77183

Дискриминация в трудовых отношениях

Дипломная

Менеджмент, консалтинг и предпринимательство

Дискриминацией является ограничение или лишение прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям граждан.

Русский

2015-02-02

259 KB

3 чел.

Дипломная работа

Дискриминация в трудовых отношениях

Исаева Елена Александровна

Г. Ярославль 2006


План

Введение………………………………………………………………..2-3 стр

1. История развития законодательства о трудовом договоре:

проблема дискриминации………………………………………………4-12 стр

2. Трудовой договор и возможные нарушения прав граждан при его заключении………………………………………………………………3-19 стр

3. Виды дискриминации в трудовом праве……………………………20-26 стр

4. Дискриминация при заключении трудового договора……………27-35 стр

  1.  Заключение …………………………………………………………..36-37стр

6.Список использованной литературы…………………………………..38 стр

Введение

Проблема дискриминации в современном Российском обществе,  да и в других странах является одной из острых социальных проблем. Ущемление людей в правах по признаку расы,  пола,  возраста,  семейного положения,  сексуальной ориентации и т.д. -  распространенное явление.

Дискриминацией является ограничение или лишение прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям граждан. Это явление противоречит извечным устремлениям человечества к свободе, равенству, справедливости. В трудовых правоотношениях затрагиваются самые важные с точки зрения удовлетворения физических и духовных потребностей права: право на равный доступ к работе, на равное вознаграждение за равный труд, на равные шансы продвижения по службе, на защиту от безработицы и т.д. Поэтому так важно говорить о дискриминации в трудовых отношениях. И не только говорить, но искать способы защиты тех категорий граждан, которые подвергаются дискриминации.

Дискриминация как правовое явление характеризуется множеством разновидностей, проявляется в различных группах трудовых отношений. Наряду с общепринятыми видами дискриминации, внутри каждого из них следует выделить субъектов, чьи права ущемляются наиболее часто, у кого высока степень риска оказаться в рядах дискриминируемых. Например, при возрастном критерии классификации - это лица моложе 18 лет либо пенсионного и предпенсионного возраста; по признаку принадлежности к общественным объединениям - граждане, состоящие в определенной общественной организации (профсоюз и др.) или политической партии (например, в коммунистической); по состоянию здоровья - инвалиды, лица, страдающие хроническими либо особо опасными заболеваниями (СПИД и др.); по социальному статусу - безработные, беженцы, вынужденные переселенцы, иностранцы и т.д.; по профессиональным мотивам - молодые специалисты, выпускники общеобразовательных школ и пр.  Поскольку ни один нормативный акт, устанавливающий запрет Дискриминации не содержит исчерпывающего перечня дискриминационных оснований, а всегда остается открытым, то и число видов субъектов, нуждающихся в повышенной защите от дискриминационных мер, - величина неоправданно большая.

В данной работе мы попытаемся осветить вопросы возникновения и развития законодательства, направленного на борьбу с дискриминацией. Выведем определение самого понятия дискриминации. Изучим возможные виды дискриминации и категории граждан, подвергающиеся ей, а также рад других вопросов.

История развития законодательства о трудовом договоре:

проблема дискриминации.

Применение наемного труда в России получило первое нормативное закрепление в таких правовых памятниках древности как «Русская правда»,  «Псковская судная грамота». Самой распространенной формой найма труда тех времен было «закупничество».

«Экономическую основу закупничества образуют отношения,  складывающиеся в процессе применения труда индивида в хозяйстве феодала за определенное вознаграждение,  позволяющее данному индивиду вести собственное натуральное хозяйство».1

На закупа возлагалась имущественная ответственность за убытки,  причиненные хозяину умышленно или по небрежности. Уже это доказывает,  что он обладал правоспособностью свободного человека,2  - считал Л.С. Таль.

Основные конструктивные особенности договора закупничества,  предоставление денежной суммы в качестве предварительной оплаты работ и ограничение властных полномочий нанимателя – сохранились в последующих правовых формах найма труда: в служилой кабале,  жилой записи,  в разновидности договора личного найма – договоре зажива. Это позволяет сделать вывод о том,  что эволюционное развитие правового регулирования отношений найма труда исходит из русского обычного права,  несмотря на рецепцию римского права. 3

После уложения 1649 года появляются многочисленные законодательные акты о личном найме,  но все они – за весьма немногими исключениями,  касаются отдельных отраслей труда или отдельных категорий лиц. Они проникнуты той же мыслью об установлении договором найма хозяйской власти над нанявшимся.

В XVI веке усилилась присущая феодальному строю тенденция к установлению привилегированным слоем богатых землевладельцев экономической и личной зависимости подвластных им сограждан,  что привело к формированию института кабального холопства.

Служилая кабала была известна еще в конце XV века,  о чем свидетельствуют исторические источники,  но в правовых источниках она упоминается лишь в Судебнике 1550 года. В уложении 1649 года был подведен итог предшествующему периоду законодательства и разработан институт кабального холопства.

С установлением монополии господствующего класса на применение труда по служилой кабале появилась и получила достаточно широкое распространение в XVII-XVIII веках новая правовая форма найма труда – жилая запись.

Отсутствие демократических традиций  в правовом регулировании найма труда нашло отражение и в последующем развитии законодательства о труде. Именно этим объясняется установление жестких рамок для реализации способностей к труду. Более всего это сказалось на формировании менталитета наемного работника в России. Положение наемного работника отождествляется в большей степени с личной зависимостью работника от нанимателя.4

Характеризуя договор личного найма в российском праве первой половины XIX века,  нужно отметить,  что  господство крепостнических отношений привело к сужению сферы применения наемного труда. Отдельные случаи регламентировались специальными указами,  уставами,  положениями. С отменой крепостного права именно они и составили правовою базу для регулирования отношений найма труда.

С 1861 года,  который был отмечен таким грандиозным событием,  как отмена крепостного права, появилось огромное количество свободных рабочих рук,  которые находили себе применение на основе договора личного найма,  регулировавшегося нормами гражданского законодательства.5

Формирование науки трудового права представляло собой постепенный, сложный и многоуровневый процесс, на который оказывали влияние большое количество разнородных факторов. Естественно сама наука могла сформироваться только после того, как более или менее обозначился ее предмет, а именно, отношения  между работниками и работодателями, основанные на трудовом договоре. Это был объективный процесс, связанный с отменой крепостного права  1861 г. и развитием капиталистических трудовых отношений. Один из основных факторов производства, коим являлась рабочая сила, окончательно превратился в товар, что сделало неизбежным правовое регулирование данных широко распространенных общественных отношений.

Возникновение науки трудового права связано с обоснованием труда как особого объекта правового регулирования, который не укладывается в рамки гражданско-правовой конструкции найма труда, ибо в принципе отличается от любого другого объекта гражданских прав.6

Российское законодательство до 1917 года рассматривало договор найма рабочих как одну из разновидностей гражданско-правового договора личного найма. Устав о промышленном труде (ст. 42) установил: наем рабочих в фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях совершается на основании общих постановлений о личном найме с дополнениями, установленными в Уставе о промышленном труде.

Общие постановления о личном найме содержались в Своде гражданских законов (СГЗ) (часть I тома Х Свода законов Российской империи).

Договор личного найма, составлявший в СГЗ вместе с договорами подряда, хранения и поручения группу личных обязательств, понимался как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретало право временного возмездного пользования трудом другого лица.

В СГЗ содержались правила, относившиеся ко всякому обещанию труда, и специальные правила, относившиеся к двум различным категориям найма: к найму в услужение,      предполагавшему подчинение нанявшегося хозяйской власти нанимателя, и выполнение работы за вознаграждение самостоятельными работниками, например, цеховыми мастерами.7 Положения СГЗ, относившиеся ко всем видам личного найма, носили столь общий характер, что могли быть отнесены к любому возмездному договору – считал Л.С. Таль.8

После Февральской революции 1917 г. Временное правительство поставило своей целью дальнейшее развитие и совершенствование исторически сложившегося в России законодательства о труде, прежде всего по пути его модернизации и всесторонней демократизации. Временное правительство наметило широкую программу законодательных  реформ, однако мало что успело сделать за свое недолгое существование.

Советское трудовое право было крайне идеологизировано. Его концептуальной основой были определенные неколебимые догмы: строительство социализма и коммунизма, отрицание частной собственности и эксплуатации человека человеком, диктатура пролетариата, роль государства как главного инструмента общественных преобразований, ведущая роль труда, право на труд и обязанность трудиться, преимущества коллективистских начал в общественной жизни. 9

В первой советской Конституции, принятой 10 июля 1918 г., вопросам труда было уделено минимальное внимание. В Декларации прав трудящегося и эксплуатируемого народа, составлявшей часть Конституции, было объявлено о том, что в целях уничтожения паразитических слоев общества и организации хозяйства в России вводится всеобщая трудовая повинность.10

В декабре 1918 г. был принят Кодекс законов о труде - первый относительно широкий и комплексный по содержанию акт советского трудового законодательства. КЗоТ 1918 г. наглядно отразил особенности социальной политики советского государства в период военного коммунизма, в которой сочеталось принуждение к труду, зачастую в самой жесткой и даже жестокой форме, и довольно высокий для тех лет провозглашенный уровень трудовых прав работников, охраны труда, предоставление профсоюзам особых прав и полномочий в сфере правового регулирования труда.

Новая кодификация трудового законодательства в 1922 г. имела целью заменить КЗоТ 1918 г., новым Кодексом, призванным регулировать трудовые отношения в условиях перехода к рынку. Второй советский Кодекс законов о труде, одобренный 4 сессией ВЦИК IX созыва, 30 октября 1922 г., завершил формирование советского типа трудового права.

КзоТ 1922 года отменил трудовую повинность, существовавшую в период военного коммунизма, предоставив гражданам РСФСР право трудоустройства в порядке добровольного найма через органы НКТ, призванные выполнять функции бирж труда.

    Трудовое законодательство в период "оттепели" освободилось от наиболее нетерпимых в новых условиях пережитков сталинской эпохи, прежде всего наиболее откровенных форм внеэкономического принуждения к труду. Были восстановлены некоторые положения в области охраны труда, действовавшие в -20-х годах, а также существовавшие до реформ 30-х годов формы государственного управления трудом.11

Развитие трудового права в период "развитого социализма" было ознаменовано двумя главными событиями — третьей по счету в советской истории кодификацией трудового законодательства 1970—1972 гг и принятием Конституции 1977 г.                    

 Особенно большие дополнения были внесены в главу о трудовом договоре. Порядок заключения трудового договора почти не отрегулирован в Основах. В КЗоТе этот вопрос стал предметом более детальной регламентации. Там установлено, что трудовой договор может быть заключен в устной или письменной форме, прием же на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации предприятия с объявлением его работнику под расписку; фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен; работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другого предприятия по согласованию между руководителями, не может быть отказано в заключении трудового договора. 12

Четвертая кодификация трудового права произошла в 2001 году. Был принят Трудовой кодекс Российской Федерации. Трудовому договору в нем посвящен раздел третий в части третьей кодекса.

Обратимся теперь к зарубежному опыту.

В источниках римского права мы находим целый ряд постановлений о найме чужого труда. Но за немногими исключениями они все относятся к труду рабов. Фрагментов, несомненно трактующих о найме свободных лиц,  очень мало. Скудность источников по данному вопросу подтверждает предположение,  что в римском хозяйственном быту наем свободных лиц играл ничтожную роль,  что римские граждане очень редко нанимались в услужение,  что служебные функции по найму исполняли почти исключительно рабы и вольноотпущенники. 13

В городском и особенно сельском хозяйстве,  наряду с постоянными потребностями,  удовлетворяемыми преимущественно рабами,  существовали потребности спорадические,  временные,  для удовлетворения которых прибегали к найму дополнительных рабочих рук. Среди наемных слуг и рабочих было немало свободных лиц. Следовательно, должна была существовать какая-нибудь правовая форма для пользования их трудом. Прибегали ли для этой цели до возникновения договора locatio conductio к стипуляции или другим средствам,  в точности не установлено.14

В последние века республики и в начале империи быстро развивается крупное сельское хозяйство. Оно стремиться обходиться по возможности собственными средствами и иметь достаточный постоянный запас собственных рабочих сил. Но,  кроме латифундий,  существовали еще средние и мелкие поместья,  которые нанимали живущих по соседству специалистов по мере надобности. В городах торговля и промышленность были более развиты и потребности более многообразны. Соответственно с этим и область применения наемного труда была более широкая.

Сведения,  которые мы находим у бытописателей последних веков республики,  не оставляют сомнений,  что наем труда свободных лиц в то время уже составлял в римском быту нормальное явление. Но мы в источниках почти не встречаем особых норм,  посвященных найму таких лиц.

История найма труда в средние века может быть разделена на два периода. Только во втором периоде,  начинающемся приблизительно с середины 13 века он приобретает характер определенного договорного типа,  составляющего предмет специальной законодательной нормировки и играющего заметную роль в правовой жизни.

В эпоху передвижения народов и в первые века их оседлой жизни потребность в чужом труде была очень незначительна. Хозяйственная деятельность отдельной семьи обыкновенно не выходила за пределы удовлетворения собственных нужд.15

Если посмотреть,  в какие формы облекалось в первый период средних веков поступление на службу и какова была юридическая природа вытекавших из него отношений, - то источники еще не различают особого класса хозяйственных слуг и не указывают особого договора для найма их труда.

В одном из дошедших до нас частных сборников формуляров для  совершения наиболее употребительных актов и сделок,  составленном по мнению одних в конце 6 ,  по мнению других,   - в середине 8 века,  мы находим про между прочим образец договора о поступлении свободного человека в услужение. Уже сам факт его включения в сборник,  предназначенный для практической жизни,  доказывает,   что подобные сделки фактически совершались. В данном случае речь идет о пожизненной службе,  но она также могла быть срочной. 16

Вся дальнейшая история найма труда в средние века и вплоть до 19 века представляет картину беспрерывной борьбы двух начал: свободного соглашения и хозяйского авторитета. В силу первого,  взаимные права и обязанности должны непосредственно устанавливаться договором и стороны,  как контрагенты,  должны признаваться равноправными. В силу второго,  во внутренних отношениях между ними односторонне властвует воля работодателя.

Связанная с господской властью обязанность к защите подвластных и к попечению о них приняла несколько иной характер, сообразно с изменившимися бытовыми условиями. Поступая в услужение, наемные работники теперь уже не имели в виду покровительства сильных и убежища,  а искали только материальных выгод от приложения своей рабочей силы,  и именно, средств к существованию в виде жилища, пищи и вообще вознаграждения.

И во второй период средних веков с обещанием определенных услуг за вознаграждение без установления хозяйской власти  договор найма слуг и работников ничего общего не имеет. Такой его характер стоит в теснейшей связи с патриархальным строем средневековой семьи. В этом отношении не было существенной разницы между домашним слугой,  сельским работником,  торговым служащим,  подмастерьем и пр.

В конце средних веков авторитет семейной власти заметно падает и утрачивает свои моральный вес. Этот процесс раньше и наиболее интенсивно совершается в городах. Семейный характер отношений в области промышленности постепенно превратился в фикцию.17

Если проследить историческое развитие нормативной базы,  защищающей работника от ущемления,  умаления его права на труд в связи с его принадлежностью к определенной расе,  религии,  в связи с его убеждениями и т.п., то подобные пункты и статьи появляются в международном законодательстве только ближе к середине XX века,  хотя принцип равенства в правах давно принят естественным правом. Это не  удивительно, ведь до XX века и речи о дискриминации в законодательстве идти не могло, т.к. у работодателя было абсолютное, ничем не ограниченное право выбора работника для себя.

Но даже сейчас дискриминация продолжает существовать в силу невежества,  предрассудков и различных доктрин,  используемых для того,  чтобы оправдать неравенство,  оправдать ущемление прав определенных групп людей в связи с их классовой,  этнической,  национальной принадлежностью и т.п. Такие попытки предпринимались на протяжении всей истории и, к сожалению,  не исчезли и по сей день.

Тоталитарные режимы,  установившиеся в 20-х-30х годах XX века серьезно нарушали права человека в собственных странах. Во время Второй Мировой войны мир стал свидетелем массовых нарушений прав человека,  игнорирования человеческой жизни и достоинства,  попыток уничтожить целые группы населения по признаку их расовой или национальной принадлежности,  а также религиозных убеждений. В результате стало очевидно,  что возникла настоятельная необходимость в международных документах,  которые кодифицировали и защищали бы права человека,  поскольку уважение прав человека является одним из основных условий международного мира и прогресса.18

Это убеждение нашло соответствующее выражение и получило дальнейшее развитие в Уставе Организации Объединенных Наций (ООН),  подписанного 26.06.1945. Устав гласит,  что основная цель этой всемирной организации заключается в том,  чтобы «избавить грядущие поколения от войны» и «вновь утвердить веру в основные права человека,  в достоинство и ценность человеческой личности,  в равноправие мужчин и женщин».

Статья 1 Устава так определяет одну из задач ООН – осуществление международного сотрудничества «в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех,  без различия расы,  пола,  языка,  религии»,  т.е. официально утверждает принцип недискриминации.

10.12.1948 года была принята Всеобщая Декларация Прав человека,  первая статья которой провозглашает равенство всех индивидов в правах и достоинстве. Во второй статье говориться,  что каждый человек обладает всеми правами без какого бы то ни было различия.

Декларация была первым этапом выполнения задачи. Немало лет потребовалось для разработки других документов, которые бы конкретизировали и уточняли ее положения.19

16.12.1966 года Генеральная Ассамблея ООН приняла два пакта: Международный пакт об экономических,  социальных,  культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах,  а также Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах,  определяющий возможность отдельных лиц подавать жалобы  на нарушения их прав,  закрепленных в пакте.

Права,  признанные в пакте,  включают: право на труд,  право на благоприятные условия труда,  на равную оплату за равный труд и др.

Основополагающий принцип недискриминации закреплен в ст. 1 Устава ООН и отражен в Международном Билле прав человека и во всех других важнейших документах по правам человека. Два документа в этой области касаются расовой дискриминации и дискриминации женщин.

Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации вступила в силу в 1969 году,  и к настоящему времени ее ратифицировало приблизительно 150 государств. Государства – участники конвенции берут на себя обязательство проводить политику ликвидации всех форм расовой дискриминации и,  гарантируя полное и равное пользование правами человека и основными свободами.

Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин была принята Генеральной Ассамблеей ООН 18.12.79. Более 150 государств являются ее участниками. Главная цель конвенции в том,  чтобы достичь равноправия между мужчиной  и женщиной,  а также предотвратить дискриминацию в разных сферах жизни,  в т.ч. дискриминацию на рабочем месте.

Международная Организация Труда (МОТ) была основана в 1919 году и стала специализированным учреждением ООН в 1946. Цель организации – содействовать достижению социальной справедливости как в социальной области,  так и в области охраны труда..

Международные стандарты в области охраны труда принимаются главным органом МОТ – международной конференцией МОТ в форме конвенций и рекомендаций. Конвенции,  ратифицированные государствами,  приобретают для них обязательный характер. Конвенции затрагивают фундаментальные права человека в области компетенции МОТ,  в т.ч. свободу от дискриминации при выборе профессии и найме на работу.

Таким образом, развитие законодательства, которое мы проследили в данной главе, позволяет сделать вывод,  что в настоящее время нормативная база в области охраны прав человека достигла достойного уровня развития, запретив самые распространенные виды дискриминации граждан. Теперь, в отличие от периода, когда работодатель обладал неограниченным правом приема на работу и увольнения с нее, есть положения законодательства,   в частности статьи Трудового кодекса Российской Федерации,   которые защищают работника от возможного ущемления его прав со стороны работодателя.


Трудовой договор и возможные нарушения прав граждан при его заключении.

Трудовой договор – это основной институт  трудового права. Именно благодаря трудовому договору возможен  бесконфликтный симбиоз интересов работника и работодателя. У работника есть возможность выбрать наиболее подходящую для себя работу,  в большей степени отвечающую его профессиональным интересам и карьерным устремлениям; работодатель,  в свою очередь,  тоже имеет возможность подобрать себе именно того работника,  который бы подходил ему по квалификации,  опыту работы и по многим другим показателям.

В настоящее время трудовой договор является главной формой реализации права на труд, которое закреплено в Конституции Российской Федерации. Он лучше всего подходит для рыночных трудовых отношений,  основанных на наемном характере труда. Именно посредством трудового договора гражданин становится членом трудового коллектива, приобретает статус работника,  подпадая благодаря этому под действие трудового законодательства а также  локальных нормативных актов,  принятых в данной организации. Благодаря трудовому договору происходит не только возникновение трудовых отношений,  но и их изменение и прекращение.

Изучая вопрос о понятии,  предмете и природе трудового договора невозможно обойти стороной работы ученых,  занимавшихся данными проблемами в конце XIX и на протяжении XX веков. Они внесли огромный вклад и в науку трудового права и,  естественно,  в изучение ее ключевого ее понятия.

Например, вызывает интерес идея объединения договора о труде с наймом вещей в общее понятие возмездного пользования. Она появилась еще в римском праве. Среди ее сторонников можно выделить профессора Гуляева. По его мнению, объект пользования с точки зрения права совершенно безразличен и не оказывает никакого влияния на природу договора.20

 В свою очередь Л.С. Таль считал,  что даже,  если  экономические особенности объекта договора, по общему правилу не имеют решающего значения для его юридической природы,  то в действительной жизни обещание работы и обещание предоставления вещи в пользование порождают совершенно не одинаковые правоотношения,  имеющие между собой весьма мало общего. При таких обстоятельствах подведение их под одну категорию и одно юридическое понятие практически бесплодно.21 В качестве признаков трудового отношения Л.С. Таль выделял три элемента: 1- личностный (т.е. работа должна выполняться работником лично); 2 – организационный,  который включает в себя два признака: а) –работник принимается на определенную должность или по конкретной специальности. б) - работник обязан подчиняться порядку,  установленному работодателем; он, блин, как правило включается в трудовой коллектив 3 – имущественный (т.е. труд работника должен быть оплачен по заранее установленным нормативам).

Против возможности объединения договоров в отдельную юридическую категорию на том только основании,  что их объектом является труд,  высказывался также французский юрист Планиоль. Он говорит,  что предмет договора,  какими бы особенностями он не отличался,  не может служить для характеристики договора. Он подводит под понятие найм вместе с наймом вещей не все договоры о труде,  а только личный наем с вознаграждением по времени.

А Туган-Барановский писал, что в формальном отношении договор о найме рабочего не отличается принципиально от всякого другого найма, а является таким же меновым актом, как купля-продажа любого товара.22

В начале 20 века в Германской литературе часто звучала мысль о существовании,  наряду с отдельными видами,  общего типа трудового договора. Так,  например,  Дернбург учил,  что «подряд и наем услуг по своей экономической природе принадлежат к трудовым договорам в широком смысле». Рихард Ленинг различает трудовой договор в широком смысле,  разумея под ним «вообще договор предмет которого составляет  возмездная деятельность (работа,  услуги),  не заключающиеся в предоставлении вещи». И трудовой договор в более узком «юридически и экономически существенном смысле». Последний он определяет как соглашение в силу которого одно лицо (работник) обязуется передать другим (работодателям) за уплачиваемое последним вознаграждение лично исполнять в течение конкретно определенного срока текущую физическую работу,  требуемую постоянной хозяйственной целью. 23

Интересно и то,  как смотрели на трудовой договор экономисты начала 20 века - их мало интересовала природа отношений,  возникающих на почве пользования чужим трудом,  и,  в частности,  правовых форм,  в которые они облекаются. Труд в их учениях объективируется,  отделяется от личности и изучается главным образом как элемент производства и как предмет оборота. Исходя из представлений о труде как объекте,  обменивающемся на рынке на другие ценности,  экономисты большей частью вполне последовательно видели в договоре о труде меновую сделку,  а именно разновидность купли – продажи. Они говорили о продаже рабочим своего труда.

Чтобы понять природу трудового договора,  нужно разобраться с тем,  как понимали названные ученые сам термин «труд»,  являющийся предметом изучаемого договора. Под «трудом» упомянутый выше Л.С. Таль разумеет юридически релевантную деятельность в чужом интересе,  отправляемую обещавшим ее лично или им организуемую. Разъясняя свое определение труда,  он пишет,  что «обещанная работа должна совершаться в интересах работополучателя. Предметом договоров о труде может быть только деятельность для другого. Это, конечно, не исключает моральной или материальной заинтересованности работника в совершаемой им работе,  но означает,  что ее непосредственные результаты нужны не ему,  а другому лицу. Предметом договоров о труде может быть только юридически релевантная деятельность,  обещание которой составляет типичный элемент для данного договора,  необходимое условие для отнесения его к определенной юридической категории. Обещать работу не значит обязываться к личному труду. Обещавший может для ее исполнения пользоваться трудом других лиц,  может быть только организатором и руководителем работы.»24

А Ф. Лотмар работу определял как «деятельность человека, способная служить для удовлетворения чужой потребности и по указанию опыта где-либо и когда-либо вознаграждавшаяся». Эта «деятельность» не должна противоречить нормам морали и права. Сообразно с этим он определяет договор о труде,  «как взаимный обязательственный договор,  коим одна сторона обещает исполнение работы и другая – уплату вознаграждения». 25

С развитием законодательства о труде происходили и изменения терминологии: с развитием фабричного законодательства освященный традицией термин «договор найма» все чаще стал сопровождаться термином «рабочий договор». Термин «трудовой договор» встречается в литературе относительно редко, однако Л Я. Гинцбург отмечал, что «юридическое выражение наемного труда — договор личного найма — Энгельс еще в 1884 г. назвал трудовым договором».26 По мнению Е.Б. Хохлова,  « если не вдаваться в дискуссию терминологического характера, можно утверждать, что договор найма труда и трудовой (рабочий) договор — это одно и то же.»27 

Невозможно не согласиться и с такой мыслью Е.Б. Хохлова,  что рассматривая  трудовой договор «как явление историческое, т. е. как явление, возникшее в определенный период истории человеческого общества в силу определенных социальных причин и вместе с обществом изменявшееся, мы должны прежде всего сделать вывод о том, что договор найма нельзя произвольно «ввести» или «исключить»: это явление, в силу объективных причин, все равно будет существовать — под термином ли «трудовой договор», или под термином «договор найма труда» как бы ни относились к этому в юридической науке».28 

Нынешний Трудовой кодекс является четвертым кодифицированным актом по трудовому праву. Первым источником фабрично-трудового законодательства,  прообразом будущих Российских кодексов был Устав о промышленном труде. Он понимал под трудовым договором «договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретало право временного возмездного пользования трудом другого лица». Но законодательство рассматривало договор найма рабочих как одну из разновидностей гражданско-правового договора личного найма.

 Первый КзоТ был принят в 1918,  он не давал определения понятия «трудовой договор».

Следующий КзоТ появился на свет в 1922. В нем трудовой договор определялся как соглашение сторон,  по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою работу другой (нанимателю) за вознаграждение.

Третий КзоТ был принят 9 декабря 1971. Он давал следующее понятие трудового договора: трудовой договор (контракт) есть соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Именно в этом кодифицированном акте впервые был затронут вопрос равенства людей,  равном доступе к труду. Вопрос дискриминации.

Новый Трудовой кодекс РФ закрепил легальное определение понятия трудового договора в статье 56. Согласно этому определению,  трудовой договор  - это соглашение между работодателем и работником,  в соответствии с которым,  работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции,  обеспечить условия труда,  предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами,  содержащими нормы трудового права,  своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату,  а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию,  соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Если провести сравнительный анализ понятия трудового договора, существовавшего  в кодексах о труде на протяжении 20 века,  то четко видно его развитие, переход на более высокую ступень,  стремление к полноте. В отличие от от КЗоТа  1922 года,  КЗоТ 1971 ввел в определение формулировку «выполнять работу по определенной специальности,  квалификации или должности»,  что более четко отражает содержание договора. Трудовой кодекс 2001 года шагнул еще дальше,  заменив эту фразу словами «по обусловленной трудовой функции»,  что на наш взгляд,  более верно,  т.к. в трудовом договоре должна быть оговорена именно та конкретная функция,  которую будет выполнять работник. В КзоТе 1971 появляется обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка,  что сохранилось и в новом кодексе. Еще одним отличием указанных актов о труде друг от друга является положение о выплате заработной платы: КзоТ 1922 года лишь упоминает слово вознаграждение,  в отличие от него КзоТ 1971 года прописывает обязанность работодателя выплачивать работнику заработную плату,  а Трудовой кодекс обязует работодателя не просто выплачивать заработную плату,  а делать это «своевременно и в полном размере». Также можно обратить внимание и на обязанность работника «лично» выполнять порученную ему трудовую функцию,  появившуюся в Трудовом кодексе; КзоТ 1971 не оговаривает  подобной обязанности работника. А вот КзоТ 1922 употребляет слово «свою» применительно к рабочей силе.

На основании произведенного сравнения можно сделать вывод,  что определение понятия трудового договора,  данное Трудовым Кодексом 2001 года в статье 56,  наиболее полно отражает  его сущность,  в большей степени соответствует предъявляемым к нему как к ключевому понятию трудового права требованиям.

Новый Трудовой Кодекс, в статье 3,  попытался урегулировать острую проблему дискриминации в трудовых отношениях, которая  в современном Российском обществе,  да и в других странах является одной из острых социальных проблем. Ущемление людей в правах по признаку расы,  пола,  возраста,  семейного положения,  сексуальной ориентации и т.д. широко распространено. Но чтобы разобраться в этой проблеме,  сначала попытаемся дать определение самого понятия «дискриминация»,  разберемся,  какой смысл вкладывается в это слово.

Советский энциклопедический словарь дает следующее определение  дискриминации: «Дискриминация (от латинского discriminatio- различение),  умаление прав какой-либо группы граждан в силу их национальности,  рас,  пола ,  вероисповедания и т. п. 29

В медицине дискриминация – это способность человека различать два одинаковых раздражения,  одновременно наносимых на кожу в двух точках.

Дискриминацией является ограничение или лишение прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям граждан. Это явление противоречит извечным устремлениям человечества к свободе, равенству, справедливости. Особенно болезненно воспринимается оно в сфере трудовых отношений, поскольку затрагиваются самые важные с точки зрения удовлетворения физических и духовных потребностей права: право на равный доступ к работе, на равное вознаграждение за равный труд, на равные шансы продвижения по службе, на защиту от безработицы и т.д.

Дискриминация имеет нередко завуалированный характер, что затрудняет возможность ее обнаружения и доказывания. Выяснить истинные ее размеры вряд ли возможно. Однако бесспорно - это одно из самых распространенных негативных явлений в сфере наемного труда. С целью искоренения любого нарушения равноправия трудящихся 25 июня 1958 г. на очередной сессии Генеральной конференции Международной Организации Труда была принята Конвенция N 111 «О Дискриминации в области труда и занятий", которая содержит два определения. В широком смысле Дискриминация – это нарушение прав, провозглашенных во Всеобщей декларации прав человека. В узком - применительно к трудовым отношениям - термин включает в себя "всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий" (ст. 1). Государство, ратифицировавшее эту конвенцию, не вправе устанавливать какие-либо ограничения равенства возможностей в трудовых и смежных с ними отношениях ни самостоятельно, ни по согласованию с представительными органами работодателей и наемных работников или иными соответствующими органами (за исключением различий, предпочтений или ограничений, основанных на специфических требованиях определенной работы).


Виды дискриминации в трудовом праве.

Вплоть до середины XX в. усмотрение нанимателя при заключении трудового договора было ограничено главным образом положениями, касающимися охраны труда женщин и молодежи (минимальный возраст приема на работу, запрещение привлекать женщин и подростков к тяжелым, опасным и вредным для здоровья работам). В последующие десятилетия появились запреты дискриминации при найме на работу. Эта дискриминация запрещена по различным в разных странах признакам: расе, цвету кожи, этническому, национальному или социальному происхождению, религии и политическим убеждениям, семейному положению, возрасту, инвалидности. В каждой стране существует свой более или менее полный набор оснований запрещения  дискриминации при найме на работу.30

Дискриминация как правовое явление характеризуется множеством разновидностей, проявляется в различных группах трудовых отношений. Наряду с общепринятыми видами дискриминации, внутри каждого из них следует выделить субъектов, чьи права ущемляются наиболее часто, у кого высока степень риска оказаться в рядах дискриминируемых. Например, при возрастном критерии классификации - это лица моложе 18 лет либо пенсионного и предпенсионного возраста; по признаку принадлежности к общественным объединениям - граждане, состоящие в определенной общественной организации (профсоюз и др.) или политической партии (например, в коммунистической); по состоянию здоровья - инвалиды, лица, страдающие хроническими либо особо опасными заболеваниями (СПИД и др.); по социальному статусу - безработные, беженцы, вынужденные переселенцы, иностранцы и т.д.; по профессиональным мотивам - молодые специалисты, выпускники общеобразовательных школ и пр.  Поскольку ни один нормативный акт, устанавливающий запрет Дискриминации не содержит исчерпывающего перечня дискриминационных оснований, а всегда остается открытым, то и число видов субъектов, нуждающихся в повышенной защите от дискриминационных мер, - величина неоправданно большая.

Так, в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запрещена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национального происхождения, беременности, принадлежности к профсоюзам, погашенной судимости, возраста (имеется в виду дискриминация пожилых трудящихся), нетрудоспособности (имеется в виду дискриминация инвалидов, а также лиц, страдающих различными болезнями, включая СПИД, и серьезными недугами и природными аномалиями, например глухих, глухонемых, лилипутов);

в Великобритании — по признакам расы, цвета кожи, этнического или национального происхождения, пола, вступления в брак;

во Франции — расы,  пола,  семейного положения,  политических и религиозных взглядов,  принадлежности к профсоюзам, возрасту, инвалидности, погашенной судимости,  личной жизни, сексуальной ориентации;

в Канаде — расы, цвета кожи,  национальности,  социального происхождения, пола, семейного положения, религиозных и  политических взглядов, возрасту,  инвалидности,  сексуальной ориентации;

Дискриминация при трудоустройстве в связи с сексуальной ориентацией работника или работницы запрещена законами нескольких штатов США (Массачусетс,  Висконсин,  Гавайи).

Наиболее широкий и детально сформулированный набор оснований, по которым запрещена дискриминация,  установлен в Новой Зеландии по Закону о правах человека от10 августа 1993г. Согласно этому Закону (ст. 21),  дискриминационными основаниями объявляются:

а) пол (а для женщин включает беременность и рождение ребенка);

б) семейное положение, включающее следующие виды гражданского состояния:

— холостой(ая) или

— женатый, замужняя

— находящийся(аяся) в браке,  живущий(ая)раздельно или

— находившийся(аяся) ранее в браке или

— вдовец, вдова или

— находившийся(аяся) в фактическом браке;

в) религиозные взгляды;

г) атеистические взгляды;

д) цвет кожи;

е) раса;

ж) этническое или национальное происхождение, которое включает национальность или фажданство;

з) потеря здоровья и трудоспособности, включающие:

— физические немощи и недуги;

. — общее заболевание;

— психическое заболевание;

— интеллектуальные и психологические срывы;

— любую иную анормальность физиологических и психологических функций организма или его анатомической структуры;

— использование собаки-поводыря, инвалидной коляски и иных вспомогательных средств для инвалидов;

— инфицированность организма;

и) возраст;

к) политические взгляды, включая их отсутствие;

л) незанятость, включая статус безработного и получение соответствующего пособия;

м) семейное положение, включая уход за детьми и другими нетрудоспособными членами семьи;

н) сексуальная ориентация, которая включает гетеросексуальную, гомосексуальную, бисексуальную ориентацию или лесбиянство.31

Запрещенные виды дискриминации в странах Запада

Основания

Дискрими-

нации

Бель-

гия

Кана-

да

Фран-

ция

ФРГ

Вели-

кобри-

тания

Ита-

лия

Япо-

ния

Нидер-

ланды

Шве-

ция

США

Раса

*

*

*

*

*

*

*

*

*

*

Цвет кожи

*

*

*

*

*

*

Язык

*

Националь-

Ность

*

*

*

*

*

*

Националь-

ное проис- хождение

*

*

*

*

*

Социаль-

ное проис-

хождение

*

*

*

*

*

Социаль-

ный статус

*

Пол

*

*

*

*

*

*

*

*

*

*

Семейное

Положение

*

*

*

Супру-

Жество

*

*

*

*

*

*

*

Беремен-

Ность

*

*

*

Идеологич.

Взгляды

*

Политич.

Мнения

*

*

*

*

*

*

*

Религия

*

*

*

*

*

*

*

Принадлеж-

ность к

профсоюзам

*

*

*

*

*

*

*

Возраст

*

*

*

*

*

Нетрудоспо-

Собность

*

*

*

Погашенная

Судимость

*

*

Личная

Жизнь

*

*

*

Сексуальная

Ориентация

*

*

*

Наиболее распространенный вид дискриминации - по признаку пола. Существует множество актов, содержащих нормы о равноправии мужчин и женщин (Всеобщая декларация прав и свобод человека (ст1,2), Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Конвенция ООН "О ликвидации всех форм Дискриминации в отношении женщин" (ст1) 1979 г. и др.). Аналогичные положения имеются и в российском законодательстве, прежде всего в Конституции РФ: мужчина и женщина имеют равные права и равные возможности для их реализации (ч. 3 ст. 19); каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было Дискриминации (ст. 37) и др. Провозглашение равноправия полов вовсе не означает достижение реального равенства мужчин и женщин, о чем свидетельствует рост международного женского движения. Рано еще говорить о все более широком практическом применении этих норм. Вынесение судебного решения в пользу истицы само по себе далеко не всегда означает реальную защиту права женщины на труд, так как работодатель при первом удобном случае постарается избавиться от "навязанной" ему работницы.

Предоставление женщинам определенных льгот и преимуществ не является дискриминацией по отношению к "сильному полу", так как это объясняется физиологическими  различиями мужчины и женщины,  различием ролей в семейной жизни. Вместе с тем эти льготы не должны навязываться женщинам. Члены семьи должны иметь право решать самостоятельно, кто будет заниматься воспитанием ребенка и, следовательно, пользоваться соответствующими льготами (ограничение труда на ночных и сверхурочных работах, ограничение привлечения к работам в выходные дни и направления в командировки, предоставление дополнительных отпусков и т.д.). Опыт стран, предоставляющих такое право на усмотрение членов семьи, показывает, что мужчины не так и редко пользуются подобными преимуществами. Поэтому для повышения заинтересованности работодателей в использовании женского труда целесообразно применение экономических стимулов (снижение налогового бремени, предоставление преимуществ при получении государственных и муниципальных заказов и пр.). В нашей стране это уже испытанный метод, применяемый при использовании труда инвалидов.32 

Ограничения на допуск женщин к определенным видам работ должны вызываться исключительно заботой о здоровье женщин, но ни в коем случае не ограничивать их право на самостоятельный выбор рода деятельности, как это было, например, с доступностью для женщин военной службы, работы в качестве пилота гражданской авиации, капитана корабля дальнего плавания и т.д.

Необходимо отметить, что новейшее законодательство, направленное на запрет дискриминации по признаку пола (например, в Швеции, Финляндии, Италии), не акцентирует вопрос о защите от дискриминации женщин, а нарочито сформулировано таким образом, что оно в одинаковой мере относится как к женщинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере лиц обоих полов.

Отметим, что, согласно ст. 611 "в" германского Гражданского уложения (ГГУ), запрещено (за рядом исключений) сообщать о вакансиях только для мужчин или только для женщин. Многие германские предприятия в своих объявлениях о вакансиях специально указывают, что они предназначены как для мужчин, так и для женщин.

 Интересен вопрос и по поводу дискриминации граждан,  основанной на их принадлежности к определенной возрастной группе. Примером данного явления в Российском трудовом законодательстве, на наш взгляд,  является статья 59 Трудового кодекса РФ. Она выделяет лиц пенсионного возраста как группу,  с которой может заключается срочный трудовой договор по инициативе работодателя. Естественно,  работодателю выгодно это положение,  ведь даже если нет должного основания,  чтобы не принять на работу лицо пенсионного возраста,  то можно принять на очень непродолжительный срок,  не продлевая затем трудовой договор. На наш взгляд,  законодатель с помощью этой нормы предполагал создать способ освобождения рынка труда от уже отживающей свой век рабочей силы,  и увеличения числа рабочих мест для людей,  относящихся к более молодому возрасту. В этой норме видится нарушение равноправия граждан,  явное преимущество при заключении трудового договора принадлежит лицам,  не достигшим еще пенсионного возраста. В настоящее время в России,  при существующем размере пенсий,  кощунственно,  по нашему мнению,  ограничивать пенсионеров в равных условиях при заключении трудового договора.         

В англо-американской правовой теории разработана концепция прямой и косвенной дискриминации работников по мотивам расы, национальности и пола. При прямой дискриминации одна группа (категория) работников расценивается менее благоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни. Косвенная (институционализированная) дискриминация осуществляется тогда, когда предприниматель устанавливает при приеме на работу критерии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, негров, представителей национальных меньшинств. Например, критерии, установленные при профподборе работников, могут отсеивать негров, у которых уровень образовательной подготовки окажется ниже, чем у белых, либо женщин с семейными обязанностями, имеющих малолетних детей.33

Другие примеры косвенной дискриминации — запрет ношения тюрбанов (дискриминация сикхов), требование знания языка данной страны при приеме на работы, для выполнения которых в таком знании нет необходимости (дискриминация работников-иностранцев, представителей национальных меньшинств).

Косвенная дискриминация считается допустимой, если предприниматель способен доказать "деловую необходимость" такой дискриминации.

Вопрос положительной дискриминации,  т.е. «дискриминации наоборот» по разному решается в различных стран. Данный вид дискриминации предполагает,  что работодатель обязан отдавать предпочтение при приеме на работу тем категориям тружеников,  которые могут подвергаться ущемлению их прав. В эту категорию можно отнести женщин,  инвалидов,  негров и т.п.

В законодательстве большинства стран существуют положения, обязывающие нанимателя в обязательном порядке принимать на работу в пределах установленных норм определенные категории трудящихся. В ряде случаев круг таких лиц довольно широк. Так, в Италии к ним относятся инвалиды войны и труда, слепые, глухонемые, сироты и вдовы лиц, погибших на войне или в результате производственной травмы, больные туберкулезом. Эти категории в целом должны составлять, согласно закону, до 15% общей численности персонала предприятия.34

Можно по-разному относиться к этому интересному явлению. Подобное положение, если оно закреплено в законодательстве, на государственном уровне защищает интересы меньшинства за счет интересов большинства. Работодателю не выгодно,  например,  брать на работу инвалидов,  но он обязан. Жесткая регламентация приема на работу установленного количества лиц определенной категории не позволяет работодателю взять  того работника,  который бы подошел ему по профессиональным качествам, - а тогда получается,  что закон опять ущемляет интересы: теперь ущемляются интересы и  работника,  который,  к примеру,  не является инвалидом и  интересы самого работодателя.  

Дискриминация при приеме на работу

Нарушение принципа равноправия происходит зачастую уже на первом этапе вступления в трудовые отношения. Работодатель под любым предлогом, а то и вовсе без него, пытается отказать в приеме на работу женщине,  представителю сексуальных меньшинств,  пенсионеру,  представителю определенной национальности и заключает трудовой договор с человеком, нередко обладающим более низкой квалификацией. Пониженный спрос,  например, на женскую рабочую силу объясняется многими факторами. Не последнюю роль здесь играет большое количество льгот и ограничений, установленных в целях охраны труда женщин.

Трудовой кодекс Российской Федерации в статье 64 запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Любой отказ,  по причине,  не связанной с деловыми качествами кандидата,  не допускается,  за исключением случаев,  предусмотренных федеральным законом. Статья прямо запрещает отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам,  связанным с беременностью или наличием детей. По требованию лица,  которому отказано в заключении трудового договора,  работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.

В развитии трудового законодательства стран Запада в последнее время проявилась тенденция — разработка специальных норм, направленных на то, чтобы предотвратить возможные унижения работника, связанные с процедурой найма (первое направление), а также защитить личное достоинство кандидата на должность при сборе нанимателями информации о нем, обеспечить неприкосновенность частной жизни трудоустраивающегося, неразглашение его личных и семейных тайн, что стало особенно актуальным в связи с компьютеризацией сбора персональных данных о человеке (второе направление).35

Первое направление правотворчества в наибольшей мере отражает французский Закон от 31 декабря 1992 г. об охране личного достоинства работников при найме на работу и в период действия трудового договора. Согласно этому закону, предприниматель вправе требовать при найме информацию исключительно с целью определить профессиональную квалификацию нанимающегося лица, а не его (ее) моральный облик, характер и особенности личной и семейной жизни. В процессе устного собеседования (интервью), заполнения анкет нанимающийся обязан отвечать лишь на законные и "добросовестные" вопросы и может не отвечать на незаконные, "провокационные" вопросы, относящиеся к личной и тем более к интимной сфере, политическим и религиозным взглядам. Более того, в этом случае нанимающийся может давать ложные ответы.

Собранные нанимателем личные данные о нанимающемся считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению.

В ФРГ отсутствует законодательство по данному вопросу, но из решений судов по трудовым делам можно вывести правила относительно законных и незаконных вопросов к нанимающемуся в процессе процедуры найма. Они излагаются в литературе следующим образом.36

Нанимающийся обязан информировать работодателя о том, что может препятствовать занятию вакансий (например, отсутствие 10-летнего стажа работы в качестве водителя автомобиля для занятия должности водителя большегрузных автомашин или невозможность приступить к работе с оговоренного срока по субъективным и объективным причинам).

Нанимающийся обязан правдиво отвечать на вопросы, которые касаются обстоятельств, прямо или косвенно связанных с требованиями работы. Вместе с тем некоторые вопросы с точки зрения германских судов рассматриваются как незаконные, неприемлемые. О позиции судебной практики ФРГ по данному вопросу можно судить по конкретным решениям судов по трудовым делам.

Профессиональные данные нанимающегося. Вопросы, относящиеся к профессиональным качествам нанимающегося, его знаниям, компетенции, профессиональному опыту, служебной карьере, образованию и профессиональному обучению, полученным отметкам на экзаменах и т.п., могут задаваться без ограничений.

Семейное положение. Вопрос к женщине о том, предполагает ли она выйти замуж в ближайшем будущем, незаконен.

Состояние здоровья. Вопросы о болезнях нанимающегося законны только в той мере, в какой данная информация важна для успешного выполнения им работы или с точки зрения интересов коллег нанимающегося, а также клиентов фирмы (заразное, психическое заболевание). Вопросы о болезнях родственников нанимающегося незаконны.

Партийная принадлежность, принадлежность к определенной религиозной конфессии, профсоюзное членство. Вопросы такого рода незаконны. Однако допускаются вопросы о партийной принадлежности и религиозных взглядах при приеме в партийное или религиозное учреждение (например, в партийное издательство, больницу, созданную церковью).

Беременность. Вопрос о том, беременна ли нанимающаяся на работу женщина и пользуется ли она контрацептивами, незаконен.

Инвалидность. Вопрос о наличии инвалидности законен.

Размеры прежней заработной платы. Вопрос законен, если сам нанимающийся ставит его, претендуя на заработную плату, большую, чем он получал на прежней работе. Согласно позиции Федерального суда по трудовым делам, имущественное положение относится к личной сфере каждого человека, и данные о нем — к конфиденциальным. Поэтому вопросы о наличии у нанимающегося движимого или недвижимого имущества, долгов являются незаконными. Исключение составляют высшие служащие и работники, получающие доступ к материальным ценностям. Как считается, их благополучное имущественное и финансовое положение уменьшает риск коррупции, прежде всего побуждения к получению взяток, продаже деловых секретов.

Прежняя судимость. Вопрос законен, если этого требует будущая работа. Например, при приеме на работу кассира или бухгалтера законен вопрос о наличии судимости по корыстным преступлениям или при приеме водителя — о наличии судимости в связи с транспортными происшествиями.

Прохождение обязательной военной службы. Вопрос признан законным.

Наличие пакта о неконкуренции с прежним работодателем. Вопрос признан законным.

Нанимающийся вправе вообще не отвечать на незаконные и провокационные вопросы, но в данном случае с точки зрения германских судов допустимы и ложные ответы ("право на ложь"). Согласно разъяснениям Федерального суда по трудовым делам ФРГ, "ложный ответ нанимающегося на вопрос анкеты не считается умышленным введением в заблуждение нанимателя, если вопрос поставлен неправильно. Это призвано обеспечить неприкосновенность интимной сферы и устранить возможность бестактных вопросов. Вместе с тем это не означает отрицания вполне понятной заинтересованности работодателя в получении как можно более подробной информации о будущем сотруднике. Наниматель вправе задавать кандидату любые вопросы, лишь бы они имели отношение к его будущей профессиональной деятельности".37

Ложные ответы на законные вопросы работодателей при найме дают право последним требовать признания трудовой сделки (если она заключена) недействительной как совершенной под влиянием обмана применительно к ст. 123 ГГУ.

Предпринимателям запрещено разглашать конфиденциальную информацию, полученную о нанимающемся в ходе процедуры найма.

В Статуте трудящихся Испании указывается, что основные права работников включают невмешательство в их частную жизнь и уважение их личного достоинства.

В Обязательственном кодексе Швейцарии содержится норма о защите личности работников, которая распространяется и на сферу трудовых отношений, в том числе на процедуру найма.38

Трудовой кодекс Российской Федерации в статье 65 указывает документы,  предъявляемые при заключении трудового договора и запрещает требовать от лица,  поступающего на работу,  иные документы,  кроме упомянутых в статье.

Теперь рассмотрим второе направление правотворчества, затрагивающее вопросы хранения и распространения информации.

Технологический прогресс в области обработки данных существенно повысил возможности предпринимателей в отношении сбора, хранения и обработки информации, касающейся отдельных работников, а также быстрого получения данных из других источников. В результате может быть подготовлено досье, содержащее неточные или вводящие в заблуждение данные. Сбор такой информации об отдельном работнике, в том числе по вопросам деликатного и личного характера, может осуществляться без его ведома; появляется возможность использования такой информации и в других целях, помимо тех, ради которых она собирается. Данная информация может также передаваться третьей стороне, не имеющей на это полномочий, например другим предприятиям или посторонним организациям. Неограниченный сбор личных данных, и особенно без уведомления трудящихся, создает особые трудности для последних, так как они могут столкнуться с дискриминацией. Практика, осуществляемая предпринимателями в этой области, показала уязвимость работников и возможность вмешательства в их личную жизнь, создания компьютеризированных "черных списков".

В настоящее время почти во всех странах Запада приняты законы, регулирующие сбор и обработку личных данных о гражданах и предусматривающие установление административного и судебного контроля за информационной деятельностью государственных органов, иных юридических, а также физических лиц. В этих законах предусмотрены гарантии в отношении недопущения использования против граждан, в частности при трудоустройстве, собранной разными путями информации, в том числе данных, заложенных в память ЭВМ.

Законодательство требует осторожного подхода к включению в досье с личными данными информации оценочного характера.

Во Франции и Италии законы запрещают собирать о нанимаемых работниках данные, которые не имеют отношения к профессиональным качествам и квалификации.

Во многих странах созданы государственные органы (инспекции) по надзору за сбором личных данных. Порядок сбора личных данных должен согласовываться с производственным советом предприятия и фиксироваться в правилах внутреннего трудового распорядка.

Во многих странах ограничиваются или запрещаются сбор и обработка информации деликатного характера, которая может включать сведения о расовой принадлежности; религиозных, политических или философских убеждениях; о национальном или социальном происхождении; сексуальных привычках или наклонностях; о членстве в профсоюзах или других организациях, состоянии здоровья; об употреблении алкоголя, наркотиков; об имущественном положении (например, о наличии долгов).

Специальные правила, регулирующие использование деликатной информации, отличаются в разных странах по степени жесткости. Сбор такой информации (за некоторыми исключениями) запрещен в Германии (земля Гессен), Дании, Испании, Люксембурге, Норвегии, Португалии, Финляндии и Франции. В ряде стран законы требуют принятия дополнительных мер безопасности для хранения информации. Кроме того, ограничивается распространение информации деликатного характера. В одних странах в этих случаях требуется предварительное согласие трудящегося, в других — вводится полный запрет на распространение некоторых данных: в Финляндии и Норвегии это распространяется на данные об имущественном положении, в Люксембурге — на информацию о членстве в профсоюзах, в Японии — на сведения о национальности работника, его религиозных или философских убеждениях, профсоюзной деятельности.

В Швеции предприниматели вправе собирать о работниках лишь те данные, которые им разрешено собирать государственным инспекционным органом.

В США многие штаты приняли законы, запрещающие предпринимателям проводить расследование прошлого нанимаемых работников. Согласно этим законам, прежде чем вступить в контакт с прежним предпринимателем нанимаемого работника, новый наниматель должен получить согласие кандидата на рабочее место.39

Важной частью законодательства является право работника на доступ к досье с его личными данными. Это право установлено во многих странах. Однако повсюду признано, что предприниматель может в ряде случаев отказать работнику в доступе к такому досье (например, для обеспечения неразглашения государственной тайны).

В трудовом Кодексе Российской Федерации появилась принципиально новая глава 14,  посвященная персональным данным работника,  их защите. Она,  на наш взгляд,  является прогрессивным шагом российского законодательства. В указанной главе помещены нормы,  которые во многом способствуют уменьшению дискриминации работников в связи с их персональными данными. Статья 86 ТК предусматривает правила,  которым должен следовать работодатель при обработке персональных данных работника. Они включают в себя требование о получение персональных данных только у самого работника,  в противном случае должно быть получено его письменное согласие на истребование данных у третьих лиц, причем это должны быть данные,  не затрагивающие политических,  религиозных и других,  связанных с убеждениями работника,  данных. Сведения о частной жизни,  членстве в общественных объединениях,  профсоюзной деятельности,  за исключение случаев,  предусмотренных федеральными законами,  также относятся к этой категории. И,  что также очень важно,  работодатель не вправе,  при принятии решений,  затрагивающих интересы работника,  основываться на персональных данных,  полученных о работнике в результате их автоматизированной обработки или электронного получения.

Данные,  полученные о работнике,  работодатель не вправе сообщать третьей стороне без письменного согласия работника (кроме случаев,  указанных в законе).

В целях обеспечения защиты персональных данных,  хранящихся у работодателя,  работник имеет право иметь полную информацию о своих данных,  иметь свободный доступ к ним. требовать исключения или исправления неверных сведений.  

В большинстве стран разрешается вносить исправления в личные данные. Во многих странах, включая Австралию, Австрию, Канаду, Новую Зеландию, США и Швейцарию, в тех случаях, когда оспаривается точность данных, трудящиеся могут потребовать включить в досье запись о наличии разногласий. В соответствии с ТК РФ работник имеет право требовать об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных,  а также данных,  обработанных с нарушением требований ТК. При отказе работодателя исключить или исправить персональные данные работника он имеет право заявить в письменной форме работодателю о своем несогласии с соответствующим обоснованием такого несогласия. Персональные данные оценочного характера работник имеет право дополнить заявлением,  выражающим его собственную точку зрения.    В Ирландии личные данные о работнике могут дополняться согласованным заявлением предпринимателя и трудящегося. Во многих странах, в которых не разрешается изменять данные, предусмотрено право направлять жалобы органам, отвечающим за защиту данных. В Швеции предприниматель обязан провести расследование, если возникает подозрение, что в досье, обрабатываемом с помощью ЭВМ, содержатся неточные и необъективные данные. В Германии в случае возникновения обоснованных сомнений в точности данных предприниматель обязан указать источник получения информации, а также перечислить тех, кому она была направлена. Существует также право на уничтожение нелегально собранной информации; разработаны процедуры для включения в досье замечаний и предъявления требований об изъятии некоторых документов. В Швейцарии трудящиеся могут потребовать, чтобы информация о мерах, принятых в отношении спорных данных, стала известной третьим сторонам или была опубликована в печати.40

В большинстве стран национальное законодательство допускает передачу личных данных другим пользователям только с согласия трудящегося. В Дании, Франции и Швеции для этого требуется разрешение органа, ответственного за защиту данных. В Канаде личные данные могут быть переданы при некоторых обстоятельствах другим пользователям, даже если трудящийся не дает на это согласия.

Передача данных пользователям за границу происходит по особым правилам.

В заключение приведем некоторые дополнительные данные, относящиеся к отдельным странам.

В Великобритании по Закону 1984 г. не допускается (за рядом исключений) сбор данных о расовом происхождении, политических, религиозных и прочих взглядах работников, об их физическом и умственном здоровье, о сексуальной жизни, судимости.

В норвежском Законе об охране труда и производственной среды от 4 февраля 1977 г. (в редакции от 6 января 1995 г.) предприниматель при найме работника не вправе требовать от него сведений о политических и религиозных взглядах или членстве в профсоюзе. Он не вправе и сам собирать такую информацию. Это правило не применяется, когда сбор информации ^необходим с учетом характера должности. В случае, если такая информация требуется, это должно быть отмечено в сообщении о вакансии.

Согласно уже упоминавшемуся французскому Закону 1992 г., предприниматель не вправе собирать информацию, которая не имеет отношения к профессиональной квалификации нанимаемого и не связана с той работой, на которую он нанимается. Результаты проверки профпригодности, в частности тестирования, не подлежат разглашению.

В некоторых странах (США, Бельгия, Италия) положения о защите личных данных о работниках включаются в коллективные договоры.

Как мы видим, в проблематику трудового права на Западе (и это совершенно новое явление) включается такой вопрос, как защита работников от злоупотребления государства, корпораций и частных лиц в отношении сбора, хранения, обработки и использования информации. Такая информация может касаться воззрений, политической принадлежности, личной, в том числе интимной, жизни, родственных и дружеских связей и использоваться во вред работнику, затруднять его трудоустройство, дискриминировать, унижать человеческое достоинство, вводить практически "черные списки". Речь идет по сути дела о новом праве работника в сфере труда и трудовых отношений — праве на конфиденциальность, праве не допускать вторжения работодателя в личную жизнь, в интимную сферу. Работникам и кандидатам на должность гарантируется свобода самим решать, следует ли предоставлять работодателям информацию личного характера, т.е. контролировать информацию о себе. Эта свобода может быть ограничена лишь законными интересами предпринимателей, государства, третьих лиц,41

Указанные нормы защищают суверенитет личности работника, его неотъемлемые права на неприкосновенность частной жизни, недопустимость произвольно вмешиваться в нее кого бы то ни было, в том числе нанимателя.


Заключение

Изучив поставленные в начале работы вопросы мы пришли к следующим выводам :

1. Дискриминацией является ограничение, лишение, либо предоставление прав определенной категории граждан на основе какого-либо признака.

2.   Если проследить историческое развитие нормативной базы, защищающей работника от ущемления его права на труд в связи с его принадлежностью к определенной расе,  религии,  в связи с его убеждениями и т.д., то подобные пункты и статьи появляются в международном законодательстве только ближе к середине XX века. Это не  удивительно, ведь до XX века  у работодателя было абсолютное, ничем не ограниченное право выбора работника.

3.   Дискриминация как правовое явление характеризуется множеством разновидностей. Поскольку ни один нормативный акт, устанавливающий запрет дискриминации не содержит исчерпывающего перечня дискриминационных оснований, а всегда остается открытым, то и число видов субъектов, нуждающихся в повышенной защите от дискриминационных мер, - величина неоправданно большая.

4.   В англо-американской правовой теории разработана концепция прямой и косвенной дискриминации работников по мотивам расы, национальности и пола. При прямой дискриминации одна группа (категория) работников расценивается менее благоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни. Косвенная  дискриминация осуществляется тогда, когда предприниматель устанавливает при приеме на работу критерии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, негров и др.

5.   Вопрос положительной дискриминации,  т.е. «дискриминации наоборот» по  разному решается в различных стран. Данный вид дискриминации предполагает,  что работодатель обязан отдавать предпочтение при приеме на работу тем категориям тружеников,  которые могут подвергаться ущемлению их прав. В эту группу можно отнести женщин,  инвалидов,  негров и т.п. Жесткая регламентация приема на работу установленного количества лиц определенной категории не позволяет работодателю взять  того работника,  который бы подошел ему по профессиональным качествам, - а тогда получается,  что закон опять ущемляет интересы: теперь ущемляются интересы и  работника,  который,  к примеру,  не является инвалидом и  работодателя.  

6.   Трудовой Кодекс РФ в ст. 3 прямо запрещает дискриминацию в сфере труда. Ст. 64 охраняет граждан от дискриминации при заключении трудового договора. Ст. 65 запрещает требовать от лица, поступающего на работу, документы, помимо предусмотренных в кодексе. Глава №14, посвященная защите персональных данных работника, охраняет трудящегося от дискриминации, связанной с неправомерным использованием и разглашением его персональной информации и т.д.

7.   Среди международных актов, запрещающих дискриминацию,  можно выделить Всеобщую Декларация Прав человека 1948 г, которая провозглашает равенство всех индивидов в правах и достоинстве; Международный пакт об экономических,  социальных,  культурных правах 1966г; Международный пакт о гражданских и политических правах 1966г; Международную конвенцию о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1969г; Конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979; Конвенции  МОТ, затрагивающие права человека в области компетенции МОТ,  в т.ч. свободу от дискриминации при выборе профессии и найме на работу и др.

Список

использованной литературы

Законодательство и официальные материалы

  1.  Конституция Российской Федерации. М., 1997.

3.   Конвенция МОТ№111 «О дискриминации в области труда и занятий» 1958 г.

4.   Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г.

5.   Трудовой кодекс Российской Федерации 2001 г.

6.    Всеобщая декларация прав человека 1948 г.

Конвенция «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин». 1979г.

Международная конвенция «О ликвидации всех форм расовой дискриминации». 1966 г.

Специальная литература

Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М.,  1977.

2.  Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999.

3.  Киселев И.Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. М.,2001.  

4.  Левин Л. Права человека. Вопросы и ответы. М., 1997.

Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и науки права социального обеспечение в России (вторая половина 19 – начало 20 вв.) Ярославль, 2001.

6.  Советский энциклопедический словарь. М.,  1980.

7.  Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль,  1913.

Хохлов Е.Б.  К понятию трудового договора и договора найма труда»

// Правоведение. 1998. №2.

1 Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1999. С. 16.

2 Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль,  1913. С.285.

3 Санникова Л.В. Указ.соч. С. 20.

4 Санникова Л.В. Указ.соч. С. 24.

5 Там же.С.34.

6 Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и науки права социального обеспечение в России (вторая половина 19 – начало 20 вв.) Ярославль, 2001. С. 36.

7 Киселев И.Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. М.,2001. С.16.

8  Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль,  1913. С.343.

9 Киселев И.Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. М.,2001. С.108.

10 Там же. С.119.

11 Киселев И.Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. М.,2001. С.216.

12  Там же. С.222.

13 Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль,  1913. С.151-152.

14 Там же. С.153.

15 Там же. С.224-225.

16 Там же. С.237-239.

17 Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль,  1913. С.265-267.

18 Левин Л. Права человека. Вопросы и ответы. М., 1997. С.19.

19 Там же. С.22.

20 Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль,  1913. С.7.

21  Таль Л.С. Указ.соч. С. 8.

22 Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и науки права социального обеспечение в России (вторая половина 19 – начало 20 вв.) Ярославль, 2001. С. 20.

23 Таль Л.С. Указ.соч. С. 58.

24 Таль Л.С. Указ.соч. С. 33.

25 Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и науки права социального обеспечение в России (вторая половина 19 – начало 20 вв.) Ярославль, 2001. С. 15.

26 Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М.,  1977. С. 29.

27 Хохлов Е.Б.  К понятию трудового договора и договора найма труда» // Правоведение. 1998. №2. С.124-125.

28 Хохлов Е.Б.  К понятию трудового договора и договора найма труда» // Правоведение. 1998. №2. С.126.

29 Советский энциклопедический словарь. М.,  1980. С.400.

30 Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999.С.116.

31 Киселев И.Я. Указ соч. С.120.

32 Материалы взяты из интернета.

33 Киселев И.Я. Указ. соч. С.140.

34 Там же. С.118.

35 Киселев И.Я. Указ. соч. С.127.

36 Там же. С.132.

37 Там же. С.136.

38 Там же. С.140.

39 Киселев И.Я. Указ соч. С.147.

40 Там же. С.149.

41 Там же. С.153.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

7238. Интервальное оценивание параметров нормально распределенной случайной величины. Доверительные интервалы для математического ожидания 450.5 KB
  ТЕМА: Интервальное оценивание параметров нормально распределенной случайной величины. Доверительные интервалы для математического ожидания. Доверительный интервал для дисперсии. Доверительный интервал для параметров пуассоновского распределения. Дов...
7239. Точечные оценки математического ожидания. Точечные оценки дисперсии. Точечная оценка вероятности события 537 KB
  ТЕМА: Точечные оценки математического ожидания. Точечные оценки дисперсии. Точечная оценка вероятности события. Точечная оценка параметров равномерного распределения. п.1. Точечные оценки математического ожидания. Предположим, что функция распределе...
7240. Структурные схемы статических интегральных микросхем запоминающих устройств 183.5 KB
  Структурные схемы статических интегральных микросхем запоминающих устройств Основной запоминающий элемент статической памяти Структурная схема ИС Структурная схема ИС с одноразрядной организацией Структурная схема ИС со слова...
7241. Типографское и издательское дело в Тверской губернии 134.5 KB
  Типографское и издательское дело в Тверской губернии Актуальность темы исследования. Становление типографского и издательского дела в российской провинции началось в последней четверти XVIII в., и было связано с преобразовател...
7242. Статья. К вопросу о видах надзора 51.5 KB
  К вопросу о видах надзора В настоящей статье остановимся на соотношении прокурорского с другими видами надзора, проблеме, имеющей не только научное, но и большое практическое значение. В связи с этим заметим, что некоторые ученые полагают, что в сов...
7243. Числовые характеристики выборки. Оценка функции распределения. Точечные оценки параметров распределения 398.5 KB
  ТЕМА: Числовые характеристики выборки. Оценка функции распределения. Точечные оценки параметров распределения. К основным характеристикам признака в выборке относятся первые четыре момента распределения, а также мода, медиана и коэффициент вариации....
7244. Основные задачи статистики: выборки, гистограммы, полигоны частот 2.47 MB
  ТЕМА: Основные задачи статистики: выборки, гистограммы, полигоны частот. п.1 Генеральная совокупность. Выборка. Вариационный ряд. Теоретический материал. Математическая статистика в основном занимается изучением случайных величин и случайных со...
7245. Микробиология продуктов растительного происхождения 240 KB
  Микробиология продуктов растительного происхождения В учебном пособии рассмотрена микробиология хлебопекарного, макаронного, кондитерского производств, изложены микробиологические процессы бродильных производств, освещены вопросы микробиологии марга...
7246. Аналитическая химия 159 KB
  Аналитическая химия Предмет и задачи аналитической химии. Значение аналитической химии в науке. Анализ в биологии и службе охраны природы. Концентрация и активность. Ионная сила раствора. Хим.равновесие. константа хим.равновесия (концентрационная, т...