Этот акт охватывает широкий круг возникающих при международной купле - продаже вопросов, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной договорной практике.

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования. Они играют важную роль в предпринимательской деятельности, так как выступают как средство регулирования соответствующих отношений (а не иных). Как отмечает Т.С. Матыгулин, «как тенденцию в развитии представлений о видах источников предпринимательского права надо отметить предложения отдельных авторов о выделении ненормативных способов (источников) регулирования предпринимательской деятельности»4. К таким источникам предпринимательского права относится и правовой обычай, который в различных источниках всё чаще выделяется5.

1 Удачная, на мой взгляд, формулировка принадлежит М.И. Брагинскому: см. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения (книга 1). М., Статут, 2001.

2 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9. С. 6.

3 С указанным мнением, которого придерживается, в частности, Е.А. Суханов, не согласен М.И. Брагинский: «Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит "практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон". // Там же.

4Т.С. Матыгулин. К вопросу об источниках предпринимательского права // Право и политика, 2007, № 12.

5 Предпринимательское право Российской Федерации. Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., Норма, 2008. С. 101.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

79236. Экономическая система Дж. КЕйнса (1883-1946) и ее значение для развития мировой экономической мысли 318 KB
  Книга озаглавлена так для того чтобы мои аргументы и выводы противопоставить аргументам и выводам классической1 теории на которой я воспитывался и которая как и 100 лет назад господствует над практической и теоретической экономической мыслью правящих и академических кругов нашего поколения. Я приведу доказательства того что постулаты классической теории применимы не к общему а только к особому случаю так как экономическая ситуация которую она рассматривает является лишь предельным случаем возможных состояний равновесия. ГЛАВА 2...
79237. Неолиберализм. Монетаризм как альтернатива кейнсианству 347 KB
  Оптимальное количество денег В теории денег есть нечто напоминающее японский сад. Стало распространенным утверждение что в теории денег нет ничего менее существенного чем их количество выраженное в долларах фунтах или песо. Действительно если бы единицей счета вместо доллара стал вдруг цент то нам пришлось бы просто умножить количество денег на 100 как и все другие номинальные величины цены активы обязательства; но никаких других эффектов в экономике это не вызвало бы. Совсем иначе обстоит дело с количеством денег в реальном...
79238. Институционализм как идейно-теоретическая база либерального реформизма 181 KB
  И эта основа становится менее прочной как раз тогда когда высокий уровень издержек и длительный период созревания изделий обусловленные современной техникой требуют значительно большей надежности рынков. Назначение книги ОСНОВУ книги составляют три статьи Природа фирмы 1937 Спор о предельных издержках 1946 и Проблема социальных издержек 1960. Чтобы объяснить почему фирмы существуют и что именно они делают я счел необходимым ввести понятие которое я в этой статье обозначил как издержки использования механизма цен издержки...
79239. Экономическая мысль периода генезиса капитализма: меркантилизм как первая концепция рыночных отношений. Экономическая система физиократов 177.5 KB
  Нация распадается на три класса граждан: класс производительный класс собственников и класс непроизводительный. Непроизводительный класс состоит из всех граждан которые заняты другими услугами и видами труда кроме земледелия и затраты которых оплачиваются производительным классом и классом собственников в свою очередь получающим свои доходы от производительного класса. Экономическая таблица охватывает три указанных класса и ежегодно получаемое ими богатство и описывает обмен commerce между ними в следующей форме. Класс собственников...
79240. Классическая политическая экономия. Экономические системы А. Смита (1723-1790) и Д. Рикардо (1772 - 1823 гг.) 152 KB
  Годичный труд каждого народа представляет собою первоначальный фонд который доставляет ему все необходимые для существования и удобства жизни продукты потребляемые им в течение года и состоящие всегда или из непосредственных продуктов этого труда или из того что приобретается в обмен на эти продукты у других народов. Напротив у народов цивилизованных и процветающих хотя у них большое число людей совсем не работает причем многие неработающие потребляют в десять а часто и в сто раз большего труда чем...
79241. Идеи классической политической экономии в учениях Т. Мальтуса, Ж.-Б. Сэя., Дж. Ст. Милля 192.5 KB
  Это обстоятельство а также внимание оказанное обществом моему Опыту обязывали меня произвести некоторые исторические исследования с целью изучить влияние закона народонаселения на прошедшее и настоящее состояния общества. Нищета и бедствия производимые чрезмерно быстрым размножением населения бы ли уже замечены и жестокие меры против этих бедствий были указываемы со времен Платона и Аристотеля. Не говоря уже о том что сравнение между возрастанием населения и средств потребления не было никем изложено с достаточной силой и ясностью...
79242. Экономическое учение западно-европейских социалистов и демократическая мысль России 1-й половины XIX века 303.5 KB
  Лучшим средством привлечь их на свою сторону будет возможно полное разъяснение этого вопроса; вот цель какую я себе ставлю обращаясь к различным группам человечества разделяемого мною на три класса: первый это тот к которому имеем честь принадлежать мы с вами; он шествует под знаменем прогресса человеческого духа и состоит из ученых художников и всех людей разделяющих либеральные идеи. Это такое брожение когда все отношения между членами нации становятся непрочными и величайший из всех бичей анархия свободно производит свои...
79243. Марксистская политическая экономия. Структура и логика «Капитала» К. Маркса 313 KB
  Но товарная форма продукта труда или форма стоимости товара есть форма экономической клеточки буржуазного общества. Этот его характер не зависит от того много или мало труда стоит человеку присвоение его потребительных свойств. Как потребительная стоимость он не заключает в себе ничего загадочного будем ли мы его рассматривать с той точки зрения что он своими свойствами удовлетворяет человеческие потребности или с той точки зрения что он приобретает эти свойства как продукт человеческого труда. Потому что вопервых как бы...
79244. Основные идеи русского марксизма. Экономическая мысль России второй половины XIX – начала XX веков. Экономические взгляды народников, Г. В. Плеханова (1856-1918 гг.), В. И. Ленина (1870-1924 гг.) 323 KB
  Для социальной науки предмет которой не личность а коллектив весь капитализм с его бесчисленными противоречиями непрерывной борьбой неустойчивыми равновесиями движением от одних кризисов и революций к другим есть не более как переходная фаза между двумя органическими общественными системами длительная революция методов производства и форм сотрудничества. Но и они должны переходить ко все более глубоким пластам и при нынешней скорости расширения производства угольное будущее этих стран также становится все более темным. Эволюция...